8/6/2019 zaffaroni - 1994 - abolicionismo y garantas

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Abolicismo y garantas*

Eugenio Ral ZAFFARONI

1. Suele considerarse que la relacin del aboli-

cionismo y las garantas penales es de abierta con-tradiccin. Frecuentemente as lo hacen los crticosdel abolicionismo penal. Es verdad que en versio-

nes antiguas del abolicionismo o cercanas al mismo

-como por ejemplo, el derecho protector de los cri-minales de Dorado Montero- esa caracterizacin

resultaba verdadera en buena medida. Por otra par-te, tambin es cierto que el descuido de las garan-tas es comn a todas las posiciones anlogas fun-

dadas en el romanticismo del siglo XIX.Quiz pueda reprochrsele a los abolicionistas

contemporneos su falta de precisin al definir qu

es lo que quieren abolir. Pero sera injusto parciali-zar el reproche, porque la imprecisin abolicionista

tiene su origen en la de los penalistas, la que, por

su parte, es producto de un proceso epistemolgicoque no ha llegado a su fin en el derecho penal.

Efectivamente: el saber (o ciencia, si se prefiere) jurdico-penal, o sea, el derecho penal, no super

an la etapa en que se hallaba el derecho interna-cional pblico cuando crea regular la guerra y se

empeaba en largas discusiones acerca de la guerra

justa.Hoy el derecho internacional ha renunciado a su

vieja omnipotencia y los internacionalistas sacrificansu narcisismo, quiz al comprobar que ningunaguerra se evit porque ellos la considerasen injusta,o tambin porque comprobaron que nunca faltaba

un colega que, armado con el mismo arsenal de ci-tas de autoridad, defenda la justicia de cualquier

guerra. Ahora el derecho internacional consideraque todas las guerras son injustas, que son un he-cho antijurdico pero presente como dato de la rea-lidad, y que lo nico que el jurista puede y debe ha-cer es jugar su limitado pOder para reducir su vio-lencia y su inhumanidad. Bajo estos principios se de-

sarroll el moderno derecho internacional humanita-rio, cuya legitimidad no est discutida.

El derecho penal no lleg a ese momento. No tie-ne conciencia de que no regula el poder punitivo,porque cree que lo ejerce. No se ha cado en lacuenta (o el temor o el narcicismo le impide enca-rarlo) de que el derecho penal es una propuesta para

jueces, que forma parte de un poder jurdico que esmuy limitado. El poder punitivo lo ejercen algunasagencias polticas, administrativas y de comunica-cin social, que son las que seleccionan, ponen enmarcha los procesos de criminalizacin y sobre todo,vigilan (que es el verdadero pOder poltico institucio-nalizado o corporativo: no es casi poder la seleccin

Contribucin a la mesa redonda en el VII Congreso Interna-cional de Abolicionismo Penal (ICOPA VII), Barcelona, 17 demayo de 1995.

y criminalizacin de un escaso nmero de personasvulnerables o carenciadas).

En el poder de vigilancia, las agencias jurdicas notienen ninguna injerencia y, en el poder que se ejer-

ce casi como pretexto para la operacin del anterior(el poder criminalizante), el mbito del poder jurdi-co-penal se limita a decidir, una vez puesta en mar-

cha, una criminalizacin secundaria, si sta continao se interrumpe.

Aunque esto lesione seriamente el narcisismo delpenalista, no queda otro remedio que admitirlo.Cuando lo admita, el derecho penal se dar cuenta

de que su poder jurdico es limitadsimo, pero que,al fin, es una cuota de poder. Tambin se dar cuen-ta de que esa limitacin es grave, pero que, sin em-

bargo, no es nfima, porque tienen un poder que ge-

neralmente se desprecia: el poder del discurso. Has-ta ahora viene legitimando al poder punitivo, comoel derecho internacional legitimaba la guerra; no espoco poder desentenderse de su legitimizacin y li-mitarse a legitimar su ejercicio de poder en la medi-da en que lo juegue para reducir y contener el po-der punitivo.

Cuando el derecho penal concluya esta dinmicaver claro que, en la medida en que ejerza su poderpara reducir el poder punitivo, estar incuestionable-mente legitimado, y que para ello en modo algunonecesita legitimar lo que se reduce: la Cruz Roja In-ternacional no legitima la guerra. Si alguna vez el de-recho penal sirvi para algo, justamente fue cuandocumpli esa funcin: somos la Cruz Roja del tiempode la poltica.

