Yıl: Sayı: ISSN - eski.ankarabarosu.org.treski.ankarabarosu.org.tr/kutuphane/pdf/20153.pdf ·...

Yıl: 73 Sayı: 2015/3 ISSN 1300-9885

BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE !“GELİNCİK” YAZ

4306 ‘YA GÖNDER

Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile 5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz.

TÜM OPERATÖRLER

ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞIAdliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye /ANKARA T: 0.312 416 72 00 F: 0.312 309 22 37

www.ankarabarosu.org.tr [email protected]

ABEM–ANKARA BAROSU EĞİTİM VE KÜLTÜR MERKEZİ Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 416 72 00

GÖLBAŞI AVUKAT ÖZDEMİR ÖZOK SOSYAL TESİSLERİGazi Osman Paşa Mah. Sahil Cd. No: 46 Gölbaşı / ANKARA

T: 0.312 485 03 93 - 484 46 06

ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 444 43 06 (5 Hat)

www.gelincikprojesi.com www.gelincikprojesi.org

Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler

Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in

hukuk veritabanlarında taranmaktadır.

law databases.

Dergide yayımlanan yazıların herhangi bir bölümü veya tamamı kaynak gösterilmeden

başka bir yerde yayımlanamaz.

No part of this publication may be reproduced or published in any form or by any means without reference to the review.

İletişim Adresi | Communication AddressAnkara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA

T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80www.ankarabarosu.org.tr

[email protected]

Grafik – Tasarım | Graphic– DesignAnkara Barosu

Basım Tarihi | Printing Date 2015

Baskı ve Cilt | Printing and BindingSARIYILDIZ OFSET KAĞIT AMBALAJ PAZARLAMA TİC. LTD. ŞTİ.

İVOKSAN Ağaç İşleri Sitesi 1358. Sk. No: 31 OSTİM/ANKARA

T: 0.312 395 99 95 • F: 0312 394 77 49 www.sariyildizofset.com

ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim)

Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın

JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION is a refereed review, issued quarterly (January, April, July, October)

Ankara Barosu Başkanlığı, 2015Tüm Hakları Saklıdır.

ISSN 1300-9885Dergide ileri sürülen görüşler

yazarlarına aittir.

Presidency of Ankara Bar Association, 2015 All Rights Reserved.ISSN 1300-9885Articles published in this review reflect the views of the authors.

Sahibi Ankara Barosu adına | Owner on behalf of Ankara Bar AssociationAv. Hakan CANDURAN

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing EditorAv. Cemalettin GÜRLER

Yayın Kurulu Başkanı | Chairman of the Editorial BoardAv. Dr. Mustafa Bayram MISIR

Editörler Kurulu | Editorial BoardYrd. Doç. Dr. Kasım AKBAŞ

Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU

Yrd. Doç. Dr. Başak ŞİT

Yrd. Doç. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY

Ankara Barosu Yayın KuruluAv. Cemalettin GÜRLER

Av. Mustafa Bayram MISIR

Av. Murat BÖBREK

Av. Seda DUNBAY

Av. Zeynep TEPEGÖZ

Av. Burcu Mine GARGIN

Av. Denizer ŞANLI

Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN

Av. Hakan AKARKEN

Av. Emre Baturay ALTINOK

Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER

Av. Gülşen UZUNER

Av. Bilal KOLBÜKEN

Av. Murat TEZCAN

Av. Ezgi YAVUZ

Av. Irmak Gökçe TOMUR

Av. Rıza Yalçın KOÇAK

Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU

Av. Emrah ALTUNOĞLU

Stj. Av. Gülseren Dilan KUZYAKA

VI

AABDULHAKİMOĞULLARI, Erdal Doç. Dr.ABDULLAHZADE, Cavid Doç. Dr.AĞAR, Serkan Dr.AKBAŞ, Kasım Yrd. Doç. Dr.AKBULUT, Olgun Yrd. Doç. Dr.AKINCI, Müslüm Doç. Dr.AKINCI, Ziya Prof. Dr.AKKAYA, Mustafa Prof. Dr.AKKAYA, Tolga Yrd. Doç. Dr.AKSAR, Yusuf Prof. Dr.ALTAŞ, Hüseyin Prof. Dr.ARAT, Tuğrul Prof. Dr.ARDIÇOĞLU, M. Artuk Yrd. Doç. Dr.ARSLAN, Aziz Serkan Yrd. Doç. Dr.ARSLAN, Çetin Prof. Dr.ARSLAN, Ramazan Prof. Dr.ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr.ASLAN, Zehrettin Prof. Dr.ASLAN, Zühtü Prof. Dr.AŞIK, İbrahim Yrd. Doç. Dr.ATALI, Murat Doç. Dr.ATAY, Ender Ethem Prof. Dr.ATILGAN, Eylem Ümit Yrd. Doç. Dr.AVCI, Mustafa Doç. Dr.AYDIN, Ramazan Yrd. Doç. Dr.AYDIN, Ufuk Prof. Dr.AYDOS, Oğuz Sadık Doç. Dr.BBAŞÖZEN, Ahmet Doç. Dr. BAŞPINAR, Veysel Prof. Dr.BAŞTERZİ, Süleyman Doç. Dr.BAYAR, İbrahim Nihat Yrd. Doç. Dr.BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr. BAYKAL, Sanem Doç. Dr.BELEN, Herdem Doç. Dr.BIÇAK, Vahit Prof. Dr.BÜYÜKTANIR, Burcu Dr.

C-ÇCAN, Mertol Prof. Dr.CAŞIN, Mesut Hakkı Prof. Dr.CENTEL, Nur Prof. Dr.CENTEL, Tankut Prof. Dr.CİN, Halil Prof. Dr.ÇAĞAN, Nami Prof. Dr.ÇAĞLAR, Hayrettin Doç. Dr.ÇALIŞKAN, Yusuf Doç. Dr.ÇEÇEN, Anıl Prof. Dr.ÇETİNER, Selma Prof. Dr.ÇOLAK, N. İlker Doç. Dr.DDEĞİRMENCİ, Olgun Doç. Dr.DEMİR, İsmail Yrd. Doç. Dr.DEMİR, Mehmet Prof. Dr. DEMİRAY, Nezahat Yrd. Doç. Dr.DEMİRBAŞ, Timur Prof. Dr.DEMİRCİOĞLU, H. Reyhan Yrd. Doç. Dr.DOĞAN, Murat Prof. Dr. DÖNER, İsa Yrd. Doç. Dr.DÜLGER, İbrahim Doç. Dr. DÜLGER, Volkan Yrd. Doç. Dr.EERDAĞ, Ali İhsan Yrd. Doç. Dr.ERDEM, Mete Yrd. Doç. Dr.ERDEM, Mustafa Ruhan Prof. Dr.EREN, Fikret Prof. Dr.ERGİL, Doğu Prof. Dr.ERİŞ, A. Uğur Yrd. Doç. Dr.ERKAL, Atila Yrd. Doç. Dr. EROĞLU, Muzaffer Yrd. Doç. Dr.ERTEN, Rıfat Doç. Dr.ERZURUMLUOĞLU, Erzan Prof. Dr.ESKİYÖRÜK, Serhat Yrd. Doç. Dr.FFENDOĞLU, Hasan Tahsin Prof. Dr.FEYZİOĞLU, Metin Prof. Dr.

(Soyadı sırasına göre)

YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS

VII

GGEMALMAZ, Burak Yrd. Doç. Dr.GÖKER, Cenker Yrd. Doç. Dr.GÖKTÜRK, Neslihan Yrd. Doç. Dr.GÖLE, Celal Prof. Dr.GÖNENÇ, Levent Doç. Dr.GÜLŞEN, Recep Doç. Dr.GÜNAL, Nadi Prof. Dr.GÜNDAY, Metin Prof. Dr.GÜNEYSU, Gökhan Yrd. Doç Dr.GÜNEYSU BORAN, Nilüfer Yrd. Doç Dr.GÜNEŞ, Ahmet Doç. Dr.GÜNGÖR, Devrim Doç. Dr.GÜNGÖR, Gülin Prof. Dr.GÜVEN, Kudret Prof. Dr.H-İHACIMAHMUTOĞLU, Sibel Doç. Dr.HAFIZOĞULLARI, Zeki Prof. Dr.HAKERİ, Hakan Prof. Dr.HASPOLAT, Mehmet Emin Doç. Dr.İNAN, Ali Naim Prof. Dr.İŞGÜZAR, Hasan Prof. Dr.KKABOĞLU, İbrahim Özden Prof. Dr.KANADOĞLU, Korkud Prof. Dr.KAPLAN, İbrahim Prof. Dr.KARAGÖZ, Kasım Doç. Dr.KARAKAŞ, Fatma Yrd. Doç. Dr.KARAKEHYA, Hakan Doç. Dr.KARAN, Hakan Prof. Dr.KATOĞLU, Tuğrul Doç. Dr.KAYA, Emir Yrd. Doç. Dr.KENT, Bülent Yrd. Doç. Dr.KESER, Hayri Yrd. Doç. Dr.KILIÇOĞLU, Ahmet Prof. Dr.KOCA, Mahmut Prof. Dr.KOCAMAN, Arif B. Prof. Dr.KOCAOĞLU, A. Mehmet Prof. Dr.

KOCAOĞLU, N. Kağan Dr. iur.KOCAOĞLU, S. Sinan Yrd. Doç. Dr.KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr.KORKUT, Levent Yrd. Doç. Dr.KUÇURADİ, İonna Prof. Dr.KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan Prof. Dr.MMOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi Prof. Dr.MUMCUOĞLU, Maksut Prof. Dr.O-ÖODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr.OKUR, Ali Rıza Prof. Dr.ONAR, Erdal Prof. Dr.OZANEMRE YAYLA, Hatice Tolunay Yrd. Doç. Dr.OZANSOY, Cüneyt Doç. Dr.ÖKÇESİZ, Hayrettin Prof. Dr.ÖZBEK, Mustafa S. Doç. Dr.ÖZBEK, Veli Özer Prof. Dr.ÖZBUDUN, Ergun Prof. Dr.ÖZCAN, Fatma Yrd. Doç. Dr.ÖZDAMAR, Mehmet Doç. Dr.ÖZEKES, Muhammet Prof. Dr.ÖZEL, Çağlar Prof. Dr.ÖZEN, Muharrem Prof. Dr.ÖZGENÇ, İzzet Prof. Dr.ÖZKAN, Işıl Prof. Dr.ÖZKAZANÇ, Alev Prof. Dr.ÖZTÜRK, Bahri Prof. Dr.ÖZTÜRK, Kaya Burak Yrd. Doç. Dr.PPAZARCI, Hüseyin Prof. Dr.RRUHİ, Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr.S-ŞSARAN, Birol Yrd. Doç. Dr.SAYGIN, Engin Yrd. Doç. Dr.SAYHAN, İsmet Doç. Dr.SEVGİLİ, Didem Yrd. Doç. Dr.


VIII


SEZGİNER, Murat Prof. Dr.SIRMA, Özge Yrd. Doç. Dr.SOYASLAN, Doğan Prof. Dr.SÜRAL, Nurhan Prof. Dr.ŞAHİN, Cumhur Prof. Dr.ŞEN, Ersan Prof. Dr.ŞEN, Murat Prof. Dr.ŞEN DOĞRAMACI, Hayriye Yrd. Doç. Dr.ŞENOCAK, Kemal Doç. Dr.TTAN, Ayhan Prof. Dr.TANRIVER, Süha Prof. Dr.TAŞKIN, Ozan Ercan Yrd. Doç. Dr.TEKİNSOY, M. Ayhan Doç. Dr.TERCAN, Erdal Prof. Dr.TEZCAN, Durmuş Prof. Dr.TİRYAKİ, Betül Yrd. Doç. Dr.TİRYAKİOĞLU, Bilgin Prof. Dr.TOROSLU, Nevzat Prof. Dr.TUNÇ, Hasan Prof. Dr.TURANBOY, Asuman Prof. Dr.TÜZÜNER, Özlem Yrd. Doç. Dr.

U-ÜULUŞAHİN, Nur Yrd. Doç. Dr.UYGUR, Gülriz Prof. Dr.ÜÇIŞIK, Fehim Prof. Dr.ÜNVER, Yener Prof. Dr.ÜYE, Saim Yrd. Doç. Dr.ÜZÜLMEZ, İlhan Prof. Dr.YYAVUZ, Bülent Doç. Dr.YENGİN, Halisan Dr. iur.YILDIRIM, Turan Prof. Dr.YILMAZ, Ejder Prof. Dr.YILMAZ, Süleyman Doç. Dr.YİĞİTER, Cenk Dr.YONGALIK, Aynur Prof. Dr.YUSUFOĞLU, Fülürya Dr. iur.YÜCEL, Mustafa Tören Prof. Dr.YÜCEL, Recep Doç. Dr.YÜRÜK, Ayşe Tülin Doç. Dr.ZZABUNOĞLU, Yahya Prof. Dr.

X

ANKARA BAROSU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ

1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanma-mış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.

2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ünvan, ad-soyad, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, güncel cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönde-ren yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır.

3. Yazılar “Microsoft Word” programında (.doc veya .docx formatın-da) sayfa numaraları verilmiş olarak (yazı tipi Times New Roman, 12 punto, normal stil) [email protected] adresine gönderilmelidir.

4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)

5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word bel-gesinde “Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş gibi görünmesini sağlar)” SARI renk verilerek ve düzenlenen maka-lenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletil-mesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını “basıma” verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsel-lik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çev-rilmesi için yeterli görülecektir.

6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yaza-ra ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı-Soyadı (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngi-lizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır.

XI

7. Dipnotlar Microsoft Word programında otomatik olarak verile-rek sayfa altında gösterilmeli, kaynakçaya yer verilmelidir.

8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafın-dan hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, ya-zardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede ha-berdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çer-çevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır.

9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazı-lar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanma-sına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir.

10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunma-yan yazılar, yazarına geri gönderilmez.

11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların ka-bulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.

12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımla-mak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.

Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların, TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı, Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi

sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün

şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir.

XII

BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES �� XIVAv. Hakan CANDURAN

GÜNDEMİN GÖR DEDİĞİ �� 23

“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme �� 33Av. Bilal KOLBÜKEN

Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar: (I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması �� 51Av. Dr. Bülent Hayri ACAR

HAKEMLİ MAKALELER (PEER REVIEWED ARTICLES)

İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme �� 113Arş. Gör. Serdar YILMAZ

İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü �� 183Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN

Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma �� 221Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU

Türk Silahlı Kuvvetlerinin Uluslararası Askerî Müdahalelerde Görevlendirilmesinin İç Hukuktaki Dayanakları �� 247Dr. M. Yasin ASLAN

Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu (Asck m�146) �� 267Gökhan Yaşar DURAN

İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS

XIII

Ergen Suçları - Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması �� 333Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ

Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun) �� 355Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU

Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi �� 379Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU

3B Kadastro Nesnesi: Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi �� 397Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU Prof. Dr. Osman DEMİR Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ

Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin İçtihat İncelemesi �� 421Dr. Özlem TÜZÜNER - Arş. Gör. Kerem ÖZ

MAKALELER (ARTICLES)

AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİNDE “MAKTU” VEKALET ÜCRETİ ÖNGÖRÜLEN BİR İŞ İÇİN DÜZENLENMİŞ OLAN (“600�000 USD+KDV+STOPAJ” ÖDENECEĞİNİ BELİRTEN) YAZILI AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZLİĞİ –TBK�’NUN 27/I ve TMK’NUN 2� MADDESİNE DAYANILARAK- İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ? �� 473Av. Talih UYAR

HMK Değişikliği �� 481Av. Ender DEDEAĞAÇ – Stj. Av. Elçin SANAL

Kosova’nın Bağımsızlık İlanının Uluslararası Adalet Divanı Kararı ve Self Determinasyon İlkesi Çerçevesinde İncelenmesi �� 519Av. Seçil ŞAHİN

İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS

XIV

Değerli Meslektaşlarım,

10 Ekim Ankara Katliamı’nın yarattığı toplumsal ve siyasal travma, katliam bir dizi belirlenmiş politikanın dolaysız sonucu olduğundan etkisini uzun süre gösterecek görünüyor� Bu, hakkında ancak susulabilecek büyük vahşet hakkında, üzerimize aldığımız sorumluluk ve görev, konuşmamızı ve elbette hukuk içinde ve hukuk aracılığıyla mücadele etmemizi gerektiriyor�

Şunu vurgulamak isterim: Yurttaşlarının refah ve barış içinde, özgür biçimde yaşadığı, gerçekten demokratik, laik ve sosyal, hukukun üstünlüğüne dayanan Cumhuriyet özlemi ve çabasındayız� Bu çabamız kadar gelecek güzel günlere duy-duğumuz cumhuriyetçi inanç nedeniyledir ki, sizlerle görüşlerimi paylaştığım bu sayfalarda, ister istemez bu özlemimize kast eden ölümlerden, hak ihlallerinden, terörden ve rejim tartışmalarından söz etmek zorunda kalıyorum�

10 Ekim Ankara Katliamı, Türkiye Cumhuriyeti’nin siyasi tarihindeki en büyük katliamlardan biri� Ankara Katliamı; hem gerçekleşmesi hem de yarattığı sonuç-lar bakımından eli kanlı bir örgütün alelade bir katliamına indirgenemeyeceği, kendisini önceleyen bir dizi iç ve dış politikanın sonucu olduğu, bu politikaların toplumda yarattığı ideolojik iklim ve gerilimlerin katillere rahat hareket etme, hatta toplumsal ve kamusal koruma sağlanmasına yardımcı olduğu gözetildiğinde, Türkiye’yi yıllardır yönetenlerin günümüzde getirdiği ve gelecekte götüreceği yeri işaret eden bir simgeye de dönüşüyor�

Suruç Katliamı ertesinde, kaynağından bağımsız olarak siyasal şiddete, teröre ilişkin uyarılarımızı yine bu sayfalardan yapmıştık� Ne yazık ki, hukukun üstün-lüğüne, demokrasiye, siyasetin şiddetten arındırılmasına ve rejime yönelik istik-rarsızlaştırıcı hamleler ile rejim tartışması yürütülmemesine dair uyarılarımızın dikkate alınmadığını, ülkede hakim olan siyasetin/siyasetlerin kendisini şiddet sarmalı içinde kurmaya devam ettiğini gördük…

Katliamda meslek örgütümüzün içine ayrı bir acı da düştü, meslektaşımız Avukat Uygar Coşgun’u kaybettik� Katliam gerçekleşir gerçekleşmez, Yönetim Kurulumuzla birlikte, “Karanlık eller, yine bir seçim öncesi Türkiye’yi kana buladı. DİSK, KESK, TMMOB ve TTB’nin öncülüğünde “Savaşa İnat, Barış Hemen Şimdi” sloganıyla Ankara’da düzenlenen Emek, Barış ve Demokrasi Mitingi, bombalı bir saldırının hedefi oldu. Ankara Barosu Başkanlığı, olayı öğrenir öğrenmez Yönetim Kurulu üyelerinin de görev aldığı bir Kriz Masası oluşturdu. Ankara Barosu’na ait tüm araçlar, yaralıların hastanelere sevkini sağlayabilmek amacıyla olay yerine sevk edildi. Baro çalışanları da yaralılara yardımcı olmaları için olay yerine gönderildi. (…) Ankara Barosu olarak, barış talebini haykırmak için sokağa çıkan insanların üzerine atılan bomların barışı hedef aldığını; karanlık ellerin patlattığı bombalara

BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES

XV

verilecek en iyi yanıtın, saldırıya uğrayan mitingin sloganında olduğu gibi “İnadına Barış” diye haykırmak olduğunu düşünüyoruz. Bombalı saldırıda yaşamını yitirenlere Tanrı’dan rahmet; ailelerine, yakınlarına ve tüm yurttaşlarımıza başsağlığı diliyoruz. Yaralılara geçmiş olsun dileklerimizi iletiyoruz. Bu karanlık saldırının tüm yönleriyle aydınlatılması ve tüm sorumlularının yakalanarak hak ettiği cezalara çarptırılması için tüm yetkilileri göreve çağırıyoruz. Ankara Barosu olarak saldırıya ilişkin hukuki süreci yakından takip edeceğimizi kamuoyunun bilgisine sunuyoruz.” açıklamasında bulunduk�

Baromuz, 10 Ekim Ankara Katliamı’nın tüm yönleriyle aydınlatılması, sorum-luların cezalandırılması ve toplumun katliamla yüzleşmesi için açıklamasında yer alan taahhütlerinin arkasındadır� Soruşturmanın adil ve sadece eylemcilere dönük olarak değil, tüm sorumlulara dönük olarak, hukuka uygun ve yeni hak ihlalleri yapılmaksızın yürütülmesini istiyoruz� Bu konuda kamuoyunda oluşan şüpheler, henüz giderilebilmiş değildir� Yakından izleyeceğimiz bu soruşturmadaki ihmal-lerin de takipçisi olacağız� Bu amaçla Yönetimimiz ve komisyonlarımız gerekli inisiyatifleri almış ve çalışmalarını sürdürmektedir�


Bu tür katliamlar siyasal hedefleri gözettiğinden bugüne kadar çok az sorgu-lanmış hatta hiç sorgulanmamış bazı soruları da gündeme getirmemiz gerektiği düşüncesindeyim�

Ankara Katliamı’nı, Suruç gibi, Beyrut gibi, Paris gibi IŞİD (Irak Şam İslam Devleti) adlı terör örgütünün, hükümet çevrelerinin verdiği isimle DAİŞ’in ger-çekleştirdiği bir “sır” değil� Bunu daha sonra hükümet çevreleri de onayladılar� Ancak, katliam sonrasında ortaya attıkları tez, bunun “kokteyl terör eylemi” olduğu yönündeydi� Katliamla, kamu görevlilerinin ihmali kadar bile ilgisi olma-yan örgütler bu eylemle ilişkilendirildi, kamuoyu yanıltıldı ve böylece de bir siyasi sonuca varılmak istenildi�

Hükümet çevrelerinden sıklıkla duyduğumuz “İslam dini ile terör arasında ilişki kurulmamalıdır” önermesi elbette doğrudur� Ancak, hükümet çevrelerinin bunu “İslamcı örgütlerin hiçbiri ile terör arasında da bir ilişki yoktur” şeklinde

XVI

yorumlaması, bu yorumu da “terör yöntemini benimsemiş ise İslamcı değildir” şeklinde gerekçelendirmesi, ülkemizde IŞİD ve El-Kaide gibi terör odaklarının toplumsal ve genellikle ihmal/görmezden gelme şeklinde dolaylı bir kamusal desteğe sahip olmasına yol açabilmektedir�

Bu sorunu Türkiye, ardı ardına aydınlarını yitirirken konuşamamıştı� “Siyasal İslamcı” terör örgütleriyle ilişkilendirilen cinayetleri hatırlayalım: 31 Ocak 1990, Muammer Aksoy� 7 Mart 1990, Çetin Emeç� 4 Eylül 1990, Turan Dursun� 6 Ekim 1990, Bahriye Üçok� 24 Ocak 1993, Uğur Mumcu� 21 Ekim 1999, Ahmet Taner Kışlalı�

Hizbullah’ın insanlığa sığmayacak şekilde infaz ettiği Konca Kuriş cinayeti dışında, bu cinayetlerin hepsi faili meçhul kalmıştır� Konca Kuriş’in polisin ilgili terör örgütü soruşturması kapsamında daha önce gittiği evde infaz edilmiş olması, ibretlik bir olaydır� Peki polis neden o işkencehaneye dönüştürülen eve gitmiş ama girmemiştir? Dava dosyasından aktaran gazeteci Soner Yalçın, “Polisler bu eve daha önce gelmişlerdi. Meram belediyesi işçilerinin üç cesedi bulduktan sonra polis yaptığı araştırmalar sonucu bu eve de gelmişti. Ancak evde siyah çarşaflı bir kadın ile çocuklarını görünce, evin örgüt evi olmayacağına karar vermişlerdi!” diye yazıyor�

10 Ekim Ankara Katliamı’nın hazırlanmasında ve daha sonra yürütülen soruş-turmada benzeri türden kamusal ihmallerin etmen ya da amil olmadıklarını, gönül rahatlığıyla söyleyebilir miyiz?

Sormamız gereken sorulmamış soru ise şudur: Bu siyasi cinayetler, siyasal amaca hizmet ediyorduysa ve ettiyse, o siyasal amaç neydi? O siyasal amaçla, ilan edilen ‘Yeni Türkiye’ arasında bir ilişki var mıdır? Elbette, vardır demiyoruz, demiyorum� Ancak, 10 Ekim Ankara Katliamı ile tüm veçheleri ile hesaplaşılacak ve yüzleşme gerçekleşecek ise bu soru ortada durmaktadır� Bu soruya verilecek yanıt, bizi bekleyen geleceğe de ayna olacak kadar önemlidir: Siyasal İslamcı hareketlerin yükselişinde “terör” bir manivela işlevi görüyor ve siyasal İslam demokratik katılım mekanizmalarına yönelik olarak esasen totaliter bir yönelim içerdiğinden, genel-likle açığa çıkan hükümetler, devlet benzeri siyasal birlikler ya da devletler, birer “terör devleti”, “haydut devlet” halinde varlığını sürdürüyorlar� Bu yüzyılımızın maalesef üzücü bir gerçeğidir� ‘Yeni Türkiye’ denilirken, katiller yargılanmaz, katliamlar gereği gibi soruşturulmaz iken, hukukla bağı kalmamış soruşturma ve kovuşturmalar hızla devam ettiğine, hukuka aykırı müsadereler yaşandığına göre, bizi bekleyen gelecek de bu mudur?


Özellikle, yine 10 Ekim Ankara Katliamı’na baktığımızda görülen bir başka etmen, amil ‘Yeni Türkiye’nin dış, özellikle de Suriye ve Ortadoğu politikasıdır� Geçen sayımızda da altını çizerek vurguladım� Son olarak, Viyana Görüşmeleri ve uzlaşısında açığa çıktığı üzere, bu politikanın dünya gerçekleri ile uyuşmadığı

XVII

açık olmasına rağmen, Genelkurmay tarafından milliyeti tespit edilemediğinden angajman kurallarına göre müdahaleye uğradığı belirtilen Rus savaş uçağının düşürülmesi olayından sonraki açıklamalarda da gözlendiği üzere, bu gerçekçi olmayan politikadaki ısrar, bir tür “ideolojik /dini taassup kaynaklı maceracılığı” yansıtmıyor, diyebilir miyiz? Bu perspektiften yürütülecek bir dış politikanın daha önce ‘cihatçılara yardım’ konusunda olduğu gibi ‘Yeni Türkiye’yi uluslararası hukuk bakımından tartışmalı kılmayacağı söylenebilir mi?

Sorular daha çoktur, sormaya devam edeceğiz�


Biz bu sorular ve acımızla baş etmeye çalışırken, önce “tekrar seçim” sonuçları geldi� Ardından da, Beyrut ve Paris Katliamı haberleri� Beyrut ve Paris Katliamı, bizleri, Suruç ve Ankara Katliamlarının yaraladığı gibi yaralamıştır� Bütün dün-yanın Ortadoğu ve Suriye politikalarını gözden geçirmesinin vaktinin geldiğini göstermesi ve emperyalist politikaları sorgulaması açısından tüm bu vahşetin ve Paris’te gerçekleşen bu ikinci katliamın daha da uyarıcı olacağını umuyoruz�

Sivillere yönelik katliamlar, birer insanlık suçudur� İnsanlık suçları ile mücadele elbette hukuk yoluyla temel hak ve özgürlükler askıya alınmaksızın yürütülmelidir� Ancak bu mücadelenin daha geniş bir toplumsal, ahlaki ve vicdani sorumluluk bilinci olmaksızın ilerletilebilmesi olanağı da bulunmamaktadır� Başta medyaya ama sadece medyaya değil özellikle güvenlik güçlerine de düşen bir sorumluluktur bu�

Ülkemizde, uzunca bir süredir, güvenlik ve özgürlük dengesi arasındaki ilişkinin güvenlik lehine bozulduğunu, tüm bu aşırı güvenlikçi politikalara rağmen, Suruç ve Ankara Katliamlarının engellenemediğini, aksine güvenlikçi politikaların özellikle 90’lı yıllarda olağanüstü hallerle idare edilen “bölge”de onlarca sivil can kaybına sebebiyet verdiğini de üzülerek gözlüyoruz�


Diyarbakır Barosu Başkanı Tahir Elçi’nin doğrudan ifade özgürlüğüne yönelen medya ve yargı müdahalesinin kabul edilemeyeceğine dair açıklamamızda belirttik, yargı siyasal iktidarın aracı değil anayasal hak ve özgürlüklerin güvencesi olma-lıdır: “Ankara Barosu, PKK terör örgütünün karşısında olduğu netlikte ve kararlı-lıkta hiçbir ama, fakat ve lakin barındırmadan düşünce özgürlüğünün yanındadır. Düşünce, ne kadar rahatsız edici ne kadar kışkırtıcı ve ne kadar bizden farklı da olsa TUTUKLANAMAZ.”

Güvenlik ve özgürlük ikiliğinde, güvenlik uygulamalarının birer hak ihlaline dönüşmesi sıklıkla görülen bir durum olduğundan yargının yurttaş özgürlüklerinin güvencesi olmadığı/olamadığı durumlarda, güvenlik uygulamaları, kolaylıkla bir devlet terörüne dönüşebilmektedir�

XVIII


“Tekrar seçim” sonuçlarına burada değinmeyeceğim� Siyasetin şiddet yoluyla sürdürülmesinin yarattığı toplumsal travmanın çok boyutlu belirtilerinden biri olduğu açık olsa da, seçimler, işleyen bir demokrasinin olmazsa olmazıdır�

Sonuçların iddia edilenin aksine yeni bir “istikrarsızlık” doğurmaksızın ülkemizi demokrasiye daha fazla yaklaştırması, yurttaşların refah ve esenliğine katkı yaparken, özgürlüklerin genişlemesine de vesile olması, elbette temennimizdir� Bu bakımdan hiçbir siyasal görüşe, dolayısıyla yeni kurulan hükümete karşı önyargılı değiliz�

Ancak, bugüne dek yürütülen iç ve dış politikanın, hukuk kerterizinden bakıl-dığında iyi bir sınav verdiğini söylemek gerçekten zordur: “Torba dava” diye adlandırılan siyasal ve sivil özgürlükleri bir çırpıda yok eden usullerle yürütülen soruşturmalar devam etmektedir; uluslararası hukuk bakımından, özellikle insancıl hukuk kurallarının bazı uygulamalarda göz ardı edildiği; yargının kararlarında bağımsız ve tarafsız değil açıkça hükümet yanlısı ve siyasal davrandığı; yurttaşların mallarının hukuka aykırı şekilde müsadere edildiği; kamu güvenliği uygulamala-rında sivillerin ölümüne sebebiyet verildiği gibi uygulamaya katılan kimi belirsiz güçlerin “ırkçı” sloganları duvarlara yazdığı koşullarda, aksini düşünmek zordur�

Bu koşullarda yürütülecek rejim tartışmalarının demokratik bir gelişmeye vesile olacağını ummak da güçtür�


“Cumhurbaşkanına hakaret” suçu üzerinden geliştirilen ceza politikası, faşist kuramcı Carl Schmitt’in önerdiği biçimiyle “hukukun siyaset tarafından sömürgeleştirilmesi”ne ve bu amaçla yargıçların “Alman kamu hukukunun iki temel kurumundan biri olan Hitler hakkında eğitilmesine” gerçek bir örnek oluş-turuyor� Yargıçlarımızın verdikleri kararlarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yargıcı Işıl Karakaş’ın uyarılarını dikkate almaları, Anayasanın 90� maddesi gereği mesleki sorumluluklarıdır� “Özgürlük hakimi” sıfatını hak etmek de bu uyarıları dikkate almayı gerektirir� Karakaş, bu suç benzeri bir suçun Avrupa hukuk sistemi içinde yer almadığını açıkça ifade etmektedir: “Bir zamanlar Türkiye’nin işkence yapan ülke imajı vardı. Ama yerine internetin yasaklandığı, ifade özgürlüğünün hiçbir şekilde korunmadığı, sürekli hakaret yüzünden davaların açıldığı bir ülke imajı geldi. Cumhurbaşkanına hakaret yüzünden sürekli davalar açılıyor. Bu, Avrupa’da başka bir yerde yok. Yani hakaret, ceza kanununda düzenlenen bir suç değil”� (Hürriyet, 27�09�2015) Bizde ise bu suç nedeni ile tutuklama kararları verildiğini görüyoruz� Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin tarafıdır, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yargısı içindedir�

XIX

Maalesef, hakimlik sınavına giren bir meslektaşımıza yönelik olarak da bu politika icra edilmiş, meslektaşımız tutuklanmıştı� Hatırlarsanız, diğer kentlerden gelen meslektaşlarımızla birlikte, hep birlikte tutuklamaya itiraz dilekçemizi sunduk�

Tutuklamaya itiraz dilekçesini toplu olarak sunmamız savcılık tarafından bazı meslektaşlarımız hakkında bir soruşturma başlatılmasına vesile edildi� Bu mes-lektaşlarımızla yapılmış bir söyleşiyi ve “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu üzerine eleştirel bir denemeyi, bu sayımızda sizlerle paylaşıyoruz�


10 Ekim Ankara Katliamı başta olmak üzere, IŞİD adlı, amaçlarını insanlık suçları işleyerek yerine getirmeye çalışan örgütün ve tüm diğer terör örgütlerinin işlediği insanlık suçlarını bir kez daha lanetleyerek bitirmek istiyorum�

Ankara Katliamı’nda yitirdiğimiz avukat kardeşimiz Uygar’ı, acısını içimize gömerek uğurlamakla yetinmedik, hatırlamanın ve yüzleşmenin parçası olarak adını adliyenin üçüncü katındaki baro odasına verdik� Bu sayımız da kapağında, Ankara Katliamını telinle birlikte, Uygar Coşgun şahsında hatırlamaya adanmıştır�

Hatırlıyor ve tüm sorumlular hukuken ve tarih önünde hesap verene kadar hatırlamaya devam edeceğimizi bir kez daha duyuruyorum�

Saygılarımla�

Av. Hakan CANDURAN

Ankara Barosu Başkanı

Meslektaşımız Uygar Coşgun Şahsında Ankara Katliamı’nı

Unutmadık, Unutmayacağız !

23

MESLEKTAŞLARIMIZA AÇILAN SORUŞTURMA ÜZERİNE,

AV. HAKAN CANDURAN: “ANKARA BAROSU AVUKATLARI İÇİNDE AYRIM YAPARAK BİR

SORUŞTURMA YAPAMAZSINIZ, ORAYA KATILAN 300 KİŞİNİN YA TAMAMI HAKKINDA BU

SORUŞTURMAYI YAPIN, YA DA HİÇBİRİMİZİ SAVCILIK KALEMLERİNDE SÜRÜNDÜRMEYİN!”

Hakimlik sınavına giren avukat meslektaşımız Umut Kılıç hakkında “Cum-hurbaşkanına hakaret” suçu kapsamında verilen tutuklama kararına karşı hazırlanan dilekçe ile Baro Başkanımız Av. Hakan Canduran, Aydın Baro Başkanımız, Afyonkarahisar Baro Başkanımız, İstanbul Baro Başkan Yardım-cımız olmak üzere Ankara Barosu Yönetim Kurulu Üyeleri ve meslektaşlarımız birlikte itiraz etmek istediklerinde, itiraz merciini (CMK 268/3-a) yerinde bulamadılar. Buna rağmen itiraz dilekçesi vermek isteyen meslektaşlarımız hakkında soruşturma açıldı. Aşağıda bu soruşturma üzerine, Av. Sercan Aran’ın, Baro Başkanımız Av. Hakan Canduran, Av. Cemalettin Gürler, Av. Hakan Akarken, Av. Doğan Erkan, Av. Kazım Bayraktar, Av. Onur Yaylacı, Av. Rıza Yalçın Koçak, Av. Tonguç Cankurt ile yaptığı alternatif medya söyleşisinin çözümünü yayınlıyoruz.

Söyleşinin ardından yayın kurulu üyemiz Bilal Kolbüken’in “‘Cumhur-başkanına Hakaret’ Suçu Üzerine Bir Deneme” başlıklı yazısını bulacaksınız.

“Cumhurbaşkanına hakaret” suçu üzerinden geliştirilen ceza politikası, içinde yaşadığımız dönemde hukukun siyasal olarak nasıl araç haline dönüş-türüldüğünün anlaşılması bakımından önemli bir veri sunuyor.

İfade özgürlüğünü geniş oranda kısıtlayan bu politika, tümüyle hukuka ve insan haklarına aykırı. İlk olarak, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun Anayasanın 90. maddesi gereği taraf olunan uluslararası sözleşmeler gereğince, mevzuatta yer alsa bile yok hükmünde olduğundan uygulanamayacağına dair görüşler var. İkinci olarak, mevzuatta yer aldığı ve uygulanacağı düşünülür ise de, siyasilere yönelik eleştiri özgürlüğün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)

GÜNDEMİN GÖR DEDİĞİ

24 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3

içtihatları ile sabit olduğu üzere son derece geniş yorumlanması, gerekiyor. Siyasilere yapılan eleştiri son derece ağır olsa da ifade özgürlüğü kapsamında değerlendiriliyor. Adları “özgürlük hakimi” olan sulh ceza yargıçlarının verdikleri kararlar maalesef AİHM içtihatlarına uygun değil ve “özgürlük hakimi” nitelemesini de son derece tartışmalı kılıyor. Öyle ki, verdikleri kararlarla özgürlüklere değil tezat şekilde “totaliter rejim inşasına” katkı sunuyorlar. Sıklıkla yapılan bir siyasal eleştiri, bu özgürlükler hukukuna aykırı tutuklama ve ceza politikasının, tek parti-tek adam yönetimini korumayı hedef edinen siyasal bir amaç doğrultusunda şekillendiği yönünde. Başta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkan Yardımcısı Işıl Karakaş olmak üzere tüm insan hakları hukukçuları “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu üzerine geliştirilen ceza politikasını sorunlu bularak eleştiriyor ancak bu politika, özellikle “tutuklama” politikası “özgürlük hakimleri” tarafından hız kesmeksizin daha da hakim hale getirilerek uygulanıyor.

Söyleşi ve yazının ilginizi çekeceğini umuyoruz.

YAYIN KURULU

252015/ 3 Ankara Barosu Dergisi

AV. SERCAN ARAN:

İyi akşamlar Çapul TV izleyenleri, bir Aksak Terazi programıyla yine karşı-nızdayız� Bu hafta biraz bizden bir konuyu işleyeceğiz sizlere� Biliyorsunuz 21 Nisan’da bir meslektaşımız Av� Umut Kılıç, Cumhurbaşkanına “faşist” dediği iddiasıyla tutuklanmıştı� Bunun ertesi günü ise Ankara Barosu ve avukatları olarak bir basın açıklaması gerçekleştirilmişti ve tutukluluğa itiraz edilmişti� O gün tutukluluğa itiraz eden, hâkimi yerinde bulamayan meslektaşlarımıza bir soruşturma açıldı, 10 tane avukat meslektaşımıza� Bugün o meslektaşlarımızla birlikteyiz ve onlardan kısa kısa bu soruşturma ile ilgili beyanlarını alacağız� Öncelikle sözü Ankara Baro Başkanı Hakan Canduran’a vereceğim, sonrasında da diğer meslektaşlarımız konuşacak� Çok fazla uzatmak istemiyorum� Onlar zaten olayın içeriğiyle alakalı gerekli bilgileri vereceklerdir, aktaracaklardır�

AV. HAKAN CANDURAN – Ankara Barosu Başkanı:

Meslektaşımız Umut Kılıç’ın haksız yere yasaya ve hukuka aykırı olarak tutuklanması üzerine burada CMK tarafından atanan müdafii ile birlikte bağlı bulunduğu Baro Başkanlığı başkanı ile birlikte bir itiraz dilekçesi hazırladılar� Biz Ankara Barosu Yönetimi olarak meslektaşımızı yalnız bırakmayacağımızı ve onunla birlikte hareket edeceğimizi söyledik ve birçoğu burada olmayan arkadaşlarımızla, avukatlarla birlikte dilekçeyi, itiraz dilekçesini birlikte hâkime götürmeye karar verdik�

Bunun için önceden burada tüm meslektaşlarımızla toplandık, aşağı yukarı 300 kadar avukat adliye koridorunda hep birlikte Aydın Baro Başkanımız, Afyonkarahisar Baro Başkanımız, İstanbul Baro Başkan Yardımcımız olmak üzere Ankara Barosu Yönetim Kurulu Üyeleri ve meslektaşlarımızla birlikte koridoru aşarak 4� Sulh Ceza Mahkemesi hakimine söz konusu dilekçeyi vermek için gittik� Akabinde hakim beyi yerinde bulamadık� Bunun yanında diğer Sulh Ceza hâkimleri de yerlerinde yoklardı� Bunun üzerine biz dilekçenin acele olması sebebiyle Adalet Komisyonu Başkanına dilekçeyi götürdük ve dilekçeyi oraya teslim ettik� Akabinde söz konusu eylem dolayısıyla bir kısım arkadaşlarımız hakkında Ankara Başsavcılığının bir soruşturma açtığını öğrenmiş bulunuyoruz� Fakat bizim anlayamadığımız şu, biz 300 kişi böyle bir eylemi yaparken 10 tane arkadaşımız seçilerek onlar hakkında bir soruşturma başlatıldığını gördük�

Buna şöyle bir karşılık verme arzusundayız� Biz Cumhuriyet Savcılığına bir dilekçe hazırlayacağız ve bir anlamda kendimizi aynı eylemin içinde oldu-ğumuzu, bunun tamamen hukuka uygun bir eylem olduğunu, haksız yere tutuklanan meslektaşımızın hakkında verilen tutukluluk kararının kaldırılması


yönünde toplu bir şekilde hakimin yanına gittiğimizi belirtir bir dilekçe hazır-layacağız ve bir anlamda kendimizi de ifşa edeceğiz�

Şöyle düşünülmesi gerekiyor; “Ankara Barosu avukatları içinde ayrım yaparak bir soruşturma yapamazsınız, oraya katılan 300 kişinin ya tamamı hakkında bu soruşturmayı yapın, ya da hiçbirimizi savcılık kalemlerinde süründürmeyin” diyeceğiz� Çok teşekkür ediyorum�

AV. CEMALETTİN GÜRLER–Ankara Barosu Yönetim Kurulu Üyesi:

Sayın Savcılığın hakkımızda yaptığı soruşturmanın usule ilişkin birçok eksikliği olmasına rağmen bizim açımızdan temel problem esasa ilişkin çok ciddi hatalar yapılmasıdır� Orada 300 avukat yürümüştür ancak 10 avukat hangi kriterle, hangi gerekçeyle, neyi esas alarak arasından ayıklanarak haklarında soruşturma yaptığını açıklamamıştır� Bunun yanı sıra kendi içindeki çelişkileri ve uygulamadaki hataları aslında iktidarın ve yargılamanın yani savın, savunma kısmına, avukatlara bakışı hakkında bize ipuçları vermektedir�

Sayın Savcılık makamı, bizim yargılamanın kurucu ve temel unsuru oldu-ğumuzu göz ardı ederek, bizi sadece ve sadece mahkeme koridorlarına ya da mahkeme salonlarına mahkûm eden, avukatlığı sadece teknik bir alan olarak algılayan duruşunun yansımalarıdır bunlar� Bizler; avukatlığın her yerde, her şekilde ve her biçimde talep eden herkese adalete ulaşması konusunda daha önce Ankara Barosu olarak gösterdiğimiz direnci, dirayeti ve pratiği burada bir adım daha öne taşıyarak, sanık olarak, şüpheli olarak yeniden tüm iktidar odaklarına bildirmek gibi bir arzu içindeyiz�

Biz Sayın Savcılığın yaptığı bu soruşturmadan dolayı kendilerine teşekkür ediyoruz� Çünkü bize yeni bir mevzi, yeni bir kürsü inşa ettiler� Biz bu mevzi ve kürsünün hakkını vereceğiz� Teşekkür ediyorum�

AV. HAKAN AKARKEN – Ankara Barosu CMK ve Yayın Kurulu Üyesi, ÇHD Ankara Şube Eski Yöneticisi:

Hukuk denilen simülasyonun içinde egemenlerin iddia ettiği gibi adil yargı, tarafsız yargı, bağımsız yargı kavramlarına inanmayan avukatlarındanız� Buradaki hazirunun tamamı da bu şekilde düşünüyor� Yani egemenler, yönetenler kendini ve toplumu kandırmak için bir simülasyon yaratmaya çalışıyorlar� Dünyanın her yerinde böyle, sadece Türkiye’de değil� Ama bu simülasyona inanmamak gerekir� Ama bu simülasyonun da kademeleri vardır� Simulasyonun kademeleri;


baskıcı hukuk, kandırmacı hukuk, yok edici hukuk vs� ama Türkiye’de bu ilginç bir hal aldı�

1800’lü yıllarda savaş üzerine en kapsamlı kitabı, dünya üzerinde hala en kapsamlı kitap olarak bilinen Clausewitz’in en büyük önermesi şudur, Clausewitz, Prusyalı general Clausewitz’in en büyük önermesi şudur: “Savaş politikanın başka unsurlarla devamıdır” der� Artık Türkiye için söylenecek laf herhalde hukuk savaşın başka unsurla devamıdır� Son 13 yıldır önümüze gelen bir “Fetoist yargılama”da tamamen savaş yürüttüklerine inandı bu Fetoist yargı� Tamamen savaş yürüttüklerine inandı ve kendilerine azıcık kafasını kaldıran, azıcık hayır diyen, dik duranları zaten saymıyoruz, herkes hakkında dava açtı� İstisnasız herkes hakkında dava açtı� Bu davaları saymak gerekirse; Oda TV, ÇHD davası, devrimci avukatlar davası, KCK davası, hatta Ergenekon ve Balyoz’u bile birkaç istisna dışında bundan sayabiliriz�

Bu Fetoist yargı, Türkiye’yi bir darü’l-harp kabul ederek kendisinden olmayan herkese vurdukça vurdu� Şimdi Fetoist yargıyı mümkün olduğu kadar ikinci plana itmeye çalıştılar� Tabi kolay değil 4�000–5�000 savcı hakimi de yok etmek� Şimdi de bir Tayyipist yargı ortaya çıktı ve şimdi Tayyipist yargıda yargılanan bizleriz� Buradaki soruşturmaların tek amacı kendilerince burunlarını sürtmek, bizlerin burunlarını sürteceklerini düşünüyorlar� Böyle bir ihtimal yok, buradaki Ankara Barosu dahil olmak üzere, buradaki avukatlar dahil olmak üzere hiç birinin burnunun sürtme imkanları yok, buradan bunu söylemenin faydası var� Konu uzun ama ben susayım, değerli meslektaşlarımızın söyleyeceklerini dinleyelim hep beraber�

AV. DOĞAN ERKAN–Ankara Barosu Toplumsal Olaylarda Müdahil Avukatlar Kurulu Başkanı:

Sevgili dostlar merhaba, avukat Doğan Erkan� Şimdi aslında tabi hukuki olmayan siyasi bir soruşturma süreciyle karşı karşıyayız� Ben de dolayısıyla çok hukuki argümanlar kullanmak taraftarı değilim� Bu argümanları zannediyorum özetleyenler olacaktır, ben soruşturma yürüten makamlara haksızlık yapmama taraftarıyım�

Algıladıkları yerden bir yargılama ideolojisi götürüyorlar ve aslında bu bizi doğruluyor� Bu yargı iktidarının bileşenleri dayanışma duygusunu bilmez� Bu yargı iktidarının bileşenleri protesto hakkını bilmez� Bu yargı iktidarının bileşenleri söz ve eylem hakkını, söz, ifade, eleştiri, eylem özgürlüğünü bilmez� Dolayısıyla bunları gördükleri zaman çalışamaz hale gelirler� Evet, avukatlar haksız, hukuksuz bir şekilde tutuklanan, güdümlü bir tutuklama kararıyla


cezaevine konan meslektaşları avukat Umut Kılıç’a sahip çıkmak için bir eylem yaptılar adliyede, Ankara Barosu bu kararı aldı ve bu eylemi yaptılar�

Tümüyle demokratik, barışçıl, uluslararası tüm toplulukların kullandığı bir haktı bu, ama Türkiye’deki yargı iktidarı bunu gördüğü anda bu protesto sloganları, protesto seslerini duyduğu anda doğrudur, ezberletilmiş yargılama ideolojileri bozulur� Bütün ezberleri dağılır� Protesto edilmek onların doğasına aykırıdır� Eleştiriyor olmak onların doğasına aykırıdır� Dolayısıyla çalışamaz hale gelirler� Ezberletilmiş isnatlarını yapamazlar� Ezberletilmiş suç tipi algılarını hayata geçiremezler� Karşılarında bir hak arama mücadelesi görmüşlerdir çünkü�

Dolayısıyla bu soruşturma makamları kendilerinin çalışma hürriyetinin ihlal edildiğini hissederler karşılarında bir protesto hakkı kullanıldığında� Ama bu algıyı kırmaları lazım� Bu algıyı şundan kırmaları lazım� Bakın soruş-turma makamları, meslektaşlarınız tutuklandı sesiniz çıkmadı, meslektaşlarınız sürüldü, hiç sesiniz çıkmadı� Meslektaşlarınızın kararları yok hükmünde sayıldı, verdikleri kararlar sebebiyle tutuklandılar, meslekten ihraç edildiler, hiç sesiniz çıkmadı� Ama avukatlar böyle değil, avukatlar meslektaşlarına bir haksızlık, bir hukuksuzluk yapıldığında sesleri çıkar, işte bu bizi ayıran, yargının farklı bir kurucu unsuru olduğumuzu gösteren, bağımsız savunmayı temsil eder� Avukatlar dayanışacaklardır� Bu dayanışma bu soruşturmalarla kırılmaz, gördüğünüz gibi bu dayanışma büyür� Dayanışmayı büyüten bu yargı iktidarının soruşturma makamlarına ben de meslektaşlarım gibi buradan ironik bir teşekkür etmek istiyorum, teşekkürler�

AV. KAZIM BAYRAKTAR–Sarısülük Ailesi’nin Avukatı

Meslektaşımız, Cumhurbaşkanına “faşist” dediği için tutuklandı� Ama şimdi düşünüyoruz, bakıyoruz bu dünyada faşizme faşizm denir� Faşizmi başka türlü bir siyasal kavramla ifade etmek mümkün değil� Faşizm siyasal bir kavram� Bir ülkede faşizmin olup olmadığı hep tartışılır� Faşizm varsa bu devlet üzerinden kavramlaştırılır� E o zaman bu ülkede faşizm var dediğimiz zaman devlete de hakaret etmiş oluyoruz� O zaman insanlar her gün milyonlarca insan devlete, devlet aygıtlarına hakaret ediyor demektir�

“Faşizme karşı omuz omuza” diyerek hakimin kapısına gittik� Demek ki o zaman tüm yargı sistemine de hakaret ettik� Bütün bunları düşündüğümüzde aslında olayın bir hakaret olmadığını, faşizmin kendisine karşı mücadeleye tahammül edemediğini gördük� Bu tahammülsüzlüğün temel kıstaslarından birisi savunma hakkına ve savunma mesleğine yönelik saldırı ve baskılardır�


Bu topraklarda savunma hakkına ve avukatlık mesleğine, savunma hak-kından dolayı çok saldırılara tanık olduk� Bir devlet geleneği haline gelmiş aslında� Ancak bazı dönemler vardır ki o dönemlerde hukuktan, yasadan hiç bahsedemezsiniz� Biz mücadele verirken hukuka aykırılık iddia ederiz, yasaya aykırılık iddia ederiz, bunun üzerinden hukuk mücadelesi veririz ancak hukukun ve yasanın asgari ölçülerinin geçerliliğini yitirdiği siyasal konjonktürlerde, ki özellikle askeri darbe dönemlerini kastediyorum, böyle siyasal konjonktürlerde hukuka aykırıdır, yasaya aykırıdır demek artık bir işe yaramaz� Çünkü hukuk da yasa da tümüyle iktidar tarafından tanınmaz hale gelmiştir� İktidar ve iktidarın yargıçları tarafından, savcıları tarafından hukuk artık tanınmaz hale gelmişse onlar tarafından tanınmıyorsa, biz de onların soruşturmalarını, yargılamalarını tanımıyoruz, meşru kabul etmiyoruz�

Bu nedenle bu savcının çağrısına uymayacağız� İfade vermeye gitmeyeceğiz� Açtığı soruşturmayı meşru olarak tanımayacağız�

AV. ONUR YAYLACI–Ankara Barosu Avukat Hakları Merkezi

Şimdi o günkü olayı da anlatırsak biz o gün Umut Kılıç’ın haksız yere tutuk-lanmasını protesto etmek için gitmiştik� Şimdi Umut Kılıç’ın tutuklanmasına sebebiyet veren olay Umut Kılıç’ın Cumhurbaşkanı ve kendisine mülhakata alan komisyonları eleştirmesinden kaynaklanıyordu� Tutuklama kararını veren hakim aslında şunu demek istemişti; “Evet senin bu yapmış olduğun iş devlet erkini, devletin görevlilerini yani bir nevi devleti eleştirmektir� Türkiye’de de devleti eleştirenler ceza alırlar, ben de sana tutuklamayı ceza olaraktan vermek istiyorum”�

Biz o gün bunu protesto ettik� Aynı yargı, bunu yapan yargı bize de dedi ki; “Hayır efendim, siz nasıl devletin diğer organlarını, Cumhurbaşkanını, kurul halinde mülhakat yapan komisyonu eleştiremeyeceğiniz gibi beni de eleştire-mezsiniz, karar veren Sulh Ceza Hakimini de eleştiremezsiniz, Başsavcılığı da eleştiremezsiniz” demek istedi ve “ben aynı Umut Kılıç’a yaptığım gibi size de soruşturma açarım” dedi�

Şimdi ülkemizde bir egemen olmaya çalışan, ülkeye kendisi istediği gibi şekil vermeye çalışan bir zihniyetle karşı karşıyayız ve bu zihniyetin yargı kurumuna da, en alt tabanına dahi zihniyetini, kendi düşüncesini yerleştirdiğini görüyoruz� En tabanda olan, kürsü hakimlerinin bile, savcıların bile aynı şekilde “siz beni eleştiremezsiniz, bana karşı ses çıkaramazsınız” dediğini görüyoruz� Ben olaya buradan bakıyorum�


Şimdi avukatlar illa ki savunma tarafında olduğu için bir şeylere karşı ses çıkarmak zorundalar� Yani olay hukuki olmadığı için biz o gün Umut Kılıç ile de ilgili benzer bir savunma yapmıştık, olay hukuki olmadığı için hukuk çerçevesinde, hukuk içerisinde söyleyeceklerimizin de yapacaklarımızın da sınırları vardır� Kaldı ki bu eylem yani kalkıp şimdi dilekçe verdiğimiz zaman yazılan dilekçelerin ne kadar okunduğundan, ne kadar kaile alındığından da şüpheliyiz, işte okunsun diye, biz sesimizi duyurmak istedik� Attığımız sloganlar evet “faşizme karşı omuz omuza” sloganlarıydı� Bundan bence rahatsız olması gerekenler kendilerini bu kefeye koyanlardır�

Ben bundan bir Sulh Ceza Hakiminin veyahut bir Cumhuriyet Savcısının rahatsız olmasını da yadırgıyorum� Faşizme karşı insanların omuz omuza gel-mesinden neden çalışma hürriyetlerinin ihlal edildiği, neden çalışamadıkları da anlaşılır değil� Demek ki yani onlar kendilerini o kefeye koymuşlar� “Sen bana bu ithamı söyledin” demektir� Az önce meslektaşlarımız ifade etti, faşiste bizde faşist denir� Yani başka bir şeyle onu ifade edemeyiz� Ama biz burada zaten bir kişiden, kurumdaki kişiden kurumu doğrudan hedef tahtasına koymadan faşist olduklarını söyledik, ama onlar kendi üzerlerine alınıp “ha efendim sen benim çalışma hürriyetimi kısıtlıyorsun” demişler� Bizim yapabileceğimiz bir şey yok burada� Onlar kendilerini o şekilde saymışlar�

Nedir, biz onların açmış oldukları soruşturmayı da tanımıyoruz� Bu şekilde siyasi kararla, siyasi bir baskıyla alınmış kararla bizi bu şekilde yargılayamazlar� Biz bu nedenle onlara da gidip ifade vermeyeceğiz� Bu şekilde tepkimizi gös-termeye devam edeceğiz�

AV. RIZA YALÇIN KOÇAK–Çağdaş Hukukçular Derneği

Çağdaş Hukukçular Derneği Ankara Şube’den avukat Rıza Yalçın Koçak ben� Yani önce şunu görmek gerekiyor sanırım� Yani bütün olarak çok komik bir tabloyla karşı karşıyayız� Gerçekten meslektaşımızın mülhakatta söylediği sözlerden, yaptığı eleştirilerden yani yalnızca doğru tarif etmek gerekirse doğ-ruyu söylemesinden kaynaklı tutuklanmasının ardından hep birlikte burada bir piyes yaşadık�

Gerçekten de bir piyes yaşadık� Öncelikle işte kolluğa haber verildi, mes-lektaşımız gözaltına alındı� Apar topar Sulh Ceza Hakimliğine çıkarıldı ve Cumhurbaşkanına hakaret gibi bir iddiadan dolayı tutuklandı� Biz burada, elbette, kendi meslektaşımız olmasından kaynaklı, doğrudan bizimle ilintili olmasından kaynaklı, olayın Ankara’da yaşanmasından kaynaklı Ankara Barosu öncülüğünde Derneğimiz olarak da harekete geçtik�


Bundan sonra yaşananları, belki de daha komik bir süreç diye tarif etmek gerekiyor� Buna dair işte çeşitli hukuki, usulü işlemler gerçekleştirildi� Tutuklu-luğa itiraz dilekçeleri vs� gönderildi ama elbette, biz şunu biliyoruz, soruşturmayı yürütenler, şuan bütün bir yargı erki ve onları temsilen bütün bir devlet haklı� Bizim ne yaptığımızın, neleri yaptığımızın, ne amaçla yaptığımızın farkında� Esas rahatsız oldukları mevzu burada 300–400 avukatın bir anda, bir avu-katımızın, bir meslektaşımızın tutuklanmasından kaynaklı meşru bir direniş hattı sergilemesi, ses çıkarması buna, hemen bir eyleme geçebilmesi, Ankara Adliyesinde koridorda bir yürüyüş yapabilmesi, slogan atabilmesi, o bu açığa çıkan tepkinin örgütlenebilmesiydi� Esasında yargı erkini ve toplam olarak onu temsil eden devlet aklını rahatsız eden şey esasında budur� Bizi bir arada tutan, bir anda harekete geçmemizi sağlayan bu meşru öfkemizdir�

Bu meşru öfke ve devletin bundan rahatsız olması elbette, salt bu olayla sınırlı değil� Bu devlet on yıllardır bu topraklarda mazlum olan, ezilen, top-lumsal muhalefet anlamında kendisini bir şekilde var eden, ses çıkaran bütün dinamiklere karşı kendi kurallarını bile çiğneyecek, bu olaydaki kadar “hukuk komedisi” yaratacak durumlara düşmüştür� Bu son örnekte bunlardan biridir� Devlet aklı yargı erkinde de bu şekilde işlemeye devam etmektedir� 13 yıllık AKP döneminde tek fark şu sayılabilir, devlet aklını, faşizmi, bahsettiğimiz faşizmi sonuna kadar içselleştirmiş bir siyasi iktidar eline bu kadar kuvvet verilmesinden kaynaklı, bir savcı bir hakim onun talimatıyla doğrudan soruşturma açabilir, birini tutuklayabilir�

Bu, dediğim gibi, toplumsal muhalefet anlamında, toplumsal muhalefetin tüm öbekleri anlamında yıllardır yaşadığımız şeyler� Şaşırtıcı değil, doğru okumak gerekiyor� Biz muhalefet edebildiğimiz için hedef haline getirildik� Yoksa onlar da şu açılan soruşturmanın pespayeliğinin muhtemelen farkın-dalar, komik bir süreç işlettiklerinin farkındalar, açtıkları soruşturmaya bizi mesajla davet ettiklerinin farkındalar vs� vs� Yani kendi kurallarını bile alaşağı ettiklerinin farkındalar�

Biz de şunun farkında olalım; birlikteliğimizden korkuyorlar, meşruluğu-muzdan korkuyorlar� Ama biz birlikte durmaya, meşru olmaya devam edeceğiz� Teşekkür ederim�

AV. TONGUÇ CANKURT–Halkevleri Hukuk Dairesi

Şimdi aslında ben de olayın en başından itibaren biraz ele almak istiyorum� Yani bu, tüm bu yaşadığımız süreç yani meslektaşımızın bir kurula giderek oradaki beyanlarıyla başlayan ve tutuklanmasıyla devam eden ve bizim en


sonunda buraya kadar geldiğimiz şey şu, aslında o kurulda söylenilen şeylerin ispatlanmasından ibaret bir şey haline geldi�

Aslında özetle tutuklanmasına neden olan sözler şunlardı yani; Bir, Erdoğan hakkındaki “faşist” ifadesi, ikincisi de aslında hukuk sisteminin liyakate değil, kayırmacılık üzerine kurulu olduğu yolunda bir görüştü� Doğal olarak bu eleştirilerinden sonra meslektaşımız tutuklandı ve bizim de buraya gelmemizle birlikte bunların hepsinin aslında doğru olduğu ortaya çıktı�

Şöyle ki; şimdi bizim de yani çalışma hürriyetinin ihlali suçlamasının nasıl olduğunu savcılar da aslında biliyorlar� Yani ya bunu bilerek yani hukuka aykırı olduğunu bilerek bizi buraya çağırıyorlar ki bu halde aslında rejimin ne kadar baskıcı ve faşist olduğunu gösterir ya da bunu bilmeden bizi çağırıyorlar� Bu da aslına liyakate dayalı olarak seçilmedikleri ve birilerinin adamları olduğu anlamına gelir� İki halde de, iki ihtimal halinde de aslında meslektaşımın söylediği şeyler ispatlanmış oluyor� Yani ya bilerek bizi baskı altına almak için çağırıyorlar ya da bilmeyerek çağırıyorlar o zaman yine doğru söylediği, yani doğal olarak bu komedi yani bu süreç meslektaşımızın tutuklanmasında da böyleydi, yine aynı şekilde yani tutuklamanın hukuka aykırı olduğu biline biline bu karar alınıyordu� Şimdi biz çağırılırken benzer bir şey yapılıyor yani biz şüpheli olarak tanımlanıyorken de benzer bir süreç işletiliyor�

Bizim tabi buna vereceğimiz yanıtı aslında herkes anlattı, burada buraya getirilmemizin nedeni olan şeyin birlikte olmak ve haksızlığa ve hukuka aykırı durumlara ve kararlara karşı olmak olduğunu biliyoruz� Biz aynı tepkiyi, aynı eylemleri yapmaya devam edeceğiz� Bundan sonra belki yeniden bunlarla karşı karşıya kalabiliriz ama zaten geri adım atmadığımız için buradayız� Bundan sonra da geri adım atmaya niyetimiz yok� Teşekkür ederim�

* Ankara Barosu.

“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme

Av. Bilal KOLBÜKEN*

Tüm dünyada olduğu gibi, ülkemizde de kimi suçlarda “konjüktrel” artış-lara rastlamaktayız� Toplumsal, siyasal, ekonomik büyük ölçekli gelişmelere bağlı olarak bazı suçların daha çok işlendiği; aynı şekilde, “popülerleşen” suçun işlenmesine neden olan koşulların değişmesi halinde, bu suçlarda da azalmanın/normalleşmenin gerçekleştiğini görmekteyiz� Elbette, öncelikle hangi eylemin “gerçekten suç” olduğunun ya da “hangi koşullarda suç olma-yabileceğinin” belirlenmesi gerekiyor…

Afyonkarahisar Barosuna kayıtlı meslektaşlarımızdan Av. Umut Kılıç’ın 21 Nisan 2015’te girmiş olduğu Adli Hâkim ve Savcılık Mülakatında “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçlamasıyla tutuklanması; yine ağustos ve eylül aylarında farklı kentlerdeki şehit cenazelerinde yakınını yitirmenin acısıyla isyan eden şehit yakınlarının ve henüz 13 yaşındaki bir “çocuğun” aynı suçlamayla tutuklanmış olmaları; pek çok gazeteci, karikatürist, sen-dika başkanı, akademisyen, sanatçı, futbolcu hatta “çocuk” bireylere bu suçu işledikleri iddiasıyla davalar açılması, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunu ve Türkiye Yargısını (Hem Türkiye Mahkemelerinin uygulamalarını hem yasal düzenlemeyi) kamuoyunda tartışılır hale getirmiştir�



Konuyu birkaç yönüyle değerlendirmeye çalışacağımız yazımızda, daha fazla ilerlemeden, yasal düzenlemeyi anımsatalım:

Cumhurbaşkanına hakaret

Madde 299- (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.

(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

“Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunu değerlendirirken, kuşkusuz Anaya-sa’daki, (Özellikle 24, 25, 26, 27 ve 39� maddelerinin) Türk Ceza Kanunu’ndaki (Özellikle 125, 126, 127 ve 129� maddelerinin) ve elbette Anayasa’nın 90� maddesine uygun olarak tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerdeki düzen-lemelerin (Özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonunun) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AHİM) içtihatlarının göz önünde bulundurulması; “Cumhurbaşkanına Haka-ret” iddiasıyla açılan dava dosyasında görev alan C� Savcısı, Yargıç ve Avukatların somut olayı bu düzenlemelerle birlikte düşünmeleri, değerlendirmeleri “hukuka uygun bir karar verilmesi” bakımından önem taşıyor�

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN “HAKARET VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ” KAVRAMLARINA YAKLAŞIMI

Bildiğiniz üzere, 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye tarafından 1954’te onaylanmıştır� İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korun-masına İlişkin Sözleşme’nin 46� maddesine göre Avrupa İnsan Hakları Mah-kemesi kararları sözleşmeye taraf devletler bakımından bağlayıcıdır� AHİM’in yargı yetkisini kabul etmesinden bugüne değin Türkiye aleyhine pek çok dava açılmıştır� Türkiye aleyhine açılan bu davalarda en yüksek başvurunun, Sözleşme’nin 3� maddesinde düzenlenen “İşkence Yasağı”nın; Sözleşme’nin 6� maddesinde düzenlenen “Adil Yargılanma Hakkı”nın ve Sözleşme’nin 10� maddesinde düzenlenen “İfade Özgürlüğü”nün ihlaline ilişkin olduğu; hatta AHİM’in, mahkeme tarihinde rekor kırarak, aynı gün içinde 11 ayrı kararıyla Türkiye’de ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdiği bilinmektedir�

“Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda öncelikle ve sıklıkla Sözleşme’nin 10� maddesinin anımsatıldığını ve bu madde üzerinden eylemin/

Av. Bilal KOLBÜKEN


ifadenin değerlendirildiğini görmekteyiz� Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Madde 10:

1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makam-larının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağ-lanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir”

Görüldüğü üzere 10� maddenin 1� paragrafında ifade özgürlüğünün kapsamı; 2� paragrafında ise bu özgürlüklerin hangi koşullarda sınırlandırılacağı düzen-lenmiştir� 2� paragrafta ifade edilen “başkalarının şöhret ve haklarının korunması” kriteri, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğü hakkıyla karşıya karşıya gelmektedir� Ancak 2� paragrafta belirtilen sınırlamala-rın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce çok dar, çok katı yorumlandığını, asıl olanın düşünce ve ifade özgürlüğünün korunması olduğunu hemen ifade etmeliyiz� Nitekim Sözleşme’nin 17� maddesi: “Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.” şeklinde düzenlenmiştir� Anayasamızın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlığı altında düzenlenen 26� maddesinin Sözleşme’nin 10� maddesiyle uyumlu olduğunu ifade etmeliyiz�

AHİM, Sözleşme’nin 10� maddesinin nasıl yorumlanması gerektiğini birçok kararında ifade etmektedir� Bunlardan Otegi Mondragon–İspanya kararı gerekçesiyle başlayalım:

“İfade özgürlüğü demokratik toplumun ana temellerinden birini ve toplumun ilerlemesinin ve her bir bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından birini oluşturur. Madde 10, paragraf 2’ye tabi olarak, sadece olumlu olarak alınan veya zararsız ya da bir tarafsızlık sorunu olarak görülen “bilgi” ya da “fikirler” için değil, itici, şok edici ya da rahatsız edici olanlara da uygulanır. Demokratik bir tolumun olmayacağı çoğulculuk,



hoşgörü ve açık fikirliliğin talepleri bunlardır. Madde 10’da belirtildiği gibi, bu özgürlük istisnalara tabidir; bununla birlikte, bu istisnalar doğru yorumlanmalıdır ve herhangi bir kısıtlamaya getirmenin gerekleri ikna edici bir biçimde kurulmalıdır.”

Kayasu -Türkiye davasında AHİM:

“İfade özgürlüğü, demokratik toplumun esaslı temellerinden biri olup, demokratik toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin kendini geliştirmesinin temel şartlarından birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. İfade özgürlüğü, Sözleşme’nin 10. maddesindeki bazı istisnalara tabidir; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır ve kısıtlamaların gerekliliği ikna edici bir şekilde ortaya koyulmalıdır.

Pakdemirli–Türkiye davasında AHİM:

“Kabul edilebilir eleştiri sınırları hususunda ise AİHM, sıradan bir kimse ile karşılaştırıldığında bu sınırların, halka mal olmuş bir kişi olarak hareket eden siyaset adamları için daha geniş olduğunu birçok kez kabul etmiştir. Siyasetçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların, hepsinden çok da siyasi rakibinin sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermelidir. Elbette siyaset adamının namını koruma hakkı vardır, hatta özel yaşamının dışında bile, fakat ifade özgürlüğüne getirilen istisnalar dar bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalıdır.”

Tuşalp–Türkiye davasında AHİM:

“Mevcut davada başvuran gazeteci /köşe yazarıdır ve onun tarafından yazılan kuşku uyandırıcı makaleler günlük bir gazetede yayımlanmakta-dır. Bu makalelerde başvuranın güncel olaylar ile ilgili fikir ve yorumları bulunmaktadır; makaleler üst düzey politikacılar ve önemli kişilerin iddia edilen yasadışı eylemleri ve yolsuzlukları ve Başbakan’ın bazı olaylara karşı göstermiş olduğu agresif tutumlar ile ilgilidir. Şüphesiz bunlar halkın bilgi-lendirilme hakkının bulunduğu demokratik toplumlarda önemli konulardır ve siyasi tartışma kapsamında görülmektedir. Mahkeme bu bağlamda basının

Av. Bilal KOLBÜKEN


demokratik toplumlarda önemli bir işlevi olduğunu yinelemektedir. Her ne kadar özellikle kişilerin itibarı ve hakları konusunda belli sınırları aşmaması gerekliyse de, basının görevi halkı ilgilendiren tüm konularda sorumlulukları ve görevleri ile uyumlu olarak bilgi ve fikirleri yaymaktır. Gazeteci özgür-lüğü, abartı veya hatta provokasyon derecesine olası bir başvuruyu da içerir.

(…) Mahkeme yazarın sert eleştirilerini hicivsel bir dil kullanarak ve kendi politik görüşleriyle ve algılarıyla süsleyerek iletmeyi tercih ettiğini gözlemlemiştir. Bu bağlamda, Mahkeme 10. maddenin sadece zararsız ve ilgilenmeye değmez olarak görülen “bilgi” veya “fikirler”e değil aynı zamanda, rahatsız eden, şaşırtan veya gücendirenlere de uygulanabileceğini ifade etmektedir; bu ifadeler var olmadan “demokratik bir toplum” söz konusu olamaz ve bunlar çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin talepleridir. (…) Mahkeme, örneğin gücendirici ifadenin tek niyetinin hakaret etmek olması gibi durumlarda, ifade kontrolsüz aşağılama ile sınırlıysa, ifade özgürlüğü kapsamından çıkacağını eklemek istemektedir. (…) Mahkeme, yerel mah-kemelerin Başbakan’ın kişilik haklarını başvuranın haklarının üzerine çıkarmak amacıyla zorunlu sosyal ihtiyacı ortaya koyma konusunda ve kamu yararıyla ilgili durumlarda basın özgürlüğünü destekleme konusunda başa-rısız olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu yüzden Mahkeme, yerel mahkemelerin karar alırken takdir yetkilerini aştıklarını ve başvuran aleyhindeki kararların izlenen meşru hedefler ile orantısız olduğunu belirtmektedir. Davaların nite-lik olarak cezai olmaktan çok hukuki olması gerçeği –hükümetin belirttiği gibi– Mahkemenin yukarıdaki görüşlerini etkilemez. Herhangi bir olayda, Mahkeme, başvuranın yayınevi ile ödemek zorunda bırakıldığı tazminat miktarı önemli olduğunu ve bu miktarların diğerlerinin kamu yetkililerini eleştirmelerini önleyebileceğini ve bilgi ve fikirlerin serbest akışını sınırla-yacağını belirtir. Başvuranın ifade özgürlüğünü kullanmasına müdahale edilmesi, demokratik bir toplumda, diğerlerinin itibarının ve haklarının korunması için gerekli olarak görülemez.”

AHİM’in, içtihat birliği sağlanması bakımından sıklıkla önceki kararlarına atıfta bulunduğunu; önceki kararlarındaki gerekçeyi sık sık tekrarladığını; diğer devletler aleyhine açılan davalarda, Türkiye aleyhine açılan davalarda verilen kararların sıklıkla anıldığını görüyoruz� (Türkiye, insan hakları sözleşmesini sık sık ihlal ederek AHİM içtihatlarının gelişmesine çok önemli katkılarda bulunmaya devam ediyor…)

“Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda sıklıkla atıfta bulu-nulan Eon – Fransa Davasına’na daha geniş ayırmakta yarar görüyoruz: Fransa Cumhurbaşkanının 28 Ağustos 2008 tarihinde yaptığı Laval ziyareti sırasında



ve tam cumhurbaşkanlığı kortejinin geçeceği sırada sanık/başvurucu, üzerinde “defol git, geri zekâlı!” yazan bir levha kaldırır; Fransa’da yapılan yargılamada Laval Asliye Mahkemesi: “(��) Cumhurbaşkanının ziyaret günü (...) sanık (...) üzerinden zaman geçmiş olmasına rağmen çok bilinen ve anlık bir cevap olarak verilen bir ifadenin aynısını, bir levha üzerine yazarak kaldırmayı bir marifet saymıştır. Eğer sanığın hakaret kastı olmayıp, sadece uygunsuz bir şeklide de olsa bir nezaket dersi verme kastı olsaydı, “defol git, geri zekâlı” ifadesinin arkasına “denmez” benzeri bir ifade eklemeyi ihmal etmezdi. Söz konusu ifadeyi tam anlamıyla benimseyen sanık, hakaret kastı olmadığını geçerli şekilde ileri süremez. Burada zımni olarak ortaya çıkan iki ağırlık, iki ölçü sorusunu sormaya da gerek yoktur zira Kanun Cum-hurbaşkanlığı makamını korumayı amaçlamaktadır ve Bay Eon kendisini eşitler arasında muamele edilmesi gereken sıradan bir vatandaş olarak değerlendiremez. Dolayısıyla Cumhurbaşkanına hakaret suçunun bütün unsurları tam anlamıyla oluşmuştur.(��)” gerekçesiyle başvuranı “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçundan mahkûm eder ve 30 Avro para cezası vererek bu cezayı erteler�

Verilen bu ceza üzerine başvurulan AHİM: “10. maddenin 2. fıkrasının, siyasi söylem ve tartışma alanında –ifade özgürlüğünün en üst düzeyde önem taşıdığı– ve kamuyu ilgilendiren genel nitelikli sorunlara ilişkin alanlarda ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesine kesinlikle izin vermediğini hatırlatmaktadır. Bir siyasetçiye siyasetçi olması dolayısıyla yöneltilen eleştirinin sınırları, sıradan bir kişiye yöneltilen eleştirinin sınırlarından daha geniştir: ikincisinin aksine birincisi zorunlu ve bilinçli olarak fiillerini ve davranışlarını vatandaşların ve gazetecilerin dikkatli bir kontrolüne açık bırakmaktadır; dolayısıyla [siyasetçinin] daha fazla hoşgörülü olması gerekmektedir.

Mahkeme diğer taraftan, Cumhurbaşkanı tarafından kullanılan ve medyada geniş şekilde yer alan, ardından da geniş bir kitle tarafından daha çok mizahi amaçlarla kullanılan kaba bir ifadeyi kendi hesabına kullanan başvuranın, eleş-tirisini densizlik sayılabilecek bir hiciv yoluyla ifade etme yolunu seçtiği kanısına varmaktadır. Oysa Mahkeme, hicvin, temelinde yatan gerçekliği abartılı ve bozul-muş bir şeklide sunan sanatsal bir ifade ve sosyal bir yorumlama şekli olduğunu ve doğal olarak tahrik etme ve kışkırtma amacı güttüğünü daha önce birçok defa ifade etmiştir. Bu nedenle, bir sanatçının –veya herhangi başka bir kişinin– kendisini bu şekilde ifade etme hakkına yapılan her türlü müdahaleyi daha özenli bir şekilde incelemek gerekmektedir.

Mahkeme, somut olayda olduğu gibi, başvuranın davranışına benzer davranış-ları cezalandırmanın, demokratik toplumların olmazsa olmazı olan genel nitelikli tartışmalarda çok önemli bir rol oynayan toplumsal tartışmalara ilişkin hiciv yoluyla yapılan çıkışlar üzerinde caydırıcı bir etki doğurma ihtimali olduğu kanaatindedir.

Av. Bilal KOLBÜKEN


Yukarıdaki açıklamalar ve somut davanın kendine has koşulları dikkate alın-dığında ve devlet başkanına hakaret sebebiyle verilen mahkûmiyetin yararını ve başvuran üzerindeki etkisini tarttıktan sonra Mahkeme, kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.” gerek-çesiyle Fransa Yerel Mahkemesince verilen kararın “ifade özgürlüğünün ihlali” olduğuna karar vermiştir�

Verilen kararın gerekçesi, pek çok yönden önem taşıdığı gibi, devlet başka-nına doğrudan doğruya hakaret içeren bir “gönderme”nin dahi “meşru” kabul edilebildiğini ve AHİM’in, demokratik bir toplumda konunun “ceza yargısı” içinde değerlendirilmesini gereksiz bulduğunu göstermesi bakımından da önem taşıyor�

Dava dosyasının bir bütün olarak değerlendirilmesi ve Türkiye yargısıyla karşılaştırılabilmesi bakımından kimi ayrıntıları paylaşmakta yarar görüyoruz: Söz konusu “suçun” 28 Ağustos’ta işlendiğini; yargılamanın 26 Kasım’da, yani yaklaşık 3 ay içinde tamamlanmış olduğunu; yasada 45�000 Avro olarak düzen-lenen cezanın, mahkemenin sanığın ekonomik durumuna bakarak 30 Avro’ya sınırlı tuttuğunu, yani mahkemenin yasada düzenlenen alt sınırın çok altına inebildiğini; davalı Fransa Hükümeti’nin söz konusu yasal düzenlemeyi AHİM karşısında savunurken Türkiye’yi örnek olarak gösterdiğini; başvurucunun ilk sabıkasının, genetiği değiştirilmiş organizmaların yetiştirildiği bir tarlaya zarar verdiği için aldığı ceza olduğunu; Yerel Mahkemece “militan” olarak nitelendirilen başvurucunun bir Türk Ailenin sınır dışı edilmemesi için kampanya başlattığını ve bunun siyasi mücadelesini verdiğini not olarak aktaralım…

Yalnızca bu birkaç örnek dahi, ifade özgürlüğü ile başbakan ya da cumhur-başkanının kişilik haklarının karşı karşıya geldiği durumlarda nasıl bir değer-lendirme yapılması gerektiğini ortaya koyuyor� Örnek olarak sunduğumuz gerekçelerde yer almayan ancak kararların tümü okunduğunda görülebilen bazı “ölçütlere” kısaca değinelim:

• AHİM, kurulu düzene saldıran, şoke eden ya da reddeden fikirlerin aktarılması söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğünün daha da önemli olduğunu vurgulamaktadır� (Dalgalar üzerindeki Kadınlar ve Diğerleri – Portekiz kararı)

• AHİM, dava konusu ifadelerin şiddete tahrik ya da nefret söylemi taşımaması gerektiğini kararlarında sık sık vurgulamaktadır� Bu özelliği bulunmayan ifadelerin provokatif, kaba, rahatsız edici, şok edici olmasının olağan olduğunu kabul etmektedir�



• AHİM, mahkûmiyet kararının ilke olarak ulusal mahkemelerin işi olma-sına karşın, siyasi konuşma alanında bir suç için hapis cezasının veril-mesinin sadece olağandışı durumlarda, özellikle diğer temel hakların ciddi şekilde ihlal edildiği, örneğin nefret söylemi ya da şiddete tahrik etme durumlarında (örneğin Bingöl – Türkiye; Cumpănă and Mazăre – Romanya davaları) Sözleşmenin 10� maddesi tarafından garanti altına alınan ifade özgürlüğü ile uyumlu olacağını belirtmiştir� Bu açıdan, politik konuşma alanında hapis cezalarıyla ilgili Bakanlar Komitesi ve Avrupa Konseyi Parlamento Meclisi’nin materyallerindeki rehber ilkeleri referans olarak vermektedir�

• AHİM, ifadenin “bir değer yargısı” olması durumunda bile, bunu des-tekleyecek gerçeklere dayalı, yeterli bir temel olması gerektiğini; bu temel olmadığında ifadenin aşırı kabul edilebileceğini; eğer ifade edilen “bilgi” kamuoyu tarafından zaten biliniyorsa, bir değer yargısını destekleyecek gerçekleri ortaya koyma şartının daha az aranması gerektiğini kabul etmektedir� (Otegi Mondragon – İspanya kararı)

• AHİM, Yerel Mahkemeler tarafından verilen kararlarda, yalnızca ifadenin hakaret olup olmadığının doğru tespit edilip edilmediği değerlendirmekle kalmamakta, ifadenin hakaret olduğunu doğru tespit edilse dahi, verilen cezanın ya da tazminatın makul olup olmadığı da değerlendirilmektedir� (Pakdemirli-Türkiye kararı)

• AHİM, dava konusu ifadenin, “Cumhurbaşkanının şahsına karşı basit ve boş bir itham olup olmadığını” dikkate almaktadır� İfade sahibinin yalnızca hakaret kastıyla hareket edip etmediğinin; politik tartışma ya da haber verme işlevinin söz konusu olup olmadığını göz önünde bulun-durmaktadır� (Eon – Fransa Kararı)

“Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu ve “ifade özgürlüğü” söz konusu oldu-ğunda, Avrupa Konyesi Bakanlar Komitesi tarafından 12 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonuna değin-mek gerekir; bu Deklarasyon’da Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından getirilen ilkeler:

Siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkındaki bilgi ve görüşlerin yayımlanması konusunda aşağıdaki ilkelere özellikle dikkat çeker:

I. Medya kuruluşları aracılığıyla ifade ve bilgi edinme özgürlüğü

Kamuoyunun kamuyu ilgilendiren konularda bilgilendirilmesi çoğulcu demokrasinin ve siyasi ifade özgürlüğünün bir gereğidir. Bu özgürlük, medya

Av. Bilal KOLBÜKEN


kuruluşlarının siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkında olumsuz bilgiler ve eleştiri niteliğinde görüşler yayınlama hakkı ile kamunun bu tür görüş ve bilgileri öğrenme hakkını da kapsar.

II. Devlet ve kamu kuruluşlarını eleştirme özgürlüğü

Devlet, hükümet, genel olarak yürütme, yasama veya yargının herhangi bir organı medya kuruluşlarında eleştiri konusu yapılabilir. Güçlü konum-larına bağlı olarak bu kurumlar, ceza hukuku tarafından itibar zedeleyici veya hakaret niteliği taşıyan beyanlara karşı kurum olarak koruma altına alınmamalıdırlar. Söz konusu kurumların böyle bir korumadan yararla-nabildikleri hallerde ise bu koruma çok sınırlı bir şekilde ve her halükarda eleştiri özgürlüğünü kısıtlamak amacıyla kullanılmasına mahal vermeden uygulanmalıdır. Bu kurumları temsil eden kimseler birey olarak zaten koruma altında bulunmaktadırlar.

III. Siyasi şahsiyetler hakkında kamuoyunda tartışma ve bunların kamuoyunca denetimi

Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler, kamuoyu bünye-sinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine tabi tutulmayı, buna bağlı olarak da görevlerini yerine getiriş tarzları konusunda kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini peşinen kabul etmişlerdir.

IV. Memurların kamuoyunca denetimi

Memurlar, görevlerinin sorumlu bir şekilde ve şeffaflık içinde yerine getirilmesini sağlamak için gerekli olduğu takdirde, görevlerini geçmişte veya hâlihazırda yerine getiriş tarzları hakkında, özellikle medyalar aracılığıyla, kamuoyunun denetim ve eleştirilerini kabul etmelidirler.

V. Hiciv özgürlüğü

Mizah ve hiciv, Sözleşmenin 10. maddesi ile korundukları şekilde ve kamuoyunu olaylar hakkında yanıltmamaları kaydıyla, ileri bir abartma, hatta tahrik boyutu taşıyabilir.

VI. Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin itibarı

Siyasi şahsiyetler itibarlarının ve haklarının korunması için diğer kim-selerden daha geniş haklara sahip bulunmamalıdırlar. Bundan hareketle iç hukukta, siyasi şahsiyetleri eleştiren medya kuruluşlarına karşı daha ağır cezalar öngörülmemelidir. Bu ilke kamu görevlilerine de uygulanır. Bu ilkeye



istisnalar, sadece kamu görevlilerinin görevlerini iyi yapmalarını sağlamak bakımından zaruri hallerde kabul edilebilir.

VII. Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamları

Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamları, medya kuruluşları tarafından yapılabilecek haberlere karşı Sözleşmenin 8. maddesi uyarınca korunmalıdır. Ancak siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşam-larına ilişkin bilgiler, bu şahısların görevlerini geçmişte veya hâlihazırda yerine getiriş tarzları bakımından kamuoyunu doğrudan ilgilendirdikleri takdirde, üçüncü şahıslara gereksiz yere zarar vermemek kaydıyla, yayın konusu yapılabilir. Siyasi şahsiyetler veya kamu görevlileri özel yaşamlarına ilişkin hususlara bizzat dikkat çektikleri takdirde medya kuruluşları bu hususları inceleyebilirler.

VIII. Medya kuruluşlarının ihlallerine karşı başvurular

Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlileri, medya kuruluşları tarafından hak ihlallerine karşı sıradan vatandaşların sahip oldukları hukuki başvuru yollarının aynılarına sahip olmalıdırlar. İtibar zedelemesi veya hakaret nedeniyle tazminat veya para cezası verildiği takdirde bunlar, medya kuru-luşları tarafından gönüllü olarak verilerek ilgili kimseler tarafından kabul edilen gerçek ve uygun tazminatlar da göz önünde bulundurularak, hak ihlali ve itibar zedelenmesiyle orantılı olmalıdır. Hak ihlalinin veya itibar zedelemesinin vahameti ışığında ve özellikle medyada yayınlanan itibar zedeleyici ifadelerin veya hakaretlerin, nefret içeren ifadeler örneğinde olduğu gibi, başka temel özgürlükleri de önemli ölçüde ihlal ettiği ve cezanın kesin olarak gerekli ve ihlalin vahameti ile orantılı olduğu haller dışında itibar zedelemesi veya hakaret hapis cezasına yol açmamalıdır.

TÜRKİYE YARGISINDA “CUMHURBAŞKANINA HAKARET” SUÇU UYGULAMALARI ve BAZI SORULAR

Kuşkusuz Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu’nun tamamı çok önemli ilkeler getiriyor ve Türkiye’nin de gerçek bir hukuk ve demokrasi devleti olabilmesi, bu ilkelere üst düzeyde uyum sağlayabilmesinden geçiyor� Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gerek Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu ışığında Türkiye Yargı Sistemini ve Türkiye Mahke-melerinin uygulamalarını tartışmaya çalışalım:

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu incelendiğinde, sıradan yurttaşlara karşı işlenen “Hakaret” suçunda üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası

Av. Bilal KOLBÜKEN


(TCK 125. madde) düzenlenmişken, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası (TCK 299. madde) olarak düzenlenmiş olduğunu görmekteyiz� Bu şekildeki bir düzenleme, AHİM kararlarında açık ve kesin bir dille ihlal olarak değerlendirilmektedir� AHİM, hakaret konusunda özel bir yasal düzenlemeyle daha fazla koruma sağlamanın kural olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığını; cumhurbaşkanı ya da diğer devlet görevlilerini koru-mak için özel bir yasa maddesi bulunmasının “aşırı koruma olarak” düşünce ve ifade özgürlüğünün ihlali sonucu yarattığını ifade etmektedir� (Colombani ve Diğerleri-Fransa; Pakdemirli-Türkiye; Artun ve Güvener-Türkiye Kararları) Bu yönüyle Türkiye Devleti’nin öncelikle sıradan kişilerle devlet görevlileri arasındaki bu farklı uygulamayı kaldırması gerekmektedir�

Yine AHİM kararlarında ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tavsiye kararlarında “Cumhurbaşkanına ya da diğer devlet görevlilerine hakaret” suç-larının hapis cezasıyla cezalandırılmasının, bu konunun ceza yargısı içinde yer almasının “ihlal” olarak değerlendirildiğini görmekteyiz� Bu yönüyle Türkiye Devleti’nin cumhurbaşkanı ya diğer devlet görevlilerine hakaret suçlarında öngörülen hapis cezasını kaldırması ve konuyu yalnızca “özel hukuk” içinde tutması gerekmektedir� Bir devletin demokrasi düzeyi, devletin, toplumun ve bireylerinin gelişimi için, en uç fikir ve düşünceler dâhil her türlü tartışmayı güven altına alabilmesiyle ölçülebilir� Bir devletin tüm yurttaşları, hapse girme ya da ceza mahkemelerinde yargılanma korkusu olmadan düşüncelerini ifade edebildiklerinde gerçekten ifade özgürlüğünden söz edebiliriz�

Bildiğiniz üzere, “hakaret”e ilişkin düzenlemenin devamı maddelerinden TCK 127� madde: “İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması halinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır.” şeklinde düzenlen-miştir� AHİM kararları dikkatle değerlendirildiğinde, cumhurbaşkanı, başbakan ya da diğer devlet görevlilerine hakaret davalarında isnadın ispatı konusunda yargı sisteminin ve mahkemelerin genel tutumunun “önleyicilik” taşıdığı dile getirilmektedir� Türkiye’deki yargı uygulamaları göz önünde bulunduruldu-ğunda, hakarete uğrayan cumhurbaşkanının yargı dokunulmazlığının bulun-ması; diğer devlet görevlilerin (Başbakan, Bakan vb�) aynı zamanda milletvekili olması nedeniyle yargı dokunulmazlığının bulunması; Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun hâlâ Adalet Bakanı ve müsteşarından bağımsız kararlar alamaması ve Türkiye gerçeğinde hâkim ve savcı dokunulmazlığı teminatının fiilen işlememesi nedeniyle, Cumhurbaşkanı, Başbakan ya da Bakan düzeyinde olan kişi aleyhine, ifade edilen isnadın doğru olup olmadığının etkin bir şekilde araştırılmadığı, araştırılamadığı açıktır�



Yine, bildiğiniz üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 39� maddesi: “Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir.” düzenlemesine rağmen ceza mahkemelerinde bu Anayasal düzenlemenin göz önünde bulundurulmadığını; Mahkemelerin bu yöndeki talepleri genel olarak reddettiklerini ifade etmeliyiz� Yeri gelmişken, konu hangi temel hak olursa olsun, Türkiye Ceza Mahkeme-lerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ve tarafı olduğumuz diğer uluslararası sözleşmelere, hatta Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na dayanılmadığını, bu temel metinlere göndermede bulunulmadığını söyleyebiliriz� Oysa Anayasa’mızın 39� maddesi “Cumhurbaş-kanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda öncelikle göz önünde bulundurul-ması gereken bir düzenlemedir� Yine Anayasamızın 90� maddesi uyarınca tarafı olduğumuz uluslararası sözleşme iç hukuktaki düzenlemeden önce gelmelidir� Cumhurbaşkanına, görev ve hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili isnatlarda isnadın doğruluğunun araştırılması zorunludur� Örneğin komşu devletin meşru olmayan silahlı gruplarına –ne zaman ve kime karşı kullanılacağının denetlen-mesi olanağı olmayan– kayıt dışı olarak ve uluslararası hukuka uygun olmayan şekilde silah temin edildiği; kaynağı belli olmayan/açıklanamayan yüksek mik-tarda paraya sahip olunduğu; polisin eylemcilere karşı aşırı şiddet uygulaması konusunda hukuka uygun olmayan talimatlarda bulunulduğu ya da bazı tapu işlemlerine yönelik hukuka uygun olmayan talimatlar verildiği gibi hususların doğruluğunun araştırılması ve ortaya çıkacak sonuca göre hem hakaret davasını sonuçlandırılması hem de edinilen bulgulara göre gerekirse suç duyurusunda bulunulması tüm Mahkemelerin Anayasal görevidir�

Nitekim yakın zamanda verilen Ankara 1� Asliye Hukuk Mahkemesi tara-fından verilen karar “isnadın ispatı” hususunun ne denli önem taşıdığını ortaya koymaktadır� Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan tarafından, “Hırsızdan Cumhurbaşkanı olmaz” ifadesi nedeniyle CHP Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu aleyhine açılan 100�000,00 TL’lik tazminat davasının görüldüğü Ankara 1� Asliye Hukuk Mahkemesinde, Kılıçdaroğlu’nun avukatlarınca “Recep Tayyip Erdoğan’a ait olduğu iddia olunan tapelerin orijinal olup olmadığının bilirkişi-lerce tespitinin” talep edilmesi ve Mahkeme Hâkiminin bilirkişi atamak istemesi üzerine, Cumhurbaşkanı avukatlarının itirazı nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir� Bu karar ışığında, Anayasa’nın 39� maddesinin Türkiye Ceza Mah-kemeleri tarafından olması gerektiği uygulanması halinde, yasal değişikliğinin bizzat cumhurbaşkanı tarafından talep edileceği ve “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun “cumhurbaşkanının şikâyetine tabi olması” düzenlemesinin getirile-ceğini tahmin etmekteyiz�

Av. Bilal KOLBÜKEN


Türkiye yargısındaki uygulamaların, hakarete uğrayan cumhurbaşkanının kim olduğuna göre değiştiğini de ne yazık ki yakın tarihteki tutuklama kararlarıyla öğrenmiş bulunuyoruz� 11� Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün cumhurbaşkanı olduğu 7 yıllık dönemde “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu iddiasıyla 1359 adet kovuşturma izninin talep edildiği, bu taleplerden 545’i için Adalet Bakanlığınca kovuşturma izni verildiği, ancak tek bir kişinin dahi tutuklanmadığı açıkla-ması Adalet Bakanlığınca yapılmıştır� Oysa 12� Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın cumhurbaşkanı olduğu ilk yıl içinde –aralarında 13 yaşında bir öğrencinin de olduğu– en az 18 kişi tutuklanmıştır� Yasal düzenlemede herhangi bir değişiklik yokken, uygulamadaki bu “korkutucu” farklılık nasıl açıklanabilir?

Bütün bu olumsuzluklara karşın, AHİM kararlarına uygun kararlar veren Mahkemelerimiz de yok değil�� Edirne 3� Asliye Ceza Mahkemesi’nin, Türkiye Komünist Partisi Edirne İl Teşkilatı üyeleri aleyhine,“Katil Tayyip, Edirne’ den defol!” ibareli pankart nedeniyle açılan davada: “(…) bir kısım sanıklar hakkında ‘’ Katil Tayyip, Edirne’den defol’’ ibareli pankartı asmak suretiyle kamu görevlisi olan başbakana hakaret ettikleri iddiası ile cezalandırılmaları için mahkememize kamu davası açılmış ise de; sanıkların ‘’Katil Tayyip’’ sözüne yükledikleri anlamın; ülkemizde yaşanan ve Gezi olayları olarak bilinen olaylar sırasında ölen kişilerin ölümünden, olaylar esnasında ülkenin başbakanı olan Recep Tayyip Erdoğan’ın hukuken sorumlu olduğu manasını taşıdığı, esasen ‘’Katil’’ kelimesinin adam öldüren kişi anlamına geldiği, her ne kadar mağdur Recep Tayyip Erdoğan tara-fından bizzat öldürme suçunun işlenmemiş olduğu sabit ise de; pankartta yazılı olan ibarenin yürütmenin başında olan mağdurun bu ölümlerden dolayı sorumlu olması gerektiğini ifade eden eleştiri sınırları içerisinde kalan, tahammül edilebilir, hakaret kastı taşımayan, provakatör nitelikte kaba bir sözden ibaret olduğu (…)” gerekçesiyle sanıkların beraatlerine karar verilmiş olduğunu ve bu kararın temyiz edilmediğini görüyoruz� Verilen bu kararın, bir başbakanın yürütmenin başı olarak polisin işlediği cinayetlerden sorumlu tutulması eleştirisinin hakaret kastı taşımadığının vurgulanması bizce umut vericidir�

• Yine, Eskişehir Anadolu Üniversitesi’ndeki iki öğrencinin, üzerinde Cum-hurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan ‘ın fotoğrafı ve “Diktatörler sokakta devrilirler” yazılı bir pankart astıkları; haklarında “cumhurbaşkanına hakaret” iddiasıyla Eskişehir 2� Asliye Ceza Mahkemesinde dava açılmış olduğu; Mahkemece verilen kararda: “Ülkenin son 15 yıllık geçmişine; siyasi parti kurucusu, parti başkanı, milletvekili, partinin yüzde 40’tan fazla aldığı oy oranı ile başbakan ve şahsı olarak yüzde 52 oy alarak ülke-nin ilk halk tarafından ve ilk seçim turunda seçilen cumhurbaşkanı olarak etkin olmuş siyasetçisine yönelik sevgisizliklerini ve siyasal olarak muhaliflik olduklarını belirtmek isteyen ve henüz yirmili yaşlarında öğrenciliklerini



yaşayan sanıkların bu niyetlerini ‘diktatör’ gibi bir siyasi kavram üzerinden açıklamak istedikleri, ‘diktatör’ kelimesinin Büyük Türkçe Sözlük’te ‘bütün siyasi yetkileri kendinde toplamış kimse’ olarak tanımlandığı, sanıkların pankart yazısı içeriğinin tartışma götürür bir siyasi eleştiri olmasından başka bir anlam taşımadığı...” gerekçesiyle, sanıkların savunmaları dahi alınmadan, beraat kararı verilmiş olduğunu görmekteyiz� (İsmail Saymaz, Radikal Gazetesi arşivi�)

• Konu, “Türkiye yargısı” olduğunda, hem yasal düzenleme, hem mahkeme uygulamaları bakımından umutlu olmak ne yazık ki olanaklı görünmüyor ve uygulamalar karşısında pek çok soru beliriyor:

• Tutuklamayı düzenlenen Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 100� mad-desi bu denli açıkken, bir avukatın, bir “çocuğun” ya da herhangi bir yurttaşın “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu nedeniyle “tutuklanması” nasıl açıklanabilir? Avukat Umut Kılıç’ın tutuklanmasını göz önünde bulunduğumuzda; Türkiye Cumhuriyeti Devletinde görev yapacak olan Hâkim ve Savcılarının kimler olacağına karar veren 7 üst düzey hukuk adamı tarafından imzalanmış bir tutanakla tespit edilen bir “hakarete” ilişkin delillerin yok edilmesi, gizlenmesi ya da değiştirilmesi; mağdurlar üzerinde baskı kurulması ihtimali nasıl söz konusu olabilir? Bir avukatın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut deliller nelerdir? “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu tutuklamayı düzenlenen 100� maddenin 3� fıkrasında sayılan suçlardan biri de olmadığına göre, henüz “kovuşturma” izni verilip verilmeyeceği belli olmayan bir dava dosyasında bir avukatın, bir çocuğun ya da herhangi bir yurttaşın tutuklanması nasıl açıklanabilir? Tutuklama kararı veren Mahkemelerce, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 19� maddesinde düzenlenen: “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir�” maddesinin doğrudan doğruya ihlal edildiği söylenemez mi?

• “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun kovuşturulması neden Adalet Bakanının iznine bağlı kılınmıştır? “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçuyla, Cumhurbaşkanlığının fonksiyonlarının değil, Cumhurbaşkanının şeref varlığının korunduğu Yargıtay kararlarıyla ifade edildiğine göre, Cum-hurbaşkanın şeref varlığının korunması neden Cumhurbaşkanının bizzat kendisine ya da hukuk müşavirliği ve köklü bir tüzel kişiliği bulunan Cumhurbaşkanlığı’na değil de, Adalet Bakanı’na bırakılmıştır?

Av. Bilal KOLBÜKEN


• Adalet Bakanı’nın bir “politikacı” olduğu ve hükümetin üyesi bir siya-setçi olarak her zaman Cumhurbaşkanıyla aynı görüşleri paylaşmaya-cağı; hatta yasaları veto etme yetkisi bulunan Cumhurbaşkanı’yla karşı karşıya gelinmesinin her zaman olası olduğu bir gerçek olduğuna göre, Cumhurbaşkanı’nın şeref varlığı bir politikacı olan Adalet Bakanı’na neden bırakılmıştır?

• Adalet Bakanı, bu suçun kovuşturulmasına izin verip vermeme konu-sunda hangi objektif ve eşitsizlik yaratmayacak kriterleri ölçü almaktadır? Adalet Bakanı’nın “kovuşturma izni verip vermeme” konusunda yargısal denetimi nasıl yapılacaktır? Hakkında “kovuşturma izni verilen” bir sanığın, verilen kararın keyfilik taşıyıp taşımadığının, kovuşturma izni verilmeyen kişi ve ifadeler yönünden haksızlığa uğrayıp uğramadığının tespiti bakımından kovuşturma izni verilmeyen tüm dosyaları inceletme hakkı bulunmakta mıdır?

• Sıradan yurttaşlar için düzenlenen “hakaret” suçu “şikâyete tabi” olarak düzenlenmişken, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunda, “hükümlüleri affetme” yetkisi dahi bulunan Cumhurbaşkanına “şikâyetten vazgeçme hakkı” neden tanınmamıştır? Bir cumhurbaşkanı, kendisine yönelik eleştirilere hatta hakaretlere dahi nasıl hoşgörülü olabildiğini, “şikayetçi olmayarak” ya da “şikâyetten vazgeçerek” göstermek isteyemez mi?

• “Hakaret suçunun iktidarın kendi düzenine yönelen muhalif eylem, tutum ve ifadelerin sindirilmesinde bir baskı aracı işlevi gördüğü” eleştirisi Türkiye Yargıçlarının tutuklama kararlarıyla birlikte düşünüldüğünde, ne kadar haksızdır? Dolayısıyla, bir bireyin tutuklanması ya da manevi tazminat ödemesi konusunda bu denli “kolay” karar veren yargıçların yargı dokunulmazlıkları ve sorumsuzlukları nereye kadar korunmalı; hukuki ve cezai anlamda sorumlulukları nerede başlamalıdır?

• Cumhurbaşkanının şeref ve saygınlığını koruma görevi öncelikle Cumhurbaşkanı’na ait olduğuna göre, Cumhurbaşkanı’nın, bir parti-nin lideri gibi ya da bazı partilerin doğal düşmanı gibi davranması nasıl değerlendirilmeli? Yapmış olduğu eylem ve açıklamalarla belirli bir grup insanı, bir ırkı, bir mezhebi, bir siyasi topluluğu, evladını yitirmenin acısıyla isyan eden şehit babasını “tahkir eden” açıklamalar karşılığında yapılan “hakareti” Türkiye Ceza Mahkemeleri gerekçelerinde tartışa-bilecek midir? Örneğin, “Bu kitaplar içerisinde ne Yahudiliğimiz, ne Ermeniliğimiz ne affedersiniz Rumluğumuz hiçbir şeyimiz kalmadı�” Ya da, “Çıktı bir tanesi affedersin çok daha çirkin şeylerle, Ermeni diyen



oldu�” sözü üzerine cumhurbaşkanına verilecek aynı nitelikte bir cevap Türkiye Yargısında nasıl karşılık bulacaktır?

• Tıpkı tutuklama kararlarında olduğu gibi, Cumhurbaşkanı’na hakaret ettiği gerekçesiyle hakkında dava açılan bir kişiye verilen elektronik kelepçe uygulamasıyla hangi tedbir alınmaktadır? Bir kişinin evinden çıkamaması, özgürlüğünden yoksun bırakılması hangi toplumsal yarara hizmet etmektedir? (Edirne’nin İpsala İlçesi’nde Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’a kendisine ait Facebook hesabından hakaret ettiği gerekçesiyle tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılan Erkan K�, savcılık itirazının ardından bu kez de elektronik kelepçeli ev hapsine tabi tutulmuştur�)

• Kovuşturma yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlanmış olan bir suç konusunda tutuklamaya sevk etmek nasıl anlamlı olabilir? Adalet Bakanlığının kovuşturmaya izin vermemesi halinde tutuklamaya sevk edilen kişinin tazminat hakkı doğmakta mıdır? Bu tazminat tutuklamaya karar verilen Hâkime rücu edilebilir mi?

• TCK 127� madde düzenlenen “Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır�” düzenlemesi yargı dokunulmazlığı olan kişi yönünden nasıl uygulama alanı bulacaktır? Hakaret davasında karar verebilmek için milletvekili olan ve yargı dokunulmazlığı bulunan kişinin yargılanması beklenecek midir?

• 12� Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan dönemi dışında, acaba tüm Cumhuriyet Tarihi boyunca “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu nedeniyle “tutuklanan” bir kişi olmuş mudur?

• Türkiye aleyhine hem Sözleşme’nin 10� maddesinin hem de diğer mad-delerinin ihlali iddiasıyla AHİM’e çok dava açıldığı biliyoruz� Bu davalar sonunda başvurucu bireyin ödemek zorunda kaldığı tazminatın T�C� Devleti tarafından ödenmesine karar verildiğinde, başvurucunun Başba-kan ya da Cumhurbaşkanı’na ödemiş olduğu tazminat Başbakan ya da Cumhurbaşkanı tarafından iade edilmekte midir? Ya da yerel mahkeme Hâkimine “ihlal” nedeniyle devlet hazinesinden ödenen tazminat rücu edilmekte midir? (Pakdemirli-Türkiye kararı incelendiğinde, Ekrem Pakdemirli’in 9� Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’e dava tarihi itiba-rıyla yaklaşık 60�000,00 Avro tazminat ödediği; AHİM’in ise Türkiye Cumhuriyeti Devletini “başvuranın ödemesi gereken tazminat tutarının orantılılıktan yoksun olması” gerekçesiyle 35�000,00 Avro ödemeye

Av. Bilal KOLBÜKEN


mahkûm ettiğini görmekteyiz� Demirel, 35�000,00 Avro’yu Türkiye Cumhuriyeti Hazinesine aktarmış mıdır? Ya da, bu denli yüksek bir tazminata –T�C� yargı tarihinde verilen en yüksek tazminat miktarı olarak kayıtlara geçmiştir– karar veren Hukuk Mahkemesi Hâkimine devletin ödediği tazminat rücu edilmiş midir?)

• “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu düzenlemesiyle Cumhurbaşkanlığının ve temsil ettiği devletin şeref varlığı korunmak amaçlanıyorsa, TCK 301� maddede düzenlenen Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini alenen aşağılayan kişiye 6 ay ile 2 yıl ceza verilmesi nasıl açıklanabilir? Cumhurbaşkanının şeref varlığı, temsil ettiği ve Başkanlığını yaptığı Türkiye Cumhuriyeti Devletine yönelik bir hakaretten neden daha ağır bir cezayı gerektirmektedir?

• Türkiye Cumhuriyeti ve Azerbaycan ülkeleri dışında “Cumhurbaşka-nına Hakaret” suçu nedeniyle “hapis cezası” uygulayan ülke var mıdır? AHİM’in, Eon – Fransa Davası kararı üzerine, Fransa’nın yasal deği-şikliğe gitmesi; Türkiye’nin ise AHİM kararları ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararlarına rağmen yasal değişiklik yapmaması nasıl açıklanabilir?

Kuşkusuz, bütün bu sorulara bir yanıtımız var� Ancak, Yargıç ve Cumhu-riyet Savcısı dokunulmazlığı konusundaki kaygının üst düzeye tırmandığı bir dönemde, bu soruların yanıtsız bırakılması ve konunun tartışmaya açılması daha anlamlı ve daha işlevsel olabilir diye düşünmekteyiz�

“CUMHURBAŞKANINA HAKARET” SUÇU ÜZERİNE YAPILAN BAZI YORUMLAR

Eylül ayında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkan Yardımcılığına seçilen Yargıç Işıl Karakaş, Başkan Yardımcısı seçildikten sonra Hürriyet Gazetesinde yayımlanan söyleşisinde, Cumhurbaşkanına hakaret yüzünden AHİM’e sürekli davaların açıldığını; Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun Avrupa ülkelerinde ceza yasaları içinde düzenlenmediğini; bu konunun tazminat hukukunda yer aldığını belirmektedir. Yine Avrupa’dan Türkiye’ye bakıldığı zaman ifade ve basın özgürlüğünün yeterli ölçüde korunmadığı, güvence altına alınmadığı, Avrupa standartlarında olmadığı; basın özgürlüğünün önemli ölçüde korunmadığı bir ülke olarak göründüğü ifade edilmiştir� (Söyleşi İpek Zeydani)

Güncel Hukuk Dergisi’nin 142� (Ekim 2015) sayısında Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak’ın birlikte kaleme aldıkları yazıda; Cumhurbaşkanına



Hakaret suçunun AHİM içtihadının devlet başkanlarının hakaret konusunda diğer insanlardan daha ayrıcalıklı tutulamayacağını öngördüğünü; AHİM tarafından açıkça AİHS’e aykırı olduğu saptanmış olan TCK 299. maddesinin Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca, AİHS’in 10. maddesi karşısında esas alınmasının mümkün olmadığını, bu maddenin zımmen ilga edilmiş olduğunu ve TCK 299. maddenin yok hükmünde sayılması gerektiğini ifade edilmiştir�

Bildiğiniz üzere AHİM kararları, ülkede uygulanan yasal düzenlemeyi ortadan kaldırmamaktadır� AHİM tarafından verilen kararlarda ihlalin tespiti halinde öncelikle aleyhine dava açılan devletin tazminata mahkûm edildiğini; ceza yargısı açısından ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince Sözleşmenin ihlal edildiğine dair karar verilmesi halinde sanığın bir yıl içinde başvurması halinde yargılamanın yenilenmesine karar verilmektedir� Cumhurbaşkanına Hakaret suçu nedeniyle tutuklanan ya da hapis yatan insanlar yönünden “uygulama” göz önünde bulundurulduğunda, AHİM kararların 4-8 yıl arasında sonuçlandığı ve “mağduriyetin” giderilmesi için çok geç kalındığı ifade edilmelidir�

SON SÖZ:

Sözü uzatmanın ve bilindik şeyleri yinelemenin anlamı yok; hukuk devleti olmak istiyorsak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında “ihlal” olarak saptanan ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince “tavsiye” olarak açıklanan konularda gereken yasal değişiklikleri yapmak ve tüm Türkiye yurttaşlarına hak ettikleri özgürlük, hukuki güvenlik ve adaleti sağlamak zorundayız� Kişiden kişiye değişen hukuk uygulamalarının, çok geçmeden, bir devletin her yönüyle sorgulanması sonucunu doğuracağı açıktır� Bu ülkenin büyük bir ülke oldu-ğunu, bu ülkenin birbirinden çok farklı özellikler taşıyan bir insan zenginliğinin bulunduğunu; herkesi aynı şekilde düşünmeye zorlamanın hiçbir şekilde sonuç vermeyeceğini; bunun toplumdaki gerilim ve çatışmayı artırmaktan başka bir işe yaramayacağını görmek gerekiyor�

Herkesin aynı ırka tabi olduğu; aynı dine/aynı mezhebe inandığı; aynı gazeteleri okuduğu, aynı televizyon kanallarını izlediği; aynı partiye oy verdiği bir ülke, aslında cehennemin ta kendisidir�

Yargının, yargıçların, savcıların, mahkemelerin toplum üzerinde bir baskı aracı, bir silah olarak kullanılmasına bugün izin verenlerin, bu silahın, iktidarı kaybettiklerinde kendilerine doğrulabileceğini görmeleri; devletin, hırs ve öfkeyle değil, akıl ve mantıkla yönetilmesi gerektiğini anlamaları için henüz geç değil!��

* Ankara Barosu.

Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur

Uygulamalar: (I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili

Suçun Konusu Yapılması

Av. Dr. Bülent Hayri ACAR*

Rahmetli Bekir A. Voltan’ın değerli anısı ile,

Süreyya Nurhan Voltan’a en içten saygılarımla…

GİRİŞ

Genel bir kabule göre, ülke, son yıllarda, karşıt siyasal görüşte olanların iktidar mücadelelerinin alanı olmuştur� Bu mücadelelerin sonunda, bir tarafın ağır yenilgiye uğradığı, devletin kuruluşundan bu yana bir şekilde iktidarı elinde tutanların iktidarı kaybettiği, iktidarın karşı tarafın eline geçtiği, bunun bir karşı devrim süreci olduğu ileri sürülmüştür� İktidarın yeni sahipleriyse, ülkede statükoyu sonlandırdıklarını, ileri demokrasi getir-diklerini, ulusu gerçekten geçmişten beri kendilerinin temsil ettiklerini, iktidarın asıl sahibine döndüğü görüşünü savunmuşlardır�

Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar: (I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması


Tüm bu iktidar mücadeleleri, Anayasasında demokratik hukuk devleti yazan bir ülkede yaşanmıştır� Bu arada, çoğunluğu asker kişilerden oluşan insanlar, silahlı bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında terörle ilgili suçları işledikleri iddiasıyla yargılanmışlar, bunun sonucunda, askeri vesayetin ortadan kaldırıldığı, demokrasinin galip geldiği, toplumda yaygın bir kanı haline gelmiştir� Küçük bir azınlık dışında, toplumun etkili ve önemli kesimi, bu iktidar mücadelelerini, kendi tarafları yönünden haklı ve meşru olarak görmüştür� Küçük bir azınlık, o sırada yaşananları, hukuk herkese lazımdır görüşü temelinde ele almış, hukuk çiğnenerek iktidar mücadelesi olamayacağını, hukuka uygun davranılması gereğini ısrarlı biçimde açıklamıştır�

İktidar mücadeleleri, siyaset biliminin konusudur� Hukukçuyu ilgilendiren, demokratik hukuk devletinde, yani hukukun genel ilkelerine, Anayasaya bağlı bir devlette, sözü edilen mücadelenin hukuka uygun olup olmadığıdır� Bu son mücadeleyle, askeri vesayetin son bulduğunda, hemen herkes görüş birliğindedir� Hemen belirtelim ki, hukuk devletinde, askeri vesayet gibi, hukuk dışı fiili güç odaklarına, yetkileri kendinden menkul fiili egemenlere yer olmadığı açıktır� Buna göre, her ne şekilde olursa olsun, askeri vesayetin sona ermesinin bile, tek başına, ülke için hayırlı olduğu genel bir kabul görmektedir� Bu yazının konusu bir yönüyle budur�

Acaba, son iktidar mücadelesi ve sonucunda askeri vesayetin son bulma-sının, bu mücadele sırasında hukukun, meşru amaç ve meşru araç olmaktan çıkıp, hasma karşı yöneltilen bir silah olarak kullanılmasının demokratik bir bedeli var mıdır? Sözü edilen nitelikteki uygulama, nasıl bir uygulamadır? Bu uygulamanın kalıcı olabilmesi mümkün müdür, sonuçları nelerdir? Sorular uzatılabilir� Aşağıda sorularla yanıtları, iki örnek olay uygulaması bağlamında ele alınacak ve irdelenecektir�

Öncelikle, sözü edilen uygulamanın ne olduğuna bakılacaktır� Her iki olayda, temel haklar, hukuka uygun, yani meşru araçlarla kullanılmıştır. Son iktidar mücadelesinde yapılanlardan birisi ve yazının konusu olan olay şudur: bir takım insanlara karşı, iddia edilen bir silahlı terör örgütünün üyesi oldukları, bu örgütün faaliyeti kapsamında, ülkede kaos yaratmak amacıyla, iktidar partisini bölmek ve zayıflatmak suretiyle iktidardan uzaklaştırmak için, anayasal siyaset yapma hakkı gibi temel hakları kullanmalarının terörle ilgili suçların konusu olduğu, bu nedenle, TCK 312/1 ve 314/2’deki suçları işledikleri iddia edilerek, kamu davaları açılmıştır. Anılan kişilere karşı iddia konusu iki eylem, inceleme konusu olarak ele alınmıştır�

Bu olaylardan ilkinde, iktidar partisinden ayrılan bir siyasetçi ile diğer bir siyasetçinin yanına, terör örgütü yöneticisi olduğu iddia edilen üçüncü bir kişi

Av. Dr. Bülent Hayri ACAR


konularak, bu üçünün, ülkede kaos yaratmak için, iktidar partisini bölmek amacıyla, ‘gizli oluşum’ oluşturdukları iddia edilmiştir� İktidar partisinden ayrılan siyasetçi, muhalif bir siyasi hareket başlatmış, diğer siyasetçi de bunu kendi siyasi anlayışı ve çıkarı doğrultusunda desteklemiştir� Diğer siyasetçiye ve üçüncü kişiye karşı, ilk eyleme katılmalarından dolayı, TCK 314/2, TCK 312/1’deki suçlar isnat edilmiştir�

İkinci olayda ise, isimleri ve kimlikleri belirli bir takım kişiler, merkez sağın iktidar partisine gittiğini ileri sürdükleri oylarının geri alınması, bu yolla, iktidar partisinin gücünün kırılması, bunun sağlanması için, toplumda saygın kişilerin siyasete kazandırılması ve bunlardan birisinin merkez sağdaki bir partinin genel başkanlığına getirilmesine ilişkin bir siyası grup kurmuşlardır� Grup, fiili oluş-muştur� Bu grubun faaliyeti kapsamında hareket eden üyelerinden birinin, ilk olayda adı geçen diğer siyasetçiyle örgütsel ilişki içinde olduğu, yeni siyasi grup adına ona bir törenle ödül vermek için faaliyette bulunduğu, bu eylemlerinden dolayı terör örgütü üyesi olduğu iddia edilmiştir� Yeni grubun bu üyesi, yeni grubun faaliyetleri kapsamındaki eylemlerinden dolayı, terör örgütü üyeliği iddiasıyla, soruşturulmuş, tutuklanmış, yargılanmıştır�

Her iki olayın temel özelliği, ilkinde iktidar partisinden ayrılan siyasetçinin iktidar partisine karşı mücadele etmek için, siyasi bir parti kuruluşuyla sonuçlanan siyasi faaliyette bulunmaktır, ikincisinde iktidar partisine gittiği ileri sürülen oyların geri alınabilmesi için merkez sağdaki partinin başına yeni ve saygın bir ismin getirilmesi girişimleridir. İki örnek olayda, muhalif siyasi faaliyette bulunma hakkının kullanılması söz konusudur� Her iki olaya konu faaliyette, temel bir hak kullanılmaktadır� Her iki olayda, temel hakların kullanılması, terörle ilgili suçların konusu yapılmış, bu hakları kullananlar terörist nitelemesiyle suçlanmışlardır� İkinci olayda muhalif yeni grubun üyesi tutuklanmış, uzun süre tutuklu kalmıştır�

Hukukçular ve basın, sözü edilen davalarda, sahte veya bozulmuş veya hukuka aykırı elde edilen delillere odaklanmış, bu nitelikteki delillerle yargıla-manın doğru olmadığını belirtmişlerdir� Bu görüş, mevcut uygulama karşısında, kısmen ve ikinci derecede geçerlidir� Çünkü, bu nitelikteki delillerle ilgili iddia ve uygulama, bu ülkede her zaman olagelmiştir, salt bu kişilere özgü değildir� Bu sorunun Anayasanın 38/VI ve CMK 217/2 maddeleri kapsamında çözümü mümkündür� Toplumun ve hemen herkesin üzerinde yeterince durmadığı uygulama ise, iki örnek olayda somutlaşmıştır�

Temel bir hakkın kullanılması, bir suçun veya iki olaydaki gibi terörle ilgili suçların konusu olabilir mi, bu şekilde suçlama demokratik hukuk devletinde mümkün müdür soruları üzerinde durulmalıdır. Temel bir hak,



anayasal haktır� Anayasal temel bir hakkın kullanılması, he zaman hukuka uygundur, meşrudur. Bir eylem, ya hukuka uygundur, ya hukuka aykırıdır. Çünkü, bir eylem, aynı zamanda, hem hukuka uygun, hem hukuka aykırı olamaz. Bunun içindir ki, iki örnekteki muhalif siyaset yapma hakkının kul-lanılmasının, terörle ilgili TCK 314/2 ve TCK 312/1’deki suçların konusu olabilmesi, doğaldır ki, demokratik hukuk devletinde mümkün değildir.

Yukarıda her iki olayda, anayasal siyaset yapma hakkının, hukuka uygun kullanıldığı açıklanmıştır. Bunun içindir ki, her iki olaya konu eylemlerin, gayrımeşru ve suçun konusu olabileceği ileri sürülemez. İktidar mücade-lesinde, hukukun silah olarak kullanılması kapsamında, temel hakkın hukuka uygun kullanılmasının, suçların konusu yapılması, demokratik hukuk devle-tinde kabul edilebilir bir durum olamaz� İlginç olan, herkesin, söz konusu davalarda, kullanılan delillere yoğun ilgi göstermelerine karşın, salt temel hakların kullanılmasının terörle ilgili suçların konusu yapılmasına karşı kayıtsızlıklarıdır. Bunun anlaşılabilir bir durum olmaması gerekir� Çünkü, hukuka uygun / meşru muhalif siyaset yapmanın, terörle ilgili suçların konusu yapılması, muhalefetsiz demokrasi veya iktidar partisinin sonsuz iktidarının istenmesinden başka bir şey değildir. Böyle bir anlayış, demok-ratik hukuk devletinin temeline dinamit koymaktır�

Diğer yandan, iki örnek olaydaki uygulamayla, temel bir hakkın kul-lanılmasının, terörle ilgili suçların konusu yapılması, demokratik ceza düzenindeki suç formülünü de değiştirmektedir. Demokratik düzenlerde suç = ceza normunun konusu eylem + suçun diğer unsurlarıdır� Temel bir hakkın hukuka uygun kullanılmasının terörle ilgili suçların konusu yapılmasında ise, suç = hukuka uygun eylem + ceza normunun konusu eylem + suçun diğer unsurları şeklinde formüle edilir olmaktadır.

Hafızoğulları’nın Dörtlü Önermesi’ndeki ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu davranışlar, salt demokratik düzenlere özgü dav-ranışlardır. Gerçekten, bu önermeye konu davranışlar, sadece demokratik düzenlerde serbest / özgür davranışlardır� Buna göre, bu önerme, demokratik düzenlerle, otoriter / totaliter ve teokratik düzenleri ayıran temel bir ölçüt niteliğindedir. Temel bir hakkın kullanılması ise, hemen her devlet tipinde, Dörtlü Önerme’deki ‘meşru amaç–meşru araç’ önermesine konudur, yani hukuka uygundur�

Görüldüğü üzere, iktidar mücadelesinde askeri vesayetin yıkılmasının bedeli, temel haklardan muhalif siyaset yapma hakkının, terörle ilgili suçların konusu yapılmasıdır� Askeri vesayet bu yolla yıkılabilmiştir� Diğer bir söylemle, demokratik hukuk devletinde, fiili güç odağı, hukuki olmayan yollarla ortadan



kaldırılabilmiştir� Asıl olan, fiili güç odağının, hukuki usullerle ortadan kaldı-rılmasıdır� Onun için herkes bir şekilde, fiili de olsa askeri vesayetin yıkılma-sından memnun kalabilir, bu normaldir, ama, hiç kimse, bundan kendisine kahramanlık payı çıkarmamalıdır�

Demokratik toplum, askeri vesayet gibi fiili güç odaklarına yer vermeyen, bu tip fiili güçlerle, anayasal usullerle uğraşıp, baş edebilen toplumdur� Hukuk devletinde, iktidarı ve muhalefetiyle birlikte, bu tür fiili odaklara karşı çıkılır, bu bağlamda, asker hukuka uygun usullerle, görevi sınırı içine çekilir� Hukuk devletinde bu işler böyle olur� Hukuk devletinde, askeri vesayetle mücadele ediyorum görüntüsü altında, hukuk silah gibi kullanılmaz, asker kişilerde dahil insanların temel hakları çiğnenmez.

Bir yandan hukuk ve demokrasi diyeceksin, hukuku uygulama cesareti ve becerisini göstermeyeceksin, sonra hukuku silah gibi kullanacak, fiili güç odağı olarak askeri vesayeti ortadan kaldırdım diyerek, demokrasi havarisi kesile-ceksin, bazı usuli hatalar olabilir diyeceksin, bu tür anlayışların, demokratik toplumlarda yeri olamaz�

İster iktidar mücadelesi olsun, ister askeri vesayetin sona erdirilmesi olsun, hangi amaçla olursa olsun, demokratik hukuk devletinde, anayasal bir hakkın, temel bir hakkın kullanılmasının, terörle ilgili suçların konusu yapılarak, insanların suçlanması, yargılanması, tutuklanması, cezalandırılması, “ur uygulamadır”.

Yıllar önce bu Dergideki bir yazımda, kanunun ifadesiyle ‘derhal’ yapılması gereken sözleşmeden dönme hakkının, onbir yıl sonra kullanılmasını geçerli sayan Yargıtay kararları için, “Ur-Karar” terimini kullanmıştım� Bu yazımda ur kararı teriminin kullanılmasını, “Ur karar deyimi, hukuka aykırı / uygun olma-yan yapıları ile hukuksal düzende içtihat (görüş) olarak yer edinerek, hukuksal düzen ile bu düzeni oluşturan / ayakta tutan yapıyı bozma / yıkma yeteneğinde olan yargılık / Yargıtay kararları için kullanılmıştır” [1] şeklinde açıklamıştım� Bu nedenle, yukarıdaki uygulama içinde, ur uygulama terimi geçerlidir�

Yazı, Giriş, üç Bölüm ve Sonuç’tan oluşmaktadır� Giriş’te hukuk devletinde fiili güç odaklarının olamayacağı, bunlarla hukuki usullerle mücadele edileceği, bu mücadelede temel hakların kullanılmasının terörle ilgili suçların konusu yapılmasının ur uygulama olacağı açıklanmıştır�

[1] ACAR, Bülent: Ur-Karar Nitelikli N. Silivrili–K. Yaman Kararları I-II’nin Zorunlu Eleştirisi, ABD Yıl 47 S� 1990/5 s�720�



Birinci Bölüm’de “Türk Hukukunda Temel Hak Ve Özgürlüklerle İlgili Ur Uygulamaya Genel Bakış” başlığı altında, demokratik düzenlerin salt akli düzenlerde mevcut olabileceği, bu düzenlerde devletin hukuk devleti niteli-ğinde bulunduğu irdelenmiştir� Bu Bölüm’de demokratik düzenlerde hukuka uygun eylemlerin kısıtlamanın konusu yapılmadığı, Hafızoğulları’nın Dörtlü Önermesi temelinde ele alınmış, incelenmiş, meşru aracın gayrımeşru amaçta kullanılmasının terörle ilgili suçların konusu yapılmasının, ur uygulama nite-liğini taşıdığına değinilmiştir�

İkinci Bölüm’de “İktidar Partisine Karşı Muhalif Siyasal Hareketin Suç Konusu Yapılmasının Ur Uygulama Olması” başlığı altında, iktidar partisinden ayrılan ve bu partinin önde gelen isimlerinden olan bir siyasetçinin, yeni bir muhalif siyasi parti kurulmasıyla sonuçlanan siyasi faaliyet başlatması ve buna karşı takınılan tavır incelenmiştir� Bu Bölüm’de diğer bir siyasetçinin kendi çıkar ve siyasi anlayışı doğrultusunda, yeni siyasi harekete destek vermesine yer verilmiştir� Ancak, diğer siyasetçiye bu hareketi pahalıya mal olmuş, bu eyleminden dolayı terör örgütü üyeliğiyle suçlanmış, hakkında dava açılmıştır� Bu uygulamanın, hukuk devletinde kabul edilebilir bir uygulama olmadığına değinilmiştir�

Üçüncü Bölüm’de “Bir Grubun Bir Siyasal Parti Genel Başkanlık Seçimiyle İlgili Faaliyetinin Suç Konusu Yapılması” tüm yönleriyle ele alınmıştır� İsim-leri ve kimlikleri belli olan kişilerden oluşan yeni fiili bir grup, merkez sağın iktidar partisine gittiğini ileri sürdükleri oyların geri alınması için bir faaliyet başlatmışlardır� Bunlar, merkez sağdaki bir partinin başına aralarında yukarıda belirtilen diğer siyasetçinin de olduğu toplumdaki saygın bir ismi getirmek istemektedirler� Yeni grubun bir üyesi, bu kapsamdaki eylemlerinden dolayı, diğer siyasetçiyle örgütsel ilişkide olduğu iddiasıyla tutuklanmıştır� Bunun bir ur uygulama olduğu, hukuk devletinde yerinin olmadığı incelenmiştir�

Sonuç’ta yukarıdaki konular özetlenmiş, demokratik düzenlerde muhalif siyaset yapma hakkının terörle ilgili suçların konusu yapılmasının, hukuk dev-letinin temeline dinamit koymaktan ibaret bir ur uygulama olacağı, toplumun ve herkesin bu uygulamaya karşı çıkması gerektiği sonucuna varılmıştır�



BİRİNCİ BÖLÜM

TÜRK HUKUKUNDA TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERLE İLGİLİ UR UYGULAMAYA GENEL BAKIŞ

1. TÜRK HUKUK DÜZENİNİN AKLİ / LAİK–DEMOKRATİK DÜZEN OLMASI

A) İnsanlık tarihinin demokratik düzenlerin salt akli düzenlerde var olabileceğini göstermesi

İnsanlık tarihi, toplumsuz düzen olmadığını, toplumun düzensiz kalmadı-ğını göstermiştir� İnsanlıkta, toplum düzenleri, asıl olarak, önce “inanç”, sonra “akıl” asal değerlerine göre oluşturulmuş ve biçimlendirilmiştir. Bu iki asal değer, birbirine karşıt, birbiriyle bağdaşmayan, biri diğeri yerine konu-lamayan iki asal değerdir� Gerçekten, inançta olanaklı olabilen, akılda olanaklı olmayabilmektedir� Evrenin ve evrende insanın, bu iki asal değerden birine göre algılanması ve açıklanması, toplum düzeninin niteliğini belirlemiştir [2]�

[2] Toplum / hukuk / devlet düzeninin oluşturulmasında aklilik ve naklilik konusu, hukuk temelinde ilk kez HAFIZOĞULLARI tarafından ele alınmış, incelenmiş, sistemleştirilmiştir� Aşağıdaki açıklamaların temelini, HAFIZOĞULLARI’nın çeşitli yayınlarındaki görüşleri oluşturmaktadır�

İnsanlık tarihinde, evreni ve evrende insanı açıklamakta, uzun bir dönem egemen olan anlayış, inanç temelli “nakli” açıklamadır� Nakli açıklama, evrenin ve evrende insanın, ilahi iradeye, kutsal metinlere, vahiysel gerçekliğe göre algılanması ve açıklanmasıdır� Nakli açıklamayla, teokratik düşünce, örgütlenme, teokratik veya teosantrik toplum / hukuk / devlet düzenleri oluşmuştur� Teokratik düzenlerde, egemenliğin, hukukun maddi kaynağı, ilahi iradedir, şekli kaynağı ilahi iradeye bağlı inanç veya dinin kutsal kitapları ve bunlara bağlı ilahi kaynaklı diğer düzenlemelerdir�

Buna karşın, insanlık tarihi, Hümanizma, Rönesans, Reformla birlikte, evrenin ve evrende insanın açıklanmasında, inanç asal değerinden, akıl asal değerine geçilmeye, özellikle toplum düzenlerinin akıl asal değerine göre oluşturulmaya başlandığını göstermektedir� Evrenin, akıl asal değerine göre, yani akli açıklanmasında, evren ve evrende insan, salt akılla, beşeri iradeyle, ilahi iradeyle bağlı olmaksızın ele alınmış, algılanmış ve açıklanmıştır� Akli düzenlerde, egemenliğin, hukukun maddi kaynağı beşeri irade, şekli kaynağı yazılı hukuk (anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik), örf ve adet hukuku, örf ve adettir� Akli düzenler, laik düzen ve seküler düzen diye ikiye ayrılır� Toplum, toplumu yaratan asal değerin niteliğine bağlı olarak, teokratik düzenlerde “yaratılmıştır”, akli düzenlerde “yapılmıştır”�

Bkz� HAFIZOĞULLARI, Zeki: “Din ve Vicdan Hürriyeti ve Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı”, ABD 1987 Sayı 3� HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik İnanç, Düşünce ve İfade Hürriyeti, US-A Yayıncılık, Ankara 1997 (HAFIZOĞULLARI, Laiklik)� HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik Düşüncesi, Tanımı, Kapsamı, Sınırları ve Hukuk



Demokrasi, genel bir söylemle, halkın, halk için, halk tarafından yöne-tilmesidir� Bu genel söylemden hareketle, demokratik düzen, toplumun, kendi hukukunu, toplum / hukuk / devlet düzenini, bağsız ve koşulsuz, kendisinin yapabilmesi erkine sahip olduğu, ifade özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlüklerin beşeri iradeyle düzenlendiği, insan hakkının bulunduğu düzendir. Bu bağlamda, demokrasiyi ve demokratik düzeni vurgulayan temel nitelik, salt özgür beşeri iradeye bağlı ve dayalı bir toplumun varlığı ve bu nitelikteki toplumun hukukunu kendisinin yapmasıdır. Bunun içindir ki, egemenliğin, hukukun, ilahi iradeye, vahiysel gerçekliğe bağlı olduğu [3] veya ilahi iradeye bağlı olmamakla birlikte, toplum tarafından değil, imtiyazlı kişi veya gruplarca kullanılarak yapıldığı toplum düzenleri [4], demokratik düzenler değildir�

İnsanlık tarihindeki evrime bakılırsa, toplum düzenleri, teokratik düzenler, teosantrik düzenler, akli–otoriter / totaliter düzenler ve özellikle İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra yaygın biçimde akli–demokratik düzenler olarak gerçekleş-miştir� İnsanlığın bu gelişimine göre, demokratik düzen, salt akli düzenlerde ve akli–demokratik düzen olarak yer alabilir� Akli–demokratik düzen, hukukun, beşeri iradeye bağlı olarak, toplumun kendisi için, kendisi tarafından yapıldığı toplum düzenidir�

Düzenimizde Laiklik, ABD Yıl 58 Sayı 2003/1� Ayrıca, bkz� ACAR, Bülent Hayri: Laik–Demokratik Devlet Düzeni Ve Büyük Orta Doğu Projesinin Hukuki Çıkmazı, US-A Yayıncılık, Ankara 2006).

[3] İlahi iradeye, kutsal metinlere, vahiysel gerçekliğe aykırı hukuk yapabilmenin, ifade özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlüklerin söz konusu olmadığı teokratik veya teosantrik düzenlerde, demokrasi ve demokratik düzen söz konusu olamaz. Bu düzenlerde, düzenin maddi kaynağının ilahi iradeye bağlı olmasının sonucu olarak, dinin / inancın kamusallığı, yani toplum / hukuk düzeninin, dine, inanca dayalı bulunması nedeniyle, özgür iradeyle, dinin / inancın temel değerlerine aykırı biçimde hukukun yapılması olanağı bulunmamaktadır� Teosantrik düzenlerde, yasama ve yürütme organlarının seçimle iş başına gelmesi, bunların hukuk kuralı koymaları, sonucu değiştirmemektedir� Hukukun maddi kaynağının ilahi irade olması ve ilahi iradeye aykırı hukukun yapılmasının söz konusu olamaması nedeniyle, teokratik düzenin, demokratik düzen niteliğini taşıması söz konusu olamaz�

[4] Toplumun düzeninin maddi kaynağının, ilahi iradeye değil, beşeri iradeye bağlı olmasında, kendiliğinden, demokratik düzen kurulmuş olmaz� Akli düzenlerde, demokrasinin varlığı, düzenin demokratik niteliği, toplumun ve onu oluşturan bireylerin özgür iradesine, bu bağlamda, toplumun tekçi düşünceye değil, çokçu veya çoğulcu düşüncenin varlığına, hukukun bu düşünce yapısıyla yapılmasına bağlıdır� Beşeri iradenin, doğrudan topluma ve özgür bireye değil, imtiyazlı kişi veya gruplara ait olmasında, onlar tarafından hukukun yapılmasına ilişkin toplum düzenleri, akli–otoriter / totaliter düzenlerdir. Akli–otoriter / totaliter düzenler, beşeri iradenin toplum tarafından, onun için ve onun adına kullanılması değil, imtiyazlı kişi veya gruplarca kullanılması nedeniyle, demokratik düzen niteliğini taşımazlar.



B) Türk demokratik ceza hukuku düzeni

Yukarıdaki nedenlerle, demokratik ceza düzeni, akli–demokratik düzenlerde, toplumun suç ve cezaya ilişkin koyduğu kurallar bütünüdür�

Türk toplum / hukuk / devlet düzeni, akli bir düzendir. Gerçekten, Türk toplum düzeni, beşeri iradenin, Türk insanının ortak aklının ürünüdür [5]� Türkiye Cumhuriyeti Devleti, akli / laik–demokratik toplum / hukuk / devlet düzenine sahiptir (AY 1-3+4)� Hukuk, insan aklının [6] / beşeri iradenin ürünüdür [7] ve son tahlilde deneyseldir [8]� Gerçekten, Devletin maddi düzeni, demokratik düzendir� Türk Hukuk düzeninde, kişilerin temel hak ve özgürlükleri Anayasa ile güvence altına alınmıştır� Türk ceza ve ceza usulü hukuku düzeni, demokratik ceza hukuku düzenidir [9]�

C) Akli–demokratik düzenlerde Devletin hukuk devleti niteliğini taşıması

Anayasa tarihi, bir bakıma, iktidarın / kamu kudretinin sınırlandırılması tarihidir� Akli–demokratik düzenlere geçişle birlikte, iktidarı elinde tutanların

[5] ACAR, Bülent Hayri: Türk Hukuk Düzeninin Temel Normunun Korunması Sorunu, US-A Yayıncılık, Ankara 2010, s� 45�

[6] Bkz� HAFIZOĞULLARI, Zeki: Bir Kültür Ürünü Olarak Hukuk Düzeni, ABD Yıl 54 S� 1997/3�

[7] “Ceza hukuku düzenini, ceza normunu bir yapı, bir biçim olarak incelemek, bir yerde, hatta zorunlu olarak hukuku, hukuk normunu bir yapı, bir biçim olarak incelemektir� Bu zorunluluk, özeli genel içinde, genelle birlikte incelemeyi gerektirmektedir� / Ancak, bu durum, incelemeyi belli bir noktadan, yani deneysel temele dayalı bir varsayımdan başlamayı zorunlu kılmaktadır� O nedenle, burada, incelemenin kendisinden başlatılarak sürdürüldüğü temel bir varsayım kabul edilmiştir� Bu varsayım, ‘hukukun beşeri irade olduğu düşüncesi’dir” (HAFIZOĞULLARI, Zeki: Ceza Normu Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, İkinci Baskı, Ankara 1996, US-A Yayınları, s� 3-4)�

[8] “Hukuk, ceza hukuku “son tahlilde” deneye dayalıdır” (HAFIZOĞULLARI, Ceza Normu s� 350)�

[9] “Türk Ceza Hukuku düzeni, Anayasanın 2. maddesinin mutlak emri gereğince, demokratik bir ceza hukuku düzeni olmak zorundadır. Siyasi tartışmalar bir yana, Türk demokrasisi, pozitif bir değerdir. Kapsamı ve sınırları, Anayasanın 1, 2, 3� maddeleri ve Anayasanın 2� maddesinin göndermede bulunduğu hukukun genel ilkeleri, AİHS ve Ek protokolleri ve Devletin kabul edip yürürlüğe koyduğu insan haklarını korumaya ilişkin uluslararası anlaşmalarla muayyendir� Bugün, hukukun genel ilkelerine, Anayasaya, AİHS ve eki protokollere ve diğer antlaşmalara aykırı bir ceza normunun ve uygulamasının, düzenin geliştirdiği kendisini koruma cihazları karşısında, düzende geçerli olması mümkün bulunmamaktadır� Gerçekten, Anayasa yargısı, AİHM yolunun açık olması, demokratik bir ceza hukukunun teminatıdır” (HAFIZOĞULLARI, Zeki / ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara 2010, s�16)�



kullandıkları kamu kudreti, önceden konulan kurallarla sınırlandırılmış, kuralı koyanın koyduğu kurala uyması, kuralla bağlılık ilkesi getirilmiştir� Devletin hukuki niteliği, hukuk devletine evrilmeye başlamıştır�

Diğer yandan, hukuk devleti, çoğunlukçu demokrasiyle değil, çoğulcu demokrasiyle ilgilidir� Çoğulcu demokrasiyle birlikte, demokratik hukuk dev-letinden söz edilmeye başlanmıştır� “Demokratik devletin özü, siyasal haklar, seçim ve kamusal yetkilerin anayasal temelidir” [10]� Buna göre, demokratik hukuk devleti, çoğulcu demokrasiyi temel alan ve sürdüren, hukuka ve Anayasaya bağlı devlettir.

Hukuk kuralını koyanlar, koydukları kurala her zaman uymamışlardır� Hukuk devletinde, kuralı koyanın koyduğu kurala uyması gerekir� Aksi takdirde, kuralın uygulanması, kuralı koyanın istek ve iradesine bağlı kalır� Bu durum, hukuk devletinin hukuka ve Anayasaya uygun faaliyette bulunması niteliği ile bağdaşmaz� Bunun önlenmesi, hukukun üstünlüğü ilkesiyle sağlanmıştır [11]� Öğretide katıldığımız bir tanıma göre, hukukun üstünlüğü, yasama ve yürütmenin işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması ve yargının çift dereceli bulunmasıdır [12]�

Hukuk devleti, genel tanımıyla, hukuk kuralını koyanın, koyduğu kurala uyduğu ve hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu devlettir� Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına göre, hukuk devletinin unsurları, (a) insan hakla-rının, temel hak ve özgürlüklerin tanınması, korunması, yaşama geçirilmesi, (b) adil, etkili, geçerli hukuk düzeninin kurulması ve işletilmesi, (c) çoğulcu demokrasiye bağlılık, (d) her türlü devlet faaliyetinin hukuka ve Anayasaya ve yargı denetimine bağlı olmasıdır [13]� Açıkçası, hukukun devlete egemen olmasıdır [14]�

[10] Bkz� AYM 11�02�1987, 1986/12-1987/4 (RG 21�11�1987–19641)� [11] Anayasada, milletvekili yemini (AY 81) ve Cumhurbaşkanı yenini (AY 103), pozitif olarak

hukuk üstünlüğü kavramına yer verilmiştir� Buna karşın, hukukun üstünlüğünün açık bir tanımı yapılamamıştır�

[12] HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türk Hukuk Düzeninde “Hukukun Üstünlüğü Prensibi” Sorunu, ABD Yıl 60 2002/1 s� 29-30�

[13] “Anayasa’nın 2� maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir” (AYM 10�10�2013, 2013/6-111 (RG 09�05�2014–28995)�

[14] AYM 27�03�2014, 2013/158-2014/68 (RG 09�04�2014–28967)� Anayasa Mahkemesinin 30�05�1990, 1990/2-10 kararına göre, “3- Anayasa’nın 6� Maddesi Yönünden İnceleme: Bu maddede, egemenliğin, kayıtsız şartsız Türk milletine ait olduğu açıklanmaktadır� /



2. AKLİ–DEMOKRATİK DÜZENLERDE HUKUKA UYGUN EYLEMLERİN KISITLANAMAMASI

A) Hafızoğulları’nın “Dörtlü Önermesi”

Hafızoğulları’na göre, ceza hukuku düzeninde, bir eylemin suç konusu oluşturup oluşturmamasıyla ilgili tüm düzenlemelerin, “dört önermeyle” açık-lanması olanağı vardır� “Mesele, beşeri davranışa özelliğini veren amaçsallığından hareket edilerek çözülmeye çalışılmıştır” [15]� Bu dört önerme; “amaç meşru–araç meşru”, “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru”, “amaç meşru–araç gayrı meşru”, “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermeleridir [16]�

“Egemenlik” başlıklı bu maddenin üçüncü fıkrasında, hiçbir kimsenin ya da organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı öngörülmektedir� Anayasa, kendisi düzenlemedikçe, açıkça olur vermedikçe ya da bir yasa ile düzenlenebileceğini belirterek bu yolla kullanılacağını bildirmedikçe, bir organ ya da kişi bir devlet yetkisini kullanamaz� Anayasa’ya dayanmayan, Anayasa’dan kaynaklanmayan Devlete ilişkin yetki sözkonusu olamayacağından, böyle bir yetkinin kullanılması da düşünülemez. Anayasal dayanak, geçerlik koşuludur”� Aynı görüşte bkz� AYM 09�10�1987, 1987/23-27 (RG 14�10�1987–19604), AYM 11�02�1987, 1986/12-1987/4, RG 21�11�1987–19641)�

Kamusal işlemin anayasal dayanağa bağlı olması, yetkiyle ilgisi nedeniyle, karardaki geçerliliği, işlemin varlık nedeni olarak anlamak gerekir� Geçerlikten amaç, işlemin belli şekilde yapılması değildir�

[15] HAFIZOĞULLARI, Zeki / KURŞUN, Günal: Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçluluk, TBBD Yıl 20 Sayı 71 Temmuz-Ağustos 2007, s� 26�

[16] “Gerçekten bir ceza hukuku düzenini önermeler mantığı içinde kalarak açıklamaya çalıştığımızda, tüm ceza hukuku hükümlerini dört temel önermeye indirgeyebiliriz� Bunlar, “amaç meşru–vasıta meşru”, “amaç gayrımeşru–vasıta meşru”, “amaç gayrımeşru–vasıta meşru”, “amaç gayrımeşru–vasıta gayrımeşru” önermeleridir� Niteliği ne olursa olsun, ceza hukuku hükümlerini, bu belirlemeler dışında kalan bir esasa oluşturmak mümkün değildir� Bu yapı içinde, “amaç meşru–vasıta meşru” önermesini sağlayan beşeri davranışlar alanı, serbesti / özgürlük alanıdır. Buna karşılık “amaç gayrımeşru–vasıta gayri meşru” önermesini sağlayan beşeri davranışlar alanı yasak / suç alanıdır. Liberal / demokratik hukuk düzenleri ve karşıtı hukuk düzenleri bakımından bu noktaya kadar ortada bir sorun yoktur; iki düzen buraya kadar benzerlik arzetmektedirler� Sorun bu noktada başlamaktadır� Gerçekten, denmektedir ki, liberal / demokratik bir hukuk düzeninde amaç gayrımeşru olsa bile vasıta meşru ise bunu sağlayan beşeri fiiller suç teşkil edemezler� Tabii, aksini düşünmek, failin kişiliğinde doğrudan doğruya bir düşüncenin, kanaat veya inancın kendisini yasaklamak olur� Buna karşılık, totaliter, teokratik hukuk düzenlerinde “amaç gayrimeşru–araç meşru” önermesini sağlayan beşeri davranışlar alanı yasak / suç alanıdır� Bu demektir ki, liberal / demokratik hukuk düzenlerinde “amaç gayrimeşru vasıta meşru” önermesini sağlayan beşeri davranışlar (ör� Faşizm, nazizm, komünizm, anarşizm vs�’nin, ifadesi şiddeti içermemek kaydıyla, propagandasını yapmak fiilleri) suç sayılamazlar” ((HAFIZOĞULLARI, Laiklik, s� 105 dn 48)



Hukuk düzeninde “amacın gayrımeşru olması”, toplumun düzeninin hukukun uygun görmediği usullerle değiştirilmesi, ortadan kaldırılması, yasak-lanan faaliyetlerin yapılması ve eylemlerde bulunulmasıdır� “Aracın gayrı-meşru olması” ise, belirtilen biçimde gayrımeşru amacın gerçekleştirilmesi için hukukun tanımadığı, yani uygun görmediği, yasakladığı usullerin ve araçların kullanılmasıdır [17]�

Türkiye Cumhuriyeti Devleti, demokratik bir hukuk devletidir (AY 2)� Böyle olunca, hukuk düzenimizde bu dörtlü önermeden; “amaç meşru–araç meşru” ve “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesine konu insan davranışları serbest / özgür, bu iki önerme dışındaki “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru”, “amaç meşru–araç gayrımeşru” önermelerine konu insan davranışları ise yasaktır� Buna karşın, dörtlü önermeden; totaliter / otoriter devlette, “amaç meşru–araç meşru” önermesi dışındaki diğer üç önerme olan “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru”, “amaç meşru–araç gayrımeşru”, “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermelerine konu insan davranışları yasaktır�

B) Demokratik düzenlerde “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesi konu eylemlerin özgür / serbest olması

Hafızoğulları, yukarıda belirtildiği üzere, “Dörtlü Önerme” ile, ceza norm-larını sınıflandırmıştır� Ancak, “Dörtlü Önerme”, sadece ceza normlarının sınıflandırılmasına ait bir ölçüt değildir� Aksine, “Dörtlü Önerme”, genelde, (a) demokratik düzeni diğer toplum düzenlerinden ayırmaya, (b) demok-ratik düzenin işleyişine ilişkin temel bir ölçüttür [18]� Bu nedenle, görüşüme göre, “Dörtlü Önerme”, akli–demokratik düzenlerde, altın değerinde, yeni bir “hukuki buluştur”�

Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, her türlü kamusal faaliyet, işlem, eylem, Dörtlü Önerme’den; “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru” ve “amaç meşru–araç gayrımeşru” önermelerine konu olamayacaktır� Bu demektir ki, Türk Hukuk düzeninde bu iki önermeye konu davranışlarla, kamusal işlem, eylem yapılama-yacaktır, faaliyette bulunulamayacaktır� Otoriter / totaliter düzenlerin aksine, demokratik devlette, “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesine konu insan davranışları serbesttir / özgürdür. Gerçekten, bu ölçüt, otoriter / totaliter

[17] ACAR, Bülent Hayri: Türk Demokratik Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, Ankara Kasım 2012 (Yüce Divan’ın 2011/1 esasında yazımlı kamu davasına verilen Esas Hakkında Kamusal Savunma) (Yayımlanmamıştır), s� 11/257-12/257 (ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı)�

[18] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s� 11/257�



düzenler ile demokratik düzenleri ayırmaya yarayan, en geçerli ölçüttür� Bu demektir ki, gayrımeşru / hukuka aykırı amaç taşıyan beşeri davranışlar, meşru / hukuka uygun araçlarla yapılırsa, bu davranışlar suçun konusu olamazlar [19]�

Yukarıda belirtildiği üzere, ‘meşru araç’, demokratik düzenlerde, ister meşru amaç taşıyan faaliyetlerin, isterse gayrımeşru amaç taşıyan faaliyetlerin yapılması için hukukun öngördüğü, yasaklamadığı usullerin ve araçların kullanılmasıdır� Demokratik düzenlerde, ‘meşru amaç–meşru araç’ ve ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu beşeri davranışların serbest / özgür / hukuka uygun davranışlar olmasının nedenini, bu davranışların ‘meşru araçla’ gerçekleştiril-mesi oluşturmaktadır� Bu suretle, otoriter / totaliter düzenlerde ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu beşeri davranış, yasağın veya suçun konusu yapılmışken, bu önermeye konu davranış, demokratik düzenlerde ‘meşru araç’ nedeniyle serbest / özgür olmuş ve suç konusu yapılmamıştır� Söz konusu bu iki düzen arasındaki temel fark, belirtildiği biçimde oluşan özgürlük alanının geniş veya dar olmasıdır� “Amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesini sağlayan normatif düzenlerde, özgürlük alanı geniş, yasaklanan alan ise dardır�

C) Akli–demokratik Türk hukuk düzeninde eylemin suç olarak düzenlenmesinin zorunlu olması

Hemen tüm devlet düzenlerinde, “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru” öner-mesine konu beşeri davranış, her zaman hukuka aykırıdır, gayrı meşrudur� Ancak, demokratik düzenlerde, belirtilen önermeye konu beşeri davranış, doğrudan suçun konusu değildir� Gerçekten, “amaç gayrımeşru–araç gayrı-meşru” önermesine konu beşeri davranış, kanunilik ilkesi gereğince, bir ceza normuyla, suç ve cezanın konusu olarak düzenlemedikçe, suç değildir.

Türk demokratik ceza düzeninde, ceza kanunu ve/ya “özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlarla” (TCK 5), bir suçun konusu veya unsuru yapılma-dıkça, hukuka aykırı bir eylem suç sayılamaz� Kanunilik ilkesi gereğince, bir davranışın suç olabilmesi için bir ceza normuyla suç sayılması gerekir� “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” (AY 38/I)�

5237 sayılı TCK’nun “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı 2/1 madde hükmüyle, Anayasanın 38/I madde hükmü yinelenmiştir: “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz�

[19] HAFIZOĞULLARI / KURŞUN, s� 26�



Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz”�

3. TÜRK HUKUK DÜZENİNDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KISITLANMASININ GENEL İLKELERİ

A) Temel hak ve özgürlüklerin kişiye bağlı bulunması

Temel hak ve özgürlükler, kişiye bağlıdır� Anayasanın ‘Temel hak ve hürri-yetlerin niteliği’ başlıklı 12� maddesine göre, “Herkes, kişiliğine bağlı, doku-nulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir� / Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”�

Anayasanın 12� maddesi hükmü açıktır� Konuyla sınırlı olma yönüyle, temel hak ve özgürlüklerin niteliklerine ve bunlara ilişkin kuramsal tartışmalara girilmeyecektir� Temel hak ve özgürlükler, kişinin kişiliğine bağlı olması nedeniyle, hak ve özgürlüğün kısıtlanması da kişiseldir. Bu demektir ki, ana-yasa ve yasaya uygun özgürlük kısıtlamasının muhatabı kimse, onun özgürlüğü kısıtlanabilecektir� Kısıtlama, salt özgürlüğü kısıtlanan kişi için geçerlidir.

Kısıtlama işlemi, salt işlemin muhatabı kişiyle sınırlı olduğu için, bu işlemle, bir başka kişinin özgürlüğü kısıtlanamaz. Kısıtlamanın muhatabı olmayan kişinin hak ve özgürlüğünün, başkasına ait kısıtlama işlemiyle kısıt-lanması, o kişinin temel hak ve özgürlüğünün, hukuka aykırı olarak çiğnenme-sine yol açar� Gerçekten, bu durumda, kısıtlama işleminin muhatabı olmayan kişinin özgürlüğü, Anayasanın 13� maddesi dışında, yani hukuka aykırı, yani keyfi olarak kısıtlanmış olur�

Temel hak ve özgürlüğün kişinin kişiliğine bağlı, vazgeçilmez bir hak olması nedeniyle, kişi, temel hak ve özgürlüklerinin, anayasa ve yasanın koyduğu usul ve esaslara uyulmadan kısıtlanmasına rıza gösteremez, hukuka aykırı kısıtlamanın sonuçlarını kabul edemez. Bunun en somut örneği, CMK 148/3 maddesi hükmüdür� CMK 148/3 maddesine göre, ‘Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez’�

B) Temel hak ve özgürlüklerin asıl, kısıtlamanın istisna olması

Demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlükler, insan hakkıdır� Demok-rasinin niteliği gereğince, liberal / demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlükler asıldır. Demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlüklerin



kısıtlanması, istisnadır ve anayasal koşullara bağlıdır. Bu demektir ki, temel hak ve özgürlükler, anayasal usullere göre kısıtlanmadıkça, serbestçe kullanılırlar� Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin sınırsız olmadığını, belirli usul ve esaslarla sınırlanabileceğini kabul etmiştir (AY 13)�

Görüldüğü üzere, Anayasa’nın 13� maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin hükümle-rine, paralel bir düzenleme niteliğindedir� Anayasanın ve yasaların koyduğu usul ve esaslara göre, temel hak ve özgürlükler kısıtlanabilecektir� Bu demektir ki, Anayasa ve yasaların koyduğu usul ve esaslara uygun olmayan biçimde, temel hak ve özgürlükler kısıtlanamaz. Örneğin, tüzük veya yönetmelikle, kişilerin hak ve özgürlüklerinin kısıtlanabilmesi söz konusu değildir�

Türk hukukunda sorun, temel hak ve özgürlüklerin, anayasa ve yasa-ların koyduğu usullerin dışında, yani hukuka aykırı kısıtlanmasından kaynaklanmaktadır [20]�

Bilindiği üzere, hukukta istisnai düzenlemeler, dar yoruma bağlıdır ve istisnanın istisnası olmaz. Kanun koyucu ve mahkemeler, uygulamada her iki duruma dikkat ve özen göstermekle yükümlüdürler� Anayasa’nın 13� maddesi hükmü, temel hak ve özgürlüklerin genel sınırlanmasıyla ilgilidir� Bu niteliği gereğince, Anayasanın 13� maddesi hükmü, özgürlüğün sınırlanmasına ilişkin istisnai bir hükümdür� Öncelikle, Anayasada gösterilen kısıtlama nedenleri, usul ve esasları, kanunla genişletilemez [21]�

C) Anayasal hakların kullanılmasının, hukuka uygun eylemlerin suç konusu yapılamaması

Anayasal haklar, anayasayla düzenlenen temel hak ve özgürlüklerdir� Anaya-sada, Temel Haklar Ve Ödevler başlıklı İkinci Kısım’da, temel hak ve özgürlükler düzenlenmiştir� Demokratik hukuk devletinde, temel hakların bir kısmı, birer insan hakkıdır� Anayasal hakkın kullanılması, Anayasayla güvenceye alınmış eylemdir� Anayasa, 14� madde hükmüyle, temel hak ve özgürlüklerin kötüye

[20] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s� 43/257� [21] “Kanun koyucu, anayasa koyucunun koyduğu usul ve esasları aşmamak, genişletmemek

koşuluyla, kısıtlama usul ve esasları koyabilir� Kanunla konulacak kısıtlama usul ve esaslarının, Anayasayla konulan usul ve esasların, kişinin aleyhine genişletilmesi şeklinde olmasında, Anayasaya aykırılık söz konusudur� Bu nedenle, kanun koyucu, kısıtlama usul ve esaslarını, kişinin, lehine düzenleyebilir, aleyhine düzenleyemez. Bu demektir ki, kanun, yönetmelik veya uygulama ile Anayasa’nın bu hükmü ile açık olarak gösterilen istisnanın kapsam ve sınırları genişletilemez” (ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s� 44/257)�



kullanılamayacağını hükme bağlamıştır� Bu nedenle, anayasal haklar, hukukun kurallarına uygun kullanılacaktır�

Demokratik hukuk devletinde, kanunla suçun / yasağın / kısıtlamanın konusu olmayan her davranış, özgürdür / serbesttir� Hukuk düzenine aykırı olmayan eylem, hukuka uygundur. Bir eylem, ya hukuka uygundur, ya hukuka aykırıdır. Bunun içindir ki, bir eylem, aynı zamanda, hem hukuka uygun, hem hukuka aykırı olamaz. Dolayısıyla, demokratik ceza düzeninde, hukuka uygun bir eylemin, kesin bir biçimde, bir suçun konusu olabilmesi olanağı yoktur. Açıklandığı üzere, demokratik düzenlerde, hukuka aykırı bir eylem bile, bir ceza normuyla suçun konusu yapılmadıkça, suç değildir�

Demokratik düzenlerde ifade özgürlüğü, temel / ana özgürlüklerdendir� Örgütlenme özgürlüğü de, bu temel özgürlüğe bağlı ve türevidir� AİHS 9, 10, 11 ile AY 25, 26, 33, 34 maddeleriyle, bu özgürlükler pozitif norm olarak düzenlenmişlerdir� Bir özgürlüğün kapsamındaki bir eylem, hukuka uygun, yani ‘meşru amaç–meşru araç’ ile “gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermeleri kapsamındadır�

Dolayısıyla, Türk hukuk düzeninde ifade özgürlüğü veya örgütlenme özgür-lüğü kapsamındaki bir eylem, ancak, AİHS 9, 10, 11� maddelerinde gösterilen ilke ve esaslar esas olmak üzere, araç gayrımeşru olduğunda, yani ifade şiddeti içerdiğinde ve şiddeti tahrik, teşvik ettiğinde suç sayılabilir� Bunun dışındaki hallerde amaç, ne kadar istenmesin, beğenilmesin veya kötü, tehlikeli olarak nitelendirilsin, söz konusu amacın ifadesi, ifadede şiddeti içermediği veya şiddeti teşvik etmediği sürece serbesttir� Dolayısıyla, gayrımeşru amacın meşru araçla ifadesi, bir suçun kendisini veya unsurunu oluşturmaz�

Diğer yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kısım İkinci Bölümü’nde ‘Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler’e yer verilmiştir� Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler, hukuka uygunluk neden-leridir� Gerçekten, demokratik düzenlerde, ‘amaç meşru–araç meşru’ ile ‘amaç gayrımeşru–araç meşru’ önermelerine konu eylemler, hukuka uygun eylemlerdir� Bu tür hukuka uygun bir eylemin bir suçun konusu veya unsuru, dolayısıyla, bir ceza sorumluluğuna konu olabilmesi olanağı yoktur� Bu tür hukuka uygun eylemler, kanunda birer hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır�

“Hakkın kullanılması”, bu hukuka uygunluk nedenlerinden birisidir� TCK 26/1 maddesine göre, “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez”� “Hak huku-kun kişiye tanıdığı bir yetki ise, bir kimsenin hakkını kullanması hukuka aykırı



olmaz” [22]� Böyle olunca, bir kişinin, temel hak ve özgürlüklerini kullanması, bir hakkın kullanılmasıdır� Bir hakkın kullanılması, bir suçun konusunu veya unsurunu oluşturmaz�

4. TÜRK DEMOKRATİK CEZA DÜZENİNDEKİ MEŞRU ARACIN GAYRIMEŞRU AMAÇTA KULLANILMASI: UR UYGULAMA

A) Türk yargı uygulamasında meşru / özgür / hukuka uygun eylemlerin suç konusu yapılması

Suç, kişinin, bilerek ve isteyerek, kanunun suç saydığı bir eylemi işlemesidir� Suç = kanunun suç saydığı eylem + diğer unsurlar olarak, formüle edilebilmek-tedir� Demokratik ceza düzeninde suç, Dörtlü Önerme’den “gayrımeşru amaç–gayrımeşru araç” önermesine konu davranışı konu edinmiştir� Bu önermede, amaç ve araç, birlikte hukuka / hukuk düzenine aykırıdır� Her hukuka aykırı amaç ve araç, doğrudan suç sayılmamakta, amaç ve araçla ilgili hukuka aykırı eylemin, kanunla suç sayılması gerekmektedir�

Demokratik düzenlerde, kişi, suç konusu olan eylemlerinden sorumludur� Kişi, suç oluşturan eylemi dışında, temel hakların ve özgürlüklerin kullanıl-masında, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, toplumun diğer bireyleriyle aynı durumda ve konumdadır� Bu nedenle, kanunun suç saydığı eylemi işleyen herkes, suçtan sorumludur� Kanun suç saymadığı eylem nedeniyle, kimse suçtan sorumlu tutulamaz�

Bunun içindir ki, ister hiç suç işlememiş olsun, ister suç işlemiş olsun, isterse terör örgütü mensubu bulunsun, hukuka uygun eylemin, kişiye bakılarak, suç konusu yapılabilmesi de mümkün değildir� Gerçekten, ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu davranışın, toplumdaki herkes tarafından aynı şekilde kullanılması, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, herkes için aynı hukuki sonuçları yaratır, farklı uygulama yapılamaz�

Temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasında, hukuka uygun eylem, birileri için özgür, birileri için hukuka aykırı ve suçun konusu olamaz� Bu bağlamda, “meşru amaç–meşru araç” ve “gayrımeşru amaç–meşru araç” önermesine konu

[22] “Hak kanundan doğar� Gerçekten, gerekçede, hakkın, kanun, tüzük, yönetmelik, genelgeye dayanabileceği, hatta hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabileceği belirtilmiştir� Bu bağlamda, haber verme, eleştirme, bilimsel araştırmalar yapma, bir meslek ve sanatı yapma, bir kimse hakkında bilgi toplama vs hakları bir hakkın kullanılması olarak değerlendirilebilir” (HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, US-A Yayıncılık, s� 427)�



davranışlar, herkes, bu bağlamda suç işlediği için hüküm giymiş, suç iddiasıyla yargılananlar içinde meşru / hukuka uygun, serbest, özgür fiil ve olgulardır [23]� ‘Lawless-İrlanda kararında’ terör üyesi olarak terör suçu işlediği iddia edilen kişinin adil yargılanma hakkına sahip olduğu [24] belirtilmiştir�

Demokratik düzenlerde, hukuka uygun bir eylem, kesin bir biçimde, suçun konusu yapılamaz� Hukuka uygun bir eylem, otoriter / totaliter düzenlerde bile, suç olarak düzenlenmemektedir� Buna karşın, Türk ceza hukuku uygu-lamasında, son dönemde, hukuka uygun eylemler, doğrudan veya hukuka aykırı eylemlerle birlikte, suç konusu yapılmıştır. Ayrıca, hukuka uygun eylemi temsil eden bulgunun, suçun delili olarak kabul ve karara esas alındığı görülmektedir�

Türk ceza yargısında, meşru aracın / hukuka uygun eylemin, doğrudan doğ-ruya veya hukuka aykırı eylemle birlikte, suçu ve unsurunun konusu yapılması, doğrudan doğruya demokratik düzeni, onarılmayacak biçimde bozan, insanların hukuk dışı / keyfi işlemlere uğramasına, anayasal haklarının ihlallerine [25] yol

[23] ‘Gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu beşeri davranışların, toplumdaki herkes tarafından aynı şekilde kullanılması, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, aynı hukuki sonuçları yaratır, farklı uygulamalara konu olamaz� Örneğin, ister bir terör örgütünün amacı doğrultusunda olsun, ister olmasın, toplantı ve gösteri yürüyüşüyle ilgili hukuki düzenlemeler karşısında, yetkili merciden izin alınarak veya bildirimde bulunularak yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılanların tamamının aynı konum ve durumda olması zorunludur� Eğer, söz konusu toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmak, bir suça konu ise, toplantıya katılanların tamamı bu suçu işlemişlerdir� Eğer, bu toplantıya katılmak bir suçun konusu değilse, bu durum, toplantıya katılanların tamamı için geçerlidir� Toplantının kendisi suçsa izin verilmiş olmaz, izin verilmemişse suç olmaz� Bu tür meşru / hukuka uygun toplantılarda suç işlenmesi başkadır� Toplantıda suç işleyen filinden sorumludur, soruşturulur, yargılanır, atılı fiili ispatlanırsa cezalandırılır�

[24] “Mahkemenin görüşüne göre gruplar veya bireyler ile ilgili olarak 17� Maddenin amacı, onların Sözleşmede beyan edilen hak ve özgürlüklerinden birini tahrip etmeyi amaçlayan bir faaliyette bulunmak veya bir eylem icra etmek için Sözleşmeden bir hak türetmelerini imkansız kılmaktır� Bu nedenle hiç kimse, sözü edilen hakları ve özgürlükleri tahrip etmeyi amaçlayan eylemleri icra etmek üzere Sözleşme hükümlerinden yararlanamaz� İfade bakımından olumsuz nitelikteki bu hüküm, bir kişiyi Sözleşmenin 5� Ve 6� Maddelerinde garanti edilen temel bireysel haklardan yoksun bırakacak bir biçimde yorumlanamaz� Bu olayda G�R�Lawless, Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklere karşı eylem yapmak veya bunları haklı çıkarmak için Sözleşmeye dayanmamış, fakat Sözleşmenin 5� ve 6� Maddelerindeki güvencelerden yoksun bırakıldığından yakınmıştır� Bu nedenle Mahkeme, İrlanda Hükümetinin talebini kabul edemez” (Lawless-İrlanda kararı, (01�07�1961, Seri A�No�3), DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, İstanbul 1996, s� 12)�

[25] Ur nitelikli uygulama sırasında, hukuka uygun eylem ve temel hakların kullanılması, suçun konusu yapılırken, bu meşru eylemler, kuvvetli suç şüphesine konu eylemler olarak nitelenmiş, kişiler tutuklanmıştır�



açan, otoriter / totaliter düzene uygun bir uygulamadır� Bu keyfi uygulama, ur nitelikli bir uygulamadır.

B) Ur nitelikli uygulamanın, demokratik ceza düzenini otoriter / totaliter düzene dönüştürme tehlikesi

Hemen belirtelim ki, hukuka uygun eylem, doğrudan veya hukuka aykırı eylemle birlikte, suçun konusu yapılamaz. Burada belirleyici ölçüt, hukuka uygun eylemin, suçun konusu olamayışıdır� Hukuka uygun ve suçun konusu eylemler, farklı eylemlerdir� Her iki eylem, birbiriyle ilişkilendirilemez� Bu farklı eylemler, biri diğerinin sebebi veya sonucu olmadığından, aralarında nedensellik bağı bulunmamaktadır� Buna göre, hukuka uygun eylem, suç konusu eylemin içine alınamaz� Bu nedenle, demokratik düzenlerde, hukuka uygun eylemden, suç veya unsuruna konu eylem çıkarılamaz�

Hukuka uygun eylem, her zaman, hukuka uygundur [26]� Buna göre, hukuka uygun eylem, suça konu eylemle birlikte, bir takım olarak, suçun maddi unsuru olarak kabul edilemez, gösterilemez. Ayrıca, hukuka uygun eylemi temsil eden bulgu, suçun delili olarak kabul ve karara esas alınamaz [27]� Bulgunun, atılı suçun ispatında kullanılması da, bir ur uygulamadır [28]�

[26] Hukuk, normatif bilimdir, ilmi simya değildir� Hukuka uygun eylem, hukuk düzenine uygun eylemdir� Hukuka aykırı eylem, hukuk düzenine aykırı eylemdir� Kimse, hukuka uygun eylemi, aynı zamanda, hukuka aykırı eyleme dönüştüremez� Kanun yapma, yasama organının tekelinde bir asli yetki olduğundan, herhangi bir kişi, kurum, organ, hukuka uygun eylemi, suç konusu olarak gösteremez� Bunun içindir ki, hukuka uygun eylemin, suça konu eylemle birlikte, suçun veya unsurunun konusu gösterilmesiyle, hukuka aykırı eyleme dönüşmesi söz konusu değildir�

[27] Ur uygulamada, hukuka uygun eylemi temsil eden bulgunun, suça konu eylemi temsil eden bulgunun, suç konusu eylemin delili olarak gösterildiği, mahkemelerce, delil olarak kabulle, karara esas alındığı gözlenmektedir� Öncelikle, bulgu ile delil farklıdır� Delil, atılı suça konu eylemi temsil eden ispat aracıdır� Bulgu atılı suçla ilgili olmayan eylemi temsil eder, ispat aracı değildir�

[28] Yukarıdaki açıklamalara karşın, Türk ceza hukuku uygulamasında, iddianamelerle, hukuka uygun eylemlerin, doğrudan veya suç konusu eylemle birlikte, suça ve unsuruna konu eylem olarak gösterilerek, suçlandıkları görülmektedir� Bu uygulamanın, Türk hukuk düzenini bozan, ur uygulama olduğu açıktır� Çünkü, bu uygulamaya göre, suç = maddi unsur (hukuka uygun eylem + hukuka aykırı eylem) + hukuka aykırılık + diğer unsurlardır� Buna karşın, demokratik düzenlerde, suç = maddi unsur (hukuka aykırı eylem) + hukuka aykırılık + diğer unsurlardan oluşur Ur uygulamada suçun formülü, demokratik düzendeki suç formülünden tamamıyla farklıdır� Demokratik düzenlerde, ur uygulamadaki suç formülünün kabulü ve uygulanması mümkün değildir�



Ur uygulamanın geçerli olduğunun kabulünde, hukuka uygun eylem, bu niteliğinden çıkarılarak, aynı zamanda, hukuka aykırı eyleme dönüştürülmüş olur� Diğer bir söylemle, ur uygulamada, hukuka uygun eylem, aynı zamanda, hukuka aykırıdır. Demokratik düzende suç, kanunilik ilkesine bağlı olarak, ‘gayrımeşru amaç–gayrımeşru araç’ önermesine konu davranışı esas almıştır�

Hukuka uygun eylem, meşru araçtır� Bu demektir ki, hukuka uygun eyle-min, hukuka aykırı eylem olarak nitelenmesinde, meşru araç, gayrımeşru araca çevrilmiş olur. Böyle bir kabul, -özellikle ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu eylemi özgür kabul eden- demokratik düzeni, ortadan kaldırır, otoriter / totaliter düzene dönüştürür�

Diğer yandan, hukuka uygun eylemlerin, suçun konusu yapılması, meşru aracın, aynı zamanda, gayrımeşru araç olarak kabulüdür� Bu, demokratik düzen için tehlikeli bir anlayıştır� Çünkü bu anlayış, ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesindeki, meşru aracı, gayrımeşru araca, dolayısıyla, önermeyi de, ‘gayrımeşru amaç–gayrımeşru araç’ önermesine dönüştürür� Bu dönüşümle, demokratik düzene özgü, ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu davranışlar, özgür / serbest eylem olma niteliğini kaybederler�

Bu tür bir uygulama, sonuçta, demokratik düzenin yerine, otoriter / tota-liter düzenin geçirilmesidir� Çünkü, demokratik düzenlerde, meşru aracın, hukuka uygun eylemin, suçun konusu olabilmesi ve yapılabilmesi olanağı yoktur. Bu nedenle, demokratik hukuk devletinde, hukuka uygun eylemin, suç konusu veya unsuru yapılması şeklinde bir uygulama söz konusu değildir�

C) Yetkisiz işlemlerle temel hakların kısıtlanması

“Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir kişi, organ ve kurum yetki kullanamaz (AY 6)� Kamu gücünü kullananlar, sıfat-ları, görevleri, statüleri ne olursa olsun, yetkilerini, yetki veren norma uygun olarak yerine getirmekle yükümlüdürler� Kamu gücünü kullananlar yetkilerini aşarak veya yetkisiz işlem yapamazlar” [29]� “Yetki aşılarak yapılan işlem veya yetkisiz işlemde, yetkinin kullanılması, dolayısıyla, kamu adına işlem yapılması söz konusu değildir” [30]�

[29] ACAR, Bülent Hayri: Kurucu İktidar Olma Eylemi İle Kurucu İktidar Eylemlerinin Suçun Konusu Olmaması Ve Hukuki Sonuçları, (Milli Güvenlik Konseyi Başkan Ve Üyesinin Erksiz / Yetkisiz Yargılanmasına İlişkin Kamusal Savunma), Ankara 2012, US-A Yayıncılık, s� 47/160-48/160) (ACAR, Kurucu İktidar Olma Eylemi)�

[30] ACAR, Kurucu İktidar Olma Eylemi, s� 48/160�



Türk hukuk uygulamasında ise, Anayasada ve yasada gösterilen kısıtlama usul ve esasları, bu usul ve esasların, hiç uygulanmaması veya kötü ve bozula-rak uygulanması yoluyla, temel hak ve özgürlüklerin çiğnenmesi şeklinde bir uygulama gelişmiştir� Bu uygulamanın, hukuka aykırılığı açıktır�

Gerçekten, yargı kararıyla, yanlış ve hatalı genişletici yorumlarla, kanuni düzenlemede olmayan veya düzenlemenin konuluş amacına aykırı olarak, kanunun koyduğu usullere ek parçalar eklenmesi suretiyle, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması, aleyhine düzenlemeler getirilmesi hukuken mümkün değildir [31]�

Kısıtlama nedenleri, usul ve esaslarının, hakim kararıyla genişletilmesi, yetkisiz işlemdir. Örneğin, hukuka aykırı olarak iletişimi dinleyen kişinin beyanı geçerli sayılamaz� Yargı, kişi özgürlüğüne kanuni düzenlemeden fazla kısıtlama getirme erkine / yetkisine sahip değildir (AY 6/son)� Aksi takdirde, yapılan işlem, karar, yetkisizlik nedeniyle hükümsüzlük nedeni olur [32]�

İKİNCİ BÖLÜM

İKTİDAR PARTİSİNE KARŞI MUHALİF SİYASAL HAREKETİN SUÇ KONUSU YAPILMASININ UR UYGULAMA OLMASI

1. SİYASAL PARTİYE DÖNÜŞEN İKTİDARA MUHALİF SİYASAL HAREKET

A) İktidar partisinden ayrılan bir siyasetçinin, iktidara karşı muhalif siyasal faaliyete başlaması

Demokratik düzenlerde, siyaset, ‘meşru amaç–meşru araç’ ve ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu davranışlarla yapılabilir� Demokratik düzenlerde, asıl olan, iktidarın muhalefetle yer değiştirebilmesi, bunun gerçek-leşmesi için, belirtilen iki önermeye konu davranışlarla iktidar mücadelesinde bulunabilmektir�

İktidara karşı mücadele, iktidar partisine / iktidarda bulunan partilere ve yöneticilere karşı mücadeledir� Bu mücadele, olağan olarak, muhalefetten iktidara

[31] Anayasada yer almayan bir kısıtlamanın yasayla getirilemeyeceğine ilişkin AYM 26�11�1986, 1985/8–1986/27 kararı da görüşümüzü doğrulamaktadır (AMKD S�22, Ankara 1987, s�323)�

[32] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s� 45/257�



yöneliktir� Buna karşın, iktidarda görüş ayrılığı, iktidar hırsı ve mücadelesi vb nedenlerle, iktidarın içinden de başlatılabilir� Bu bağlamda, iktidar partisine mensup yönetici bir siyasetçi, iktidara ve partisine karşı, muhalif amaçlı siyasal mücadele içine girmiştir�

Siyasetçi, iktidar partisinin önemli siyasetçilerindendir, partinin siyaseti ve iktidar tarzı nedeniyle parti yönetimiyle ters düşmüştür; iktidara eleştirilerine, yöneticiyken başlamış, sonra yönetimden ve partiden ayrılmış, bağımsız bir kişi olarak, siyasi mücadelesini sürdürmeye başlamıştır� Siyasetçi, iktidar partisine karşı yeni bir siyasal hareketi başlatmak, yürütmek, sonuçlandırmak istek ve iradesindedir� Bu amaçla, yeni siyasi hareketiyle ilgili kamuoyu oluşturmaya çalışmakta, bunun için basına demeçler vermekte, medyada görüşlerini açıkla-maktadır� Siyasetçi, iktidar partisini ve iktidarı, sert bir biçimde eleştirmektedir�

B) Yeni siyasi muhalif hareketin iktidar partisini bölebileceği öngörü ve isteğiyle desteklenmesi

İktidara ve iktidar partisine yönelik yeni siyasal hareket, bu hareketin başarılı olup olmamasından çok, iktidar partisini bölebilmesi ve iktidarı zayıflatması yönüyle, iktidar karşıtlarında bir umut, bir heyecan, bir beklenti yaratmıştır� Bu tür yaklaşımlardan birisinin, yeni hareketin dışında olup, hareketin geliş-mesini, iktidara olası etkilerini izleyen diğer bir siyasetçi ve çevresinin olduğu, bir terör örgütü ve faaliyetleri iddiasıyla yürütülen soruşturmada elde edilen ses kayıtlarıyla ortaya çıkmıştır [33]� Olayda, sözü edilen diğer siyasetçi hakkında, terör örgütü üyeliği iddiasıyla dinleme kararı alınmıştır� Bu dinleme kararıyla elde edilen üç ses kaydı, diğer siyasetçiye atılı suçların delili olarak gösterilmiştir�

Sözü edilen ses kayıtlarına konu görüşmelerde, siyasetçi ve yeni siyasal hare-ketiyle ilgili konuşmalar tespit edilmiştir� Ses kayıtlarından birisi, diğer siyasetçi ile birlikte hareket ettiği anlaşılan üçüncü kişi arasındadır� Görüşmeden, diğer siyasetçinin, yeni siyasal hareketin başarılı olacağına ilişkin sözlerinin basında yer aldığı ve tartışma yarattığı anlaşılmaktadır� Bu görüşmede, üçüncü kişinin, diğer siyasetçinin yeni hareketin başarı kazanıp iktidar olabileceğine ait sözleri-nin, kamuoyunda ses getirdiği, halkın bu açıklamayı konuştuğu sözüne karşılık, diğer siyasetçi ‘nasıl bölecektik başka türlü’ demektedir� Bu kapsamda, üçüncü kişinin, yeni hareketin iktidar partisini bölüp bölemeyeceği ve kendilerinin bu hareketin yanında olup olmayacakları sorusuna, diğer siyasetçi, yeni hareketin

[33] Olayda, sözü edilen diğer siyasetçi hakkında, terör örgütü üyeliği iddiasıyla dinleme kararı alınmıştır� Diğer siyasetçi hakkındaki dinleme kararıyla elde edilen deliller arasında, yukarıda belirtilen üç ses kaydı (tape kaydı) da bulunmaktadır�



bölmeyi sağlayabileceği, şimdilik onu desteklemelerine gerek olmadığı yanıtını vermiştir� Diğer siyasetçi hakkındaki iddianameye göre, bu görüşme, iddia edilen terör örgütünün, aşağıda açıklanan siyasal partileri bölüp parçalama amacıyla ilgilidir�

İkinci ses kaydı, iktidar partisinden ayrılan siyasetçi ile diğer siyasetçi arasın-dadır� Görüşmenin konusu, diğer siyasetçinin yeni siyasi harekete ilişkin basında çıkan olumlu değerlendirmesidir� Siyasetçi, basında kendisi ve siyasi hareketiyle ilgili olarak, ‘parti kurarsa beraber çalışırım” ve “iyi başbakan olur” sözlerinden dolayı, diğer siyasetçiye teşekkür etmiştir� Buna karşılık, diğer siyasetçi, onun sözlerini doğrulayan, siyasal hareketini destekleyen beyanlarda bulunmuştur�

Üçüncü ses kaydı ise, diğer siyasetçi ile iddia edilen örgütün üyesi olduğu bir başka siyasetçi arasındadır� Bu görüşmenin bir kısmında, yeni siyasi hareketten söz edilmektedir [34]�

Yukarıdaki ses kayıtlarından, yeni siyasal hareketin, iktidar partisini böle-bileceği öngörü ve isteğiyle desteklendiği anlaşılmaktadır. Sorun, iktidar partisini bölme isteği ve bu irade altındaki desteklemenin, suç konusu olup olmayacağıdır?