2. Es verdad que no siempre el saber jurdico-penal cumpli esa funcin, y que ni siquiera la cum-ple acabadamente en nuestros das. Eso se debe aque todava su discurso se mueve en la ambivalen-cia del tiempo en el que el derecho internacionalcrea que regulaba la guerra: pretende legitimar ycontener al poder punitivo.

Oscilando entre ambos polos, hubo momentos deprofunda cada del contenido pensante del saber pe-nal, que lleg a ser casi nulo, en el que el derechopenal se degrad a un puro discurso legitimamentede un pOder punitivo ilimitado. Esto sucedi clara-mente en su momento fundacional originario con laInquisicin y con el positivismo peligrosista cuatro ocinco siglos ms tarde, asumiendo paranoicamentemales csmicos (el maligno primero, la degenera-cin de la raza superior despus).

Hubo sin duda, momentos de muchos mayor con-tenido pensante en el derecho penal. El ms alto

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tuvo lugar a fines del siglo XVIII y en la primera mi-

tad del siglo XIX, en el marco de la lucha de la bur-

guesa en ascenso contra la nobleza hegemnica.

All surgi el viejo derecho penal liberal y con l las

garantas penales.

Este viejo derecho penal liberal es el que se lla-

ma derecho penal de garantas, que tiene el po-sitivo efecto de limitar el poder punitivo, pero tam-

bin el grave defecto de legitimar lo limitado para Ii-mitarlo. Al comenzar la faena reductora legitimando

lo que quiere limitar, cae en la contradiccin de le-gitimar la quiebra de sus lmites y por esa falla se

filtra el proceso de demolicin del derecho penal li-beral, que viene llevndose a cabo desde hace mu-

cho ms de un siglo.

En el fondo del derecho penal liberal estaba la de-

fensa social, con otro atuendo y ms o menos en-corsetada. Se fue quitando el cors con Romagnosi

y de all nada cost pasar al peligrosismo.

3. No por ello debe ignorarse la enorme contri-bucin del viejo derecho penal liberal o de garan-

tas, sino que, por el contrario, es menester recono-

cerle su importantsimo papel fundacional en cuantoa la funcin Iimitadora y reductora o de contencindel poder punitivo.

Pero hoyes necesario restaurar el edificio liberal,gravemente daado, y sobre su planta construir unnuevo derecho penal liberal, no ya como derecho

penal de garantas, sino como derecho penal ga-rantista, que consume en el mbito del saber penal

el curso que adelant el derecho internacional p-

blico, es decir, que lleve a cabo para el momento dela poltica (poder punitivo) lo que el derecho interna-cional hizo para el momento de la guerra (poder

blico).

Precisamente por eso nos referimos a un derechopenal garantista y no simplemente de garan-tas. Este ltimo da idea de algo esttico, de lmi-tes establecidos, lo que es falso (en parte, al me-nos), en tanto que el garantismo penal, mediante elsufijo que indica partidismo, est sealando una po-sicin dinmica, una contradiccin entre el poder ju-rdico (derecho penal) y el poder punitivo, que lejosde agotarse en garantas estticas que no existen,

se debate en una tensin con el poder punitivo, pug-nando por una ampliacin de su catlogo de lmites

y por un avance o profundizacin de su estndarde realizacin.

Las garantas son los lmites que el derecho pe-nal liberal quiere ponerle al poder punitivo, y eclo-sionaron con el viejo derecho penal liberal, pero hoynecesitamos un nuevo derecho penal liberal, garan-tista en el sentido de concebir esos lmites como unproceso tensional inacabado (

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derecho no es un dato de realidad, sino un principio

regulativo que se realiza en mayor o menor medida(o en ninguna) en los diferentes estados histrica-mente reales, en constante pugna con el Estado de

polica.

Del lado del Estado de derecho est el derecho

penal como limitacin o contencin del poder puni-

tivo, que por su estructural tendencia a la selectivi-dad, a la arbitrariedad, a la violencia (y por ende, ala corrupcin) es la expresin ms fuerte del Estado

de polica.

6. En conclusin: los penalistas, si somos capa-

ces de consumar una dinmica anloga a la segui-

da por los internacionalistas, o sea, si formulamos

un nuevo derecho penal liberal (como derecho pe-nal garantista), en tensin reductora con el poder pu-nitivo, no habr contradiccin bsica con el abolicio-

nismo sino que, por el contraro, ese saber jurdico-

penal se hallara, al menos, en su misma senda, acondicin de que, por su parte, el abolicionismo pre-

cise tambin su objetivo, reconociendo que la abo-licin que pretende es la del poder punitivo.

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