C) Siyasal muhalif hareketin partileşmesi ve siyasetçi hakkında muhalif siyasal faaliyet nedeniyle herhangi bir adli / yargısal işlem yapılmaması

Siyasetçi, yeni muhalif hareketi, bir siyasal partiye dönüştürmek için örgüt-lemiştir� Yeni muhalif hareket, partileşme sürecinde, ülke genelinde faaliyetlerde bulunmuş, bu süreçte iktidar partisine açıktan muhalefet etmiştir� Siyasetçinin başında olduğu siyasal hareket, ‘Ülke Partisi’nin kurulması ve onun kurulan partinin Genel Başkanı olmasıyla sonuçlanmıştır�

Siyasetçi hakkında bu siyasal faaliyetten dolayı, ‘ifadesine başvurma’ veya tanık olarak dinleme dahil herhangi bir adli / yargısal işlem yapılmamıştır� Buna karşın, yeni muhalif siyasal hareket, diğer siyasetçi hakkındaki terör örgütü üye-liği iddiasına ilişkin soruşturmada, bu ses kayıtları delil olarak gösterilmiştir� Bu

[34] İddianamede iddianın kanıtı olarak gösterilen diğer siyasetçi ile siyasetçi arasındaki diğer bir görüşme, üçüncü bir kişinin -yeni siyasal hareketle ilgisi olmayan- özel bir konuda yardımını isteyeceği siyasetçiyle görüşmek istemesi üzerine, diğer siyasetçinin siyasetçiden görüşme talebinde bulunmasıyla ilgilidir� Bu ses kaydındaki görüşme, meşru / beşeri ve özel bir görüşmedir� Meşru / beşeri ve özel bir görüşmenin, TCK 312, 314’deki suçlara ve unsurlarına ait eylemleri taşımayacağı, aksi iddianın, akli / akla uygun olamayacağı açıktır� Bu ses kaydındaki görüşmenin iddianameye konulması, iddianın keyfiliğini göstermektedir�



tam bir çelişkidir� Bir eylem, aynı zamanda, hem hukuka uygun, hem hukuka aykırı olamayacağına göre, yeni siyasal hareket, ya hukuka uygundur, ya terörle ilgili suçun konusudur�

Yeni siyasal hareketin lideri siyasetçi hakkında adli / yargısal işlem yapıl-mayışı, siyasal hareketin hukuka uygunluğunu göstermektedir� Yeni hareketin ve bununla ilgili ses kayıtlarının, diğer siyasetçiyle ilgili soruşturmada suçun konusu ve delili gösterilmesi, yeni hareketin suç konusu olduğunu ortaya koymaktadır� İki durumdan biri temelden yanlıştır� Siyasetçi hakkında işlem yapılmayışı doğrudur, diğeri yanlıştır� Buna aşağıda değinilecektir�

2. SİYASAL MUHALİF HAREKETİN TERÖRLE İLGİLİ SUÇUN KONUSU OLDUĞUNUN İDDİA EDİLEBİLMESİ

A) Siyasal partiye dönüşen muhalif hareket esas alınarak, terörle ilgili suça konu üçlü gizli oluşum olduğu iddiası

Diğer siyasetçi hakkında, terör örgütü üyesi olduğu, TCK 312, 314’deki suçları işlediği iddiasıyla başlatılan soruşturmada, yeni hareketin lideri siyasetçi, diğer siyasetçi ile iddia edilen örgütün yöneticisi olduğu iddia edilen (B)’nin, terör örgütünün yürütme organı görevini yürüten partinin bölünmesi faa-liyeti kapsamında, birlikte ‘gizlice bir oluşum’ meydana getirdikleri iddia edilmiştir. İddia, diğer siyasetçi ile ilgili dinlemelerle elde edilmiş ses kayıtlarına dayandırılmıştır� Ayrıca, yeni hareketin lideri siyasetçinin, (B) ile gizlice görüş-tüğü iddia edilmiştir� İddiada, ses kayıtları dışında bir delil gösterilmemiştir� Ancak, anılan siyasetçi ile (B) arasında, gerçekte de herhangi bir ilişki olmadığı gibi, dolaylı veya dolaysız herhangi bir delil gösterilmiş de değildir�

İddianameye göre, anılan ses kayıtları içeriğindeki konuşmalardan, diğer siyasetçi, iktidar partisinden ayrılan siyasetçi ve (B)’nin gizlice görüşerek, yeni oluşumun organizesi için çalıştıkları anlaşılmaktadır� İddiaya göre, üçlünün bu faaliyetleri, kendi siyasal çalışmaları olarak değil, terör örgütünün yürütme organı görevini yürüten iktidar partisinin bölünmesi için yapılmaktadır.

Görüldüğü üzere, aslında iddianın konusunu, yeni muhalif siyasal hareket oluşturmaktadır� İddiaya göre, yeni siyasal hareket, terör örgütünün iktidar partisine ilişkin bölme amacı ve faaliyeti kapsamında bir harekettir� Bu nedenle, (a) siyasetçinin muhalif siyasal hareketi iktidar partisini bölme amaçlıdır, (b) yeni siyasal hareketin desteklenmesi iktidar partisine yönelik bölme faaliyetine katılmadır, (c) iktidar partisinin bölünmesine ilişkin siyasal hareket meşru / demokratik değil, örgütlü suça konu faaliyettir�



B) İddianın delili gösterilen ses kayıtlarında iddia edilen örgütsel amaç ve faaliyetle ilgili herhangi bir eylemin yer almaması

İddia konusu suçlara ilişkin eylemlerin ses kayıtlarıyla ispatlanabilmesi için, siyasetçinin yeni siyasal hareketi ile diğer siyasetçinin bu faaliyete ilişkin beyanının, TCK 312, 314’deki suçlara konu eylemler olması gerekir. Ses kayıtlarındaki eylemler, terör örgüt üyeliğini veya terör örgütünün iktidar partisini bölme faaliyetini gösterir nitelikte değilse, iddia ispatlanamamıştır� Hemen belirtelim ki, ses kayıtlarındaki eylemler, TCK 312, 314’deki suç-lara konu eylemleri temsil etmemektedirler, aksine, meşru eylemleri temsil etmektedirler.

İlk ses kaydındaki eylem, sadece siyasetçinin yeni siyasal hareketinden ibarettir� Bu ses kaydında, başka bir eylem yoktur, muhalif yeni siyasal faaliyet üzerine, değerlendirme (değer hükmü verme) vardır [35]� İlk ses kaydındaki ‘siyasetçinin siyasal faaliyeti’ olgusu, terör örgütünün belirtilen amacı doğrul-tusundaki bir faaliyeti veya örgüt üyeliğini gösteren bir olgu, yani atılı iki suça ait eylemlerden değildir� Buna göre, bu ses kaydıyla, atılı suçlara ait eylemlerin ispatlanması mümkün değildir [36]� İkinci ses kaydında, yeni siyasal hareket ve yeni hareketin lideri siyasetçinin pati kurması ve başbakan olması ile ilgili sözler yer almaktadır� Üçüncü ses kaydında ise, diğer konuların yanında, yeni siyasal hareketle ilgili beyanlar vardır�

İddiaya göre, yeni siyasal faaliyet, meşru siyasi bir faaliyet değil, iddia edilen terör örgütünün belirtilen amacı doğrultusunda, diğer siyasetçi, terör örgütü üyesi (B) ve anılan siyasetçinin birlikte, iştirak halinde olduğu, bizzat başında siyasetçinin yer aldığı örgütsel bir faaliyettir� İddia edilen üçlü gizli oluşumun amacı, terör örgütünün amacı doğrultusunda, iktidar partisini bölmek, bu suretle, ülkede kaos yaratmaktır� Buna karşın, bu üçlünün gizli oluşum olgusuyla ilgili herhangi bir delil, iddianame ve eklerinde bulunmamaktadır�

İddiaya bakılırsa, üçlü gizli oluşum, diğer siyasetçi ile terör örgütü üyesi (B)’ye atılı TCK 312, 314’deki suçlara konu eylemdir� İddianın delili gösterilen üç ses kaydında, yeni siyasal hareket, yeni hareketin partileşmesi, lideri siyasetçinin başbakan olması, yeni hareketin başarılı olması ve iktidar partisini bölebilecek nitelikte bulunmasına ilişkin beyanlar yer almaktadır� Ses kayıtlarının delil

[35] Bilindiği gibi, olgu açıklaması ile olgu üzerine verilen değerlendirme (değer yargısı) farklı kavramlardır� Ses kaydındaki, ‘başarılı ve başbakan olur’, ‘bu siyasal hareketin iktidar partisini bölmesi olasılığı’, ‘bu siyasal faaliyetle ilgili öznel düşünceler’, ‘siyasetçinin televizyona çıkması için çaba gösterilmesi’ gibi sözler, birer eylem ve olgu değil, sözü edilen siyasal hareket olgusu üzerine verilen değer hükümleridir�

[36] İlk ses kaydı, iddiayla ilgili delil niteliğinde değildir, bir bulgudur�



olabilmesi, beyanlardaki eylemlerin, her iki suçun konusu eylemlerden olmasına bağlıdır� Aksi takdirde, ses kayıtları delil değil, bulgu olacaktır�

Üçlü gizli oluşum, bir olgudur� Bu olgu, terör örgütünün ülkede kaos yaratmak için, iktidar partisini bölmek amacı doğrultusunda, diğer siyasetçi-nin (B)’nin ve yeni hareketin lideri siyasetçinin, birlikte, karşılıklı, bu amaca yönelik ve birbirine uygun iradeleriyle, terör örgütünden ayrı, onun emrinde, üçlü gizli oluşumdur [37]�

İddianın delili olarak gösterilen ses kayıtlarında, sadece yeni siyasal hareketle ilgili sözler yer almaktadır� Yeni siyasal hareket, iddia edilen üçlü gizli oluşum olgusu değildir, her ikisi farklı olgulardır� Bu demektir ki, ses kayıtlarında, yeni siyasal hareket yer almakta, üçlü gizli oluşum olgusu yer almamaktadır� Ses kayıtlarının dışında başka delil gösterilmediğine göre, üçlü gizli oluşum iddiası [38], ‘delilsiz iddiadır’�

C) Ceza iddiasının delilsiz yapılamaması nedeniyle, iddiaya konu üçlü gizli oluşum olgusunun delilinin gösterilmesi zorunluluğu

İddianın kendisi, iddianın delili değildir� İddia konusu eylemin, öncelikle evrende mevcut olduğu, sonra bu eylemin şüpheli tarafından işlendiğinin, delil denilen ispat araçlarıyla ispatı gerekir. Bu nedenle, İddia konusu eylemin ispatı, bu eylemi tam olarak, yani herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek biçimde temsil eden delilin mevcut olmasına, gösterilmesine ve toplanmasına bağlıdır. Bu demektir ki, ceza iddiasının, salt iddia olarak, yani tek başına yapılması yeterli değildir� İddianın delilinin gösterilmesi ve iddianın deliliyle birlikte yapılması gerekir. Bu nedenle, delilsiz iddia olmaz. CMK 170/2 maddesi iddia konusu delilin derecesini göstermiştir� CMK 170/2’ye göre, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler”�

İddianamede, “delillerin gösterilmesi” (CMK 170/3,j), iddianamenin zorunlu unsurlarından yapılmıştır� “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mev-cut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” (CMK 170/4)� İddianamede, “delillerin

[37] İddianamede, diğer siyasetçinin, terör örgütü üyesi (B)’nin ve siyasetçinin oluşturduğu oluşum, gizli oluşum olarak nitelenmektedir� Aslında, iddia edilen üçlü gizli oluşumla ifade edilen, terör örgütüne bağlı yeni bir suç örgütüdür�

[38] Burada iki olasılık söz konusu olabilir� İlki Cumhuriyet savcısının, meşru siyasal faaliyeti, terörle ilgili eylem olarak kabulüdür� İkinci olasılık, terörle ilgili eylemleri temsil etmeyen bulguları, delil olarak nitelemek ve göstermektir� Her iki davranışta, kasıtlı bir eylem söz konusu değilse, tipik bir bilgisizlik ürünüdür�



gösterilmesi” zorunlu unsurunun yer almaması veya ceza iddiasına konu eylemi temsil eden delilin gösterilmemesi veya iddia konusu eylemle gösterilen delil arasındaki ilişkinin açıklanmaması, iddianamenin iadesi nedenidir (CMK 174/1,a)� Buna göre, delilsiz iddia, ceza iddiası niteliğini taşımamaktadır.

Delilsiz iddiaya konu iddianame hatalı olarak kabul edilmişse, kovuşturmada resen veya iddia makamı veya kamusal savunma makamı tarafından, iddianın delilinin gösterilmesi istenerek ve delil toplanarak, iddiadaki delil eksikliği tamamlatılmalıdır� Bu demektir ki, delilsiz iddia, delil eksikliğinin tamam-lanması koşuluyla, ceza iddiasına dönüşebilmektedir. Buna karşın, iddianın delili tamamlanmazsa, delilsiz iddia, ceza iddiası niteliğini kazanamaz. İddia, ispat edilmemiş iddia olur� Böyle bir durumda, sanığın beraatine karar verilir�

Yukarıda belirtildiği üzere, iddianameyle atılı üçlü gizli oluşum olgusuyla ilgili herhangi bir delil gösterilmemiş, ses kayıtlarında bu olgu yer almamış-tır� Buna göre, ses kayıtları, bu olgunun delili niteliğini taşımamaktadır� Bu durumda, TCK 313, 314’deki suçlara konu olduğu iddia edilen üçlü gizli olu-şum olgusu, delilsiz iddia edildiğine göre, kamu davasının açılmasında, delilsiz iddia söz konusudur� Mahkeme, iddianameyi kabul etmiş, diğer siyasetçi ile (B)’yi yargılamaya başlamıştır� Kovuşturmada, üçlü gizli oluşum olgusunun delili gösterilememiştir� Buna göre, ya üçlü gizli oluşum olgusu, evrende ger-çekleşmemiştir, mevcut değildir, yani sanaldır, ya da bu olgu gerçekleşmiştir, ispat edilememektedir�

Olayda, üçlü gizli oluşum olgusunun, sanal olgu olduğu, yeni muhalif siyasal hareketin, terörle ilgili suçun konusu gösterilmesinden anlaşılmaktadır� Cumhuriyet savcısı, meşru yeni siyasal hareketi, terörle ilgili suçların konusu olarak nitelerken, delil olarak gösterdiği ses kayıtlarındaki beyanları, iddiasına uygun kurgulamış, bunu yaparken, iddiasını etkili kılmak için, bu sanal olguyu ortaya atmıştır�

“Sanal olgu, evrende gerçekleşmemiş, mevcut olmayan, buna karşın, tarafların his dünyalarında yarattıkları, gerçek ve mevcut bir eylem ve olgu gibi gösterip, iddianın ve savunmanın konusu yaptıkları olgudur. Tabii ki, sanal olgu, olgu değildir� Sanal ortamdaki elektronik veriler ve dijital ve diğer teknik verileri, sanal olguyla karıştırmamak gerekir� Sanal eylem ve olgu, eylem ve olgu olmadığından, dava sebebinin konusu değildir� Evrende gerçekleşmemiş, var olmayan eylem ve olguyu temsil edebilen ispat aracı bulunamayacağın-dan, sanal eylem ve olgunun ispatı da söz konusu olamaz” [39]�

[39] ACAR, Bülent Hayri: Özel Hukukta İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, Ankara Ocak 2014, s� 10�



Bunun içindir ki, üçlü gizli oluşum olgusu, sanal olgudur� Bu olgu, iddia edenin his dünyasında yaratılıp, gerçekleşmiş gibi ileri sürülmüştür� Cumhuri-yet savcısı, siyasetçinin siyasal faaliyetini, öznel düşüncesiyle, terör örgütünün belirtilen amacı doğrultusunda terörle ilgili suçun konusu olarak nitelerken, ‘gizli üçlü oluşum organize etme’ sanal olgusunu, gerçekleşmiş bir olgu olarak göstermiştir�

3. SİYASAL MUHALİF HAREKETİN TERÖRLE İLGİLİ SUÇUN KONUSU OLDUĞU İDDİASININ AKLA AYKIRILIĞI

A) Öncelikle iktidar partisine yönelik suç konusu bir eylemin terörle ilgili suçun konusu olamaması

İddiadan hükümetle iktidar partisinin ve anayasal bir hakkın kullanıl-masının, yani hukuka uygun eylemin suç konusu eylemle karıştırıldığı görülmektedir [40]�

Siyasi bir muhalif hareket, bizzat iktidar partisine karşı yapılmaktadır. Bu siyasi hareket, (a) meşru olabilir, (b) gayrımeşru olabilir, (c) suç olabilir� İktidar partisine yönelik (b)’deki hareket, bir ceza normunun konusu olama-yacağından, herhangi bir suçun konusu olmayacaktır� Bu hareket, bir suçun konusu olabilirse, bu suçun, terörle ilgili bir suç olabilmesi mümkün değildir�

Terörle ilgili suçlar, 3713 sayılı Kanunda tanımlanmıştır� Terör suçları olarak tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanunun 5532 sayılı Kanunla değişik 3� mad-desindeki suçlardır [41]� Terör amacı ile işlenen suçlar, aynı kanunun değişik 4� maddesinde gösterilmiştir [42]�

[40] Bu niteliğiyle, iddia, bir bilgisizlik ürünü değilse, meşru eylemlerin, TCK 314’deki suçun bir unsuru yapmaya çalışma amacının göstergesidir�

[41] 5532/3713 sayılı Kanun Madde 3: “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır”�

[42] 5532/3713 sayılı Kanun Madde 4: “Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır: a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçlar” ile aynı maddenin (b), (c), (ç), (d) ve (e)’deki suçlar, terör amacı ile işlenen suçlardır”�



İddianameyle, iktidar partisine yönelik siyasi muhalif hareketin, TCK 312, 314’deki suçlara konu olduğu, buradan hareketle, iddia edilen suç örgütünün, terör örgütü olduğu ileri sürülmüştür. İddianın geçerli olabilmesi, siyasi muhalif hareketin, önce suç olmasına, sonra hükümete karşı işlenmesine bağlıdır� Sorunun çözümü, iktidar partisi = hükümet bağıntısının geçerli olup olmamasına bağlıdır.

Türk hukuk düzeninde yürütme organı olan Bakanlar Kurulu ile siyasi parti arasında hukuki bir ilişki yoktur. Siyasi parti, yürütme organı yetkisini kullanamaz. Bakanlar Kurulu başkadır, siyasi parti başkadır.

Anayasa’nın ‘Yürütme’ başlıklı İkinci Bölüm’ünün ‘II� Bakanlar Kurulu’ baş-lığı altındaki 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116� maddeler hükümlerinde, ‘yürütme organı yetkisini kullanan parti’ şeklinde veya bu anlama gelebilecek bir hüküm yoktur� Gerçekten, Anayasa’nın İkinci Bölüm’ünde “Yürütme” başlığı altında, “I� Cumhurbaşkanı” ile “II� Bakanlar Kurulu” yer almıştır� Bu nedenle, Cumhurbaşkanı, “Gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna baş-kanlık etmek veya Bakanlar Kurulunu başkanlığı altında toplantıya çağırmak” (AY 104) yetkisine sahiptir�

Anayasa’nın ‘Kuruluş’ başlıklı 109� maddesine göre, “Bakanlar kurulu, Baş-bakan ve bakanlardan oluşur� / Başbakan, Cumhurbaşkanınca, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri arasından atanır� / Bakanlar, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri veya milletvekili seçilme yeterliğine sahip olanlar arasından Başbakanca seçilir ve Cumhurbaşkanınca atanır; gerektiğinde Başbakanın önerisi üzerine Cumhurbaşkanınca görevlerine son verilir”�

Demokratik parlamenter düzenlerde genel yapı, yürütme organının, yasama organı üyelerinden oluşturulmasıdır� Bu yapıda, yürütme organı ile iktidarda olan siyasal parti / iktidar partisi arasında hukuki veya organik bir ilişki söz konusu değildir. Siyasi partinin yürütme organı yetkisini kullandığı düzenler, otoriter / totaliter düzenler, yaygın olarak ‘faşist düzenlerdir’�

Görüldüğü üzere, Anayasaya göre, hükümet, iktidar partisi değildir. Bu demektir ki, iktidar partisine yönelik siyasi hareket, bir suçun konusu olsa bile, bu suçun, TCK 312’deki suç olabilmesi mümkün değildir. Buna karşın, Cumhuriyet savcısı, -ister bilerek olsun, ister olmasın- ‘yürütme organı yetkisini kullanan parti’ nitelemesiyle, demokratik hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, ‘anayasal organ’ olan Bakanlar Kurulu’nu, iktidar



partisiyle organik ilişki içinde göstermiş, iktidar partisinin yürütme yetkisini kullandığını ileri sürebilmişlerdir [43]�

Türkiye Cumhuriyeti Devleti, akli / laik–liberal / demokratik bir hukuk devletidir� Hukuk devletinde, iktidara muhalefet etme meşru / hukuka uygun temel demokratik hak ve faaliyettir� Her muhalif siyasi hareket, iktidar olmayı, liderinin başbakan olmasını amaçlar� Bu istek, siyasetçinin siyasal hareketi içinde geçerlidir� Diğer siyasetçi, ses kayıtlarındaki beyanlarına göre, bu anlam ve kapsamda, basına, siyasetçiyi ve siyasal hareketini destekleyici beyanda bulunmuştur� Ülkede iktidar olma, iktidar partisinin tekelinde değildir.

Ses kayıtlarında yer alan beyan ve olgular yukarıda açıklanmış ve ispat yönünden değerlendirilmiştir� İlk ses kaydındaki eylem, sadece siyasetçinin örgütlediği ve lideri olduğu siyasi faaliyetten ibarettir [44]� Bu ses kaydındaki ‘siyasetçi başbakan olur’, ‘bu siyasi hareketin iktidar partisini bölme olasılığı’, ‘siyasetçinin televizyona çıkarılması’ gibi sözler, bu siyasi faaliyetle ilgili öznel düşüncelerdir, birer olgu değil, anılan siyasal hareket olgusu üzerine verilen değer hükümleridir� Üçüncü ses kaydındaki konuşmanın bir kısmı da, bu siyasal faaliyete ve değerlendirmesine ilişkindir� Gerçekten, anılan beyanlar, günün

[43] “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” (AY 11/I)� Buna göre, Cumhuriyet savcısı, ceza iddiasında bulunma ve İddianame düzenleme görevini, başta Anayasa’nın Bakanlar Kurulu’yla ilgili 101-116 maddeleri hükümlerine uygun bir şekilde yapmakla görevlidir� “Yürütme organı yetkisini kullanan parti” şeklindeki iddia, Anayasa’nın belirtilen hükümlerine aykırı bir iddiadır�

[44] Şüpheli diğer siyasetçi, kolluk ifadesinde, ilk ses kaydındaki görüşmeyi anımsamadığını beyan etmiştir� Cumhuriyet savcısı, iddianamesinde, diğer siyasetçinin beyanının ifadesinde samimi olmadığını gösterdiğini ileri sürmüştür� Bu durum, Cumhuriyet Savcısının, diğer siyasetçinin konuşmayı anımsamadığı beyanını, aleyhine suçlama amacıyla kullandığını göstermektedir�

Diğer siyasetçinin görüşmeyi hatırlamamasının, aleyhine kullanılması, hukuka aykırı bir iddiadır� Her şeyden önce, şüphelinin susma hakkı ve bu hakkı kullanmasının aleyhine kullanılamaması, CMK’nın temel ilkelerindendir� Cumhuriyet savcısı, susma hakkına sahip olan şüphelinin, ifade vermemesinin aleyhine bir durum olarak gösterilemeyeceğini bilmelidir / bilmesi gereklidir� Buna karşın, iddia, bizzat CMK 147/1 (e)’nin emredici hükmüne aykırıdır�

Ayrıca, diğer siyasetçinin bir telefon konuşmasını anımsamadığı beyanı, öncelikle, delil niteliğini taşımaz� Delil, atılı suça konu eylemi temsil etmelidir� Diğer siyasetçinin bu beyanında temsil edilen eylem bulunmamaktadır� Aksi bile olsa, bir telefon görüşmesinin anımsanmaması, atılı suçlar olan TCK 313, 314’deki suçlara ait bir eylem değildir�

Cumhuriyet savcısının, diğer siyasetçinin beyanından, ifadesinin samimi olmadığı sonucuna varması ise, tamamen kendi öznel düşüncesidir� Bilindiği üzere, iddia ve suçlama, öznel düşüncelerle değil, CMK’ya göre, yani doğru iddiada bulunma ile yapılabilmektedir� Anımsamama beyanı ise, konuşmayı, ne inkardır, ne doğrulamadır�



siyasal koşullarına göre, siyasetçiyi ve siyasi hareketini destekleyici beyanlardır� Bu beyanların tamamı, ifade özgürlüğü kapsamındadır� İfade özgürlüğü kap-samındaki beyanlar, herhangi bir suçun konusunu oluştur(a)mazlar [45]�

Üç ses kaydı, -ister tek başlarına, isterse birlikte alınsın-–hukukçu olsun olmasın- hiç kimse, bu kayıtlardaki beyanlara konu eylemlerin, TCK 313 ve TCK 314’deki suçlara konu olduğunu ileri süremez� Ayrıca, Cumhuriyet savcısının, iddiasına bakıldığında, ses kayıtlarındaki beyanlara konu muhalif siyasal hareketi, hükümete silahlı isyan hareketi olarak nitelendirmeye çalıştığı görülmektedir� İktidara siyasal muhalefet meşrudur, hükümete karşı silahlı isyanla herhangi bir ilgisi ve ilişkisi yoktur�

B) Anayasal hak olan siyasal muhalif hareketin öznel düşünceyle terörle ilgili suçun konusu olduğu iddiasının akla aykırılığı

Yukarıda bir eylemin suç konusu olabilmesi için bir ceza normunun konusu olması gerektiği, bir eylemin aynı zamanda hukuka uygun ve suçun konusu olamayacağı açıklanmıştır� İktidar partisinin ifadesinde şiddeti araç kılmada veya şiddeti teşvik etmeden bölünmesinin ifadesi, ifade özgürlüğü kapsamın-dadır� İfade özgürlüğünün, demokratik düzenlerin temelini oluşturduğu kabul edilmektedir�

Demokratik düzenlerde muhalefetin iktidar olması, bunun yollarının açık olması, olmazsa olmaz unsurlardandır� Muhalefet, hukuka uygun yollarla iktidar olabilecektir� İktidar partisinin yeni meşru muhalif hareketle bölünmek istenmesi ve bu yoldaki faaliyet de, bu kapsamdadır[46]� İster iktidar partisi, ister

[45] Ayrıca, bu beyanlar, hakaret, müstehcenlik, suça tahrik, teşvik, suçu övme veya ifadesinde şiddeti araç kılan nitelikte beyanlar da değildir�

[46] Gerçekten, yukarıda ses kayıtlarındaki beyanlarla, bölünmesi söylenilen parti, iktidar partisidir� Bu beyanların bütünlüğü, beyanlardaki amacın, muhalif yeni siyasal hareketin desteklenmesine ilişkin olduğunu göstermektedir� Anılan beyanlarda, iktidar partisinin bölünmesi istemine ilişkin sözler, yeni hareketin başarılı olması ve sonucuyla ilgilidir� Siyasetçi, iktidar partisinin kurucularından, önde gelen yöneticilerinden, partinin iktidarında bakanlık yapmış bir siyasi kişidir� Yeni muhalif siyasal hareketin başarılı olması durumunda, normal olarak, aynı siyasi tabana dayalı bu siyasi hareket, iktidar partisinin oylarında azalmaya, hatta parti örgütünde çözülmeye neden olabilecektir. Bu, iktidar partisinin bölünmesidir.

Ses kayıtlarında, iddia edilen terör örgütünün siyasal partileri bölüp parçalama ilkesini uygulamaya geçirme iddiasına konu olabilecek veya bu iddiayı doğrulayabilecek herhangi bir eylem yoktur� Tek başına “başka nasıl bölecektik” sözünden, terörle ilgili suçlara konu eylemler çıkarılamaz. Bu sözlerde, ifadede şiddet veya şiddeti teşvik bile yokken, terörle ilgili suçlara konu bir eylemin yer alabilmesi de mümkün değildir. Bu söz, iddia konusu eylemi, açık veya kapalı temsil eden beyan değildir� Kimse, iddia konusu



bir başka parti olsun, bir partinin hukuka uygun siyasi hareketle bölünmesini istemek, demokratik, meşru bir istemdir� Türk siyasi tarihinde iktidardaki par-tilerin bölünmesi ve bunun siyasi mücadelenin aracı olması, siyasi bir olgudur (Hürriyet Partisi, Demokratik Parti örneği) [47]�

Görüldüğü üzere, iktidar partisinin bölünmesinin istenmesi ve bunun sağlanmasına yönelik meşru muhalif siyasal hareketin, demokratik hukuk dev-letinde anayasal bir hak olduğunda, herhangi bir kuşku bulunmamaktadır� Bu ülkede, sözü edilen eylemden dolayı kişiler yargılanmış ve cezalandırma kararları verilmiştir� Bu hukuki bir olgudur, yani gerçekleşmiştir, yani gerçektir� Yazarın öznel düşüncesiyle yarattığı sanal olgu değildir�

Tüm bu açıklamalara karşın, ele alınıp, incelenmesi, araştırılması gereken, demokratik hukuk devleti olan bir ülkede, iktidar partisinin bölünmesinin istenmesinin, buna ilişkin muhalif siyasal hareketin, suç olduğu, üstelik terörle ilgili suç olduğu ileri sürülerek, muhalif kişilerin terörle ilgili suçun şüphelisi ve sanığı olarak soruşturulması, yargılanması ve cezalandırılmalarıdır� Asıl önemli ve üzücü olanı, başta hukukçuların, avukatların ve baroların, buna karşı açık ve toplumu bilgilendiren, aydınlatan bir biçimde karşı çıkmayışlarıdır�

Bu durumda, anayasal bir hakkın kullanılmasının, terörle ilgili suçun konusu yapılması ve kişilerin yargılanması ve cezalandırılmasının nedeni ne olabilir, daha doğrusu bir nedeni olabilir mi? Sorunun yanıtı çok açıktır� Anayasal bir hakkın kullanılması, suçun, yargılamanın, cezalandırmanın konusu değildir� Aksi durumda, hukuk devleti söz konusu olamaz�

Yukarıda açıklandığı üzere, ses kayıtlarında, diğer siyasetçinin, iktidar par-tisine karşı yeni muhalif siyasal hareketle ilgili olarak, sadece “nasıl bölecektik”

terörle ilgili iki suça konu bir eylemi, bu sözlerin içine koyamaz veya bu sözlerin içinde olduğunu iddia edemez. Dolayısıyla, konuşmadaki beyanlardan sadece “nasıl böleceğiz başka türlü” sözünü alarak, bu sözden, TCK 313, 314’deki suça konu eylemlerin çıkarılması, doğru iddiada bulunma görevine aykırı davranmaktan başka bir şey değildir�

[47] Dolayısıyla, yeni hareketin başarılı olması ve iktidar partisini bölmesine ilişkin beyanlarda, bu kapsamda, hukuka uygundur, ifade özgürlüğü kapsamındadır�



sözü yer almaktadır� Bu sözler, TCK 313, 314’deki suça ve unsurlarına ait eylemleri taşımamaktadır [48]� İddia, bu niteliğiyle akla aykırıdır [49]�

Ayrıca, iddiayla, iktidar partisinin bölünsün sözü ve yeni muhalif siyasal faaliyet, örgütsel ilişki ve terör örgütünün amacı doğrultusunda gizli oluşum oluşturma olarak nitelenmiş ve üç ses kaydında mevcutmuş gibi gösterilmiştir� İfade özgürlüğü kapsamındaki bir sözün ve anayasal bir hak olan siyasal faaliyetin, salt nitelemeyle terörle ilgili eylem olarak gösterilmesi, meşrunun gayrımeşru, hukuka uygun olanın hukuka aykırı ve anayasal hakkın kullanılmasının terör örgütü faaliyeti olarak gösterilmesidir� Ancak, Cumhuriyet savcısının istek, irade ve iddiasıyla, meşru gayrımeşruya, hukuka uygun olan hukuka aykırılığa, anayasal hakkın kullanılması eylemi terörle ilgili eyleme dönüşmemektedir�

Tüm bu açıklamalardan ortaya çıkan sonuç, iktidar partisinin yeni siyasal hareketle bölünmesini ifade eden demokratik bir beyanın, isteğin, ses kayıt-larından başka bir delil göstermeden, salt öznel düşüncelerle, terörle ilgili suçlama yapıldığını göstermektedir� Öznel düşünceyle yaratılan sanal olgunun ses kayıtlarında yer alması da söz konusu değildir� Bu demektir ki, Cumhuriyet savcısı tarafından, ses kaydındaki “nasıl bölecektik” sözünden hareketle, yeni muhalif hareketin ve buna destek veren eylemlerin, öznel düşünceyle terörle ilgili suçlara konu eylemler olarak nitelenerek, TCK 313, 314’deki suçların isnat edilmesi, tamamıyla keyfi iddiadır�

[48] Burada, Cumhuriyet savcısı, tek başına “nasıl bölecektik” sözünü, anlamını bozarak, herhangi bir delil göstermeden, salt öznel düşünceleriyle, ses kayıtlarında bulunmayan veya bunlarla ilgisi olmayan sanal olguları, yani mevcut olmayan olguları varmış gibi göstererek, suç isnadında bulunmuştur� Öznel düşünce, kanıt değildir� Öznel düşünceyle yaratılan sanal olgu, bir delilin konusu olan eylem değildir� Çünkü, sanal eylem, eylem değildir. Öznel düşünceyle sanal olgu yaratarak, kişilere suç isnadında bulunulması, hukuka aykırıdır� Bu durum sadece iddianın keyfiliğini gösterir�

[49] Bir eylemin, atılı suça ve unsurlarına ait olduğuna ait beyanın, akla uygun olması için, öncelikle, nitelenen eylemin, atılı suça ait eylemle, herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde, tamamen veya bir başka delille tamamlanmak koşuluyla kısmen örtüşmesi gerekir� Her iki eylem arasında, herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek biçimde bir örtüşme, ancak, her iki eyleme ait hareketlerin aynı olmasıyla mümkündür�

Olayda, her üç ses kaydındaki tek olgu, siyasetçinin siyasi hareketidir� Bu olgu, TCK 313, 314’deki suça konu olan olgulara konu hareketleri kapsamamaktadır� Belirtilen siyasi hareket olgusu, atılı suçlara ait olgular ve iddia edilen örgütsel ilişki ve hükümete karşı eylemle örtüşmemektedir� Dolayısıyla, anılan siyasi hareketin, atılı suçlara ait olgular veya iddia edilen iki olguyla örtüşmesine ait bir iddiada, akla uygun değildir� Gerçekten, belirtilen siyasi olgu, hukuka uygun olduğu içindir ki, soruşturmada, bu siyasi hareketi örgütleyen, lideri olan siyasetçi hakkında, doğru ve yerinde olarak, ifadesine başvurma dahil herhangi bir adli / yargısal işlem yapılmamıştır�



C) Muhalif siyasal hareketin terörle ilgili suç olarak nitelendirilmesinin temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırıcı etkisi

Demokrasinin en önemli unsurlarından birisi, bireyin anayasal haklarını, bu bağlamda, siyasal haklarını özgür bir biçimde kullanabilmesi, bu haklarını kullanma yollarının açık olması, hukuka aykırı herhangi bir kısıtlamaya uğrama-masıdır� Demokratik hukuk devletinde, bireyin siyasal haklarını özgür biçimde kullanmasının engellenmesi, yasal düzenlemelerle önlenmeye çalışılmıştır� Örneğin, TCK 114 maddeyle siyasal hakların kullanılmasının engellenmesi ve TCK 115 maddeyle inanç, düşünce kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme, Hürriyete Karşı Suçlar içinde düzenlenmiştir�

Yukarıda anayasal bir hakkın kullanılmasının, terörle ilgili suçların konusu olduğunun ileri sürülmesinin, akla aykırılığı açıklanmıştır� Bu yeterli değildir� Asıl üzerinde durulması gereken, muhalif siyasal hareketin veya sadece bu hareketle iktidar partisinin bölünmesinin ifadesinin terörle ilgili suç olarak nitelendirilmesinin, temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırıcı etkisidir�

Gerçekten, anayasal muhalif bir hareket veya bu hareketle iktidar par-tisinin bölünmesi ifadesi, terörle ilgili suçun konusu iddiasıyla kişilerin soruşturulması, yargılanması ve cezalandırılmasının nedeni olabiliyorsa, o ülkede kimse, iktidar partisine karşı meşru muhalif siyasi hareket içine gir(e)mez. Demokrasi, sıradan insanların rejimiyse, kimseden terörle ilgili suçlardan yargılanma şeklinde kahramanlık göstermesi istenilemez.

Yukarıda verilen örnek, tek bir örnekten ibaret değildir� Ülkede, meşru ara-cın gayrımeşru amacın gerçekleştirilmesi amacıyla kullanıldığı, bu suretle suç işlendiği iddiaları sistemlidir. Açıkçası meşru eylemin suçun konusu olabildiği iddia edilmekte ve davalar açılmaktadır� Bu durum, yazılı ve görsel basındaki haberlerden anlaşılmaktadır� Böyle bir uygulama, yukarıda nitelendiği gibi ur uygulamadır� Çünkü, bu ur uygulamanın, demokratik hukuk devlet düzenini bozacağı, kişilerin temel hakları için tehlike yaratacağı açıktır.

Bu uygulamanın mevcudiyeti karşısında, bireylerin iktidar partisine karşı meşru muhalif harekete katılması veya iktidar partisinin meşru yollarla bölünmesini ifade eylemlerinin, terörle ilgili suçların konusu iddiasıyla yargılanıp cezalandırıldıkları, mevcut ve açık tehlikedir. Böyle bir tehlike, temel hakkın özünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Bunun içindir ki, ana-yasal bir hakkın kullanılmasının, mevcut ve açık tehlike oluşturabildiği bir ülkede, kimsenin temel hak ve özgürlüğünün güvencesinden söz edilemez.



ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

FİİLİ BİR GRUBUN BİR SİYASAL PARTİ GENEL BAŞKANLIK SEÇİMİYLE İLGİLİ FAALİYETİNİN SUÇ KONUSU YAPILMASI

1. FİİLİ BİR GRUBUN BİR SİYASAL PARTİ GENEL BAŞKANLIK SEÇİMİYLE İLGİLİ FAALİYETLERİ

A) Kimlikleri belli kişilerin siyasal amaçlı fiili bir grup oluşturmaları

İkinci olayda, isimleri ve kimlikleri belirli kişiler, merkez sağın oylarının iktidar partisine gittiği ve geri alınması gerektiği düşüncesiyle, merkez sağdaki bir partinin genel başkanlığına toplumda tanınmış, sevilen bir ismin getirilmesi, bu suretle, iktidar partisiyle mücadele edilmesi için fiili bir grup kurmuş, bu amaçla siyasi faaliyete başlamıştır� Bu fiili bir gruptan birisi, bir terör örgütünün amacı doğrultusunda, siyasal bir partinin genel başkanlık seçimiyle ilgili eylem-leri işlediği iddiasıyla, tutuklanmış ve yargılanmıştır� Türk demokratik hukuk devlet düzeni ve geleceği için, iddia konusu eylemlerin incelenmesi zorunlu hale gelmiştir� Çünkü, bir hukuk devletinde böyle bir iddianın yapılabilmesi, kişile-rin temel hak ve özgürlüklerinin bugünü ve geleceği için yaşamsal önemdedir�

Bu suçlamaya ilişkin iddianameye göre, bazı kişiler, bir internet sitesinde, isimlerini belirtmek suretiyle, siyasal amaçlı, bir grup kurduklarını, ‘Çağrı’ başlıklı bir e-postayla kamuoyuna açıklamışlardır� Bu e-posta bildiride, fiili grup, bir siyasal partinin yakın tarihte yapılacak genel başkan seçiminde etkili olmak istediklerini, bunun için örgünleştiklerini açıklamıştır� Grubun amacı, siyasal partinin genel başkanlığına ülkede tanınan, saygın bir kişinin seçilmesini sağlamak, bu yolda katkıda bulunmak, bu suretle, merkez sağı güçlendirmek ve merkez sağın iktidar partisine gittiği ileri sürülen oylarını geri alabilmektir� Buna göre, e-posta bildiriden, kurulan grubun, muhalif siyasal bir grup olduğu anlaşılmaktadır�

Yeni siyasi grup, e-posta bildirisinden sonra faaliyetlerine başlamış, bu faaliyetlerini kamuya açık yapmıştır� Bunlardan birisi, grubun, ülkeye yararlı olan isimlerin yer aldığı bir listeyi, kendi internet siteleri dışında, bir başka internet sitesinde yayınlamasıdır� Grup, bununla, faaliyetlerini kamuya yaymak istemektedir� Ayrıca, grup, üyelerini, geniş katılımlı bir toplantıyla kamuoyuna tanıtmıştır�



Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, yeni grup, iktidar partisine gittiği ileri sürülen oyların geri alınmasını sağlamak için, merkez sağdaki bir partinin genel başkanlık seçimine, tanınan, saygın isimlerin katılmalarını, bunlardan birisinin genel başkan seçilmesini ve merkez sağın güçlendirilmesini amaçlamaktadır� İnternet sitesinde grup, üyelerinin kimliklerini yayınladığı için, grubun kimlerden oluştuğu da bellidir� Diğer bir söylemle, fiili grup, siyasi faaliyetini, kamuoyu önünde, açık biçimde yapmaktadır�

B) Yeni siyasi grubun bir üyesinin, grubun faaliyeti kapsamındaki eyleminden tutuklanması ve iddianın delilleri

Yeni siyasi grup birçok üyeden oluşmasına karşın, bu grubun üyelerinden birisi, bu grubun faaliyetleri kapsamındaki eylemleri nedeniyle, terörle ilgili suçlardan (hükümete karşı suç, Anayasayı ihlal) tutuklanmıştır� Grup üyesinin eylemleri, grubun sözü edilen genel başkan seçimiyle faaliyeti kapsamındadır� Gerçekten, tutuklanan üyenin bir eylemi, kamuoyuna yönelik ‘Merkez Sağ Liderini, Ülke Başbakanını Arıyor’ başlıklı ve bazı isimlerin yer aldığı bir e-postayı, grup e-posta yoluyla birçok e-posta adresine göndermesidir� Tutuklu üye, bu e-postayla, yazıda belirttiği isimlerin siyasete kazandırılması için yardımcı olunmasını, çaba gösterilmesini istemiştir�

Tutuklu grup üyesinin, genel başkanlığa ismini önerdiği kişilerden birisi de, yukarıda belirtilen ve hakkında terör örgütü üyeliğiyle dava açılan ‘diğer siyasetçidir’�

Diğer yandan, tutuklu üyenin evinde yapılan aramada, yeni grup adına, sözü edilen genel başkanlığa adı önerilenler arasındaki diğer siyasetçiye bir ödül verilmesi ve bunun için bir ödül töreni düzenlenmesi ve bu törene birçok tanınmış kişinin davet edilmesine ilişkin bir bulgu elde edilmiştir� İddianamede, tutuklu üyenin, grubun genel başkan seçimi faaliyetiyle ilgili olarak, grup üyeleri ve üçüncü kişilerle telefon görüşmeleri yaptığı belirtilmiş, aramada elde edilen bulgu, anılan e-posta ve ses kayıtları, iddianın delili gösterilmiştir�

Tutuklu grup üyesi ile diğer siyasetçi, gerçekte birbirini tanımamaktadır, tutuklu üye diğer siyasetçiyi basındaki haberlerden bilmektedir� İddianamede ise, diğer siyasetçinin sorgusunda, tutuklu grup üyesini tanımadığını söyleme-sine karşın, tutuklu üyenin e-postasının kendisinin e-posta adresinde çıktığını ve aramada kendisine yeni grup adına ödül verilmesine ilişkin davetine ilişkin bulgu elde edildiği belirtilerek, bu iki bulgunun, iki şüpheli arasındaki örgütsel ilişkiyi gösterdiği iddia edilmiştir�



Tutuklu grup üyesiyle ilgili iddianın delili gösterilen ses kayıtlarından birisi, tutuklu üye ile üçüncü bir kişi arasındadır� Bu görüşmede, yeni grup adına yapılacak toplantının internet sitesinde yayınlanacağı, toplantıya kimlerin çağ-rılacağına ilişkin sözler yer almaktadır� Bu ses kaydında, tutuklu üye, üçüncü kişinin sorusuna karşılık, toplantının iş adamlarınca finanse edileceğini, ancak, yeni grup adına kendisi tarafından karşılanmış gibi gösterileceğini beyan etmiş-tir� Yine bu görüşmede, toplantıya çağrılması düşünülenler arasında, siyasete kazandırılması düşünülen isimlerin bulunacağı belirtilmiştir�

Diğer ses kaydındaki görüşmeyse, tutuklu üye ile grup kurucularından birisi arasındadır� Bu ikinci görüşmede, yeni grubu tanıtma toplantısı ile bazı isimler sayılarak merkez sağda lider arayışına ilişkin beyanlar yer almıştır�

C) Yeni siyasi grubun adının iddia edilen örgütsel dökümanın adıyla benzerlik taşıması ve yeni grubun diğer üyelerinin suçlanmaması

İsimleriyle kimlerden oluştuğu belli olan yeni siyasi muhalif grup, internet sitesindeki açıklamalarında, kendisine, ‘Türkiye’nin Çıkarlarını Koruma Grubu’ adını vermiştir� Tutuklu üye ile yukarıda belirtilen diğer siyasetçi dışındaki, terör yöneticisi ve üyesi oldukları iddiasıyla soruşturulan diğer şüphelilerle ilgili arama-larda, ‘Çıkar Yol’ adlı bir doküman elde edilmiştir� ‘Çıkar Yol’ adlı dokümanın, iddia edilen terör örgütüne ait temel bir doküman olduğu belirtilmektedir�

Tutuklu grup üyesinin, yeni grubun ‘Türkiye’nin Çıkarlarını Koruma Grubu’ adıyla, iddia edilen terör örgütünün temel dökümanlarından ‘Çıkar Yol’ belge-siyle birlikte değerlendirilerek, örgüt üyesi olduğunun kabulüyle tutuklandığı anlaşılmaktadır� Buna göre, tutuklu üye, isim benzerliğinin kurbanı olmuştur veya daha kötüsü yeni muhalif grubun faaliyetinin terörle ilgili suçlar kapsa-mında olduğu iddiasıyla tutuklanmıştır�

İddia edilen terör örgütünün ‘Çıkar Yol’ adlı dökümanı incelendiğinde, terör örgütüne bağlı yeni bir oluşumdan söz edildiği görülmektedir� İlginç olan bizzat ‘Çıkar Yol’ adlı belgede, bu yeni oluşumun tüm faaliyetlerinin yasal olacağının açıklanmasıdır� Bu nedenle, ‘Çıkar Yol’ adlı belgede sözü edilen yeni oluşumun, hukuken incelenmesi gerekmektedir�

‘Çıkar Yol’ adlı belgede, yeni oluşum, şu şekilde ifade edilmektedir� Belirti-len dökümana göre, terör örgütüne bağlı yeni oluşum, dört yönetici ile farklı konularda faaliyette bulunacak sekiz birimden oluşacaktır� Yeni oluşumun dört sivil yöneticisi, terör örgütün yöneticileri tarafından görevlendirilecektir� Dört yönetici kurul olarak çalışacak, aralarından birisi başkan olarak seçilecektir� Yeni oluşumda yer alacak sekiz birim, bu dört yöneticiye bağlı olacaktır� Bu



dört yöneticiyle terör örgütü arasındaki bağlantıyı, terör örgütünce atanan iki kilit personel sağlayacaktır� Yeni oluşumun sekiz biriminin başındaki kişiler ise, yeni oluşumun dört yöneticisi tarafından seçilecektir� Bu sekiz birimin başındakiler ve tüm çalışanları, iki kilit personel ile terör örgütünden bir bilgi sahibi olmayacaklar, yasal işlerde çalıştıkları bilgisi ve kanısı içinde olacaklardır�

Hemen belirtelim ki, ‘Çıkar Yol’ adlı belgede, yeni oluşumun sekiz biriminin her türlü faaliyetinin, yasal olacağı, yasal olmayan herhangi bir eylem ve işlemde bulunmayacağı açık bir şekilde belirtilmiştir� Bu belgede, yeni oluşumun temel amacının, etnik, köktendinci, bölücü unsurlarla, yasal olarak mücadele etmek ve özellikle gençliğin bu akımlara karşı korunması olduğu bilgisine yer verilmiştir�

‘Çıkar Yol’ adlı belgede, açıkça iddia edilen terör örgütünden söz edilmekte, yeni oluşumun yöneticilerinin terör örgütünce atanacağı, bu dört yöneticiyle terör örgütü arasındaki ilişkinin, terör örgütünce görevlendirilen iki kilit perso-nelle sağlanacağı ifade edildiğine göre, bu yeni oluşum, bir terör örgütü müdür veya bu örgüte bağlı bir suç örgütü müdür?

TCK 220/1 maddeye göre, “Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, �� cezalandırılır� Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç olması gerekir”� Görüldüğü üzere, en az üç kişilik bir örgünleşmenin, suç örgütü olabilmesi için, “kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla” yapılması gerekir�

‘Çıkar Yol’ adlı belgenin iddia edilen terör örgütüyle ilgili temel dökü-manlardan birisi olduğunun kabulünde bile, bu örgütsel dökümandan, yeni oluşumun, (a) en az dört sivil yöneticisinin terör örgütünce görevlendirildiği, (b) iki kilit personel aracılığıyla terör örgütü yöneticileriyle ilişki kurdukları, (c) her türlü faaliyetinin yasal olacağı anlaşılmaktadır�

Bir terör örgütüne bağlı olarak yapılan örgünleşmeyle, dört sivil yönetici ile sekiz birimden oluşan yeni oluşum, her türlü faaliyetini yasal olarak yapa-cağından, TCK 220/1’de sözü edilen suç örgütü niteliğinde olmayacaktır� Çünkü, bu yeni oluşum, kanunun suç saydığı eylemleri işlemek içinde değil, aksine, yasal işlemlerde bulunmak için örgünleşmiştir� Buna göre, suç örgütü olamayacak bu yeni oluşumun, suç örgütünün özel biçimi ve türevi olan terör örgütü olabilmesi de söz konusu değildir�

Birinci Bölüm’de Dörtlü Önerme’deki ‘amaç gayrımeşru–araç meşru’ öner-mesine konu davranışların, demokratik düzenlerde hukuka uygun, dolayısıyla, suçun konusu olamayacağı açıklanmıştır� Dörtlü Önerme’deki bu önerme nedeniyle, terör örgütünce gayrımeşru oluşturulan yeni oluşumun, meşru işlerin



aracı olması nedeniyle, Türk hukuk düzeninde herhangi bir suçun, dolayısıyla, terörle ilgili suçların konusu olamayacağı açıktır� Hukuki durum bu kadar açık olmasına karşın, ilgili davada, ‘Çıkar Yol’ adlı örgütsel dökümanda yer alan yeni oluşumla ilgili bu şekilde herhangi bir savunmanın yapılmamasının, büyük bir savunma eksikliği olduğunu not etmekte yarar vardır�

Diğer yandan, ‘Türkiye’nin Çıkarları’ adlı yeni muhalif siyasi grupta yer alan -tutuklu üye dışında- tek bir kişi, tutuklu üyesinin yukarıda belirtilen eylemlerinden dolayı, terör örgütü üyeliği ile suçlanmamış ve tutuklanmamış ve kimlikleri belirli bu kişilere karşı, tanıklık dahil herhangi bir adli / yargısal işlem yapılmamış ve kamu davası açılmamıştır�

2. TUTUKLU GRUP ÜYESİNİN ANAYASAL SİYASET YAPMA HAKKINI KULLANMASININ TERÖRLE İLGİLİ SUÇLARIN KONUSU YAPILMASI

A) Yeni fiili siyasal muhalif grubun faaliyetlerinin meşru / hukuka uygun bulunması

Liberal / demokratik düzenlerde örgütlenme özgürlüğü, ifade özgürlüğünün türevi bir özgürlüktür� Örgütlenme özgürlüğü, AİHS 11 ve Anayasa 13 madde hükümleriyle güvence altına alınmıştır� Yeni siyasal grup, tüzel kişilik oluştur-madan, bir siyasal partinin genel başkanlık seçimine göstereceği adaylardan birisinin, ilgili partinin genel kurulunca genel başkan seçilmesini sağlamak için, bu seçime yönelik, seçimi etkilemek amacıyla, kimlikleri belli kişilerin örgünleşmesidir� Bu örgünleşme, Anayasadaki siyasal amaçlı faaliyette bulunma özgürlüğü kapsamındadır� Bu nedenle, örgünleşme siyasidir, meşrudur, hukuka uygundur�

Yeni siyasi grup, e-bildirisinde belirtilen amaçtan anlaşılacağı üzere, muhalif siyasi bir harekettir� Çünkü, yeni siyasi grup, merkez sağın iktidar partisine gittiğini ileri sürdüğü oyların, merkez sağ bir partiye dönmesini, bu suretle, iktidarın zayıflatılmasını amaçlamaktadır� Yeni siyasi grup, bunun içinde sözü edilen partinin genel başkanlık seçimini etkilemeyi hedeflemektedir� Yeni grup, saygın isimlerin siyasete kazandırılmasını, bunlardan birisinin de anılan partinin genel başkanı olmasını istemektedir� Bu nedenle, yeni grup, internet üzerinden, bir yandan kamuoyuna yönelik açık faaliyette bulunurken, diğer yandan bu yolla siyasi parti mensuplarını etkilemek istemektedir�

Demokrasilerde iktidar ile muhalefet, olmazsa olmaz unsurlardır� Siyasi faaliyet, iktidar yanlısı olabileceği gibi, iktidar karşıtı muhalif bir harekette



olabilecektir� Muhalefetin olmadığı veya işlevsiz veya etkisiz kılındığı bir top-lum, demokratik değildir� Buna göre, yeni siyasi grubun muhalefet amaçlı faaliyeti, demokrasinin bir gereğidir� Yeni siyasi muhalif grup, e-bildirisinden anlaşılacağı üzere, bu siyasi faaliyetini, Dörtlü Önerme’deki ‘meşru amaç–meşru araç’ önermesine uygun davranışlarla yerine getirmektedir� Bu öneriye konu davranışlar, salt demokratik düzenlerde değil, otoriter düzenlerde, kanun dev-letinde bile serbesttir�

Kişilerin bir partiye üye olsun veya olmasın, o partinin genel başkanlık seçimlerini etkilemek için örgünleşmeleri, hukuka uygundur� Partinin üyesi olmadan, ifadede şiddet veya şiddeti teşvik veya tahrik etmeden, dışarıdan demokratik usullerle, parti genel başkanlık seçimini etkilemeye çalışmayı engel-leyen, kısıtlayan, yasaklayan bir kural bulunmamaktadır� Bir takım isimlerin siyasete kazandırılmasını istemek, bunun için isim listesi yayınlamak, demokratik bir eylemdir� İsim listesinden birinin, bir partinin genel başkanlık seçimi için önerilmesi, bu yolda faaliyette bulunulması da, demokratik bir davranıştır� Yeni siyasi muhalif grubun, mevcut bir siyasal partinin mensuplarını ve özellikle karar organı genel kurulun delegelerini etkileme çalışmaları, demokratik hukuk devletinde her zaman hukuka uygun eylemlerdir�

Diğer yandan, merkez sağ, yıllarca ülkenin yönetiminde söz sahibi olmuş bir siyasal hareket ve güçtür� Yeni siyasal grubun iktidar partisine karşı yayınladığı e-bildirideki açıklamadan, yeni oluşumun kurucularından (x)’in terör örgütü üyesi olduğu iddia edilen diğer siyasetçinin lehine çalıştığı anlaşılmaktadır� Gerçekten, e-bidiride, ilk hedefin sözü edilen kurultayda diğer siyasetçiyi genel başkan seçtirmek olduğu açıklanmıştır [50]� Ses kayıtlarından tutuklu grup üyesinin, önceleri diğer siyasetçinin adaylığının desteklenmesine karşı çıktığı anlaşılmaktadır� Bu nedenle, yeni siyasal grubun, siyasal faaliyeti kapsamında diğer siyasetçiyi desteklemesi de, meşru / demokratik bir eylemdir�

B) Tutuklu grup üyesinin eylemlerinin, Anayasal siyasal hakkının kapsamında olması, yani hukuka uygun bulunması

Yukarıda açıklandığı üzere, tutuklu grup üyesinin eylemleri, yeni siyasi gru-bun faaliyetine konu eylemlerdir� Gerçekten, tutuklu üye, yeni siyasi grubun

[50] İddiayla ilgili bulgulardan, yeni siyasi grup içinde, önceleri diğer siyasetçinin genel başkan adayı olarak desteklenmesinde görüş ayrılığı olduğu, tutuklu üye ile birlikte bazılarının karşı çıktığı, diğer kişilerin İkinci Bölüm’de yer verilen ve siyasi parti kurup, genel başkanı olan ve iktidar partisinden ayrılan siyasetçiye destek verdikleri anlaşılmaktadır�



e-bildirisindeki merkez sağı güçlendirecek genel başkan arama faaliyetine katılmış, bu grubun isim listesinde bulunan ve aralarında diğer siyasetçinin de adının geçtiği bazı kişilerle ilgilenmiştir� İddianın delili gösterilen ses kayıtlarında, yeni siyasi grubun, grubun adını kamuoyuna duyurmak, etkinliğini artırmak, ülkeye hizmeti geçmiş çok sayıda kişiye bir törenle armağanlar verme suretiyle kamuoyunun dikkatini çekmek istediğinde olduğu bilgisi yer almaktadır� Tutuklu üyeyle ilgili aramada elde edilen diğer siyasetçiye ödül vermeleriyle ilgili davet hazırlığı da, bu kapsamdadır� Siyasi grubun faaliyetleri gibi, tutuklu üyenin bu eylemi de hukuka uygundur, anayasal muhalif siyaset yapma hakkına konu eylemdir� Tutuklu üyenin diğer eylemleri de, anayasal hak kapsamındadır�

Görüldüğü üzere, Cumhuriyet savcısı, iddianameyle, tutuklu üyenin anayasal hakkının konusu bir eylemi, terörle ilgili suçların konusu yapmıştır� Sorun, Cumhuriyet savcısının, bilerek veya bilmeyerek, anayasal bir eylemi terörle ilgili suçların konusu yapmasından öte, grup üyesinin bu eylemden dolayı tutuklanması ve yargılanmasıdır� Doğaldır ki, anayasal bir hakkın konusu eylem, bir Cumhuriyet savcısının iddiasıyla, terörle ilgili suçların konusu olamaz� Anayasal eylem, anayasaldır� Önemli olan, demokratik bir ceza düzeninde, iktidar partisine yönelik muhalif siyasal bir eylemin, terörle ilgili suçların konusu yapılması ve bunun toplumu -başta hukukçular olmak üzere- ayağa kaldırmaması, böyle bir ur uygulamanın yapılabilmesidir.

Yukarıda yeni muhalif grubun kurucularından (x)’in sözü edilen partinin genel başkan adaylığı için diğer siyasetçiyi desteklediği, tutuklu üyenin ise başlarda buna sıcak bakmadığı, diğer siyasetçinin aleyhine konuştuğu, bunun ses kayıtlarından anlaşıldığı açıklanmıştır� Cumhuriyet savcısı, diğer siyasetçi-nin terör örgütü üyeliğiyle suçlanmasından hareketle, tutuklu yeni siyasi grup üyesinin terör örgütü üyesi olduğunu, bir terör örgütünün örgütsel faaliyetine konu suçları işlediğini iddia etmiştir� Buna karşın, aynı Cumhuriyet savcısının, yeni siyasi grubun kurucularından (x)’in diğer siyasetçiyi desteklemesi eylemine karşı ve bu eylemle ilgili bulgular dosyada bulunmasına karşın, herhangi bir işlemde bulunmaması, hareketsiz kalması dikkat çekicidir�

İddianamede, yeni siyasal grubun kurucuları ve üyelerine karşı, iddia edilen terör örgütü üyesi veya bir başka suç örgütü üyesi olduklarına ilişkin suçlama yapılmaması doğrudur� Çünkü, hukuka uygun eylem, ceza soruşturmasına konu yapılamaz� Cumhuriyet savcısı, yeni siyasi grubun kurucu ve üyelerine karşı bu tür bir suçlamada bulunmamakla, anılan grubun, bir suç örgütü veya suça konu bir oluşum olmadığını kabul etmiş olmaktadır�



C) Anayasal muhalif siyaset yapma hakkının kullanılmasının, terörle ilgili suç olarak soruşturulması ve yargılanmasının, ur uygulama olması

İster yeni grubun siyasi faaliyeti olsun, ister bu muhalif yeni grubun tutuklu üyesinin eylemleri olsun, bu eylemlerin tümü anayasal muhalif siyaset yapma hakkının kullanılmasıdır� Anayasal bir hakkın kullanılması, -söylemesi gerek-siz- Anayasaya dayalıdır� Anayasayla düzenlenmiş bir hakkın kullanılması, demokratik hukuk devletinde her zaman hukuka uygundur� Yukarıda belirtil-diği üzere, hukuka uygun bir eylem, aynı zamanda hukuka aykırı, dolayısıyla suçun konusu olamaz�

İkinci Bölüm’de bir anayasal hakkın kullanılması, yani hukuka uygun eylem, Üçüncü Bölüm’de aynı nitelikte bir eylem, Türk demokratik ceza düzeni uygulamasında, terörle ilgili suçların konusu yapılmış, insanlar bu eylemlerin-den dolayı soruşturulmuş ve yargılanmıştır� İş bununla kalmamış, insanlar bu eylemlerinden cezalandırılmışlardır� Kişilerin anayasal haklarını kullanmaları nedeniyle, cezalandırılmaları bir yana, salt soruşturulmaları, anayasal hakla ilgili anayasa hükmünün var olmadığının kabulü veya korkutma yoluyla insanların iktidara muhalefet etmelerinin önlenmek istenmesidir.

İkinci olasılık, demokratik hukuk devletinin temeline dinamit koymaktır� Çünkü, bu olasılıkta demokrasinin temel unsurlarından muhalefetin işlevsiz / etkisiz kılınması söz konusudur� İnsanların ceza soruşturmasıyla, yargılan-makla, terörist nitelemesiyle korkutularak muhalefetin işlevsiz / etkisiz bırakılması, muhalefetin ortadan kaldırılmaya çalışılmasıyla eşdeğerlidir [51]� Böyle olası bir sonucu veren her uygulama, hukuk düzenini bozan ur

[51] “İktidar ve Muhalefet: Partilerin yaşamaları için zaruri olan demokrasi rejiminde, her türlü siyasi kuvvetin sahibi halktır� �� Netice: Devlet ile siyasi partilerin iktidar bakımında kaynakları aynıdır, Devleti de partiyi de halk ve onun kudreti meydana getirir� Bu takdirde, iktidarı elinde bulunduran yani Devlet iktidarını kullanmak salahiyetini seçimle (seçmenlerinin verdiği daha çok rey ile) elde etmiş olan siyasi partinin (iktidar partisinin) karşısındaki diğer partiler, Devletin “resmi” ve “umumi” diyebileceğimiz iktidarına mukabil aynı kaynaktan doğan “hususi”, “mahdut” ve “gayrı resmi” (yahut fiili) iktidarlardır� Siyasi hukuk sahasına bu durum böyle bir kaideyi netice halinde sunacaktır: Devlet gemisini yürütenler, karşılarında kendi hareketlerini tenkid eden, kendi felsefelerini beğenmiyen ve kendilerinin yerine (iktidara) geçtikleri takdirde daha isabetli bir program tatbik edeceklerini ileri süren siyasi teşekküllere hürmet etmeleri gerekir, çünkü onlar da aynı annenin çocuklarıdır. Bunlara iktidar karşısında oldukları ve her zaman onu tenkid ve kontrol hürriyetine sahip bulundukları için “muhalefet” denmektedir. Muhalefet bir rejimin hürriyet havası içinde, iktidarı ve murakabe fonksiyonu yanında seçmenleri ikna ve kendisini iktidara geçirmeye teşvik etmek serbestisine sahiptir� Çok partili rejimde gördüğümüz siyasi manzara budur�



uygulamadır. Ne yazık ki, yukarıda iki Bölümde belirtilen ur uygulama, Türk demokratik ceza düzeninde yaşanmıştır� Bu yazı da bunun için kaleme alınmıştır�

Diğer yandan, bu ur uygulama, demokratik ceza düzenlerindeki suç for-mülünü bozmaktadır�

Demokratik düzenlerde suç = ceza normuyla suç sayılan eylem / eylemler + suçun diğer unsurlarıdır� Bu suç formülü gereğince, bir eylemin, suçun konusu olabilmesi, gayrımeşru / hukuka aykırı ve bir ceza normuyla düzenlenmesine bağlıdır� Buna karşın, anayasal bir hakkın kullanılması, yani hukuka uygun bir eylem, aynı zamanda hukuka aykırı ve suçun konusu olamayacağından, demokratik ceza düzenlerinde suç formülü içinde bir eleman, bir unsur olarak yer alamayacaktır�

Anayasal bir hakkın kullanılması, yani hukuka uygun bir eylemin, bir suçun konusu olarak soruşturulması, yargılanması ve cezalandırılması, suç formülünün yukarıdaki gibi olmayıp, hukuka uygun bir eylemin de suçun unsuru yapılarak, suç formülü içine alınmasıdır� Yazı konusu iki Bölümdeki durum, ikinci suç formülüne uygundur� Buna göre, belirtilen ur uygulamadaki suç formülünde suç = hukuka uygun eylem + ceza normuyla suç sayılan eylem / eylemler + suçun diğer unsurlarıdır� Bu ikinci suç formülü, belirtilen ur uygulamayla, demokratik ceza düzeninin nasıl bozulduğunu, bu bozmanın hukuk düzeninin varlığını yok etme niteliğinde olduğunu açık ve çarpıcı biçimde ortaya koymaktadır�

Her iki Bölümde incelenen olayların iddianamelerinde, meşru aracın gay-rımeşru amacın gerçekleştirilmesinde kullanılmasının, terör örgütünün amacı doğrultusunda ülkede kaos yaratacağı, bunun terörle ilgili suçları oluşturacağı ileri sürülmektedir� İki örnek olayda, özellikle Hükümete karşı suçun, hükümete karşı değil, iktidar partisine yönelik eylemlerle işlendiği iddi-asına, özel olarak dikkat etmek gerekmektedir. Yukarıda açıklanan Dörtlü Önerme’de, bu uygulamanın demokratik düzenlerde olamayacağını göstermekte-dir� Çünkü, meşru araç, iddia edildiği gibi gayrımeşru amacın gerçekleştirilmesi

�� Fakat bir noktayı unutmamak doğru olur� Siyasi parti başkanları gibi düşünmemeyi, muayyen siyasi ve iktisadi görüşler arasında bir tercihi ifade ettiğine göre, muhtelif dereceleriyle her devirde, iktidarı kullanan organların siyasi faaliyeti karşısında açık veya gizli bir muhalefetin var olduğunu kabul etmek lazımdır� İcabında iktidardakileri halkın reyi ile geldikleri gibi mevkilerinden uzaklaştırabilmek faaliyetini ifade eden muhalefeti yok etmek, demokratik manada imkansızdır� �� Kendisi gibi düşünmeyenleri mahkum etmek tamamen gayrı siyasi bir hareket olsa gerektir� Klasik ve demokratik manada hakiki hürriyet, ancak muhakkak surette muhalefeti kabul, ona tahammül edebilen ve onu yaşatmayı kaide sayan bir rejim içinde mevcut olabilir” (TUNAYA, Tarık Z.: Türkiyede Siyasi Partiler 1859-1912, İstanbul 1952, s� 9-11)�



için kullanılırsa, bu davranış, “gayrımeşru amaç–meşru araç” önermesine konu davranış olması nedeniyle, demokratik düzenlerde serbest / özgür bir davranıştır, yani hukuka uygundur, yani suçun konusu olması mümkün değildir�

Ancak, hemen belirtelim ki, inceleme konusu iki Bölümdeki olaylardaki eylemler, anayasal siyaset yapma hakkıyla ve bu hakkın meşru ve demokratik usullerle kullanılmasıyla ilgilidir� Bu nedenle, bu eylemlerin Dörtlü Önerme’deki karşılığı, “meşru amaç–meşru araç” önermesine uygun davranışlardır� Bu öner-meye konu davranışlar ise, hukuk devletinde olduğu gibi, kanun devletinde bile hukuka uygundur, yani suç konusu değildir�

3. İSPAT HUKUKUYLA ANAYASAL HAK KULLANILMASININ SUÇ KONUSU YAPILMASININ UR UYGULAMA OLDUĞUNUN ORTAYA KONULMASI

A) Ceza usulü hukukunda ispatla ilgili ilke ve kurallara genel bir bakış

“Anayasa, 38� maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden söz eder-ken, açıkça fiilsiz suç olmaz kuralına vurgu yapmış olmaktadır� Aynı şekilde, TCK’nun 2� maddesinde, kanunun suç saymadığı bir “fiil”den söz edilmektedir� Bu demektir ki, suçun maddesini, fiil oluşturmaktadır� / Bugün, fiilsiz suç olmaz kuralı, uygar bir caza hukukunun, kendisinden vazgeçmesi imkansız olan bir temel taşıdır” [52]�

Fiilsiz suç olmaz ilkesinin kuralsal ifadesi olan TCK 2/1 maddeye göre, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz� Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz”�

Bunun içindir ki, iddianamede bulunması zorunlu unsurlardan birisi, atılı suça ve unsurlarına konu eylemin / eylemlerin gösterilmesidir. İddi-anamede atılı suçun belirtilmesi, sevk maddesinin gösterilmesi yeterli değildir. ‘Fiilsiz suç olmaz ilkesi’ gereğince, yargılamanın konusu, atılı suç değil, atılı suça konu eylemdir. İddianamede, salt suçun işlendiğinin ileri

[52] HAFIZOĞULLARI, Zeki / ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, Tıpkı Basım 4. Baskı, Ankara Eylül 2011, s�194�



sürülmesinde, suça konu eylem gösterilmiş değildir [53]� Bu durum, iddia-

[53] Yargıtay’ın “tehdit suçuna” konu eylemin, iddianamede ve kararda gösterilmemesine karşın, soyut tehdit suçu iddiasının kabulüyle, sanığın cezalandırılmasının yasaya aykırı olduğuna ilişkin gerekçeli bir kararı, işin önemi nedeniyle aşağıya aynen alınmıştır:

“Tehdit suçundan kurulan hükmün gerekçesi ve sübutuna yönelik yasa yararına bozma isteğinin incelenmesinde:

İddianameyle sanığın, numarasını gizlemek suretiyle cep telefonundan aradığı yakınına “tehdit içerici sözler sarf ettiği” ve ayrıca bir keresinde mesaj atarak “sen o��sun belli oldu, g��larından bir ses çıkmadı” şeklinde tehdit ve hakaret içerici söz sarf ettiği belirtilerek tehdit ve hakaret suçlarından dava açıldığı, sanığın aşamalarda; “cep telefonunun tanımadığı bir numara tarafından aranması nedeniyle, cevaben aradığında konuşan bayan tarafından terslendiğini, bu nedenle kendisinin de ters cevap verdiğini, daha sonra bu kişinin kardeşi olduğunu söyleyen bir şahsın telefon edip küfür ettiğini, bu nedenle kendisinin iddianamede belirtilen mesajı gönderdiğini, hakaret ve tehdit etmediğini savunduğu, yakınan Türkan’ın da dilekçesi ve aşamalardaki ifadelerinde, sanığın birkaç kez telefonla arayıp rahatsız ettiğini, tehdit ettiğini ve son olarak mesaj gönderdiğini belirtip yakınmada bulunmuştur� Görgüye dayalı bilgisi olmayan tanık Ahmet, tehdit edildiğini kızının söylemesiyle öğrendiğini, ayrıca bir şahsın geceleyin gelip, arkadaşıyım diyerek oğlunu sorduğunu, sonra da plakasız bir otomobille gittiğini açıklamıştır�

Anayasa’nın 141, 5271 sayılı CYY’nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının, sanıkları, mağdurları, C� Savcısını ve herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olacak verecek biçimde olması ve Yargıtay’ın gerekçelerle tutarlık denetimi yapması ve bu açıdan gerekçelerde disiplin işlemini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianamenin, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ve mahkemece ulaşılan vicdani kanı sonucunda sanığın hangi eyleminin suç sayıldığı açıklandıktan sonra kabul edilen bu eylemin hukuki nitelendirilmesinin yapılması gerekmektedir� Bir mahkeme kararında, belirtilen öğelerin hiç veya yeterince bulundurulmaması, gerekçeden yoksunluk anlamına geleceği (Dr� Sibel İnceoğlu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 2004, s�308-316) gibi, CYY’nin 289/1-g maddesi uyarınca mutlak bozma nedeni de kabul edilmiştir�

Mahkeme, gerekçeli kararda sanığın gizli numara ile aradığı cep telefonu ile kendisini tanınmayacak hale koyarak yakınanı tehdit ettiğini ve tehdit eylemini birden fazla işlediğini belirterek hüküm kurmuş ise de, sanığın tehdit oluşturan eyleminin ne olduğunu açıklamamıştır. 5271 sayılı CYY’nin 225/1 maddesi uyarınca “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir”� Esasen, sanık (hakkındaki) iddianamede de sanığın tehdit eylemi ve unsurlarından söz edilmemiş, yalnızca tehdit suçunu işlediğinden bahisle, başka bir anlatımla fiil gösterilmeksizin, salt niteleme ile kamu davası açılmıştır. Mahkeme de aynen iddianame gibi, tehdit suçunu oluşturan maddi olayın ne olduğuna değinmeksizin, yakınanın iddialarından ve mesaj tutanağındaki sözlerden dolayı hüküm kurmuştur� Mesaj tutanağında yer alan “sen o��sun belli oldu, g��larından bir ses çıkmadı” sözleri ise, hakareti oluşturmakla birlikte, tehdit eylemi niteliğinde değildir� Diğer taraftan, dosyada sanığın tehdit içeren eylem veya eylemlerinin neler olduğunu açıklayan veya kanıtlayan başka bir delil de bulunmamaktadır� Açıklanan nedenler karşısında kamu davasının açılması sırasında ve hükmün gerekçesinde mahkumiyete temel alınan eylemin gösterilmemesi ve suçun sübutuyla ilgili kanıtların da gösterilmemesi karşısında, yargılamanın en temel öğeleriyle ilgili hususlardaki bu yasaya



namenin iade sebeplerindendir�

Bu durumda öncelikle eylemin tanımlanması gerekir� Eylem, evrende mey-dana gelen, dış dünyada değişiklik oluşturan, gerçek, var olan, nesnel, baş-kalarınca algılanabilir, hareket, davranış, olay ve durumdur [54]� Bu nedenle, “Evrende gerçekleşmiş ve var olan eylem ve olgu, ispatın konusudur” [55]� Yuka-rıda belirtildiği üzere, son zamanlarda iddianamelerde görülen “sanal eylem”, evrende gerçekleşmiş, var olan eylem değildir, ilgilisinin his dünyasında yaratıp, gerçekleşmiş gibi göstermeye çalıştığı eylemdir� Ceza iddiasının konusu, ancak evrende gerçekleşen eylem olabilir� CMK 170/3 (i) hükmüne göre, işlendiği iddia edilen eylemin, iddianamede, “Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi” unsurlarıyla gösterilmesi gerekir”� Bu hüküm, fiilsiz suç olmaz ilkesinin, ispat hukukundaki ifadesidir� Bunun içindir ki, eylemsiz, eylemi gösterilmeyen bir iddia, ceza iddiası niteliğini taşımayacaktır�

İspat hukukunda, iddia edilen eylemin gösterilmesi yeterli değildir, o eylemin ispatı için gerekli ispat aracının / araçlarının, yani delilinin göste-rilmesi gerekir. Bu durum, CMK 170/3 (j) hükmüyle, iddianamede, “Suçun delilleri gösterilir” şeklinde formüle edilmiştir.

Gerçekten, iddianamede, atılı suça ve unsurlarına ait eylemi, yer / kişi / zaman unsurlarıyla birlikte taşıyan delil gösterilmelidir. İddianamede atılı suça konu eyleme ilişkin delilin, şüphelinin atılı eylemi işlediğine ilişkin yeterli şüpheyi gösterecek derecede, suça ilişkin eylemi taşıması olması gerekir� CMK 174/1-b’de “yasal ölçü” verilmiştir� “Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen” iddianame iade edilecektir [56] (CMK

aykırılıklar dolayısıyla tebliğnamedeki istek yerinde görüldüğünden, 5271 sayılı CYY 309/4-d maddesi uyarınca tehdit suçuna ilişkin olarak Kozan Asliye Ceza Mahkemesi’nin 13�12�2007 tarihli ve 294/561 sayılı kararın YASA YARARINA BOZULMASINA, kararda tehdit suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezasının çektirilmemesine” (Y�4�CD 21�01�2009, 2008/13858-2009/377 YKD 2009/6 s� 1187-1189)�

[54] ACAR, İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, s� 9� [55] ACAR, İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, s� 10� [56] Örneğin, çek defterini geri vermeme suçunun oluşması, banka tarafından ilgilisine

gönderilen ihtarnamenin usulüne ait tebliğine bağlıdır� İhtarnamenin tebliğine ait belgelerin, İddianamede, suçun ispatına etki edeceği mutlak sayılan delil olarak gösterilmesi gerekir� Bu nedenle, ihtarnamenin tebliğine ilişkin belgelerin, İddianamede gösterilmemesi, İddianamenin iadesi nedenidir� / Bir olayda ihtarnamenin usulüne uygun tespit edilmediği anlaşılmaktadır� Olaya ilişkin karara göre, “ihtarnamenin usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, dolayısıyla da yüklenen suçun unsurlarının oluştuğunu kabul etmek olanaklı değildir� Bu nedenle, ihtarnamenin tebliğine ilişkin muhatap banka şubesinde ya da posta idaresinden alınan bilgi ve belgeler, 5271 sayılı CMK’nın 174/1-a maddesinde belirtilen “suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil” niteliğinde olduğundan,



174/1-b)� İddianamede, atılı suça ve unsurlarına konu eylemi, yer / kişi / zaman unsurlarıyla birlikte taşıyan delil gösterilmişse, iddianame iade edilemez [57]�

Hemen belirtelim ki, iddianın delili olarak gösterilen ispat aracı, öncelikle, bulgu değil, delil niteliğini taşımalıdır� Her ispat aracı, delil niteliğinde değildir, bazıları bulgu niteliğindedir. Her bulgu ise, delil değildir. Dava konusu olmayan eylem, dava dışıdır, davanın ve yargılamanın konusu değildir� “Çekişmeli eylemi ve olguyu temsil etmeyen nesne, yazılı veya sözlü beyan, her türlü teknik veri ‘bulgudur’ ” [58]�

“Delil, dava ve yargılama konusu çekişmeli olguyu temsil eden ispat aracıdır. Bu demektir ki, çekişmeli olguyla ilgisiz bir başka eylem ve olguyu temsil eden bulgu, çekişmeli olgunun iddiasının ispatına ilişkin delil niteliğinde değildir” [59]� Ceza usulü hukukunda, her bulgunun delil olacağı sözü, bulgunun, delil niteliğini taşıması durumunda geçerlidir� Ceza usulü hukukunda delil, atılı suça ve unsurlarına konu eylemleri kısmen veya tam temsil eden her türlü ispat aracıdır.

Görüldüğü üzere, eylem gösterilmeden yapılan iddia, “fiilsiz iddiadır”� Delil gösterilmeden yapılan iddia, “delilsiz iddiadır” [60]� Ceza usulünde her iki iddi-

iddianamenin iadesi kararı yerinde olup, Cumhuriyet Savcılığı’nca bu konunun araştırılması gerekmektedir” Y�10�CD 02�06�2008, 2008/4326-8897 YKD 2009/2 s� 385�

[57] “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/2 maddesinde öngörülen “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” hükmü uyarınca dava açılmış bulunmasına binaen, mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller ve kovuşturma aşamasında ibraz edilebilecek delillerin mahkemesince değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verilebileceği, bu hususun Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi’nin 12�12�2005 tarihli ve 2005/6961-9421 sayılı ilamında da belirtildiği cihetle, itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı CMK’nın 309� Maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı’nın 19�09�2007 gün ve 46937 sayılı kanun yararına bozma talebine atfen, Yargıtay C� Başsavcılığı’nın 17�10�2007 gün ve 2007/201022 sayılı tebliğnamesi ile Daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla dosya incelenerek gereği düşünüldü: / Kanun yararına bozma talebine atfen düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden, Manisa Ağır Ceza Mahkemesi’nin 05�05�2006 tarih ve 2006/480-2006/386 Değişik İş sayılı kararının CMK 309� Maddesi uyarınca BOZULMASINA” Y�9�CD 17�07�2008, 2007/10357-2008/9152 YKD 2008/11 s� 2301�

[58] ACAR, İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, s�98� [59] ACAR, İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, s�99� [60] CMK 170/3 (j) madde hükmüne göre, ceza iddiası, delilsiz yapılamayacaktır. Buna

göre, ceza iddiasında atılı suça konu eylemin delilinin gösterilmesi zorunludur� Delilsiz iddia, delil mevcut olmadan veya delili gösterilmeden, bir eylemin şüpheliye isnat



edilmesidir. Delili gösterilmeden yapılan delilsiz iddianın, hukuki geçerliliği, değeri ve önemi yoktur� Delilsiz iddia, yargısal dedikodudan veya suç atmadan ibarettir�

İddianın kendisi, iddianın delili değildir� İddia konusu eylemin, öncelikle mevcut ve gerçekleşmiş olduğu, sonra bu eylemin şüpheli tarafından işlendiğinin, delil niteliğindeki ispat araçlarıyla ispatı gerekir� Bu nedenle, İddianameye konu iddianın ispatı, iddiaya konu eylemi tam olarak, yani herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek biçimde temsil eden delilin mevcut olmasına ve gösterilmesine bağlıdır� Bu demektir ki, ceza iddiasının, salt iddia olarak, yani tek başına yapılması yeterli değildir� İddianın delilinin gösterilmesi ve iddianın deliliyle birlikte yapılması gerekir� Bu nedenle, delilsiz iddia olmaz.

Delilsiz iddia ile delilsiz savunmada, delilsiz iddianın, delilsiz savunmaya üstünlüğü yoktur� Buna karşın, savunma, atılı eylemlerin işlenmediğini ispatla yükümlü değildir� Aksine, iddia, atılı eylemlerin işlendiğini, hukuka uygun elde edilen delillerle ispatlayacaktır� CMK 170/2 maddesi iddia konusu delilin derecesini göstermiştir� CMK 170/2’ye göre, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” (Bkz� Y�9�CD 17�07�2008, 2007/10357-2008/9152 YKD 2008/11 s� 2301)�

İddianamede, “delillerin gösterilmesi” (CMK 170/3,j), iddianamenin zorunlu unsurlarından yapılmıştır. “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” (CMK 170/4)� İddianamede, “delillerin gösterilmesi” zorunlu unsurunun yer almaması veya ceza iddiasına konu eylem ile bu eylemi temsil eden delilin gösterilmemesi veya iddia konusu eylem ile gösterilen delil arasındaki ilişkinin açıklanmaması, iddianamenin iadesi nedenidir (CMK 174/1,a)� Buna göre, delilsiz iddia, ceza iddiası niteliğini taşımamaktadır.

CMK 174/1-b’de “yasal ölçü” verilmiştir� “Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen” iddianame iade edilecektir (CMK 174/1-b)� İddianamede, atılı suça ve unsurlarına konu eylemi, yer / kişi / zaman unsurlarıyla birlikte taşıyan delil gösterilmişse, iddianame iade edilemez (Bkz� Y�10�CD 02�06�2008, 2008/4326-8897 YKD 2009/2 s� 385)�

Delilsiz iddiaya konu iddianame, hatalı olarak kabul edilmişse, kovuşturmada resen veya iddia makamı veya kamusal savunma makamı tarafından, iddianın delilinin gösterilmesi istenerek ve delil toplanarak, iddiadaki delil eksikliği tamamlatılmalıdır� Bu demektir ki, delilsiz iddia, delil eksikliğinin tamamlanması koşuluyla, ceza iddiasına dönüşebilmektedir. Buna karşın, iddianın delili tamamlanmazsa, delilsiz iddia, ceza iddiası niteliğini kazanamaz. Bu iddia, ispat edilmeyen bir iddia olarak kalır� İddia, ispat edilmemiş iddia olur� Böyle bir durumda, sanığın beraatine karar verilir�

İddia konusu eylemi taşımayan ‘bulgu’, iddianın delili olarak gösterilemez veya delil olarak kabul ve takdir edilemez ve karara esas alınamaz. Yukarıda belirtildiği üzere, delil, iddia konusu eylemi temsil eden ispat aracıdır� Buna göre, delil başkadır, bulgu başkadır� İddia konusu eylemle ilgisiz, herhangi bir başka eylemi temsil eden bulgu, ceza iddiasının ispatına ilişkin delil niteliğinde değildir� Buradaki sorun, İddianamede delil yerine, bulgunun delil olarak kullanılmaya çalışılmasıdır�

Gerçekten, iddianamelerdeki, doğru iddiada bulunma ilkesine aykırı bir uygulama da, ceza iddiasının ispatı için delil olarak gösterilen ispat aracının, iddiaya konu eylemi değil, herhangi bir başka eylemi temsil eden bulgu olması ve bu bulgunun iddianın delili olarak gösterilmesidir� Burada da, hukuken delilsiz iddiaya eş değerli bir durum söz konusudur�



ada, ceza iddiası niteliğinde değildir� Bu demektir ki, bir iddianın ceza iddiası niteliğinde olabilmesi, (a) atılı suça konu eylemin, (b) bu eylemi temsil eden delilin gösterilmesine bağlıdır� Uygulamada ise, (a) veya (b)’deki unsurlara, tek veya birlikte olarak yer verilmeden, kamu davaları açıldığı gözlenmektedir� Bu da ur uygulamanın bir başka biçimidir�

B) Yeni siyasi muhalif grup ile tutuklu üyesinin eylemlerinin bir suçun konusu olamayacağının bizzat gösterilen bulgulardan anlaşılması

Yukarıda yeni siyasi grup ile tutuklu üyesiyle ilgili eylemlerle ilgili iddiaların delili olarak, internet sitesinde yayınlanan e-bildirinin, ses kayıtlarının, grup e-posta yoluyla gönderilen e-posta yazısının, tutuklu üyeyle ilgili aramada elde edilen bulgu ile tutuklu üyeyle diğer siyasetçinin birbirileriyle ilgili beyanlarının gösterilmiş olduğu açıklanmıştır� Bu durumda, yukarıdaki açıklamaya uygun şekilde, öncelikle, delil olarak gösterilen bulguların, delil niteliğini taşıyıp taşımadıklarının belirlenmesi gerekir�

İddianın delili olarak gösterilen bulguların, delil niteliğini taşıyabilmesi için, bulgularda tutuklu üyeye ve diğer siyasetçiye atılı terör örgütü üyeliği ve

Delilin, iddia konusu eylemi temsil etmesi nedeniyle, atılı eylemi göstermeyen bir bulgu, iddianın delili olarak gösterilemez� Gösterilen delilin iddia konusu eylemi temsil ettiği, öznel düşünceye de dayandırılamaz� İddia konusu eylem, delilde temsil edilmelidir� Bu durumda, iddianın delili olarak gösterilen bulgu, iddia konusu eylemi değil, bir başka eylemi temsil etmektedir� Şüphelilere atılı eylemin veya bir başka eylemin, bir bulguda yer alıp almadığının belirlenmesi, bir takdir işi değil, bir tespit işidir.

Bunun içindir ki, öncelikle, iddianın delili olarak gösterilen bulgunun, delil niteliği taşıyıp taşımadığının, resen ve istem üzerine tespiti gerekir. Yargıtay 9� Ceza Dairesi’nin konuya ilişkin bir kararına göre, “Dava konusu tüm eylemlere ilişkin evrakın asıl veya onaylı örnekleri araştırılıp celbi ile, celbedilen eylem evrakının dava konusu eylemlere ait olup olmadığı ayrı ayrı incelenip hangi eylemlerinin sübutunun kabul edildiği tereddüte yer vermeyecek şekilde tartışıldıktan ve deliller ile sonuç arasında bağ kurulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken bu hususlar tam olarak yerine getirilmeden eksik soruşturma ve ayrıca gerekçeden yoksun olarak hüküm tesisi suretiyle Anayasanın 141, CMUK’un 32, 260 ve 308/7 maddelerine aykırı davranılması nedeniyle hükmün BOZULMASINA” (Y�9�CD 03�02�2005, 2003/174-2004/102, BALTACI, Vahit: Yeni TCK ve CMK’da Terör Suçları Ve Yargılaması, Ankara 2007, s� 36)�

Dolayısıyla, bulgu, iddianamede gösterilmesi zorunlu delil niteliğinde değildir. Gerçekten, iddia konusu eylemle ilgili olmayan bulgunun, iddia konusu eylemle ilişkilendirilerek açıklanabilmesi mümkün değildir. İddia konusu eylem, ancak, bu eylemi temsil eden delille ilişkilendirilebilir� Burada ilişkinin açıklanmasında “fiili imkansızlık” vardır� Böyle olunca, iddiaya konu eylemi taşımayan bulgunun, iddianın kanıtı olarak gösterilmesi, hukuken delilsiz iddiayla eşdeğerli olduğundan, yukarıdaki açıklamalar burada da geçerlidir� Böyle bir durumda da, sanığın beraatine karar verilir�



hükümete karşı suçlara ilişkin eylemlerin yer alması gerekir� Anılan suçlara ve unsurlarına konu eylemlerin yer aldığı bulgular, delildir, diğerleri delil niteliğinde değildir. Buna göre, iddianın ispatlanması için, gösterilen bul-gulardaki eylemlerin, atılı suçlar TCK 312, 314’deki suçlara ve unsurlarına ait eylemler olması gerekir.

Yeni siyasi muhalif grubun tutuklu üyesi, iddia edilen terör örgütünün üyesi olmakla suçlanmıştır� Diğer siyasetçinin de, bununla bağlantılı olarak, İkinci Bölüm’deki suçlamadan ayrı şekilde, aynı örgütün üyesi olduğu ve her iki şüpheli arasında örgütsel ilişki bulunduğu iddia edilmiştir�

İddia edilen terör örgütünün niteliği hakkında yukarıda açıklama yapılma-mıştır� Eksiklik burada giderilecektir� Terör örgütü, iddiaya göre, iktidar partisini bölmeye, onu iktidardan uzaklaştırmaya yönelik olarak, Hükümete karşı suç ve Anayasayı ihlal suçunu işlemek için faaliyette bulunmak için oluşturulan silahlı bir örgüttür (TCK 314/1)� TCK 314/1 madde hükmünde silahlı örgüt tanımlanmıştır� TCK 314/2 maddede ise, silahlı terör örgütü üyeliği cezalandı-rılmıştır: “Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, �� hapis cezası verilir”�

Tutuklu grup üyesinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu iddiasının ispatı için gösterilen delilin, tutuklu üyenin, (a) silahlı terör örgütüyle sürekli ve hiyerarşik ilişkisi olduğunu, (b) örgütsel faaliyetlere katıldığını göstermesi / temsil etmesi gerekir� Tutuklu üyeyle ilgili delil diye gösterilen ispata yönelik araçların, (a) veya (b)’deki eylemleri temsil etmemesi durumunda, bunların atılı TCK 314/2’deki suçun delili olabilmesi mümkün değildir� Çünkü, bu araçlarda, anılan suça ve belirtilen unsurlarına konu eylemler yer almamaktadır�

Bu genel bilgilerle iddianın delili olarak gösterilen yukarıdaki araçların incelenmesinde, bunlarda TCK 314/2’deki suça ilişkin eylemlerin yer almadığı ve almasının da mümkün olamayacağı, açıkça görülecektir� Hemen belirtelim ki, yeni grubun e-bildirisinde, ses kayıtlarında, e-posta yazısında, aramada elde edilen bulguda ve silahlı terör örgütü üyeliğiyle suçlanan iki şüphelinin beyanlarında [61] yer alan eylemlerin tamamı, yukarıda gerekçesiyle açıklandığı

[61] İki şüpheli beyanlarında birbirlerini tanımadıklarını belirttikleri gibi, diğer siyasetçi, yeni siyasi grubun kendisine bir törenle ödül vermek istemesi ve adının anılan genel başkanlık seçimine aday olarak önermesi eylemlerinden bilgisi olmadığını beyan etmiştir� İddia makamı, şüphelilerin beyanlarının aksine herhangi bir delil, örneğin iki şüpheli arasında belirti niteliğinde olacak telefon görüşmesi tespiti (HTS kaydı) bile gösterememiş, sadece bu beyanları samimi bulmadığını açıklamıştır� İddia makamının, sözü edilen beyanları samimi bulup bulmamasının, ispat faaliyetiyle herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır� Bu, Cumhuriyet savcısının öznel düşüncesidir� Öznel düşünce = kanıt değildir� Dolayısıyla, iddianın delili olarak gösterilen araçların, iddianın delili olamayacakları, açık hukuki bir gerçektir�



Diğer yandan, aramada tutuklu üyede ele geçen bulguda ve onun ifadesinde bizzat kendisinin sözü edilen “ödül töreni” ile ilgili olarak diğer siyasetçiyle doğrudan doğruya bir temasından, ilişkisinden söz edilmemektedir� Bu iki kişi arasında sözü edilen ödül töreniyle ilgili olarak, bir görüşme, bir konuşma, bir iletişim yoktur� Bu bağlamda, diğer siyasetçinin aramalarda elde edilen, randevu / ziyaret / görüşme gibi faaliyetlere ait sekreterlik defter ve kayıtlarında da, iddia edilen ödül törenine ait bir kayda rastlanmamıştır� İddia edilen ödül töreni, yeni siyasal grup tarafından düşünülmüş, ancak yapılmamıştır� Gerçekten, yeni siyasi grubun faaliyetleri arasında, bu faaliyet gerçekleşmemiştir� Ödül töreni, örgütsel ilişkiyi gösteren bir olgu olarak alınmışsa, bu olgunun gerçekleşmemesine bağlı olarak, örgütsel ilişki de kurulmamış demektir�

Ayrıca, iddianamede, diğer siyasetçiye törenle ödül verileceğine birden çok yerde yer verilmesine karşın, tutuklu üyenin yeni grubun kurulmasına ve faaliyetine ait açık beyanına herhangi bir şekilde yer verilmemiştir� Gerçekten, tutuklu üyenin emniyet ifadesine konu soru ve cevap, yeni grubun, meşru / demokratik, yani hukuka uygun siyasi faaliyetlerde bulunan fiili bir örgünleşme olduğunu açık bir biçimde göstermektedir:

“Soruldu: Başkanı olduğunuz yeni oluşum nedir? Bu oluşumu siz mi kurdunuz� Ne amaçla kurdunuz� Kaç yıldır faaliyettedir� Kurucularından olan (isimleri sayılan) isimli şahıslar kimlerdir? Şahısların oluşumdaki görevi nedir? Şahıslarla olan ilişkilerinizi detaylı olarak anlatınız?

Cevap: Ben bana sormuş olduğunuz oluşumu (x) isimli şahıs kurdu� Bana konuyu e-posta yolu ile açtı� Amaç merkez sağ partilerin birleşmesini sağlamak olduğunu bana söyledi� Kurucu üyelerin çoğunluğu (x) kişinin siyasi arkadaşlarıdır� (X) bey ve bazı partilerin il başkanları olmak üzere bu şahıslar, merkez sağ ile ilgili önerilen isimleri ve düşünceleri yeni oluşumun internet sitesine e-posta olarak gönderirler ve buradan herkes takip eder, amaç Türkiye’deki merkez sağ partilerinin bir araya gelmesidir”�

Bizzat tutuklu üyenin kolluk ifadesinden, (a) yeni grubu ismi belli (X) kişinin kurduğu, (b) bu grubun amacının merkez sağ partilerin birleşmesini sağlamak olduğu, (c) kurucu üyelerin çoğunun (x)’in siyasi arkadaşları olduğu, (d) isimleri geçen bazı siyasilerin yeni oluşumun internet sitesine gönderdikleri e-postaların bu sitede yayınlandığı anlaşılmaktadır�

Cumhuriyet savcısı, bu ifadedeki yeni grubun kimin tarafından kurulduğuna ait beyanı görmezden gelmiş, (x)’in beyanına başvurmamış, herhangi bir adli / yargısal işlem yapmamışlardır� Buna karşın, tutuklu üyenin ifadesi, diğer siyasetçinin aleyhine terör kapsamında suç işlediği iddiasının kanıtı yapılabilmiştir�

Bu kolluk ifadesinin açık içeriğine göre, meşru / demokratik bir örgünleşme olan yeni grubun faaliyetleri terörle ilgili bir suçun konusu ise, bu grubun kurucusu ve kurucu üyeleri olarak adı geçenler hakkında işlem yapılmaması, görevde yetkinin kötüye kullanıldığını veya savsaklanıldığını ortaya koyar� Eğer ortada, görevin gereklerine aykırı bir durum söz konusu değilse, iddianın mevcut halinden, ya merkez sağda birleşmenin sağlanmasının istenmediği, ya da diğer siyasetçinin iktidara muhalif kimlikle siyasi faaliyette bulunmasının arzu edilmediği ve bunun bu yolla önlenmesi gibi bir sonuç ortaya çıkar�

Her iki olasılıkta, iddiada bulunma iradesinin, hukuki değil, siyasi bir irade olacağını söylemek mümkündür� Çünkü, bizzat tutuklu üyenin iddianın delili gösterilen kolluk ifadesiyle, yeni grubun herhangi bir suça konu eylemi



üzere, anayasal bir hak olan muhalif siyaset yapma hakkının kullanılmasına ilişkin, yani hukuka uygun eylemlerdir� Dolayısıyla, bir suçun delili olabilmeleri olanağı bulunmamaktadır [62]�

Yukarıda açıklanan hukuki durum, tutuklu üyeyle diğer siyasetçiye atılı TCK 312’deki suç içinde geçerlidir� TCK 312/1 madde hükmüne göre, “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir”� Tutuklu üye ile diğer siyasetçinin eylemlerinin, TCK 312/1’deki suçu oluşturabilmesi için, (a) cebir ve şiddet taşıması, (b) hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını engelle-meye yönelik olması gerekir� Her iki şüpheliye atılı hukuka uygun eylemlerin, TCK 312/1’deki suça konu olamayacakları, gün gibi açıktır� İddia tamamıyla akla aykırıdır�

Burada sorun, gün gibi açık olarak TCK 312/1’deki suçun konusu olama-yacak hukuka uygun eylemlerle, bu ülkede, insanların, terörle ilgili suçlardan soruşturulmaları, yargılanmaları, cezalandırılmaları ve en önemlisi tutuklanma-ları ve uzun süre tutuklu kalarak kişi özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarıdır� İşte bu uygulama, bu nedenle, tipik bir ur uygulamadır ve kanunda devletinde bile bu uygulamanın yeri yoktur�

olmadığı, bu beyanda, diğer siyasetçinin terörle ilgili bir eyleminin yer almadığı ispatlanmaktadır� Anılan ifade, tek başına, iddianın doğru olmadığını, iddianın örgütsel bir ilişkiyi gösteren bir eyleme yer verilmeden yapıldığını göstermektedir�

[62] Burada, uygulamadaki hukuka aykırı bir anlayışa değinmekte yarar vardır� Cumhuriyet savcısının, delil toplama, saklama ve iddianamede gösterme ödevi vardır, delil takdiri yetkisi yoktur. Cumhuriyet savcısı, CMK 160/1 maddedeki durumda soruşturmaya başlar ve “emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür” (CMK 160/2)� Görüldüğü üzere, CMK 160/1 ve 160/2 madde hükümleri, Cumhuriyet savcısına, şüphelinin lehine ve aleyhine delil toplamak, bunları saklamak, korumak ödevlerini vermiştir�

Cumhuriyet savcısı, şüphelinin lehine ve aleyhine topladığı delilleri, iddianamede, (a) göstermek (CMK 170/3-j), (b) yüklenen suçu oluşturan olayları mevcut delillerle ilişkilendirerek açıklamak (CMK 170/5) zorundadır� Bunlar, Cumhuriyet savcısının yasal görevidir� CMK 171 maddesinde düzenlenen, Cumhuriyet savcısının kamu davası açmada takdir yetkisinin, delil takdiriyle herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır�

Delillerin takdiri yetkisi, doğrudan doğruya mahkemeye veya yargıca aittir� Gerçekten, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun, Kovuşturma Evresi başlıklı Üçüncü Kitap, Kamu Davasının Yürütülmesi başlıklı Birinci Kısım, Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması başlıklı Dördüncü Bölüm’de, delillerin mahkeme veya yargıç tarafından takdiri, CMK 217/1’deki koşula bağlı olarak, CMK 206, 217/2 maddelerinde düzenlenmiştir�



Sonuç olarak, iddianameyle delil olarak gösterilen bulguların tamamı, delil niteliğinde değildir� Delil niteliği taşımayan bulgularla, şüphelilere (tutuklu üye, diğer siyasetçi) atılı iki suça konu eylemlerin ispatlanması söz konusu olamaz� Bunun içindir ki, iki şüpheliye atılı suçlarla ilgili bulgularla ileri sürülen iddialar, “delilsiz iddiadır” ve CMK 170/3 (j) madde hükmüne aykırıdır�

C) Tutuklu üyenin grup e-posta yoluyla e-posta göndermesi eyleminin ispatı bağlamında iddianın incelenmesi

Tutuklu üye ile ilgili iddialardan birisinde, bu şüphelinin grup e-posta yoluyla e-posta göndermesi ve bunlardan birisinin yukarıda belirtilen diğer siyasetçinin e-posta adresinde çıkması, anılan iki şüpheli arasındaki örgütsel ilişkinin delili olarak gösterilmiştir� Bu durum, grup e-posta yoluyla gönderilen e-postaların, gruptakilerin e-posta adreslerinde bulunmasının suçun ispatıyla ilgili bir değeri olup olmadığının incelenmesini gerektirmiştir�

Öncelikle, e-posta grubunun tanımlanması gerekir� E-posta grubu, ortak ilgi alanları olan insanların üye olduğu, üyelerin tek bir adrese attığı e-postanın, gruba üye olan tüm adreslere ulaştığı, tartışma, düşünce açıklama ve alışverişi, eğlence amaçlı kullanılan, üyeleri arasında elektronik ortamda iletişim sağlayan bir çatı, topluluk demektir� İsteyen herkes, Google, Yahoo vb�den ücretsiz olarak ve kolayca e-posta grubu oluşturabilir�

Ortak gruba ait adrese bir e-posta gönderilirse, bu e-posta, kendiliğinden, gruba üye bütün e-posta adreslerine gider� Bu şekilde birçok insan bir araya gelip, e-posta adresleri aracılığıyla iletişim kurup, düşüncelerini paylaşabilir� Üyelik talebi olmayan bir kişiye de, e-posta gruplarından e-postalar gelebilir� Grup yöneticisi, yani grubu kuran kişi, bir şekilde elde ettiği e-posta adreslerini, kişilerin rızası olmadan grup listelerine ekleyebilir ve bu kişiler istemeden gruba dahil edilmiş olurlar� E-posta adreslerinin farklı şekilde elde edilmesi mümkün-dür� Bu durum, e-postalara dayalı iddiaların ispatı yönünden önemlidir� Bu bağlamda, kamuya açık bir e-posta adresine veya ilgilisinin e-posta adresine, e-posta sahibinin isteği, bilgisi, iradesi dışında, her zaman e-posta gönderilmesi mümkündür� Kamuya açık e-posta adresi, kişinin adına kişisel / özel / şifresi kendisince bilinen ve kullanılan bir e-posta adresinden farklıdır� Özellikle, bir kuruma veya kuruluşa veya şirkete veya kişiye ait internet sitesindeki kamuya açık e-posta adresi, yetkili veya sekreterleri ve danışmanları gibi diğer kişilerce de kullanılabilen e-postalardır� Buna göre, kamuya açık e-posta adresi, alenidir, yetkilinin sekreterlerine, çalışanlarına, yani üçüncü kişilerin bilgisine açıktır�



Ayrıca, sahte isimlerle e-posta adresi almak çok kolay bir işlemdir� E-posta adresi almak için internet üzerinden doldurulan form, kişisel beyana dayan-maktadır� Dolayısıyla, ünlü bir kişinin adına ya da gerçekte olmayan sahte adlarla bile, birkaç dakika içinde bir e-posta adresi almak mümkündür� Bir e-postanın, ofis veya evdeki kişisel bilgisayardan gönderilmesinde, IP adresin-den, e-postanın nereden gönderildiği kolayca tespit edilebilir� Ancak, kamuya açık, örneğin internet kafedeki bir bilgisayardan gönderilirse, IP adresinden bilgisayar tespit edilse bile, kimin tarafından gönderildiğinin tespit edilmesi mümkün olmayabilir, çoğunlukla tespit edilemez� Dolayısıyla, internet kafeden, rastgele bir isimle alınmış e-posta adresinden gönderilen e-postanın, net bir şekilde tespiti de mümkün değildir�

Yukarıda açıklanan nedenlerle, grup e-postalar, kişinin -özellikle grup üyesi olmayanların- bilgisi dışında, tanımadığı kişiler arasında da olabilen, elektronik ortamda yazışmadır� Kişinin e-posta adresine gelen e-postanın içeriğini bilmesi gerekir� Okunmadan silinen e-postalarda bu durum söz konusu değildir� Ayrıca, bir kurumun veya kuruluşun yetkilisine çok sayıda e-posta gelir� Yetkilinin kamuya açık e-posta adresi, çoğu kez, kendisinden çok, sekreterleri ve yardım-cıları tarafından kullanılır� Bu olasılıkta kişinin, kamuya açık e-posta adresine gelen e-postaların içeriğinden bilgisi olmayabilir� Bu durum, e-posta adresleri bir şekilde elde edilen kişiler içinde söz konusu olabilir�

Kişi, grup e-posta yoluyla veya bireysel yolla bir şekilde e-posta adresine gelen bir e-posta içeriğinde, hukuka aykırı veya bir suçun konusu eylemler yer almış olsa bile, bu e-posta içeriğindeki eylemden sorumlu tutulamaz� ‘Kusursuz suç olmaz’ ilkesi gereğince, kişinin bilgisi, iradesi, isteği dışında, arızi, rastlan-tısal, tesadüfi olarak, kişinin e-posta adresine gelen e-postalar, onun aleyhine delil olarak kullanılamaz, takdir edilemez, karara esas alınamaz� İddianın salt e-postaların içeriğine dayalı olarak yapılması, ispat için yeterli değildir�

Gruptaki bir kişinin e-posta adresine gelen e-postadaki eylemin, atılı suça veya bir başka suça konu olması veya gayrımeşru veya hukuka uygun bir eylem olması mümkündür� Son ikisinde e-postanın delil niteliği bulunma-yacaktır� E-postadaki eylem, atılı suça veya bir başka suça konu olsa bile, kişi, e-postadaki eylemi işlemedikçe, örneğin suç örgütünün propagan-dası niteliğindeki bir e-postayı, bilerek ve isteyerek, anılan propagandayı yapma iradesi altında başkalarına göndermedikçe, bundan sorumlu tutu-lamaz. Çünkü, kişinin, e-posta adresine gelen e-posta içeriğindeki suç konusu eylemi öğrenmesi, bilmesi, onun için düşünce alanı içindedir� Düşünce, mutlak değerdir, dokunulamaz, suçun konusu olamaz� Kişinin, e-postadaki eylem-den sorumluluğu, bilerek ve isteyerek eylemi işlemesiyle mümkündür� Bu



olasılıkta, e-postanın, kişinin, e-postasına gelmesinden sonraki zamanda işlediği ceza konusu eylemin delili olabilmesi olanağı yoktur� Çünkü, önceki zamanlı e-postanın, sonraki zamanda işlenen eylemi temsili olanağı söz konusu değildir� Anılan kişinin bu şekilde göndereceği e-posta, işlediği suçun delili olabilir�

E-posta içeriğindeki eylemin, terörle ilgili suçların konusu olmasında da durum aynıdır� Örneğin, TCK 312/1 veya TCK 314/2’deki suçların işlenmesi için, e-postadaki eylemin bilinmesi, atılı suçlara ilişkin eylemlerin işlenmesi gereklidir� Kişinin e-posta adresine TCK 314/2’deki suçla ilgili eylem taşıyan e-postaların, kişi tarafından arızi, sürekli olmayan biçimde yanıtlanmasında, anılan suçun oluşması söz konusu değildir� Çünkü, bu durumda, anılan suçun, daimilik unsuru oluşmamaktadır�

Diğer yandan, silahlı bir terör örgütünün, örgütün faaliyeti kapsamında bir eylemin işlenmesi için, grup e-posta yoluyla, örgüt üyesi olmayan veya örgütsel ilişkisi bulunmayan kişilere e-posta göndermesi, akla aykırıdır� Gerçekten, silahlı bir terör örgütü, olağan olarak, terörle ilgili suçlara konu eylemleri, kamuya açık bir e-posta adresine göndermeyecektir� Ayrıca, hataen veya bir şekilde kişinin e-posta adresine gelen ve atılı suçlara konu eylemleri taşıyan bir e-posta, adre-sine e-posta gelen kişinin aleyhine delil olamaz, çünkü, anılan kişinin bunda herhangi iradesi bulunmamaktadır�

Tutuklu üyenin grup e-posta yoluyla gönderdiği e-postaya konu eylem, siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamındadır, yani meşrudur, yani hukuka uygundur� Bunun içindir ki, söz konusu e-postanın, tutuklu grup üyesi ile diğer siyasetçi arasında olduğu iddia edilen örgütsel ilişkinin delili olma niteliği bulunmamaktadır� Bu e-posta, sadece hukuka uygun temsil eden bir bulgudur� Yukarıda belirtildiği üzere, bulgu, delil değildir� Bir bulgunun, terörle ilgili suçların ispatında delil olarak kullanılması da, ur uygulamanın bir başka biçimidir.



SONUÇ

Halkın kendisini yönetmesi diye açıklanan demokrasi, toplumun kendi ira-desiyle, yani salt beşeri iradeyle, hukuk / toplum / devlet düzeninin kurulduğu siyasal düzendir� Bir toplum, doğrudan kendi iradesiyle, yani ilahi iradeye bağlı olmadan toplum / hukuk / devlet düzenini kurabiliyorsa, akli toplum düzenine sahiptir� Bu akli toplum düzeninde, özgürlük asıl, kısıtlama istisnadır ve herhangi koşula bağlı olmaksızın hukukun oluşturulması topluma aitse, toplum düzeni demokratik düzendir� Bunun içindir ki, demokratik düzen, salt akli düzenlerde var olabilir, teokratik düzenlerde var olamaz�

Türk demokratik ceza düzeni, Anayasanın 2� maddesi gereğince laik–demok-ratik bir hukuk devletinin ceza düzenidir� Hukuk devleti, özü itibariyle, hukukun genel ilkelerine, Anayasaya bağlı devlettir�

Demokratik düzenlerin temel haklar yönünden en önemli niteliği, özgürlük-lerin asıl ve geniş, kısıtlamanın / yasaklamanın istisna ve dar olmasıdır� Hafızo-ğulları, demokratik düzenlerde suç koymada açık ve yakın tehlike ölçütü dışında, ondan daha somut bir ölçüt bulmuştur� Dörtlü Önerme adını verdiğimiz bu önermelerde, insan davranışları amaçlarından hareketle sınıflandırılmıştır� Bu önermeler, “amaç meşru–araç meşru”, “amaç gayrımeşru–araç meşru”, “amaç meşru–araç gayrımeşru”, “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru” önermelerdir� Bunlardan “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesi, salt suç koymaya ilişkin değil, görüşüme göre, demokratik düzenleri diğer toplum düzenlerinden ayı-rabilen tek ölçüt niteliğindedir� Çünkü, bu önermeye konu beşeri davranışlar, salt demokratik düzenlerde özgür olabilirken, otoriter / totaliter düzenler ile teokratik düzenlerde yasaktırlar�

Anayasanın 12/I maddesi hükmüne göre, temel hak ve özgürlükler, kişiye bağlı, devredilmez haklardır� Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması, ancak, Anayasanın genel kısıtlama hükmü 13� maddeye uygun olarak yapıla-bilecektir� Bu kısıtlama, temel hakkın kişiye bağlı olmasının zorunlu sonucu olarak, kişiseldir, yani özgürlüğü hakim kararıyla hukuka uygun kısıtlanan kişi için sınırlı ve geçerlidir� Diğer bir söylemle, kısıtlama kimin içinse onun özgürlüğü kısıtlanmıştır� A’nın özgürlüğü kısıtlanmışsa, A’nın özgürlüğünün kısıtlanması işlemi, (B)’yi içine almaz, (B) için ayrı kısıtlama işlemi gereklidir� Bu bağlamda, suç, ceza normuyla yasaklanan ve ceza yaptırımına bağlanan insan davranışıdır� Buna göre, gayrımeşru / hukuka aykırı bir davranış, bir ceza normuyla suç konusu yapılmadıkça, ceza yaptırımına bağlı tutulamaz�

Demokratik hukuk devletinde, kanunla geniş anlamda kısıtlamanın konusu olmayan eylemler, serbesttir� Bir eylemin serbest olması demek, hukuka, yani



hukuk düzenine uygun olması demektir� Hukuka uygun eylemi, hukuk düzenine uygun olan eylem olarak tanımlamak mümkündür� Bunun içindir ki, demok-ratik düzenlerde, bir eylem, ya hukuka uygundur, ya hukuka aykırıdır. Bu demektir ki, bir eylem, aynı zamanda, hem hukuka uygun, hem hukuka aykırı olamaz. Demokratik ceza düzeninde, hukuka uygun bir eylem, suçun konusu olamaz.

Görüldüğü üzere, demokratik ceza düzeninde suç, ancak, ceza normuyla yasaklanan ve ceza yaptırımına bağlanan, gayrımeşru / hukuka aykırı eylemler için söz konusu olabilmektedir� Bir eylem, hukuka uygunsa, aynı zamanda hukuka aykırı, dolayısıyla, hiçbir şekilde suçun konusu olamayacaktır� Ceza hukuku uygulaması da, buna göre yürütülecektir� Normal ve olması gereken de budur, aksi bir uygulamaya hukuk devletinde yer verilmeyecektir� Buna karşın, ülkede, son on yılda, ister Giriş’te belirtilen şekilde bir iktidar mücadelesi, ister askeri vesayetin sonlandırılması, isterse hangi amaçla olursa olsun, salt temel hak ve özgürlüklerin kullanılması, terörle ilgili suçların konusu yapılmıştır� Gerçekten, insanlar, sadece temel haklarını kullanmalarından dolayı, terörle ilgili suçları işledikleri iddiasıyla soruşturulmuşlar, tutuklanmışlar, yargılan-mışlar, cezalandırılmışlardır�

Yazıda sözü edilen uygulamayla ilgili iki örnek olay incelenmiştir� Her iki örnek olayın ortak özelliği, iktidar partisine muhalif siyaset yapma hakkı-nın meşru kullanılmasına uygun eylemlerin, terörle ilgili TCK 314/2, TCK 312/1’deki suçların konusu yapılmasıdır. Dolayısıyla, belirtilen uygulamayla, anayasal siyaset yapma, örgütlenme hakkının konusu olan eylemler, terörle ilgili suçların konusu yapılarak, yukarıda açıklanan ‘bir eylem hukuka uygunsa, aynı zamanda hukuka aykırı, dolayısıyla suçun konusu olamaz’ kuralı ters yüz edilmiştir� Anılan kural, ‘bir eylem ister hukuka uygun olsun, ister olmasın iktidar partisine karşı eylem niteliğindeyse, her zaman suçun, hem de terörle ilgili suçların konusu olabilir’ haline getirilmiştir�

Bu uygulama, bu ülkede olmuş, yaşanmıştır. Dolayısıyla, sorun, demok-ratik hukuk devletinde böyle bir uygulamanın olabilirliği değil, bu uygula-maya niçin seyirci kalındığındadır, toplumun tüm unsurlarıyla ayağa kalkıp uygulamaya niçin tepki göster(e)mediğindedir. Bir siyaset özdeyişiyle, Türk toplumu, temel hakların terörle ilgili suçların konusu yapılmasına izin veren bir uygulamaya layık mıdır? Aynı özdeyişe göre, böyle bir uygulamaya karşı çık(a)mayan bir toplum, böyle bir uygulamaya fazlasıyla layıktır, çünkü, böyle bir toplum demokratik toplum olabilmeyi hak etmemektedir�

İlk örnek olayda, iktidar partisinden ayrılan bir siyasetçinin, iktidar par-tisine karşı muhalefet oluşturmak amacıyla, yeni bir siyasi hareket başlatması



söz konusudur� Bu siyasi faaliyet, yeni bir siyasi partinin kurulmasıyla sonuç-lanmıştır� İlk olayda doğrudan bu siyaset faaliyet suç konusu yapılmamıştır, çünkü, anılan siyasetçi ve bu faaliyete katılan kişiler hakkında herhangi bir iddia ve işlem yapılmamıştır� Bir diğer siyasetçi, kendi siyasi anlayışı ve bek-lentisi doğrultusunda yeni siyasi faaliyeti destekler nitelikte pozisyon almış, bu beklentisi doğrultusunda anılan siyasetçi ve kendisinden yana olanlarla konuşmuş, bu kapsamda, yeni siyasi hareketin iktidar partisini zayıflatacağı ve bölebileceği beklentisini taşıyan sözler söylemiştir� Bu diğer siyasetçinin bu nitelikteki sözleri, terörle ilgili suçların konusu yapılmış, kendisi terör örgütü üyeliğiyle suçlanmıştır�

Ayrıca, ilk olayda, herhangi bir somut eylem gösterilmeden, iktidar parti-sinden ayrılan siyasetçinin, diğer siyasetçi ile terör örgütü üyesi olduğu iddia edilen bir başka kişiyle birlikte, üçlü olarak, terör örgütünün ülkede kaos yaratma faaliyetine bağlı olarak, iktidar partisini bölmek için ‘gizli oluşum’ meydana getirdikleri iddia edilmiştir� Buna karşın, anılan siyasetçi hakkında herhangi bir adli / yargısal işlem yapılmamış, diğer ikisi hakkında terörle ilgili suçları işledikleri iddiasıyla soruşturma ve yargılama yapılmıştır�

Yukarıda incelendiği üzere, anılan siyasetçinin muhalif siyasi parti kurmasıyla sonuçlanan siyasi hareketi ne denli meşru ve hukuka uygunsa, diğer siyasetçinin kendi siyasi görüşü ve öngörüsü içinde yeni siyasi hareketin iktidar partisini bölebileceğini düşünmesi, istemesi ve bunu ifadesi de, aynı şekilde meşru ve hukuka uygundur� Dolayısıyla, diğer siyasetçiye atılı suçların konusu eylemler, tamamıyla hukuka uygun eylemlerdir� Buna karşın, diğer siyasetçi aynı nitelikteki eylemlerle terör suçlarını işlemişse, iktidar partisinden ayrılan siyasetçi de aynı eylemlerle aynı suçları işlemiştir� Anılan siyasetçi anılan eylemlerle iddia edilen suçları işlememişse, diğer siyasetçi de herhangi bir suçu işlememiştir� Durum bu kadar açık ve basitken, diğer siyasetçinin terörle ilgili suçların şüphelisi ve sanığı olmasını kim, nasıl ve ne şekilde açıklayabilecektir?

Yine ilk olayda, kimler oldukları açıklanan üç kişinin belirtilen amaçla gizli oluşum meydana getirdikleri iddiası ise, tamamen sanal bir olguya dayalıdır, yani bu olgu uydurmadır� Buna göre, demokratik bir hukuk devletinde, kişiler, uydurulan sanal bir olguyla, sanal bir eylemle nasıl yargılanabilir sorusunun yanıtı verilmelidir� Birileri bunu topluma açıklamalıdır� Çünkü, diğer siyasetçi ile terör örgütü üyesi olduğu iddia edilen üçüncü kişi, bu sanal eylemden yargılanmışlardır�

İkinci olayda, isimleri ve kimlikleri belirli kişiler, merkez sağdan iktidar par-tisine gittiğini düşündükleri oyların, merkez sağdaki etkili olabilecek bir siyasi partiye kazandırılması durumunda, iktidar partisinin oy kaybına uğrayarak,



siyasi gücünün zayıflayacağı düşüncesiyle, fiili bir siyasi grup kurmuşlar ve bunu internet sitelerinde yayınladıkları bir e-bildiriyle kamuoyuna açıklamışlardır� Bu yeni grubun amacı, açıkladıkları düşüncelerinin gerçekleşmesi için, toplumdaki tanınmış, güvenilir bir ismin merkez sağdaki bir partinin genel başkanlığına getirilmesidir� Yeni grup, bu amaçla birçok isimle ilgilenmiştir, bunlardan birisi de ilk olayda terör örgütü üyeliğiyle suçlanan diğer siyasetçidir�

Hemen belirtelim ki, bu eylemlerden dolayı, biri hariç yeni grubun kuru-cuları ve üyeleri hakkında herhangi bir iddia ve suçlama yapılmamıştır� Yeni bir grubun bir üyesi, grubun faaliyetleri kapsamında, ilk olaydaki diğer siyasetçiye bir ödül verilmesi için tören düzenlenmesiyle ilgili telefon görüşmeleri yapmış, bu yönde hazırlıklara girişmiştir� Bu üye hakkında, bu eylemlerinden dolayı, terör örgütü üyesi olduğu iddiasıyla soruşturma başlatılmış, onun diğer siya-setçiyle örgütsel ilişki içinde olduğu iddia edilmiştir� Yeni grup üyesi, anılan eylemlerini gösteren bulguların, sözü edilen örgütsel ilişkinin delili olduğu ileri sürülerek, terör örgütü üyeliğinden tutuklanmış ve uzun süre tutuklu kalmıştır� İkici olayda, terörle ilgili suçların konusu iddia edilen eylemler, siyaset yapma hakkının kullanılmasına ilişkin meşru ve hukuka uygun eylemlerdir�

Sonuç olarak, yukarıda incelenen iki olayda, anayasal muhalif siyaset yapma hakkı, meşru ve hukuka uygun eylemlerle kullanılmıştır� Her iki olayda ana faaliyetler, ilkinde yeni bir siyasi parti kurulmasıyla sonuçlanan faaliyet ile ikincisinde yeni fiili siyasi grubun merkez sağın iktidar partisine gittiğini düşün-dükleri oyların merkez sağdaki bir partiye kazandırılması faaliyeti, herhangi bir suçlamanın konusu olmamıştır� İlkinde diğer siyasetçi, ikincisinde onunla örgütsel ilişkide olduğu iddia edilen yeni grubun bir üyesi, her iki faaliyet kapsamındaki hukuka uygun eylemlerinden dolayı, terörle ilgili suçlarla ilgili olarak soruşturulmuş ve yargılanmışlardır� Yeni grup üyesi, tutuklanmış uzun bir süre kişi özgürlüğü ve güvenliğinden yoksun bırakılmıştır�

Her iki olaydaki ana faaliyetlerin ve bunların kapsamındaki eylemlerin, meşru ve hukuka uygun eylemler olduğunda, herhangi bir duraksama ve kuşku bulunmamaktadır� Kuşkulu olan, her iki faaliyetin asıl yürütücülerine herhangi bir suçlamada bulunulmazken, diğer siyasetçiyle yeni grubun üyesinin terörle ilgili suçlarla suçlanmalarıdır� Doğaldır ki, yazının hedefi iki kişi değildir, iki kişinin şahsında toplumun, hepimizin temel haklarını kullanmalarından dolayı, böyle iddiaların muhatapları olmamalarıdır� Dolayısıyla, soruna sadece iki kişiye kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı davranılması, ayrımcılık yapılmasından ibaret değildir� Yazının amacı, Giriş’te belirtildiği üzere, anayasal muhalif siyaset yapma hakkının kullanılmasının, yani hukuka uygun eylemlerin, nasıl ve ne şekilde terörle ilgili suçların konusu yapılması ve toplumun herkesin bildiği



davalara sadece delil yönüyle karşı çıkması, asıl bu yönü üzerinde durulmama-sıdır� Yukarıda tanımlandığı üzere, bu uygulama, hukuka uygun eylemi, suçun konusu ve unsuru yapmasından dolayı, hukuk düzenini bozan bir ur uygulamadır.

Bu ur uygulamanın konusu iki olayın iddianamelerinde, iki olaydaki eylem-lerin, iddia edilen bir silahlı terör örgütünün ülkede kaos yaratmak için, iktidar partisine yönelik, bu partiyi bölmek amacıyla işlendikleri ve bunların TCK 314/2, TCK 312/1’deki suçların konusu olduğu iddia edilmiştir� Bu iddialara göre, iktidar partisine yönelik eylem, hükümete karşı suçun konusudur� Bu iddi-alara göre, iktidar partisi = hükümettir� Böyle bir bağıntının ne anlama geldiği, bu bağıntının geçerli olduğu bir toplum / hukuk düzeninin ne nitelikte olacağı açıktır� Demokratik bir toplum / hukuk düzeninde, iktidar partisi = hükümet bağıntısına yer yoktur, her ikisi ayrı tüzel siyasi kişi ve anayasal organdır�

Sözü edilen uygulamayla, hukuka uygun eylemler, üstelik terörle ilgili suçların konusu yapılarak, bir yandan siyasal olarak kişilerin muhalif siyaset yapmaları korkutularak engellenmiş, diğer yandan demokratik ceza düzeninde hukuka uygun eylemler suç konusu yapılarak, suç formülü, dolayısıyla, hukuk düzeni bozulmuştur.

Toplum ve özellikle hukukçuları, ya bu ur uygulamaya layık olacak, herkesin temel hak ve özgürlükleri mevcut ve açık bir tehlike olarak suçların konusu olabilecek, ya da demokratik hukuk devletine sahip çıkacak, bu ur uygulamaya son vereceklerdir� Yazının amacı, ur uygulamaya dikkat çekmek, sonlanmasına katkıda bulunmaktır�

Hakemli Makaleler

Peer Reviewed Articles

HAKEMLİ

Makalenin Geldiği Tarih: 12.09.2015 Kabul Tarihi: 21.09.2015 * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri

Tabanında indekslenmektedir.** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Elemanı

([email protected]).

İdari Yargının Görev Alanının

Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak

“İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş

ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine

Bir Değerlendirme*

– Ölüm ve Cismani Zararlardan Doğan Tüm Tazminat Davaları Adli Yargı Bünyesinde Kurulan Bir İhtisas Mahkemesinin

Görev Alanına Bırakılabilir mi? –

Arş. Gör. Serdar YILMAZ**

Arş. Gör. Serdar YILMAZ


HA

KE

ML

İ

ÖZ

İdari rejimi benimseyen ülkemizde, idari yargının görev alanına giren birtakım uyuşmazlıkların yasa ile adli yargının görev alanına aktarıldığına ya da akta-rılmak istendiğine, öteden beri sıklıkla şahit olunmaktadır� “İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” de, bu doğrultuda gerçekleştirilen en son kapsamlı “girişim” olarak karşımıza çıkmaktadır� Zira anılan Teklif, adli yargı bünyesinde bir ilk derece ihtisas mahkemesi olarak kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin, “insan zararı” olarak ifade edilen “ölüm ve cismani (bedensel) zararlar”dan doğan tüm tazminat davalarını karara bağlamakla görevli olacağını düzenlemektedir� Söz konusu düzenleme, mevcut sistemde idari yargının görev alanında bulunan tam yargı davalarının “insan zararları”na ilişkin bölümünün, adli yargıya aktarılması anlamına gelmektedir� “Geniş görevli idari yargı sistemi”ne dayanan idari rejim ile bağdaştırılması güç biçimde, önemli bir idari uyuşmazlık kategorisinin blok hâlinde adli yargıya transferi sonucunu doğuran bu düzenleme, hukukilik ve yerindelik yönünden pek çok soruna gebe görünmektedir� Bunlardan en önemlisi ise, “idari yargının görev alanının Anayasal dayanakları” bağlamında, “insan zararları mahkemeleri”nin Anayasa’ya uygunluğu sorunudur� İşte bu makalede de, esasen bu sorun temelinde bir değerlendirme yapılarak, anılan Kanun Teklifi analiz edilmektedir� Bu kapsamda, Teklif ’in gerekçesi ve içeriği ortaya konulduktan sonra, “görev”e ilişkin hükmün anlam ve kapsamı açıklığa kavuşturulmakta ve bu bağlamda bir Anayasallık tartışması yürütülmektedir�

Anahtar Kelimeler: İdari yargının görev alanı, idari rejim, insan zararları mahkemeleri, insan zararları davaları, insan zararı, cismani zarar, bedensel zarar�

İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme


HA

KE

ML

İ

AN ASSESSMENT ON THE“LAW PROPOSAL REGARDING ESTABLISHMENT AND DUTIES OF HUMAN DAMAGES COURTS”

AS A NEW ATTEMPT TOWARDSRESTRICTION OF THE JURISDICTION

OF ADMINISTRATIVE JUSTICE

– Could a Specialized Court Established within the Ordinary Justice have Jurisdiction for all the Compensation Claims Arising from

Death and Personal Injuries? –

ABSTRACT

In our country, where the administrative regime is adopted, laws transferring some disputes that fall under the jurisdiction of administrative justice to ordinary justice has been frequently encountered� “Law Proposal Regarding Establish-ment and Duties of Human Damages Courts” is the most recent comprehensive “attempt” in this sense as the aforementioned Proposal regulates that, “human damages courts” are foreseen to be established as first instance specialized courts within the ordinary justice and are going to be responsible to adjudicate all the actions for compensation arising from “death and personal injuries (cor-poral damages / corporal injuries / bodily harms / bodily injuries)” which are formulated as the “human damages”� Therefore, the regulation indicates that, full remedy actions regarding “human damages”, which are within the juris-diction of administrative justice in the existing system, are to be transferred to ordinary justice� This regulation, which gives rise to a result of transferring the significant category of administrative disputes to ordinary justice in block, by means hard to reconcile with administrative regime based on “wide jurisdiction administrative justice system”, seems to conceive many problems, in terms of legality and expediency� One of the most significant is the Constitutionality problem of “human damages courts”, in the context of “the Constitutional basis of the jurisdiction of administrative justice”� This article aims to analyze the aforesaid Law Proposal by firstly revealing the ground and content of the Proposal, secondly clarifying the meaning and scope of the provision concern-ing “jurisdiction” and lastly and especially arguing the Constitutionality of the relevant provision in this context�

Keywords: Jurisdiction of administrative justice, administrative regime, human damages courts, actions for human damages, human damage, corporal damage, corporal injury, personal injury, bodily harm, bodily injury�



HA

KE

ML

İ

PLAN

I. GİRİŞ; II. KANUN TEKLİFİ’NİN GEREKÇESİ VE İÇERİĞİNİN GENEL ÇERÇEVESİ; III. KANUN TEKLİFİ’NİN ANALİZİ, A. İnsan Zararları Mahkemelerinin Görevlerini Düzenleyen Hükmün (Kanun Teklifi m�3) Anlam ve Kapsamı: İnsan zararları mahkemeleri hangi davalara bakacaktır?, § A.1. Genel Olarak, § A.2. Bazı Sorunlar, B. Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya Uygunluğu: İnsan zararları mahkemeleri Anayasa’ya aykırı mıdır?, § B.1. Genel Olarak, § B.2. Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı, § B.3. Haklı Neden Arayışına Dair Bazı Ek Tartışmalar; IV. GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

I. GİRİŞ

“İnsan zararları” olarak ifade edilen “ölüm ve cismani (bedensel) zararlar”dan doğan tüm tazminat davalarını görmek üzere kurulması planlanan “insan zararları mahkemeleri”nin kuruluş ve görevlerini düzenleyen ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu’nca gündeme alınan 2/2203 esas sayılı “İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi”[1] (Kanun Teklifi / Teklif ) ile, “askerî işlemler de dâhil olmak üzere her türlü idari işlem, eylem ve diğer sebeplerden kaynaklananlar ile adli yargının görev alanına giren insan zararlarına ilişkin dava ve işleri görmek üzere görevlendirilen insan zararları mahkemelerinin kuruluşunun, görevlerinin ve yargılama usullerinin düzenlenmesi”nin öngörüldüğü belirtilmektedir� Bu şekilde, cismani zararlar-dan[2] doğan tüm tazminat davalarının, adli yargı içinde bir ihtisas mahkemesi[3] olarak kurulması öngörülen -karşılaştırmalı hukukta bilebildiğimiz bir örneği bulunmayan- “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına bırakılmasının

[1] Ankara Milletvekili Ahmet İYİMAYA tarafından 04/12/2013 tarihinde verilen Kanun Teklifi’ne, gerekçesiyle birlikte, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin (TBMM) resmi internet sitesinden [http://www2�tbmm�gov�tr/d24/2/2-2203�pdf bağlantı adresinden (S�E�T�03/04/2015)] erişilebilir� Keza, bu makalenin kaleme alınması tamamlandıktan sonra yayımlanmış olan -ve bu nedenle makalede ayrıca irdelenemeyen- Adalet Komisyonu Raporu’na da, TBMM’nin resmi internet sitesinden [http://www�tbmm�gov�tr/sirasayi/donem24/yil01/ss702�pdf bağlantı adresinden (S�E�T�03/04/2015)] erişilebilir�

[2] Bu makalede “cismani zarar” kavramı, Kanun Teklifi ile yaratılan “insan zararı” kavramına özdeş biçimde; hem “bedensel zararlar”ı hem de “ölüme bağlı zararlar”ı kapsayıcı mahiyette kullanılmıştır�

[3] “İhtisas (uzmanlık) mahkemeleri”; belirli kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklara ya da belirli türdeki uyuşmazlıklara bakmak üzere kurulan özel görevli mahkemelerdir� Bkz� Ramazan ARSLAN / Süha TANRIVER, Yargı Örgütü Hukuku, 2� Baskı, Yetkin Yay�, Ankara, 2001, s�41�



HA

KE

ML

İ

amaçlandığı görülmektedir� Dolayısıyla, Teklif ’in yasalaşarak yürürlüğe girmesi[4] durumunda, hâlihazırda “idari yargı”nın[5] görev alanında bulunan, “tam yargı davaları”nın cismani zararlara ilişkin bölümünün, adli yargının görev sahasına aktarılmasının söz konusu olacağı anlaşılmaktadır� Bu yönüyle anılan aktüel Teklif ’in, 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun[6] (HMK), Anayasa Mahkemesi tarafından iptal[7] edilmiş olan ve aynı tür davaları asliye hukuk mahkemelerinin görev alanına bırakan 3� maddesi hükmüne koşut olduğu ve söz konusu hükmün/yaklaşımın “devamı” yahut “ardılı” sayılabileceği saptamasında bulunulabilir� Bu açıdan Teklif ’in, aslında öteden beri süregelen, ama son yıllarda giderek ivmelenen[8] “idari yargının adlileşmesi”[9] serüvenindeki zincirin -şimdilik- son halkasını oluşturduğu belirtilmelidir�

[4] Kanun Teklifi’nin 5� maddesinde, “Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmüne yer verilmiş; geçici 1� maddesinde ise, insan zararları mahkemelerinin, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde kurulup faaliyete geçeceği ve insan zararları mahkemelerinin faaliyete geçtiği tarihe kadar açılmış olan davaların görülmesine, bulundukları mahkemede devam olunacağı kurala bağlanmıştır�

[5] Açıkça ve özel olarak -farklı- bir nitelendirme yapılmadığı takdirde, bu makalede geçen “idari yargı” ibaresi ile, -kural olarak- hem genel (sivil) hem de askerî idari yargı kolu kastedilmektedir�

[6] RG: T�04/02/2011, S�27836�[7] AYM: E�2011/35, K�2012/23, T�16/02/2012 (RG: T�19/05/2012, S�28297)�[8] Bu noktada, idari yargının görev alanının daraltılmasına ilişkin düzenlemelerin, özellikle son

on yıldır yoğunlaştığı saptamasında bulunulabilir� Bu bağlamda, 30/05/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu (RG: T�31/03/2005, S�25772-Mükerrer), idari uyuşmazlıkların adli yargıya aktarılmasının zirveye ulaştığı dönemin miladı sayılabilir� Gerçekten, adı geçen Kanun’un 27� maddesinde, “İdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir.” hükmüne yer verilmiş; Kanun’un genel hükümlerinin, diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanacağını öngören 3� madde hükmü ile, bahsi geçen yaptırım kategorileri, blok hâlinde adli yargının denetimine bırakılmıştır� Daha sonra Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen [bkz� AYM: E�2005/108, K�2006/35, T�01/03/2006 (RG: T�22/07/2006, S�26236)] bu madde, iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce çıkartılan 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un (RG: T�19/12/2006, S�26381) 31� maddesiyle değiştirilerek, Kanun’un, “(i)darî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri(nin), diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde” uygulanacağı kurala bağlanmış ve hükmün bu son hâli, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır (bkz� infra., dn�69)� Bu itibarla, hâlen yürürlükte olan bu hükmün de, -“idari işlem” niteliğini haiz olduğu için aslında idari yargının görev alanına giren- önemli bir idari yaptırım kategorisini idari yargının görev alanından çıkartarak adli yargının denetimine bıraktığı ortadadır� Dolayısıyla, idari yargının “adlileşme” sürecinin ivmelenmesinin, Kabahatler Kanunu ile, 2005 yılında start aldığını söylemek yanlış olmayacaktır�

[9] Burada “idari yargının adlileşmesi” ifadesi/deyimi, değerli İdare Hukukçusu merhum Prof� Dr� Lûtfi DURAN’ın 1982 yılında kaleme almış olduğu “İdari Yargı Adlileşti” başlığını taşıyan yazısından [Lûtfi DURAN, “İdari Yargı Adlileşti…”, İdare Hukuku ve İlimleri



HA

KE

ML

İ

İdari rejimi[10] benimseyen ülkemizde, idari yargının görev alanı kapsamın-daki önemli bir uyuşmazlık kategorisinin -blok hâlinde- adli yargıya transferi anlamına gelen bu enteresan radikal değişikliğin, gerek hukukilik gerek yerindelik açısından pek çok tartışmayı beraberinde getireceği açıktır� Cismani zarar-lara ilişkin davaların farklı yargı kollarındaki çeşitli mahkemelerde görülmesi hasebiyle ortaya çıkan esasa ve usule ilişkin sorunların şimdiye dek yarattığı ileri sürülen “mağduriyetler”in giderilmesi bakımından “insani” gerekçelere dayandırılsa da, anılan Kanun Teklifi, “çözüm” değil; murat edilenin aksine, -teorik ve pratik mahiyette- yeni hukuki ve fiili “sorunlar”a gebe görünmektedir� Hangi gerekçelere dayandırılırsa dayandırılsın, hâlihazırda var olan sorunları

Dergisi (SARICA’ya Armağan), Yıl 3, Sayı 1-3, 1982, s�53-83�] mülhem kullanılmıştır� DURAN’dan mülhem, tarafımızca kullanılan “adlileşme” betimlemesi ile, yasalarla, idari yargının görev alanına idari rejim ile bağdaşmayan müdahalelerde bulunulması suretiyle yargı sisteminin başkalaştırılması kastedilmektedir� İdari yargının görev alanına ilişkin yasal müdahalelerle, idari uyuşmazlıkların adli yargıya transfer edilmesi ise, inişli çıkışlı bir “serüven”e benzetilmektedir�

[10] İdare ve faaliyetlerine, bireyler hakkında uygulanan ve bireylerin ilişkilerini düzenleyen hukuktan tamamen bağımsız bir hukuk olan İdare Hukukunun uygulandığı ve bu uygulamadan doğan uyuşmazlıkların da, kural olarak, adalet mahkemeleri dışında yer alan idari yargı mercileri tarafından, farklı yargılama usulleri izlenerek çözümlendiği, “iki ayrı hukuk ve iki ayrı yargı sistemi” olarak da adlandırılan sisteme, “idari rejim” denilmektedir� Buna karşılık, idare ve faaliyetlerine, bireyler hakkında uygulanan ve bireylerin ilişkilerini düzenleyen genel ve ortak hukukun tatbik edildiği ve idari faaliyetlerin hukuka uygunluğunun da, bireylerin faaliyetlerinin hukuka uygunluğunu denetleyen genel mahkemelerde (adliye mahkemelerinde) denetlendiği, “tek hukuk ve tek yargı sistemi” olarak da adlandırılan sisteme ise, “adli idare sistemi” denilmektedir� (Bkz� Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 10� Baskı, İmaj Yay�, Ankara, 2013, s�24-25�) Bu sistemlerden, Fransa, İtalya, İspanya, Belçika, Yunanistan ve Türkiye gibi Kara Avrupası ülkelerinde benimsenen birincisi, “yargı ayrılığı” veya “adli yargı – idari yargı ayrılığı”; İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri gibi Anglosakson ülkelerinde benimsenen ikincisi ise, “yargı birliği” veya “ortak hukuk (common law)” sistemi olarak da anılmaktadır� (Bkz� Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN, İdare Hukuku Dersleri, 15� Baskı, Ekin Kitabevi Yay�, Bursa, 2014, s�813�) Burada şu hususu da eklemek gerekir ki; Türkiye’de benimsenen idari rejim, diğer ülke örneklerinden farklı olarak, “askerî idari yargı” koluna da (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi) yer vermektedir� Yani ülkemizdeki idari rejim, bu sistemin beşiği olan Fransa’dan hareketle yapılan klasik “adli yargı – idari yargı” ayrılığının yanı sıra, “genel (sivil) idari yargı – askerî idari yargı” ayrılığını da içermekte ve sonuçta, idari rejim babında yargı kolu anlamında, “adli yargı – genel (sivil) idari yargı – askerî idari yargı” şeklinde üçlü bir ayrım ortaya çıkmaktadır� Bu anlamda Türk idari rejimi, “askerî idari yargı” şeklinde ayrı bir yargı kolunu ve buna bağlı olarak da, “askerî idari uyuşmazlık” ve “askerî idari dava” gibi kavramları ihtiva eden özgün bir karakter arz etmektedir� Sahiden de, idari rejimi benimseyen ülkelerin hiçbirinde, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerin yargısal denetimini gerçekleştirmek üzere oluşturulmuş bir “askerî idari yargı”nın mevcut olmadığı; tamamen Türkiye’ye özgü nitelikteki “askerî idari yargı”nın, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin idare teşkilatı içerisindeki “özel ve özerk” konumunun yargıdaki bir yansımasını teşkil ettiği GÜNDAY tarafından (bkz� GÜNDAY, op. cit., 2013, s�422) kaydedilmektedir�



HA

KE

ML

İ

çözmek bir yana, bu sorunları derinleştireceği ve mevcut sorunlara bir dizi yenisini ekleyeceği anlaşılan bahse konu Kanun Teklifi’nin, her şeyden önce “idari yargının görev alanı” açısından irdelenmesi gerekmektedir� Bu noktada ise, cismani zararların tazminine ilişkin tüm davaları görme görevinin, adli yargı bünyesindeki bir mahkemeye, bu meyanda bir ihtisas mahkemesi olarak “insan zararları mahkemeleri”ne bırakılıp bırakılamayacağının tartışılması zorunludur� Nitekim bu makalede de, Anayasa’nın, cismani zararların tazminine ilişkin tüm davaları görme görevinin yasa ile adli yargıya bırakılmasına cevaz verip vermediği hususu üzerinde durulmaktadır� Başka bir ifadeyle, bu çalışmada, esasen “ölüm ve cismani zararlardan doğan tüm tazminat davaları adli yargı bünyesinde kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına bırakılabilir mi?” sorusuna yanıt aranmakta ve anılan Kanun Teklifi, bu temel soru(n) bağlamında, ilintili diğer soru(n)lar ile birlikte, Anayasa ve İdare Hukuku açısından ince-lenerek değerlendirilmektedir� Kuşkusuz ki, bu değerlendirmenin temelinde, -“insan zararları mahkemeleri”nin “ayak sesleri”ni duyuran[11]- HMK m�3’ün iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının, anılan Kanun Teklifi açısından da geçerli olup olmayacağı sorunu yatmaktadır� Hâliyle bu durumda, “görev” yönünden, Kanun Teklifi’nin, HMK m�3’ün gerçekten de hukuken “halefi” olup olmadığının, “insan zararları mahkemelerinin görevleri”ni düzenleyen kuralların (Kanun Teklifi m�3) anlam ve kapsamının belirlenmesi suretiyle açıklığa kavuşturulması da gerekmektedir�

Bu bağlamda makalede, “Kanun Teklifi ne getiriyor ve neden getiriyor?”, “Kanun Teklifi ile kurulması öngörülen insan zararları mahkemelerinin görevleri nelerdir? Bu görevler, HMK m.3’te öngörülenlere tekabül etmekte midir?”, “İnsan zararları mahkemelerinin görevlerini düzenleyen kurallar açık ve belirgin biçimde kaleme alınmış mıdır?” gibi sorulardan hareketle, HMK m�3’ün iptaline iliş-kin Anayasa Mahkemesi kararının, bahse konu Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya uygunluğu sorunu bakımından “emsal” teşkil edip etmeyeceği tartışmasıyla, “ölüm ve cismani zararlardan doğan tüm tazminat davaları adli yargı bünyesinde kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına bırakılabilir mi?” temel sorusuna yanıt aranmakta ve neticede bu soruya verilen yanıtla, makalenin “tezi” ortaya konulmaktadır�

Adı geçen Kanun Teklifi’nin, esasen “idari yargının görev alanının Anayasal dayanakları” bağlamında Anayasa’ya uygunluk yönünden irdelendiği işbu makalenin sistematiğinde; önce Teklif ’in gerekçesi ve içeriği hakkında kısaca malumat verilmekte (II); ardından ise, tartışmanın odağında yer alan “görev” sorunu açısından, Teklif ’in “görev”e ilişkin hükmünün anlam ve kapsamı

[11] Bkz� infra., dn�43�



HA

KE

ML

İ

belirlenmek ve nihayet, “görev” sorununa odaklanılarak bir değerlendirme gerçekleştirilmek suretiyle, Kanun Teklifi -teorik ve pratik veçheleriyle- analiz edilmektedir (III)�

II. KANUN TEKLİFİ’NİN GEREKÇESİ VE İÇERİĞİNİN GENEL ÇERÇEVESİ

“İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” (Kanun Teklifi / Teklif ) ile, “askerî işlemler de dâhil olmak üzere her türlü idari işlem, eylem ve diğer sebeplerden kaynaklananlar ile adli yargının görev alanına giren insan zararlarına ilişkin dava ve işleri görmek üzere görevlendirilen insan zararları mahkemelerinin kuruluşunun, görevlerinin ve yargılama usullerinin düzenlenmesi”nin öngörüldüğü belirtilmektedir�

Konusu bu şekilde özetlenen Kanun Teklifi’nin uzun sayılabilecek “genel gerekçe”sinde[12]; insanın varlığını veya vücudunu yitirmesinden; yani ölümden veya sakatlanmadan doğan maddi ve manevi zararları ifade ettiği belirtilen “insan zararları” kategorisinin, gerek zararın türü gerek zarar görenler açısından ayrı bir tip ve grup oluşturduğu ve kendine has bir hukuk ihdas ettiği; ancak “insan zararları” ve “insan zararları hukuku”nun, tipleştirme bakımından gereken mazhariyete ulaşamadığı izah olunduktan sonra;

- İnsan zararının “ikame bir insan hakkı” unsuru olduğu ve bunun da, anılan zararların farklı bir hukuki rejime tabi tutulmasını zorunlu kıldığı,

- İnsan zararının, sorumluluğa yol açan olaydan bağımsız olarak kendi içinde tutarlı ayrı bir tür ve grup oluşturması nedeniyle; cismani zararlar bakımından, zararı doğuran olayın hukuki niteliği değil, bizatihi zararın mahiyeti esas alınarak bu tür zararların aynı hukuka tabi olmaları gereğinin ortaya çıktığı,

- İnsan zararlarının, başta zamanaşımı yahut süreaşımı olmak üzere kendisine has bir hukuki rejime tabi kılınması suretiyle, insan zararlarının hesabı ve hak koşulları yönünden mevcut olan tipleş-tirmenin zamanaşımı ve diğer alanlara da teşmilinin sağlanmasının gerekli olduğu,

- Yürürlükteki sisteme göre, insan zararlarına ilişkin davaların görüleceği mahkemenin, zararı doğuran olayın (hukuki ilişkinin)

[12] “Genel gerekçe”nin orijinal metnine erişilebilecek link için bkz� supra., dn�1�



HA

KE

ML

İ

niteliği esas alınarak belirlendiği; bu bağlamda, insan zararı idari bir eylemden doğduğunda genel (sivil) veya askerî idari yargının, iş kazasından doğduğunda iş mahkemesinin, çatmadan (gemi kazasından) doğduğunda ise asliye ticaret mahkemesinin görevli olacağı; bunun ise, “zaman ve hak savurganlığı”na yol açtığı,

- Oysa Anayasa’nın, “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi, yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” hükmünü havi 142� maddesinin, kanun koyucuya işin mahiyetiyle uyumlu geniş bir takdir yetkisi tanıdığı ve buna göre, kanun koyucunun, insan zararları konusunda farklı bir ihtisas mahkemesi oluşturabileceği gibi, mevcut düzen içinde görevli mahkemeyi, sorumluluğu doğuran ilişkinin hukuki niteliğini değil, zararın mahiyetini esas alarak da belirlemesinin mümkün olduğu; bu bağlamda, insan zararlarında adli yargının görevli kılınabileceği,

- Tek konulu ihtisas mahkemelerinin (tüketici mahkemeleri, kadastro mahkemeleri, aile mahkemeleri, çocuk mahkemeleri, iş mahkeme-leri, vb.) yürürlükteki hukukumuzda ve karşılaştırmalı hukukta mevcut olduğu; “insan zararları” konusunda da bu tür bir ihtisas mahkemesi kurulmasını engelleyen bir Anayasa hükmü bulun-madığı, aksine, Anayasa’nın, farklı bir mahkemenin kurulmasına açıkça cevaz verdiği,

- Tek görevli mahkeme veya ihtisas mahkemelerinin “çok hukuk-luluğu” ve “içtihat çatışmaları”nı önleyeceği ve “insan zararları” konusunda kurulan böyle bir mahkemenin, giderek “insan zarar-ları hukuku”nun doğmasını, tedvinini ve gelişmesini sağlayacağı,

- Bu noktada berrak içtihadî gelişimin, tazminatın önleyici fonksi-yonunu hayata geçireceği ve bu gelişmenin, ihtiyari sorumluluk sigorta türüne yaygınlık ve derinlik kazandırarak “tazminatın sosyalizasyonu”nu gerçekleştireceği,

- Nihayet böyle bir düzenlemenin, “adalete odaklı yargı” hede-fine ilişkin bir reform niteliği taşıdığı ve “insan zararları mahkemeleri”nin, bu alanda “adil yargılanma” standardı ve “hak arama” kalitesini yükselttiği belirtilmektedir�

Kanun Teklifi’nin “genel gerekçe”sinde öne çıkan hususlar bu şekilde özetlen-dikten sonra, Kanun Teklifi’nin içeriğine ve madde gerekçelerine[13] bakıldığında;

[13] Link için bkz� supra., dn�1�



HA

KE

ML

İ

Kanun’un altı madde ve iki geçici madde olmak üzere toplam sekiz maddeden oluştuğu görülmektedir� Buna göre, Kanun Teklifi’ndeki madde sıralaması ve sistematik dâhilinde;

- 1� madde, “amaç ve kapsam”a yer vermektedir�

Aşağıdaki başlık altında yapılacak değerlendirme açısından, “kapsam”ın yer aldığı ikinci fıkra hükmü önemli olup; buna göre, “Bu Kanun, askerî olanlar da dâhil her türlü idari işlem, eylem ve diğer sebeplerden kaynaklananlar ile adli yargının görev alanına giren insan zararlarına ilişkin dava ve işleri görmek üzere görevlendirilen mahkemelere dair hükümleri kapsar.”

- 2� madde, “insan zararları mahkemelerinin kuruluşu”nu düzen-lemektedir� Burada, insan zararları mahkemelerinin, her ilde ve nüfusu yüz binin üzerindeki her ilçede, tek hâkimli ve asliye mahkemesi derecesinde olmak üzere kurulacağı öngörülmekte ve kuruluş ile yargı çevrelerinin belirlenmesine ilişkin diğer kurallara da, maddede yer verilmektedir�

- 3� madde, “insan zararları mahkemelerinin görevleri”ni hükme bağlamaktadır� Aşağıdaki başlık altında yapılan değerlendirme açısından önem arz eden bu maddede;

“(1) İnsan zararları mahkemeleri;

a) İlgili kanunlar gereğince adli yargıda görülen,

b) Askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan,

vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işlere bakar.

(2) Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâller dışında kalan aynı nevi zararlar hakkında dahi bu madde hükmü uygulanır.

(3) İnsan zararını doğuran olayla ilgili diğer zararlara ilişkin davalar, insan zararı davasında bekletici sorun oluşturmaz.” hükmüne yer verilmektedir�

Ayrıca, madde gerekçesinde, “görev”i düzenleyen bu maddenin kaleme alınışına ilişkin alternatif bir formülasyona da yer verildiği görülmektedir�[14]

[14] Madde gerekçesinde, göreve ilişkin işbu 3� maddenin, aynı sonuçları sağlayıcı bir eksende; “İnsan zararları mahkemeleri; zararı doğuran olayın hukuki niteliği gözetilmeksizin, vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve



HA

KE

ML

İ

- 4� madde, insan zararları mahkemelerinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanacağına ilişkin olarak “usul hükümleri” kenar başlığıyla düzenleme yapmaktadır�

- Geçici 1� madde, insan zararları mahkemelerinin, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde kurulup faaliyete geçeceğini ve insan zararları mahkemelerinin faaliyete geçtiği tarihe kadar açılmış olan davaların görülmesine, bulun-dukları mahkemede devam olunacağını öngören bir geçiş hükmü içermektedir�

- Geçici 2� madde, bu Kanun ile diğer kanunlar arasındaki çatışma durumunda, diğer kanunların bu Kanun’a aykırı hükümlerinin, bu Kanun kapsamındaki anlaşmazlık ve davalarda uygulanma-yacağına ilişkindir�

- 5� madde, “yürürlük” maddesidir�

- 6� madde, “yürütme” maddesidir�

III. KANUN TEKLİFİ’NİN ANALİZİ

“İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” (Kanun Teklifi / Teklif ) ile adli yargı bünyesinde bir ilk derece ihtisas mahkemesi olarak kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin “insan zararları davaları”nı görmekle görevlendirildiği ve bu görevin, esasen “cismani zararlardan doğan tazminat davaları”nı karara bağlama görevi anlamına geldiği yukarıda kısaca belirtilmiş olmakla birlikte; Teklif ’in Anayasa’ya uygunluğunun irdelenmesi bakımından, görev hükmünün daha ayrıntılı biçimde incelenme-sine, “mercek altına alınmasına” ihtiyaç vardır� Zira anılan Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya uygunluğunun irdelenmesi bakımından en mühim nokta, Teklif ’in “görev”e ilişkin düzenlemeleri olarak karşımıza çıkmaktadır� Teklif ’te yer verilen diğer maddeler ise, aslında teknik açıdan tümüyle isabetli olmamakla birlikte, -en azından ilk bakışta- açık bir Anayasa’ya aykırılık sorunu teşkil etmiyor görünmektedir� Hâl böyle olunca, Kanun Teklifi’nin hukuksal analizini konu alan bu kısımda yapılan değerlendirme açısından, “görev” konusu/sorunu üzerinde durulması gerekliliği hâsıl olmaktadır� Nitekim bu başlık altında, önce Teklif ’in “insan zararları mahkemelerinin görevleri”ne ilişkin hükmünün anlam ve kapsamı açıklığa kavuşturulmakta (A); ardından ise, bu belirlemeden

manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işlere bakar.” biçiminde de formüle edilebileceği ifade edilmiştir�



HA

KE

ML

İ

hareketle “görev” bağlamında bir Anayasallık tartışması yürütülmek suretiyle, makalenin özünü oluşturan “ölüm ve cismani zararlardan doğan tüm tazminat davaları adli yargı bünyesinde kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına bırakılabilir mi?” sorusu yanıtlanmaya çalışılmaktadır (B)�

A. İnsan Zararları Mahkemelerinin Görevlerini Düzenleyen Hükmün (Kanun Teklifi m.3) Anlam ve Kapsamı: İnsan zararları mahkemeleri hangi davalara bakacaktır?

§ A.1. Genel Olarak

Kanun Teklifi ile kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”ne verilen görevler çerçevesinde, idari yargının görev alanının korunmasına ilişkin Anayasa kurallarına uygunluk bakımından yapılacak irdeleme açısından, önce-likle Teklif ’in 3� maddesinde yer alan “görev” kurallarının anlam ve kapsamının saptanması gerekmektedir� Her ne kadar ilk bakışta kolay anlaşılır görünse de, aslında tartışmaya müsait ifadeler nedeniyle muğlaklık arz eden 3� madde hükmünün açıklığa kavuşturulabilmesi bakımından tereddütlü noktalara da işaret edilmesi zorunludur�

Bu noktada ilkin, “insan zararları mahkemelerinin görevleri” başlığını taşıyan 3� madde metnine bakılmalıdır� Buna göre;

“(1) İnsan zararları mahkemeleri;

a) İlgili kanunlar gereğince adli yargıda görülen,

b) Askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan,

vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işlere bakar.

(2) Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâller dışında kalan aynı nevi zararlar hakkında dahi bu madde hükmü uygulanır.

(3) İnsan zararını doğuran olayla ilgili diğer zararlara ilişkin davalar, insan zararı davasında bekletici sorun oluşturmaz.”

Aynen alıntılanan madde metninde (f�1) görüldüğü üzere, insan zararları mahkemelerinin, “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işler”e (“insan zararlarına ilişkin davalar”a) bakacağı belirtilmiştir� Bu noktada, “ilgili



HA

KE

ML

İ

kanunlar gereğince adli yargıda görülen”lerin (f�1-a) yanı sıra, “askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan” (f�1-b) bu tür davaların da anılan mahkemelerin görev alanına dâhil olacağı kurala bağlanmıştır� Hatta hiçbir “boşluk” bırakmamak için, belirtilen hâller dışında kalan aynı tür zararların da, bu hükme tabi olacağı ifade edil-miştir (f�2)� İnsan zararları mahkemelerinin görev alanı, yalnızca “insan zararı” (“vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işler”) üzerinden tanımlandığından; aynı eylem veya işlemden kaynaklanan bunun dışında kalan zararların tazminine ilişkin olarak başka mahkemelerde görülen davaların, “insan zararı davasında” “bekletici sorun” oluşturmayacağı da öngörülmüştür (f�3)�

Kanun Teklifi’nde “insan zararı”[15] kavramı tanımlanmamış olmakla birlikte; “insan zararı” ibaresi ile “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararlar” ibaresinin birbirinin yerine kullanıldığı gözlemlenmektedir� Teklif ’in “genel gerekçe”sinde ise, “insan zararı”nın, insanın varlığını veya vücudunu yitirmesinden; yani ölümden veya sakatlanmadan doğan maddi ve manevi zarar olarak tanımlandığı görülmektedir� Dolayısıyla “insan zararları mahkemeleri”nin, -isminde mündemiç olan- “insan zararları”na ilişkin tazminat davalarını karara bağlamakla görevli olduğu söyle-nebilir� Hukuk literatürümüze yabancı bir kavram olan “insan zararları”, esasen “cismani/bedensel zararlar”a karşılık gelmektedir� “Cismani zarar” kavramının, “ölüme bağlı zararlar”ı da kapsayıp kapsamadığı tartışılabilir olmakla birlikte; işbu makalede kullandığımız “cismani zarar” kavramının, bu tür zararları da evleviyetle kapsadığı söylenebilir�[16] O hâlde, insan zararları mahkemelerinin görevi, bu kapsayıcı anlamıyla “cismani zararlar”dan doğan maddi ve manevi tazminat davalarına bakmaktır� Kanun Teklifi ile adli yargı bünyesinde bir ilk derece ihtisas mahkemesi olarak kurulması öngörülen insan zararları mahke-melerinin “ihtisas alanı”, “cismani zararlardan doğan tazminat davaları”dır�

Mevcut sistemde, “cismani zararlardan doğan tazminat davaları”ndan bir kısmı adli yargı kolunda, bir kısmı genel (sivil) idari yargı kolunda, bir kısmı ise askerî idari yargı kolunda görülmektedir� Yani bu tür davalar, hâlihazırda üç ayrı yargı düzenindeki çeşitli mahkemelerde karara bağlanmaktadır� “İnsan

[15] Her ne kadar “insan zararı” kavramı ile bu kavramdan hareketle türetilen “insan zararları hukuku” ve “insan zararları mahkemesi” gibi kavramların pozitif hukukumuza ve hukuk literatürümüze yabancılığının yanı sıra, teknik açıdan da isabetli olmadığı kanısında olsak da; inceleme konusu Kanun Teklifi ve bu Teklif ’in “gerekçe”sinde anılan kavramların tercih edilmiş olması nedeniyle, işbu makalenin pek çok kısmında anılan kavramları da kullanmak durumunda kalmış bulunduğumuzu peşinen belirtmek isteriz�

[16] Bkz� supra., dn�2�



HA

KE

ML

İ

zararları mahkemelerinin görevleri”ni düzenleyen maddede ise, bu üç ayrı yargı kolundaki anılan kategoriye dâhil davaların, adli yargı bünyesindeki “insan zararları mahkemeleri”nde “toplanması” amacıyla belirleme yapılmaktadır�

Buna göre, ilkin “ilgili kanunlar gereğince adli yargıda görülen” bu tür davaların insan zararları mahkemelerinin görev alanına dâhil olduğu kurala bağlanmaktadır (f�1-a)� Böylece, hâlihazırda adli yargı içinde “asliye hukuk mahkemeleri”, “asliye ticaret mahkemeleri” ve “iş mahkemeleri”nde, hatta “tüketici mahkemeleri”nde[17] görülmekte olan cismani zararlara ilişkin tazminat davalarının görüm ve çözümü, bu tür davaların yine aynı yargı kolundaki “tek çatı” altında toplanmasını teminen -aynı düzeyde- bir ihtisas mahkemesi olarak “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına bırakılmaktadır�

İkinci olarak ise, “askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan” bu tür davaların da insan zararları mahkemelerinin görev alanına girdiği hükme bağlanmaktadır (f�1-b)� Bu suretle, hâlihazırda genel (sivil) idari yargıda ve askerî idari yargıda görül-mekte olan, hatta teknik anlamda “idarilik” vasfı taşımakla birlikte adli yargıda görülmekte olan[18], cismani zararlara ilişkin tazminat davalarının görüm ve çözümü, “adli yargı” bünyesindeki bir ilk derece ihtisas mahkemesi olan “insan zararları mahkemeleri”ne aktarılmaktadır�[19]

[17] Bu enteresan olasılığa ilişkin olarak bkz� Y�13�HD: E�2014/30305, K�2014/35473, T�13/11/2014 (KİBB)� Anılan kararda yer alan şu satırlar konu açısından mühimdir: “Davacı eldeki davada, davalı şirkete ait özel hastanede geçirdiği ameliyat nedeniyle oluşan zararından dolayı tazminat talebinde bulunmaktadır. Mahkemece, Tüketici Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, hasta ile özel hastane arasındaki tedavi hizmeti, Dairemizin öteden beri değişme göstermeyen kararları kapsamında vekâlet akdi olarak değerlendirilmekte olup, bu bağlamda eldeki davanın da vekâlet ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. 6502 sayılı yasanın (Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun) 87. maddesi doğrultusunda 28.5.2014 tarihinde yürürlüğe giren aynı Yasanın 3/L maddesinde vekâlet akdinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Tüketici Yasasının uygulanması gerekmekte olup, bu nedenle vekâlet ilişkisinden doğan uyuşmazlığın da Tüketici Mahkemesinde görülmesi zorunludur. Ne var ki, 6502 sayılı yasanın geçici 1. maddesinde ‘bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalar açıldıkları mahkemede görülmeye devam eder’ hükmü bulunmakta olup, eldeki dava 6502 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce 13.9.2013 tarihinde açılmış bulunduğundan eldeki davaya genel mahkemede bakılması gerekir. Mahkemenin değinilen bu yönü gözeterek işin esasına girmek suretiyle hâsıl olacak sonuca uygun karar vermesi gerekirken, yazılı şekilde görevsizlik kararı vermiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”

[18] İdari yargının görev alanına ilişkin “istisnalar” olarak, adli yargı düzeninde görülen idari uyuşmazlıklar hakkında bkz� A� Vahap DARENDELİ, Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi İçtihatları Işığında Adli Yargı Yerlerinde Görülen İdari Uyuşmazlıklar ve Davalar, Yetkin Yay�, Ankara, 2004, s�117 vd�

[19] Cismani zararlardan doğan “idari” nitelikli tazminat davalarında -İdari Yargılama Usulü Hukuku terminolojisiyle “tam yargı davaları”nda- “görev” bakımından, “yargı kolu”



HA

KE

ML

İ

Üçüncü olarak, “Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâller dışında kalan aynı nevi zararlar hakkında dahi bu madde hükmü uygulanır.” şeklinde formüle edilen ikinci fıkrada, hiçbir ihtimali dışarıda bırakmamak amacıyla “torba hüküm” niteliğinde bir düzenleme de yapılmıştır� Aslında yukarıda ifade edilen iki kategoride (f�1-a ve f�1-b), mevcut sistemde adli yargıda, genel (sivil) idari yargıda ve askerî idari yargıda görülmekte olan cismani zararlara ilişkin tüm davaları kapsayıcı mahiyette hükümlere yer verilmiş olduğundan, ayrıca böyle bir hükme yer verilmesine gereksinim bulunmadığı söylenebilir� Burada esasen, insan zararı davalarına ilişkin olarak “gözden kaçan” başkaca bir durum ya da duraksama ihtimaline binaen, yukarıda sayılan hâller dışında kalan bu tür zararlar hakkında da anılan maddenin uygulanacağı belirtilmekle; insan zararlarından doğan -istisnasız- tüm tazminat davalarının, insan zararları mahkemelerinin görev alanı kapsamına alındığının vurgulanmak istendiği anlaşılmaktadır�[20]

O hâlde özetle, insan zararları mahkemelerinin görevleri, “insan zararla-rından (cismani/bedensel zararlardan) doğan tüm tazminat davalarını görmek” biçiminde ifade edilebilir�

Kanun Teklifi’nin insan zararları mahkemelerinin görevlerini bu çerçevede düzenleyen 3� maddesinin ilk iki fıkrasından sonra, üçüncü (son) fıkrasında ise; aslında “görev”e ilişkin olmayan bir düzenlemeye yer verilerek,[21] “İnsan zararını doğuran olayla ilgili diğer zararlara ilişkin davalar, insan zararı dava-sında bekletici sorun oluşturmaz.” denilmektedir� Yani aynı eylem veya işlemden kaynaklanan “insan zararı” dışında kalan zararların tazminine ilişkin olarak başka mahkemelerde görülen davaların, “insan zararı davasında” “bekletici sorun” oluşturmayacağı da öngörülmektedir� Bu durumda, söz gelimi aynı eylem nedeniyle hem cismani zarar hem de malvarlığı zararı ortaya çıktığında, malvarlığı zararının tazmini istemli dava -aynı yargı kolundaki (adli yargıdaki) ya da farklı bir yargı kolundaki (genel/sivil veya askerî idari yargıdaki)- başka bir mahkemede görülecek olup; bu dava, cismani zararın tazmini istemli davanın görüldüğü “insan zararları mahkemesi” için “bekletici sorun” teşkil etmeyecektir�

anlamında değişiklik yaratan bu hüküm, Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya uygunluğu açısından yapılan değerlendirmede “kilit” noktayı oluşturmaktadır� Açıkçası, işbu makaledeki temel tartışma konusu ve sorunun odağı, anılan hükme ilişkindir�

[20] Teklif ’in 3� maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde, “Maddenin ikinci fıkrası, birinci fıkrada belirtilen hâller dışında doğan insan zararları davalarının dahi ihtisas mahkemesinde görüleceğini amirdir. İnsan zararları yönünden sorumluluk hukuku lehine bir yargı tekeli oluşturulduğu kesindir. İkinci fıkra, olası ara hâlleri, duraksama noktalarını kapsama alan yarı-yorum (hermonetik) karakterli norm niteliğindedir.” ifadelerine yer verilmiştir�

[21] Bu düzenlemenin, “norm koyma tekniği” açısından, “görev”e ilişkin madde yerine, başka bir maddede -belki salt bu hususa dair müstakil bir maddede- yer alması daha uygun olabilirdi�



HA

KE

ML

İ

Bunun ise, aynı eylemden doğan iki davada çok farklı kararların çıkmasına yol açabileceği, hatta malvarlığı zararının tazmini istemli davanın -genel/sivil veya askerî- idari yargının görev alanına girmesi hâlinde farklılığın daha da başka bir boyuta ulaşabileceği söylenebilir� Gerçi Teklif ’in anılan hükmünün, “bekletici sorun oluşturmama”yı, yalnızca insan zararı davası yönünden kurala bağlamış olması karşısında; aynı eylemden doğan malvarlığı zararının tazmini davasını gören mahkeme açısından, “insan zararları mahkemesi”nde görülmekte olan cismani zararın tazmini istemli davanın “bekletici sorun” sayılmasına engel bulunmadığı da savunulabilir� Bu yorum neticesinde, “içtihat farklılıkları” ve “çelişkiler”in asgariye indirgenmesi mümkün olmakla birlikte; yine de böyle bir sistemde, içtihat farklılıkları, hatta çelişkilerinin ortaya çıkmasının kaçınılmaz olacağı unutulmamak gerekir�

§ A.2. Bazı Sorunlar

İnsan zararları mahkemelerinin görevlerini düzenleyen maddede yer alan kuralların yukarıdaki çerçevede izahından sonra; şimdi anılan hükümlerde teknik ve biçimsel açıdan sorunlu veya tereddütlü görünen birkaç temel nok-taya, öğretinin HMK m�3 bağlamında serdettiği eleştirilerden de feyzle temas ederek, bunların olası anlamlandırması ve pratik sonuçları üzerine kısaca bir deneme yapılması uygun olacaktır�

İlkin, insan zararları mahkemelerinin görev alanının tespitinde öngörülen ölçütün, “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işler” olduğu (f�1) belirtilmiş olmakla birlikte; bu ifadede teknik zafiyet göze çarpmaktadır� Burada kastedilenin, aslında “cismani zararlardan doğan maddi ve manevi taz-minat davaları” olduğu düşünülmekle beraber; madde metninde tereddüde yol açabilecek ifadelere yer verilmiştir� Bu kapsamda;

- Evvela, “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi”, İdare Hukuku ve Borçlar Hukukunda pek de aşina olunmayan, muğlak bir ifade olmanın yanı sıra, bu ifadeden sonra “ölüm” ibaresinin de kullanılmış olması, “vücut bütünlüğünün tama-men yitirilmesi” ile “ölüm” arasında bir farklılık olduğu izleni-mini uyandırmaktadır[22]� Oysa “vücut bütünlüğünün tamamen yitirilmesi”nin, aslında “ölüm”den başka bir anlam ihtiva etmediği

[22] Bkz� Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN, “İdari Eylemlerden Kaynaklanan Zararlara İlişkin Davalar Adli Yargının Görev Alanına Sokulabilir mi? (HMK m�3 ve TBK m�55/2 Hakkında Eleştiriler)”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s�37; Taner AYANOĞLU, “İnsan Zararlarına İlişkin Tam Yargı Davalarını Çözme Görevini Asliye



HA

KE

ML

İ

düşünüldüğünden; “ölüm”ü ayrıca belirtmek, haşiv sayılabilir� Bu noktada hemen değinmek gerekir ki; gerekçede belirtilmemekle birlikte, “bitkisel hayat” gibi durumlar nedeniyle, burada, “vücut bütünlüğünü ‘tamamen’ yitirme” ile “ölüm” ayrı ayrı zikredilmiş olabilirse de; aslında “bitkisel hayat”ta da yaşam devam ettiğinden ve “geri dönüş” mümkün olduğundan, “bitkisel hayat”ta dahi “vücut bütünlüğünün ‘kısmen’ yitirildiği”nden de bahsolunabilir� Dolayısıyla, bu tür -pratik sonucu olmayan- lafzi tartışmaları ber-taraf etmek açısından, 11/01/2011 tarih ve 6098 sayılı -yeni- Türk Borçlar Kanunu’nda[23] (TBK) da -genel olarak- tercih edildiği üzere, “ölüm ve bedensel (cismani) zarar” ibarelerinin kullanılması daha uygun olabilirdi� Ama hükmün kaleme alınışındaki bu teknik zafiyete karşın; burada yapılmak istenenin, neticede, “cis-mani zarar (bedensel zarar) – mameleki zarar (malvarlığı zararı)” ayrımı yaratılarak, cismani zararlardan doğan maddi ve manevi tazminat davalarının insan zararları mahkemelerinin görev alanına aktarılması olduğu rahatlıkla anlaşılmaktadır�

- Fakat bu durumda da, “vücut bütünlüğünün kısmen yitirilmesi” ile neyin kastedildiği noktasında birkaç soru işareti ortaya çık-maktadır� Şöyle ki, “vücut bütünlüğünün kısmen yitirilmesi”nin, sadece belli bir seviyedeki -söz gelimi, kalıcı sakatlığın yahut uzuv kaybının söz konusu olduğu- cismani (bedensel) zararları mı kapsadığının; yoksa herhangi bir cismani zararı -söz gelimi, geçici nitelikte basit bir yaralanmayı- da mı kapsadığının çok açık olmadığı ileri sürülebilecektir� Teklif ’in “genel gerekçe”sinde yer verilen “insan zararı” tanımının da, bu noktadaki tereddütleri bertaraf etmekte yetersiz kalacağı söylenebilecektir� Öte yandan, “vücut bütünlüğü” sadece maddi/fiziki sağlık bütünlüğünü değil, ruh sağlığı ve bütünlüğünü de kapsadığına[24] göre; psişik bütün-

Hukuk Mahkemelerine Vermek Reform mu Yoksa Fantezi mi?”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 2, 2012, s�78�

[23] RG: T�04/02/2011, S�27836�[24] Ruh sağlığı ve bütünlüğünün de “bedensel bütünlük” içerisinde yer aldığı yönünde bkz�

Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14� Baskı, Yetkin Yay�, Ankara, 2012, s�798� Ayrıca bkz� Halûk TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku, 1961 Yılı 1� Basıdan Tıpkı Bası, Vedat Kitapçılık Yay�, İstanbul, 2010, s�283� Keza Yargıtay kararlarında da, “Bedensel bütünlük eş deyişle vücut bütünlüğü kavramının fizik bütünlük yanında ruhsal bütünlüğü ve sağlığı da kapsadığı tartışmasızdır.” denildiği yönünde bkz� Y�21�HD: E�2009/9177, K�2010/9524, T�07/10/2010 (KİBB); Y�21�HD: E�2012/12186, K�2013/7656, T�16/04/2013 (KİBB); Y�21�HD: E�2013/16869, K�2014/5227, T�18/03/2014 (KİBB)�



HA

KE

ML

İ

lükteki eksilme anlamına gelen durumlar da, “vücut bütünlüğünün kısmen yitirilmesi” olarak değerlendirilebilecek; ancak bu noktada, aslında vücut bütünlüğüne değil de, malvarlığına ilişkin zararlar bağlamında uğranılan “manevi zararlar”ın da -psişik bütünlükte eksilme zımnında- “vücut bütünlüğünün kısmen yitirilmesi” kap-samında düşünülebileceği vakıalarda, insan zararları mahkemele-rinin görev alanı açısından başkaca tereddütler gündeme gelebile-cektir� Açıkçası, bir fiilden ötürü malvarlığında oluşan eksilmeden kaynaklanan maddi zararın yanı sıra, psişik bütünlükte tahribat oluşturacak bir manevi zarar da söz konusu olduğunda; esasen malvarlığına yönelen bu fiilden dolayı uğranılan “manevi zarar”ın tazminine ilişkin davanın da “insan zararları mahkemeleri”nde görülmesi gerekip gerekmediği sorunu ile karşı karşıya kalınması ihtimal dâhilindedir� Sorumluluğa yol açan fiilin yöneldiği varlığı (malvarlığı veya şahıs varlığı) değil de, fiile bağlı olarak ortaya çıkan nesnel sonucu/durumu (vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi yahut ölüm) esas aldığı izlenimini uyandı-racak şekilde kaleme alınan hükmün, sorumluluğa yol açan fiilin yöneldiği varlığın türüne göre yapılan “malvarlığı zararı – şahıs varlığı zararı”[25] biçimindeki klasik ayrımı, yargısal rejim açısın-dan altüst edebileceği kestiriminde bulunulabilir� Murat edilen bu olmasa da, hatta “aşırı” lafzi yorumla ulaşılabilecek spekülatif bir sonuca işaret edildiği düşünülse de; hükmün lafzının, tüm “manevi tazminat davaları”nın insan zararları mahkemelerinde görülmesine “kapı araladığı”; bunun da, uygulamada ciddi sorun-ları gündeme getirebileceği söylenebilir� Salt cismani zararlardan doğan manevi tazminat davaları değil; malvarlığı zararlarından doğan manevi tazminat davaları da dâhil olmak üzere, herhangi bir nedenle açılan her türlü “manevi tazminat davaları”nın, kül olarak insan zararları mahkemelerinin görev alanına girdiği kabul edildiğinde; iş yükünün ezici çoğunluğunu “manevi tazminat davaları”nın oluşturduğu insan zararları mahkemelerinin, giderek bir “manevi tazminat davası mahkemesi”ne dönüşmesiyle, aynı sebepten doğan malvarlığı zararlarına ilişkin yalnızca maddi taz-minat davalarını görmeye devam edecek olan adli ve idari yargı yerlerinin iş yükleri önemli ölçüde azalacak, tabii bu arada, insan

[25] Fiil, zarar gören kişinin malvarlığına yönelmişse “malvarlığı zararı”; kişinin maddi ya da maddi olmayan kişisel varlıklarına yönelmişse “şahıs varlığı zararı”ndan söz edilmektedir� Bu konuda bkz� Ahmet M� KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14� Bası, Turhan Kitabevi Yay�, Ankara, 2011, s�283-284�



HA

KE

ML

İ

zararları mahkemeleri ile diğer mahkemelerin kararları arasındaki çelişkiler, “içtihat bütünlüğü”nün “rafa kaldırılması” sonucunu da berberinde getirebilecektir� Burada her şeyden evvel, görevli mahkemenin “yorum yoluyla” belirlenmesini gerektiren muğlak bir düzenlemeye gidilmiş olmasının, “görev” gibi açık ve kesin biçimde düzenlenmesi zorunlu olan, “kamu düzeni”ne ilişkin bir konuda, önemli bir sorun alanı yarattığı ifade edilmelidir�

Öte yandan, “askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile ida-renin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan” insan zararları davalarının, bu mahkemelerin görev alanına girdiğine dair hükümde (f�1-b) de teknik zafiyet saptamasında bulunulabilir� Bu bağlamda, öğretideki görüşlerden hareketle, “‘idari işlem’ nedeniyle cismani zarar doğup doğmayacağı”, “‘idarenin sorumlu olduğu diğer sebepler’in neler olduğu” ve “‘askerî olanlar dâhil’ ibaresinin anlamı ve pratik değeri” meseleleri üzerinde durulmalıdır:

- Bir defa, “idari işlemler” ile vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut ölüme yol açılmasının mümkün olamayacağı yönünde görüşler mevcuttur� Bu anlamda, bir idari işlemin kimseyi yaralamayacağı veya öldürmeyeceği; kişilerin yaralanmasına veya ölmesine idari işlemlerin değil, idari eylem-lerin yol açabileceği yönünde eleştirilerde bulunulmaktadır�[26] Gerçekten de, idari işlemlerin, -kural olarak- cismani zarara sebe-biyet ver(e)meyeceği düşünülebilir� Fakat bu noktada, yine bil-hassa psişik tahribata, kimi hâllerde de fiziki tahribata yol açması muhtemel idari işlemler bakımından farklı bir değerlendirme de yapılıp yapılamayacağı tartışılabilir� Daha açık bir ifadeyle, idari işlem nedeniyle ciddi şekilde psikolojisi bozulan yahut fiziki bütünlüğü zarar gören kişinin uğramış olduğu maddi ve manevi zararların tazmini istemli bir davanın da “insan zararları mahkemesi”nin görev alanına girmesi için; “idari işlemler”in de madde metninde ayrıca ve açıkça zikredilmesinin tercih edilmiş olabileceği akla gelmektedir� Bunun yanı sıra, “idari işlemleri” de ayrıca zikretmek suretiyle, “idari işlem – idari eylem” ayrımının net olmadığı ve bu husustaki nitelemenin kolayca yapılamadığı hâllerde ortaya çıkabilecek tereddütlerin bertaraf edilmesi de amaçlanmış olabilir� Bu ihtimallerden hareketle, madde metninde

[26] Bkz� GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s�37; AYANOĞLU, op. cit., s�78; Çınar Can EVREN, “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Üçüncü Maddesi Üzerine Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 4, 2012, s�63�



HA

KE

ML

İ

“idari işlemler”e de yer verilmesini haklı çıkarabilecek bazı eks-trem örneklerle konuyu somutlaştırmak ve bunun üzerine fikir yürütmek gerekir� Söz gelimi, bir bakanlıktaki üst düzey bir kamu görevlisinin, hizmetin gerektirdiği hiçbir haklı sebep ve kamu yararı bulunmamasına karşın, açıkça hukuka aykırı biçimde, görevinden alınarak küçük bir ilde daha alt göreve naklen atan-masına yönelik idari işlem nedeniyle psikolojisi bozularak kalıcı bir hastalığa yakalanması hâlinde; kamu görevlisinin, bu “idari işlem”den (görevden alınarak başka bir ilde daha alt bir göreve naklen atanma işlemi) dolayı vücut bütünlüğünü kısmen yitir-diğinden söz edilebilir� Ya da disiplin suçu teşkil eden hiçbir fiili bulunmamasına karşın, açıkça hukuka aykırı biçimde, çok ağır bir disiplin cezası verilen kamu görevlisi yahut öğrencinin kalıcı psikolojik sorunlar yaşaması, hatta işlemi tebellüğ ettiğinde felç geçirmesi gibi belki biraz spekülatif örneklerde, yine bir “idari işlem” (disiplin cezası) nedeniyle vücut bütünlüğünün kısmen yitirildiğinden bahsolunabilir� Bunların ötesinde, tartışmaya açık bir başka misal olarak, Devlet hastanesinde görevli doktorun, hastanede muayene ettiği hastaya yanlış reçete yazması[27] gibi durumlarda ortaya çıkan cismani zararlar bakımından, reçetenin hukuksal niteliğinden dolayı bu anlamda tereddütlerin gündeme gelebileceği de ifade edilmek gerekir� Hatta örnek kabilinden zik-rolunan -“sıra dışı” nitelikteki sonuncusu bir yana bırakıldığında- “bireysel idari işlemler”den dolayı cismani zararların gündeme gelebilmesinin yanı sıra, “düzenleyici idari işlemler”den dolayı da cismani zarara uğranılmasının olanaklı olduğu dahi pekâlâ savlanabilir� Bu cümleden olarak, söz gelimi kanser hastalığının tedavisinde kullanılması zorunlu olan ilacın ithalatını yasakla-yan hukuka aykırı bir düzenleyici işlem çıkarılması yahut böyle yaşamsal önemi bulunan bir ilacın ve sair tedavi giderinin sosyal güvenlik sistemi kapsamından çıkarılarak, bu tür giderlerin Devlet tarafından karşılanma olanağının ortadan kaldırılmasına dönük hukuka aykırı bir düzenleyici işlem yapılmasında da, bu nedenle uğranılan cismani zararlar, düzenleyici idari işlemden / işlemin uygulanmasından kaynaklanmış sayılabilecektir� Şunu da belirt-mek gerekir ki; bir idari işlemin “uygulanması”ndan doğan cismani

[27] Kamu görevlisi olan doktorun reçete yazmasının “idari eylem” olduğu yönünde bkz. Ramazan YILDIRIM, Türk İdari Rejimi Dersleri, Cilt 2, (Ed.: Selman Sacit BOZ, Mehmet Fatih GÜRKAN), Mimoza Yay., Konya, 2014, s.131.



HA

KE

ML

İ

zararlar bakımından da, zararın/sorumluluğun temelinde “idari işlem” bulunmaktadır� Belki spekülatif addedilebilecek, hayatın olağan akışında rastlanamayacak ve sorumlulukta “nedensellik bağı” tartışmasını da beraberinde getirebilecek olmakla birlikte; kuramsal bir argümantasyon açısından önemli veriler sunan bu -başlı başına makale konusu oluşturabilecek ölçüde pek çok çet-refil hukuksal sorunu ihtiva eden- örneklerden hareketle, idari işlemden cismani zarar doğmayacağı gibi kategorik bir yaklaşımın isabetli olmayacağı sonucuna ulaşılabilir�[28] Hâl böyle olunca, “idari işlemler”in de madde metninde ayrıca ve açıkça belirtilmiş olmasında sakınca bulunmadığı; aksine, bunun bir gereklilik teş-kil ettiği dahi söylenebilir� Nihayet, ilk bakışta hiçbir zorluk arz etmeyeceği düşünülebilecek olan “idari işlem” ile “idari eylem”i birbirinden ayırt etme işinin, idari yargıç açısından bile her zaman çok kolay olmadığı gözlemlendiğinden; adli yargı bünyesinde kurulan “insan zararları mahkemeleri” bağlamında, esasen idari işlem ve eylemler konusunda uzmanlığı bulunmayan adli yargıç açısından çok daha büyük bir niteleme güçlüğünü beraberinde getirebileceği göz önüne alındığında; “tüketici” bir formülasyon yeğlenerek, “idari eylemler”in yanı sıra, “idari işlemler”in de madde metninde tasrih edilmesi, olası duraksamaları giderebilecek isabetli bir yaklaşımın ürünü olarak değerlendirilebilir�

- İdari işlemden cismani zarar doğup doğmayacağı tartışması bakı-mından yukarıdaki spekülatif örneklerle çeşitli olasılıklara temas edilmesinin ardından; hükümde yer alan “idarenin sorumlu olduğu diğer sebepler”den doğan insan zararları bağlamında, bir başka müphemliğe daha değinilmek gerekir� Şöyle ki; insan zararları mahkemelerinde görülecek davalar belirtilirken, “askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler”den sonra, “idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan” insan zararları davalarına yer veri-len ifadede, “idarenin sorumlu olduğu diğer sebepler” ibaresiyle ne kastedildiği belirgin değildir�[29] Bu noktada, “idari sözleşmeler”in veya herhangi bir işlem yahut eylem bulunmamasına rağmen idarenin sorumlu tutulmasının kabul edildiği “sosyal risk” ilke-sinin uygulama alanına giren durumların da kapsama alınmak

[28] Aksi yönde bkz. GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s.37; AYANOĞLU, op. cit., s.78; EVREN, op. cit., s.63.

[29] Bu konuda çeşitli görüşler için bkz� GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s�37-38; AYANOĞLU, op. cit., s�78; EVREN, op. cit., s�64�



HA

KE

ML

İ

istendiği düşünülebilir� Kuşkusuz, bir “idari sözleşme”den kaynaklı olarak cismani zarara uğramak -tek yanlı idari işlemlere göre de- son derece düşük, hatta imkânsıza yakın bir olasılıktır� Kaldı ki, “idari sözleşme”den cismani zarar doğabileceği kabul edilse dahi, aslında “idari sözleşmeler”in de idari işlemlerin bir türünü oluşturduğundan bahisle,[30] madde metninde “idari işlemler” ifade edildikten sonra, ayrıca “idari sözleşmeler”in de hükmün kapsamına alındığının böyle/başkaca bir ibareyle ihsas edilmesi, anlamlı ve isabetli de sayılmayabilir� Diğer yandan, “sosyal risk” ilkesinin uygulama alanına giren örneklerde ise, idarenin kusursuz sorumluluğu “illiyet (nedensellik) bağı” dahi aranmaksızın kabul edildiğinden,[31] bu durumda ortada teknik olarak -icraî veya ihmali- idari eylem ya da işlemin mevcudiyetinden söz edilemez�[32] Dolayısıyla madde metninin “idari eylem” ve “idari işlemler”i saydıktan sonra kapsayıcı mahiyetteki “torba” (“idarenin sorumlu olduğu diğer sebepler”) ifadesiyle, teknik anlamda idari eylem ve işlem bulunmamasına karşın idarenin sorumluluğunun kabul edildiği “sosyal risk ilkesi”nin, bu suretle adli yargıya da “itha-lini” amaçladığı varsayılabilir� Ama tekrar vurgulamak gerekir ki,

[30] İdari işlemleri tek yanlı ve iki yanlı işlemler olmak üzere iki kategoride toplayan GÜNDAY, idari sözleşmelerin, iki yanlı idari işlemler olduğunu belirtmektedir� Bkz� GÜNDAY, op. cit., 2013, s�122� Ayrıca, Türk Hukukunda idari sözleşmelerin algılanışı konusunda bkz� M� Ayhan TEKİNSOY, İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2002, s�39 vd�

[31] Danıştay içtihatlarında “sosyal risk”, bir kusursuz sorumluluk ilkesi olarak kabul edilip, bu ilke uyarınca, illiyet (nedensellik) bağı bulunmasa dahi, idarenin, terör olaylarından zarar görenlerin zararlarını tazmin etmesi gerektiği yaklaşımı benimsenmekle birlikte; aslında “sosyal risk” ilkesine konu olan zararların hemen tamamının, gerçekte idarenin “hizmet kusuru”nun mevcudiyetini de gösterdiği düşünüldüğünden, “sosyal risk” ilkesini, salt bir kusursuz sorumluluk ilkesi olarak kabul etmenin pek de yerinde sayılamayacağı savunulmaktadır� Bkz� GÜNDAY, op. cit., 2013, s�382; Halim Alperen ÇITAK, İdarenin Kusursuz Sorumluluğu Bağlamında Sosyal Risk İlkesi, Adalet Yay�, Ankara, 2014, s�65�

[32] O hâlde, icraî (yapma) ya da ihmali (yapmama) bir idari davranışa/fiile bağlanamayan zararlar bakımından, sorumluluğun “fiil” unsurunun mevcut olmadığı bu durum, Fransız hukukundan mülhem, “fiilsiz sorumluluk” olarak addedilebilir� (Kitle hareketleri gibi sosyal risk faktörlerinin neden olduğu zararların karşılanması konusunda “yasal düzenleme” yöntemini benimseyen Fransa’da; öğretinin, idarenin bu tür tazmin yükümlülüğünü, “risklerin sosyalizasyonu” kapsamında değerlendirerek “fiilsiz sorumluluk” adıyla andığı yönünde bkz� Benoit CAMGUILHEM, Recherche sur les fondements de la responsabilité sans faute en droit administratif, Doktora Tezi, Université Panthéon-Assas, 2012, s�23-24’ten nak� ÇITAK, op. cit., s�63�) “Sosyal risk” ilkesine konu olan zararlar bakımından, sorumluluğun “fiil” unsurunun mevcut olup olmadığının, “illiyet bağı”nın kavranış biçimiyle bağlantılı olarak irdelenmesi hususunda bkz� ÇITAK, op. cit., s�62-63�



HA

KE

ML

İ

burada belirtilenler, akla ilk gelebilecek çıkarımlardan ibaret olup; “idarenin sorumlu olduğu diğer sebepler” ibaresi muğlak niteliğini korumaktadır ve her hâlükârda, bu ibarenin neyi kapsayıp neyi kapsamadığı tartışmaya açıktır�

- Maddenin bu bendi (f�1-b) ile ilgili olarak, “her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan” insan zararları davalarından söz edilirken, hükmün başına “askerî olanlar dâhil” ibaresinin eklenmiş olması üzerinde de durulabilir� Burada “askerî” nitelemesinin, “idari eylem ve işlemler”e ilişkin olduğu anlaşılmakta ve pozitif hukukta “askerî idari eylem” ve “askerî idari işlem” kategorilerinin oluşturulduğu görülmektedir� Doğrusu, bu ibare ile, askerî idari yargının görev alanı kapsamın-daki insan zararları davalarının da, insan zararları mahkemelerinin görev alanına dâhil olup olmayacağı noktasında ortaya çıkması muhtemel tereddütlerin giderilmesi temin edilmeye çalışılmış-tır� Fakat askerî idari yargının görev alanı; yani Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin hangi davalara bakacağı, Anayasa’da ve 04/07/1972 tarih ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nda[33], “askerî işlem ve eylem” ile değil; “askerî hizmet” ve “asker kişi” kümülatif unsurları ile belirlenmiştir� Gerçekten, Anayasa’nın 157� maddesinin birinci fıkrası uyarınca, “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir.”[34] Bu itibarla, Kanun Teklifi’nde belirtilen “askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler” iba-resi, Anayasa’nın anılan hükmündeki, “askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemler”e tekabül etmektedir� Hâliyle, Anayasa’ya göre, bu tür eylem ve işlemler “asker kişiler”i[35] ilgilendirdiği takdirde

[33] RG: T�20/07/1972, S�14251�[34] Hükmün devamında, “Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin

asker kişi olması şartı aranmaz.” denilerek; yalnızca “askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklar” bakımından, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanının belirlenmesindeki kümülatif unsurlardan, “asker kişi” olma koşulunun aranmayacağı belirtilmiş bulunmaktadır�

[35] Anayasa’da “asker kişi” tanımı yapılmamış ve kimlerin asker kişi sayılacağı belirtilmemiş olmakla birlikte; 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun, 10/03/2011 tarih ve 6191 sayılı Kanun’un (RG: T�22/03/2011, S�27882) 10� maddesiyle değiştirilen 20� maddesinin ikinci fıkrasında, “Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî



HA

KE

ML

İ

askerî idari yargının, yani Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin, “asker kişiler”i ilgilendirmediğinde ise kural olarak genel (sivil) idari yargının görev alanına girmekle birlikte; her iki kategori de, Kanun Teklifi ile “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına transfer edilmek istenmektedir� Ama bu noktada, Teklif ’teki hük-mün lafzına göre, eylem ve işleme yönelik “askerî” nitelemesinin “kişi”ye de teşmilinin mümkün olmadığından hareketle, hükmün askerî idari yargının görev alanına “dokun(a)madığı” da ileri sürülebilir� Elbette bu, -Anayasa’ya (m.157) uygunluğu sağlamaya yönelik de olsa- anılan yasa normu açısından fazlaca “zorlama” bir lafzi yorum olarak addedilebilir� Üstelik “Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâller dışında kalan aynı nevi zararlar hakkında dahi bu madde hükmü uygulanır.” şeklinde formüle edilen ikinci fıkranın “torba” hükmü muvacehesinde, askerî idari yargının görev ala-nının, hükmün kapsamı dışında bırakıldığını iddia etmek daha da zorlaşmaktadır� Ama bu olasılık, kimi durumlarda, kapsayıcı olması için hükme fazladan konulan / eklenen bir ibarenin, her zaman murat edilen sonucu doğurmaya elverişli olmayabileceğini de göstermektedir� Zira burada “askerî olanlar dâhil” ibaresine yer verilmemiş olsaydı da, askerî idari yargının görev alanı kap-samındaki insan zararları davalarını da içeren genel/kapsayıcı ifade nedeniyle, bu davaların da insan zararları mahkemelerinin görev alanına aktarıldığı sonucu, -Anayasa’nın 157. maddesinin Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanına ilişkin hükmünün doğrudan uygulanabilirliği tartışması rezerviyle-[36] çıkarılabilirdi�

Kanun Teklifi’nin, “insan zararları mahkemelerinin görevleri”ni öngören 3� maddesinde yer alan düzenlemelerin bir kısmı, yukarıda da izah olunduğu üzere teknik ve biçimsel açıdan sorunlu görünmekle birlikte; anılan maddenin, -malvarlığının zarara uğramasından kaynaklanan manevi tazminat davalarına ilişkin tereddüde mahal veren formülasyonu bir yana bırakıldığında- genel olarak, bu mahkemelerin bakacağı davaların kapsamını belirlemeye elverişli olduğu söylenebilir� Neticeten, mevcut sistemde yargı teşkilatımızın herhangi bir kolunda görülen cismani zararlara ilişkin tüm tazminat davalarının; Kanun Teklifi’nin bahse konu maddesi uyarınca, cismani zararlardan doğan maddi ve

memur, astsubay, askerî öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlardır.” hükmüne yer verilmiştir� Dolayısıyla, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanı bakımından Anayasa’da öngörülen “asker kişi” unsurunun kapsamı, 1602 sayılı Kanun ile belirlenmiş bulunmaktadır�

[36] Bkz� infra., dn�59�



HA

KE

ML

İ

manevi tazminat davaları konusunda “ihtisaslaşan” bir ilk derece yargı yeri olarak “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanında “birleştirildiği” anlaşılmakta-dır� Mamafih, “cismani zararlar”dan doğan tazminat davaları yönünden böyle bir “birleştirme”ye gidilmesinin hukuka uygunluğu son derece tartışmalıdır� Nitekim, Kanun Teklifi’nde, bu tür davaların bundan böyle “insan zararları mahkemeleri”nde görüleceğinin hükme bağlanmasının kanun koyucunun yetkisi kapsamında olup olmadığı sorunu, aşağıdaki başlıkta (B) yürütülen -şümullü ve mufassal- Anayasallık tartışmasının iskeletini / ana konusunu oluşturmaktadır�

B. Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya Uygunluğu: İnsan zararları mahkemeleri Anayasa’ya aykırı mıdır?

§ B.1. Genel Olarak

Kanun Teklifi’nin içeriği ile gerekçesine bakıldığında; askerî olanlar da dâhil her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan, vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işler ile aynı tür zararlara ilişkin diğer davaların; yani “insan zararları”na (cismani/bedensel zararlara) ilişkin bütün tazminat davalarının adli yargı içinde bir ihtisas mahkemesi olarak kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına bırakıldığı ve bu mahkemelerin kurulmasının esasen “insani” nitelikteki birtakım gerekçelere dayandırıldığı görülmektedir�

“İnsan zararı” kavramı ile bu kavramdan hareketle oluşturulan “insan zararları hukuku” ve “insan zararları mahkemesi” gibi kavramların hukuk literatürü-müze yabancılığı[37] ile gerekçede yer verilen birtakım argümanların hukuken isabetsizliği ve Kanun Teklifi’ndeki düzenlemelerin “norm koyma tekniği” ve “sistematik” yönünden eleştiriye açıklığı gibi, Kanun Teklifi açısından biçime ve esasa ilişkin olarak tartışılabilecek pek çok nokta göze çarpmaktadır�[38] Ancak

[37] Bkz� supra., dn�15� “İnsan zararları” ve ilgili kavramlar, inceleme konusu Kanun Teklifi’ni sunmuş olan Ankara Milletvekili Ahmet İYİMAYA tarafından, çok daha önce, avukatlık yaptığı dönemde geliştirilmiş olup, bu hususta İYİMAYA’nın önceki çalışmalarına bakılabilir� Örneğin bkz� Ahmet İYİMAYA, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunları, Cilt 2, Adalet Matbaacılık, Ankara, 1995, s�1-63� Künyesi verilen kitabın anılan hacimli kısmı, “İnsan Zararları Konusunda Belirmekte Olan Bazı Yeni Eğilimlerin Analizi”ni konu edinmektedir�

[38] Bu noktada, Kanun Teklifi’nde, kimi nispeten basit kimi ise ciddi ölçüde tartışmaya açık olan hususlar bulunduğu ifade edilirken; eleştiriye açık olduğu düşünülen birkaç örneğe burada yer vermek gerekirse:



HA

KE

ML

İ

öncelikle, kanun koyucunun “insan zararları mahkemesi” adıyla[39] adli yargı içerisinde bir ilk derece ihtisas mahkemesi kurmasının ve “insan zararları”ndan doğan bütün davaların, sorumluluk sebebinden mücerret biçimde bu mahkemenin görev alanına dâhil edilmesinin hukuken mümkün ve isabetli olup olmadığının irdelenmesi zorunludur� Zira “insan zararları”ndan doğan davalara özgülenen böyle bir ihtisas mahkemesinin kurulması hukuken mümkün değilse; inceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi’nde yer alan diğer hükümlerin ve tartışmaya açık noktaların derinlemesine irdelenmesine de gerek kalmayacağı düşünülmek-

İlkin, “genel gerekçe”de, “insan zararları mahkemeleri”ne emsal oluşturabileceği öne sürülen, tek konulu ihtisas mahkemeleri olarak tüketici mahkemeleri, kadastro mahkemeleri, aile mahkemeleri, çocuk mahkemeleri, iş mahkemeleri örnek gösterilmekle birlikte; idari yargının görev alanı kapsamındaki “idari faaliyetlerden doğan cismani zararların tazmini”ne ilişkin davaların adli yargı kolunun görev alanına aktarılması sonucunu doğuran “insan zararları mahkemeleri” bakımından, adı geçen ihtisas mahkemelerinin emsal teşkil etmeyeceği düşünülmektedir� Açıkçası, işbu makalede de belirtildiği gibi, salt adli yargının görev alanı kapsamındaki mezkûr davaları görmekle görevli olmak üzere adli yargı içinde bir ihtisas mahkemesi kurulması söz konusu olsa, anılan ihtisas mahkemeleri emsal gösterilebilir ve fakat, idari yargının görev alanındaki davaların önemli bir bölümünü oluşturan söz konusu davalara da bakmakla görevli kılınan “insan zararları mahkemeleri” açısından böyle bir analoji kurulması isabetli değildir�

Eleştiriye açık ikinci bir örnek olarak da, Kanun Teklifi’nin geçici 2� maddesinde yer alan düzenlemenin aslında “geçici” nitelik taşımaması gösterilebilir� Sahiden, “Diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri, bu Kanunun yönettiği anlaşmazlık ve davalarda uygulanmaz.” hükmünün, “geçici” mahiyet taşımadığı ortadadır� Hâliyle, “geçiş hükmü” niteliği taşımayan bu tür bir düzenlemenin “geçici madde” olarak düzenlenmiş olması teknik açıdan yerinde değildir�

Kanun Teklifi ve gerekçesinde, bunlar gibi eleştiriye açık olduğunu ya da tereddütlere yol açacağını gördüğümüz çok sayıda örnek bulunmakla birlikte; işbu makalede, bu noktalara nazaran öncelikli olduğunu düşündüğümüz yargı kolu anlamında “görev sorunu” odaklı bir değerlendirme yapılması gerektiği kanısında olduğumuzdan, teknik detaylar olarak addedilebilecek bazı sorunlu noktaları örnek kabilinden -yukarıdaki “A. İnsan Zararları Mahkemelerinin Görevlerini Düzenleyen Hükmün (Kanun Teklifi m.3) Anlam ve Kapsamı” başlığı altında (bkz. supra., “§ A.2. Bazı Sorunlar”) kısaca izah ettiklerimizin yanı sıra- bu dipnotta belirtmekle yetiniyoruz�

[39] Karşılaştırmalı hukuk perspektifinden bakıldığında, bilebildiğimiz kadarıyla, “insan zararları mahkemesi” ya da benzeri bir adla kurulan mahkeme bulunmadığı gibi; bilhassa “geniş görevli idari yargı sistemi”ne (bkz� infra., dn�46) dayanan idari rejimi benimseyen ülkelerde, “insan zararları” gibi ayrı bir kategori oluşturularak bu kategorideki davaların çözümü adli yargıya (adli yargı içindeki genel görevli mahkemeye yahut başka bir mahkemeye, bu anlamda bir ihtisas mahkemesine de) bırakılmamaktadır� Bu tespit bağlamında, ülkemiz hukuk sistemi açısından önem taşıyan Fransız ve Alman hukuk sistemlerinin yargı teşkilatlarına dair genel bilgi için bkz� Andrew WEST / Yvon DESDEVISES / Alain FENET / Dominique GAURIER / Marie-Clet HEUSSAFF / Bruno LEVY, The French Legal System, 2� Edition, Butterworths, London, 1998, p�73 vd�; Nigel FOSTER / Satish SULE, German Legal System and Laws, 4� Edition, Oxford University Press, New York, 2010, p�80 vd�



HA

KE

ML

İ

tedir� O hâlde, bu kısımda öncelikli sorun olarak, Anayasa koyucunun, kanun koyucunun böyle bir düzenleme yapmasına cevaz verip vermediği sorusuna yanıt aranmalı; bu soruya verilecek yanıta göre, diğer tartışmalı hususların da irdelenmesine devam edilip edilmeyeceği belirlenmelidir�

Bu bağlamda, Kanun Teklifi ile adli yargı içerisinde ihtisas mahkemesi olarak kurulması (m�2) öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına (m�1/2, m�3) bakıldığında; zararı doğuran olayın hukuki niteliği ve sorumluluk türü/sebebi gözetilmeksizin, vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yiti-rilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davaların, “insan zararları mahkemeleri”nce karara bağlanmasının öngö-rüldüğü anlaşılmaktadır� Gerek Kanun Teklifi’nde yer verilen düzenlemenin formülasyonu ve içeriği, gerek Kanun Teklifi’nin gerekçesinde ileri sürülen argümanlar, inceleme konusu Kanun Teklifi’nden önce çıkarılan 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun[40] (HMK), Anayasa Mahkemesi tarafından iptal[41] edilmiş olan 3� maddesinde yer alan “Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararla-rın tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır. 30.1.1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklıdır.” hükmü ile büyük ölçüde benzer bir düzenlemeye gidildiğini göstermektedir�[42] Bu itibarla, HMK m�3’ün, aslında inceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi’ne takaddüm ettiği anlaşıldığından[43]; HMK m�3’ün iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi

[40] R.G: T.04/02/2011, S.27836.[41] AYM: E.2011/35, K.2012/23, T.16/02/2012 (RG: T.19/05/2012, S.28297).[42] İnceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi ile birçok noktada örtüşen HMK m�3

hükmüne ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının yayımlanmasından önce, akademisyen ve/veya uygulamacı olan çeşitli müelliflerce kaleme alınan önemli görüş, değerlendirme ve eleştiriler için bkz� GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s�36-41; AYANOĞLU, op. cit., s�71-81; EVREN, op. cit., s�55-67; Hüseyin Melih ÇAKIR, “Anayasa Mahkemesi Kararları Çerçevesinde HMK m�3’ün İdari Yargının Görev Alanı Açısından Değerlendirilmesi”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 6, 2011, s�179-202; İsmail BİRSEN / Emre YAVAŞ, “6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3� Maddesi ile Getirilen Düzenlemenin Hukuk Âleminde Doğuracağı Sorunlar ve Bu Maddenin Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s�14-19; Coşkun ÖZBUDAK, “(6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki) İdari İşlemlerden ve Eylemlerden Doğan Cismani Zararda Görevli Mahkeme Kuralı Anayasaya Aykırı mıdır?”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s�42-47�

[43] HMK m�3’ün gerekçesinde yer alan, “Teklif, sorumluluk ve insan zararları hukukunda yeni gelişmelere yol açabilecek bir ön adım niteliğini de taşımaktadır. Gelecekte adli yargıda ayrı



HA

KE

ML

İ

kararında yer verilen gerekçelerin burada da geçerli olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir� Zira işbu makalede yapılan inceleme bakımından konunun/tartışmanın özü, esas olarak bu noktada temerküz etmektedir�

Gerek Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olan HMK m�3’te, gerek inceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi’nde, hukuki rejim anlamında “cismani zarar – malvarlığı zararı” ayrımı yaratılarak, kişinin vücut bütünlü-ğünün yitirilmesine ve ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların; yani “insan zararları”nın tazminine ilişkin bütün davalar “adli yargı” kolunun görev alanına bırakılmıştır� Bu noktada, HMK m�3 ile Kanun Teklifi arasındaki tek temel farklılık, “insan zararları”nın tazminine ilişkin anılan davaların “adli yargı” içinde hangi mahkemede görüleceğine ilişkindir� Daha açık bir ifadeyle, HMK m�3’te, bu tür davalar, -kural olarak- “asliye hukuk mahkemeleri”nin görev alanına bırakılmışken[44]; Kanun Teklifi’nde, anılan davalar, salt bu tür davalara özgülenen ve “insan zararları mahkemeleri” adıyla kurulması öngörülen ihtisas mahkemelerinin görev alanına bırakılmaktadır� Kanun Teklifi’nde (m�2), “insan zararları mahkemeleri”nin, tek hâkimli ve asliye mahkemesi derecesinde olmak üzere kurulacağı ve “insan zararları mahkemesi” kurulamayan yerlerde, bu tür davalara, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenen “asliye hukuk mahkemesi”nce bakılacağı öngörülmektedir� Bu noktada, esasen, HMK m�3 ile Kanun Teklifi arasında önemli bir farklılık bulunmadığı anlaşılmaktadır�

“İnsan zararları”ndan doğan tüm davaların, adli yargı içinde asliye hukuk mahkemelerinin görev alanına bırakılması ile adli yargı içinde yeni kuru-lan bir ihtisas mahkemesinin (insan zararları mahkemelerinin) görev alanına bırakılması arasında, “idari yargının görev alanının korunması” bağlamında yürütülen tartışma açısından sonuca etkili bir farklılık bulunmadığı açıktır� Zira, “görev”e[45] ilişkin bu tartışmada mühim olan nokta; idari faaliyetlerden doğan “insan zararları”nın tazminine ilişkin davaların, “geniş görevli idari yargı sistemi”ne[46] dayanan idari rejimi benimseyen ülkemizde, “idari yargı”nın

bir ‘İnsan Zararları’ ihtisas mahkemesinin ve Yargıtayda ‘İnsan Zararları’ ihtisas dairesinin kurulması, bu konudaki gelişimin izleyen merhaleleri olarak görülebilir.” şeklindeki ifadeler de, HMK m�3 ile öngörülen sistemin, inceleme konumuzu teşkil eden Kanun Teklifi’ne takaddüm ettiğini açıkça göstermektedir�

[44] Genel kural bu olmakla birlikte; HMK m�3’ün üçüncü (son) cümlesinde yer verilen, “30.1.1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklıdır.” yolundaki istisna hükmü uyarınca, iş sözleşmelerine aykırılıktan doğan -iş kazası, meslek hastalığı ve diğer sebeplere dayalı- tazminat davaları, bu davalarda “ihtisas mahkemesi” konumunda bulunduğu gerekçesiyle, iş mahkemelerinin görev alanında bırakılmıştır�

[45] Kuşkusuz ki, burada “yargı kolu/düzeni” anlamında görev kastedilmektedir�[46] İdari rejimi (bkz� supra., dn�10) benimseyen ülkelerde, idari yargı yerlerinin “görev

alanlarının kapsamı” bakımından yapılan sınıflandırmaya göre, “geniş görevli” ve “dar



HA

KE

ML

İ

görev alanına dâhil olması gerekliliği ve hatta zorunluluğudur� Daha açık bir ifadeyle, pozitif hukukumuz ve süregelen uygulama uyarınca; idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan malvarlığı zararlarının yanı sıra, cismani zararların tazmini istemiyle açılan davalar da, “tam yargı davası” kategorisinde, “idari yargı”nın görev alanına girmekte olup; HMK m�3 ve Kanun Teklifi’nde yer alan düzenlemelerle, aslında idari yargının görev alanına giren “cismani zararlar”a ilişkin bu tür davaların, “idari yargı”nın görev alanından çıkarılarak “adli yargı” kolunun görev alanına aktarılması söz konusudur�

İdari rejimi benimseyen ülkemizde, aslında idari yargının görev alanına giren (idari dava[47] niteliğini haiz bulunan) bu tür davaların adli yargının görev alanına bırakılması, idari yargının görev alanının Anayasal dayanakları bağlamında irdelenmek gerekmektedir� Anayasa’da “genel (sivil) idari yargı”nın görev alanının korunup korunmadığı ya da ne ölçüde korunduğu, öğretide[48]

görevli” olmak üzere iki tür idari yargı sistemi mevcuttur� “Geniş görevli idari yargı sistemi”nde, İdare Hukukundan doğan tüm uyuşmazlıkların, kural olarak, idari yargıda çözüme kavuşturulması söz konusudur� Fransız hukuku orijinli olan ve ülkemizde de benimsenen bu sistemde, İdare Hukukundan doğan her türlü dava; yani hem iptal hem de tazminat (tam yargı) davaları, kural olarak idari yargının görev alanına girmektedir� “Dar görevli idari yargı sistemi”nde ise, İdare Hukukundan doğan tüm uyuşmazlıkların idari yargıda giderilmesi söz konusu değildir� Bu sistemde, genellikle, İdare Hukukundan doğan davalardan, idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimine ilişkin olanlar (iptal davaları) idari yargının, idarenin mali sorumluluğuna ilişkin olanlar (tam yargı davaları) ise adli yargının görev alanında kalmaktadır� Örneğin Almanya’da, “dar görevli idari yargı sistemi” benimsenmiş olup; bu ülkede idarenin mali sorumluluğuna ilişkin davalar, idari yargıda değil; adli yargıda görülmektedir� Bu konuda bkz� Turgut TAN, İdare Hukuku, 3� Bası, Turhan Kitabevi Yay�, Ankara, 2014, s�618-621; Roger Warren EVANS, “French and German Administrative Law with Some English Comparisons”, The International and Comparative Law Quarterly, Volume 14, Issue 4, 1965, p�1105-1106�

[47] İdari dava, idarenin İdare Hukuku alanındaki faaliyetlerinden (idari faaliyetlerden) doğan davaları ifade etmektedir� Bkz� Ragıp SARICA, İdari Kaza, Cilt 1: İdari Davalar, İstanbul Üniversitesi Yay�, İstanbul, 1949, s�7�

[48] Konuyla ilgili olarak öğretide ileri sürülen görüşler için bkz� İl Han ÖZAY, “Türkiye’de İdari Yargının İşlev ve Kapsamı”, İdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Danıştay Yay�, Ankara, 1982, s�11-30; Sait GÜRAN, “Yargı Denetiminin Kapsamı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (Ord. Prof. Dr. Sulhi DÖNMEZER’e Armağan), Cilt 52, Sayı 1-4, 1986-1987, s�35-45; Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yay�, Ankara, 1990, s�154-156; Pertev BİLGEN, “İdari Uyuşmazlıklar”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi: İdari Yargının Dünyada Bugünkü Yeri, Danıştay Yay�, Ankara, 1993, s�148-149; Metin GÜNDAY, “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 14, Yıl 1997, s�347-358; Mustafa YILMAZ, “Anayasa Mahkemesi’nin İmar Kanunu’nun 42� Maddesinin 5� Fıkrasını İptal Eden Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 5, Sayı 1-4, 2001, s�245-257; Melikşah YASİN, “Anayasa Mahkemesi’nin İdari Yargının Görev Alanı Sorununa Yaklaşımı”, Yıldızhan YAYLA’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yay�, İstanbul, 2003, s�567-575; Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku, Beta



HA

KE

ML

İ

ve Anayasa Mahkemesi kararlarında[49] tartışmalı olmakla birlikte; “askerî idari yargı”nın görev alanının Anayasa ile teminat altına alındığında tereddüt bulun-mamaktadır� Gerçekten, Anayasa’nın 157� maddesi uyarınca, “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmaz-lıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir.” Bu hüküm ile, askerî idari yargının görev alanının doğrudan Anayasa’da düzenlendiği görül-mekte olup; asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin olan idari işlem ve eylemlerden doğan davaların, yasa ile Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanı dışına çıkarılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır�[50] Hâl böyle

Yay�, İstanbul, 2009, s�421-423; Özge AKSOYLU, “Türk Hukukunda İdari Yargının Görev Alanına Yasal Müdahaleler ve Anayasa”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 2012/1, 2014, s�67-121; Ali D� ULUSOY, İdari Yaptırımlar, On İki Levha Yay�, İstanbul, 2013, s�189-204; Ebru KARAMAN, Türk İdari Yargısının Görev Alanının Anayasal Dayanağı (Fransız İdari Yargısı ile Karşılaştırmalı), On İki Levha Yay�, İstanbul, 2013� Ayrıca bkz� supra., dn�42�

[49] Konuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlar için bkz� AYM: E�1976/1, K�1976/28, T�25/05/1976 (RG: T�16/08/1976, S�15679); AYM: E�1988/5, K�1988/55, T�22/12/1988 (RG: T�25/07/1989, S�20232); AYM: E�1994/43, K�1994/42-2, T�09/12/1994 (RG: T�24/01/1995, S�22181); AYM: E�1994/71, K�1995/23, T�28/06/1995 (RG: T�20/03/1996, S�22586); AYM: E�1996/72, K�1997/51, T�15/05/1997 (RG: T�01/02/2001, S�24305); AYM: E�2003/72, K�2004/24, T�17/02/2004 (RG: T�29/07/2004, S�25537); AYM: E�2005/108, K�2006/35, T�01/03/2006 (RG: T�22/07/2006, S�26236); AYM: E�2007/115, K�2009/80, T�11/06/2009 (RG: T�26/11/2009, S�27418); AYM: E�2006/75, K�2006/99, T�04/10/2006 (RG: T�06/04/2007, S�26485); AYM: E�2003/75, K�2006/114, T�21/12/2006 (RG: T�31/03/2007, S�26479); AYM: E�2011/35, K�2012/23, T�16/02/2012 (RG: T�19/05/2012, S�28297); AYM: E�2013/68, K�2013/165, T�26/12/2013 (RG: T�27/03/2014, S�28954)� Ayrıca bkz� AYM: E�1974/42, K�1975/62, T�25/03/1975 (RG: T�03/06/1975, S�15254); AYM: E�1988/32, K�1989/10, T�28/02/1989 (RG: T�22/06/1989, S�20203)�

[50] Bu noktada hemen eklemek gerekir ki; özel görevli bir idari yargı yeri olan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını Anayasal güvenceye kavuşturan AY m�157 hükmünden hareketle; özel (askerî) görevli bir idari yargı yerinin görev alanını güvence altına alan bir Anayasa’nın, genel (sivil) görevli idari yargının görev alanını güvence altına almadığından söz edilemeyeceği; bu bağlamda, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını belirleyen “asker kişileri ilgilendiren” ve “askerî hizmete ilişkin” idari işlem ve eylem deyimindeki nitelemeler çıkarıldığında, genel (sivil) idari yargının görev alanının belirlenmiş olacağı; bu şekilde, asker kişileri ilgilendirmeyen ya da askerî hizmete ilişkin olmayan idari işlem ve eylemlerin yargısal denetiminin genel (sivil) idari yargıda yapılacağı sonucuna ulaşılabilir� Bu özgün görüş için bkz� GÜNDAY, op. cit., 1997, s�353-354; BİLGEN, op. cit., s�148-149� BİLGEN ve GÜNDAY tarafından savunulan ve idari rejim açısından ideal görünen bu görüş uyarınca; “askerî idari yargı”nın görev alanı dışında kalan idari davaların, “genel (sivil) idari yargı” kolunda görülmesi gerekeceğinden, bu tür idari davaların yasa ile genel idari yargının görev alanından çıkarılması da Anayasa’ya aykırılık oluşturacaktır� Bu görüşe katılmayan ULUSOY ise, tali nitelikteki bir müesseseyi (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi) düzenleyen hükümden (AY m�157) hareketle, asli nitelikteki müesseseyi (Danıştay) düzenleyen hükme (AY m�155) ilişkin sonuca evleviyetle



HA

KE

ML

İ

olunca, Kanun Teklifi’nde (m�1/2, m�3/1-b) “askerî olanlar da dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan” “insan zararları”nın tazminine ilişkin dava ve işlerin “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına aktarılmasının, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını güvence altına alan Anayasa’nın 157� maddesine aykırı olduğu açıktır� Keza, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan davaların “tabii hâkim”inin (doğal yargıcının) Askerî Yüksek İdare Mahkemesi olduğu doğrudan Anayasa’da (m�157) öngörülmüş bulunduğuna göre, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan “insan zararları davaları”nı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanı dışına çıkartan Kanun Teklifi’nin, Anayasa’nın, “kanuni hâkim güvencesi”ni düzenleyen 37� maddesine de aykırılık taşıdığı söylenebilir�

Öte yandan, askerî idari yargının görev alanına dair bu Anayasa’ya aykırılığın yanı sıra, Kanun Teklifi’nde yer alan söz konusu düzenleme ile “yargılamanın bütünlüğü”nün de bozulacağı aşikârdır� Gerçekten, Kanun Teklifi’nde yer alan kuralla, sadece “cismani zararlar” kapsama alınıp, “malvarlığı zararları” kapsam dışı bırakıldığından; sorumluluk sebepleri aynı olsa da, yani aynı idari işlem yahut eylemden kaynaklanan zararlar söz konusu olsa da; malvarlığı zararlarının tazminine ilişkin davalar idari yargıda görülmeye devam olunaca-ğından, idarenin aynı eylem veya işleminden doğan zararların bir bölümünün (malvarlığı zararlarının) tazmini davalarının idari yargıda, bir bölümünün (cismani zararların) tazmini davalarının adli yargıda görülmesi, yargılamanın bütünlüğünü bozacaktır� Söz gelimi, belediyenin yaptığı yol çalışması nede-niyle zemini gevşeyen yolun bitişiğindeki müstakil evinin bahçe duvarı yıkılıp üzerine düştüğü için yaralanan malikin, duvarın yıkılmış olmasından doğan zararlarının tazmini istemiyle açacağı davanın idari yargıda; duvarın üzerine

ulaşılmasının isabetli olmadığını; bu bağlamda, Anayasa’nın, Danıştay’ı düzenleyen 155� maddesinde, “idari” nitelikteki tüm davaların mutlak olarak idari yargı kolunda görülmesinin zorunlu olmadığı yönünde temel bir tercih ortaya koyduğu düşünüldüğünde, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’ni düzenleyen 157� maddedeki aksi yöndeki tercihin niçin 155� maddedeki tercihe üstün sayılacağını izah etmenin kolay görünmediğini ifade etmektedir� Bkz� ULUSOY, op. cit., s�193� Konuya başka bir açıdan yaklaşan AKSOYLU da, esasen; BİLGEN ve GÜNDAY’ın öncülük ettiği mezkûr görüşte, idari yargının görev alanının Anayasal güvencesinin, Anayasa’nın 157� maddesinde “idari dava”nın tanımının dolaylı da olsa yapılmasına dayandırıldığını belirtmekte ve Anayasa’da “idari dava” kavramının tanımlanmasına ihtiyaç bulunmadığını, diğer birçok kavram/ilke gibi “idari dava”nın da, -“(b)ir ders kitabı olmayan”- Anayasa’da tanımının yapılmamış olması keyfiyetinin, bu kavramın Anayasa ile koruma altına alınmış olduğu gerçeğini değiştirmediğini serdederek; Anayasa’da “idari dava”nın tanımının olup olmadığı sorusu ile idari yargının görev alanının Anayasal dayanağı olup olmadığı sorusu arasında paralellik kurulması anlamına geldiğini ileri sürdüğü bu görüşe katılmanın mümkün olmadığını kaydetmektedir� Bkz� AKSOYLU, op. cit., s�71-72�



HA

KE

ML

İ

yıkılmış olmasından ötürü yaralanmasından doğan maddi ve manevi zararla-rının tazmini istemiyle açacağı davanın ise adli yargıda görülmesinin, “aynı idari eylem”den kaynaklanan zararların malvarlığına ilişkin bölümü ile vücut bütünlüğüne ilişkin bölümü açısından yargı kolu anlamında yarattığı ikiliğin, “yargılamanın bütünlüğü”nü zedeleyeceğinde duraksanamaz� Keza, polis tara-fından coplanan kişinin -ölçüsüz güç kullanımından dolayı- kolunun kırılması ve bu sırada elinde bulunan cep telefonunun yere düşerek parçalanmasında da, “aynı idari eylem” nedeniyle uğranılan malvarlığı zararı (cep telefonunun parçalanması) ile cismani zararın (kolunun kırılması) tazmini davalarının farklı yargı kollarında (birincisinin idari yargıda; ikincisinin ise adli yargıda) görül-mesinden kaynaklı olarak “yargılamanın bütünlüğü”nün bozulacağı açıktır�[51] Aynı idari işlem veya eylemden kaynaklanan iki tür zararın (cismani zararın ve malvarlığı zararının) tazmini için iki ayrı dava açılmasını gerektiren düzen-lemenin, -üstelik anılan iki davanın tabi olduğu yargılama usulü kurallarının/ilkelerinin birbirinden tamamen farklı olmasından mütevellit pratikte husule

[51] Benzeri örneklerin sayısı çoğaltılabilir� Sorunu somutlaştırmak amacıyla, bu kapsamda birkaç örnek daha vermek gerekirse; terör eyleminde atılan molotof kokteylinin aracına isabet etmesi neticesinde aracı içinde yanarak ölen kişinin mirasçılarının, ölüm nedeniyle uğramış oldukları zararların tazmini istemli davayı adli yargıda; aracın yanarak kullanılamaz hâle gelmesi nedeniyle uğramış oldukları zararların tazmini istemli davayı ise idari yargıda açmalarını zorunlu kılan kuralın, “aynı” sorumluluk sebebinden kaynaklanan gerek ölüme gerek malvarlığındaki eksilmeye bağlı tazminat davalarının farklı yargı kollarında görülmesine yol açtığı için, “yargılamanın bütünlüğü”nü bozacağı aşikârdır� Buraya kadar verdiğimiz örneklerde, “aynı” sorumluluk sebebinden mütevellit “adli yargı” ile “genel/sivil idari yargı” olmak üzere iki yargı kolunda görülen davalar açısından “yargılamanın bütünlüğü”nün bozulacağı üzerinde durulmakla birlikte; “askerî idari yargı”nın da devreye girdiği durumlarda, “aynı” sebepten kaynaklanan tazminat davalarının üç ayrı yargı kolunda görülmesinden ötürü “yargılamanın bütünlüğü”nün daha da derinden zedeleneceği örneklere rastlanılmasının da ihtimal dâhilinde görüldüğünü ifade etmek gerekir� Şöyle ki; talim yapan askerî uçağın bir apartmanın üzerine düşmesi sonucunda, yarbay olan pilotun ağır biçimde yaralanması ve şahsi kol saatinin parçalanması ile apartmanın enkazı altında kalan üç kişinin ölmesi gibi bir örnekte; pilotun, ağır yaralanmasından doğan zararlarının tazmini için adli yargıda (insan zararları mahkemesinde), değerli kol saatinin kullanılamaz hâle gelmesinden doğan zararlarının tazmini için ise askerî idari yargıda (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nde) dava açması gerekirken; yine “aynı” olaydan dolayı yıkılan apartmanın enkazı altında kalarak vefat edenlerin yakınlarının ölüme bağlı zararlarının tazmini için adli yargıda (insan zararları mahkemesinde), apartmanın yıkılmış olması nedeniyle zarara uğrayan kat maliklerinin bu zararlarının tazmini için ise genel/sivil idari yargıda (idare mahkemesinde) dava açması gerekecektir� Gerçekleşme olasılığı düşük de olsa, böyle girift bir örnekte; “aynı” olaydan (askerî uçağın düşmesi) kaynaklanan zararların tazmini istemiyle açılan davaların bir kısmının (asker ve sivil kişilere ilişkin “insan zararları”ndan doğanların) adli yargıda, bir kısmının (sivil kişileri ilgilendiren “malvarlığı zararları”ndan doğanların) genel/sivil idari yargıda, bir kısmının (asker kişiyi ilgilendiren “malvarlığı zararı”ndan doğanların) ise askerî idari yargıda; yani toplamda üç ayrı yargı kolunda görülmesinin, “yargılamanın bütünlüğünü” temelinden sarsacağında en ufak bir tereddüt yoktur�



HA

KE

ML

İ

gelebilecek duraksamalar/sorunlar da göz önüne alındığında- “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması”nı ifade eden “usul ekono-misi ilkesi” (AY m�141/4) ile bağdaştığını söylemek de son derece güçtür�[52] Ayrıca aynı idari eylem veya işlemden kaynaklanan zararların tazmini istemli davaların iki ayrı yargı kolunda görülmesi neticesinde; idarenin sorumluluğu, sorumluluğun kapsamı ve idarenin tazmin yükümlülüğü gibi konularda farklı sonuçlara ulaşılabilecektir� “Yargılamanın bütünlüğü”nü bozan bahse konu düzenleme bağlamında ortaya çıkan bu sorunların, Kanun Teklifi’ne, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m�27/8’dekine[53] benzer bir hüküm eklenerek çözülmesi de mümkün değildir� Daha açık bir ifadeyle, aynı idari işlem veya eylemden dolayı hem cismani zarara hem de malvarlığı zararına uğranılması; yani aynı idari tasarruftan dolayı hem adli yargının hem de idari yargının görev alanına giren zararların ortaya çıkması hâlinde, her iki zararın giderilmesine ilişkin maddi ve manevi tazminat istemlerinin de tek bir yargı kolunda karara bağlanmasını öngören ayrıksı bir düzenleme getirilmek suretiyle anılan sakıncaların bertaraf edilmesi de, -bu kez daha farklı bir “parçalı” yapıya yol açılmış olacağından- olanaklı görünmemektedir� Kaldı ki, böyle bir farazi değişiklik/ekleme, Teklif

[52] Burada belirtmek gerekir ki, Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasında, davaları en az giderle ve mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırmanın, “yargının görevi” olarak kaleme alınmış olması; yasa koyucunun bu kuraldan/görevden bağışık olduğu anlamına gelmez. Başka bir deyişle, anılan hükümde yer verilen “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” şeklindeki formülasyon; “usul ekonomisi” ilkesini gerçekleştirmenin yalnızca yargı organına (mahkemelere) -somut uyuşmazlığın çözümü açısından- yüklenen bir ödev olduğu biçiminde değil; yasama organının da (TBMM’nin) bu ilkeyi sağlamaya yönelik yasal düzenlemeler yapmakla ve bu ilkenin gerçekleştirilmesini engelleyebilecek yasal düzenlemeler yapmaktan kaçınmakla yükümlü olduğu biçiminde mütalaa olunmak gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de [AYM: E.1999/1, K.1999/33, T.20/07/1999 (RG: T.04/11/2000, S.24220)], mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (RG: T.02-03-04/07/1927, S.622-623-624) 87. maddesinin son cümlesinde yer alan, “Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez.” yolundaki kuralın iptaline karar verirken, “İtiraz konusu kuralla müddeabihin ıslah suretiyle artırılmasına olanak tanınmaması davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı biçimde sonuçlandırılmasına engel olacağından, Anayasa’nın 141. maddesine aykırıdır.” diyerek, yasaların da “usul ekonomisi” ilkesine engel olmaması gerekliliğini benimsemiş bulunmakta; böylece, -açıkça olmasa da- “usul ekonomisi”ni gerçekleştirme görevinin, “yargı” organının yanı sıra, -yargı organının uygulayacağı yasal kurallar bakımından- “yasama” organına da ait olduğunu ortaya koymuş olmaktadır. Son tahlilde, Anayasa’nın bu hükmünde, aslında genel olarak “Devlet”e ait bir yükümlülüğe yer verilmiş görünmektedir.

[53] 30/05/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun (RG: T�31/03/2005, S�25772-Mükerrer) 27� maddesinin, 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un (RG: T�19/12/2006, S�26381) 34� maddesiyle eklenen sekizinci fıkrası uyarınca; “İdari yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması hâlinde; idari yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görülür.”



HA

KE

ML

İ

ile yaratılan ve “ihtisas”a bağlı tekelleşmeyi esas alan “insan zararı” konsepti ile de bağdaşmayacaktır� Dolayısıyla, sonuç olarak; aynı idari eylem, işlem veya sorumluluk sebebinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davaların farklı yargı kollarında görülmesinde, “kamu yararı ve haklı neden”den bahsolunması mümkün değildir� Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin HMK m�3’ün iptaline ilişkin kararında da, Anayasa’nın 125�, 155� ve 157� maddelerine aykırılık sonucuna ulaşılırken, benzer gerekçelere dayalı bir temellendirme yapıldığı -ancak, “tabii hâkim ilkesi” (AY m.37) ve “usul ekonomisi ilkesi” (AY m.141) yönünden irdeleme gerçekleştirilmediği- anlaşılmaktadır� O hâlde şimdi, Teklif ’in Anayasa’ya aykırılık sorununa ilişkin açıklamaların, Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin yaklaşımının “mercek altına” alınması suretiyle devam ettirilmesi münasip olacaktır (§ B.2)�

§ B.2. Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı

Yukarıda izah olunduğu üzere, inceleme konusu Kanun Teklifi’ne takad-düm ettiği görülen HMK m�3’ün[54] iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kara-rında[55], Anayasa’nın 125�, 155� ve 157� maddeleri kapsamında gerçekleştirilen incelemede;

- Genel olarak İdare Hukuku alanına giren konularda idari yargı, Özel Hukuk alanına giren konularda adli yargının görevli olacağı ve bu durumda, idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlı-ğın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun “mutlak bir takdir hakkı”nın[56] bulunduğunu söyle-menin mümkün olmadığı; ancak, idari yargının denetimine tabi olması gereken idari bir uyuşmazlığın çözümünün, “haklı neden ve kamu yararı”nın bulunması hâlinde yasa koyucu tarafından adli yargıya bırakılabileceği,

[54] Bkz� supra., dn�40�[55] Bkz� supra., dn�41�[56] Kanaatimizce, Mahkeme’nin burada kullanmış olduğu “takdir hakkı” kavramı, terminolojik

açıdan isabetli değildir� Zira kamusal makamlara verilen görevlerin yerine getirilmesinde, “hak”tan değil; “yetki”den söz edilebilir� Bu durumda, içerdiği “hak” sözcüğünden ötürü “keyfiliği” çağrıştırmaya meyyal bir kavram olan “takdir hakkı” yerine, sınırlı bir serbestîye işaret eden “takdir yetkisi” kavramının tercih edilmesi uygun olur� Bununla birlikte, kamu hukukunda “takdir yetkisi”ne özdeş olarak kullanılagelen “takdir hakkı” kavramının, bir galatımeşhur olarak, hukuk yazınında tercih edilmeye devam olunması durumunda da, pratik açıdan hukuki sonuca etkili bir farklılığın gündeme gelmeyeceği düşünülmektedir�



HA

KE

ML

İ

- Aynı idari eylem, işlem veya sorumluluk sebebinden kaynakla-nan zararların tazminine ilişkin davaların farklı yargı yerlerinde görülmesi “yargılamanın bütünlüğü”nü bozacağından, burada “kamu yararı ve haklı neden”den söz edilemeyeceği,

- İptali istenen kural ile, vücut bütünlüğünün kısmen ya da tama-men yitirilmesine yol açan eylem veya işlem, bir askerî hizmete ilişkin olsa ve bir asker kişiyi ilgilendirse bile, bundan kaynakla-nan uyuşmazlıklar adli yargının görev alanı kapsamına alınmış olup; bu tür uyuşmazlıkların kanunla adli yargının görev alanına sokulmasının Anayasa’nın 157� maddesine de aykırılık oluştura-cağı belirtilmiş;

- Kural, Anayasa’nın 125�, 155� ve 157� maddelerine aykırılık nedeniyle iptal edildiğinden, Anayasa’nın 2� ve 37� maddeleri yönünden inceleme yapılmamıştır� Başkan ve başkanvekilleri dâhil on beş üyenin oybirliğiyle verilen bu kararda, yedi üyenin yazmış olduğu toplam beş tane “ek” ya da “değişik” gerekçe de yer almaktadır�[57]

Anayasa Mahkemesi’nin, HMK m�3’e yönelik bu kararında yer alan anılan gerekçelerin, inceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi ile kurulması öngö-rülen “insan zararları mahkemeleri” açısından da geçerli olduğu anlaşılmaktadır� Nitekim yukarıda da vurgulandığı üzere, hâlihazırdaki sistemde “idari yargı”nın görev alanına giren “insan zararları”ndan doğan davaların “adli yargı”nın görev alanına transferi bakımından, HMK m�3 ile inceme konusu Kanun Teklifi arasında herhangi bir farklılık mevcut değildir� Bu noktadaki tek farklılık, anı-lan davaların, “adli yargı” düzeni içerisindeki hangi mahkemede görüleceğine ilişkindir� Hâl böyle olunca, Anayasa Mahkemesi’nin, bilhassa -İmar Kanunu m.42/5’e ilişkin iptal kararı ile yaklaşık yirmi yıl önce oluşan içtihadına uygun biçimde-[58] “yargılamanın bütünlüğü” bağlamında “haklı neden ve kamu

[57] Bu noktada özellikle, üç üyenin, HMK m�3’ün, Anayasa’nın sadece 157� maddesine (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanının Anayasal dayanağı) aykırılığı nedeniyle iptali gerektiği yönündeki görüşü ile bir üyenin, çoğunluğun belirttiği gerekçelerin yanında, Anayasa’nın 141� maddesinin dördüncü fıkrasına da (usul ekonomisi ilkesi) aykırılık bulunduğu yönündeki görüşü öne çıkmaktadır�

[58] Anayasa Mahkemesi’nin, HMK m�3’ün iptaline ilişkin kararında yer verdiği “yargılamanın bütünlüğü”ne ilişkin gerekçe; aslında çok daha önce, 03/05/1985 tarih ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun (RG: T�09/05/1985, S�18749) 42� maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa’nın 125� maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaştığı iptal kararındaki gerekçe ile aynı yöndedir� Gerçekten, Mahkeme’nin anılan kararında [AYM: E�1996/72, K�1997/51, T�15/05/1997 (RG: T�01/02/2001, S�24305)]; “(…) 3194 sayılı Yasa’daki düzenlenen biçimiyle yıkım kararına karşı idarî yargıya başvurulacak ancak, 42. maddenin beşinci fıkrasının birinci



HA

KE

ML

İ

yararı” bulunmaması ve ayrıca askerî idari yargının görev alanını teminat altına alan Anayasa hükmüne aykırılık[59] çerçevesinde temellendirdiği anılan “iptal

tümcesi kuralı uyarınca para cezasına karşı, cezanın tebliğinden başlayarak yedi gün içinde Sulh Ceza Mahkemesi’ne itiraz edilebilecektir. Oysa yıkım kararının da, para cezasının da konusunu ruhsat alınmadan ya da ruhsata aykırı olarak yapılan yapı oluşturmaktadır. Her iki kararı alan da idaredir. İdarenin aynı yapı için aldığı kararın bir bölümünün idarî yargıda bir bölümünün adlî yargıda görülmesi yargılamanın bütünlüğünü bozar. İşlemin idarî işlem olduğunda duraksanamayacağına ve bu konuda hizmetin gereği haklı bir neden ve kamu yararı da bulunmadığına göre, idarî bir işlemin bölünerek bir bölümünün idarî yargının bir bölümünün de adlî yargının denetimine bırakılmasında isabet yoktur.” denilmektedir� Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi’nin, “yargılamanın bütünlüğü”ne ilişkin yaklaşımının yıllardır değişmediği ve “yerleşik” hâle geldiği söylenebilir�

[59] HMK m�3’ün “gerekçe”sinde belirtilmiş olsa da, madde metninde, inceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi’ndeki gibi “askerî olanlar da dâhil” yolunda bir ibareye yer verilmemiş; “her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı” şeklindeki ifade ile yetinilmişti�

Bu bağlamda, HMK’nın, Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen 3� maddesinde yer alan, “Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. (…)” şeklindeki hükmü ile Anayasa’nın, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını belirleyen 157� maddesinin birinci fıkrasındaki, “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir.” hükmü arasındaki açık bağdaşmazlığın, Anayasa’nın 157� maddesinin doğrudan doğruya uygulanması suretiyle aşılması olanaklı idi� Zira, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin olan idari işlem veya eylemler nedeniyle vücut bütünlüğüne yönelik olarak ortaya çıkan zararların tazminine ilişkin davaların çözümünde de adli yargıyı (asliye hukuk mahkemelerini) görevli kılan HMK m�3’ün idari yargının görev alanını daraltan genel hükmüne göre üst hukuk normu konumunda bulunan Anayasa’nın m�157/1 hükmünün, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını açık ve net biçimde düzenlemiş olması karşısında, doğrudan uygulanmaya elverişli olduğu savunulabilirdi� [Bu konudaki özgün görüş için bkz� Serdar YILMAZ, “Kamu Alacaklarının Tahsili Hukukunda İhtiyati Haciz Müessesesi ve İhtiyati Hacze Karşı Açılan Davalarda İdari Yargı Yerlerince Verilen Kararların Uygulanması -Yargı Pratiğinde ve Öğretide Gözden Kaçan Bir Anayasa’ya Aykırılık Sorunu (mu?)-”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 61, Sayı 4, Yıl 2012, s�1483-1484, dn�124�]

Dolayısıyla, “Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanabilirliği” bağlamında ileri sürülen bu görüş çerçevesinde, bir ihtimal/alternatif olarak; Anayasa Mahkemesi de, genel (sivil) idari yargı yönünden dayandığı gerekçeler bir yana bırakıldığında, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi yönünden inceleme yapmaksızın ya da “yorumlu ret” şeklinde de karar verebilirdi�

Fakat Anayasa Mahkemesi, HMK m�3’te açıkça “askerî olanlar da dâhil” gibi bir ibare kullanılmamış olmasından hareketle, Anayasa m�157 yönünden inceleme yapmama yahut “yorumlu ret” kararı verebilme olanağına/seçeneğine rağmen, bunu yapmayıp, anılan Anayasa hükmü açısından da Anayasa’ya uygunluk denetimi gerçekleştirerek iptal gerekçesinde Anayasa’nın 157� maddesine aykırılığı da belirttiğine göre; -Anayasa



HA

KE

ML

İ

kararı”nda yer alan gerekçeler, aynı öncüllerden hareketle, Kanun Teklifi açı-sından da geçerlidir� Bu itibarla, inceleme konusu Kanun Teklifi ile kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin görevleri dikkate alındığında, Anayasa’ya aykırılığın söz konusu olduğu rahatlıkla söylenebilir�

Anayasa Mahkemesi’nin “idari yargının görev alanı” bağlamında yapmış olduğu Anayasallık denetiminde sergilediği yaklaşımdan hareketle, burada Anayasa’nın 125�, 155� ve 157� maddelerine aykırılık bulunduğu sonucuna kolayca ulaşılmaktadır� Her ne kadar 125� maddede (f�1), “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” denilmekle yetinilmiş ve fakat, bu eylem ve işlemlere karşı hangi yargı koluna başvurulacağı açıkça belirtilmemiş olsa da; Anayasa’nın “Hâkimler ve savcılar adli ve idari yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar.” hükmünü içeren 140� maddesi (f�1), “Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.” ve “Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.”[60] hükmünü havi 155� maddesi (f�1 ve f�2), “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir.” hükmünü haiz 157� maddesi (f�1), “Uyuşmazlık Mahkemesi adli, idari ve askerî yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümle-meye yetkilidir.” hükmünü getiren 158� maddesi (f�1) ile Hâkimler ve Savcılar

Mahkemesi’nin bu yaklaşımı çerçevesinde- Anayasa’nın 157� maddesine aykırılığın, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanı kapsamına dâhil olan “insan zararları”na ilişkin davaların “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına aktarılmak istendiğini -madde metnindeki- “askerî olanlar da dâhil” ibaresiyle açıkça ifade eden Kanun Teklifi açısından, çok daha bariz olduğu söylenebilir�

[60] 1961 Anayasası’nın, 1982 Anayasası’nın bu hükmüne tekabül eden 140� maddesinin ikinci fıkrasında, “Danıştay, idari uyuşmazlıkları ve dâvaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” hükmüne yer verilmişti� Bu noktada değinmek gerekir ki; 1961 Anayasası’nın anılan hükmünde, 1982 Anayasası’ndan farklı olarak, “davaları görmek”ten değil, “idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek”ten söz edilmiş olması; idari yargının görev alanının Anayasal teminatı açısından, farklı yorumları da beraberinde getirmiştir� Bu bağlamda, 1961 Anayasası’nın idari yargının görev alanını mutlak biçimde koruduğunu; 1982 Anayasası’nın ise, böyle kesin ve mutlak bir teminat içermemekle birlikte, idari yargının mahfuz bir “çekirdek alanı” bulunduğunu da kabul ettiğini söylemek, herhâlde yanlış olmayacaktır� Konuyla ilgili olarak bkz� supra., dn�48-49�



HA

KE

ML

İ

Yüksek Kurulu’nun “adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları”na ilişkin görevlerini düzenleyen 159� maddesinin bir arada değerlendirilmesi neticesinde hangi uyuşmazlıkların hangi yargı kolunca karara bağlanması gerekeceğine ilişkin çıkarımda bulunulması olanaklıdır� Zira anılan Anayasa hükümleri, ülkemizde idari rejimin benimsendiğini göstermenin ötesinde; öngörmüş olduğu “adli yargı – idari yargı” ayrılığına dayanan sistem dolayımıyla, bu yargı kollarının görev alanlarının genel çerçevesini de belirlemiş olmaktadır� Anılan maddelerin -157� madde hariç- hiçbirinde, idari yargıda görülecek uyuşmazlıklar açıkça zikredilmemekle birlikte, öngörülen yargı ayrılığı sisteminin temel mantığının, idari uyuşmazlıkların kural olarak idari yargıda görülmesini gerekli kıldığı düşü-nülmektedir� Zira Anayasa’da ayrı bir yargı kolu olarak “idari yargı” kolunun kurulması öngörüldüğüne göre; bu yargı kolunun, idari uyuşmazlıkları karara bağlamakla görevli olacağı açıktır�

İdari uyuşmazlıklar idari yargının uzmanlık sahasında kaldığından, söz konusu uyuşmazlıkların etkili yargısal denetiminin idari yargı kolunca gerçek-leştirilebileceği; bu durumda, yargı ayrılığı sistemini benimseyen ülkemizde, yargısal denetimi daha etkili gerçekleştirecek yargı kolunun görevli olmasının, “adil yargılanma hakkı” (AY m�36) ve “hukuk devleti ilkesi”nin (AY m�2) de bir gereği olduğu söylenebilir� İdari rejimin benimsenmesi, “hukuk devleti ilkesi”nin vazgeçilmez unsuru olmamakla birlikte; idari rejim benimsendiği takdirde, idari uyuşmazlıkların idari yargıda çözümlenmesi gerekliliği, etkili yargısal denetim bağlamında “hukuk devleti” ile ilişkilendirilebilir[61]� Yani “hukuk devleti ilkesi” açısından önemli olan nokta, yargı ayrılığı ya da yargı birliği sisteminin[62] benim-senmiş olması değil; bunlardan hangisi tercih edilmiş olursa olsun, sistemin kendi içindeki tutarlılığının sağlanmış olmasıdır� Bu anlamda, idari rejimin (yargı ayrılığının) benimsendiği bir ülkede, sistemin içsel tutarlılığının, idari uyuş-mazlıkların idari yargıya tabiiyetiyle temin edilebileceği kuşkusuzdur� Esasen, uyuşmazlıkların, ilgili konuda uzman yargı kolunda çözüme kavuşturulması gerekliliği, her şeyden evvel, Anayasa’nın öngördüğü sistemin mantıksal sonucu

[61] Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin, idari yargının görev alanına ilişkin sorunu, salt bir görev sorunu olmaktan ziyade, “hukuk devleti ilkesi”nin gerçekleşmesi ile ilgili bir sorun olarak da algıladığına ilişkin saptama; idari işlem ve eylemlerin etkili yargısal denetiminin idari yargıda yapılabileceği argümanına dayanmaktadır� Bkz� GÜNDAY, op. cit., 1997, s�350�

[62] Yargı birliği ve yargı ayrılığı sistemlerine ilişkin çeşitli görüşler için bkz� Ulrich MAIDOWSKI, “Yargı Ayrılığının Düşündürdükleri”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 145. Yıl Sempozyumu, 10 Mayıs 2013, Danıştay Yay�, Ankara, 2013, s�21-27; Murat YANIK, “Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Yargı Ayrılığı Sistemi”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 145. Yıl Sempozyumu, 10 Mayıs 2013, Danıştay Yay�, Ankara, 2013, s�29-53�



HA

KE

ML

İ

olarak kabul edilmelidir� Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin eski içtihadından[63] hareketle, idari uyuşmazlıkların “tabii hâkim”inin (doğal yargıcının) idari yargı kolu[64] olduğu dahi savunulabilir�[65] Aslında “tabii hâkim ilkesi”nin “yargı kolu” ile değil, “dar anlamda görev” (yargı kolu içindeki görevli mahkeme) ile ilgili olduğu anlayışı genel kabul görmekle birlikte; Anayasa Mahkemesi’nin anılan yaklaşımı benimsendiğinde, Anayasa’nın “kanuni hâkim güvencesi” kenar başlığını taşıyan 37� maddesinde “kanunen” tabi olunan mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamamaktan söz edildiğinden hareketle, bazı idari uyuşmaz-lıkların “kanunla” adli yargının görev alanına aktarılmasının, “kanuni hâkim” güvencesine aykırılık teşkil etmeyeceği de söylenemez� Nitekim, Anayasa’nın 37� maddesine göre, kanun koyucunun, Anayasa’da öngörülen idari rejimin gerekleri doğrultusunda, hangi uyuşmazlıkta hangi mahkemeye başvurulacağını belirlemesi olanaklı olup; bu bağlamda mezkûr hükmün, yargı kollarının kendi içerisindeki görevli mahkemenin mutlaka “kanunla” öngörülmesi zorunluluğunu getirdiği savunulabilir� Bu akıl yürütme neticesinde, idari rejimin doğal gereği ve sonucu olarak, kanun koyucunun, idari uyuşmazlık için idari yargı dışında bir yargı kolunu görevlendiremeyeceği düşünülebilir�

Ne var ki Anayasa Mahkemesi, artık -idari yargının görev alanına ilişkin biraz yukarıda değinilen güncel içtihadından anlaşıldığı üzere- tam olarak bu

[63] Anayasa Mahkemesi’nin, 1982 Anayasası döneminde, idari yargının görev alanına ilişkin olarak, İmar Kanunu m�42/5’in iptaline dair 15/05/1997 tarihli kararıyla (bkz� supra., dn�58) oluşan ve geçerliliğini hâlen sürdüren içtihadından önce; idari yargının görev alanının Anayasal dayanaklarına aykırı yasa hükümlerinin, Anayasa’nın 37� maddesine de aykırılık oluşturduğu ifade edilmekte idi� Anayasa Mahkemesi’nin bu doğrultudaki eski kararlarına ilişkin meşhur bir örnek için bkz� AYM: E�1994/71, K�1995/23, T�28/06/1995 (RG: T�20/03/1996, S�22586)� Bu kararda, “Anayasa kuralları gereğince yasama organı, idare hukuku alanına giren bir idarî eylem ya da işleme karşı adlî yargı yolunu seçme hakkına sahip değildir. Tersine bir düzenleme, Anayasa’nın ‘Kanunî hâkim güvencesi’ başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasında ‘hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz’ biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturur.” denilmekte ve “3996 sayılı Yasa’da öngörülen kimi yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında yapılacak idarî nitelikteki sözleşmeleri özel hukuk kurallarına bağlı tutarak idarî yargı denetimi dışına çıkaran 5. maddenin ikinci tümcesi, Anayasa’nın 2., 11., 37. ve 125. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.” sonucuna ulaşılmaktadır� Daha önce verilen aynı yöndeki kararlar için bkz� AYM: E�1994/43, K�1994/42-2, T�09/12/1994 (RG: T�24/01/1995, S�22181); AYM: E�1988/5, K�1988/55, T�22/12/1988 (RG: T�25/07/1989, S�20232)�

[64] Bu yaklaşımda, aslında “yargı kolu” da, geniş anlamda “görev”i (görevli mahkeme düzenini) ifade ettiğinden, “tabii hâkim ilkesi” kapsamında değerlendirilmiş olmaktadır�

[65] İdare Hukukuna göre yürütülen idari faaliyetten doğan uyuşmazlıkların doğal yargıcının idari yargı olduğu yönünde bkz� Turgut TAN, “Dönüşüm Geçiren İdare Hukukunun Uygulama Alanı da Daralıyor mu?”, Prof. Dr. Erdal ONAR’a Armağan, Cilt 1, Ankara Üniversitesi Yay�, Ankara, 2013, s�121�



HA

KE

ML

İ

kanıda değildir� Başka bir deyişle, bugün için Mahkeme -Fransa’daki muadili-nin[66] yaklaşımına benzer biçimde-, idari yargının görev alanının Anayasa’da “mutlak” biçimde korunduğunu düşünmemektedir� Zira Anayasa Mahkemesi, kural olarak, İdare Hukuku alanına giren konularda idari yargı, Özel Hukuk alanına giren konularda ise adli yargının görevli olacağını belirttikten sonra, idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi bakımından yasa koyucunun “sınırlı” bir “takdir yetkisi” bulunduğunu (“mutlak bir takdir hakkı” bulunmadığını)[67], bu kapsamda “kamu yararı”nın gerektirdiği “haklı neden”in mevcudiyeti (“kamu yararı ve haklı neden”in varlığı)[68] hâlinde idari uyuşmazlığın çözümünün yasayla adli yargıya bırakılabileceğini ifade etmektedir� Kamu yararının gerektirdiği haklı nedenin saptanmasına yönelik nesnel bir ölçüt bulmak olanaklı görünmemekle birlikte; Mahkeme’nin önceki kararlarından hareketle saptanan, “haklı neden ve kamu yararı”nın mevcut olduğu ve olmadığı durumlara ilişkin örnekler yol gösterici olabilmektedir� Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi kararlarında, adli yargı teşkilatının yaygınlığının (adli yargı yerlerinin idari yargıya göre daha geniş/yaygın teşkilatlanmış olmasının) hak arama özgürlüğünü kolaylaştırması[69], yargı

[66] Fransız Anayasa Konseyi’nin (Conseil constitutionnel) de, “istisnai” olarak, bazı idari uyuşmazlıkların yasayla adli yargının görev alanına aktarılabilmesine cevaz veren bir yaklaşımı benimsemiş olduğu yönünde bkz� KARAMAN, op. cit., s�87-89�

[67] Aslında Mahkeme burada, yasa koyucunun bu konuda “mutlak bir takdir hakkı”nın bulunmadığı yönünde bir terminoloji kullanmayı yeğlemiştir� Fakat Anayasa Mahkemesi’nin, yerinde olmadığını düşündüğümüz (bkz� supra., dn�56) bu terminolojik tercihi, -ufak bir değişiklikle, “hak” yerine “yetki” kavramı getirilerek- yasa koyucunun bu konuda “mutlak bir takdir yetkisi”nin bulunmadığı şeklinde düzeltilebilir ve bu da, yasa koyucunun “geniş bir takdir yetkisi”nin yokluğuna; yani, “sınırlı bir takdir yetkisi”nin mevcudiyetine tekabül eder� Nitekim -yukarıda- ana metinde, idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi bakımından yasa koyucunun “sınırlı bir takdir yetkisi” bulunduğu yolunda bir ifade kullanmış olmamızın (Anayasa Mahkemesi içtihadını bu şekilde “okumuş” olmamızın) sebebi de, bu yaklaşımımızdır�

[68] Aslında Mahkeme burada, idari bir uyuşmazlığın adli yargının görev alanına bırakılabilmesi için, “kamu yararı ve haklı neden”in bulunmasını şart koşmakta ve fakat, “kamu yararı” ile “haklı neden” arasında bir bağıntı kurmamaktadır� Anayasa Mahkemesi içtihadı açısından, bu iki ölçütün, birlikte ele alınarak, “kamu yararının gerektirdiği haklı neden” ya da “kamu yararını sağlayacak haklı neden” biçiminde algılanmasının uygun olacağı düşünülebilir� Nitekim -yukarıda- ana metinde, idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde yasayla adli yargının görevlendirilmesi bakımından, “kamu yararının gerektirdiği haklı neden”in varlığının arandığı yolunda bir ifade kullanmış olmamızın (Anayasa Mahkemesi içtihadını bu şekilde “okumuş” olmamızın) sebebi de, bu kanaatimizdir�

[69] 30/05/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun (RG: T�31/03/2005, S�25772-Mükerrer), 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un (RG: T�19/12/2006, S�26381) 31� maddesiyle değiştirilen 3� maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki, “(i)darî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri(nin), diğer kanunlarda aksine



HA

KE

ML

İ

yolu belirsizliği giderilerek yeknesak bir usul belirlenmek suretiyle (aynı tür davaların aynı yargı kolunda çözümlenmesi yoluyla) yargılama sürecinin ve sonuç alınmasının hızlandırılması[70] gibi hususlar “haklı neden” sayılırken;

hüküm bulunmaması hâlinde” uygulanacağına ilişkin kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığı neticesine ulaşan Anayasa Mahkemesi; “(…) İdarî yargının denetimine bağlı olması gereken idarî bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması hâlinde yasa koyucu tarafından adlî yargıya bırakılabilir. Kabahat konusu eylemlerin çeşitliliği ve idari yaptırımların uygulanma alanı dikkate alındığında, idari yargı teşkilatına oranla daha yaygın olan sulh ceza mahkemelerine başvuru olanağı tanınmasının, hak arama özgürlüğünü kolaylaştırıcı nitelikte olduğu, bu suretle kısa sürede sonuç alınmasını olanaklı kıldığı ve idari yaptırımlara karşı sulh ceza mahkemelerine başvurulabileceği yolunda getirilen düzenlemenin haklı nedenini oluşturduğu sonucuna varılmıştır.” yolunda bir gerekçeye yer vermiştir� Bkz� AYM: E�2007/115, K�2009/80, T�11/06/2009 (RG: T�26/11/2009, S�27418)� Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında, adli yargının yaygın teşkilatlanmasından hareketle yürütmüş olduğu argümantasyon, idari yargının görev alanı kapsamındaki belki tüm uyuşmazlıkların adli yargıya bırakılabileceği gibi kabul edilemez bir sonuç doğurmaktadır� Benzer yönde bir eleştiri için bkz� Yasin SÖYLER, “Kabahatler Kanununa İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, Yasama Dergisi, Sayı 12, Mayıs-Ağustos 2009, s�160 vd�

[70] 13/10/1983 tarih ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun (RG: T�18/10/1983, S�18195), 11/01/2011 tarih ve 6099 sayılı Kanun’un (RG: T�19/01/2011, S�27820) 14� maddesiyle değiştirilen ve “görevli ve yetkili mahkeme”yi düzenleyen 110� maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasında yer alan, “İşleteni veya sahibi Devlet ve diğer kamu kuruluşları olan araçların sebebiyet verdiği zararlara ilişkin olanları dâhil, bu Kanundan doğan sorumluluk davaları, adli yargıda görülür. Zarar görenin kamu görevlisi olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını önlemez. Hemzemin geçitte meydana gelen tren-trafik kazalarında da bu Kanun hükümleri uygulanır.” şeklindeki kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmeden Anayasa Mahkemesi; “(…) idari yargının denetimine bağlı olması gereken idari bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması hâlinde kanun koyucu tarafından adli yargıya bırakılabilir. / İtiraz konusu kural, trafik kazasında zarar görenin asker kişi ya da memur olmasına, aracın askerî hizmete ilişkin olmasına, kamu ya da özel araç olmasına veya olayın hemzemin geçitte meydana gelmesi durumlarına göre farklı yargı kollarında görülmekte olan 2918 sayılı Kanun’dan kaynaklanan tüm sorumluluk davalarının adli yargıda görüleceğini öngörmektedir. İtiraz konusu düzenlemenin gerekçesinde de ifade edildiği gibi, askerî idari yargı, idari yargı veya adli yargı kolları arasında uygulamada var olan yargı yolu belirsizliği giderilerek, söz konusu davalarla ilgili olarak yeknesak bir usul belirlenmektedir. Aynı tür davaların aynı yargı yolunda çözümlenmesi sağlanarak davaların görülmesi ve çözümlenmesinin hızlandırıldığı, bu suretle kısa sürede sonuç alınmasının olanaklı kılındığı ve bunun söz konusu davaların adli yargıda görüleceği yolunda getirilen düzenlemenin kamu yararına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.” yolunda bir gerekçeye yer vermiştir� Bkz� AYM: E�2013/68, K�2013/165, T�26/12/2013 (RG: T�27/03/2014, S�28954)� Anayasa Mahkemesi’nin bu kararından önce, yol kusuru ya da işaretleme eksikliği gibi “hizmet kusuru” kabul edilen nedenlerden dolayı meydana gelen trafik kazalarına ilişkin tazminat davalarında adli yargının görevlendirilmesi sonucunu doğuran 2918 sayılı Kanun’un bahse konu maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde görüş bildiren GÜZEL, bu uyuşmazlıkların adli yargının görev alanına dâhil edilmesinde kamu yararı ya da haklı bir neden bulunmadığını ileri sürmüştür� Bkz� Oğuzhan GÜZEL, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında İdari Yargının Görev Alanına Yönelik Müdahalelerin



HA

KE

ML

İ

“yargılamanın bütünlüğü”nü bozan düzenlemeler[71] ise, “haklı neden”in bulun-madığı sonucuna ulaşılan en tipik örneği teşkil etmektedir�

İnceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi ile kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri” de, yarattığı “cismani zarar – malvarlığı zararı” ayrımı neticesinde “yargılamanın bütünlüğü”nü bozmaktadır� Aynı idari işlem veya eylemden doğan cismani zararın tazmini için adli yargı bünyesindeki insan zararları mahkemesinde dava açılırken, malvarlığı zararının tazmini için idari yargı bünyesindeki idare mahkemesinde -hatta bazı hâllerde askerî idari yargı kolunda; yani Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nde- dava açılması zorunlulu-ğunu getiren düzenlemenin, içtihadî bir ilke olan “yargılamanın bütünlüğü”nü bozduğu açık olduğundan, Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadı uyarınca, burada “haklı neden ve kamu yararı”ndan söz edilemeyeceği ve Anayasa’ya açıkça aykırılık bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır�

Özetle, her ne kadar Anayasa’nın 125� maddesinin ve 155� maddesinin tek başlarına -münferit olarak- değerlendirilmesi hâlinde, normların lafzının, idari yargının görev alanını koruduğu, 157� maddedeki gibi açıkça görülemese de; Anayasa’nın “yargı ayrılığı”na ilişkin olarak öngördüğü sistem “bütüncül” bir yaklaşımla tahlil edildiğinde, idari yargının görev alanının güvence altına alın-dığı sonucuna varılabilir� Bu vargıya, yalnızca “istisnai” hâllerde idari davaların adli yargıya transferine cevaz veren Anayasa Mahkemesi’nin güncel içtihadı perspektifinden bakıldığında, bazı idari davaların yasayla adli yargının görev alanına aktarılması mümkün görünmekle birlikte; bu “istisnai” hâllerin de, içtihadî ilkeler ile somutlaştırılarak “sınırlandırıldığı” anlaşılmaktadır� “Yargı-lamanın bütünlüğü” ilkesi de, bu kapsamda zikredilebilir� Yani, yine Anayasa Mahkemesi’nin içtihatla -İmar Kanunu m.42/5’e ilişkin iptal kararı[72] ile başlayan, HMK m.3’e ilişkin iptal kararı[73] ile devam eden ve çok kısa bir süre önce verilen TBK m.55/2’ye ilişkin kararı[74] ile yerleşik hâle geldiği anlaşılan içtihadıyla- geliştirmiş olduğu “yargılamanın bütünlüğü” ilkesi, anılan “istisnanın sınırı”nı (istisnanın istisnasını) oluşturmakta; bu minvalde, idari davaların, “yargılamanın bütünlüğü”nü bozacak şekilde adli yargının görev alanına bırakılamayacağı yaklaşımı benimsenmektedir�

Değerlendirilmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 17, Sayı 1-2, Yıl 2013, s�1512�

[71] Bkz� supra., dn�58 ve dn�41�[72] Bkz� supra., dn�58�[73] Bkz� supra., dn�41�[74] Bkz� infra., dn�75�



HA

KE

ML

İ

İzah olunan hususlar çerçevesinde, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m�3’e ilişkin olarak vermiş olduğu iptal kararının üzerinden henüz birkaç yıl geçmiş-ken[75] ve karar sonrasındaki süreçte herhangi bir Anayasa değişikliği de yapıl-mamışken (kısacası, “yeni” bir hukuki durum mevcut değilken), “aynı” hususta, “aynı” doğrultuda yeniden düzenlemeye gidilmesinin isabetli olmadığı orta-dadır� Dahası bu durumda, Kanun Teklifi’nin, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m�3 hakkındaki iptal kararını etkisiz kılmaya yönelik olduğu ve Anayasa’nın, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ilişkin 153� maddesinin altıncı (son) fıkrasına aykırılık taşıdığı da düşünülebilir�[76] Üstelik, Kanun Teklifi’nin “gerekçeleri”nden bir kısmı, bazı açılardan savunulabilir olsa dahi; bu “gerekçe-ler”, böyle bir yasal düzenlemeyi haklı göstermekten ve teknik açıdan hukuka uygun hâle getirmekten uzaktır� İdari rejimi benimseyen ülkemizde, idari eylem ve işlemlerden doğan “insan zararları”nın tazmini görevi adli yargıya aktarılırken,

[75] Burada, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m�3’e ilişkin iptal kararındaki yaklaşımının değişmediği ve bugün için de geçerli olduğu söylenebilir� Şöyle ki; Anayasa Mahkemesi’nin, 11/01/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55� maddesinin ikinci fıkrasındaki, “Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” hükmünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine ilişkin olarak oybirliğiyle vermiş olduğu kararında [AYM: E�2014/94, K�2014/160, T�22/10/2014 (RG: T�04/03/2015, S�29285)] yer alan, “(…) idarenin eylem ve işlemleri nedeniyle meydana gelen ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararlar ile aynı eylem veya işlem nedeniyle meydana gelen diğer zararların tazmini istemiyle açılan davalar aynı yargı merciinde görüleceği için itiraz konusu kuralla yargılamanın bütünlüğü de bozulmamaktadır.” şeklindeki ifade; Mahkeme’nin, “yargılamanın bütünlüğü” bağlamında, HMK m�3’e ilişkin kararında ortaya koyduğu yaklaşımını hâlen sürdürdüğünü gözler önüne sermektedir�

[76] Her ne kadar Kanun Teklifi’nde, HMK m�3’ten farklı olarak, bir “ihtisas mahkemesi” kurulması ve bu ihtisas mahkemesine ilişkin düzenlemeler de yapılması öngörülmekteyse de; bu farklılığın, konunun özü (idari yargının görev alanına ilişkin Anayasa’ya aykırılık) bakımından HMK m�3’ten farklı ve yeni (bambaşka) bir düzenleme sayılmayı gerektirip gerektirmediği son derece kuşkuludur�

Bu noktada, Anayasa Mahkemesi’nin [bkz� AYM: E�2013/77, K�2014/4, T�16/01/2014 (RG: T�04/03/2015, S�29285)], “Bir yasa kuralının Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasına aykırılığından söz edilebilmesi için, kurallar farklı kanunlarda yer almış olsa bile iptal edilen önceki kuralla içeriği yönünden ‘aynı’ ya da ‘benzeri’ olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Teknik, içerik ve kapsam bakımından benzerlik, iptal edilen kural ile yeniden çıkarılan kuralın sözcüğü sözcüğüne aynı olması anlamına gelmez. Çünkü böyle bir anlayış 153. maddenin son fıkrasındaki kuralı anlamsız ve uygulanmaz kılar. Konu ve kapsam bakımından sözcüklerde farklılıklar olsa bile ikinci kuralın aynı amaç doğrultusunda Anayasa Mahkemesi kararına karşın onu etkisiz kılmak amacıyla çıkarıldığının saptanması aranan koşulun gerçekleşmiş sayılması için yeterlidir.” yolundaki yaklaşımı göz önüne alındığında; inceleme konusu Kanun Teklifi’nin, iptal edilen HMK m�3 ile aynı konu ve amaca ilişkin olduğundan bahisle “benzerliği” dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m�3’ün iptaline dair kararını etkisiz kılmaya yönelik olduğu için Anayasa’nın 153� maddesine aykırılık oluşturduğu sonucuna ulaşılabilir�



HA

KE

ML

İ

aynı idari eylem ve işlemlerden doğan “malvarlığı zararları”nın tazmininin idari yargının görev alanında kalması sonucunda, “gerekçe”de ileri sürülenin aksine, yeni hukuksal sorunların gündeme geleceği de açıktır�

Kanun koyucunun adli yargı içinde bir ilk derece “ihtisas mahkemesi” kurması Anayasa’nın 142� maddesi uyarınca mümkün olsa da; bu ihtisas mahkemesinin görev alanının belirlenmesi bakımından, Anayasa’nın başta 125�, 155� ve 157� maddeleri ile “sınırlı bir takdir yetkisi” bulunduğunun altı çizilmelidir� Açıkçası, Anayasa’nın 142� maddesi uyarınca mahkemelerin kuru-luşunu, görev ve yetkilerini, işleyişini ve yargılama usullerini düzenlemek kanun koyucunun yetkisi dahilinde olmakla birlikte; bu düzenlemenin Anayasa’nın diğer hükümlerine, bu bağlamda “görev” ile ilgili olarak başta 125�, 155� ve 157� maddelerine aykırı olamayacağı belirtilmek gerekir� Zira aralarında hiyerarşik bir ilişki bulunmayan; yani birinin diğerine üstünlüğünden veya uygulanma önceliğinden söz edilmesi mümkün olmayan Anayasa normları, birbirin-den “kopuk” biçimde değil; bağlantı bulunduğu ölçüde, “birlikte” (birbirini “tamamlayıcı” biçimde) değerlendirilmek ve anlamlandırılmak durumundadır� Nitekim Anayasa Mahkemesi de, “Anayasa’nın bir hükmünün anlam ve kapsa-mını saptarken Anayasa’nın bütün kurallarının birlikte ele alınması, değerlendiril-mesi gerekir.” demektedir�[77] Kezalik, Anayasa Mahkemesi’nin son dönemdeki -bireysel başvurulara ilişkin- kararlarında -başka vesilelerle- kavramsallaştırdığı “Anayasa’nın bütünselliği ilkesi”[78] de bu minvaldedir� Bu manada, Anayasa’nın -tek başına- 142� maddesinde, yasa koyucuya “sınırsız” bir serbestî tanınmış görünse de; anılan 142� madde, esasen Anayasa’nın konuya ilişkin “bağlamı” içinde bir değerlendirme ile, yargı yoluna ve yargıya ilişkin hükümlerle bir arada “okunduğunda”, bu hususta -olsa olsa- “sınırlı” bir serbestî bulunduğu sonucuna varılabilecektir� Şu hâlde, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ile yargılama usullerini düzenleme konusunda Anayasa’nın 142� madde-siyle yetkili kılınan yasa koyucunun, bu yetkisini, konuyla ilgili diğer Anayasa maddelerinde öngörülen kurallar/sınırlar çerçevesinde kullanması zorunludur� İdari yargının görev alanının “dayanakları” ve “teminatı” konumundaki Ana-yasa maddeleri de, bu kapsamda yapılacak yasal düzenlemeler açısından, yasa koyucunun “sınırı”nı oluşturmaktadır� Kimi durumlarda, Anayasa’nın konuya ilişkin diğer maddelerinde açıklık bulunmadığı düşünüldüğünde, “Anayasa’nın

[77] Bkz� AYM: E�1976/1, K�1976/28, T�25/05/1976 (RG: T�16/08/1976, S�15679)�[78] Bkz� AYM: B�N�2012/1198, T�07/11/2013, §39 (RG: T�05/12/2013, S�28842); AYM:

B�N�2013/2187, T�19/12/2013, §35 (RG: T�07/01/2014, S�28875); AYM: B�N�2013/1780, T�20/03/2014, §77 (RG: T�10/05/2014, S�28996)�



HA

KE

ML

İ

ne olduğunu söyleyen”[79] Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararları çerçevesinde bir değerlendirme yapılması gerekeceği de tabiidir� Nitekim az önce, Anayasa’nın 125� ve 155� maddelerinin salt lafzından değil; esasen Anayasa Mahkemesi’nce nasıl algılandığından hareketle bir argümantasyon izlenmiş olması da, Anayasa Mahkemesi’nin bu işleviyle açıklanabilir�

Neticede, yasa koyucunun yeni bir mahkeme kurulmasına ilişkin yasa çıkarmasına Anayasal bir engel bulunmamakla birlikte; böyle bir yasanın, yargı kollarının Anayasa ile belirlenen mahfuz görev alanlarına müdahale niteliği taşıyamayacağında duraksanamaz� Bu kuramsal belirleme çerçevesinde, idari yar-gının görev alanına ilişkin Anayasa kuralları, Anayasa Mahkemesi “gözlüğüyle” okunduğunda; “idari” nitelikteki bir uyuşmazlığın adli yargının görev alanına aktarılması konusunda, yasa koyucunun, ancak kamu yararının gerektirdiği veya kamu yararını sağlayacak haklı nedenin mevcudiyeti ile sınırlı bir takdir yetkisi bulunduğu sonucuna ulaşılabilir� Esasen muğlak kavramlara dayanan “kamu yararı” ve “haklı neden” ölçütleri, son derece sübjektif nitelik taşımakla, gerçek anlamda -nesnel- bir ölçüt olmaktan uzaktır�[80] Ama yine Anayasa Mahkemesi kararlarındaki değerlendirmeler ile ortaya konulan ek/yeni ölçütler ya da mevcut ölçütleri somutlaştıran ilkeler ile belli yönlerden belirginliğin temin edilmesi mümkün olabilmektedir� “Yargılamanın bütünlüğü” ilkesi, işte tam da bu kapsamdaki en mühim örnektir� Anayasa Mahkemesi’nin geliştirdiği içtihadî bir ilke/ölçüt olan “yargılamanın bütünlüğü”, inceleme konusu Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya aykırılığının argümantasyonunda en önemli dayanağı oluşturmaktadır� Sahiden, Kanun Teklifi’nde öngörülen görevler itibariyle, bilhassa aynı idari eylemden kaynaklanan cismani zarardan doğan tazminat davaları ile malvarlığı zararından doğan tazminat davalarının farklı yargı kolla-rında görülmesinin, içtihadî nitelik taşıyan “yargılamanın bütünlüğü” ilkesine aykırılığında tereddüt yoktur�

[79] Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi olan Supreme Court’un eski başyargıcı Charles Evans HUGHES’in, anayasaların, yargı kararıyla yorumlanarak asıl anlamları verilinceye kadar yalnızca kâğıt üzerinde kelimelerden ibaret olduğunu vurgulamak üzere, New York Valisi iken dile getirmiş olduğu “Anayasa, yargıcın Anayasa olduğunu söylediği şeydir” (“the Constitution is what the judges say it is”) özdeyişini [bkz� James E� LEAHY, “The Constitution is What the Judges Say it is”, North Dakota Law Review, Volume 65, Issue 3, 1989, p�491]; SHAPIRO, “the Constitution is what the judges say it is and what the commentators say the judges say it is” ifadesiyle, yorumcuların yargıcın söylediklerine ilişkin yorumlarını da kapsayacak biçimde genişletmektedir [bkz� Martin SHAPIRO, “The Success of Judicial Review”, Constitutional Dialogues in Comparative Perspective, (Ed�: Sally J� KENNEY, William M� REISINGER, John C� REITZ), Macmillan Press, London, 1999, p�214]�

[80] Aynı yönde bkz� YASİN, op. cit., s�573�



HA

KE

ML

İ

Ezcümle, hâlihazırda “adli yargı” düzeninin kendi içindeki görev dağılımı açısından, bir ihtisas mahkemesi kurularak, adli yargının görev alanına giren “insan zararları”na ilişkin tazminat davalarının bu ihtisas mahkemesine bıra-kılması, -yerindeliği tartışılabilir olmakla birlikte- hukuken olanaklı ise de[81]; genel (sivil) ve askerî idari yargı kollarının görev alanına giren “insan zararları”na ilişkin davaların, adli yargı kolunun görev alanına aktarılması sonucunu doğu-racak biçimde, adli yargı içinde kurulan ihtisas mahkemesine (insan zararları mahkemesine) bırakılması Anayasa’ya aykırı olacaktır� Fakat bu noktada, “insan zararları mahkemeleri” sayesinde ihtisaslaşmanın sağlanması, hakların daha iyi korunması, tazminat hesabındaki farklılık ve tutarsızlıkların giderilmesi gibi ilk bakışta “haklı” ve “isabetli” görülebilecek bazı argümanlar üzerinden irdeleme-nin devam ettirilmesi suretiyle, konunun farklı bir perspektifle de ele alınması, daha doğrusu konuyla ilgili başkaca birkaç olası tartışma noktasına da temas edilmesi gerekmektedir (§ B.3)�

§ B.3. Haklı Neden Arayışına Dair Bazı Ek Tartışmalar

“İnsan zararları mahkemeleri”nin, yukarıda da ifade olunduğu üzere, “insan zararları” konusunda “ihtisas mahkemesi” olacağı ve bunun dışında başka bir davaya bakmayacağı ortaya konulmaktadır� Her ne kadar “ihtisaslaşma” amacıyla kurulmasının öngörüldüğü ileri sürülse de, “insan zararları mahkemeleri”yle, sadece “insan zararları”ndan doğan tazminat davaları açısından da olsa, idari işlem ve eylemlerin yargısal denetimi konusunda uzmanlığı bulunmayan “adli

[81] Aslında, salt “adli yargı”nın görev alanı kapsamında kalan “insan zararları”ndan doğan davaların, bu yargı kolunda kurulan bir ihtisas mahkemesi olarak “insan zararları mahkemeleri”ne bırakılmasının da hukuken olanaklılığı, pekâlâ tartışmaya açılabilir� Zira “cismani zarar – malvarlığı zararı” şeklindeki ayrıma bağlı olarak görevli mahkemeyi tayin etmek, adli yargının kendi içerisinde de “yargılamanın bütünlüğü”nü zedeleyecek niteliktedir� Sahiden, Özel Hukuk kapsamındaki “aynı” sorumluluk sebebinden kaynaklanan “malvarlığı zararı”nın tazminine ilişkin davalar, sorumluluğu doğuran olayın hukuki niteliğine göre, asliye hukuk mahkemesinde, asliye ticaret mahkemesinde, iş mahkemesinde veya tüketici mahkemesinde görülürken; “cismani zarar”dan doğan davalar, insan zararları mahkemesinde çözümlenecektir� Bu durumda, idari yargı mercileri ile adli yargı mercileri arasındaki kadar ciddi boyutta olmamakla birlikte, adli yargı mercilerinin kendi arasında da “yargılamanın bütünlüğü”nün bozulacağı, ayrıca “ihtisaslaşma”nın da sarsılacağı; bunun da, etkili yargısal denetimi güçleştireceği için, hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkı yönünden Anayasallık tartışmalarını beraberinde getireceği ileri sürülebilir� Tabii ki, adli yargının kendi içindeki görevli mahkemenin yasayla belirlenmesine yönelik böyle bir tartışmada, “idari yargının görev alanının Anayasal dayanakları” üzerinden değil; esasen daha “genel”, “soyut” ve “ilkesel” nitelikteki normları ihtiva eden, Anayasa’nın 2� ve 36� maddeleri üzerinden argümantasyon izlenebilecektir� Fakat buradaki Anayasa’ya aykırılık potansiyelinin, idari yargının görev alanına yasayla “istisna” getirilmesindeki kadar açık ve net olmayacağı da ortadadır�



HA

KE

ML

İ

yargı” kolu görevli kılınmakla, idari yargının “ihtisas alanı”na müdahale edil-mekte ve idari rejimin gereği olan idari yargının ihtisaslaşması sonucunda oluşan yılların içtihadî birikiminin göz ardı edilebilmesine de vücut verilmektedir� “Adli yargı – idari yargı” ayrılığının kurumsallaşmış[82] olması neticesinde, idari uyuşmazlıkların çözümü konusunda “ihtisaslaşan” yargı kolu, şüphe-siz idari yargıdır�[83] “İnsan zararları” konusunda da idari yargının uzmanlığı bulunmaktadır� Zira “insan zararları” olarak ifade edilen kategori, yeni bir zarar türü değildir� Nitekim şimdiye dek, idari faaliyetlerden doğan “insan zararları”na ilişkin tazminat davaları; başka bir ifadeyle, “insan zararları”ndan doğan tam yargı davaları, genel (sivil)[84] ve askerî[85] idari yargıda görülmüş ve bu hususta, eleştirilebilir olsa da, belirli bir içtihat çizgisi yakalanmıştır� Yılların müktesebatının sonucu olan bu “ihtisaslaşma” son derece mühimdir ve idari yargı yerlerinin konuya ilişkin “uzmanlığı” bir kenara atılarak, “uzmanlaşma” adı altında yeni bir ihtisas mahkemesi olarak “insan zararları mahkemeleri” kurulması, özü itibariyle “ihtisaslaşma”ya ters düşmektedir�[86] Anılan Kanun Teklifi ile, artık kurumsallaşmış bulunan “adli yargı – idari yargı” ayrılığıyla bağdaştırılamayan bir tablo ortaya çıkmaktadır� Diğer taraftan, “insan zararları mahkemeleri”nin kuruluşu için ileri sürülen argümanlardan hareketle; böyle bir “ihtisaslaşma”nın sonu olmayacağı da ortadadır� Özellikle idari yargının görev alanına giren her bir konunun ayrı bir uzmanlık gerektirdiği, tatmin edici gerekçelerle savunulabileceğine göre; imar, özelleştirme, telekomünikasyon, yükseköğretim gibi pek çok konuda birer ihtisas mahkemesi -söz gelimi imar mahkemeleri, özelleştirme mahkemeleri, telekomünikasyon mahkemeleri, yükseköğ-retim mahkemeleri vb�- kurulması gerekeceği sonucuna ulaşılabilir� Oysa böylesi bir “aşırı uzmanlaşma”nın, etkili bir yargısal denetimin teminini gerçekleştire-ceği son derece şüpheli olduğu gibi, böyle “aşırı parçalı” bir sistemin yargılama faaliyetinin “bütünlüğünü” ve “insicamını” sarsacağı da sezilebilir� Kaldı ki, burada “insan zararları mahkemeleri” örneğindeki gibi, farklı yargı kollarının

[82] Anayasa’nın 125�, 140�, 142� ve 155� maddelerinin, “adli yargı – idari yargı ayrılığı”nın kurumsallaştığının kanıtı olduğu yönünde bkz� AYM: E�2006/75, K�2006/99, T�04/10/2006 (RG: T�06/04/2007, S�26485)�

[83] İdarenin denetlenmesinde “uzman” yargı kolunun idari yargı olduğu yönünde bkz� GÜNDAY, op. cit., 1997, s�347; TAN, op. cit., 2014, s�616�

[84] Örneğin bkz� D�10�D: E�2005/896, K�2007/899, T�12/03/2007 (KİBB); D�10�D: E�2002/4534, K�2004/2508, T�16/03/2004 (KİBB)�

[85] Örneğin bkz� AYİM�2�D: E�2010/996, K�2011/701, T�18/05/2011 (KİBB); AYİM�2�D: E�1991/100, K�1993/385, T�22/09/1993 (KİBB)�

[86] İhtisas mahkemeleri hakkında genel bilgi ve ihtisas mahkemesi oluşturulmasına karşı çıkılmasının temel dayanakları için bkz� Süha TANRIVER, “Madencilik Alanında Bir İhtisas Mahkemesinin Oluşturulmasına Gerek Olup Olmadığı Üzerine Bazı Düşünceler”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 68, Sayı 2010/4, 2010, s�199-207�



HA

KE

ML

İ

görev alanındaki uyuşmazlıkların tek bir yargı kolunda toplanmasını da içeren bir “ihtisaslaşma” iddiasının, adli ve idari yargı kollarında görev yapmakta olan yargıçların formasyonları, deneyimleri ve dolayısıyla “uzmanlıkları”ndaki farklılık[87] nedeniyle, gerçekçi olamayacağı da savlanabilir�

Öte yandan, mevcut sistemdeki “tam yargı davaları”nın “insan zararları”ndan doğanlarının, idari yargının görev alanından çıkarılması ve “tazminat davaları” olarak adli yargının görev alanına aktarılması bakımından; “hak ve özgürlük-lerin ‘asli’ koruyucusunun adli yargı olduğu” gibi,[88] kökenleri esasen, Fransız idari yargısının XIX� yüzyıldaki statüsüne dair referanslarda[89] bulunabilen miadı dolmuş bir anlayış da meşru kabul edilemez�[90] Aksine, bugün gelinen noktada, idari yargının “hak ve özgürlüklerin koruyucusu” konumuna evril-diğini söylemek çok daha uygun olur� Uygulamadaki birtakım aksaklıklar bir yana bırakıldığında; idari yargının, “içtihadî” niteliğin sağladığı esneklikle

[87] Bu noktada, idari rejimin hem gereği hem de sonucu olan “uzmanlaşma” bağlamında, adli yargı hâkim ve savcıları ile idari yargı hâkim ve savcıları arasındaki farklılık açısından; 24/02/1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun (RG: T�26/02/1983, S�17971) 36� maddesine ekleme yaparak; adli yargı hâkimliği/savcılığı ile idari yargı hâkimliği/savcılığı görevleri arasında, yani iki ayrı yargı kolu arasında karşılıklı geçiş olanağı tanıyan (adli yargıda görevli hâkim ve savcıların idari yargıda hâkim ve savcılık görevlerine; idari yargıda görevli hâkim ve savcıların da adli yargıda hâkimlik ve savcılık görevlerine nakledilmelerine cevaz veren) 12/05/1988 tarih ve 3446 sayılı Kanun’un (RG: T�26/05/1988, S�19823) 2� maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı önem arz etmektedir� Söz konusu karar için bkz� AYM: E�1988/32, K�1989/10, T�28/02/1989 (RG: T�22/06/1989, S�20203)�

[88] Adli yargının “bireylerin hak ve özgürlüklerinin güvencesi olduğu” görüşü ve bu görüşün tenkidi için bkz� Mustafa YILMAZ, op. cit., 2001, s�253-255�

[89] Bu saptama açısından, “fiili yol” durumunda uyuşmazlığı çözme yetkisinin adli yargı yerlerine ait olacağı düşüncesinin temeline ilişkin olarak KAPLAN tarafından kaleme alınan şu satırlar önem taşımaktadır: “Fransa’da idari yargı yerlerinin henüz tam bir ‘mahkeme’ yetkisini haiz olmadığı ve dolayısıyla, adli yargı yerlerine nazaran oldukça sınırlı birtakım yargılama teknik ve enstrümanlarına sahip olduğu bir dönemde yani On dokuzuncu Yüzyıl başlarında, ahvali şahsiye hâlleri ile mülkiyet hakkı ve birtakım temel hak ve özgürlükler gibi, diğer alan ve konulara göre daha ‘önemli’ görüldükleri için adli yargı hâkiminin koruması altına alınarak tam bir güvenceye kavuşturulmaya ‘lâyık’ görülen kimi konulara ilişkin idari uyuşmazlıkları adli yargı yerlerinin görevine dâhil eden birtakım yasal düzenlemelerin gerçekleştirilmesiyle başlayan hukuksal süreç, jürisprüdansın söz konusu yasal düzenlemelerden kişi güvenliği ve özgürlüğü ile mülkiyet hakkına ilişkin konularda bu alanların ‘koruyucu’su olan adli yargı yerlerinin genel görevli olduğu şeklinde bir ‘genelleme’ye varmasıyla sonuçlanmıştır.” Bkz� Gürsel KAPLAN, “İdare Hukukunun Arkaik ve Anakronik Bir Kurumu: Fiili Yol”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Sayı 1-2, Yıl 2007, s�906-907�

[90] Kaldı ki, böyle bir anlayış meşru kabul edildiği takdirde; neden idari yargının kaldırılması suretiyle tüm idari uyuşmazlıkların adli yargıya aktarılması yoluna gidilmediği gibi, yanıtlanması güç bir soru ile karşı karşıya kalınması kaçınılmaz olacaktır� Aynı yönde bkz� EVREN, op. cit., s�58�



HA

KE

ML

İ

“idari sorumluluğu” genişleten içtihatlar yaratması ve bu noktada adli yargıya nazaran daha geniş olanaklara sahip olması, “resen araştırma”[91] yetkisi/ilkesi gibi “kamu gücü”nün etkili denetimi açısından önemli yargılama hukuku enstrümanlarıyla donatılmış bulunması, pekâlâ idari yargının, aslında “bireyin korunması” (yargısal korunma) işlevini adli yargıya göre daha iyi gerçekleştir-meye elverişli olduğunun kanıtı olarak telakki edilebilir� Elbette -idari yargının adli yargıya nazaran daha “yaratıcı” ve “reformist” olduğu tespitine dayanan- bu yaklaşım, “insan zararları mahkemeleri”nin adli yargı bünyesinde değil de, idari yargı bünyesinde kurulmasının gerekeceği biçiminde de yorumlanmamalıdır� Zira “adli” nitelikteki uyuşmazlıkların çözümünün “idari” yargıya bırakılması da, tıpkı “idari” niteliktekilerin “adli” yargının görev alanına aktarılmasında olduğu gibi, Anayasa’ya aykırılık oluşturur�[92] Çünkü Anayasa’nın öngördüğü “yargı ayrılığı sistemi”, uzmanlık esası çerçevesinde, “iki yönlü” (adli ve idari yargı kolları arasında karşılıklı) bir güvence içermektedir� Bu bağlamda, kural olarak, ne “idari” bir uyuşmazlık “adli” yargıya, ne de “adli” bir uyuşmazlık “idari” yargıya bırakılabilir�[93] Yani her iki uyuşmazlık kategorisi de, ilke ola-

[91] Bkz� 06/01/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (RG: T�20/01/1982, S�17580) m�20 ve 04/07/1972 tarih ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu (bkz� supra., dn�33) m�52�

[92] Genellikle “idari” davaların “adli” yargının görev alanına aktarıldığı yasalara ilişkin kararları bilinen Anayasa Mahkemesi’nin; 1961 Anayasası döneminde, “adli” yargının görev alanına giren bir dava kategorisinin “idari” yargının (daha doğrusu, “askerî idari yargı”nın) görev alanına aktarılmasına ilişkin yasa kuralı hakkında verdiği bir iptal kararı da mevcuttur� 04/07/1972 tarih ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 24� maddesinin (b) bendinde yer alan ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi’nin, “(a)skerî hizmetin ifası dolayısiyle askerî görevin kural ve gereklerine uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından asker kişiler aleyhine şahsi kusur isnadı ile açılacak tam yargı davalarına” bakacağını öngören hükmün Anayasa’ya uygunluğunu inceleyen Anayasa Mahkemesi; özetle, “itiraz konusu kural, asker kişilerin gerek üçüncü kişilere gerekse kurumlarına karşı sorumluluklarını adliye mahkemelerinin görev alanından çıkararak Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görevi içine sokmak suretiyle kamu personelinin malî sorumluluğu açısından ayrıcalıklı bir durum yaratmıştır. Anayasa’nın 140. maddesine son fıkra olarak eklenen hüküm 1602 sayılı yasaya yansıtılırken Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görev ve yetkileri Anayasa’ya aykırı olarak genişletilmiş, bundan başka itiraz konusu kural hukukun genel ilkelerine ve Türk Kamu Hukuku sistemine açıkça ters düşen kurallar ve usuller getirmiştir. Böylece sözü edilen yasa kuralı Anayasa’nın 140. maddesine ve hukuk devleti ilkelerine aykırı bulunduğundan iptal edilmelidir.” gerekçesiyle, anılan hükmün iptaline karar vermiştir� Bkz� AYM: E�1974/42, K�1975/62, T�25/03/1975 (RG: T�03/06/1975, S�15254)�

[93] Tabii bugün için, “idari uyuşmazlıklar”ın çözümünün, istisnaen de olsa adli yargının görev alanına bırakılabileceği yaklaşımının benimsendiği de unutulmamalıdır� Bu bağlamda, özü itibariyle “idari” nitelikte olmasına karşın yasayla “adli” yargıya aktarılmış olan bir uyuşmazlığın, “idari” yargının görev alanına avdet ettirilmesine yönelik yasal düzenleme yapılması olanaklı görünmektedir� Bu açıdan, 30/05/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun (RG: T�31/03/2005, S�25772-Mükerrer) 27� maddesinin, 06/12/2006 tarih



HA

KE

ML

İ

rak, kendi -“görev esası izler”[94] prensibi doğrultusunda olması gereken- yargı kolunda çözüme kavuşturulmak gerekir�

İki ayrı yargı kolunda görülen “insan zararları”ndan doğan davalar arasında, zarara yol açan hukuki olay ve sebep yönünden nitelik farkı bulunması nedeniyle, bu farklı hukuki olay ve sebepleri, konusunda uzman yargıçların değerlendirerek karar vermesi, idari rejimin gereği ve doğal sonucudur� Bu anlamda, söz gelimi “idari eylem”den doğan cismani zararın tazmini bakımından, “idari eylem”in hukuki tavsifi gibi İdare Hukukuna ilişkin konuları idari yargının; “idarilik” vasfı taşımayan bir eylemden doğan cismani zararın tazmini bağlamında Özel Hukuka ilişkin hususları ise adli yargının karara bağlaması tabii karşılanmalıdır� Burada “uzmanlık”, zarara yol açan olay ve sebebin hukuksal nitelendirmesinin doğru yapılarak sorumluluğun doğup doğmayacağının saptanmasında belirgin-leşmektedir� İdare Hukukunun alanına giren sorumluluk sebepleri yönünden bu niteleme ve belirlemeyi en iyi yapması beklenen yargı kolunun “idari yargı” olacağı açıktır� İdari faaliyetlerden kaynaklanan zararlar bakımından idarenin sorumluluk sebepleri, ilkeleri ve koşulları otonom bir karakteri haiz[95] bulun-duğundan; ortaya çıkan “sonuç”tan, yani “zarar”dan hareketle, tüm “insan zararları davaları”nı adli yargı içerisindeki “insan zararları mahkemeleri”nin çözüme kavuşturmasını istemenin, mahkemenin burada yaptığı işi, esasen bir “hesaplama ameliyesi”ne indirgemek anlamına geleceği düşünülebilir� Zara-rın hesaplanması elbette çok mühim olmakla birlikte; işin esası, sorumluluk sebebi ve koşullarının hukuki tavsifi ve değerlendirilmesine ilişkindir� Öyleyse işin “hesap” boyutundan önce, sorumluluk sebebi konusundaki “uzmanlık” meselesinin ağırlık kesbettiği unutulmamak gerekir�

Tabii bu noktada, “insan zararları mahkemeleri”nin kurulmasının, çeşitli yargı kollarının tazminat hesabındaki farklılıklardan kaynaklanan tutarsızlıkları

ve 5560 sayılı Kanun’un (RG: T�19/12/2006, S�26381) 34� maddesiyle eklenen sekizinci fıkrası ilgi çekici bir örnektir� Zira anılan hüküm uyarınca, “İdari yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması hâlinde; idari yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görül(mektedir).”

[94] Bu prensip uyarınca; İdare Hukuku kuralları uygulanarak çözümlenen bir uyuşmazlık “idari yargı”nın, Özel Hukuk kuralları tatbik edilerek çözümlenen bir uyuşmazlık ise “adli yargı”nın görev alanına girmekte olup; özetle, İdare Hukukunun uygulama alanının “idari yargı”nın, Özel Hukukun uygulama alanının ise “adli yargı”nın görev alanını oluşturduğu sonucuna ulaşılmaktadır� “İdari yargı” ile “adli yargı” arasındaki görev dağılımı/paylaşımı/ayrımı açısından, genel kural olarak, “uyuşmazlığın çözümüne uygulanan hukuk kriteri” bağlamında “görev esası izler” prensibine ilişkin kısa ve özlü açıklama için bkz� GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2014, s�820�

[95] İdari sorumluluğun özerkliği konusunda bkz� Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, Cilt 2, 2� Baskı, Ekin Kitabevi Yay�, Bursa, 2009, s�1033-1037�



HA

KE

ML

İ

bertaraf edeceğine ilişkin yaklaşıma da temas edilmesi uygun olacaktır� Bu bağlamda hemen belirtilmelidir ki; cismani zararlardan kaynaklanıp da, adli yargıda görülen tazminat davaları ile idari yargıda görülen tazminat davalarında tazminat hesabı, 6098 sayılı -yeni- Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 55� mad-desinin ikinci fıkrasında yer alan “Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlü-ğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” hükmüyle sarahaten aynı rejime tabi kılınmıştır� Bu hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşan Anayasa Mahkemesi, aslında bir tür “yorumlu ret” kararı[96] ile; burada TBK’ya yapılan atfın, -zarar miktarının belirlenmesinde yargı kolları arasında öteden beri var olan farklı uygulamaların önüne geçilmesi amacına matuf olduğundan hareketle- sadece zarar miktarının belirlenmesine ilişkin hükümlerle sınırlı olduğunu ve fakat, idarenin sorumluluk esasları yönünden adı geçen Kanun hükümlerinin

[96] Anayasa Mahkemesi’nin TBK m�55/2’ye ilişkin bu kararını (bkz� supra., dn�75) bir tür “yorumlu ret” şeklinde nitelememizin sebebi, anılan hükmün olası anlamlandırması üzerine ortaya çıkan bazı ihtimallerin, hükmün Anayasa’ya aykırılığı sonucunu da doğurabilecek ve “iptal”ini gerektirecek olmasındandır� Şöyle ki, anılan hükümde TBK’ya yapılan atfın, yalnızca tazminatın hesaplanmasını mı kapsadığı; yoksa sorumluluk sebeplerini de mi içerdiği noktasında açıklık bulunmadığından, bu konuda öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür� Yapılan atfı, TBK’nın sadece zarar hesabına ilişkin maddeleriyle sınırlı tutan yaklaşım, mevcut sistemde esaslı bir değişikliğin söz konusu olmadığını ortaya koymuş; buna karşılık, atfın, idarenin sorumluluk sebepleri bakımından da TBK’nın uygulanmasını gerektirdiği yönündeki yaklaşım ise, idarenin sorumluluğunun kapsamına ilişkin esaslı bir değişikliğin gündeme geldiğini ifade etmiştir� Dolayısıyla, TBK m�55/2 hükmünün, anılan yaklaşımlardan ikincisine göre anlamlandırılması durumunda, Anayasa’ya uygunluk açısından farklı bir sonuca ulaşılması da ihtimal dâhilinde idi� Anayasa Mahkemesi’nin bahse konu kararından önce TBK m�55/2 konusunda dermeyan edilen görüş ve değerlendirmeler için bkz� M� Murat İNCEOĞLU / Meliha Sermin PAKSOY, “Bedensel Zararlarda ve Ölüm Halinde Zararın Belirlenmesi (TBK� m�55)”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi (Prof. Dr. Aydın ZEVKLİLER’e Armağan, Cilt 2), Cilt 8, Özel Sayı, İzmir, 2013, s�1397 vd�; AYANOĞLU, op. cit., s�73 vd�; Zehra ODYAKMAZ, “Yeni Türk Borçlar Kanununun 55/2� Maddesinin İdare Hukukunun İlkeleri Açısından Değerlendirilmesi”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed�: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay�, Ankara, 2013, s�259 vd�; Zehreddin ASLAN, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Madde 3 ve Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed�: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay�, Ankara, 2013, s�287; Turgut CANDAN, “İnsan Zararlarının İdari Yargıda Görülmesinden Kaynaklandığı İleri Sürülen Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed�: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay�, Ankara, 2013, s�302 vd�; Ender Ethem ATAY, “Prof� Dr� Ender Ethem ATAY’ın Konuşması”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed�: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay�, Ankara, 2013, s�505-516; GÜZEL, op. cit., s�1515-1519�



HA

KE

ML

İ

uygulanması zorunluluğunu getirmediğini isabetle belirtmiştir�[97] Anayasa Mahkemesi’nin çok yakın bir tarihte vermiş olduğu kararında yer alan bu gerekçeyle birlikte, cismani zararlardan mütevellit tazminat davalarında zarar miktarının belirlenmesi bakımından yargı kolları arasında yeknesaklık sağlan-mıştır� Bu durumda, bundan böyle, idari yargının görev alanına giren cismani zarardan doğan davalar ile adli yargının görev alanına giren aynı tür davalarda zarar miktarının hesaplanması/belirlenmesi açıkça aynı kurallara tabi kılınmış bulunmaktadır�[98] Hâliyle, uygulamada, cismani zararlardan doğan davalardan adli yargıda görülenler ile idari yargıda görülenler arasında “tazminat hesabı” yönünden farklılık bulunduğuna dayanan haklı eleştiri ve argümanlar da, artık mesnetsiz kalmıştır� Böylece, hâlihazırda genel (sivil) veya askerî idari yargıda

[97] TBK m�55’te yer alan anılan kuralın nasıl anlaşılması gerektiği bakımından, Anayasa Mahkemesi’nin bahse konu kararında (bkz� supra., dn�75) yer verdiği şu gerekçeler, özellikle önem arz etmektedir:

“İtiraz konusu kural, Kanun’un ölüm ve bedensel zararlara ilişkin tazminatın nasıl hesaplanacağını düzenleyen 55. maddesinde yer almaktadır. Kuralla, ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararların belirlenmesinde yargı kolları arasında ortaya çıkan farklı uygulamaların önüne geçilmesinin amaçlandığı dikkate alındığında, Borçlar Kanunu’na yapılan atfın sadece zarar miktarının belirlenmesine ilişkin hükümlerle sınırlı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Kuralın, idarenin sorumluluk esasları yönünden de Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasını zorunlu kılması söz konusu değildir. Buna göre, idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararlardan dolayı idarenin sorumluluğu, itiraz konusu kuralın yürürlüğe girmesinden önce olduğu gibi yargı içtihatlarıyla oluşturulan kusur ve kusursuz sorumluluk ilkelerine göre belirlenecek, uğranılan zararın miktarı ise itiraz konusu kural uyarınca Borçlar Kanunu hükümlerine göre hesaplanacaktır. Dolayısıyla, itiraz konusu kuralın idarenin sorumluluğunu Borçlar Kanunu’nda sayılan kusur ve kusursuz sorumluluk sebepleriyle sınırladığı söylenemez.

Bu itibarla, ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararların tazmini istemiyle adli, idari ve askerî yargıda açılacak davalarda zararın hesaplanması hususunda yeknesaklık sağlamak için kamu yararı amacıyla idari eylem ve işlemlerden veya idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararların tazmini istemiyle açılan davalarda da zararın Borçlar Kanunu hükümlerine göre belirleneceğinin öngörülmesi kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile idarenin eylem ve işlemlerinden doğan tazminat sorumluluğunu düzenleyen 125. maddesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.”

[98] Aslında TBK m�55/2’nin bu konuda önemli bir yenilik getirmediği; zira TBK’nın selefi olan 22/04/1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanunu (RG: T�08/05/1926, S�366) döneminde de, idari işlem ve eylemlerden doğan zararların belirlenmesinde esas alınacak zarar kalemleri açısından Borçlar Kanunu hükümlerine başvurulduğu; dolayısıyla, TBK’nın anılan hükmünde yapılan atfın sadece zararın hesabına ilişkin hükümlerle sınırlı tutularak dar yorumlanması durumunda, anılan hükmün “malumu ilam etmek”ten öte bir işlev taşımadığının söylenebileceği; bu noktada anılan düzenlemenin getirdiği belki tek yeniliğin, ağır bedensel zararlarda yakınlara da manevi tazminat talep etme hakkı tanıyan TBK m�56’nın idari uyuşmazlıklarda da uygulama alanı bulmasını sağlamak olduğunun ifade edilebileceği yönünde bkz� İNCEOĞLU / PAKSOY, op. cit., s�1400-1401�



HA

KE

ML

İ

görülmekte olan cismani zararlara ilişkin tam yargı davalarının, adli yargının -insan zararları mahkemelerinin- görev alanına giren bir tazminat davasına dönüştürülmesine ilişkin önemli bir gerekçe de ekarte olmuştur�

Yine bununla ilgili olarak, 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun[99] (m�1 ve m�4) ile, gerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda (m�16/4) gerek 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nda (m�46/4) yapılan deği-şiklikle; genel (sivil) ve askerî idari yargıda görülen tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilmesine olanak tanınmış olmasının da, cismani zararlardan doğan davalardan idari yargı kolunda görülenlerde hükmedilen tazminat miktarları ile adli yargı kolunda görülenlerde hükmedilenler arasında mevcut olduğu ileri sürülen farklılığın giderilmesine hizmet ettiği ilave edilebilir� Bu cihetle, cismani zararlardan doğan davalardan, idari yargıda görülenler ile adli yargıda görülenler arasında var olduğu söylenen tazminat miktarları “uçurumu”na dair pratikte hâsıl olan haklı endişenin giderildiği düşünülebilir� Hülasa, “insan zararları mahkemeleri” kurulmasına ihtiyaç kalmaksızın, cismani zararlardan doğan ve farklı yargı kollarında görülen davalar açısından, artık yeknesak bir maddi tazminat rejimi ortaya çıkmış bulunmaktadır�

Hemen belirtmek gerekir ki; tazminat hesabı yönünden söz konusu olan bu yeknesaklık, anılan davaların aynı yargı kolunda çözümlenmesini gerekli kılmaz� Zira, Anayasa Mahkemesi’nce[100] de ifade edildiği üzere, adli yargı ve idari yargı ayrılığı, uyuşmazlıklara “uygulanan kurallardan” değil, uyuşmazlık-ların kaynaklandığı “esaslardaki ayrılıktan” ileri gelmektedir�[101] Öte yandan, Teklif ’in “genel gerekçe”sinde yer verilen, tazminat hesabı yönünden mevcut olan bu tipleştirmenin, zamanaşımı ve diğer alanlara da teşmilinin sağlanma-sına işaret eden yaklaşımın da, “insan zararları mahkemeleri”nin kuruluşuna ilişkin haklı bir neden oluşturmayacağı eklenmek gerekir� Gerçekten, adli yargıda görülen “insan zararı davaları” ile idari yargıda görülen aynı tür davalar açısından, zararı doğuran olayın hukuki niteliğine göre, hak arama özgürlü-ğünün kullanılabileceği süreler farklı belirlenmiş olduğundan, uygulamada zamanaşımı/süreaşımı yönünden ciddi sorunlar gündeme gelmekle birlikte; bu sorunların, anılan davaların tek bir yargı kolunda çözümlenmesi yoluyla giderilmesi gibi bir yönteme başvurulması hukuken isabetli sayılamaz� Zira her yargı kolunda, hatta bir yargı kolu içindeki çeşitli uyuşmazlıklar bakımından

[99] RG: T�30/04/2013, S�28633�[100] AYM: E�1988/32, K�1989/10, T�28/02/1989 (RG: T�22/06/1989, S�20203)�[101] Aynı yönde yorum için bkz� BİRSEN / YAVAŞ, op. cit., s�19�



HA

KE

ML

İ

aynı yargı kolundaki farklı tür mahkemelerde, farklı dava açma sürelerinin yahut zamanaşımı sürelerinin söz konusu olması olanaklı ve -belki- gereklidir� Yine de bazı uyuşmazlık kategorileri yönünden, adli ve idari yargı arasında zamanaşımı/süreaşımı farklılığının giderilmesi suretiyle yeknesaklık sağlanmak isteniyorsa, salt buna ilişkin bir yasa değişikliği yapılması yeterli olacaktır� Yani, farklı yargı kollarındaki çeşitli mahkemelerde görülen “insan zararı davaları”nda, “süre” ve usul bakımından yeknesaklığı sağlamak için bu tür davaların tek bir yargı kolunda (adli yargı bünyesindeki bir ihtisas mahkemesi olarak “insan zararları mahkemeleri”nde) toplanması yerinde değildir� Kaldı ki böyle bir gerekçenin haklılığı kabul edildiği takdirde, “insan zararı davaları” dışında kalan davalar bakımından, aynı sorunun neden devam ettirildiği gibi yanıtlanması güç bir soru ile karşı karşıya kalınması kaçınılmaz olacaktır�

Görüldüğü üzere, ihtisaslaşmanın sağlanması, hakların daha iyi korun-ması, tazminat hesabındaki farklılık ve tutarsızlıkların giderilmesi gibi argü-manlar ekseninde gerçekleştirilen bu kısa akıl yürütmede de, “insan zararları mahkemeleri”nin kurulmasına ilişkin haklı bir neden bulunması mümkün olamamıştır� Adı geçen ihtisas mahkemelerinin teorik bir zemine oturtulması son derece güç görünmektedir� Bu itibarla, tekrar vurgulamak gerekir ki; inceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır�[102] Dahası, böyle bir düzenleme, Anayasa’ya aykırılık bağlamında salt “hukukilik” yönünden değil; “yerindelik” açısından da problemlidir� Kanun Teklifi’nde öngörülen “görevler” itibariyle, kurulması tasarlanan “insan zararları mahkemeleri”nin Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından; gerekçede ve içerikte esasa ve biçime ilişkin olarak aslında ciddi anlamda eleştiriye açık olduğu düşünülen diğer hususlar ile teknik ayrıntılar yönünden ayrıca tüketici mahiyette bir inceleme yapılmasına ve saptanan her bir soruna değgin görüş bildirilmesine gerek görülmemiştir� Esasen Anayasa’ya uygunluk sorununa odaklanılan bu makalede, Teklif ’e ilişkin diğer sorunların pek çoğuna salt pro-jeksiyon tutulmasıyla iktifa edildiği söylenebilir� Doğrusu, hukuki bir zemini bulunmadığı düşünülen Teklif açısından, Anayasallık sorununu aşıp, içerikteki tüm teknik detaylara fazlaca girmenin, işin özünün gözden kaçmasına müncer olabileceği kanaatiyle; Teklif metninde saptanan her bir sorun üzerinde uzun

[102] Buradaki Anayasa’ya aykırılık sorununun, Kanun Teklifi’nin, esasen 1� maddesinin ikinci fıkrası ile 3� maddesi yönünden ortaya çıktığı belirtilmelidir� Zira işbu makalede de savunulduğu üzere, inceleme konusu Kanun Teklifi’ndeki Anayasa’ya aykırılığın temelinde; “adli yargı” içerisinde bir ilk derece “ihtisas mahkemesi” olarak “insan zararları mahkemeleri”nin kurulması değil; “idari yargı”nın görev alanı kapsamında kalan -idari faaliyetlerden kaynaklanan- “insan zararları”na ilişkin maddi ve manevi tazminat davalarının “adli yargı” bünyesindeki bir mahkemenin -“insan zararları mahkemeleri”nin- görev alanına aktarılması yer almaktadır�



HA

KE

ML

İ

uzadıya durulmadığını belirtmek gerekir� Nihayet, Kanun Teklifi’nin “asli” sorunu Anayasa’ya aykırılık iken; bunun dışındaki sorunlar -ki her biri ayrı birer makale konusu oluşturacak genişlikte çetrefil sorunlar ihtiva etse de- “tali” nitelikte kalmaktadır�

IV. GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Fransız menşeli idari rejimi benimseyen ülkemizde, idari yargının görev alanına giren birtakım uyuşmazlıkların yasa ile adli yargının görev alanına akta-rıldığına ya da aktarılmak istendiğine, öteden beri sıklıkla şahit olunmaktadır� Cismani zararlardan doğan tüm tazminat davalarını karara bağlamak üzere kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”ne ilişkin inceleme konusu “İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” (Kanun Teklifi / Teklif ) de, bu kapsamdaki en son ve -HMK m�3 ile birlik-te-[103] şimdiye dek en geniş çaplı “girişim” olarak karşımıza çıkmaktadır� İdari yargının görev alanına yasa ile müdahale edilmesi anlamına gelen bu değişikler ya da değişiklik girişimleri, “idari” nitelikteki uyuşmazlıkların “adli” yargıya aktarılması suretiyle idari yargının varlık nedenini dahi sorgulatabilecek boyutta bir “adlileşme”ye yol açmaktadır� DURAN’dan mülhem,[104] “idari yargının adlileşmesi” olarak tasvir edebileceğimiz bu durum ve süreç; yıllardır süregelen, ama son yıllarda giderek ivmelenen inişli çıkışlı bir “serüven”e benzetilebilir� Bu “serüven”in -şimdilik- son perdesi ise, “insan zararları mahkemeleri”ne ilişkin Kanun Teklifi’dir�

“Geniş görevli idari yargı sistemi”nin benimsendiği idari rejimimize ilişkin köklü bir değişiklik yaratan ve son dönemde sıklıkla dile getirilen “yargı birliği sistemi”ne[105] geçişin sinyallerini veren “İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş

[103] HMK m�3 ile getirilen, cismani zararlardan doğan tazminat davalarını asliye hukuk mahkemelerinin görev alanına bırakan düzenleme, idari yargının görev alanı açısından bir “istisna” değil; adeta idari yargının görev alanının dörtte birinin blok olarak adli yargıya kaydırılması anlamına gelmektedir� Bkz� GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s�41� Dolayısıyla HMK m�3 hükmü ve bu hükmün Anayasa Mahkemesi’nce iptali sonrasında gündeme gelen “insan zararları mahkemeleri”ne ilişkin Kanun Teklifi, idari yargının görev alanına ilişkin önceki yasal müdahalelere göre çok daha farklı bir boyutta olup, idari yargının görev alanına ilişkin sıradan bir “istisna” olarak geçiştirilemez�

[104] Bkz� supra., dn�9�[105] TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nca yürütülen -2011 yılında başlayan ve 2013

yılında sonuç alınamadan biten- “yeni anayasa çalışmaları”nda, iktidarda bulunan Adalet ve Kalkınma Partisi, Danıştay ve Yargıtay ile Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Askerî Yargıtay’ın kaldırılmasını ve bunların yerine “Temyiz Mahkemesi” kurularak “yargı birliği” sistemine geçilmesini önermiş ve fakat Komisyonda, bu öneri üzerinde mutabakata varılamamıştır� Bu hususta mufassal bilgi için, TBMM’nin resmi internet sitesinin anılan



HA

KE

ML

İ

ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi”nin tetkik ve tahlil edilmesi neticesinde; Teklif ’te yer alan ve “insan zararları”nın tazminine ilişkin bütün davaları, sorumluluk sebebinden mücerret biçimde “adli yargı”nın görev alanına dâhil eden düzenlemenin (m�1/2 ve m�3), Anayasa Mahkemesi tarafından yakın sayılabi-lecek bir süre önce iptaline karar verilmiş[106] olan HMK m�3 hükmünün -idari yargının görev alanına giren davaların adli yargının görev alanına aktarılması bakımından- “tekrarı” niteliğinde olduğu görülmektedir� Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m�3’ün iptaline ilişkin kararında yer verilen, “yargıla-manın bütünlüğü” bağlamında “haklı neden ve kamu yararı” bulunmadığı ve askerî idari yargının görev alanını teminat altına alan Anayasa hükmüne aykırılık bulunduğu yönündeki gerekçelerin, aynı öncüllerden hareketle, Kanun Teklifi açısından da geçerli olduğu anlaşılmaktadır� Dolayısıyla Teklif ’in, öngördüğü görev hükümleri (spesifik olarak m�3/1-b) itibariyle, Anayasa’nın 125�, 155� ve 157� maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır� Hatta Kanun Teklifi’nin, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m�3 hakkındaki iptal kararını etkisiz kılmaya yönelik olduğundan bahisle; Anayasa’nın, Anayasa Mahkemesi karar-larının bağlayıcılığına ilişkin 153� maddesinin altıncı (son) fıkrasına aykırılık oluşturduğu da düşünülebilir�

“Adli yargı” düzeninin kendi içindeki görev dağılımı açısından, bir “ihtisas mahkemesi” kurularak, adli yargının görev alanına giren “insan zararları”na ilişkin tazminat davalarının bu “ihtisas mahkemesi”ne bırakılması Anayasa’nın 142� maddesine göre olanaklı görünmekte[107] ise de; “genel/sivil” ve “askerî” idari yargı kollarının görev alanına giren “insan zararları”na ilişkin davaların, “adli yargı” kolunun görev alanına aktarılması sonucunu doğuracak biçimde, adli yargı içinde kurulan “ihtisas mahkemesi”ne (insan zararları mahkemelerine) bırakılmasının, Anayasa’nın başta -“yargı yolu”nu düzenleyen- 125�, -“Danıştay”ı

çalışmalara hasredilmiş olan kısmına [http://yenianayasa�tbmm�gov�tr/calismalara_iliskin_belgeler�aspx bağlantı adresine (S�E�T�03/04/2015)] bakılabilir�

Sonuca varılamayan “yeni anayasa çalışmaları”ndan sonra, adı geçen Parti’nin “yargı birliği” ideali sona ermiş değildir� Nitekim şimdi de, Adalet ve Kalkınma Partisi’nin 7 Haziran 2015 Genel Seçimleri “Seçim Beyannamesi” bağlamında, “Temyiz Mahkemesi” kurularak “yargı birliği”ne geçişin hedeflendiği yoğun biçimde dile getirilmektedir� Bu konuda basında çıkan haberlere bir örnek olarak, Hürriyet Gazetesi’nden [http://www�hurriyet�com�tr/gundem/28713941�asp bağlantı adresinden (S�E�T�12/04/2015)] aynen alıntılanan şu satırlara bakılabilir: “(…) Beyannamenin ‘Yargı’ bölümünde de ilginç öneriler var. Ak Parti, 2013’teki anayasa taslağında yer alan yargı bölümündeki önerilerini revize ederek, beyannameye taşıdı. Buna göre, Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin yanı sıra Yargıtay ve Danıştay da lağvedilecek. Bunun yerine Temyiz Mahkemesi kurulacak.”

[106] Bkz� supra., dn�41�[107] Karş� supra., dn�81�



HA

KE

ML

İ

düzenleyen- 155� ve -Askerî Yüksek İdare Mahkemesi”ni düzenleyen- 157� mad-delerine aykırı olduğu ortadadır� Anayasa Mahkemesi’nin HMK m�3’e ilişkin iptal kararından hareketle zikredilen bu üç maddeye ilaveten; kanımızca, Anayasa’nın, “kanuni hâkim güvencesi”ni düzenleyen 37� maddesine ve “usul ekonomisi ilkesi”ne yer veren 141� maddesine (f�4) de aykırılık bulunmaktadır� Dahası, idari rejimde, idari uyuşmazlıkların etkili yargısal denetiminin idari yargı kolunca gerçekleştirilebileceğinden bahisle, yargısal denetimi daha etkili gerçekleştirecek yargı kolunun görevli olmasının, Anayasa’nın 36� maddesinde “hak arama hürriyeti” bağlamında güvenceye kavuşturulan “adil yargılanma hakkı”yla (f�1), hatta daha geniş bir perspektifle, Anayasa’nın 2� maddesinde yer alan “hukuk devleti ilkesi”yle de bağlantılandırılması suretiyle, -öncesinde zikredilen beş maddeye nazaran daha “dolaylı” olmakla birlikte- anılan maddeler yönünden de Anayasa’ya aykırılıktan söz edilebilir�

Her ne kadar Anayasa’nın 125� maddesinin ve 155� maddesinin tek baş-larına -münferit olarak- değerlendirilmesi hâlinde, normların lafzının, idari yargının görev alanını koruduğu, 157� maddedeki gibi açıkça görülemese de, Anayasa’nın “yargı ayrılığı”na ilişkin olarak öngördüğü sistem “bütüncül” bir yaklaşımla tahlil edildiğinde, idari yargının görev alanının güvence altına alın-dığı sonucuna varılabilir� Bu vargıya, yalnızca “istisnai” hâllerde idari davaların adli yargıya transferine cevaz veren Anayasa Mahkemesi’nin güncel içtihadı perspektifinden bakıldığında, bazı idari davaların yasayla adli yargının görev alanına aktarılması mümkün görünmekle birlikte; bu “istisnai” hâllerin de, içtihadî ilkeler ile somutlaştırılarak -tartışmalı da olsa- “sınırlandırıldığı” anla-şılmaktadır� “Yargılamanın bütünlüğü” ilkesi de, bu kapsamda zikredilebilir� Yani, yine Anayasa Mahkemesi’nin içtihatla -İmar Kanunu m.42/5’e ilişkin iptal kararı[108] ile başlayan, HMK m.3’e ilişkin iptal kararı[109] ile devam eden ve çok kısa bir süre önce verilen TBK m.55/2’ye ilişkin kararı[110] ile yerleşik hâle geldiği anlaşılan içtihadıyla- geliştirmiş olduğu “yargılamanın bütünlüğü” ilkesi, anılan “istisnanın sınırı”nı (istisnanın istisnasını) oluşturmakta; bu minvalde, idari davaların, “yargılamanın bütünlüğü”nü bozacak şekilde adli yargının görev alanına bırakılamayacağı yaklaşımı benimsenmektedir�

“Hukukilik” yönünden, Anayasa’ya açıkça aykırı olduğu anlaşılan Kanun Teklifi’nin, “yerindelik” açısından da sorunlu göründüğü söylenebilir� Amaç bireyi korumaksa, idari faaliyetlerden kaynaklanan cismani zararlara ilişkin dava-lar bakımından gerek genel (sivil) gerek askerî idari yargının da “yetkin” olduğu;

[108] Bkz� supra., dn�58�[109] Bkz� supra., dn�41�[110] Bkz� supra., dn�75�



HA

KE

ML

İ

hatta bu hususta, adli yargıya nazaran daha geniş enstrümanlara sahip olması nedeniyle, idari yargının, bireyi belki daha da iyi koruyabileceği düşünülebilir� Dahası, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 55� maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa Mahkemesi’nin “yorumlu ret” niteliğindeki kararı[111] çerçevesindeki anlamıyla, adli yargıda olduğu gibi, cismani zararlara ilişkin idari yargıda görülen tazminat davalarında (tam yargı davalarında) zararın hesaplanması bakımından da anılan Kanun’un uygulanmasını açıkça kurala bağlamış olması karşısında; bu hususta yargı kolları arasındaki farklılığın giderilerek yeknesaklığın sağlandığı göz önüne alındığında, cismani zararlara ilişkin tam yargı davalarında idari yargının tazminat hesabına yönelik olarak öne sürülen haklı bir eleştiri bertaraf edilmiştir� Bir yandan, cismani zararlardan doğan tüm tazminat davalarında zararın hesaplanması TBK hükümlerine tabi kılınarak adli yargıda görülen insan zararı davaları ile idari yargıda görülen insan zararı davaları arasında, zarar hesabı yönünden yeknesaklığın sağlanmış olması, bir yandan da idari yargının idarenin sorumluluğunu genişleten içtihadî birikimi gözetildiğinde; “idari” nitelikli “insan zararı davaları”nın idari yargıda görülmeye devam olunmasının “kamu yararı”na hizmet edeceği açıktır� O hâlde, kurumsallaşmış bir sistemi ve idari yargının yılların deneyimine dayanan içtihadî birikimini göz ardı ede-rek, cismani zararlara ilişkin tüm tazminat davalarını adli yargı bünyesindeki bir mahkemenin görev alanına aktarmanın, bugün için kayda değer haklı bir gerekçesi kalmadığı gözlemlenebilir�

Bu noktada, elbette “insan zararı” davaları bakımından uygulamada pek çok sorunla karşı karşıya kalınıyor olabileceği unutulmamalıdır� Her ne kadar “kâğıt üzerinde”, idari yargıda görülen insan zararları davalarının adli yargı koluna aktarılması bakımından haklı bir gerekçe bulunmadığına yahut kalmadığına kanaat getirilebilirse de; farklı yargı kollarındaki çeşitli mahkemelerde görülen bu tür davalar bakımından, uygulamadaki sorunların önemli bir kısmının devam edeceği de ileri sürülebilecektir� Fakat pek çoğu uygulamadan kaynaklanan bu sorunlar, idari yargının görev alanına giren cismani zararlara ilişkin davaların adli yargı kolunun görev alanına aktarılmasını haklı kılmayacaktır� Zira Anayasa’da öngörülmüş olan idari rejimin “geniş görevli idari yargı sistemi”ni benimsemiş olması karşısında; cismani zararlardan doğan tam yargı davalarını külliyen adli yargıya aktarmak, Anayasa’ya açıkça aykırı olacaktır�

Burada belirtmek gerekir ki; “insan zararları mahkemeleri”ne ilişkin bu karşı çıkış, çalışmakta olduğumuz disipline -İdare Hukuku alanına- ilişkin korumacı bir refleksten ve alan taassubu ya da alan şovenizminden mütevellit “toptancı” bir yaklaşım olmayıp; esasen mevcut Anayasal sistemden kaynaklanan bir “hukuki

[111] Bkz� supra., dn�75 ve dn�96-97�



HA

KE

ML

İ

imkânsızlık” (Anayasa’ya aykırılık) argümanına dayanmaktadır� Yani, normlar hiyerarşisinin gereği olan tutarlılığı bozarak Anayasa’ya aykırılık oluşturan bu Kanun Teklifi’ne ilişkin karşı çıkış, kategorik bir reddiye olarak değil; Anayasa’da benimsenen idari rejimin zorunlu bir sonucu olarak değerlendirilmelidir� Bu noktada, idari rejim, “hukuk devleti”nin olmazsa olmazı sayılamayacağından; bu rejime ilişkin bir Anayasa değişikliği yapılmak suretiyle, “insan zararları mahkemeleri”nin “idari” nitelikteki insan zararları davalarını da görmesinin önündeki “hukuksal engel”in kaldırılabileceği ve bu ihtimalde, yerindeliğe ilişkin sorunlar devam etse de, Anayasa’ya aykırılık sorunun önüne geçilmiş olacağı ifade edilmelidir� Lakin bugün için yapılan teknik hukuksal analizde, yürürlükteki Anayasa normlarının ve bu normların Anayasa Mahkemesi’nce algılanış biçiminin (Anayasa Mahkemesi’nce nasıl anlamlandırıldığının) göz ardı edilebilmesi mümkün değildir�

“İnsan zararları mahkemeleri”nin kurulmasının bir ihtiyaçtan kaynaklandığı malumdur� Bu ihtiyacın gerekçeleri üzerine düşünülmesi gerekeceği de kuşku-suzdur� Ama hangi ihtiyacın karşılanması amacına matuf olursa olsun, mevcut Anayasal sistemin, cismani zararlardan doğan tam yargı davalarının da adli yargıya aktarılmasını sonuçlayacak biçimde “insan zararları mahkemeleri”nin kurulmasına cevaz vermediği unutulmamalıdır� O hâlde, başta sorduğumuz, “ölüm ve cismani zararlardan doğan tüm tazminat davaları adli yargı bünyesinde kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına bırakılabilir mi?” sorusunun yanıtının “olumsuz” olduğu apaçık söylenebilir� Daha doğrusu, Anayasa’nın ilgili hükümleri değiştirilmeden, bunun mümkün olmadığı belirtilmelidir� Açıkçası, cismani zararlardan doğan tüm tazminat davalarının adli yargı bünyesinde kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına bırakılabilmesi için, Anayasa değişikliği şarttır� Bu bağlamda, “insan zararları mahkemeleri”nin görevleri doğrudan Anayasa’ya yazılmadıkça veya bu tür davalardan idari yargının görev alanında kalanların da adli yargıya aktarılmasına olanak tanıyan açık bir Anayasal düzenlemeye gidilmedikçe[112] ya da daha tutarlı ve sistemli bir şekilde, “geniş görevli idari yargı sitemi” terk edilerek “dar görevli idari yargı sistemi”ne[113]

[112] Anayasa’ya aykırılık sorununun çözümü için önerilebilecek bu ilk iki yöntemin, Anayasa’ya aykırılığı gidermekle birlikte; sistemin tutarlılığı açısından sorunlara yol açabilecek, Anayasa tekniği yönünden de isabetli olduğu söylenemeyecek yöntemler olduğunu eklemekte fayda olacaktır�

[113] Sistemin ahengini ve tutarlılığını sağlayacak usulî enstrümanlara yer verilmek kaydıyla, tam yargı davalarının tümüyle adli yargının görev alanına bırakılmasına, iptal davalarının ise idari yargıda görülmesine devam olunmasına yönelik bir Anayasa değişikliği ile Almanya örneğindeki gibi “dar görevli idari yargı sistemi”ne (bkz� supra., dn�46) geçilmesi düşünülebilir� Üstelik idari rejimden vazgeçilmesi anlamına gelmeyen bu değişikliğin, kurumsallaşmış idari yargı sistemimizin yılların birikimine dayanan müktesebatının



HA

KE

ML

İ

geçiş anlamında Anayasa değişikliği yapılmadıkça veyahut çok daha radikal bir Anayasa değişikliği ile idari rejimden vazgeçilerek -son dönemde yoğun biçimde dillendirilen- “yargı birliği sistemi”ne[114] geçilmedikçe, Kanun Teklifi’nde öngörülen görevleri yerine getirmek üzere “insan zararları mahkemeleri”nin kurulması hukuken mümkün değildir� Ezcümle, hâlihazırda farklı yargı kolla-rında çeşitli mahkemelerde görülen cismani zararlardan doğan davaların, tek bir yargı kolundaki (adli yargı bünyesindeki) uzmanlık mahkemesinde (insan zararları mahkemesinde) görülmesi, yasa ile gerçekleştirilemez; aksi takdirde, Anayasa’ya aykırılık sorununun ortaya çıkması kaçınılmaz olur�

İdari rejimi benimseyen ülkemizde, idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan “insan zararları”nın tazmini istemli davaların adli yargının görev alanına (adli yargıdaki genel görevli mahkemeye ya da adli yargı düzeninde kurulacak yeni bir ihtisas mahkemesine nakledilmesi fark etmeksizin) aktarılmasının, Anayasa’ya aykırılık oluşturacağı gibi, konuyla bağlantılı olarak başkaca -yeni- sorunlara da yol açacağı düşünüldüğünden, Kanun Teklifi’nin yasalaşarak yürürlüğe girmesi durumunda pek çok hukuksal sorunla karşı karşıya kalınacağının açık olduğu

berhava olmasına yol açmayacağı da savunulabilir� Fakat yine de, böyle bir değişikliğe gidilerek kurumsallaşmış bir sistemin başkalaştırılması ve dönüştürülmesinin gerekliliği ve isabetliliği son derece şüphelidir� Kaldı ki, “dar görevli idari yargı sistemi”nin benimsendiği ülkelerde, idari eylem ve işlemlerden doğan tazminat davalarının (tam yargı davalarının) adli yargıda görülmesinin, adli yargının, esasen “idari” konularda uzmanlığı bulunmamasından dolayı uygulamada sorunlara yol açabildiği ve eleştirildiği de bilinmektedir� Tam yargı davalarının adli yargıda görüldüğü Almanya örneğinde, bu konuda ileri sürülen eski tarihli bir eleştiri için bkz� Ernst K� PAKUSCHER, “Control of the Administration in the Federal Republic of Germany”, The International and Comparative Law Quarterly, Volume 21, Issue 3, 1972, p�460�

[114] Anayasa değişikliği yapılarak, kendi içinde tutarlı bir sistem olan “yargı birliği”ne geçilmesi mümkün ise de; idari yargının yılların birikimine dayanan kazanımlarının berhava edilmesine vücut verecek şekilde mevcut sistemin (idari rejimin) tümüyle terk edilmesinin isabetliliği son derece şüphelidir� Köklü bir sistemden ve yerleşik bir uygulamadan vazgeçmek, idarenin yargısal denetimi açısından pek çok şeye “yeniden başlamak” anlamına gelecektir� Kaldı ki, “yargı birliği” sistemini benimseyen bazı ülkelerde dahi, idari faaliyetlerin özgün niteliği gereği, bir tür “idari mahkeme” olarak ifade edilebilecek -yargısal yetkiler kullanabilen- uzman mercilerin kurulması yolunda bir eğilimden söz etmek mümkün iken; idari rejimi terk etmek, kanaatimizce bir “geri adım” olarak değerlendirilebilecektir� İdarenin yargısal denetimindeki sistemler bağlamında, konuyla ilgili farklı veçhelerden çeşitli görüşler ve ayrıntılı bilgi için bkz� A� Şeref GÖZÜBÜYÜK, Amerika ve Türkiye’de İdarenin Kazaî Denetlenmesi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yay�, Ankara, 1961, s�20 vd�; S� A� de SMITH / Harry WOOLF / Jeffrey JOWEL, Judicial Review of Administrative Action, 5� Edition, Sweet & Maxwell, London, 1995, p�5; Tim KOOPMANS, Courts and Political Institutions, Cambridge University Press, New York, 2003, p�129 vd�; J� W� F� ALLISON, “Variation of View on English Legal Distinctions Between Public and Private”, The Cambridge Law Journal, Volume 66, Issue 3, 2007, p�698 vd�



HA

KE

ML

İ

kanaatine ulaşılmaktadır� Hâliyle, güncel Teklif ’in “geri alınması”nın[115], bu aşamadaki en isabetli yöntem olacağı ortadadır� Aksi takdirde, İmar Kanunu m�42/5’e ilişkin iptal kararı ile başlayan, HMK m�3’e ilişkin iptal kararı ile devam eden ve çok kısa bir süre önce verilen TBK m�55/2’ye ilişkin karar ile yerleşik hâle geldiği anlaşılan Anayasa Mahkemesi içtihadından hareketle, inceleme konusu Kanun Teklifi açısından da -bittabi Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması durumunda- “iptal” kararı çıkmasının kuvvetle muhtemel görün-düğü belirtilmelidir�

Neticeten, ülkemizde benimsenmiş olan Fransız modeli idari rejime ilişkin Anayasal bir değişiklik söz konusu olmadığı müddetçe, aktüel Kanun Teklifi ile kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin görevleri bakımından Anayasa’ya aykırılığın izale edilemeyeceğinin açık olduğu görülmektedir� Dola-yısıyla, isabetliliği/gerekliliği son derece şüpheli olmakla birlikte, Almanya’daki gibi “dar görevli idari yargı sistemi”ne ya da Anglosakson ülkelerdeki gibi “yargı birliği sistemi”ne geçilmediği takdirde; cismani zararlardan doğan -idari olanlar dâhil- tüm tazminat davalarının, adli yargı bünyesinde kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nde toplanmasının, “idari” nitelikteki insan zararları davaları yönünden, son kertede Anayasa Mahkemesi’nden “döneceği” umulan, “fantezist bir girişim”den öteye geçemeyeceği düşünülmektedir�

[115] 05/03/1973 tarih ve 584 sayılı TBMM İçtüzüğü’nün (RG: T�13/04/1973, S�14506) 75� maddesi [16/05/1996 tarih ve 424 sayılı (RG: T�24/05/1996, S�22645) TBMM Kararı ile İçtüzüğün 24� maddesinin tamamı metinden çıkarılıp sonraki madde numaraları da buna göre teselsül ettirilmiş olduğundan, İçtüzüğün ilk hâlinde 76� maddede yer alan hükmün madde numarası 75 olarak değiştirilmiştir�] uyarınca, “Hükümet veya teklif sahibi verilen kanun tasarısı veya tekliflerini gündeme alınmadan evvel Genel Kurula bilgi verilmek şartiyle geri alabilirler. / Şu kadar ki, bu tasarı veya kanun tekliflerini diğer bir üye veya esas komisyon üzerlerine alırlarsa görüşmeye devam olunur. / Bu tasarı ve teklifler gündeme alınmışlarsa geri alınmaları için Genel Kurulun karar vermesi gerekir.”



HA

KE

ML

İ

KISALTMALAR CETVELİ

AY : Anayasa

AYİM� : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi

AYM : Anayasa Mahkemesi

Bkz� : Bakınız

B�N� : Başvuru numarası

D : Daire

D� : Danıştay

dn� : Dipnot

E� : Esas

Ed� : Editör(ler)

f� : Fıkra

HD : Hukuk Dairesi

HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu

infra� : Aşağıda (ileride)

K� : Karar

Karş� : Karşılaştırınız

KİBB : Kazancı İçtihat Bilgi Bankası (www�kazanci�com)

m� : Madde

nak� : Nakleden

op� cit� : Adı geçen eser

p� : Page

RG : Resmi Gazete

s� : Sayfa

S� : Sayı

S�E�T� : Son erişim tarihi

supra� : Yukarıda

T� : Tarih

TBK : Türk Borçlar Kanunu

TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi

vb� : Ve benzeri (ve bunun gibi)

vd� : Ve devamı (ve devamında)

Y� : Yargıtay

Yay� : Yayınları (Yayınevi)



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Yararlanılan Kitaplar ve Makaleler

AKSOYLU, Özge: “Türk Hukukunda İdari Yargının Görev Alanına Yasal Müda-haleler ve Anayasa”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 2012/1, 2014, s�67-121�

ALLISON, J� W� F�: “Variation of View on English Legal Distinctions Between Public and Private”, The Cambridge Law Journal, Volume 66, Issue 3, 2007, p�698-711�

ARSLAN, Ramazan / TANRIVER, Süha: Yargı Örgütü Hukuku, 2� Baskı, Yetkin Yay�, Ankara, 2001�

ASLAN, Zehreddin: “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Madde 3 ve Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Taz-mini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed�: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay�, Ankara, 2013, s�281-287�

ATAY, Ender Ethem: “Prof� Dr� Ender Ethem ATAY’ın Konuşması”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed�: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay�, Ankara, 2013, s�505-516�

AYANOĞLU, Taner: “İnsan Zararlarına İlişkin Tam Yargı Davalarını Çözme Göre-vini Asliye Hukuk Mahkemelerine Vermek Reform mu Yoksa Fantezi mi?”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 2, 2012, s�71-81�

BİLGEN, Pertev: “İdari Uyuşmazlıklar”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi: İdari Yargının Dünyada Bugünkü Yeri, Danıştay Yay�, Ankara, 1993, s�148-193�

BİRSEN, İsmail / YAVAŞ, Emre: “6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3� Maddesi ile Getirilen Düzenlemenin Hukuk Âleminde Doğuracağı Sorunlar ve Bu Maddenin Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s�14-19�

CANDAN, Turgut: “İnsan Zararlarının İdari Yargıda Görülmesinden Kaynaklandığı İleri Sürülen Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed�: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay�, Ankara, 2013, s�299-309�

ÇAKIR, Hüseyin Melih: “Anayasa Mahkemesi Kararları Çerçevesinde HMK m�3’ün İdari Yargının Görev Alanı Açısından Değerlendirilmesi”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 6, 2011, s�179-202�

ÇITAK, Halim Alperen: İdarenin Kusursuz Sorumluluğu Bağlamında Sosyal Risk İlkesi, Adalet Yay�, Ankara, 2014�



HA

KE

ML

İ

DARENDELİ, A� Vahap: Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi İçtihatları Işığında Adli Yargı Yerlerinde Görülen İdari Uyuşmazlıklar ve Davalar, Yetkin Yay�, Ankara, 2004�

DURAN, Lûtfi: “İdari Yargı Adlileşti…”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi (SARICA’ya Armağan), Yıl 3, Sayı 1-3, 1982, s�53-83�

EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14� Baskı, Yetkin Yay�, Ankara, 2012�

ERKUT, Celal: İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yay�, Ankara, 1990�

EVANS, Roger Warren: “French and German Administrative Law with Some English Comparisons”, The International and Comparative Law Quarterly, Volume 14, Issue 4, 1965, p�1104-1123�

EVREN, Çınar Can: “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Üçüncü Maddesi Üzerine Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 4, 2012, s�55-67�

FOSTER, Nigel / SULE, Satish: German Legal System and Laws, 4� Edition, Oxford University Press, New York, 2010�

GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, Cilt 2, 2� Baskı, Ekin Kitabevi Yay�, Bursa, 2009�

GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel: İdare Hukuku Dersleri, 15� Baskı, Ekin Kitabevi Yay�, Bursa, 2014�

GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel: “İdari Eylemlerden Kaynaklanan Zararlara İlişkin Davalar Adli Yargının Görev Alanına Sokulabilir mi? (HMK m�3 ve TBK m�55/2 Hakkında Eleştiriler)”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s�36-41�

GÖZÜBÜYÜK, A� Şeref: Amerika ve Türkiye’de İdarenin Kazaî Denetlenmesi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yay�, Ankara, 1961�

GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, 10� Baskı, İmaj Yay�, Ankara, 2013�

GÜNDAY, Metin: “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 14, Yıl 1997, s�347-358�

GÜRAN, Sait: “Yargı Denetiminin Kapsamı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (Ord. Prof. Dr. Sulhi DÖNMEZER’e Armağan), Cilt 52, Sayı 1-4, 1986-1987, s�35-45�

GÜZEL, Oğuzhan: “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında İdari Yargının Görev Alanına Yönelik Müdahalelerin Değerlendirilmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 17, Sayı 1-2, Yıl 2013, s�1483-1524�



HA

KE

ML

İ

İNCEOĞLU, M� Murat / PAKSOY, Meliha Sermin: “Bedensel Zararlarda ve Ölüm Halinde Zararın Belirlenmesi (TBK� m�55)”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi (Prof. Dr. Aydın ZEVKLİLER’e Armağan, Cilt 2), Cilt 8, Özel Sayı, İzmir, 2013, s�1383-1411�

İYİMAYA, Ahmet: Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunları, Cilt 2, Adalet Matbaacılık, Ankara, 1995�

KAPLAN, Gürsel: “İdare Hukukunun Arkaik ve Anakronik Bir Kurumu: Fiili Yol”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Sayı 1-2, Yıl 2007, s�887-918�

KARAMAN, Ebru: Türk İdari Yargısının Görev Alanının Anayasal Dayanağı (Fransız İdari Yargısı ile Karşılaştırmalı), On İki Levha Yay�, İstanbul, 2013�

KILIÇOĞLU, Ahmet M�: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14� Bası, Turhan Kitabevi Yay�, Ankara, 2011�

KOOPMANS, Tim: Courts and Political Institutions, Cambridge University Press, New York, 2003�

LEAHY, James E�: “The Constitution is What the Judges Say it is”, North Dakota Law Review, Volume 65, Issue 3, 1989, p�491-527�

MAIDOWSKI, Ulrich: “Yargı Ayrılığının Düşündürdükleri”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 145. Yıl Sempozyumu, 10 Mayıs 2013, Danıştay Yay�, Ankara, 2013, s�21-27�

ODYAKMAZ, Zehra: “Yeni Türk Borçlar Kanununun 55/2� Maddesinin İdare Hukukunun İlkeleri Açısından Değerlendirilmesi”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed�: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay�, Ankara, 2013, s�253-280�

ÖZAY, İl Han: “Türkiye’de İdari Yargının İşlev ve Kapsamı”, İdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Danıştay Yay�, Ankara, 1982, s�11-30�

ÖZBUDAK, Coşkun: “(6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki) İdari İşlemlerden ve Eylemlerden Doğan Cismani Zararda Görevli Mahkeme Kuralı Anaya-saya Aykırı mıdır?”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s�42-47�

PAKUSCHER, Ernst K�: “Control of the Administration in the Federal Republic of Germany”, The International and Comparative Law Quarterly, Volume 21, Issue 3, 1972, p�452-471�

SARICA, Ragıp: İdari Kaza, Cilt 1: İdari Davalar, İstanbul Üniversitesi Yay�, İstanbul, 1949�

SHAPIRO, Martin: “The Success of Judicial Review”, Constitutional Dialogues in Comparative Perspective, (Ed�: Sally J� KENNEY, William M� REISINGER, John C� REITZ), Macmillan Press, London, 1999, p�193-219�



HA

KE

ML

İ

SMITH, S� A� de / WOOLF, Harry / JOWEL, Jeffrey: Judicial Review of Administrative Action, 5� Edition, Sweet & Maxwell, London, 1995�

SÖYLER, Yasin: “Kabahatler Kanununa İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, Yasama Dergisi, Sayı 12, Mayıs-Ağustos 2009, s�136-167�

TAN, Turgut: İdare Hukuku, 3� Bası, Turhan Kitabevi Yay�, Ankara, 2014�

TAN, Turgut: “Dönüşüm Geçiren İdare Hukukunun Uygulama Alanı da Daralı-yor mu?”, Prof. Dr. Erdal ONAR’a Armağan, Cilt 1, Ankara Üniversitesi Yay�, Ankara, 2013, s�121-142�

TANDOĞAN, Halûk: Türk Mes’uliyet Hukuku, 1961 Yılı 1� Basıdan Tıpkı Bası, Vedat Kitapçılık Yay�, İstanbul, 2010�

TANRIVER, Süha: “Madencilik Alanında Bir İhtisas Mahkemesinin Oluşturul-masına Gerek Olup Olmadığı Üzerine Bazı Düşünceler”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 68, Sayı 2010/4, 2010, s�199-207�

TEKİNSOY, M� Ayhan: İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2002�

ULUSOY, Ali D�: İdari Yaptırımlar, On İki Levha Yay�, İstanbul, 2013�

WEST, Andrew / DESDEVISES, Yvon / FENET, Alain / GAURIER, Domini-que / HEUSSAFF, Marie-Clet / LEVY, Bruno: The French Legal System, 2� Edition, Butterworths, London, 1998�

YANIK, Murat: “Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Yargı Ayrılığı Sistemi”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 145. Yıl Sempozyumu, 10 Mayıs 2013, Danıştay Yay�, Ankara, 2013, s�29-53�

YASİN, Melikşah: “Anayasa Mahkemesi’nin İdari Yargının Görev Alanı Sorununa Yaklaşımı”, Yıldızhan YAYLA’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yay�, İstanbul, 2003, s�567-575�

YAYLA, Yıldızhan: İdare Hukuku, Beta Yay�, İstanbul, 2009�

YILDIRIM, Ramazan: Türk İdari Rejimi Dersleri, Cilt 2, (Ed�: Selman Sacit BOZ, Mehmet Fatih GÜRKAN), Mimoza Yay�, Konya, 2014�

YILMAZ, Mustafa: “Anayasa Mahkemesi’nin İmar Kanunu’nun 42� Maddesinin 5� Fıkrasını İptal Eden Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 5, Sayı 1-4, 2001, s�245-257�

YILMAZ, Serdar: “Kamu Alacaklarının Tahsili Hukukunda İhtiyati Haciz Mües-sesesi ve İhtiyati Hacze Karşı Açılan Davalarda İdari Yargı Yerlerince Verilen Kararların Uygulanması -Yargı Pratiğinde ve Öğretide Gözden Kaçan Bir Anayasa’ya Aykırılık



HA

KE

ML

İ

Sorunu (mu?)-”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 61, Sayı 4, Yıl 2012, s�1437-1503�

Yararlanılan Yargı Kararları

AYİM�2�D: E�1991/100, K�1993/385, T�22/09/1993 (KİBB)�

AYİM�2�D: E�2010/996, K�2011/701, T�18/05/2011 (KİBB)�

AYM: B�N�2012/1198, T�07/11/2013 (RG: T�05/12/2013, S�28842)�

AYM: B�N�2013/1780, T�20/03/2014 (RG: T�10/05/2014, S�28996)�

AYM: B�N�2013/2187, T�19/12/2013 (RG: T�07/01/2014, S�28875)�

AYM: E�1974/42, K�1975/62, T�25/03/1975 (RG: T�03/06/1975, S�15254)�

AYM: E�1976/1, K�1976/28, T�25/05/1976 (RG: T�16/08/1976, S�15679)�

AYM: E�1988/5, K�1988/55, T�22/12/1988 (RG: T�25/07/1989, S�20232)�

AYM: E�1988/32, K�1989/10, T�28/02/1989 (RG: T�22/06/1989, S�20203)�

AYM: E�1994/43, K�1994/42-2, T�09/12/1994 (RG: T�24/01/1995, S�22181)�

AYM: E�1994/71, K�1995/23, T�28/06/1995 (RG: T�20/03/1996, S�22586)�

AYM: E�1996/72, K�1997/51, T�15/05/1997 (RG: T�01/02/2001, S�24305)�

AYM: E�1999/1, K�1999/33, T�20/07/1999 (RG: T�04/11/2000, S�24220)�

AYM: E�2003/72, K�2004/24, T�17/02/2004 (RG: T�29/07/2004, S�25537)�

AYM: E�2003/75, K�2006/114, T�21/12/2006 (RG: T�31/03/2007, S�26479)�

AYM: E�2005/108, K�2006/35, T�01/03/2006 (RG: T�22/07/2006, S�26236)�

AYM: E�2006/75, K�2006/99, T�04/10/2006 (RG: T�06/04/2007, S�26485)�

AYM: E�2007/115, K�2009/80, T�11/06/2009 (RG: T�26/11/2009, S�27418)�

AYM: E�2011/35, K�2012/23, T�16/02/2012 (RG: T�19/05/2012, S�28297)�

AYM: E�2013/68, K�2013/165, T�26/12/2013 (RG: T�27/03/2014, S�28954)�

AYM: E�2013/77, K�2014/4, T�16/01/2014 (RG: T�04/03/2015, S�29285)�

AYM: E�2014/94, K�2014/160, T�22/10/2014 (RG: T�04/03/2015, S�29285)�

D�10�D: E�2002/4534, K�2004/2508, T�16/03/2004 (KİBB)�

D�10�D: E�2005/896, K�2007/899, T�12/03/2007 (KİBB)�



HA

KE

ML

İ

Y�13�HD: E�2014/30305, K�2014/35473, T�13/11/2014 (KİBB)�

Y�21�HD: E�2009/9177, K�2010/9524, T�07/10/2010 (KİBB)�

Y�21�HD: E�2012/12186, K�2013/7656, T�16/04/2013 (KİBB)�

Y�21�HD: E�2013/16869, K�2014/5227, T�18/03/2014 (KİBB)�

Yararlanılan İnternet Siteleri

Hürriyet Gazetesi İnternet Sitesi

http://www�hurriyet�com�tr/gundem/28713941�asp (S�E�T�12/04/2015)�

TBMM Resmi İnternet Sitesi

http://www2�tbmm�gov�tr/d24/2/2-2203�pdf (S�E�T�03/04/2015)�


http://www�tbmm�gov�tr/sirasayi/donem24/yil01/ss702�pdf (S�E�T�03/04/2015)�


http://yenianayasa�tbmm�gov�tr/cal ismalara_il iskin_belgeler�aspx (S�E�T�03/04/2015)�

HAKEMLİ

Makalenin Geldiği Tarih: 18.03.2015 Kabul Tarihi: 16.10.2015* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri

Tabanında indekslenmektedir.** İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı.

İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü*

Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN**

Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN


HA

KE

ML

İ

Öz

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na 18�06�2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la eklenen bir maddeyle, idari yargıda ivedi yargılama usulü öngörülmüştür� İvedi yargılama usulü, genel yargılama usulüne göre basit ve hızlı işleyen özel bir yar-gılama usulüdür� Bu usul, idari yargıda sadece belirli konulardaki davalar için öngörülmüş bir usuldür� İvedi yargılama usulüyle bazı davalarda yargılamanın hızlandırılması hedeflenmektedir� Bu hedef doğrultusunda, ivedi yargılama usulünde, başta sürelerin kısaltılması olmak üzere, genel yargılama usulünden farklı bazı usul kuralları öngörülmektedir� Bu çalışmada, ivedi yargılama kav-ramı, ivedi yargılama usulünün kapsamı, ivedi yargılama usulünün özellikleri ele alınacaktır�

Anahtar Kelimeler: İdari yargı, ivedi yargılama usulü, makul süre, adil yargı-lanma hakkı, hak arama özgürlüğü�

SUMMARY PROCEEDINGS IN ADMINISTRATIVE JURISDICTION

ABSTRACT

Summary proceedings has been regulated with an article added to the Admin-istrative Procedure Act No�2577 by the Act No� 6545 dated 18�06�2014 on Amending Turkish Penal Code and Certain Laws� Summary proceedings is a special judicial procedure processing simpler and faster than the general pro-ceedings� This proceedings is only provided for the cases on specific topics in administrative jurisdiction� The aim is to accelerate the trial in certain cases by summary proceedings� In line with this objective, in summary proceed-ings, procedural rules different than general proceedings rules, including the shortening the periods are regulated� In this study, the concept of summary proceedings, the scope of the summary proceedings, the features of summary proceedings will be dealt�

Keywords: Administrative jurisdiction, summary proceedings, reasonable time, right to a fair trial, freedom to claim rights�

İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü


HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

18�06�2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanun-larda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda köklü değişiklikler yapılmıştır[1]� Bu değişikliklerden biri de idari yargıda “ivedi yargılama usulü” olarak adlandırılan yeni bir yargılama usulünün getirilmesidir� 6545 sayılı Kanun’la 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na 20/A maddesi eklenmiştir� Bu maddede ivedi yargılama usulü düzenlenmektedir� İvedi yargılama usulünün getirilmesiyle, idari yargıda görülen bazı davalarda yargılamanın hızlandırılması hedeflenmektedir� Bu çalışmada idari yargıda ivedi yargılama kavramı, ivedi yargılama usulünün kapsamı, ivedi yargılama usulünün özellikleri ile 10�09�2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’la 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na eklenen 20/B maddesiyle getirilen özel bir ivedi yargılama usulü olan “merkezi ve ortak sınavlara ilişkin yargılama usulü” konuları ele alınacaktır�

I. İVEDİ YARGILAMA KAVRAMI

Anayasa’nın 141�maddesinin son fıkrasında davaların en az giderle ve müm-kün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu belirtilmektedir� Yargının bu görevini yerine getirebilmesi için, yargının hızlı ve kaliteli hizmet vermesini sağlayacak mekanizmaların yasama organının yaptığı düzenlemelerle hayata geçirilmesi gerekir�

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6� maddesinin 1� fıkrasının ilk cümlesinde de yargılamanın makul sürede yapılması gerektiği vurgulanmaktadır: “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükle-riyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir�”[2] Bu düzenleme doğrultusunda, Sözleşme’ye taraf devletler, davaların makul sürede görülmesi için gerekli düzenlemeleri yapmak ve tedbirleri almakla yükümlüdürler[3]� Türkiye de Sözleşme’ye taraf olduğundan,

[1] R�G� 28�06�2014, 29044[2] “Adil yargılama ilkesinin başlıca unsurları; etkin bir şekilde mahkemeye başvurma hakkı,

bağımsız ve tarafsız mahkeme ilkesi, yargılama sürecinin âdil olması ve gerekçeli karar, aleniyet ilkesi ve duruşma ile makul süre içinde davanın sonuçlandırılmasıdır.” Bkz�ODYAKMAZ Zehra, “Hukukta Zaman ve İdari Yargıda Makul Süre Sorunu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Temmuz 2010, Y�1, S�2, s�10

[3] BAŞPINAR Ahmet, “İdari Yargıda Makul Süre İçin Öneriler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü (11 Mayıs 2004), 136�Yıl, Ankara 2004, http://www�danistay�gov�tr/upload/



HA

KE

ML

İ

yargılamanın makul bir sürede yapılması için, devlet üzerine düşen görevleri yerine getirmekle yükümlüdür�

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6�maddesindeki düzenleme ile Anayasa’nın 141�maddesindeki düzenleme birbirine benzemekle birlikte, nitelik olarak farklıdırlar: Anayasa’nın 141�maddesinde öngörülen “davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılması” Anayasa’nın yargıya verdiği bir görev olmakla birlikte, AİHS md�6’da öngörülen “makul sürede davaların görülmesi” ilgili kişi bakımından dava edilebilir bir hak niteliğindedir[4]� Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin tarafı olduğuna göre, Anayasa md�90/5’in son cümlesindeki “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca, iç hukukta da davaların makul sürede görülmesi bir hak olarak kabul edilmelidir[5]�

İdari yargıda görülen bazı davaların uzun sürdüğü ve mağduriyetlere yol açtığı bir gerçektir� Özellikle, idari işlemlere karşı açılan iptal davalarında, idari işlemin icrai olma ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanma özellikleri nede-niyle, yürütmenin durdurulması kararı verilmediği durumlarda, dava konusu işlemin yürütülmesi devam ettiği için, davanın uzun sürmesi mağduriyetlere yol açabilmektedir[6]� Bu nedenle, idari yargıda kararların, makul bir süre içinde alınması, davacının haklarının korunması bakımından çok önemlidir�

İvedi yargılama kavramı, idari yargıda izlenen genel yargılama usulünden farklı olarak, sürelerin kısaltılması ve yargılama usulünün basitleştirilmesi suretiyle yapılan hızlı ve farklı bir yargılamayı ifade eder� 2577 sayılı İdari Yar-gılama Usulü Kanunu’nda, yargılamanın hızlandırılması amacıyla konulmuş bazı hükümler yer almaktadır[7]� Ancak bu hükümlerin hiçbiri ivedi yargılama usulüne ilişkin değildir� İvedi yargılama usulü, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

yayinlar/12_03_2014_105122�pdf (Son erişim tarihi, 29�01�2015)[4] BAŞPINAR, http://www�danistay�gov�tr/upload/yayinlar/12_03_2014_105122�pdf (Son

erişim tarihi, 29�01�2015)[5] ODYAKMAZ, s.17[6] BÜLBÜL Erdoğan, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri

Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 134�Yıl Sempozyumu (10-11 Mayıs 2002), Ankara 2002, s�63

[7] Örneğin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md�20/5: “Danıştay, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde dosyalar, bu Kanun ve diğer kanunlarda belirtilen öncelik veya ivedilik durumları ile Danıştay için Başkanlar Kurulunca; diğer mahkemeler için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca konu itibariyle tespit edilip Resmi Gazete’de ilan edilecek öncelikli işler gözönünde bulundurulmak suretiyle geliş tarihlerine göre incelenir ve tekemmül ettikleri



HA

KE

ML

İ

Kanunu’nda ayrı bir maddede (md�20/A) düzenlenmiştir� İvedi yargılama usulü, idari yargının tümüne yönelik bir usul değildir; sadece belirli konulardaki davalar için öngörülmüş bir usuldür� Diğer bir deyişle, ivedi yargılama usulü, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenmiş, genel yargılama usulüne göre daha basit ve hızlı işleyen özel bir yargılama usulüdür[8]� İvedi yargılama usulünün getirilmesiyle, idari yargıda görülen bazı davalarda yargılamanın hızlandırılması hedeflenmektedir� Bu hedef doğrultusunda, ivedi yargılama usulünde, genel yargılama usulünden farklı bazı usul kuralları getirilmektedir�

İvedi yargılama usulünde amaç, yargılama sürecinin kısaltılması suretiyle bu usule tabi davaların mümkün olan en kısa sürede karara bağlanmasının sağ-lanmasıdır� Yargılama ivedi bir yargılama da olsa, burada önemli olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6�maddesinde belirtilen “makul süre” kavramına uyulmasıdır� Yargılamanın çok uzun sürmesi nasıl mağduriyetlere yol açıyorsa, yargılamanın makul süreden daha kısa bir sürede yapılması da hak kayıplarına neden olabilir, kişilerin hak arama özgürlüklerini sınırlandırabilir� Bu nedenle, ivedi yargılama kavramı, kişilerin hak arama özgürlüklerini sınırlandıracak derecede kısa bir yargılama olarak kabul edilemez�

sıra dahilinde bir karara bağlanır. Bunların dışında kalan dosyalar ise tekemmül ettikleri sıraya göre ve tekemmül tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır.”

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md:27/5: “Yürütmenin durdurulması istemli davalarda 16 ncı maddede yazılı süreler kısaltılabileceği gibi, tebliğin memur eliyle yapılmasına da karar verilebilir.”

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.39/1: “Danıştayın dava konusu uyuşmazlığı incelemeye yetkili dairesi, bağlantılı dava dosyalarını öncelikle ve ivedilikle inceler ve karar verir.”

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.40/1: “Bölge idare mahkemesi bağlantılı dava dosyalarını öncelikle ve ivedilikle inceler ve kararını verir. Bölge idare mahkemesince verilen karar, bağlantının bulunduğu yolunda ise, yetkili mahkeme kararda belirtilmek suretiyle dosyalar yetkili mahkemeye gönderilir. Durum ayrıca diğer mahkemeye de duyurulur. Yetkili kılınan mahkeme durumu ilgililere bildirir.”

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.45/4: “Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir.”

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.58/3: “Delillerin tespiti istemi, ivedilikle karara bağlanır.”

[8] SANCAKDAR Oğuz, “İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama Usulü ve Grup Davalar”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu (12 Mayıs 2014), 146�Yıl, Ankara 2014, s�112



HA

KE

ML

İ

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, adaletin kaliteli işlemesinin makul süre kavramının ötesini de içerdiğini ve bazı durumlarda adil yargılanma hakkının korunabilmesi için daha uzun yargılamalar yapılmasının gerekli ola-bileceğini kabul etmektedir[9]� Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin İntiba-Türkiye ve Boddaert-Belçika kararlarında, Sözleşme’nin 6�maddesinin yargılamanın hızlı yürütülmesini gerektirdiği, fakat aynı zamanda bu madde-nin adaletin iyi işlemesi genel ilkesini de kapsadığını vurgulamaktadır[10]� Bu nedenle, idari yargıda davaların hızlı bir şekilde görülmesi gerekmekle birlikte, yargılamanın hızlı yapılması adına, adil yargılama hakkının ihlal edilmesi kabul edilemeyeceğinden, bazı davalarda adil yargılama hakkının korunabilmesi için yargılamanın uzun sürmesi, 6�maddede belirtilen makul süre güvencesinin ihlali niteliğinde değerlendirilemez[11]�

Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 141�maddesinde düzenlenen makul sürede yargılanma ilkesi uyarınca, devletin yargılamaların gereksiz yere uza-masını engelleyecek etkin çareler oluşturmak zorunda olduğunu, ancak bu amaçla alınacak kanuni tedbirlerin ve öngörülen çarelerin, yargılama sonucunda işin esasına yönelik adil ve hakkaniyete uygun bir karar verilmesine engel oluş-turmaması gerektiğini, bu ilkelere uygun olmak kaydıyla yargılama yöntemini belirlemenin kanun koyucunun takdirinde olduğunu kabul etmektedir[12]� Ayrıca, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği bazı kararlarında, idari yargıda makul süreye değinerek, yargılamanın kısa sürede sonuçlanmasının önemine değinmekle birlikte, bunun tek başına yeterli olmadığını, hukuki

[9] “Ek olarak, çok hızlı yargılamalar, her zaman iyi bir adaleti netice vermez. Hızın, savunma haklarının önüne geçtiği durumlarda, bazı hızlandırılmış süreçler adaletin kalitesi üzerinde zarara yol açabilir. Avrupa Mahkemesi her zaman adaletin kaliteli uygulanması ilkesinin makul süre kavramının ötesini de içerdiğini ve daha uzun fakat daha adil yargılamalar yapılmasının gerekebileceğini belirtmektedir.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Temelinde Avrupa Konseyi Üye Devletlerinde Yargılama Süreleri Hakkında Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ) Raporu, Çev�Hasan Hendek, 31 Temmuz 2012, Küresel Bakış, Y�3, S�10, Temmuz 2013, www�ihtk�adalet�gov�tr/makale/cepej�pdf (Son erişim tarihi, 20�01�2015), s�69

[10] AİHM İntiba-Türkiye Kararı, Başvuru No�42585/98, 24�05�2005, § 54,

http://hudoc�echr�coe�int/sites/eng/Pages/search�aspx#{“itemid”:[“001-69147”]} (Son erişim tarihi, 18�02�2015);

AHİM Boddaert-Belçika Kararı, Başvuru No�12919/87, 12�10�1992, § 39,

h t t p : / / h u d o c � e c h r � c o e � i n t / s i t e s / e n g / p a g e s / s e a r c h � a s p x ? i = 0 0 1 -57768#{“itemid”:[“001-57768”]} (Son erişim tarihi, 18�02�2015)

[11] YILMAZOĞLU Yunus Emre, İdari Yargıda Makul Süre Güvencesi, Danıştay Dergisi, Y�2013, S�134, s�46

[12] Bkz� AYM, E�2013/92, K�2014/6, 16�01�2014, (R�G�, 25�07�2014, 29071)



HA

KE

ML

İ

uyuşmazlığın çözümünde özen gösterme yükümlülüğünün de yerine getirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır[13]�

Kısacası, makul sürenin aşılması adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu gibi, yargılamanın makul süreden daha kısa bir süre içinde tamamlanması da adil yargılanma hakkını zedeler� Bu nedenle, yargılamanın hızlı yapılması ile adaletin iyi işlemesi arasında adaletin kalitesinden ödün verilmeden bir dengenin kurulması önem arzetmektedir[14]� Diğer bir deyişle, ivedi yargılama ile kişilerin hak arama özgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulması suretiyle adil bir yargılamadan söz edilebilir�

6545 sayılı Kanun’un 18�maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na eklenen 20/A maddesinin gerekçesi ise şöyledir[15]:

“İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlan-dırılmaktadır� Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakı-mından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması halinde, hukuki belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır.”

Görüldüğü üzere, söz konusu gerekçede, ivedi yargılama usulünün sınırlı sayıda dava türü bakımından getirildiği görülmektedir� Gerekçede sınırlı sayıda belirtilen bu davaların geciktirilerek sonuçlandırılmasının gerek idare, gerekse davacılar bakımından, telafisi güç veya imkansız sonuçlar doğuracağına ve hukuki belirsizliğin oluşacağına vurgu yapılmaktadır�

[13] “Makul sürede yargılanma hakkının amacı, tarafların uzun süren yargılama faaliyeti nedeniyle maruz kalacakları maddi ve manevi baskı ile sıkıntılardan korunmasıdır. Hukuki uyuşmazlıkların çözüm sürecini uzatarak çoğu zaman elde edilecek hükmün yararını ortadan kaldıran bir yargılama, adaletin yerine getirilmesindeki etkililiğe ve güvenliğe zarar verecektir. Ancak, makul sürede yargılanma hakkı bakımından uyuşmazlığa ilişkin yargılamanın kısa sürede sonuçlandırılması önemli olmakla beraber, hukuki uyuşmazlığın çözümünde gerekli özenin gösterilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle yargılama süresinin makul olup olmadığının her bir başvuru açısından münferiden değerlendirilmesi gerekir.” AYM, Başvuru No�2012/13, 02�07�2013, §40, R�G�18�07�2013, 28711 Aynı yöndeki başka bir karar için bkz�AYM, Başvuru No�2012/1198, 07�11�2013, §40, R�G�05�12�2013, 28842

[14] YILMAZOĞLU, s�46[15] http://www2�tbmm�gov�tr/d24/1/1-0918�pdf (Son erişim tarihi, 08.07.2014)



HA

KE

ML

İ

II. İVEDİ YARGILAMA USULÜNÜN KAPSAMI

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md�20/A’da ivedi yargılama usulünün uygulanacağı uyuşmazlıklar tahdidi olarak sayılmıştır� Buna göre ivedi yargılama usulü sadece aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır:

a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri

b) Acele kamulaştırma işlemleri

c) Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları

d) 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca yapılan satış, tahsis ve kiralama işlemleri

e) 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca, idari yaptırım kararları hariç çevresel etki değerlendirmesi sonucu alınan kararlar

f ) 16/5/2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştü-rülmesi Hakkında Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararları

Bu düzenlemede, ivedi yargılama usulünün sayılan bu işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağı belirtilmekte ve sadece “uyuşmazlık” kavramı kullanılmaktadır� Sadece “uyuşmazlık” kavramı kullanıldığından, hem bu işlemlerden doğan iptal davalarının, hem de bu işlemlerden doğam tam yargı davalarının ivedi yargılama usulüne tabi olduğu anlaşılmaktadır�

İvedi yargılama usulünün kapsamına giren konulara baktığımız zaman, bu konuların hangi ölçütler esas alınarak belirlendiği anlaşılamamaktadır� İvedi yargılama usulünün düzenlendiği 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/A maddesinin gerekçesinde, bazı idari davaların niteliği bakımından diğer-lerinden farklı olduğu, bunların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerektiği, gecikme durumunda idare ve davacılar bakımından katlanılması zor veya imkansız sonuçlar ve ayrıca hukuki belirsizlik doğacağı belirtilerek, bu dava-ların diğer davalardan daha hızlı bir şekilde çözüme kavuşturulması gerektiği vurgulanmaktadır[16]�

Örneğin bu konulardan ilki “ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri”dir� İhaleye katılmaktan yasaklama kararları neden kapsam dışında bırakılmıştır? İhaleye katılmaktan yasaklama kararlarına ilişkin uyuşmazlıkların kısa sürede çözüme kavuşturulması, diğer ihale işlemleri ile karşılaştırıldığında, gereksiz ve önemsiz midir? İhaleye katılmaktan yasaklama işlemine ilişkin bir

[16] http://www2�tbmm�gov�tr/d24/1/1-0918�pdf (Son erişim tarihi, 08.07.2014)



HA

KE

ML

İ

uyuşmazlığın çözümünün gecikmesi, ihaleden yasaklı olan, bu süreçte ihalelere katılamayacak olan davacı bakımından katlanılması zor veya imkansız sonuçlar doğurmayacak mıdır? Aynı şekilde, acele kamulaştırma işlemleri ivedi yargılama usulüne tabi tutulurken, neden diğer kamulaştırma işlemleri kapsam dışında bırakılmıştır? Kapsam dışında bırakılan kamulaştırma işlemlerine ilişkin dava-ların gecikmesi, davacı bakımından katlanılması zor veya imkansız sonuçlar doğurmayacak mıdır? Bunun dışında örneğin devlet memurluğundan çıkarma kararları, yıkım kararları neden ivedi yargılama usulü kapsamında değildir? Bu kararlardan doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesinin geciktirilmesi durumunda, telafisi güç veya imkansız bir zarar doğmayacak mıdır? Yıkım kararı, sınırdışı edilme kararı[17], devlet memurluğundan çıkarma cezası gibi uygulanmakla etkisi tükenecek idari işlemlerden doğan uyuşmazlıkların neden ivedi yargı-lama usulü kapsamına alınmadığı anlaşılamamaktadır� Kanımızca, temel hak ve özgürlüklere müdahele niteliği taşıyan böyle önemli idari işlemlerin ivedi yargılama usulü kapsamına alınması ve davacıların hak arama özgürlüğü kısıt-lanmadan, yargılamanın kısa sürede tamamlanması gerekir[18]� Aynı şekilde, “2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca, idari yaptırım kararları hariç çevresel etki değerlendirmesi sonucu alınan kararlar” ivedi yargılama usulüne tabi tutulurken, söz konusu Kanun kapsamındaki idari yaptırım kararlarının hangi gerekçe ile kapsam dışında bırakıldığını anlamak da mümkün değildir�

İvedi yargılama usulü kapsamdaki konulara bakıldığında, bu konuların ekonomik yönü olan ve birçok durumda büyük yatırımlara ilişkin konular olduğu görülmektedir� Bu alanlardaki işlemler, aynı zamanda karmaşık işlemler olduğundan, yargılamanın kısa sürede tamamlanması da kolay değildir ve hak kayıplarına sebep olabilir[19]� Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, makul sürenin

[17] Fransa’da yıkım ve sınır dışı edilme kararları, ivedi yargılama usulü kapsamındadır� SANCAKDAR, s�198

[18] 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü md�27 uyarınca her ne kadar uygulanmakla etkisi tükenecek idari işlemlere karşı açılan davalarda, bu işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın durdurulabilirse de, bu davaların da ivedi yargılama usulü kapsamına alınması suretiyle kısa sürede sonuçlandırılmaları, davacıların mağdur olmalarına engel olacaktır� Aynı maddede ne yazık ki, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemlerin, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmayacağı belirtilmektedir� Kanun koyucu iradesini bu yönde ortaya koymuş olsa da, aslında bu işlemlerin de “uygulanmakla etkisi tükenecek idari işlem” kavramı içinde değerlendirilmesi, bu işlemlere karşı açılan davalarda da idarenin savunması alınmaksızın derhal yürütmenin durdurulması kararı verilmesi, nihayet bu davaların da ivedi yargılama usulü kapsamına alınması yerinde olurdu�

[19] “Bununla birlikte belirtelim ki, dava açma hakkının kötüye kullanılması suretiyle kimi ‘üstün kamu yararı’ taşıyan yatırımlar da geciktirilmemelidir. Bu noktada teminat sistemi, aleniyet



HA

KE

ML

İ

değerlendirilmesinde dava konusunun niteliği, yargılama sırasında şikayetçinin tutumu, ulusal yargılama makamlarının tutumu olmak üzere üç ölçüt kullan-maktadır[20]� Mahkeme “dava konusunun niteliği” ölçütünde, hukuki sorunun çözümündeki güçlüğü, dava ile ilgili delillerin toplanmasında karşılaşılan engel ve karmaşık durumları ve hastalık ve tutukluluk gibi ilgilinin özel durumla-rını dikkate almaktadır[21]� Dava konusu olayın çok karmaşık olması ve bu karmaşıklık nedeniyle dava dosyasının çok yüklü bulunması, makul sürenin belirlenmesinde önemli bir rol oynamaktadır[22]� İvedi yargılama usulü kapsa-mındaki konular da karmaşık konular olup, bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümü de oldukça güçtür� Dolayısıyla, bu uyuşmazlıkların çok kısa sürede çözümlenmesini beklemek pek gerçekçi bir yaklaşım olmaz� Bu nedenle kanun koyucunun da ivedi yargılama usulünün kapsamını belirlerken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin “dava konusunun niteliği” kriterini esas alması yerinde bir tutum olurdu�

İvedi yargılama usulüne ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi tarafından veri-len bir kararda ise, ivedi yargılama usulü kapsamına girecek uyuşmazlıkları ve bu uyuşmazlıklarda uygulanacak yargılama usullerini belirleme yetkisinin, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olduğu ve bu konuda Anayasa’ya herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonu-cuna varılmıştır[23]� Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında, ilgili madde

sistemi, yaptırım sistemi gibi bilimsel esaslı mehaz uygulamalar veya başka ara formüller üzerinde de düşünülebilir.” SANCAKDAR, s�197

[20] GÖLCÜKLÜ Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 3�Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s�286; TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/SANCAKDAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2�Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s�339; “Mahkeme genel olarak şu cümleleri kullanmaktadır: ‘Yargılama sürelerinin makullüğü, mevcut davanın şartları temelinde ve Mahkemenin içtihatlarında oluşturulan kriterleri özellikle de davanın karmaşıklığı, başvurucunun davranışları ile ilgili otoritelerin davranışları dikkate alınarak değerlendirilecektir.’” CEPEJ Raporu, s�81�

[21] GÖLCÜKLÜ/GÖZÜBÜYÜK, s�286[22] ODYAKMAZ, s�14; “Mahkeme ayrıca, bazı davaları, yapısından dolayı karışık olarak

değerlendirmektedir. Bu davalara tapu, istimlak, sahtecilik davaları ve uluslararası mali suçlar örnek olarak gösterilebilir. Örneğin 30 Ekim 1991 tarihli tapulama ile ilgili Wiesinger-Avusturya davasında, Mahkeme AİHM süreçlerinin bütün katılımcılarında olduğu gibi, tapulama davalarının, hem şahısların hem de bütün olarak toplumun menfaatlerini etkileyen, doğası gereği karmaşık davalar olduğunu dile getirmiştir. (Mahkeme benzer görüşünü Erkner ve Hofauer davalarında da dile getirmiştir.” Bkz� CEPEJ Raporu, s�83�

[23] “Anayasa’da, idari işlemlere karşı açılacak davaların hangi yargılama usullerine tabi olduğuna ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamış, sadece Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir.



HA

KE

ML

İ

gerekçesini yerinde ve yeterli bulmuş ve ivedi yargılama usulünün kapsamına giren uyuşmazlıkların belirlenme ölçütlerini hiç sorgulama gereği duymamıştır� Kanımızca kanun koyucunun bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir ve keyfi bir şekilde kullanılamaz� Takdir yetkisinin varlığı kabul edilse dahi, bu yetkinin kanun koyucu tarafından somut ölçütlere dayanılarak kullanılması, hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğünden ödün verilmemesi gerekirdi�

İvedi yargılama usulüne tabi uyuşmazlıkların, Kanun’da herhangi bir ölçüt esas alınmadan belirlenmesi, bu usulün amacına aykırıdır� Çünkü bu usulün uygulamaya geçirilmesinin asıl amacı, yargılamanın hızlandırılması suretiyle, adil yargılanma hakkının, hak arama özgürlüğünün korunmasıdır� Bu nedenle ivedi yargılama usulünün kapsamı belirlenirken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kullandığı “dava konusunun niteliği” ölçütü ile temel hak ve özgürlüklerin korunması ölçütleri esas alınmalıdır� Bu bağlamda, çok karmaşık ve çözümlenmesi zor hukuki uyuşmazlıklar yerine, çok kısa sürede çözümlenebilecek uyuşmazlıklar bu kapsama alınmalıdır� Örneğin Fransa’da ivedi yargılama usulü, yargılamanın kısa süreler içinde tamamlanmasının sağlanması suretiyle kişilerin hak ve menfaatlerini koruma temel düşüncesine dayanmaktadır[24]� İvedi yargılama usulü Türkiye’de de aynı temel düşünceye dayanmalıdır� Bu bağlamda, Türkiye’de de Fransa’da olduğu gibi, bu usulün

Anayasa’nın 142. maddesinde ise mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ile yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği kurala bağlanarak, yargılama usullerini belirleme konusunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmıştır. Bu nedenle, hangi uyuşmazlıkların ivedi yargılama usulüne tabi olarak çözümleneceğini ve bu uyuşmazlıklarda uygulanacak yargılama usullerini belirleme yetkisi, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak ve adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla kanun koyucunun takdirindedir.

Dava konusu maddenin gerekçesinden, ihale, özelleştirme ve acele kamulaştırma gibi işlemlerden kaynaklanan bazı idari davaların sürüncemede kalmasının hukuki belirsizliğe neden olduğu, bu durumun hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçların doğmasına yol açabildiği, bu nedenle, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılmasının özel önem taşıdığı ihale, acele kamulaştırma, özelleştirme, Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca yapılan satış, tahsis ve kiralama, çevresel etki değerlendirmesi ve afet riski altındaki alanların dönüştürülmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların bir an önce sonuçlandırılması amacıyla diğer idari uyuşmazlıklara nazaran farklı yargılama usullerine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu kuralda sayılan idari işlemlerden doğan uyuşmazlıkların önem ve özelliği nedeniyle bir an evvel çözümlenerek karara bağlanması amacıyla kamu yararı gözetilerek ivedi yargılama usulüne tabi kılınması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunu düzenleyen 125. maddesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385)

[24] BÜLBÜL, s�85



HA

KE

ML

İ

temel hak ve özgürlüklerin ihlali niteliğindeki idari işlemleri kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır[25]�

III. İVEDİ YARGILAMA USULÜNÜN ÖZELLİKLERİ

İvedi yargılama usulünde süreler, genel yargılama usulüne göre oldukça kısaltılmıştır� Örneğin, idari yargıda genel dava açma süresi altmış gün iken, ivedi yargılama usulünde otuz gündür (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md�20/A)� İdari dava açma sürelerinin belirlenmesinde kişilerin özel yararı ile kamu yararı arasında bir çatışma söz konusudur[26]� İdari işlemlerin uzun süre iptal edilebilme tehdidi altında bulundurulması kamu hizmetini olumsuz yönde etkileyeceğinden, dava açma süresinin uzun olması, kamu yararı açısından olumsuz olmakla birlikte, davacının yararınadır; kısa olması ise kamu yararına olup davacının aleyhinedir[27]� Bu nedenle, dava açma süresinin belirlenmesinde, yönetilenlerin yararı ile kamu yararı arasındaki dengenin sağ-lanması gerekir[28]� İvedi yargılama usulünde dava açma süresinin genel yargılama usulüne göre yarıyarıya kısa olması da davacıların aleyhinedir� Kapsamı oldukça karmaşık ve ekonomik boyutu büyük olan bu davalarda dava açma süresinin kısaltılması, silahların eşitliği ilkesine aykırı olup, hak arama özgürlüğünün ihlali niteliğindedir�

Anayasa Mahkemesi’ne göre ise, ivedi yargılama usulünde dava açma süresi-nin kısaltılması hak arama özgürlüğüne müdahale niteliği taşısa da, bu müdahale ivedi yargılama usulüne tabi olan uyuşmazlıkların bir an evvel yargı mercileri önüne getirilerek karara bağlanmasına yönelik meşru bir amaca dayanmakta

[25] SANCAKDAR, s�197[26] YENİCE Kazım/ESİN Yüksel, İdari Yargılama Usulü, Ankara 1983, s�164; ÖNGÖREN

Gürsel, Türk Hukukunda İdari Dava Açma Süreleri, İstanbul 1990, s�8[27] YENİCE/ESİN, s�164; GÖZÜBÜYÜK Şeref/TAN Turgut, İdare Hukuku, C�2 (İdari

Yargılama Hukuku), 3�Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s�943; ÖNGÖREN, s�8[28] GÖZÜBÜYÜK/TAN, s�943; Anayasa Mahkemesi’ne göre “Hukuk devleti niteliğinin en

doğal gereği olan, hukuka uygunluğu sağlama, aykırılığı giderme için yararlanılan hak arama özgürlüğünün gerçekleşmesi, yaşama geçirilmesi koşullarından başlıcasıdır. Bunu kısaltarak, hak arama özgürlüğünü kısıtlayıp güçleştirmek toplumu ve bireyleri en sağlıklı güvence olan hukuk-yargı güvencesinden yoksun kılar. İptal davaları, hak arama özgürlüğünün kullanılış biçimlerinden biridir. Bunu anlamlı kılan öğelerden biri de süredir.

Bu nedenle, getirilen itiraz usulünde, yargıya başvurma süresinin iptal davaları için belirtilenden kısa tutulmasının haklı ve mantıklı olabilmesi ne tür idari işlemler için öngörüldüğünün bilinmesine bağlıdır. Ancak bu durumda, süre sınırlamasının “hukuk devleti”, “yönetimin yargısal denetimi” ve “hak arama özgürlüğü” gibi ilkeler açısından Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılabilir.” Bkz�AYM, E�1990/40, 1991/33, 01�10�1991 (R�G�, 07�02�1992, 21135)



HA

KE

ML

İ

olup, dava açma süresi, dilekçelerin hazırlanması ve eklerinin temin edilmesini imkânsız kılacak veya büyük ölçüde güçleştirecek kadar kısa olmayıp dava hakkının kullanımına ölçüsüz bir sınırlama getirilmemektedir[29]� Anayasa Mah-kemesi bu kararında, kapsamı oldukça karmaşık ve ekonomik boyutu büyük

[29] “Dava konusu kurallarla, ivedi yargılama usulünde, dava açma süresi otuz gün, temyiz yoluna başvuru süresi ve temyize cevap süresi de onbeş gün olarak belirlenmiştir.

Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” kuralına yer verilmiş; hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilmiştir.

İdari eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi olması demokratik hukuk devletinin «olmazsa olmaz” koşuludur. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” biçimindeki kuralıyla benimsediği husus da etkili bir yargısal denetimdir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.

Kişilere yargı mercileri önünde dava ve savunma hakkı tanınması “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ışığında, hakkaniyete uygun yargılamanın da temelini oluşturmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının yargılama sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunmasını, taraflardan birine dezavantaj diğerine avantaj sağlayacak kurallara yer vermeme esasını öngörmekte, diğer bir deyişle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşler ile diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve karşı iddialarını sunma hususunda uygun olanakların sağlanması anlamına gelir.

Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca, hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması mümkün olabilir. Ancak, bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Dava konusu kurallarla, dava açma, temyiz yoluna başvurma ve temyize cevap verme sürelerinin kısaltılmasının hak arama özgürlüğüne müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Ancak bu müdahalenin, ivedi yargılama usulüne tabi olan uyuşmazlıkların bir an evvel yargı mercileri önüne getirilerek karara bağlanmasına yönelik meşru bir amaca dayandığı anlaşılmaktadır.

İvedi yargılama usulüne tabi davalarda yargılama sürecinin hızlandırılması amacı da dikkate alındığında dava konusu kurallarda belirtilen dava açma, temyiz yoluna başvurma ve temyize cevap verme sürelerinin, dilekçelerin hazırlanması ve eklerinin temin edilmesini imkânsız kılacak veya büyük ölçüde güçleştirecek kadar kısa olmayıp dava ve cevap hakkının kullanımına ölçüsüz bir sınırlama getirmemektedir.



HA

KE

ML

İ

olan söz konusu uyuşmazlıkların bu niteliğini hiç dikkate almamıştır� Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 36� maddesinde hak arama özgürlüğü bakımından herhangi bir özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olsa da, hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğunu, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakkın sınırlandırılmasının mümkün olabilece-ğini, ancak bu sınırlamaların Anayasa’nın 13� maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamayacağını belirtmiştir� Yine Anayasa Mahkemesi başka bir kararında, Anayasa’nın tüm maddelerinin aynı etki ve değerde olduğundan ve aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımanın olanaklı olmadığını, bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından birinin, diğerinin sınırını oluşturabildiğini, Anayasa’nın 36� maddesinde hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olsa da mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasa’nın 142�maddesinin ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını ifade

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.” Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385);

Anayasa Mahkemesi başka bir kararında, vergi mahkemelerinde dava açma süresinin genel dava açma süresinden (altmış gün) farklı olarak otuz gün olarak öngörülmesini Anayasa’ya aykırı bulmamıştır� Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararına göre “Anayasa’da, idari işlemlere karşı (vergi mahkemelerinde) açılacak davaların hangi sürede açılacağına ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yer almamış, 142. maddede ‘mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişlerinin ve yargılama usullerinin’ yasa ile düzenleneceği belirtilerek konu yasa koyucunun takdirine bırakılmıştır. Bu nedenle, diğer davalarda olduğu gibi, vergi mahkemelerinde açılacak davalarda da dava açma süresini belirleme yetkisi, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak ve adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla yasa koyucunun takdirindedir...

2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesinde, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’ın karara bağlayacağı idari davalar sayılmış, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5. maddesinde de idare mahkemelerinin genel görevli idari yargı yeri olduklarına işaret edilmiştir. Aynı Kanun’un 6. maddesinde ise, vergi mahkemelerinin, genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları ve burada belirtilen konularda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un uygulanmasına ilişkin davaları ve diğer kanunlarla verilen işleri çözümleyeceği belirtilmiştir.

Yasakoyucu tarafından, Danıştay ve idare mahkemelerinin görevine giren konuların özellik ve nitelikleri ile vergi mahkemelerinin görevine giren konuların özellik ve niteliklerindeki farklılıklar ve kamu hizmetlerinin aksatılmadan yürütülebilmesi için vergilendirme işlemlerindeki kamu yararı gözetilerek, özel kanunlarında öngörülen süreler saklı olmak üzere, dava açma süresinin vergi mahkemelerinde 30 gün olarak öngörülmesi, Anayasa’nın 2., 5., 10., 36., 125. ve 142. maddelerine aykırı görülmemiştir. İtirazın reddi gerekir.” Bkz�AYM, E�2006/23, K�2010/27, 04�02�2010 (R�G�, 02�12�2010, 27773)



HA

KE

ML

İ

eden 141�maddesinin, hak arama özgürlüğünün kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiğini ileri sürmüştür[30]� Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşle-rine katılmak mümkün değildir[31]; çünkü temel hak ve özgürlükler ancak özel sınırlama sebeplerine dayanılarak sınırlandırılabilir� Aksi takdirde, özel sınırlama sebeplerinin hiçbir anlamı kalmaz ve bu sebepler bulunmasa bile, temel hak ve özgürlükler Anayasa’nın herhangi bir hükmüne dayandırılarak sınırlandırılabilir� Bu durumda Anayasa’da yer almayan sınırlama sebepleri yaratılmış olur ki, bu da Anayasa’ya tamamıyla aykırı olur�

İvedi yargılama usulü kapsamındaki davaların heyet halinde mi, yoksa tek hakimle mi görüleceği 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda açıkça belirtilmemektedir� İdari yargıda genel kural, davaların heyet halinde görülmesidir� Tek hakimle görülecek davalar, uyuşmazlık miktarına göre 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’da açıkça belirtilmektedir[32]� Kanun’da açık bir düzenleme olmadığından, ivedi yargılama usulünde de genel kural davaların heyet halinde görülmesidir� Ancak uyuşmazlık miktarına göre dava

[30] Bkz�AYM, E�2014/189, K�2015/32, 19�03�2015 (R�G�, 21�05�2015, 29362)[31] İlginçtir ki Anayasa Mahkemesi’nin, bu görüşleriyle tamamıyla çelişen, aksi yönde kararları

da bulunmaktadır� Örneğin Anayasa Mahkemesi eski tarihli bir kararında, Devletin hak arama özgürlüğünü daraltan bütün sınırlamaları kaldırmasının ve bu yolla yargı denetimini yaygınlaştırarak adaletin gerçekleştirilmesini sağlamasının hukuk devleti ilkesine yer veren Anayasa’nın 2� maddesinin gereği olduğunu vurgulamıştır� Bkz� AYM, E�1995/27, K�1995/47, 21�09�1995 (R�G�, 10�04�1996, 22607); Yine Anayasa Mahkemesi bir başka kararında, dava yoluyla hak arama özgürlüğünün, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisi olduğunu, Anayasa’nın dava hakkının düzenlendiği 36�maddesinde bu hakkın sınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama nedenine yer verilmediği ve bu nedenle dava hakkının sınırlandırılmasının Anayasa’nın 36� maddesine aykırı olduğu yönünde karar vermiştir� Bkz�AYM, E�2001/5, K�2002/42, 28�03�2002 (R�G�, 05�09�2002, 24867); Nihayet Anayasa Mahkemesi bir başka kararında Anayasa’da özel bir sınırlandırma nedeni öngörülmemiş olan hak arama özgürlüğünün itiraz konusu kuralla sınırlandırılmasının, Anayasa’nın 13�maddesine aykırı olduğunu belirtmiştir� Bkz�AYM, E�2003/7, K�2005/71, 18�10�2005, (R�G�, 22�02�2006, 26088)

[32] 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun

Tek hakimle çözümlenecek davalar:

Madde 7 – 1. (Değişik birinci fıkra: 8/6/2000–4577/3 md.) Uyuşmazlık miktarı yirmibeşbin Türk Lirasını aşmayan;

a) Konusu belli parayı içeren idarî işlemlere karşı açılan iptal davaları,

b) Tam yargı davaları,

İdare mahkemesi hâkimlerinden biri tarafından çözümlenir.



HA

KE

ML

İ

tek hakimle de görülebilir� Bu bağlamda, Türkiye’de ivedi yargılama usulüne tabi olan davalar ile tabi olmayan davalar arasında bir fark yoktur� Her ikisinde de uyuşmazlık miktarı dikkate alınacaktır� Dolayısıyla Türkiye’de, Fransa’dan farklı olarak, ivedi yargılama usulünde tüm davaların tek hakimle görülmesi kuralı bulunmamaktadır� Fransa’da ivedi yargılama usulünde, davaların tek hakimle görülmesinin nedeni, ivedi yargılamanın gereği olarak davaların hızlı ve kısa bir sürede tamamlanmasının sağlanmasıdır[33]� Fransa’da ivedi yargılama usulünde davalara idare mahkemesi ve istinaf mahkemesi başkanları veya bun-ların görevlendireceği en az iki yıldır görev yapmakta olan ve birinci derece hakim rütbesinde olan üyeler; Danıştay‘ın görev alanına giren davalarda ise Danıştay Yargı Bölümü Başkanı (le président de la section du contentieux) veya onun görevlendireceği üye bakar (İdari Yargılama Kanunu-Code de la justice administrative L511-2)� Aslında, Türkiye’de de ivedi yargılama usulüne tabi davaların tek hakimle görülmesi konusu tartışmaya açılmalıdır� Çünkü ivedi yargılamanın amacı davaların kısa sürede tamamlanmasıdır� Davaların tek hakimle görülmesi, bu amacın gerçekleşmesine yardımcı olacaktır� Fakat, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda ivedi yargılama usulüne tabi uyuşmazlık konularına bakıldığında, bu konuların tek hakimle çözülmesi kolay olmayan karmaşık konular olduğu görülmektedir� Bu nedenle, ivedi yargılama usulünün kapsamı, davaların tek hakimle görülmesini mümkün kılacak şekilde yeniden düzenlenmelidir�

Fransa’da ivedi yargılama usulü, ivedilik koşulunun arandığı ve aranmadığı durumlar olmak üzere iki farklı şekilde uygulanmaktadır[34]� Dikkat edilirse,

2. (Değişik: 8/6/2000–4577/3. md.) 6 ncı maddenin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen uyuşmazlıklardan kaynaklanan toplam değeri yirmibeşbin Türk Lirasını aşmayan davalar, vergi mahkemesi hâkimlerinden biri tarafından çözümlenir�

3. Bu tür davaların hakimler arasında dağılımına ilişkin esaslar, işlerde denge sağlanacak biçimde mahkeme başkanı tarafından önceden tespit edilir.

[33] Nitekim Fransa’da ivedi yargılama usulünde, yargılamanın hızlandırılması için, davaya bakan tek hakim tarafları dinlemeksizin, sadece dosya üzerinden karar verip vermeme konusunda takdir yetkisine sahiptir; diğer bir deyişle yargılamanın tamamen sözlü olarak yapılabilmesi de mümkündür� Bu durumda yazılı olan tek şey başvuru dilekçesi olacaktır� BÜLBÜL, s�92; KAPLAN Gürsel, “İdari Yargılama Hukukunda Sözlülük Usulü ve Tanık Dinlenebilmesi Hakkında Kısa Bir Değerlendirme” (İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 13, Cilt: 13, Sayı: 1, s�33-46) http://www�idare�gen�tr/kaplan-tanik�pdf (Son erişim tarihi, 08�07�2014), s�11

[34] İvedilik koşulunun arandığı durumlar

1) Askıcı ivmeli kararlar (İdari işlemi askıya alan kararlar)

2) Özgürlükçü ivmeli kararlar (Temel hak ve özgürlüklerin idari yargıda etkili korunmasını hedef alan kararlar)



HA

KE

ML

İ

bu durumlar yargılamanın uzun sürmesini gerektirmeyecek, kısa zamanda karar verilebilecek karmaşık olmayan konulara ilişkindir� Fransa’da, ivedilik koşulunun arandığı durumlarda, Kanun’a göre hakim geçici tedbir niteliğinde kararlar verebilir; esas hakkında karar verme yetkisi yoktur ve kararını mümkün olan en kısa sürede vermesi gerekir (İdari Yargılama Kanunu-Code de la justice administrative L�511-1)� Örneğin, hakim, haklı bir ivedilik durumunda, başvuru üzerine, bir kamu tüzelkişisinin veya kamu hizmeti yürütmekle görevlendirilmiş bir özel hukuk tüzel kişisinin, yetkilerini kullandıkları sırada ciddi ve açıkça hukuka aykırı müdahalede bulundukları bir temel hak ve özgürlüğü korumak için gerekli tüm tedbirleri alabilir� Hakim bu kararını kırk sekiz saat içinde verir� (İdari Yargılama Kanunu-Code de la justice administrative L�521-2)� Fransa’da ivedi yargılama usulünde, yargı kararlarına bakıldığında, somut olayın özelliklerine göre, sürelerin genellikle üç günden yirmi bir güne kadar değiştiği ve normal usule göre oldukça kısa tutulduğu görülmektedir[35]�

Oysa, Türkiye’de ivedi yargılama usulünde esas hakkında karar verilebilir; dava konusu işlem iptal edilebilir� Bu açıdan Türkiye’de idari yargıda, genel yargılama usulü ile ivedi yargılama usulü arasında hakimlerin yetkileri bakı-mından genel olarak bir fark olmayıp, tek fark süreler bakımındandır� Aslında, Türkiye’de de ivedi yargılama usulünün kapsamı belirlenirken, yargılamanın hızlandırılmasını sağlayacak ölçütler, tereddüte yer bırakmayacak şekilde belir-lenmeli, özellikle temel hak ve özgürlüklerim korunması esas alınmalı ve daha hızlı karar alınabilmesi için basit konular seçilmeli ve hakim işin esasına ilişkin karar verme yetkisine sahip olmamalıdır�

İvedi yargılama usulünde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11�maddesi uygulanmaz� 11�maddeye göre, ilgililer tarafından idari dava açıl-madan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni

3) Koruyucu ivmeli kararlar (Koruyucu nitelikte önlemler içeren kararlar)

İvedilik koşulunun aranmadığı durumlar

1) Saptayıcı ivmeli kararlar (Maddi olayın bir bilirkişi tarafından saptanmasına ilişkin kararlar)

2) Araştırıcı ivmeli kararlar (Maddi olayların kapsamlı şekilde araştırılmasıyla ilgili kararlar)

3) Ön ödemeli ivmeli kararlar (İdareden alacaklı olanlara dava açmadan veya davanın sonucu beklenmeden belli bir miktar ödeme yapılmasına imkan veren kararlar)

Bkz�BÜLBÜL, s�65 vd�; SANCAKDAR, s�118 vd�; BROWN Lionel Neville/ BELL John, French Administrative Law, Fifth Edition, Oxford University Press, New York 2003, s�119-120

[35] BÜLBÜL, s�90



HA

KE

ML

İ

bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir ve bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur� Bu madde kapsamında yapılan idari başvuru, zorunlu bir başvuru yolu değildir� İlgili, bu yola başvurmadan da, idari yargıda dava açabilir� Burada amaç, idare ile ilgili arasındaki uyuşmazlığın dava açılmadan çözüme kavuşturulmasıdır� İvedi yargılama usulünde ise, böyle bir idari başvuru dava açma süresini durdurmayacağından, ilgilinin idareye başvurmadan doğrudan doğruya dava açması gerekmektedir� Bu durumda, idare ile ilgili arasındaki uyuşmazlığın dava açılmadan çözümlenebilme ihtimali ortadan kalkmakta ve uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için ilgilinin mutlaka idari yargıda dava açması zorunlu hale gelmektedir� İvedi yargılama usulüne tabi olmayan davalarda ilgililere bu hak tanınmışken, ivedi yargılama usulüne tabi davalarda bu hakkın tanınmaması Anayasa’nın 10�maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırıdır� Halbuki günümüzde, uyuşmazlıkların daha kısa sürede çözüme kavuşturulması ve mahkemelerin iş yükünün azaltılması gibi bazı amaçlarla, gerek ulusal, gerekse uluslararası düzeyde “alternatif uyuşmazlık çözüm yolları”nın önemi gitgide artmakta, uyuşmazlıkların mahkemelerin önüne gitmeden sonuçlandırılması hedeflenmektedir[36]� Böyle bir ortamda,

[36] Örneğin, 26�09�2011 tarihli ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “idari uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli”ni düzenleyen 12�maddesiyle, idari işlem ve eylemlerden dolayı zarar görenlere, dava açmadan önce idareye başvurarak, uğranılan zararın sulh yoluyla giderilmesini talep etme hakkı düzenlenmiştir:

26.09.2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname

İdari uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli ve vazgeçme yetkileri

Madde 12/1: İdari işlemler dolayısıyla haklarının ihlal edildiğini iddia edenler idareye başvurarak, uğramış oldukları zararın sulh yoluyla giderilmesini dava açma süresi içinde isteyebilirler. İdari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilenlerce, idari dava açmadan önce 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılan başvurular da sulh başvurusu olarak kabul edilir ve bu maddede yer alan hükümler çerçevesinde incelenir�

Doktrinde de idari yargıda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının gerekliliği dile getirilmektedir: “İdari yargının etkinliğinin sağlanmasına yönelik olarak, uyuşmazlıkların adil bir şekilde ve gecikmeksizin çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Uyuşmazlıkların doğru tespit edilmesi ve adil bir çözüm üretilmesi ve bu çözümün zamanında gerçekleştirilmesi zorunluluğuna yönelik olarak, yeni çözüm önerilerinin getirilmesi kaçınılmazdır. Bu doğrultuda idari yargının iş yükünün azaltılmasına ve çözüm süresinin kısaltılmasına yönelik olarak yapılmakta olan İstinaf Sisteminin kurulmasına yönelik çalışmalara ek olarak, soruna etkin bir müdahale getirecek alternatif çözüm yolu önerilerinin de gündeme alınması gerekmektedir.” ÇOLAK Nusret İlker, “İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolu Olarak İdari Uzlaştırma Kurulları”, http://www�ilkercolak�com�tr/idari-uyusmazliklarda-alternatif-cozum-yolu-olarak-idari-uzlastirma-kurullari/ (Son erişim tarihi, 17�02�2015)



HA

KE

ML

İ

kanunumuzda mevcut olan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yönteminin, ivedi yargılama yapılması amacıyla da olsa, bazı idari davalar için etkisiz hale getirilmesi yerinde olmamıştır� Kanun koyucunun bu düzenlemeyi yapmasının nedeni, İYUK md�11 kapsamında yapılacak idari başvurunun dava açma süresini durdurması nedeniyle yargılamanın uzayacağı düşüncesi olabilir� Ancak tam tersine, bu başvuru yoluyla, uyuşmazlığın hiç yargı yoluna gitmeme olasılığı da vardır� Dolayısıyla, ivedi yargılama usulü kapsamında, bir ihtiyari idari başvuru yolunun ortadan kaldırılmasının, yargılamanın hızlandırılması bakımından herhangi pratik faydası bulunmamaktadır� İlgili, vakit kaybedeceğini düşünüyor ve doğrudan doğruya dava açmak istiyorsa, zaten bu yola başvurmak zorunda da değildir� Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki görüşü ise tamamen fark-lıdır� Anayasa Mahkemesi’ne göre, İYUK md�11 kapsamında idareye yapılan başvurular, uyuşmazlığın yargı mercii önüne getirilmesini geciktirmektedir; yargılamanın hızlandırılması amacıyla kamu yararı gözetilerek İYUK md�11 kap-samında yapılan bu başvuruların dava açma süresini durdurmayacağına ilişkin düzenleme yapılması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır[37]� Ayrıca Anayasa Mahkemesi, söz konusu düzenlemenin, ilgililerin haklarında tesis edilen işleme karşı idareye başvuru hakkını ortadan kaldırmadığını ileri sürmektedir�

Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “İdari Makamlar ile Özel Kişiler Arasındaki Dava Alternatifleri” Konusundaki Rec(2001) 9 Sayılı Tavsiye Kararı’nda da, üye devlet hükümetlerinin, kendi mevzuatlarında ve uygulamalarında, bu tavsiyenin ekinde yer alan iyi uygulama ilkelerine uymak suretiyle, idari makamlar ile özel kişi taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde alternatif yolların kullanımını teşvik etmeleri tavsiye edilmektedir�

http://www�anayasa�gov�tr/files/insan_haklari_mahkemesi/bakanlar_komitesi/CMRec20019TRAlternativestoLitigationAdministrative�pdf (Son erişim tarihi, 17�02�2015)

[37] “İlgililerin haklarında tesis edilen işleme karşı idareye başvurmaları ve bu başvurunun olumsuz şekilde sonuçlanması, uyuşmazlığın yargı mercii önüne getirilmesini belli bir süre geciktirmektedir. Kanun koyucunun bu durumu dikkate alarak ivedi yargılama usulüne tabi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıkların bir an evvel yargı mercileri önüne getirilerek çözümlenmesi amacıyla, bu işlemlere karşı ilgililerin dava açmadan önce idareye yaptıkları başvurunun dava açma süresini durdurmayacağını öngören kuralı ihdas ettiği anlaşılmaktadır.

İvedi yargılama usulüne tabi olan işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların bir an evvel yargı mercileri önüne getirilerek çözümlenmesi amacıyla kamu yararı gözetilerek, bu işlemlere karşı dava açılmadan önce idareye yapılan başvuruların dava açma süresini durdurmayacağına yönelik kural kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Ayrıca dava konusu kural, ilgililerin haklarında tesis edilen işleme karşı idareye başvuru hakkını ortadan kaldırmadığı gibi dava açma hakkına yönelik herhangi bir sınırlama da getirmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385)



HA

KE

ML

İ

Ancak, idareye başvuru hakkı ortadan kaldırılmasa bile, bu başvurunun dava açma süresini durdurmaması, başvuru hakkını etkisiz hale getirmektedir�

İvedi yargılama usulünde, yedi gün içinde ilk incelemenin yapılarak dava dilekçesi ile eklerinin tebliğe çıkarılması gerekmektedir (2577 sayılı İYUK md�20/A/2-c) � Oysa genel yargılama usulünde, ilk inceleme süresi on beş gündür (İYUK md�14/4)� İş yükü çok fazla olan mahkemelerde ilk incelemenin yedi gün içinde sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi kolay değildir� Ancak ilk incelemenin yedi gün içinde yapılamaması durumunda, bunun bir yaptırımı da yoktur� Bu süre mahkemelere yönelik düzenleyici bir süredir� Ayrıca, ivedi yargılama usulünde dosyanın tekemmülünden sonra karar verme süresi de kısa tutulmuştur� İdari yargıda genel yargılama usulünde, davaların dosyanın tekemmül tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılması gerekirken[38], ivedi yargılama usulünde bu süre bir aydır� Ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi ya da duruşma yapılması gibi işlemler ivedilikle sonuçlandırılır� (İYUK md� 20/A/2-f ) Ancak, mahkemelerin bu süreye uymaması durumunda, herhangi bir yaptırım öngörülmediğinden, bu sürenin düzenleyici bir süre olduğunu söyleyebiliriz� Zaten, ağır iş yükü olan mahkemelerin, ivedi yargılama usulü kapsamındaki karmaşık konulara ilişkin davalarda, bu kadar kısa süre içinde, sağlıklı bir şekilde karar vermeleri de beklenemez� Anayasa Mahkemesi de bir kararında bu sürelerin hak düşürücü süreler olmadığını, düzenleyici nitelikte süreler olduğunu, makul sürede yargılanma ilkesine uygun olarak bu süreleri belirlemenin Anayasa’nın 142�maddesi gereğince kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğunu belirtmektedir[39]�

[38] 2577 sayılı İYUK md.20/5: Danıştay, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde dosyalar, bu Kanun ve diğer kanunlarda belirtilen öncelik veya ivedilik durumları ile Danıştay için Başkanlar Kurulunca; diğer mahkemeler için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca konu itibariyle tespit edilip Resmi Gazete’de ilan edilecek öncelikli işler gözönünde bulundurulmak suretiyle geliş tarihlerine göre incelenir ve tekemmül ettikleri sıra dahilinde bir karara bağlanır. Bunların dışında kalan dosyalar ise tekemmül ettikleri sıraya göre ve tekemmül tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır�

[39] “Anayasa’nın 141. maddesinde, ‘Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir.’ denilmek suretiyle davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerekliliği açıkça ifade edilmiştir. Bu ilke gereğince Devlet, yargılamaların gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin tedbirler almak zorundadır. Bu bağlamda, hukuk sisteminin ve özellikle yargılama usulünün, yargılamaların makul süre içerisinde bitirilmesini olanaklı kılacak şekilde düzenlenmesi ve davaların nedensiz olarak uzamasına yol açacak usul kurallarına yer verilmemesi makul sürede yargılanma ilkesinin bir gereğidir. Ancak bu amaçla alınacak kanuni tedbirlerin yargılama sonucunda işin esasına yönelik adil ve hakkaniyete uygun bir karar verilmesine engel oluşturmaması gerektiği de tartışmasızdır. Bu ilkelere uygun olmak kaydıyla yargılama yöntemini belirlemek ise Anayasa’nın 142. maddesi gereğince kanun koyucunun takdir yetkisindedir.



HA

KE

ML

İ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md�16 uyarınca, davacının dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesi, davalının ise “birinci savunma” ve “ikinci savunma” dilekçesi olmak üzere, ikişer dilekçe verme hakları mevcuttur� Diğer bir deyişle, idari yargıda, genel yargılama usulünde replik-düplik aşaması mevcuttur� İvedi yargılama usulünde ise replik-düplik aşaması bulunmamak-tadır� 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md�20/A-2-d’de savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosyanın tekemmül etmiş sayılacağı düzenlenmektedir� Dolayısıyla, ivedi yargılama usulünde tarafların birer dilekçe (dava dilekçesi-savunma dilekçesi) sunma hakları mevcuttur� İvedi yargılama usulü kapsamı dışındaki davalarda replik-düplik aşamasının olması, ancak ivedi yargılama usulüne tabi davalarda olmaması, Anayasa’nın 10�mad-desinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır� Aynı zamanda tarafların verilen dilekçelerdeki iddialara cevap verme haklarının bulunmaması da, hak arama özgürlüğünün ihlali niteliğinde olup, Anayasa’nın 36�maddesine aykırılık teşkil etmektedir[40]� Oysa Anayasa Mahkemesi’ne göre yargılama sürecinin hızlandı-rılması amacıyla cevaba cevap ve ikinci cevap aşamalarının kaldırılarak taraflara birer dilekçe ile iddia ve savunma hakkı tanınması, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup, resen araştırma ilkesinin varlığı da dikkate alındığında hak arama özgürlüğünü imkânsız kılacak veya büyük ölçüde güçleştirecek nitelikte değildir[41]� Kanımızca, bu yolla hak arama özgürlüğü büyük ölçüde sınırlandırılmaktadır ve resen araştırma ilkesinin varlığı bu sınırlandırılmayı haklı göstermemektedir� Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında, yargılamanın

Dava konusu kurallarla Danıştay ve ilk derece mahkemeleri, yargısal işlemleri belirli bir süre içerisinde yerine getirmekle yükümlü tutulmakta, ayrıca Danıştay’a temyiz incelemesi aşamasında gerekli inceleme ve tahkikatı yaparak esas hakkında karar verme yetkisi tanınmaktadır. Böylece, ivedi yargılama usulüne tabi davaların yargı mercileri tarafından kısa sürede karara bağlanarak kesin hükümle sonuçlandırılması öngörülmektedir.

Dava konusu kurallarda yer alan süreler, hak düşürücü değil, düzenleyici nitelikte olup yargı mercilerinin ivedi yargılama usulüne tabi davaları hızlı bir şekilde sonuçlandırmaları amacına yöneliktir. Yargı mercilerinin belirtilen süreler içerisinde yargısal işlemleri yerine getirmemesi taraflar açısından herhangi bir hak kaybına neden olmamaktadır. Bu itibarla, ivedi yargılama usulüne tabi olan davaların, yargı mercileri tarafından kısa sürede sonuçlandırılması amacıyla kamu yararı gözetilerek ihdas edilen dava konusu kurallar kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup adil yargılanma hakkını zedelemediği gibi davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını öngören Anayasa’nın 141. maddesiyle de uyumludur. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.” Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31, 19.03.2015 (R.G., 13.06.2015, 29385)

[40] SANCAKDAR, s�198[41] Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385)



HA

KE

ML

İ

hızlandırılması amacına vurgu yapmakta ve bu amaç doğrultusunda kanun koyucunun neredeyse sınırsız bir takdir yetkisi olduğunu kabul ederek eşitlik ilkesini ve hak arama özgürlüğünü gözardı etmektedir�

İdari yargıda genel yargılama usulünde otuz gün olan savunma süresi, ivedi yargılama usulünde on beş gün olarak belirlenmiştir (İYUK md�20/A/2-d))� Bu on beş günlük süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla on beş gün uzatılabilir� Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır� Anayasa Mahkemesi, ivedi yargılama usulünde savunma süresinin genel yargılama usulüne göre daha kısa tutulmasını Anayasa’ya aykırı bulma-mıştır[42]� Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında, ivedi yargılama usulüne tabi olan işlemleri tesis eden idari makamların, kural olarak bu işlemlere karşı açılacak davaların çözümünde gerekli bilgi ve belgeleri bünyelerinde bulundur-malarını ve ayrıca resen araştırma ilkesinin varlığını gerekçe olarak göstermiştir� Diğer taraftan, genel yargılama usulünde 2577 sayılı İYUK md�16/3 uyarınca,

[42] “Dava konusu bendin birinci cümlesinde, ivedi yargılama usulünde, savunma dilekçesi verme süresi onbeş günle sınırlandırılmış, bu sürenin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla onbeş gün uzatılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İdari eylem ve işlemlerin nihai hedefi kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi suretiyle kamu yararının gerçekleştirilmesidir. İdari eylem ve işlemlere karşı açılan davalarda idareler esas itibariyle kamunun menfaatini savunmaktadır. Dolayısıyla, bu davalarda kamu menfaatlerini savunabilmesi için idarelerin yeterli imkânlarla donatılması gerekmektedir. Bu bakımdan, uyuşmazlığın çözümüne yönelik bilgi ve belgelerin sunulabilmesi, maddi ve hukuki olgulara ilişkin açıklamalarda bulunabilmesi için idarelere yeterli ölçüde savunma imkânı tanınması kamu yararı ve hukuk devleti ilkesinin gereğidir.

İvedi yargılama usulüne tabi olan işlemleri tesis eden idari makamların, kural olarak bu işlemlere karşı açılacak davaların çözümünde gerekli bilgi ve belgeleri bünyelerinde bulundurdukları ve bu bilgileri hukuki yönden savunma dilekçesine dönüştürecek uzman personele sahip olmaları gerektiği gözetildiğinde, savunma dilekçelerini sunabilmeleri için öngörülen on beş günlük sürenin yeterli ve makul olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Ayrıca davanın niteliğine göre sürenin yetersiz kalması durumunda savunma verme süresi on beş gün süreyle uzatılabilmektedir. Kaldı ki, idari yargı mercileri idarenin savunma dilekçesinde ileri sürdüğü hususlarla bağlı olmayıp resen araştırma ilkesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için gerekli gördüğü her türlü incelemeyi kendiliğinden yapma yetkisine de sahiptir.

Bu itibarla, ivedi yargılama usulüne tabi davaların bir an evvel sonuçlandırılması amacıyla kamu yararı gözetilerek savunma verme süresinin onbeş günle sınırlandırılması kanun koyucunun takdir yetkisinde olup kuralda hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 36. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.” Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385)



HA

KE

ML

İ

haklı sebeplerin bulunması halinde, taraflardan birinin isteği üzerine savunma süresinin bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabileceği belirtilmektedir[43]� Oysa ivedi yargılama usulünü düzenleyen 20/A maddesinde “haklı sebeplerin bulun-ması” ve “taraflardan birinin istemi” koşulları bulunmamaktadır� Söz konusu düzenleme, bu koşullar aranmadan idarenin uzatma talebinde bulunabileceği anlamına mı gelmektedir, yoksa bu sürenin uzatılması tamamıyla mahkemelerin takdirine mi bırakılmaktadır? 2577 sayılı İYUK md�20/A’da bu açık değildir�

İvedi yargılama usulünün bir başka özelliği ise, yürütmenin durdurulması talebine ilişkin kararlara karşı itiraz edilememesidir (md�20/A, fıkra 2/e)� Mahkemenin yürütmenin durdurulması talebi üzerine verdiği kararlar kesindir� Oysa, genel yargılama usulünde, yürütmenin durdurulması talebi üzerine verilen kararlara karşı tarafların itiraz etme hakkı bulunmaktadır (İYUK md�27/7)� Bu durumda, idari yargıda görülen bazı davalarda yürütmenin durdurulması talebi üzerine verilen kararlara itiraz edilebilirken, bazı davalarda bu itiraz hakkı tanınmamaktadır� Oysa yürütmenin durdurulması talebi üzerine veri-len kararlar belli bir hukuksal duruma son veren ya da son vermeyi reddeden kararlardır ve gerekçeli yazılmaları zorunludur; diğer bir deyişle bu kararlar tıpkı bir iptal hükmü gibi ilgili üzerinde hukuki bir etki (idari işlemin uygu-lanmaya devam etmesi ya da askıya alınması) yaratırlar[44]� Bu nedenle, söz konusu kararlar işlevsel bakımdan ara karar boyutunu aşmakta ve neredeyse “dava içinde dava” gibi bir sonuç doğurmaktadır[45]� Dolayısıyla, itiraz hak-kının kaldırılması, hak arama özgürlüğünün sınırlandırılması niteliğindedir�

[43] 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md�16/3: Taraflar, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebilirler. Bu süre, ancak haklı sebeplerin bulunması halinde, taraflardan birinin isteği üzerine görevli mahkeme kararı ile otuz günü geçmemek ve bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. Sürenin geçmesinden sonra yapılan uzatma talepleri kabul edilmez.

[44] ÖZAY İl Han, “Kendine Özgü Bir Hukuk Devleti”, I�Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap: İdari Yargı, (1-4 Mayıs 1990, Ankara), Danıştay Yayınları, Ankara 1991, s�123

[45] “İtalya’da bazı yasal düzenlemelerin o konuda yürütmenin durdurulması istemlerine ilişkin kararlara karşı itiraz yolunu kapatan hükümler öngörmeleri karşısında da, yine aynı Devlet Şurası, Anayasa’ya aykırılık iddiası ile sorunu 22 Aralık 1978 tarihli bir kararıyla Anayasa Mahkemesi önüne götürmüştür. Yüce Mahkeme de, daha önce 19 Aralık 1974 tarihinde vermiş bulunduğu 284 sayılı kararda yer alan ilkeyi tekrarlayarak, bu alandaki sınırlamaların vatandaşların kamu yönetimi karşısında korunma hakları, idarenin iyi işleyişi ve eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığını vurgulamıştır.” Bkz�ÖZAY, s�123; Fransa’da da yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlara karşı istinaf yoluna gidilebilmektedir; diğer bir deyişle idare mahkemelerinin verdiği bu kararlar, Fransız Danıştay’ı önüne istinaf yolu ile götürülebilmektedir� Bkz�OYTAN Muammer, Danıştay’da Görülen Davalarda Yürütmenin Durdurulması, Ankara 1973, s�34; ASLAN Zehreddedin, İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması, 2�Basım, Alfa Yayınları, İstanbul 2001, s�69



HA

KE

ML

İ

Oysa, Anayasa’nın 36�maddesinde hak arama özgürlüğüne ilişkin sınırlama sebepleri düzenlenmemiştir� Anayasa’nın 13�maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, kanunla sınırlanabileceği düzenlenmektedir� Bu düzenlemenin tersinden, bir temel hak ve özgürlüğün düzenlendiği Anayasa maddesinde özel sınırlama sebebi belirtilmemişse, bu temel hak ve özgürlüğün sınırlanamayacağı anlamı çıkmaktadır[46]� Anayasa’nın 36� maddesinde sınırlama sebepleri belirtilmediğine göre, hak arama özgürlüğünün sınırlandırılması da mümkün görünmemektedir[47]� Bu nedenle, yürütmenin durdurulması tale-bine ilişkin kararlara itiraz hakkının kaldırılması, Anayasa’nın 10�, 13�, 36� ve hukuk devletini düzenleyen 2�maddesine aykırılık teşkil etmektedir� Anayasa Mahkemesi’ne göre ise, “Anayasa’da yürütmenin durdurulması müessesesine yer verilmekle birlikte yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen kararlara karşı itiraz yolu öngörülmesini zorunlu kılan herhangi bir hüküm bulunmamak-tadır. Bu nedenle, yürütmenin durdurulması kararına karşı itiraz yoluna başvuru hakkı tanınıp tanınmaması kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Yürütmenin durdurulmasına itiraz üzerine verilen kararlar yürütmenin durdurulması kararı gibi ara kararı niteliğinde olduğundan, davanın esası hakkında verilecek karar yönünden herhangi bir bağlayıcılığı yoktur. İvedi yargılama usulündeki esas amaç yargılamanın en kısa süre içerisinde kesin hükümle sonuçlandırılmasını sağlamak-tır. Kanun koyucunun da belirtilen amaç çerçevesinde, ivedi yargılama usulüne tabi davalarda yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlara karşı itiraz yolunu kaldırdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, ivedi yargılama usulüne tabi davalarda yargılama sürecinin hızlandırılmasına yönelik olarak yürütmenin durdurulmasına

[46] GÖZLER Kemal, Anayasa Hukukuna Giriş, 21�Baskı, Ekin Yayınları, Bursa 2013, s�221[47] Oysa Anayasa Mahkemesi, hak arama özgürlüğünün, özel sınırlama sebepleri

bulunmamasına rağmen sınırlanabileceği görüşündedir� Anayasa Mahkemesi’ne göre özel sınırlama sebebi öngörülmemiş hakların da doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır ve Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması mümkündür, ancak bu sınırlamalar Anayasa›nın 13� maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz� Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385); Yine Anayasa Mahkemesi başka bir kararında, Anayasa’nın tüm maddelerinin aynı etki ve değerde olduğundan ve aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımanın olanaklı olmadığını, bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından birinin, diğerinin sınırını oluşturabildiğini, Anayasa’nın 36� maddesinde hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olsa da mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasa’nın 142�maddesinin ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını ifade eden 141� maddesinin, hak arama özgürlüğünün kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiğini belirtmiştir� Bkz�AYM, E�2014/189, K�2015/32, 19�03�2015 (R�G�, 21�05�2015, 29362) Anayasa Mahkemesi söz konusu kararlarında Anayasa’da yer almayan sınırlama sebepleri yaratmaktadır�



HA

KE

ML

İ

ilişkin kararlara karşı itiraz yolunun ortadan kaldırılması, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup, yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın tekrar gözden geçirilmesini sağlayan itiraz yolunun kaldırılmış olmasının adil yargılanma hakkını zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 36. ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.[48]” Anayasa Mahkemesi bu kararında, itiraz üzerine verilen kararların ara karar niteliğinde olduğuna ve davanın esası hakkında verilecek karar yönünden bağlayıcılığı bulunmadığına vurgu yapmaktadır� Oysa bu kararlar da yürüt-menin durdurulması talebi üzerine verilen kararlar gibi ara karar niteliğinde de olsa, ilgili üzerinde hukuki sonuç doğurmaktadır[49]� İtiraz yoluyla belki de ilgilinin telafi edilemeyecek bir zararı önlenebileceği gibi, itiraz üzerine verilen kararlarda gösterilen gerekçe ve hukuki sebepler, davayı esastan çözümleyecek mahkemeye yol göstererek uyuşmazlığın esastan çözümlenmesine de yardımcı olabilir[50]� Anayasa Mahkemesi esas amacın yargılamanın en kısa sürede kesin hükümle sonuçlandırılması olduğunu ileri sürerek, bu amaç uğruna kanun koyucunun neredeyse sınırsız bir takdir yetkisine sahip olduğunu ileri sürmek-tedir� Anayasa’nın yürütmenin durdurulmasını düzenleyen 125�maddesinde, yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen kararlara karşı itiraz yolu öngörülmesini zorunlu kılan bir düzenleme bulunmaması, kanun koyucunun sınırsız bir takdir yetkisinin bulunduğu ve hak arama özgürlüğünü keyfi bir şekilde sınırlayabileceği anlamına gelemez� Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına katılmak mümkün değildir�

İvedi yargılama usulüne tabi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamaz (İYUK md�45/8)� Bu davalarda istinaf yoluna başvurmak mümkün olmadı-ğından, doğrudan doğruya temyiz yoluna gidilecektir� Anayasa Mahkemesi, ivedi yargılama usulüne tabi davalarda sadece temyiz yolunun öngörülmesini ve istinaf yoluna başvuru hakkının tanınmamasını adil yargılanma ilkesine ve Anayasa’ya aykırı bulmamaktadır[51]� Kanımızca, bu tür davalarda istinaf

[48] Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385)[49] Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin eski tarihli bir kararına göre “Yürütmeyi durdurma

ile ilgili olarak verilen kararları itiraz üzerine inceleyen mahkemenin verdiği kararlar da, sonuçlan ve etkileri itibariyle ilk verilen kararlar gibidir.” Bkz�AYM, E�1990/20, K�1991/17, 21�06�1991, (R�G�, 30�09�1992, 21361)

[50] ASLAN, s�78[51] “2577 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin

kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvuruda bulunulabileceği belirtilmiş; dava konusu (8) numaralı fıkrasında ise ivedi yargılama usulüne tabi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamayacağı hüküm altına alınmıştır.



HA

KE

ML

İ

yolunun öngörülmemesi, ancak idari yargıda genel yargılama usulüne tabi diğer davalarda bu hakkın tanınması, hem Anayasa’nın eşitlik ilkesini düzenleyen 2�maddesine hem de hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36�maddedine aykı-rılık teşkil etmektedir� Oysa, yargılamanın hızlandırılması ile adil yargılanma hakkı arasında makul bir dengenin kurulması ve ölçülülük ilkesine uyulması çok önemlidir� Yargılamanın hızlandırılması amacıyla getirilecek her türlü sınırlamanın meşru görülmesi mümkün değildir�

İvedi yargılama usulünde temyiz süresi, diğer davalardan farklı olarak, otuz gün yerine on beş gün olarak belirlenmiştir (İYUK md�20/A/2-g)� Genel yargılama usulünde otuz gün olan temyiz dilekçelerine cevap verme süresi ise, bu usulde on beş gün olarak belirlenmiştir (İYUK md�20/A/2-ı)� Anayasa Mahkemesi, temyiz yoluna başvurma ve temyiz dilekçelerine cevap verme süre-lerinin kısaltılmasını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır[52]� Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki gerekçesi, dava açma süresinin kısaltılmasına ilişkin gerekçesi ile aynıdır[53]�

Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır (İYUK md�20/A/2-h)� Mahkemelerin ağır iş yükü dikkate alındığında, temyiz dilekçesinin üç gün içinde incelenmesinin uygulamada mümkün olup olamayacağı tartışmalıdır�

Kanun yoluna başvurma hakkı, Anayasa’nın 36. maddesiyle güvence altına alınan hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı kapsamında olmakla birlikte bu hak her uyuşmazlığın zorunlu olarak iki ya da üç dereceli yargılamaya tabi olmasını gerektirmemektedir. Buna göre, kanun koyucu, uyuşmazlıkların niteliklerini gözeterek, Anayasa’daki yargı ile ilgili temel ilkelere ve güvencelere aykırı olmamak şartı ile yargı yerlerince verilecek kararlara karşı başvurulacak kanun yollarını belirleme konusunda takdir yetkisine sahiptir.

Kanun koyucunun ivedi yargılama usulüne tabi davalarda yargılama sürecini hızlandırmak amacıyla farklı bir kanun yolu sistemi öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, ivedi yargılama usulüne tabi davalarda istinaf yoluna başvuru hakkı kaldırılarak doğrudan temyiz yoluna başvuru usulü getirilmiş, temyiz incelemesinde de Danıştay’a istinaf yolundakine benzer şekilde denetim yapma yetkisi verilmiştir. Nitekim, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin (2) numaralı fıkrasının (g) bendinde, ivedi yargılama usulüne tabi davalarda verilen kararlara karşı on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği, (i) bendinde ise temyiz incelemesinde Danıştay’ın gerekli inceleme ve tahkikatı yaparak esas hakkında karar vereceği ve verilen kararların kesin olduğu hüküm altına alınmıştır.

Bu itibarla, ivedi yargılama usulüne tabi olan davaların bir an evvel kanun yolu incelemesinden geçerek kesin hükümle sonuçlandırılması amacıyla bu davalarda istinaf yoluna başvurunun ortadan kaldırılması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda adil yargılanma ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385)

[52] Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385)[53] Yukarıda dava açma süresinin kısaltılmasına ilişkin olarak yaptığımız eleştiriler bu konu

için de geçerlidir�



HA

KE

ML

İ

Aynı maddenin 2�fıkrasının (i) bendine göre ise, “Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.” Temyiz istemi en geç iki ay içinde karara bağlanır ve karar en geç bir ay içinde tebliğe çıkarılır (İYUK md�20/A/2-j)� Ancak, daha önce de belirttiğimiz gibi, ağır iş yükü olan mahkemelerin bu süreye uymaması duru-munda, herhangi bir yaptırım öngörülmediğinden, bu sürenin düzenleyici bir süre olduğunu söyleyebiliriz� Anayasa Mahkemesi, temyiz dilekçesinin üç gün içinde incelenmesi ve tebliğe çıkarılması, temyiz isteminin iki ay içinde karara bağlanması ve temyiz aşamasında Danıştay’a gerekli inceleme ve tahkikatı yapa-rak esas hakkında karar verme yetkisinin tanınmasına ilişkin bu düzenlemeleri Anayasa’ya aykırı bulmamaktadır� Anayasa Mahkemesi’ne göre, “ivedi yargılama usulüne tabi olan davaların yargı mercileri tarafından kısa sürede sonuçlandırıl-ması amacıyla kamu yararı gözetilerek ihdas edilen dava konusu kurallar kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup adil yargılanma hakkını zedelemediği gibi davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını öngören Anayasa’nın 141. maddesiyle de uyumludur.[54]”

IV. ÖZEL BİR İVEDİ YARGILAMA USULÜ: “Merkezi ve Ortak Sınavlara İlişkin Yargılama Usulü”[55]

10�09�2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’un 96�maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na eklenen md�20/B[56] ile, md�20/A’da düzenlenen ivedi yargılama usulünden farklı bir ivedi yargılama usulü getirilmiştir� Bu

[54] Bkz�AYM, E�2014/146, K�2015/31, 19�03�2015 (R�G�, 13�06�2015, 29385)[55] 2577 sayılı İYUK md�20/A kapsamındaki davalar hakkında yaptığımız açıklamalar, bu

madde kapsamındaki davalar bakımından da geçerli olduğundan, sadece ek açıklamalar yapılacaktır�

[56] Merkezî ve ortak sınavlara ilişkin yargılama usulü:

Madde 20/B- (Ek: 10/9/2014-6552/96 md.)

1. Millî Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş ve işlemler ile sınav sonuçları hakkında açılan davalara ilişkin yargılama usulünde:

a) Dava açma süresi on gündür.

b) Bu Kanunun 11 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.



HA

KE

ML

İ

düzenlemeye göre, “Millî Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş ve işlemler ile sınav sonuçları hakkında açılan davalar”a ilişkin yargılama usulü, özel bir yargılama usulüdür� Bundan böyle, bu davalarda, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda öngörülen genel yargılama usulü uygulanmayacaktır�

Bu özel ivedi yargılama usulünde, sürelerin oldukça fazla kısaltıldığı, nere-deyse jet hızıyla bir yargılamanın yapılacağı söylenebilir� Örneğin dava açma süresi on gündür. “On günlük” dava açma süresi, hem genel dava açma süresi (altmış gün), hem de diğer ivedi yargılama usulündeki (İYUK md�20/A) dava açma süresi (otuz gün) ile kıyaslandığında oldukça kısa bir süredir� Bu davaların neden diğer yargılama usullerindeki davalardan çok daha hızlı bir yargılama usulüne tabi tutulduğu, 2577 sayılı İYUK’ta değişiklik yapan 6552 sayılı Kanun’un gerekçesinde açık bir şekilde ifade edilmemiştir� Bu durum eşitlik ilkesine aykırı olup, hak arama özgürlüğünün de ihlali niteliğindedir�

c) Yedi gün içinde ilk inceleme yapılır ve dava dilekçesi ile ekleri tebliğe çıkarılır.

ç) Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren üç gün olup, bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla üç gün uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır.

d) Yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilecek kararlara itiraz edilemez.

e) Bu davalar dosyanın tekemmülünden itibaren en geç on beş gün içinde karara bağlanır. Ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi ya da duruşma yapılması gibi işlemler ivedilikle sonuçlandırılır.

f ) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.

g) Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır. Bu Kanunun 48 inci maddesinin bu maddeye aykırı olmayan hükümleri kıyasen uygulanır.

ğ) Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi beş gündür.

h) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.

ı) Temyiz istemi en geç on beş gün içinde karara bağlanır. Karar en geç yedi gün içinde tebliğe çıkarılır.

2. Millî Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş ve işlemler ile sınav sonuçları hakkında açılan davalarda verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararları, söz konusu sınava katılan kişilerin lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanır.



HA

KE

ML

İ

Diğer yandan, bu davalarda da, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11�maddesi uygulanmaz� 11�maddeye göre, ilgililer tarafından idari dava açıl-madan önce, dava açma süresi içinde, işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması istemiyle üst makama, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makama yapılan idari başvuru, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur ve bu başvuru yolu, zorunlu bir başvuru yolu değildir� Yukarıda da belirtildiği gibi, burada amaç, idare ile ilgili arasındaki uyuşmazlığın dava açılmadan çözüme kavuşturulmasıdır� 2577 sayılı İdari Yar-gılama Usulü Kanunu md�20/B’de düzenlenen ivedi yargılama usulünde de bu ihtiyari idari başvuru yolu dava açma süresini durdurmamaktadır� Bu nedenle ilgili, Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı’na veya Milli Eğitim Bakanlığı’na başvurmaksızın, doğrudan doğruya dava açmak zorundadır� Bu durumda idare ile ilgili arasındaki uyuşmazlığın dava açılmadan çözümlenebilme ihtimali kalmamaktadır� Bu da bir ikilik yaratmaktadır� İdari yargıda genel yargılama usulüne tabi davalarda ilgililere bu hak tanınırken, ivedi yargılama usullerine tabi davalarda bu hak tanınmamaktadır� Bu hakkın tanınmaması, eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, uyuşmazlığın dava açılmadan çözümlenme ihtimalini de ortadan kaldırmaktadır�

2577 sayılı İYUK md�20/B uyarınca, bu davalarda “yedi gün içinde ilk ince-leme yapılır ve dava dilekçesi ile ekleri tebliğe çıkarılır” (md�20/B/1-c)� Yine aynı maddeye göre “Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren üç gün olup, bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla üç gün uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır” (md�20/B/1-ç) “Üç gün” gibi kısa bir sürede sağlıklı bir savunma yapılması mümkün olabilir mi? Bu soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir� Hızlı yargılama yapmak adına savunma süresini makul olmayacak ölçüde kısaltmakta haklı sebep ve kamu yararı bulunmamaktadır� İYUK md�20/B’nin 1�fıkrası-nın (ç) bendinde yer alan üç günlük savunma süresi ile bu sürenin en fazla üç gün uzatılabileceğine ilişkin bu düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’nde dava açılmış ve Anayasa Mahkemesi bu düzenleme-nin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir� Anayasa Mahkemesi, MEB ile ÖSYM tarafından yapılan merkezi ve ortak sınavların sonuçları itibarıyla toplumun büyük kesimini ilgilendirdiğini, bu sınavlara karşı açılan davalarda yargılama sürecinin uzamasının ve neticede sınavların iptal edilmesinin kazanıl-mış haklar bakımından mağduriyetlere neden olabildiğini, kanun koyucunun bu durumu gözeterek anılan sınavlara karşı açılan davalarda yargılama sürecini hızlandırmak amacıyla özel bir yargılama usulü getirdiğini, bu bağlamda, itiraz konusu kuralla savunma dilekçesi verme süresinin üç günle sınırlandırıldığını, bunun kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğunu ve hukuk devleti ilkesi



HA

KE

ML

İ

ile çelişen bir yönünün bulunmadığını belirterek, üç günlük sürenin yetersiz olmadığını ileri sürmüştür[57]�

[57] “MEB ile ÖSYM tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar sonuçları itibarıyla toplumun büyük kesimini ilgilendirmektedir. Bu sınavlara karşı açılan davalarda yargılama sürecinin uzaması ve neticede sınavların iptal edilmesi kazanılmış haklar bakımından mağduriyetlere neden olabilmektedir. Kanun koyucu bu durumu gözeterek anılan sınavlara karşı açılan davalarda yargılama sürecini hızlandırmak amacıyla özel bir yargılama usulü getirmiştir. Bu bağlamda, itiraz konusu kuralla savunma dilekçesi verme süresinin üç günle sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Merkezî ve ortak sınavları yapan kurumlar, bu sınavlara ait her türlü bilgi ve belgeye sahip oldukları gibi bu sınavlara karşı açılacak davalarda savunma hazırlayacak uzman personel de istihdam etmeleri gerektiği açıktır. Sözü edilen kurumların, merkezî ve ortak sınavlara karşı açılan davaların çözümünde gerekli bilgi ve belgeleri bünyelerinde barındırmaları ve bu bilgileri hukuki yönden savunmaya dönüştürecek uzman personele de sahip olmaları gerektiği gözetildiğinde anılan kurumlara savunma yapabilmeleri için öngörülen üç günlük sürenin yetersiz ve makul olmadığı söylenemez.

Ayrıca davanın niteliğine göre sürenin yetersiz kalması durumunda savunma yapma süresi üç gün süreyle uzatılabilmektedir. Kaldı ki, idari yargı mercileri, savunma dilekçesinde ileri sürülen hususlarla bağlı olmayıp resen araştırma ilkesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için gerekli gördüğü her türlü incelemeyi kendiliğinden yapma yetkisine de sahiptir.

Bu itibarla, ÖSYM ve MEB tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar hakkında açılan davaların bir an evvel sonuçlandırılması amacıyla kamu yararı gözetilerek savunma yapma süresinin üç günle sınırlandırılması kanun koyucunun takdir yetkisinde olup kuralda hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Anayasa’da düzenlenen eşitlik ilkesinin öznesi bireyler ve bireyler tarafından oluşturulan topluluklar olup kamu otoriteleri bu hakkın öznesi değildir. Kamu otoritelerinin hak, yetki, görev ve sorumluluklarının ne şekilde düzenleneceği kanun koyucunun takdirindedir. Bu nedenle, merkezî ve ortak sınavlar hakkında açılan davalarda ÖSYM ve MEB’e savunma yapması için verilen sürenin, diğer idari davalara nazaran kısa tutulması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz�AYM, E�2014/189, K�2015/32, 19�03�2015 (R�G�, 21�05�2015, 29362)



HA

KE

ML

İ

Diğer taraftan, bu usulde de İYUK md�20/A’da olduğu gibi, savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılacağından, replik-düplik aşaması bulunmamaktadır� Daha önce de belirt-tiğimiz gibi, replik-düplik aşamasının bulunmaması, eşitlik ilkesinin ve hak arama özgürlüğünün ihlali niteliğinde olup, Anayasa’nın 10� ve 36�maddesine aykırılık teşkil etmektedir� Ancak Anayasa Mahkemesi aksi görüştedir; Anayasa Mahkemesi’ne göre bu düzenleme Anayasa’ya aykırılık teşkil etmemektedir[58]�

Bu yargılama usulündeki diğer süreler de, 2577 sayılı İYUK md�20/A’da düzenlenen ivedi yargılama usulündeki sürelerden çok daha kısadır� Örneğin, bu davalar dosyanın tekemmülünden itibaren en geç on beş gün içinde karara bağlanır� Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir� Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır� Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi beş gündür� Bu kadar kısa süreler içerisinde adil bir yargılama yapılması mümkün görünmemektedir� Sadece sürelerin kısaltılması ve bu yolla yargılamanın hızlandırılması tek başına bir çözüm olamaz� Adil yargılama için, yargılamanın hem makul sürede, hem de sağlıklı bir şekilde yapılması gerekir�

[58] “…merkezî ve ortak sınavlara karşı açılan davalarda yargılama sürecinin hızlandırılması amacıyla cevaba cevap ve ikinci cevap safhalarının kaldırılarak taraflara birer dilekçe ile iddia ve savunma hakkı tanınması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

İtiraz konusu kuralla, davacının cevaba cevap hakkı ortadan kaldırılmakla birlikte, idari yargılama usulünde uygulanan resen araştırma ilkesi uyarınca mahkemeler uyuşmazlığın çözümüne etki edecek her türlü bilgi ve belgeyi taraflardan veya üçüncü kişilerden isteme yetkisini haizdir. Bu duruma bağlı olarak, MEB ve ÖSYM tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlara karşı açılan davalarda yargılamanın hızlandırılması amacıyla kamu yararı gözetilerek cevaba cevap hakkı tanınmaması, davacının hak arama özgürlüğünü imkânsız kılacak veya büyük ölçüde güçleştirecek nitelikte değildir.

Öte yandan, Anayasa›nın 142. maddesine göre kanun koyucu idari işlemleri önem ve özelliğine göre farklı yargılama usullerine tabi tutabilir. Bu çerçevede, yargılamanın uzaması nedeniyle oluşabilecek mağduriyetleri önlemek amacıyla merkezî ve ortak sınavlar hakkında açılan davalarda yargılama sürecini hızlandırmaya yönelik özel bir yargılama usulünün öngörülmesi mümkündür. Belirtilen niteliği gözetilerek anılan davalarda davacıya cevaba cevap hakkı tanınmaması kanun koyucunun takdir yetkisinde olup kuralda eşitlik ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Merkezî ve ortak sınavlara karşı açılan davalarda savunma yapma süresini üç günle sınırlayan kuralın reddine yönelik gerekçeler, idarelerin ikinci cevap hakkının ortadan kaldırılması bakımından da aynen geçerlidir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz�AYM, E�2014/189, K�2015/32, 19�03�2015 (R�G�, 21�05�2015, 29362)



HA

KE

ML

İ

2577 sayılı İYUK md�20/B’de düzenlenen ivedi yargılama usulünde de yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilecek kararlara itiraz edilemez[59]� Ayrıca, md�20/B’nin ikinci fıkrasına göre “Millî Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş ve işlemler ile sınav sonuçları hakkında açılan davalarda verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararları, söz konusu sınava katılan kişilerin lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanır.” Bu düzenlemedeki amacın ne olduğu anlaşılamamaktadır� Hangi gerekçe ile bu fıkra eklenmiştir? “Sınava katılan kişilerin lehine sonuç doğuracak şekilde” ifadesi ne anlama gel-mektedir? “Sınava katılan kişiler”den kasıt sınava katılan herkes midir? Yapılan düzenlemedeki ifadeler muğlaktır ve uygulamada sorunlar çıkmasına neden olabilir� Örneğin, sınava katılan bir kişi, ilgili sınavın iptali talebiyle bir dava açmış olsa ve bu dava sonucunda da iptal kararı verilmiş olsa, bu iptal kararı nasıl sınava katılan herkesin lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanacaktır? İptal kararının gereği, sınavın iptal edilmesi değil midir? İdare, yargı kararını uygulamak zorunda olduğuna göre, bu iptal kararı sınava katılan bazı kişilerin lehine olabileceği gibi, bazı kişilerin de aleyhine olabilecektir� Bu durumda, bu madde hükmü nasıl uygulanacaktır? Aynı şekilde, yine bir sınavın iptali talebiyle açılan bir davada, yürütmenin durdurulması kararı verilmiş olsa, bu karar nasıl sınava katılanların lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanacaktır? Mahkeme kararının gereği, sınavın yürütülmesinin durdurulması değil midir? İdarenin başka birşey yapma yetkisi var mıdır? İdarenin yargı kararlarını sınava katılan kişilerin lehine sonuç doğuracak şekilde uygulaması ne anlama gelmektedir? İdare, iptal ve yürütmenin durdurulması kararları neyi gerektiriyorsa, onu yap-malıdır; zira yargı kararları bağlayıcıdır� Bu kararlar, sınava katılan her kişinin lehine sonuç doğurmayabilir; ama idare üzerine düşeni yapmakla yükümlüdür� İYUK md�20/B’deki bu hüküm, İYUK md�28/1’deki hükümle[60] çelişmekte olup, Anayasa’nın 138�maddesinin 4�fıkrasına[61] da aykırılık teşkil etmektedir�

[59] Yürütmenin durdurulması talebi üzerine verilen kararlara itiraz edilememesine ilişkin açıklamalar için, İYUK md�20/A bakımından bir önceki başlık altında yapılan açıklamalara bakınız�

[60] 2577 sayılı İYUK md.28/1: Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.

[61] Anayasa md.138/4: Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca ivedi yargılama usu-lünde süreler oldukça kısa tutulmuştur� İvedi yargılama usulünde temel amaç, davaların hızlı bir şekilde sonuçlandırılmasıdır� Peki hızlı yargılama her zaman adil bir yargılamama mıdır? AİHS’nin 6�maddesinin 1�fıkrasının ilk cümlesi uyarınca “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.” Ancak “makul süre”den kasıt yargılamanın sadece hızlı bir şekilde sonuçlandırılması demek değildir; aynı zamanda yargılamanın adil yargılanma hakkı ihlal edil-meden düzgün ve iyi bir şekilde işlemesi de gerekmektedir� Dolayısıyla, ivedi yargılama usulünde de, “makul süre” kavramına uyulması zorunludur� Yargıla-manın çok hızlı yapılması, her zaman adil bir yargılama yapıldığını göstermez� Makul sürenin aşılması adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu gibi, yargılamanın makul süreden daha kısa bir süre içinde tamamlanması da adil yargılanma hakkını zedeler� Hızlı yargılama uğruna hukukun genel ilkeleri, uluslararası sözleşme hükümleri başta olmak üzere mevzuatımızda tanınan haklar ihlal edilmemelidir�

Fransa’da, ivedi yargılama usulünde davalar tek hakimle görülmektedir� İvedi yargılamanın amacı davaların kısa sürede tamamlanması olduğundan, Türkiye’de de ivedi yargılama usulüne tabi davaların tek hakimle görülmesi konusu tartışılmalıdır� Ancak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenen ivedi yargılama usulüne tabi uyuşmazlık konuları, tek hakimle çözülmesi kolay olmayan karmaşık konulardır� Bu nedenle, ivedi yargılama usulünün kapsamı, davaların tek hakimle görülmesini mümkün kılacak şekilde yeniden düzenlenmelidir�

İvedi yargılama usulünün kapsamı belirlenirken herhangi bir ölçüt esas alınmamıştır� İvedi yargılama usulüne tabi uyuşmazlıkların, Kanun’da herhangi bir ölçüt esas alınmadan belirlenmesi, bu usulün amacına aykırıdır� Kapsam belirlenirken, özellikle dava konusunun niteliği ölçütü ile temel hak ve özgür-lüklerin korunması ölçütü esas alınmalıdır� Örneğin Türkiye’de de Fransa’da olduğu gibi, bu usulün temel hak ve özgürlüklerin ihlali niteliğindeki idari işlemleri kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır[62]� Ayrıca, çok karmaşık ve çözümlenmesi güç olan uyuşmazlıklar, bu usul kapsamında yer almamalıdır�

[62] SANCAKDAR, s�197



HA

KE

ML

İ

Sonuç olarak, Türkiye’de idari yargı sisteminin daha sağlıklı işlemesi ve hak arama özgürlüğünün korunabilmesi için, yargılamaların makul sürede yapılması zorunludur; bu nedenle bazı davalar için ivedi yargılama usulünün uygulanması gerekliliği yadsınamaz� Ancak, ivedi yargılama usulü uygulanırken, bireylerin adil yargılama hakkından da ödün verilemez� Dolayısıyla, ivedi yargılama ile adil yargılanma arasındaki dengenin mutlaka kurulması gerekmektedir� Aksi takdirde, ivedi yargılama, bireyleri koruma amacından uzaklaşacaktır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

ASLAN Zehreddedin, İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması, 2�Basım, Alfa Yayınları, İstanbul 2001

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Temelinde Avrupa Konseyi Üye Devletlerinde Yargılama Süreleri Hakkında Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ) Raporu, Çev�Hasan Hendek, 31 Temmuz 2012, Küresel Bakış, Y�3, S�10, Temmuz 2013, www�ihtk�adalet�gov�tr/makale/cepej�pdf (Son erişim tarihi, 20�01�2015)

BAŞPINAR Ahmet, “İdari Yargıda Makul Süre İçin Öneriler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü (11 Mayıs 2004), 136�Yıl, Ankara 2004, http://www�danistay�gov�tr/upload/yayinlar/12_03_2014_105122�pdf (Son erişim tarihi, 29�01�2015)

BROWN Lionel Neville/ BELL John, French Administrative Law, Fifth Edition, Oxford University Press, New York 2003

BÜLBÜL Erdoğan, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 134�Yıl, 10-11 Mayıs 2002, s�63-95

ÇOLAK Nusret İlker, “İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolu Olarak İdari Uzlaştırma Kurulları”, http://www�ilkercolak�com�tr/idari-uyusmazliklarda-alternatif-cozum-yolu-olarak-idari-uzlastirma-kurullari/ (Son erişim tarihi, 17�02�2015)

GÖLCÜKLÜ Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 3�Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2002

GÖZLER Kemal, Anayasa Hukukuna Giriş, 21�Baskı, Ekin Yayınları, Bursa 2013

GÖZÜBÜYÜK Şeref/TAN Turgut, İdare Hukuku, C�2 (İdari Yargılama Hukuku), 3�Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2008

KAPLAN Gürsel, “İdari Yargılama Hukukunda Sözlülük Usulü ve Tanık Dinle-nebilmesi Hakkında Kısa Bir Değerlendirme” (İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 13, Cilt: 13, Sayı: 1, s�33-46) http://www�idare�gen�tr/kaplan-tanik�pdf (Son erişim tarihi, 08�07�2014), s�1-14

ODYAKMAZ Zehra, “Hukukta Zaman ve İdari Yargıda Makul Süre Sorunu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Temmuz 2010, Y�1, S�2, s�1-31

OYTAN Muammer, Danıştay’da Görülen Davalarda Yürütmenin Durdurulması, Ankara 1973

ÖNGÖREN Gürsel, Türk Hukukunda İdari Dava Açma Süreleri, İstanbul 1990



HA

KE

ML

İ

ÖZAY İl Han, “Kendine Özgü Bir Hukuk Devleti”, I�Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari Yargı, (1-4 Mayıs 1990, Ankara), Danıştay Yayınları, Ankara 1991, s�115-137

SANCAKDAR Oğuz, “İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama Usulü ve Grup Davalar”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu (12 Mayıs 2014), 146�Yıl, Ankara 2014, s�109-198

TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/SANCAKDAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2�Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004

YENİCE Kazım/ESİN Yüksel, İdari Yargılama Usulü, Ankara 1983

YILMAZOĞLU Yunus Emre, İdari Yargıda Makul Süre Güvencesi, Danıştay Dergisi, Y�2013, S�134, s�43-80

HAKEMLİ


Tabanında indekslenmektedir.** Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma*

Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU**

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

Öz

Gözlem altına alma kurumu, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74� maddesinde düzenlenmiştir� Bu düzenlemeye göre suçu işlediği konusunda kuvvetli şüphe bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığının ve eğer akıl hastası ise ne zamandan beri akıl hastası olduğunun ortaya çıkarılması gerekmekte-dir� Ceza hukuku sistemi içerisinde yapılacak olan bu inceleme için, öncelikle uzman bir hekimin bu konuda önerisi olmalı ve bu öneri üzerine hâkim veya mahkeme, şüpheli veya sanığın resmi bir sağlık kuruluşunda kusur ehliyetinin incelenmesine karar vermelidir� Bu inceleme süre ile sınırlanmıştır� Gözlem süresi ancak üç hafta olabilecek, resmi sağlık kuruluşunun talebi üzerine bu süre üç aya kadar uzatılabilecektir� Temel hakları kısıtlama özelliği dolayısıyla kurum, bir koruma tedbiri olarak nitelenebilir�

Anahtar Kelimeler: Gözlem altına alma, kusur yeteneği, zorunlu bilirkişilik, koruma tedbirleri, yargılama koşulu

STATIONARY MENTAL EXAMINATION IN CRIMINAL PROCEDURE LAW

ABSTRACT

The stationary mental (state) examination is regulated by Article 74 of the Criminal Procedure Code� According to this provision, if strong indications of suspicion are present, which tend to show that the suspect or the accused com-mitted the criminal conduct; then it is required to expose whether the suspect or the accused is mentally ill, and if so, the duration of the illness�

For this analysis to be performed, first of all there shall be a proposal of the expert; and then upon this proposal the Justice or the trial court shall decide that the suspect or the accused shall be stationed in a public medical center in order his/her capacity to commit a crime to be examined�

The period of this examination is limited� The stationary examination period may be three weeks� This period can be extended upon the motion of the public medical center, but the period cannot exceed three months�

Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma


HA

KE

ML

İ

The institution of stationary mental examination can be described as a (provi-sional) measure of protection, as it restricts the fundamental rights�

Keywords: Stationary mental examination, capacity to commit a crime/com-petence to stand trial, obligatory expert witness, measures of protection, con-dition to be tried�

Giriş

Modern dünyada suç siyasetinin üç önemli ilkesinin olduğundan bahsedil-mektedir� Bu ilkeler kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insancıllık ilkesidir� Modern eğilime uygun olarak, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanması aşamasında dikkate alınan ilkelere ilişkin olarak Adalet Komisyonu Raporunda, hukuk devleti, insancıllık ve kusur prensipleri üzerinde durulduğu görülmektedir� Komisyona göre, bu üç ilke Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanması aşamasında dikkate alınan temel felsefi ilkeleri oluşturmaktadır�[1] Bunlar arasında bir hiyerarşiden bahsetme olanağı olmamakla birlikte, ceza hukuku dogmatiğine yapmış olduğu etkiler ve kusursuz sorumluluk ilkesini ceza hukuku alanının dışına çıkarması açısından en önemli ilke kusur ilkesi olarak dikkat çekmektedir�

Kusur ilkesinin en önemli etkisi, ceza yaptırımının ancak kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu olduğu durumlarda gündeme gelmesinde kendisini gös-termektedir� Bu ilke bir yandan işlediği fiil dolayısıyla kusurlu olmayan bir kişiye ceza verilemeyeceğini ifade ettiği gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir ceza verilmesini de yasaklamaktadır�[2] Dolayısıyla kusur prensibi her şeyden önce ceza hukukunda verilecek cezayı hukuken temelleme işlevi üstlenmektedir� Bu çerçevede, kusursuz hareket eden kişinin ortaya çıkan zarardan ceza müey-yidesi bakımından sorumluluğu bulunmamaktadır� Bu düşüncenin temelleri İ�Ö� 450 yılına kadar gitmekte; tarihsel temellerini 12 Levha Kanunları’ndan almaktadır�[3] Aynı ilke kurucu fonksiyon görmüş olduğu cezaları aynı zamanda sınırlayan bir işlev de üstlenmektedir� Buna göre bir kimse kusurundan daha ağır bir cezaya çarptırılamaz�[4] Bu yukarıda da belirtildiği gibi ceza hukukunun en önemli ilkelerinden birisidir� İlgili ilke aynı zamanda Türkiye Cumhuriyeti

[1] TBMM Adalet Komisyonu Tarafından Hazırlanan TCK Tasarısına İlişkin Rapor, (08�03�2004 tarih 1/593 esas ve 60 karar numaralı ) bkz� in�Özgenç, Gazi Şerhi, s� 45�

[2] Adalet Komisyonu Raporu için (TCK),bkz� in�Özgenç, Gazi Şerhi, s� 44�[3] Jescheck-Weigend, AT� s� 23, Ayrıca bakınız aynı eserin 2 No’lu dipnotu, s� 23�[4] Jescheck-Weigend, AT� s� 23�

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

Anayasası’nda da düzenlenmiş hukuk devleti prensibinin bir yansıması olması dolayısıyla, anayasal bir norm olarak da kendisini göstermektedir�[5]

Kusur prensibi TCK’nın oluşturulması aşamasında esinlenilen bir ideal olmakla beraber, Kanun’un maddelerinde de kendisini gösteren bir kuraldır� Kanun’un akıl hastalığının düzenlendiği 32� maddesinde “Akıl hastalığı nede-niyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez� Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur�” hükmüne yer verilmek suretiyle ilgili kimseler bakımından kusur prensibinin cezayı temelleyen fonksiyonuna açıkça Kanun’da yer verilmiş bulunmaktadır�

Türk Ceza Hukuku sistemini reforme eden kanunlardan bir diğeri ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’dur (CMK)� Hiç kuşkusuz hukuk nasıl birbiriyle çelişmeyen bir düzeni gerektirmekteyse, Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Kanunu da ussal bir çelişmezlik içerisinde kurgulanmalıdır� Bu bağlamda suç genel teorisi alanındaki verilerin Ceza Muhakemesi Kanununda kendisini göstermiş olduğu en önemli madde Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” kenar başlığını taşıyan 223� maddesidir�[6] İlgili hüküm şu şekildedir:

Madde 223 – (1) Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir� Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür�

…

(3) Sanık hakkında;

a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması,

…

Hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olma-dığı kararı verilir�”

Görüldüğü üzere kusur prensibi ceza muhakemesi alanında da etkisini göstermekte TCK’nın 32� maddesi uyarınca kabul edilen kusur prensibinin sonucu olarak akıl hastası kişilerin kusur ehliyetlerinin bulunmadığı kabul

[5] Jescheck-Weigend, AT� s� 23�[6] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bkz��, Zafer,Hamide, Türk Ceza Hukukunda Kusur

kavramı -Normatif Teorinin Öne Çıkışı-Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukukunun Ayrılmazlığı, s� 151 vd�



HA

KE

ML

İ

edilmekte bunun sonucu olarak da bu kimseler hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin karar hüküm olarak belirlenmektedir�

Öte yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun reformu sırasında dikkate alı-nan temel amaç gerçeği meydana çıkarmaktır; ancak, gerçeğin adil yargılanma hakkına uyularak meydana çıkarılması temel koşuldur� Ceza muhakemesi hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ana Kanun’un temel amacının insan hakları ihlallerine yol açmadan gerçeğe ulaşmak olduğu CMK tasarısına ilişkin komisyon raporunda açıkça belirtilmektedir�[7]

Görüldüğü üzere CMK bakımından maddi gerçeğe ulaşma temel amaç olmakla beraber maddi gerçeğe ulaşmanın ancak adil yargılanma prensipleri dâhilinde kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır� Adil yargılama prensip-lerinin en önemli içeriğini hiç kuşkusuz sanık hakları oluşturmaktadır� Anayasa ve uluslararası belgelerde tanımlı olan ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun deği-şik maddelerinde karşımıza çıkan sanık haklarının hukuka uygun bir şekilde kullanılabilmesi için ilk koşul ise kişinin bu hakları kullanabilecek akıl sağlığı içerisinde bulunuyor olmasıdır� Dolayısıyla kendi akıl sağlığı yerinde olma-yan şüpheli veya sanığın çeşitli düzeydeki normlarla birçok hakla donatılmış olmasının ve bu kişiler hakkında ceza yargılaması yapılmasının ceza ve ceza muhakemesi ilkeleri açısından herhangi bir anlamı bulunmamaktadır� Bütün bu sebeplerle şüpheli veya sanığın akıl hastası olmaması bir ceza muhakemesi şartı olarak karşımıza çıkmaktadır�[8] Muhakeme şartları açısında da nasıl bir karar verilmesi gerektiği Kanun’un “Duruşmanın Sona Ermesi ve Hüküm” kenar başlığını taşıyan 223� maddesinde düzenleme altına alınmıştır� Hükümde yer alan ilgili ifade şu şekildedir:

“��

(8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruş-turma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir� Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir� Bu karara itiraz edilebilir�

…”

[7] TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu, (T�1�12�2004�,E�1/535,1/292, Karar: 65) in, Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, s� 601�

[8] Şahin, Cumhur, s� 89�, Bu durumda kişi hakkında kamu davası açılmakta fakat yargılama yapılamamaktadır� Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s� 783�

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

Kanun’da gözlem altına alma kurumunun düzenlendiği 74� maddenin 5� fıkrasında gözlem altına alma kurumunun yargılamaya ilişkin durma kararının verileceği durumlarda da uygulanacağı açıkça kayıt altına alınmış bulunmaktadır�

Bu düzenlemeler dolayısıyla nasıl suç işlendiği sırada akıl hastası olan bir kişi hakkında ceza yaptırımı uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gereki-yorsa, daha sonra akıl hastası olan kişiler açısından da ceza muhakemesi şartı olan “sanığın hâlihazırda akıl hastası olmaması koşulu”nun ceza hukuku sistemi açısından yine ceza hukuku sistemi içerisinde ortaya çıkarılması gerekmekte-dir� Kusur prensibi burada da karşımıza çıkmakta, maddi ceza hukukundaki cezayı temelleme işlevinin yanı sıra, ceza muhakemesi hukukunda da şüpheli veya sanığın “duruşma ehliyetini” belirlemede temel ölçüyü oluşturmaktadır� Kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak “akıl hastalığı”, şüpheli veya sanığın duruşma ehliyetini de ortadan kaldırmaktadır� Çünkü akıl hastası bir kimse modern ceza muhakemesi siteminin kendisine tanıdığı hakları kullana-mayacaktır� Ceza Muhakemesi Kanunu’na ilişkin hazırlanan Adalet Komisyonu Raporunda insan haysiyeti; “bilinçli olma, kendi kaderini tayin etme ve kendi çevresini şekillendirme yeteneği veren ve kişiliksizliği ortadan kaldıran ruh ve manevi güç” olarak tanımlanmakta, insanı obje haline getiren ve kişiliği nedeniyle sahip olduğu değerin inkârı anlamına gelen her türlü işlem insan haysiyetine aykırı işlem olarak adlandırılmaktadır� Söz konusu raporda insan haysiyetinin bağlayıcı bir hukuki değer olduğu da ayrıca vurgulanmaktadır�[9] Dolayısıyla kusur yeteneği olmayan bir kişi hakkında sonu ceza yaptırımıyla sonuçlanabilecek bir yargılama yapmak, basit bir mevzuata aykırı işlem olmaktan öte, insan onuruna aykırı bir işlem olarak kabul edilmek zorundadır�

Bütün bu gerekçelerle, adil bir yargılama ve cezalandırma uygulaması için akıl hastalığının ortaya çıkarılması gerekmektedir� Akıl hastalığının yargılama pratiği içerisinde nasıl ortaya çıkarılacağına ilişkin temel düzenleme ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74� maddesinde yer almaktadır� Şüpheli ve sanığın hem ceza hukuku hem de muhakeme hukuku bakımından bilincinin incelenmesi bu düzenlemeyle mümkün hale gelmektedir�[10] Söz konusu norm CMK’da şu şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır�

[9] TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu, (T�1�12�2004�, E�1/535,1/292, Karar: 65)� in� Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, s� 612�

[10] Şahin-Öztürk,Ceza Muhakemesi Hukuku II�,s� 81�



HA

KE

ML

İ

I. Gözlem Altına Alma Konusunda Kanuni Düzenleme ve Sistematik

“Gözlem altına alma” kurumu 5271 sayılı CMK’nın 3� bölümünde “Gözlem Altına Alma, Muayene, Keşif ve Otopsi” kenar başlığını taşıyan 74� maddede 5 bent halinde düzenlenmiş bulunmaktadır� Buna göre;

“Gözlem altına alınma

Madde 74 – (1) Fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiin dinlenmesinden sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde mahkeme tara-fından karar verilebilir�

(2) Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir�

(3) Gözlem süresi üç haftayı geçemez� Bu sürenin yetmeyeceği anlaşılırsa resmî sağlık kurumunun istemi üzerine, her seferinde üç haftayı geçmemek üzere ek süreler verilebilir; ancak sürelerin toplamı üç ayı geçemez�

(4) Gözlem altına alınma kararına karşı itiraz yoluna gidilebilir; itiraz, kararın yerine getirilmesini durdurur�

(5) Bu madde hükmü, 223 üncü maddenin sekizinci fıkrası gereğince yar-gılamanın durması kararı verilmesi gereken hâllerde de uygulanır�”

Her ne kadar söz konusu düzenlemede gözlem altına alma kurumu muayene keşif ve otopsi kurumlarının düzenlendiği bölümde yer almaktaysa da bu durum belli bir ölçüde aldatıcıdır� Şöyle ki, ilk bakışta sistematik yorum açısından yapılacak değerlendirme kurumun niteliği açısından yanıltıcı olabilecek, özel bir bilirkişilik müessesesi olarak nitelenmesine imkân verebilecektir� Kurumun hukuki niteliğinin belirlenmesi hiç kuşkusuz kuruma uygulanacak hukuki prensiplerin belirlenmesi açısından son derece önem arz eden bir husustur� Bu bakımdan konuya biraz daha yakından bakma zarureti bulunmaktadır�

II. Kavram ve Hukuki Nitelik

Gözlem altına alma; fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için başvurulan bir ceza muhakemesi işlemi olarak karşımıza çıkmaktadır� Kurum,

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

failin şuuru tetkik edileceği için “gözlem altına alma” olarak isimlendirilmiştir�[11] Bu yönüyle yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş olan “gözaltına alma” kurumuyla (CMK 91) karıştırılma ihtimali bulunsa da her iki kurumun amaçları ve koşulları birbirinden tamamen farklıdır�[12]

Gözlem altına alma kurumunda, şüpheli veya sanığın resmi bir sağlık kuru-lunda tutularak, hakkında bilirkişi raporu düzenlenmesinin sağlanması önem arz eden hususu oluşturmaktadır�[13] Bu yüzden Kanunumuzun bilirkişi incelemesine ilişkin 62-73� maddelerinden hemen sonra düzenlenmiş bulunmaktadır� Bu şekilde kurumun esasen bilirkişilik müessesesi içerisinde değerlendirilebilecek ve ele alınabilecek bir kurum olduğu hususuna vurgu yapılmış olmaktadır�[14] Ancak esasında kişi özgürlüğüne bir müdahale[15] olması itibariyle bu kurumun bir koruma tedbiri olarak nitelenmesi mümkündür�[16] Yukarıda belirtildiği üzere, kurumun bir bilirkişilik uygulaması mı yoksa koruma tedbiri mi olduğu salt teorik bir tartışmadan öte anlamlar içermektedir� Eğer kurum koruma tedbiri olarak nitelenecek olursa, koruma tedbirlerinin tabi olduğu hukuki rejime tabi olması gerekmektedir� Bu yönüyle yine koruma tedbirlerinin ortak özellikleri olan, “yasallık”, “geçicilik”, “araç olma”, “gecikmede tehlike”, “görünüşte hak-lılık”, “bir karara dayanma” gibi ortak özelliklere sahip olması ya da kurumun uygulanabilmesi için bu özelliklerin gözlem altına alma tedbiri için de aranıyor olması gerekmektedir�[17]

Kurumun hukuki niteliğiyle ilgili olarak Kanun’un gerekçesine bakıldığında aslında kanun koyucunun konunun temel hakların sınırlandırılması yönünü ön plana çıkardığı ve düzenlemeyi yaparken kurumun anayasal sınırlar içerisinde bir yapıya kavuşturulmasına önem atfettiği rahatlıkla gözlemlenmektedir� Gerçekten madde gerekçesinde, Kanun’un birinci fıkra hükmü bakımından “ancak şüpheli veya sanığın fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler varsa uygulanabilir” ifadesi yer almaktadır� Böylece, Anayasanın 19� maddesinde belirtilen kişi hürriyeti ve güvenliğini ve Anayasanın 17� maddesinde belirtilen kişi dokunulmazlığını çok yakından ilgilendiren bu ağır işlemin ancak kuvvetli şüphelerin bulunması hâlinde gündeme gelmesi uygun sayılmıştır� Ayrıca çağdaş ceza muhakemesinin

[11] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s� 991�[12] Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s� 506�[13] Roxin,s�272�, Kindhauser, s� 95�[14] Hakeri-Ünver, s�280�[15] Toroslu/Feyzioğlu, s� 216�[16] Turhan, s� 287�[17] Şahin, s� 271 vd�, Aşağıda gözlem altına almanın koşulları incelenirken kurumun koruma

tedbirlerine ait bu özellikleri sahip olup olmadığının araştırması da yapılacaktır�



HA

KE

ML

İ

evrensel ilkelerinden biri olan orantılılık ilkesine de gereken önem verilmiştir� Bu bağlamda gözlem altına alma koruma tedbirinin Anayasayla uyumu konu-sunun altı çizilmiş bulunmaktadır�

Konuya karşılaştırmalı hukuk verileri açısından yaklaşıldığında da benzer bir açıklamayla karşılaşmak mümkündür� Alman hukukunda gözlem altına almanın, şüpheli ve sanık aleyhine olması ve onların kişisel özgürlükleri ile temel haklarına bir saldırı içermesi dolayısıyla bir koruma tedbiri olduğu vurgulanmaktadır�[18]

Kurumun anayasal haklara getirmiş olduğu kısıtlamalar, Kanun’un gerekçe-sinin kurgulanışı ve karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında gözlem altına almanın koruma tedbiri olarak nitelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmasının doğru olduğu kanaatindeyiz�

Bu gerekçeler doğrultusunda şüpheli veya sanığın gözlem altına alma işle-mine tıpkı diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi katlanma yükümlülüğü bulunmaktadır�[19] Ancak bu katlanma, yapılacak muayene için resmi sağlık kuruluşuna yatırılmaya katlanma olarak anlaşılmalıdır� Tekrar belirtilmelidir ki, burada esas sınırlama kişisel özgürlüklerin sınırlanmasıdır�

Kurum kişi dokunulmazlığı veya vücut bütünlüğünü sağlayıcı diğer temel haklara yönelik bir amaçla kullanıldığında, gözlem altına alma koruma tedbiri hukuka aykırı bir hal alacaktır� Örneğin gözlem altına almanın gerekçesi olan şuur analizi için yapılacak muayenede vücut bütünlüğüne de bir müdahale yapılacak ise, bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun diğer maddelerinde gösterilen beden muayenesi için (CMK 75) gerekli olan şartların gerçekleşmiş olması gerekmektedir�[20] Gözlem altına alma, vücut bütünlüğüne müdahale hakkını kamu makamlarına vermemektedir�

Kurumun hukuki niteliğiyle olan yoğun ilgisi dolayısıyla tekrar vurgulan-malıdır ki, kurumun niteliği ve amacı esasında suç faili olduğu iddia edilen kişinin; fiilin işlendiği anda, cezai ehliyetinin olup olmadığı ile hâlihazırda soruşturma ve kovuşturma işlemleri aşamasında, cezai duruşma ehliyetinin olup olmadığının tespit edilmesidir� Bu bağlamda, yapılan muayene şüpheli veya sanığın ifade veya sorgusunun inandırıcılığının değerlendirilmesi aracı olarak kullanılamaz�[21]

[18] Roxin, s� 272� [19] Turhan, s� 287�[20] Alman hukuku açısından yapılan benzer bir yorum ve mahkeme kararı için bkz� Roxin,

s�272�[21] Roxin,s� 272�, Kindhauser, s� 96�

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

Öte yandan infaz aşamasında yapılacak bilinç incelenmesi durumunun da CMK’da düzenlenmiş olan gözlem altına alma koruma tedbiriyle bir ilişkisi bulunmamaktadır� Bu durumda 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun’un 16� maddesi uyarınca işlem yapılmalıdır� İnfaz aşamasında yapılacak inceleme CMK’nın 74� maddesinde gösterilen gözlem altına alma kurumunun kapsamı içerisine girmemektedir�

III. Koşulları

Temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektirmesi dolayısıyla kanunda açıkça düzenlenmiş koruma tedbirleri[22] ilgili kuruma ilişkin yasal şartlar gözetilerek uygulanabilir� Bir koruma tedbiri olması dolayısıyla gözlem altına alma koşulları da sıkı sıkıya kanunilik ilkesi çerçevesinde incelenmelidir� Göz-lem altına almanın anılan maddede bu derece ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olması koruma tedbirlerinin kanuniliği prensibine[23] uygun bir şekilde kuru-mun muhatapları bakımından açık bir garanti oluşturmaktadır�[24] Kurumun koşulları CMK’nın 74� maddesinde açıkça sayılmış bulunmaktadır� Bunlar şu şekilde sayılabilir:

1. Kuvvetli Şüphe Bulunması

Kanuna göre şüpheli ve sanık hakkında gözlem altına alma tedbirine başvura-bilmesi için ilgili kişinin suçu işlediği yolunda kuvvetli şüphe olmalıdır� Aranılan şüphenin kuvvetli şüphe olarak belirlenmesi kişi özgürlükleri bakımından önemli bir güvenceyi beraberinde getirmektedir�[25] Kanun koyucunun kanun metninde ifade etmiş olduğu kuvvetli şüphe aslında diğer koruma tedbirleri için ön şart teşkil eden bir şüphe türü olarak karşımıza çıkmaktadır� Gözlem altına alma tedbirinden başka Kanun, “tutuklama” (CMK m�100), “şirket yönetimi için kayyum tayini” (CMK 133), “iletişimin tespiti” (CMK 135), “teknik araçlarla izleme” (CMK 140) gibi kimi koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için somut olayda somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin gerçekleşmiş olmasını temel bir koşul olarak aramaktadır� Bu yönüyle söz konusu tedbire başvurma bakımından kanun koyucu makul ya da yeterli şüphe kavramını değil, kuvvetli suç şüphesi kavramını aramakta ve bu şüphenin varlığını şart koşmaktadır�

[22] Şahin, s� 271�[23] Turhan, s� 198�[24] Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s� 507�[25] Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s� 507�



HA

KE

ML

İ

Kuvvetli suç şüphesi kavramını tanımlamaya çalışmadan önce ceza muha-kemesi hukukunda geçen şüphe kavramları üzerinde kısaca durmakta fayda vardır� Bunlardan ilki makul şüphe kavramıdır� Makul şüphe kavramının ne olduğu hususunda pozitif düzenlemeler yapılmıştır� Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde makul şüphe kavramı, “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” olarak tanımlanmaktadır� Birçok ceza muhakemesi işlemini başlatan en önemli şüphe kavramı olan makul şüphe kav-ramı Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (StPO) “Anfangsverdacht” kavramı ile karşılanmaktadır� Bu kavram da esasen şüphenin başlangıç noktasına vurgu yapmaktadır� Dolayısıyla kavramı ceza muhakemesi işlemlerinin başlangıcının hukuki meşruluğunu da içerir şekilde “makul şüphe” olarak Türkçeye çevirmek, kavramın ceza muhakemesindeki işlevleri de dikkate alındığında hukuken anlamlı görünmektedir� Peki ama yönetmelikteki tanım dışında makul şüpheyi bir çok olayda kullanılabilecek bir şekilde teorik ve kategorik bir kavram olarak tanımlamak mümkün müdür? Bu sorunun cevabını olumlu olarak vermek kar-şılaştırmalı hukuk verileri ışığında mümkün görünmektedir� Buna göre makul şüphe, kesinlikle basit bir sanıya dayanmamaktadır� Öncelikle üzerine şüphe kavramının inşa edileceği somut bir fiilî durumun hâlihazırda ve soruşturma makamlarının uhdesinde bulunması gerekmektedir ve şüphe bu fiilî duruma dayanmalı ve onunla desteklenmelidir�[26] Bu fiilî durumun gerekliliği ceza muhakemesi açısından şüphe kavramını, olağan hayattaki basit bir şüphe ve sanıdan farklılaştırmaktadır� Bu bağlamda makul şüphe, yukarıda bahsedilen fiilî durumun, kriminal tecrübe ışığında kovuşturulabilir bir suçun gerçekleşmiş olabileceği ihtimalinin mümkün görünmesidir�[27]

Bu tanımlamadan sonra bir diğer şüphe çeşidi olan “yeterli şüphe” kavramının da tanımlanması mümkün olabilmektedir� Bilindiği üzere Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yeterli şüphe, iddianamenin düzenlenmesi ve kamu davasının açılabilmesi (CMK 170) için ulaşılması gereken bir şüphe çeşidini oluşturmak-tadır� Doktrinde yeterli şüphe, yapılacak muhakemede sanığın mahkûm olma ihtimalinin beraat etme ihtimalinden daha kuvvetli olması şeklinde tanımlan-maktadır�[28] Dolayısıyla yeterli şüpheyi soruşturma aşamasıyla da ilişkilendirerek şu şekilde tanımlamak ve işlevini açıklamak mümkündür� Yeterli şüphe, yapılan soruşturma işlemleri sonucunda mahkûmiyet beklentisinin oluşmasıdır[29] ve

[26] Hartman-Schmidt, s� 208�[27] Hartman-Schmidt, s� 208�[28] Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s� 83�[29] Hartman-Schmidt, s� 208�

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

bu yönüyle de iddianamenin alt yapısını oluşturmakta ve kovuşturmanın da hukuken meşruiyetini sağlamaktadır�

Bu açıklamalar sonucunda ceza muhakemesi hukukunda kullanılan şüphe kavramları arasında bir hiyerarşinin bulunduğundan bahsetme olanağı vardır� Şüphe yoğunluğuna göre şüphe derecesi, makul şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli şüphe olarak derecelendirilebilmektedir�

Koruma tedbirleri açısından ve konumuz olan gözlem altına alma kurumu açısından kanunun aradığı koşul kuvvetli suç şüphesidir� (CMK 74)

Peki ama kuvvetli suç şüphesi ne anlama gelmektedir? Kuvvetli suç şüphesinin ne anlama geldiği Kanun’da tanımlanmamıştır� Doktrinde şüpheli veya sanığın suçun faili veya şeriki olduğunun kuvvetle muhtemel olduğu durumlarda kuv-vetli suç şüphesinin bulunduğundan bahsedilmektedir�[30] Kuvvetli suç şüphesi kavramı, şüpheli ve sanığın fiili işlediği ve cezalandırma ve cezai takibat için şikâyet hariç bütün koşuların gerçekleşmiş olduğu hususunda basit bir sanıdan daha yüksek bir suç şüphesi bulunmasıdır�[31]

Dolayısıyla gözlem altına alma kararı verilebilmesi için, şüpheli ve sanığın fiili işlediği hususunda basit bir sanının ötesinde delillere dayalı yüksek bir ihtimalin hali hazırda bulunuyor olması gerekmektedir� Prensip olarak bu kuvvetli şüphe dava dosyasına dayanılarak ortaya çıkarılmaktadır�[32] Önce akıl sağlığının tespiti, daha sonra kovuşturmanın bu durumun sonucuna göre şekillendirilmesiyle gerçekleşecek gözlem altına alma uygulaması hukuka aykırı olacaktır� Gözlem altına alınacak kişi hakkında kuvvetli suç şüphesinin hali hazırda tespit edilmiş olması gerekmektedir� İddianameyle kamu davasının açılmış olması yeterli değildir� Çünkü kamu davasının açılması için aranan şüphe, yeterli şüphe iken bu tedbire karar verilmesi için aranan şüphe ondan daha yoğun bir şüpheye vurgu yapan kuvvetli suç şüphesidir� Unutulmamalıdır ki, akıl sağlığının tespiti için gözlem altına alınan kişi hali hazırda masumiyet karinesinin koruması altında bulunan bir kişidir ve tıpkı tutuklamada olduğu gibi bu tedbirin de kişi hakkında uygulanabilmesi için kuvvetli suç şüphesine ihtiyaç duyulmaktadır (CMK m�74)� Sonuç olarak gözlem altına almaya ilişkin kararda kuvvetli suç şüphesinin aranması, kurumun hukuki niteliğinin koruma tedbiri olduğu hususundaki tezimizi destekler mahiyettedir�

[30] Ostendorf, s� 142�, Centel/Zafer, s� 84�[31] Roxin, s� 244�[32] Meyer-Grossner, s� 258�



HA

KE

ML

İ

2. Uzman Hekimin Önerisi Bulunması

Söz konusu tedbire karar verilmeden önce şüpheli veya sanığın bir uzman hekim muayenesinden geçirilmesi gerekmektedir� Bu hekim muayene sonucunda kişinin akıl sağlığının tespiti için resmi bir sağlık kurumunda muayenesinin yapılmasının gerekliliği konusunda bir karara ulaşmış olmalıdır� Sadece dosya üzerinden yapılacak bir değerlendirme, verilecek rapor için yeterli değildir� Hekimin bizzat şüpheli ve sanığı muayene etmesi gerekmektedir�[33] Ayrıca, bu hekimin ceza muhakemesi açısından görevi bilirkişiliktir� Bu uzman hekimin şüphelinin veya sanığın akıl hastalığının tespiti konusunda görevlendirilmesi bilirkişilikle ilgili genel hükümlere göre yapılmalıdır�[34] Hekimin hangi alanda uzman olacağı kurumun konuluş amaçları açısından son derece önem arz eden bir konuyu oluşturmaktadır� Bu bağlamda hiç kuşkusuz hekim akıl hastalıkları konusunda uzman bir hekim olmalıdır�[35] Kanun pratisyen hekim uygulamala-rını yeterli görmemektedir�[36] Yargıtay da vermiş olduğu kararlarında hekimin akıl hastalıkları konusunda uzman bir hekim olması gerektiğini vurgulamak-tadır�[37] Bu konuda Alman Mahkemeleri vermiş oldukları kararlarında bu bilirkişi sıfatını haiz uzman hekimin, psikiyatr ya da nörolog olması gerektiğini vurgulamışlardır�[38]

Kişinin akıl hastası olup olmadığının sağlık kuruluşlarınca saptanması işlemi sırasında gözlem altına alınması esasen zorunlu değildir� CMK’nın 74� maddesinde düzenlenen ve özgürlüğü kısıtlayan bir işlem olan gözlem altına alma, ancak bilirkişinin uygun görüşü doğrultusunda ve gerektiğinde başvu-rulabilecek bir kontrol yöntemidir�[39]

Hekimin önerisinin bulunması, verilecek karar açısından son derece önem-lidir� Çünkü gözlem altına alma CMK’da gösterilen zorunlu bilirkişilik uygu-lamalarından birisi olarak karşımıza çıkmaktadır� [40] Kanun’da bir koşul olarak düzenlenmesi dolayısıyla uzman hekimin böyle bir önerisi bulunmadan verilecek

[33] Roxin, s� 273�[34] Centel-Zafer, s� 275�[35] Centel-Zafer, s� 275�, 1412 tarihli CMUK uygulaması döneminde pratisyen hekimlerin

de bu uygulamayı yapabildiği bilgisi için bkz�, Sevük Yokuş, s� 54�[36] Turhan, s� 288�[37] Yokuş Sevük, s� 64�[38] Senge, Karlsruher Kommentar, s� 379�[39] 9� Ceza Dairesi 2008/6230 E�, 2009/1 K� İçtihat metni için bkz� http://www�kararara�

com/yargitay/ycdk5/yrgtyk20022�htm� E�T�3 Eylül 2105 sa:15�30 �, Soyaslan, s�273� [40] Yokuş Sevük, s� 63�

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

gözlem altına alma kararları hukuka aykırı olacaktır� Tabii ki hekimin raporları mahkemeyi bağlamamakla birlikte, mahkeme hekimin görüşüne katılmıyor ise, bu durumda başka bir hekimden görüş almalıdır�[41]

3. Savcı ve Müdafi Dinlenmesi

Gözlem altına alma kararı verilebilmesi için Kanunumuzda öngörülen koşul-lardan bir de savcı ve müdafiin dinlenilmesidir� Kanun koyucu, verilecek kararın temel haklarla yakın ilgisi dolayısıyla gözlem altına alma kararı verilmeden önce savcının ve müdafiin dinlenilmesini Kanun’da bir koşul olarak düzenlemiş bulunmaktadır� Şüpheli ve sanığın bir müdafisi yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine baro tarafından bir müdafi görevlendirilecektir (CMK 74/2)� Dolayısıyla kanun koyucu gözlem altına alınma kararının verilmesi halini de mecburi müdafilik sistemi içerisine almış bulunmaktadır�

Peki savcının dinlenilmesi nasıl olacaktır? Bu konuda temel düzenleme CMK’nın 33� maddesinde yapılmış bulunmaktadır� Bu hükme göre duruş-mada verilecek kararlar cumhuriyet savcısı duruşmada dinlendikten sonra; duruşma dışında verilecek kararlar ise cumhuriyet savcısının yazılı ve sözlü görüşü alındıktan sonra verilecektir� Savcıların nasıl dinlenileceği hususunda ağır ceza mahkemelerinin kovuşturmakla yükümlü olduğu suçlar bakımından bir tereddüt bulunmamaktadır�

Bilindiği üzere 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygu-lama Şekli Hakkındaki Kanun’un geçici 3� maddesinde yapılan değişikliklerle öncelikle 01�01�2014 tarihine kadar asliye ceza mahkemelerinde cumhuriyet savcısının bulunmayacağına ilişkin düzenleme yapılmış, aynı Kanun’a 6572 sayılı Kanun’la eklenen geçici 9� madde uyarınca da asliye ceza mahkemele-rinde duruşmalarda cumhuriyet savcısının bulunmayacağına ilişkin hüküm 31�12�2019 tarihine kadar uzatılmış bulunmaktadır� Aynı Kanun’la, yapılan düzenlemeyle asliye ceza mahkemelerinin duruşmalarında cumhuriyet savcısı-nın bulunmayacağına ilişkin hükümle beraber katılma hususunda cumhuriyet savcısının görüşünün alınmayacağı, ancak verilen hükümlerle tutuklamaya ve salıvermeye ilişkin kararlara karşı cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvu-rabilmesi amacıyla dosyanın cumhuriyet başsavcılığına gönderileceğine ilişkin düzenleme yapılmıştır�

Hâlihazırda asliye ceza mahkemelerinde duruşmada verilecek gözlem altına alma kararlarında cumhuriyet savcısının ne şekilde dinleneceğine ilişkin bir

[41] Turhan, s� 288�



HA

KE

ML

İ

belirsizlik bulunmaktadır� Kanun’un 74� maddesinde cumhuriyet savıcısının ve müdafinin dinlenilmesinin şart koşulmuş ve 5320 sayılı Kanun’un geçici 9� maddesinde sadece katılma hakkında cumhuriyet savcısının görüşünün alınmayacağının düzenlenmiş olması karşısında gözlem altına alınmada cum-huriyet savcısının görüşünün alınması yasal bir zorunluluktur (CMK 74/4)� Gözlem altına alınma sonunda cezai ehliyetin olmadığına ilişkin karar devlet ile şüpheli veya sanık arasındaki güvenlik tedbirleri hariç olmak üzere ceza yaptırımını ortadan kaldıracağı için cumhuriyet savcınsının diğer koruma tedbirlerinde olduğundan daha emin bir şekilde sürece katılmasının uygun olacağı kanaatindeyiz�

Öte yandan gözlem altına alma mecburi müdafiliği gerektiren bir ceza muhakemesi kurumu olarak karşımıza çıkmaktadır�[42] Şüpheli veya sanığın müdafisi yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından ken-disine bir müdafi atanacaktır (CMK 74/2)� Gözlem altına alma kararının alın-ması sırasında kişinin kendisinin veya kanuni temsilcisinin savunma yapması bu bağlamda yeterli görülmemekte, her halükarda müdafiin karar hakkında görüşlerini açıklaması aranmaktadır� [43]

4. Hâkim veya Mahkeme Kararı Olması

Şüpheli veya sanığın gözlem altına alınabilmesi için soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında da kovuşturmayı yürüten mahkeme tarafından karar verilmelidir (CMK 74/1)� Mahkeme veya hâkim, gözlem altına alma kararını herhangi bir süjenin talebine bağlı olmaksızın re’sen verebilir�[44] Mahkeme gözlem altına alınmasına ilişkin kararı, hukuki denetime imkân verecek bir şekilde gerekçeleriyle beraber kararında belirtmelidir� Aşağıda görü-leceği üzere, bu tedbire karşı başvurulacak kanun yolu olan itirazın bu tedbir bakımından göstermiş olduğu özellikler, kararın maddi ve hukuki gerekçelerine ilişkin normları daha da anlamlı kılmaktadır� Makam vermiş olduğu kararda, kararın hukuki gerekçelerini ve zaruretini ayrıntılı bir şekilde açıklamalı ve özellikle şüpheli ve sanığın kusuru ve duruşma ehliyeti konusundaki şüphenin nasıl ortaya çıktığını ve bunun niçin sadece gözlem altına alma kararıyla ortadan kaldırılabileceğini belirtmelidir�[45]

[42] Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s� 507�[43] Meyer-Grossner, s� 259� [44] Kindhäuser , s� 95�[45] Kindhäuser, s� 95�

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

Gözlem altına alınmasına ilişkin kararı yukarıda belirtilmiş olduğu üzere hakim veya mahkeme re’sen verebileceği gibi, davaya katılan diğer kimseler de şüpheli veya sanığın gözlem altına alınmasına ilişkin karar verilmesini mahkeme veya hakimden talep edebilirler� Bu durumda bu taleplerin reddi ve kabulü de gerekçeli olmak zorundadır�

Öte yandan gözlem altına alma kararının ancak ve ancak hâkim ve mahkeme kararıyla mümkün olması, temel hakların sınırlandırılmasında hâkim kararlarını arayan anayasal normlara uygun olduğu gibi (TC� Anayasası, m�19), koruma tedbirlerinin bir karara dayanması prensibiyle de uyumlu bir düzenleme olarak karşımıza çıkmış bulunmaktadır�

5. Süresi

Kanun’da gözlem altına almayla ilgili olarak kesin süreler belirlenmiş bulun-maktadır� Sulh ceza hâkimi veya mahkemesi tarafından verilecek gözlem altına alma kararının süresi 3 hafta ile sınırlandırılmış bulunmaktadır� Gerekli görülür ise süre 3 aya kadar uzatılabilmektedir (CMK 74/3)�

Eğer muayene sonucunun 3 haftadan daha önce ortaya çıkabileceği anlaşı-lıyorsa makam bu süreyi daha da kısaltabilmektedir�[46] Verilen süre içerisinde muayeneyi yürüten hekim gerekli kanaate ulaşırsa şüpheli ve sanığı derhal ser-best bırakmalıdır� Bu konuda kendisi hâkim tarafından uyarılmalıdır� Kanunen belirtilen üst sınırı geçmemek üzere gözlem altına alma kararı verilebilmesi mümkündür�[47]Söz konusu bu süre şüpheli veya sanığın sürenin uzatılması konusunda rızası dahi olsa değişmemektedir�[48]

Bu sürenin yetmeyeceği anlaşılırsa resmi sağlık kurumunun istemi üzerine, her seferinde 3 haftayı geçmemek üzere gerekli işlemlerin yapılabilmesi için ek süreler ilgili kuruma verilebilecektir� Ancak herhalde bu sürelerin toplamı 3 aydan fazla olamayacaktır (CMK 74/3)� Yani üç aylık süre gözlem altına alınma tedbiri bakımından belirlenmiş üst sınır olarak karşımıza çıkmaktadır� Bu süre sonunda raporun hazırlanmış olup olmadığına bakılmaksızın şüpheli ve sanık derhal serbest bırakılmalıdır� Eğer cezai ehliyet konusunda rapor henüz hazırlanamamışsa, şüpheli veya sanık mahkemeye celp edilerek ilgili uzman doktorlarla buluşturularak, raporun tamamlanmasının sağlanmasının hukuka daha uygun olacağı kanaatindeyiz�

[46] Meyer-Grossner, s� 259�[47] Meyer-Grossner, s� 260�[48] Senge, s� 379�



HA

KE

ML

İ

Gözlem altına alma kararının yukarıda belirtilen sürelere tabi tutulması yine koruma tedbirlerinin ortak özelliklerinden olan geçicilik[49] özelliğiyle de uyumludur�

6. Orantılılık

Orantılılık prensibi, hukuk devletinin ayırt edici özelliklerinden birisi olduğu gibi; aşırılık yasağının da bir bölümünü oluşturmaktadır� Bu ilkeye göre ceza muhakemesi işleminin yapılması ile sağlanması beklenen yarar ve verilmesi ihtimal dâhilinde olan zarar arasında oransızlık varsa bu ceza muhakemesi işlemi yapılmamalıdır�[50]Araçla amacın, yöntemle hedefin dengeli olması olarak tanımlanan orantılılık ilkesi bütün koruma tedbirleri açısından ortak bir özellik olarak karşımıza çıkmaktadır�[51] Ceza muhakemesi tedbirlerinin her birinin Anayasa’da gösterilen temel haklara bir saldırı olarak değerlendirilmesi, her bir koruma tedbirinin de orantılılık prensibi çerçevesinde ele alınması ve değer-lendirilmesi zaruretini doğurmaktadır� Orantılılık prensibinin unsurlarının ne olduğu doktirinel ve içtihadi çalışmalarla ortaya çıkmış bulunmaktadır� Buna göre temel hakların kısıtlanmasını doğuran kamusal her bir tedbir öncelikle şu unsurlara sahip olmalıdır;

a� Elverişlilik Unsuru[52]: Tedbir amaca uygun olmak zorundadır� Yani başvurulan yöntemle ulaşılmak istenen amaç arasında bir uyum söz konusu olmalıdır�[53]

b� Gereklilik Unsuru[54]: Tedbir zaruri olmak zorundadır� Başka bir ifadeyle, daha az veya hafif bir araçla aynı amaca ulaşma imkanı bulunmayacak olmalıdır�[55] İlke uyarınca birden çok araç içeri-sinde bireye ve kamuya en az zarar getirecek olan tedbir seçilmeli ve uygulanmalıdır� İlkenin bu unsuru en yumuşak olan tedbirin seçilmesi emrini de içermektedir�

[49] Şahin, s� 271�[50] TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu, in� Türk Ceza Hukuku

Mevzuatı, s� 615�[51] Şahin, s� 273�[52] Erdem, s� 986�[53] http://www�europarl �europa�eu/brusse ls/website/media/Lexikon/Pdf/

Verhaeltnismaessigkeit�pdf� Er� Ta� 20�09�2015�[54] Erdem, s� 987�[55] http://www�europarl �europa�eu/brusse ls/website/media/Lexikon/Pdf/

Verhaeltnismaessigkeit�pdf� Er� Ta� 20�09�2015

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

c� Ölçülülük Unsuru[56]: Tedbirin getireceği fayda ile zarar arasında bir ölçü bulunmalıdır� Bireysel ve toplumsal yararlar arasında denge kurulmak zorundadır� Tedbir ölçüsüz bir nitelikte olmamalı ve katlanılmaz yükümlülükler getirmemelidir�[57]

Bu şekilde gözlem altına alma açısından ölçülülük prensibi son derece önemli bir prensip olarak karşımıza çıkmaktadır� Çünkü kanunda düzenlen-memiş birçok koşul ölçülülük prensibinden yola çıkılarak gözlem altına alma kararının koşulları arasında sayılmaktadır� Bu prensibin sonucu olarak, göz-lem altına alma kararı, verilecek ceza ve güvenlik tedbirleri ile orantılı değilse makam bu yönde bir karar vermemelidir�[58] Burada tutuklama için getirilmiş olan kuralın, yani işin öneminin verilmesi gereken ceza ve güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde tutuklama kararı verilemeyeceğine ilişkin amir hükmün (CMK m�100/1) gözlem altına alma kararı bakımından da kıyasen uygulanması gerektiği kanaatindeyiz� Bu şekilde gözlem altına alma kararına eğer mecburi ise başvurulmalıdır� Başkaca yöntemlerle kişinin akıl sağlığı ortaya çıkarılabiliyorsa bu tedbire başvurmak orantılılık ilkesine aykırılık olarak kabul edilmelidir� Eğer daha önce kişinin akıl sağlığı için bir araştırma yapılmış ise ve hali hazırdaki dava bakımından bu sonuç kullanılabilir mahiyette ise yine söz konusu tedbire başvurmak orantılılık prensibine aykırı olacaktır� Doktorun gözlem altına alma kararına gerek kalmaksızın kusur ehliyetine ilişkin bir yargıya başvurabileceği muayenelerin yeterli olduğu durumlarda da gözlem altına alma kararı orantısız olacaktır�[59]

Orantılılık prensibinin bir sonucu olarak Alman Kabahatler Kanunu’nun uygulaması bakımından gözlem altına alma kararı verilmesi yasal olarak müm-kün değildir�[60] Biz de ülkemiz hukuk uygulamasında Kabahatler Kanunu bakımından gözlem altına alma kararının verilemeyeceği kanaatindeyiz (KK 11/2)� Unutulmamalıdır ki, ceza muhakemesi tedbirleri sadece kanunen suç araştırmasında kullanılacak tedbirlerdir� Kendisi suç olarak nitelenmemiş bir fiilin soruşturulması için ceza muhakemesi tedbirine başvurmak bu bakımdan orantılılık ilkesine aykırı olacaktır�

[56] Erdem, s� 988�[57] Erdem, s� 988�[58] Roxin, s� 272�[59] Meyer-Grossner, s� 258�[60] Senge, s� 378�



HA

KE

ML

İ

IV. Kanun Yolu

Gözlem altına alma kararına karşı itiraz kanun yoluna gidilebilmektedir� Bu itiraz, kararın yerine getirilmesini durdurmaktadır (CMK 74/3)� Huku-kumuzda itiraz kanun yoluna başvurmanın verilen kararlar üzerindeki etkisi Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 269� maddesinde düzenlenmiştir� İlgili hükme göre, bir karara karşı itiraz kanun yoluna başvurma esasen kararın yerine getirilmesine engel olmaz� Ancak, gözlem altına alma kararına itiraz edilmesi üzerine, kararına itiraz edilen makam veya kararı inceleyecek merciye, kararın infazının yerine getirilmesini geriye bırakma hakkı getirilmiş bulunmaktadır (CMK 269)� Gözlem altına alma kararına karşı başvurulacak itiraz kanun yolu burada özellik göstermektedir� Gözlem altına alınma kararına itiraz durumunda kanun koyucu itiraz talebinin, söz konusu kararın infazı üzerindeki etkisine ilişkin olarak yapmış olduğu genel düzenlemeden vazgeçerek, gözlem altına alma kararına karşı başvurulacak itiraza otomatik olarak kararın yerine getirilmesini durdurma etkisi tanımaktadır�

İtiraz üzerine kararı inceleyecek makam, itirazı hem şekil hem de içerik açısından denetleme yetkisine sahiptir�[61]

V. Mahsup

Gözlem altına almanın niteliği itibariyle bir koruma tedbiri olduğunu ve gözlem altına alma kararı verildiğinde temel hakların kısıtlanmasının söz konusu olduğunu, kuruma esasen niteliğini veren hususun da bu olduğunu yukarıda belirtmiştik� Kurumun temel haklara ve esasen kişisel özgürlüğe müdahale boyutunun olmasının ceza hukuku bakımından başka bir sonucu daha bulunmaktadır� Kanun koyucu “Mahsup” kurumunu düzenlediği Türk Ceza Kanunu’nun 63� maddesinde hükmün kesinleşmesinden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceğini düzenleme altına almış-tır� Eğer mahkûmiyet Adli Para Cezası ise bir gün karşılığının yüz Türk Lirası olmak üzere bu cezadan indirileceği yine kanunen düzenlenmiş bulunmaktadır� Maddeden açıkça anlaşılacağı üzere mahsup için yakalama, tutuklama vs� gibi katalog şeklinde bir belirlemeye gidilmemiş, şahsi hürriyeti bağlayıcı bütün durumlar bu kapsamda değerlendirilmiş bulunmaktadır� Bu bağlamda gözlem altına alınan kişi, daha sonra yapılan yargılama sonucunda mahkûm edilecek olursa, daha önceden almış olduğu gözlem altına alınma durumu verilecek mahkûmiyet kararından mahsup edilecektir�

[61] Senge, s� 380�

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

Ancak burada mahsubun bir ceza mahkûmiyeti değil de güvenlik tedbirine mahkumiyet durumu söz konusu olduğunda uygulanıp uygulanmayacağı sorusu akla gelmektedir� Doktrinde haklı olarak gözlem altında geçirilen süre-lerin güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlardan mahsup edilemeyeceği, bu hususun güvenlik tedbirlerinin mantığıyla bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür�[62]

VI.Tedbirin Yerine Getirilmesi ve Özel Sorunlar

Gözlem altına alma kararı verildiğinde şüpheli veya sanık sadece ve sadece zapt edilerek gözlemlenebilecektir� Yukarıda da belirtildiği üzere söz konusu düzenlemeler herhangi bir beden muayenesine imkân verecek şekilde geniş yorumlanmamalı eğer beden muayenesini gerektiren koşullar varsa bu koşullara göre beden muayenesi yoluna gidilmelidir� Hekim şüpheli veya sanığa sorular sorabilir, fakat cevap vermesi konusunda onu zorlayamaz� Ayrıca şüpheli veya sanığın yapılacak muayeneye de yardım zorunluluğu bulunmamaktadır�[63] Resmi sağlık kurumunda gözlem altına alınan kişinin yazışmaları yapılan muayene açısından şart olması koşuluyla ancak hâkim kararıyla kontrol edilebilir�[64]

Konu ile ilgili çözümlenmesi gereken bir diğer sorun ise, hali hazırda tutuklu bulunan bir kişinin şuur incelemesinin nasıl yapılacağı konusudur� Yani tutuklu birisi için tekrardan gözlem altına alma kararı verilmesi mümkün müdür? Kana-atimizce gözlem altına alma işlemi şüpheli veya sanık açısından tutuklamaya göre daha hafif kısıtlamalar içereceğinden, 74� maddenin uygulanmasına gerek kalmaksızın şüpheli veya sanığın tutukevinden ilgili sağlık kuruluşuna nakli sağlanarak söz konusu muayene yapılabilmelidir�[65]

Şüpheli veya sanığın nerede gözlem altına alınacağı, başka bir ifadeyle, resmi sağlık kuruluşundan nerenin anlaşılması gerektiği hususunda Yargıtay’ın değişik yönde kararları söz konusudur� Yargıtay konuya ilişkin bir kararında bu konuda doğrudan Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği içtihadında bulunarak normu oldukça dar bir şekilde yorumlama eğilimi göstermiştir[66]� Ancak diğer

[62] Centel-Zafer, s� 276�[63] Schmidt-Hartman, s� 100�[64] Meyer-Grossner, s� 260�[65] Senge, s� 378�[66] “Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinde 01�11�2006 – 13�11�2006 tarihleri

arasında madde bağımlılığı tanısıyla yatarak tedavi gören, orak hücre anemi hastası olan ve antisosyal kişilik bozukluğu bulunan sanığın, hastalığı sebebiyle kullanmak zorunda olduğu ilaçları kullanamadığından dolayı ağrılarının arttığını ve ağrılarının etkisiyle suçu işlediğini ileri sürmesi karşısında; sanığın tedavi evrakları ve dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu’na sevk edilerek, Gözlem İhtisas Dairesi’nde müşahede altına



HA

KE

ML

İ

bir kararında ise, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu tür raporların hangi hekim ya da kurumlardan alınacağı hususunda bir açıklık olmadığı ve yargılama usulüne ilişkin kurallarda kıyas mümkün bulunduğu için, bu durumda akıl hastalığının saptanmasına dair kurallar öngören diğer yasal düzenlemelerden yararlanılmalıdır. Kişilerin akıl hastalığı nedeniyle kısıtlanması yöntemini düzenleyen Türk Medeni Kanunu’nun 409/2. maddesinde, “akıl hastalığı veya zayıflığı sebebiyle kısıtlamaya ancak resmi sağlık kurulu raporu üzerine karar verilir.” denilmektedir. 10.09.1982 tarih ve 8/5819 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 5. maddesinde sağlık kurumları işlevlerine göre beş gruba ayrılmış, genel dal hastaneleri ile eğitim ve araştırma hastaneleri ayrı birer grup olarak düzenlenmiş, 22 ve devamı maddelerinde ise, sağlık kurullarının oluşumu kurala bağlanmıştır. Bir başka yasal düzenleme de, infaz sırasında akıl hastalığına tutulan hükümlülerle ilgili infazın geri bırakılması koşul ve yöntem-lerini düzenleyen 5275 sayılı CGTİK’nın 16. maddesinde yer almıştır. Buna göre, infazın geri bırakılması kararı ancak Adli Tıp Kurumunca düzenlenen veya Adalet Bakanlığınca belirlenen tam teşekküllü hastanelerin sağlık kurullarınca düzenlenip Adli Tıp Kurumunca onaylanan raporlar üzerine verilebilecektir. Dolayısıyla, şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığı, belirtilen sağlık kurum-larından herhangi birinden aldırılacak sağlık kurulu raporu ile saptanabilir.”[67] içtihadında bulunmuştur� Biz bu konuda kanunun lafzının Adli Tıp kurumunu zorunlu kılmaması ve uygulama kolaylığı bakımından resmi sağlık kuruluşları-nın yetkili ve yeterli olduğu kanaatindeyiz� Burada söz konusu olan ve dikkate alınması gereken husus hepsi resmi kurum olan kuruluşların söz konusu tetkiki yapacak uzmanlığa sahip olup olmadığının ve ilgili şuur analizini yapacak dona-nıma ve teşkilata sahip olup olmadığının belirlenmesidir� Eğer bu teşkilata ve uzmanlığa sahip ise resmi sağlık kuruluşunun bu raporu vermesinin herhangi bir sakıncası bizce bulunmamaktadır�

aldırılması, suçu işlediği tarihte ve halen akli durum ve cezai ehliyeti konusunda 5237 Sayılı T�C�K�nun 32 ve 34� maddeleri kapsamında 4� İhtisas Kurulu’ndan rapor aldırılması, Gözlem İhtisas Dairesi’nin raporu ile 4� İhtisas Kurulu’nun raporları arasında çelişki çıkması halinde, sanığın Adli Tıp Genel Kurulu’na gönderilerek, muayenesi yapıldıktan sonra Adli Tıp Genel Kurulu’ndan rapor aldırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, müşahade altına alınmaksızın muayene sonucu düzenlenen Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinin raporuna itibar edilerek, eksik inceleme sonucu hüküm kurulması,…” bozmayı gerektirmektedir� Yargıtay, 1�CD, E�2011/3181 K� 2011/5977�, T�17�10�2011�

[67] 9� Ceza Dairesi 2008/6230 E�, 2009/1 K� İçtihat metni için bkz� http://www�kararara�com/yargitay/ycdk5/yrgtyk20022�htm� E�T�3 Eylül 2105 sa:15�30�

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

Sonuç

Türk Ceza Muhakemesi hukukunda gözlem altına alma öğreti anlamında az çalışılmış konulardan birisi olarak karşımıza çıkmaktadır� Bu çalışmaların azlığı dolayısıyla kurumun hukuki niteliğinin belirlenmesi hususunda da bir birlik-teliğe ulaşıldığı söylenemez� Ancak bu çalışmada da gösterildiği üzere gözlem altına alma kurumuna asıl karakterini veren hususun son tahlilde kurumun bir özgürlük sınırlandırması olması nedeniyle, koruma tedbiri olduğu söylen-melidir� Gözlem altına alma, bir koruma tedbiri olduğundan, diğer koruma tedbirlerinin sahip olduğu ortak özelliklere de sahiptir�

Gözlem altına alma ceza hukuku sistemi içerisinde iki temel konunun yine ceza hukuku sisteminde ortaya çıkarılması amacına hizmet etmektedir� Bunlardan birincisi failin suç işleme anında ceza ehliyeti durumunun ortaya çıkarılması bir diğeri ise şüpheli ve sanığın hâlihazırda bir yargılama koşulu olan duruşma ehliyetinin ortaya çıkarılması durumudur� Bunlardan birincisi cezai sorumluluğa bir diğeri de ceza yargılamasının devamına etki ettiği için kurum ceza sistemi açısından son derece önem taşımaktadır�

Kurumun temel haklarla ilgisi dolayısıyla koşulları açıkça sayılmıştır� Bu koşullar çerçevesinde kurum sadece özgürlüğü kısıtlayıcı bir koruma tedbiri olarak karşımıza çıkmaktadır� Bu yönüyle tutuklama koruma tedbirine benze-tilebilir� Ancak unutulmamalıdır ki, gözlem altına almaya ilişkin düzenlemeler kişinin resmi bir sağlık kurumuna sevkiyle kusur ehliyetinin ortaya çıkarılma-sına yönelik bir amaca hizmet etmektedir� Herhangi bir şekilde gözlem altına alınmış şüpheli veya sanığın bedenine yönelik herhangi bir müdahaleye imkan tanımamaktadır� Bu amacı dışında kullanılamaz�

Kurumun şüpheli veya sanığın vermiş olduğu ifadelerin gerçekçiliğini sorgulama ve bunun tıbben ortaya çıkarılması gibi bir amacı da yoktur� Daha doğrusu ilgili kurum hekim kanalıyla bir ifade ve sorgu değerlendirme aracı değildir� Bu şekilde kullanılması CMK 148� maddesinde düzenlenen ifade ve sorguda yasak usuller kapsamında değerlendirilmelidir�

Hukuk devletinin bir sonucu olan orantılılık ilkesi gözlem altına alma kararı bakımından da önemli sonuçları beraberinde getirmektedir� Bu ilke uyarınca kusur ehliyetinin belirlenmesi açısından gözlem altına alma kurumuna eğer zaruri ise başvurmak gerekmektedir� Yine bu tedbire başvuru için şüpheli ve sanığın fiili işlediği hususunda kuvvetli şüphelerin bulunması gerekmektedir�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2014�

Erdem, Jülide Gül, Ölçülülük İlkesinin İdarenin Takdir Yetkisinin Kullanılmasın-daki Yeri, in� AÜHFD, 62 (4) 2013: 971-1005 �

Hakeri-Ünver, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2014�

Hartman-Schmidt, Strafprozessrecht, 2 Auflage, Bremen 2008�

Jescheck-Weigend, Strafrecht AT, 5� Auflage�, Berlin 1996�

Kindhäuser, Urs, Strafprozessrecht, Baden-Baden 2010�

Kunter/ Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18� Baskı, İstanbul 2010�

Meyer-Grossner, Strafprozessordnung-kurz Kommentar, 51� Auflage, München 2008�

Ostendorf, Heribert, Strafprozessrecht, Baden-Baden 2012�

Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6� Baskı, Ankara 2014�

Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010�

Roxin, Claus, Strafverfahrenrecht, 25� Auflage, München 1998�

Senge, Lothar, Strafprozessorndnung, Karlsruher Kommentar, München 2008�

Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5� Baskı, Ankara 2014�

Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 5� Baskı, Ankara 2014�

Şahin-Öztürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II�, Ankara 2015�

TBMM Adalet Komisyonu Tarafından Hazırlanan TCK Tasarısına İlişkin Rapor, (08�03�2004 tarih 1/593 esas ve 60 karar numaralı ) bkz� in� Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3� Baskı, Ankara 2006�

TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu, (T�1�12�2004�,E�1/535,1/292, Karar: 65), in� Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 14� Baskı, Ankara 2015�

Toroslu/Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2015�

Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006�

Elvan KEÇELİOĞLU


HA

KE

ML

İ

Yokuş Sevük, Handan, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, İHFM, LXIV, S�1�,(2006), s� 49-107�

Zafer, Hamide, Türk Ceza Hukukunda Kusur Kavramı -Normatif Teorinin Öne Çıkışı-Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukukunun Ayrılmazlığı, MÜHFD, 2 (2009/2)�

HAKEMLİ

Makalenin Geldiği Tarih: 24�03�2015 Kabul Tarihi: 06�10�2015* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri

Tabanında indekslenmektedir. Makalede yayımlanan görüş ve düşünceler tamamen yazarın kişisel fikirlerini yansıtmakta olup, hiçbir şekilde Askerî Yargıtayın veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin görüş ve düşüncelerini yansıtmamaktadır�

** Askerî Hâkim Kıdemli Albay, Askerî Yargıtay 2’nci Daire Üyesi, muyaslan@yahoo�com�

Türk Silahlı Kuvvetlerinin Uluslararası Askerî

Müdahalelerde Görevlendirilmesinin

İç Hukuktaki Dayanakları*

Dr. M. Yasin ASLAN**


HA

KE

ML

İ

Öz

Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK)nin ülke dışına gönderilmesi, Bakanlar Kurulunda tüm bakanlarca imzalanan ve Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM)’nden bu yönde izin talebini içeren bir tezkerenin Başbakanlık tarafından TBMM Başkanlığına sunulması ve bu tezkerenin TBMM Genel Kurulunda görüşülüp oylanması sonucunda alınan karar ile gerçekleşmektedir� Bu kararlar, Meclis kararı niteliğindedir ve yasama organının yürütme organıyla ilişkilerine dair kararlardan birine örnek teşkil etmektedir� Anayasa’nın 117/2, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 35 ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 85/1’inci maddelerine göre, TSK’nin görevi, yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmak olarak tespit edilmiştir� Anayasanın 92’nci maddesi gereğince, TSK’nin yurt dışına gönderilmesine TBMM izin verir� TBMM’nin bu konudaki kararı kanun veya iç tüzük niteliğinde olmadığından, Anayasa Mahkemesinin deneti-mine tabi değildir� Kuvvet kullanımı bir devlet için en önemli konulardan birisi olduğu için kuvvet kullanımında yetkili organlar Anayasa’da düzenlenmiştir� Ancak bu düzenlemeler açık ve net olmadığı için yeni tartışmaları da gündeme getirmiştir� Bu tartışmaların ilkini yasama ve yürütme arasındaki yetki tartışması oluştururken ikincisini yürütmenin kendi içindeki yetki kullanımı tartışması oluşturmaktadır� Özellikle Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi ilkesinin getirilmiş olması bu tartışmayı arttırmaktadır�

Anahtar Kelimeler: Askerî harekât, kuvvet kullanımı, tezkere, millî güvenlik, Anayasa, meşruluk�


HA

KE

ML

İ

DEPLOYING TURKISH ARMED FORCES IN INTERNATIONAL MILITARY INTERVENTIONS

IN ACCORDANCE WITH DOMESTIC LAW

ABSTRACT

The Turkish Armed Forces may be deployed abroad by a decision of the Grand National Assembly of Turkey (GNAT) after the Council of Ministers submits a mandate seeking permission for sending troops abroad, including all ministers’ signature to the General Assembly of GNAT and permission given by GNAT� This mandate is a Parliament decision and is a significant example of relations between legislative and executive� In accordance with the Constitution article 117 paragraph 2; Internal Service Code of Turkish Armed Forces article 35, and Internal Service Regulation of Turkish Armed Forces article 85 paragraph 1; Turkish Armed Forces have a duty to defend country against threats and dangers from abroad; to sustain and empower standing strong military forces to deter threats; to operate abroad in accordance with the decision of the GNAT; and to help maintain international peace and security� The Constitutional Court cannot supervise decision of the GNAT because this decision is not a code, nor is an internal regulation�

Keywords: Military operations, use of force, mandate, national security, Con-stitution, legitimacy�


HA

KE

ML

İ

Giri ş

Silahlı kuvvetlerin kullanılması kavramı, geniş anlamıyla her şeyden önce konvansiyonel muharebeyi, bunun yanında güvenlik kuvvetlerine yardım veya düşük yoğunlukta çatışma ortamında kuvvet kullanılmasını ve çeşitli özel harekât görevleri için silahlı kuvvetlerin yurt dışına gönderilmesini ifade eder�[1] Terör eylemleri ve silahlı çatışmalar sadece iç hukuku değil, insan hakları dolayısıyla, uluslararası hukuku da yakından ilgilendirdiği için, terör eylemlerine yönelik iç güvenlik harekâtı ve sınır ötesi harekâtların hukuksal çerçevesinin iyi belir-lenmesi gerekmektedir�[2]

Bir devletin anayasal düzeninin, millî varlık ve bütünlüğünün, uluslararası siyasal, sosyal, kültürel ve ekonomik çıkarlarının her türlü tehdit ve müdahalelere karşı korunması ve kollanması, millî güvenlik kavramı ile ifade edilmektedir� Millî güvenliği tehdit eden bir kısım olaylar önceden tahmin edilebilirken, bir kısım olaylar da nispeten kısa sayılabilecek bir sürede ortaya çıkıp tırmanabilir� Örneğin; Kıbrıs, Suriye veya Irak’ın geleceği, Yunanistan’ın karasularının geniş-liğini 12 deniz miline çıkarması ihtimali, Ermenistan’ın Nahcivan’a müdahalesi ve bir kısım Azerbaycan topraklarını işgali millî güvenliği tehdit edebilecek boyutlardaki olaylardandır� Bu tür muhtemel durumların kriz yönetimi çer-çevesinde, somut olayların tırmanıp gelişmesinden önce değerlendirilmesi, millî hedeflerin ve politikaların saptanması, bu durumlara ilişkin olarak silahlı kuvvetlerin kullanılması hallerini kapsayacak şekilde, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM)nden gerekli izinlerin zamanında alınması önem taşımaktadır�

Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK)nin ülke dışına gönderilmesi, Bakanlar Kuru-lunda tüm bakanlarca imzalanan ve TBMM’den bu yönde izin talebini içeren bir tezkerenin Başbakanlık tarafından TBMM Başkanlığına sunulması ve bu tezkerenin TBMM Genel Kurulunda görüşülüp oylanması sonucunda alınan karar ile gerçekleşmektedir� Bu kararlar, Meclis kararı niteliğindedir ve yasama organının yürütme organıyla ilişkilerine dair kararlara önemli bir örnek teşkil etmektedir�

Kuvvet kullanımı bir devlet için en önemli konulardan birisi olduğu için kuvvet kullanımında yetkili organlar Anayasa’da düzenlenmiştir� Ancak bu

[1] Barışı destekleme harekâtı bu kapsama dâhildir� Bakınız Bakanlar Kurulunun 30.09.1996 tarihli ve 96/8716 sayılı kararıyla yayımlanan Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği.

[2] Sadi Çaycı, “Countering Terrorism and International Law: The Turkish Experience,” Michael N� Schmitt & Gian Luca Berute (Eds�), Terrorism and International Law: Challenges and Responses, Meeting of Independent Experts on Terrorism and International Law, San Remo, 24-26 October 2002, s. 143�


HA

KE

ML

İ

düzenlemeler açık ve net olmadığı için yeni tartışmaları da gündeme getir-miştir� Bu tartışmaların ilkini yasama ve yürütme arasındaki yetki tartışması oluştururken ikincisini yürütmenin kendi içindeki yetki kullanımı tartışması oluşturmaktadır� Özellikle Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi ilkesinin getirilmiş olması bu tartışmayı arttırmaktadır�

Türk Hukukunda, 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 3’üncü maddesinde savaşın bir tanımının yapıldığı görülmektedir� Söz konusu yasa hükmüne göre, savaş, “(d)evletin bekasını temin etmek, millî menfaatleri sağlamak ve milli hedefleri elde etmek amacıyla, başta askerî güç olmak üzere, Devletin maddi ve manevi tüm güç kaynaklarının, hiçbir sınırlamaya tabi tutulmadan kullanılmasını gerektiren silahlı mücadele” olmaktadır� Hemen belirtmek gerekir ki, bu tanım kendini savunma amacının sınırlarını aşan ve saldırı savaşını da içerebilecek bir anlayışı çağrıştırmaktadır� Zira bu tanımda silahlı kuvvet kullanılmasının hiçbir sınırlamaya tabi tutulmadığı ifade edilmiş-tir� Hâlbuki ulusal kaynakların sınırlı olması sebebiyle buna maddi bakımdan imkân bulunmadığı gibi, bu hüküm gerek uluslararası hukuka ve gerekse silahlı kuvvetlerin kullanılmasını uluslararası hukuka uygunluk şartına bağlayan Anayasa’nın 92’nci maddesine açıkça aykırı düşmektedir�[3]

I. Silahlı Kuvvet Görevlendirilmesinde Yetkili Makamlar

Başta Millî Güvenlik Kurulu olmak üzere, millî güvenlik politikasının olu-şumu ve uygulanmasında görev, yetki ve sorumluluğu bulunan tüm kurum ve kuruluşların karar sürecine katılmaları, tespit edilen politikaların başarısı için önemlidir� Bu çerçevede, “millî güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından”, Bakanlar Kurulunun TBMM’ye karşı sorumlu olduğu görülmektedir� Anayasa’ya göre “Başkomutanlık; TBMM’nin manevi varlığından ayrılamaz ve Cumhurbaşkanı tarafından temsil olunur� Genelkurmay Başkanı, savaşta Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı namına yerine getirir”�[4] Genelkurmay Başkanı, “barışta ve savaşta Silahlı Kuvvetlerin komutanıdır”�

Silahlı Kuvvetler, geleneksel dış güvenliğin sağlanması görevi yanında, iç güvenliğin sağlanması alanında da kullanılabilirler� İç güvenliğin sağlanması alanında güvenlik güçlerine yardım amacıyla Silahlı Kuvvetlerin kullanılması konusu Anayasa’da ve ilgili kanunlarda düzenlenmiştir� Anayasa’da Silahlı

[3] Sadi Çaycı, Silahlı Kuvvetlerin Kullanılması, Ankara: Genelkurmay Basımevi, 1995, s� 46�

[4] Anayasa madde 117�


HA

KE

ML

İ

Kuvvetlerin de gerektiğinde kullanılması öngörülen olağanüstü yönetimler, barış dönemi içerisinde üç şekilde görülebilir� Bunlar; Anayasamızın “Olağanüstü Haller” başlığı altında, 119’uncu maddesindeki; “Tabii afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü hal” ile 120’nci maddesindeki; “Şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebepleriyle olağa-nüstü hal”dir� Ayrıca, Anayasa’nın “Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali” başlığı altındaki 122’nci maddesinde de bir diğer olağanüstü yönetim usulü olarak sıkıyönetim öngörülmüştür� Silahlı Kuvvetlerden yardım talebiyle iç güvenlikte silahlı kuvvetlerin kullanılabileceği diğer bir durum da, iç güvenlik olaylarında güvenlik güçlerinin yetersiz kalması halinde, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11’inci maddesine göre, mülki amirlerin kuvvet talebinde bulunması üzerine, silahlı kuvvetlerin kullanılmasıdır�

Anayasa’nın “Savaş hali ilanı ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme” başlıklı 92’nci maddesine göre; milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde savaş hali ilanına ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir� Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde veya ara vermede iken ülkenin ani bir silahlı saldırıya uğraması ve bu sebeple silahlı kuvvet kullanılmasına derhal karar verilmesinin kaçınılmaz olması halinde Cumhurbaşkanı da, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verebilir�” düzenlemesi yer almaktadır�

TSK’nin kullanılabilmesinde gerek karar verme aşamalarında ve gerekse görüş bildirme konusunda hukuken yetkili kılınmış olan makamlar; Cumhur-başkanlığı, TBMM, Bakanlar Kurulu, Millî Güvenlik Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığı olarak belirlenmiştir� 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 5’inci maddesine göre de, Türkiye’nin taraf olduğu BM Antlaşması ve Kuzey Atlantik Paktı (NATO) Antlaşması gibi, uluslararası sözleşmelerin gerektirdiği durumlarda, Genelkurmay Başkanlığının görüşleri alınarak, TSK’nin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına karar verme yetkisi TBMM’ne verilmiştir� Bu kuvvetlerle ilgili esasları tespit etmek görev ve yetkisi ise Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır�

Anayasa’nın ve İçtüzük’ün ilgili düzenlemelerinde görüldüğü gibi, TBMM’nin izni olmadan ülkeye yabancı asker kabul edilmesi veya ülke dışına asker gönde-rilmesi mümkün değildir� Hatta TBMM İçtüzüğü, asker göndermenin belli bir süre için olabileceğini de hüküm altına almıştır� Ayrıca süreyi tayin etme yetkisi


HA

KE

ML

İ

2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 16’ncı maddesi gereğince TBMM’ye aittir�[5]

Anayasa’nın 117/2, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 35 ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 85/1’inci maddelerine göre, TSK’nin görevi, yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmak olarak tespit edilmiştir�[6]Anayasa’nın 92’nci maddesi gereğince, TSK’nin yurt dışına gönderilmesine TBMM izin verir� TBMM’nin bu konudaki kararı kanun veya iç tüzük niteliğinde olmadı-ğından, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi değildir�[7]

Mevcut yasal düzenlemeler ve Anayasa hükümleri göz önüne alındığında, silahlı harekâtın uluslararası hukuka, bu bağlamda BM Sözleşmesi ve diğer uluslararası düzenlemelere, Anayasa ve ilgili yasa hükümlerine uygun olması gerekmektedir� Ayrıca TBMM’den izin alınmalı, acil durumlarda Cumhurbaş-kanının kararı alınmalı, Bakanlar Kurulu verilen izin doğrultusunda Genelkur-may Başkanlığına siyasal direktifini vermelidir� Genel esaslar bu şekilde tespit edildikten sonra, silahlı harekâtın uygulanmasıyla ilgili diğer bütün hususlar Genelkurmay Başkanlığı tarafından yerine getirilir� Ancak TSK’nin kullanıl-masında son söz ve takdir yetkisi hükümete aittir� Siyasi direktif genel nitelik taşımalıdır� Siyasal direktifte önemli hukuksal noktalar belirtilmeli, ancak ayrıntıya girilmemelidir�[8]

İç güvenlik faaliyetleriyle ilgili olarak, gerek 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11/D maddesinde ve gerekse 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun, aynı doğ-rultuda bulunan 11/P maddesinde, olağanüstü halin ilanına veya devam etme-sine sebep olan durumların Türkiye sınırları üzerinde sürmesi ve eylemcilerin

[5] Baran Kuşoğlu, “Türk Anayasa Hukukunda Silahlı Kuvvetlerin Yurt Dışına Gönderilmesine Dair Tezkereler,” Yasama Dergisi, Sayı 17, 2010, s� 14�

[6] TSK İç Hizmet Kanunu’nun 35’inci maddesinin ilk hali; “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır�” iken, 6496 sayılı Kanun’un 18’inci maddesiyle yapılan değişiklikten sonra, madde “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır�” şeklinde yeniden düzenlenmiştir�

[7] Ancak, teori her zaman pratiğe yansımamakta, TBMM’nin bu gibi kararları üzerinde siyasi denetim söz konusu olmaktaysa da, o da çoğu kez işletilememektedir�

[8] Çaycı, Silahlı Kuvvetlerin Kullanılması, s� 124�


HA

KE

ML

İ

komşu ülke topraklarına sığınması durumunda, valinin talebi üzerine ilgili askerî komutanlık tarafından mahdut hedefli sınır ötesi harekâtın planlanıp icra edileceği hükme bağlanmıştır� Ancak bunun için ilgili komşu ülke ile karşılıklı mutabakata varılmış olması ve her defasında Genelkurmay Başkanlığı vasıtasıyla Hükümetin izninin alınması gerekmektedir�

Anayasa’da silahlı kuvvetlerle ilgili hükümlerin çeşitli maddelere serpiştirilmiş olduğu görülmektedir� Başkomutanlık ve Genelkurmay Başkanlığı hakkındaki 117’nci maddede, silahlı kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanması sorumluluğu Bakanlar Kuruluna verilmiştir� Buradan, pozitif anayasa hukuku bakımından, silahlı kuvvetlerin asıl görevinin millî savunma ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır� Diğer yandan, bu maddede gerek “yurt savunmasına hazırlanma” görevine “millî güvenliğin sağlanması” çerçevesinde işaret edilmiş olması, gerekse Millî Güvenlik Kuruluyla ilgili 118’inci maddeye “Millî Savunma” ana başlığı altında yer verilmiş olması, silahlı kuvvetlerin görevli olduğu alanın millî güvenliğin en önemli parçasını oluşturduğunu göstermektedir� Millî güvenliğin sağlanmasında silahlı kuvvetlere düşen bu görev, Bakanlar Kurulunun siyasi sorumluluğu altında yerine getirilir�

Milli Güvenlik Kurulu, Anayasa’nın 118’inci maddesine uygun olarak, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu ile kurulmuştur� Devle-tin ulusal güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili konularda tavsiye kararları alır ve gerekli koordinasyonun sağlanması için görüş tespit eder, bu tavsiye kararlarını ve görüşlerini Bakanlar Kuruluna bildirir� Kurul kararları, Anayasa’nın 118’inci maddesi ile 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu’nun 4’üncü maddesinde açıklandığı üzere tavsiye niteliğinde olup, uygulama şekil ve kararını verecek otorite, önce Bakanlar Kurulu, sonrasında ise TBMM’dir�

II. TBMM Kararı ve Hukuki Niteliği

Anayasa’nın 87’nci maddesi gereğince, savaş ilanına karar vermek, TBMM’nin görev ve yetki alanındadır� İç hukukta silahlı kuvvetlerin kullanılmasını gerekti-ren durumların dışında, uluslararası düzen içerisinde silahlı kuvvet kullanılması, Anayasa’ya göre TBMM’nin iznine tabidir�[9] Buna göre; milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde, savaş hali ilanına veya Türkiye’nin taraf olduğu millet-lerarası antlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında, TSK’nın yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvet-lerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisi TBMM’nindir� TBMM’nin

[9] Anayasa madde 92�


HA

KE

ML

İ

izin verme yetkisi teknik anlamda bir yasama faaliyeti olmayıp, kendine özgü bir karar niteliğindedir�

Anayasa’daki bu hükmün başında yer alan ifadeden de anlaşılacağı üzere, TBMM’ce bu konularda verilecek bir kararın hukuka uygunluğunun ön şartı, kararın “uluslararası hukuka uygun” olmasıdır�[10] TSK’nin yabancı ülkelere gönderilmesi konusunda, TBMM’den ön izin alınmasını gerektiren durum-larda, bu izin alındıktan sonra, TSK’nin yurt dışına fiilen gönderilmesi veya gönderilmemesi, askerî harekâtın somut hedefi ve kapsamının tayini konuları Hükümet tarafından takdir ve tayin olunur� Harekâta iştirak edecek birlikle-rin yapısı, hedefler, harekâtın başlama vakti ve süresi, çatışma kuralları gibi harekât planının ve harekât emrinin teknik ayrıntıları ise askerî kuruluşlarca tespit edilir�[11]

TBMM Kararının, Anayasa’nın silahlı kuvvetlerin kullanılmasının ulusla-rarası hukuka uygun olması şartını düzenleyen 92’nci maddesine aykırı olacak şekilde yorumlanmaması gerekmektedir�[12] Anayasa’nın 92/1’inci maddesindeki “Uluslararası hukukun meşru saydığı haller” ibaresini, bir meşruiyet ölçütü olarak değerlendirmek gerekir� Anayasa’nın 92’nci maddesi bağlamında yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisi TBMM’nindir� Birleşmiş Milletler (BM) Güvenlik Konseyinin ancak üye devletlere, bu konuda yetki vermesi söz konusu olabilir� Bu yetki verme, muhatap devletlere yönelik bir

[10] Bu bağlamda, TBMM’nin 5�9�1990 tarihli ve 108 sayılı Kararı ile Orta Doğu’da barışın ve istikrarın yeniden tesisini öngören 678 sayılı BM Güvenlik Konseyi Kararını desteklemek için çıkarılan 17�1�1991 tarihli ve 126 sayılı Kararına ilişkin ayrıntılı görüş ve değerlendirmeler için bakınız; Meltem Dikmen-Caniklioğlu, “Ulusal ve Uluslararası Hukuk Işığında Türkiye’nin 2003 Tezkere Serüvenine İlişkin Görüşler-Düşünceler,” Dokuzeylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 9, Cilt 2, 2007, s� 29-97�

[11] Caniklioğlu, s� 46� [12] İç hukuklarda yer alan “harp hali” ile ilgili hükümlerin uluslararası hukuk kapsamındaki

“harp” veya “silahlı çatışma” kavramları ile tamamen aynı anlamda olmadığı hatırlanmalıdır� Nitekim Emekli Sandığı Kanunu’ndaki özel koşullar ve hükümler nedeniyle, İç Güvenlik Harekâtına katılan personelin vazife malullüğü statüsünün “harp malulü” olarak nitelendirilmesi yahut sıkıyönetim ilanı durumunda, sıkıyönetim askerî mahkemelerinin, Sıkıyönetim Kanunu gereğince savaş haline ilişkin bir kısım hükümleri uygulaması, ülkede savaş hali bulunduğu şeklinde yorumlanamaz� Seferberlik ve savaş hallerinde iç hukuka göre de; kamu hürriyetlerinin bazılarının askıya alınması, askerlik hizmeti dâhil, vatandaşlardan barış zamanındakinden farklı, ağır ve kapsamlı yükümlülükler ve hizmetler talep edilmesi, barışta suç teşkil etmeyen bazı eylemlerin suç sayılmasını ve belli suçların cezalarının ağırlaştırılmasını gerektiren hükümlerinin yürürlüğe girmesi söz konusu olur� Uluslararası nitelik taşıyan bir silahlı çatışma durumunda, silahlı çatışma hukukunun tüm hükümleri uygulanır (Handbook on International Rules Governing Military Operations, Geneva: International Committee of Red Cross, 2013).


HA

KE

ML

İ

emir veya kendiliğinden icra edilebilecek bir karar anlamını taşımaz�[13] Ayrıca BM Güvenlik Konseyinin hukuk yaratma yetkisi de bulunmamaktadır� Konsey, yürürlükteki uluslararası hukuka uygun olarak görev, yetki ve sorumluluklarını yerine getirmek durumundadır�[14] TBMM tatilde veya ara vermede iken ülkenin ani bir saldırıya uğraması ve bu sebeple silahlı kuvvet kullanılmasına derhal karar verilmesinin kaçınılmaz olması halinde, Cumhurbaşkanı da Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verebilir�

Dış tehdit ve saldırılara karşı ülke bağımsızlığının korunması amacıyla silahlı kuvvetlerin görevlendirilmesi, bir başka deyişle savaşla ilgili yetkiler Türk anayasa geleneğinde parlamentoya tanınmıştır� 1921 Anayasası, “savaş ilanı” konusunu açıkça düzenlememiş, fakat Meclisin yetkileri sayılırken 7’nci maddede “muahede ve sulh akdi ve vatan müdafaası ilanı gibi hukuku esasiye Büyük Millet Meclisine aittir�” denilmiştir� Buradan Meclisin, barış yapabilme ve savunma savaşı ile sınırlı bir yetkiyle donatılmış olduğu söylenebilir� 1924 Anayasası’nın 26’ncı maddesinde ise “Devletlerle sözleşme, andlaşma ve barış yapmak, harp ilan etmek”, Meclisin ancak kendisinin kullanabileceği yetkiler arasında sayılmıştır�

1961 Anayasası TBMM’nin görev ve yetkileri arasında “silahlı kuvvet kulla-nılmasına izin verme” kenar başlığı altında; milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde savaş hali ilanına ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisini TBMM’ye vermiştir�[15] Savaş ilan etmeden “yabancı ülkelere asker gönderme ya da asker kabul etme” durumu daha önce 1924 Anayasasında açıkça yer almadığı ve Kore Savaşına bu yolla TBMM kararı olmadan asker yollandığı için, bu durumlar da açıkça TBMM’nin iznine bağlanmış ve uygulama 1982 Anayasası’nda da aynen korunmuştur�[16]

Anayasa’nın, Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini sayan 104’üncü mad-desinin “yürütme alanına ilişkin” yetkileri sayan (b) bendinde de “Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar vermek” yer almaktadır� Ayrıca Anayasa’nın 87’nci maddesi, savaş hali ilanından farklı olarak, 1961 Anayasasının düzen-lemediği bir konuda, TBMM’ni “savaş ilanına karar vermek” ile de yetkili

[13] BM Güvenlik Konseyinin Irak’la ilgili kararlarına ilişkin tartışmalar için bakınız; Caniklioğlu, 2007: 29-97�

[14] Caniklioğlu, s 56� [15] 1961 Anayasası madde 66� [16] Caniklioğlu, s� 53�


HA

KE

ML

İ

kılmıştır� Barış döneminde seferberlik ve savaş hali için yapılacak hazırlıklar Bakanlar Kurulunun görev, yetki ve sorumluluğundadır� 2941 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesine göre, “savaş ilanına TBMM tarafından karar verilir�” Yurt dışına asker gönderme veya yabancı asker bulundurma konusu, aslında savaş ve savaş hali ilanına özgü konulardır ve ayrıntılı yetki, görev ve sorumluluklar Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu ile çizilmiştir�

Meclisin izni, Hükümetin Anayasa’dan kaynaklanan yürütmeye özgü yet-kisine ve dış politikayı ilgilendiren sorumluluğuna etki edemez� Bu konudaki üstünlük/öncelik Meclisin değil, Hükümetindir� Meclis sadece Hükümetçe karar verilen silahlı kuvvet kullanımına onay verir ya da vermez, ancak Hükümeti böyle bir kullanıma zorlayamaz� Kullanımın niteliği çerçevesi ve süresi Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır� Anayasa’nın 92’nci maddesi de yalnızca bu konudaki izin verme yetkisinin Meclis’e ait olduğunu söylemektedir�

Meclis bu yetkisini kullanırken Bakanlar Kurulunun takdirinde olan kuvvet kullanımının nerede ve nasıl olacağına ilişkin hususlara müdahale etmemelidir� Ancak süreyi tayin etme yetkisi Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 16’ncı maddesi gereğince TBMM’nindir� Meclis vereceği izinde Hükümetin silahlı kuvvet kullanımı hakkında sahip olduğu yetkinin somut olaydaki amaç ve kapsamını göz önünde bulundurarak, bu yetki kullanımının açık bir keyfiliğe dönüşmesini engelleyecek şekilde karar vermeli, yetkinin dış sınırlarını belir-lemekle yetinmelidir�

III. Cumhurbaşkanının Yetkisi

Cumhurbaşkanı, 1961 Anayasasında olmayan, ancak 1982 Anayasasının 92’nci maddesinin 2’nci fıkrası ile getirilen bir düzenlemeyle, TBMM tatilde veya ara vermede iken ülkenin ani bir silahlı saldırıya uğraması ve bu sebeple silahlı kuvvet kullanılmasına derhal karar vermesinin kaçınılmaz olması halinde, TSK’nin kullanılmasına karar verebilir�[17] Öğretideki baskın görüş, demokratik egemenlik ilkesine dayalı bir parlamenter rejimin gereği olarak, Cumhurbaşka-nının bu işlemi, ortak imza ya da diğer bir ifadeyle, karşı imza kuralına uygun olarak yapabileceği şeklindedir�[18]

Anayasa’nın 92’nci maddesinin 2’nci fıkrasından kaynaklanan kuvvet kul-lanımında, Cumhurbaşkanının işleminin ortak imza kuralına uygun olması

[17] Anayasa’nın 104’üncü maddesinde belirtilen hallere bakınız� [18] Çaycı, Silahlı Kuvvetlerin Kullanılması, s� 21�


HA

KE

ML

İ

zorunludur denilebilir� Çünkü dış politikanın diğer konularında olduğu gibi, buradaki kritik karar alınmasında da sorumluluk Bakanlar Kurulundadır�

IV. Bakanlar Kurulunun Yetkisi

Özellikle “Millî güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından TBMM’ye karşı, Bakanlar Kurulu sorumludur�” diyen Anayasanın 117’nci maddesinin 2’nci fıkrası bu konudaki yetkiyi açık bir şekilde Bakanlar Kuruluna vermektedir� Anayasa’nın 117’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında, Genelkurmay Başkanının görev ve yetkilerinden dolayı Başbakana karşı sorumlu olduğu belirtilerek, denetleme yetkisi de Bakanlar Kurulunun başı olan Başbakana verilmiştir� Başbakan yürütmenin köşe taşıdır, bu sıfatıyla halkın ve yasama organının önünde Hükümeti temsil eder�

Ülkenin iç ve dış siyasetini belirleme yetkisine sahip olan Bakanlar Kurulu, kuvvet kullanımı konusunda da girişim önceliğine sahip bulunmaktadır� Kuvvet kullanımının gerekli olduğuna karar veren Bakanlar Kurulu, kuvvet kullanımı konusundaki yetkilerini kullanmak için önceden Meclisin iznini almak zorun-dadır� Bu konudaki takdir yetkisi Bakanlar Kuruluna, izin verip vermeme yetkisi de Meclise aittir� Ancak, iznin verilmesi ile TBMM’nin yetkisinin sona erdiği şeklinde bir düşünceye kapılmamalıdır� Meclis istediği zaman verdiği izni geri almaya ve kapsamını değiştirmeye yetkilidir�

Seferberlik ve savaş hali hazırlıkları bağlamında, Bakanlar Kurulunun görev, yetki ve sorumlulukları 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilmiştir� Bu madde gereğince TBMM tarafından TSK’nin yurt dışında kullanılmasına karar verilmesi durumunda, bu kuvvetlerle ilgili esasları belirlemek yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir�

V. Silahlı Kuvvet Kullanılması Kararının Yargısal Denetimi

Anayasa’nın 92’nci maddesi gereğince, TSK’nin yurt dışına gönderilmesine Türkiye Büyük Millet Meclisi izin verir� TBMM’nin bu konudaki kararı kanun veya iç tüzük niteliğinde olmadığından, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi değildir�

Anayasa Mahkemesinin 107 ve 108 sayılı TBMM Kararları[19] hakkında verdiği 24�9�1990 tarihli, 1990/31-24 Esas ve Karar sayılı kararında; bu konu-daki TBMM kararlarının Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulacak yasayla eşdeğer ve etkinlikte metinler olmadığı için, işin esasının incelenmesinin

[19] Yani, “Tezkere”ler�


HA

KE

ML

İ

gerekmediği belirtilmiştir� Ancak, Anayasa Mahkemesi bu sonuca işin esasına girerek ulaşmıştır� Çünkü Mahkeme, TBMM kararlarının neden, kapsam, amaç, yer ve süre unsurlarını karar metnine dayanarak ayrı ayrı değerlendirmiştir�[20]

Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 92’nci maddesi gereğince Hükümete TBMM tarafından yasama organının işlem türlerinden biri olan “karar” ile izin verilmesinin Anayasa’nın 117’nci maddesinin amacı doğrultusunda uzmanlık ve yönetim tekniğinin kaçınılmaz bir gereği olduğunu vurgulamış, 107 ve 108 sayılı TBMM kararlarının anayasal yargı denetimine bağlı tutulacak yasama işlemle-rinden olmadıklarını belirtmiştir� Yasama organınca Hükümete izin verilmesi, iznin gelişim seyri ya da sonuçlarıyla TBMM’nin bağının kesildiği biçiminde yorumlanmamış, izni veren yasama organının sahip olduğu salt güç nedeniyle, gerektiğinde bu izni değiştirebileceği ya da geri alabileceği ilk incelemede ifade edilmiştir� Açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesi her iki TBMM kararının Anayasaya aykırı olup olmadıklarını saptamak amacıyla esasa girerek inceleme yapmayı gerekli görmemiştir� Karşı oy gerekçesinde, yasama organının işlemle-rinin oluşturulmasında uygulanan yöntemlerle birlikte içeriğine bakılarak yargı denetimine tabi tutulup tutulamayacağının saptandığı belirtilmiştir� Bu yüzden oluşum yöntemi, Anayasa Mahkemesince denetlenecek metinlerle eşdeğer ve aynı nitelikte ise, evreleri ve adı engel sayılamaz görüşü ileri sürülmüştür� Ayrıca Anayasa’nın 92’nci maddesinde yazılı izin verme yetkisinin, yasama organının ortak kabul etmez, vazgeçilmez ve devredilmez yetkisini belirttiği, bunun da yasa yoluyla kullanılmasında duraksama olmaması gerektiği savunulmuştur� Dolayısıyla “yasa” yerine “karar” yolu seçilerek, fakat yasa konularını kapsaya-rak yasa içerik ve niteliğinde bulunduğundan, bu yolla yasama yetkisinin devri öngörüldüğünden, 107 ve 108 sayılı karar adlı yasama işlemlerinin Anayasa’ya aykırı olduğu karşı oy yazısının gerekçesinde ifade edilmiştir�[21]

[20] Anayasa Mahkemesinn 24�9�1990 tarihli, 1990/31-24 Esas ve Karar sayılı kararı için bakınız; Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 26, s�391-407� Kararın karşı oy gerekçesinde, yer, süre ve koşulların somutlaştırılmamasının, Meclisin yetkisinin Anayasa’ya aykırı olarak Hükümete devri anlamına geldiği belirtilmiştir�

[21] Aynı kararın karşı oy gerekçesinde, yasama organının işlemlerinin oluşturulmasında uygulanan yöntemlerle birlikte içeriğine bakılarak yargı denetimine tabi tutulup tutulamayacağının saptandığı belirtilmiştir� Bu yüzden oluşum yöntemi, Anayasa Mahkemesince denetlenecek metinlerle eşdeğer ve aynı nitelikte ise, evreleri ve adı engel sayılamaz görüşü ileri sürülmüştür� Ayrıca Anayasa’nın 92’nci maddesinde yazılı izin verme yetkisinin, yasama organının ortak kabul etmez, vazgeçilmez ve devredilmez yetkisini belirttiği, bunun da yasa yoluyla kullanılmasında duraksama olmaması gerektiği savunulmuştur� Dolayısıyla “yasa” yerine “karar” yolu seçilerek, fakat yasa konularını kapsayarak yasa içerik ve niteliğinde bulunduğundan, bu yolla yasama yetkisinin devri öngörüldüğünden, 107 ve 108 sayılı karar adlı yasama işlemlerinin Anayasa’ya aykırı olduğu karşı oy yazısının gerekçesinde ifade edilmiştir�


HA

KE

ML

İ

Daha sonra, TBMM’nin Türk Silahlı Kuvvetlerinin yurt dışına gönderilmesi ilişkin Hükümete izin verilmesine yönelik 722 sayılı bir başka kararının iptali için Anayasa Mahkemesi’ne dava açan Recai KUTAN, Yasin HATİPOĞLU ve 111 milletvekilinin iptal istemini görüşen Anayasa Mahkemesi, bu istemi de oy çokluğu ile reddetmiştir�[22]

Anayasa Mahkemesi, TBMM’nin Bakanlar Kuruluna “izin” vermesi işle-mini bir “karar” ile gerçekleştirdiği ve bu kararın Anayasa’ya uygunluğunun denetlenemeyeceği içtihadında bulunurken, bir görüşe göre bu işlemler vatan-daşın hukukunu ilgilendirdiği için kanunla yapılması gereken veya Anayasa’ya uygunluk denetimi yolu açılması gereken işlemlerdendir�[23]

Anılan görüş ulusal güvenliği ilgilendiren bu tür konuların, bir hükümetin sayısal çoğunluğuna emanet edilmemeleri lazım geldiğini savunmaktadır�[24] Karşı görüş ise, Meclisin bu yöndeki kararlarının Anayasa’ya uygunluk denetimi yolunun açılmasının, mahiyetleri gereği siyasal nitelik taşıyan bu tür kararlara yönelik olarak, Anayasa Mahkemesi tarafından yerindelik denetimi yapılması tehlikesini beraberinde getirebileceğini öne sürmektedir�[25] Kanaatimizce de burada Anayasa Mahkemesi yargı kısıntısı yapmıştır�

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da 3�5�2007 tarihli, 2004/2299 Esas ve 2007/850 Karar sayılı kararında; “TSK Unsurlarının Sürekli Özgürlük Harekâtına Katkı ve Destek Amacıyla (Afganistan’da)[26] Görevlendirilmesine İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulmasıyla İlgili 29�11�2001 tarihli ve 2001/3331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı”nın iptali istemiyle açılan davada; anılan Bakanlar Kurulu Kararının, 10�10�2001 tarihli ve 722 sayılı TBMM Kararına dayan-makta olup; onun uygulanması niteliğinde olması, TBMM’nin bu konudaki kararlarının, Anayasa Mahkemesinin yargısal denetimine tabi bulunmaması ve dolayısıyla, TBMM’nin 722 sayılı kararının yetki devri niteliği taşıyıp taşıma-dığının idari yargı mercilerince denetlenemeyeceğine karar vermiştir�

[22] Anayasa’nın 90’ıncı maddesi usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağını öngörmektedir� Yine 90’ıncı madde gereğince usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır� Savaş hali ilanı ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme başlıklı 92’nci madde ise milletlerarası hukukun meşru saydığı haller ifadesine yer vermiştir�

[23] Kuşoğlu, s� 11� [24] Kuşoğlu, s� 12� [25] Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi, 2000, s�396-398 (<www�

anayasa�gen�tr/ictuzuk-niteligi�htm> (3�5�2015)�[26] Yazarın notu�


HA

KE

ML

İ

Silahlı kuvvetlerin yurt dışına yollanması kararları mahiyetleri gereği siyasi tercih ve takdire dayandıklarından Anayasa Mahkemesinin yargısal denetimi dışında kalmaktadır� Bu düşünceyle hareket eden Anayasa Mahkemesi, 18’inci yasama dönemin ilişkin olarak almış olduğu 107 ve 108 sayılı kararlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile açılan davayı reddetmiştir� Anayasa Mahkemesi, bu iki TBMM kararını ne Anayasaya uygunluk denetimine tabi tutulan işlem-lerden, ne de nitelik ve içerik yönünden bunlara eşdeğer metinlerden görmemiş, dolayısıyla işin esasına girmemiştir�

Sonuç

Anayasa’nın 92’nci maddesine göre, “Milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde savaş hali ilanına ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma-ların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına TBMM’nin izin verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir�” Bu madde hem tek taraflı savaş ilanını, hem savaş açılan ülkeye asker göndermeyi, hem de yabancı askerî kuvvetlerin bir savaş nedeniyle ülke topraklarında bulundurulmasına izin vermeyi kapsamaktadır� NATO Anlaşması’nın 7’nci maddesi de BM hukukuyla NATO arasındaki ilişkiyi düzenlemekte ve NATO Anlaşması’nın ne aynı zamanda BM üyesi olan üye ülkelerinin BM Antlaşması’ndan doğan hak ve yükümlülüklerini, ne de uluslararası barışın ve güvenliğin korunmasından öncelikle sorumlu olan BM Güvenlik Konseyinin bu yetkisini ortadan kaldırdığını açıkça hükme bağlamaktadır� Buna ek olarak, NATO Anlaşması’nın buna aykırı biçimde yorumlanamayacağı da 7’nci maddede açıkça yer almaktadır�[27]

Mevcut yasal düzenlemeler ve Anayasa hükümleri göz önüne alındığında, silahlı harekâtın uluslararası hukuka, bu bağlamda BM Antlaşması ve diğer uluslararası düzenlemelere, Anayasa’ya ve ilgili yasa hükümlerine uygun olması gerekmektedir� Ayrıca TBMM’den izin alınmalı, acil durumlarda Cumhurbaş-kanının kararı alınmalı, Bakanlar Kurulu verilen izin doğrultusunda Genelkur-may Başkanlığına siyasal direktifini vermelidir� Genel esaslar bu şekilde tespit edildikten sonra, silahlı harekâtın uygulanmasıyla ilgili diğer bütün hususlar Genelkurmay Başkanlığı tarafından yerine getirilir� Ancak TSK’nin kullanıl-masında son söz ve takdir yetkisi hükümete aittir�

[27] Aynı doğrultuda bakınız; Ece Göztepe, “Amerika’nın İkinci Irak Müdahalesinin Uluslararası Hukuk ve Türkiye’nin Bu Savaşa Katılımının Türk Anayasa Hukuku Açısından Bir Değerlendirmesi ya da ‘Haklı Savaş’ın Haksızlığı Üzerine,” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Sayı 59, Cilt 3, 2004, s� 96-97�


HA

KE

ML

İ

Anayasa yurt dışına asker gönderilmesine ya da yabancı askerî kuvvetle-rin Türkiye’ye gelmesine izin verme yetkisini TBMM’ye vermektedir� Ancak Anayasa’nın 92’nci maddesinde “Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası and-laşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında” ibaresiyle bir istisna hükmü getirilmiştir� Burada ifade edilen “taraf olunan milletlerarası andlaşma” da esas olarak Kuzey Atlantik (NATO) Antlaşması’dır� Çünkü Türkiye NATO’dan başka herhangi bir ittifak teşkilatına üye değildir� Bu istisna ifadesi, ister istemez, “milletlerarası hukukun meşru saydığı haller-den” olmasa da, Türkiye’nin taraf olduğu bir milletlerarası andlaşma gereğince, TBMM’nin izni olmaksızın doğrudan Hükümetin asker gönderme ve yabancı ülke askerlerinin Türkiye’ye gelmesi konusunda karar verme yetkisi de, hiçbir istisna olmaksızın TBMM’ye bırakılmalıdır�

Yurt dışına TSK’nin gönderilmesi ve yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına belli bir süre için izin verilmesi siyaseten çok önemli kararlardır� Bu siyasi kararların hukuksal temellerinin sağlam olması kadar, meşruiyetleri de büyük önem arz etmektedir� Dolayısıyla Anayasa değişikliğinin gündemde olduğu içinde bulunduğumuz süreçte, yeni Anayasa yapılırken milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerin neler olacağı dikkate alınmalı ve yeni anayasa metninde bu haller net bir şekilde belirtilmelidir� Meşruiyetin Türkiye’nin üye olduğu uluslararası kuruluşların aldıkları kararlarla mı, yoksa yalnızca BM Güvenlik Konseyi kararlarıyla mı sağlanacağı veyahut bu türden kararlar olsa bile, Türkiye’nin kendi meşruiyet ölçülerini belirlemesi ve bunları dikkate alması gerektiği tartışmaya yer vermeyecek şekilde düzenlenirse, kamuoyu da karmaşık hukuki tartışmalarla meşgul olarak enerjisini tüketmekten kurtulmuş olacaktır�

Yine ne tek başına BM Güvenlik Konseyi kararı, ne de tek başına bir TBMM kararı hukuki meşruiyet temelini oluşturmaz� BM Güvenlik Konseyinin bu konudaki bir kararının mevcudiyeti halinde bile TBMM izin vermekten kaçınabilir�


HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Acer, Yücel, “Sınır Ötesi Harekât ve Hukuksal Çerçevesi,” http://www�usakgundem�com/yazarlar�php?id=93&type=7 (19�1�2006), (Erişim: 24�1�2014)�

Akipek, Ömer İlhan, Devletler Arası Hukuk Bakımından Meşru Müdafaanın Mahiyeti ve Benzeri Müesseselerle Mukayesesi, Ankara: AÜHF Yayınları No:82, 1955�

Clausewitz, Karl von, What is War? Robert L� Pfaltzgraff, Jr�, (Ed�), Politics and International System, 2nd ed�, Washington,D�C�: Gippinkoff Company, 1992�

Çaycı, Sadi, İç Güvenlik Harekâtı, Askeri Adalet Dergisi, Yıl 22, Sayı 89, 1994, s� 14-38�

Çaycı, Sadi, Silahlı Kuvvetlerin Kullanılması, Ankara: Genelkurmay Basımevi, 1995�

Çaycı, Sadi, “Countering Terrorism and International Law: The Turkish Experi-ence,” Michael N� Schmitt & Gian Luca Berute (Eds�), Terrorism and International Law: Challenges and Responses, Meeting of Independent Experts on Terrorism and International Law, San Remo, 24-26 October 2002, s� 137-146�

De Lupis, Ingrid D�, The Law of War� Cambridge: Cambridge University Press, 1987�

Dikmen-Caniklioğlu, Meltem, “Ulusal ve Uluslararası Hukuk Işığında Türkiye’nin 2003 Tezkere Serüvenine İlişkin Görüşler-Düşünceler,” Dokuzeylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 9, Cilt 2, 2007, s� 29-97�

Dinstein, Yoram, War, Aggression and Self-Defence, Grotius Publications, Camb-ridge: Cambridge University Press, 1995�

Erdoğan, Feyiz, “Uluslararası Hukukta Ülkelerin Kuvvet Kullanabilmesinin Esas ve Şekilleri,” Kara Kuvvetleri Dergisi, Sayı 96, 1992, s� 57-60�

Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi, 2000, s�396-398 (<www�anayasa�gen�tr/ictuzuk-niteligi�htm> (3�5�2015)�

Göztepe, Ece, “Amerika’nın İkinci Irak Müdahalesinin Uluslararası Hukuk ve Türkiye’nin Bu Savaşa Katılımının Türk Anayasa Hukuku Açısından Bir Değerlen-dirmesi ya da ‘Haklı Savaş’ın Haksızlığı Üzerine,” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Sayı 59, Cilt 3, 2004, s� 80-103�

Gray, Cris H�, Postmodern Savaş, Yeni Çatışma Politikası (Çeviren Derya Kömürcü), İstanbul: Alfa Yayınları,2000�

Grotius, Hugo, Savaş ve Barış Hukuku, Seçmeler, (Çeviren Seha L� Meray), AÜSBF Yayınları No: 222-204, Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi 1967�


HA

KE

ML

İ

Hafızoğulları, Zeki, “Terör ve Hukuk,” Türkiye’de Terörizm, Dünü, Bugünü, Gelişimi ve Alınması Gereken Tedbirler, Bildiriler, Ankara 10-11 Mayıs 2000, Ankara: Türk Tarih Kurumu, 2003�

Handbook on International Rules Governing Military Operations, Geneva: Inter-national Committee of Red Cross, 2013�

İpek, Akın, “1982 Anayasasına Göre Kuvvet Kullanımında Yetkili Organlar,” Dumlupınar Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Sayı 22, 2008, s� 327-346�

Keskin, Funda, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Ankara: Öteki Matbaası, 1998�

Kuşoğlu, Baran, “Türk Anayasa Hukukunda Silahlı Kuvvetlerin Yurt Dışına Gön-derilmesine Dair Tezkereler,” Yasama Dergisi, Sayı 17, 2010, s� 5-38�

Sönmezoğlu, Faruk, Uluslararası Politika ve Dış Politika Analizi, İstanbul: Filiz Kitabevi, 1995�

HAKEMLİ


Tabanında indekslenmektedir.** İstanbul Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Öğretim

Üyesi.

Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve

Ölmesine Sebep Olma Suçu (Asck m.146)*

Gökhan Yaşar DURAN**

Gökhan Yaşar DURAN


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Askerî Ceza Kanunu (AsCK) 146’ncı maddesinde, silahları ve cephanelerine ilişkin olarak taksirle başkalarının yaralanmasına veya ölümüne neden olan suç faillerinin, Türk Ceza Kanunu (TCK)’nın bu konuda atıf yapılan 85 ve 89’ncu maddelerine göre cezalandırılacağı hükmolunmuştur� Makalemizde bu suç tipinin unsurları, niteliği ve özellikleri inceleme konumuzu oluşturacaktır�

Anahtar Kelimeler: Silah ve cephane, taksirle yaralama ya da öldürme, dikkat ve özen yükümlülüğü�

THE OFFENSE OF CAUSING INJURY OR DEATH TO SOMEONE IN MILITARY CRIMINAL LAW

(MILITARY CRIMINAL CODE: 146TH ARTICLE)

ABSTRACT

Relating to their weapons and ammunitions, it is regulated in the article 146’th of the Military Penal Code (AsCK) that, perpetrators who cause injury or death to others with negligence will be punished according to articles 85 and 89 th, which are referred on this issue, of the Turkish Penal Code (TCK)� The elements, characteristic and features of this type of crime will be our research topic in our article�

Keywords: Weapons and ammunition, negligent injury or killing, obligation for caution and care�

Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu (ASCK m.146)


HA

KE

ML

İ

I. GİRİŞ

Genel açıdan bakıldığında, taksirli suçların cezalandırılmasıyla insanların gitgide yoğunlaşan toplumsal yaşam içinde daha dikkatli davranmaları temin edilmek istenmiştir[1]� Ancak belirli bir mesleği ifa edenlere yönelik olarak, bu mesleklerinin özellikleri karşısında, özel kanunlarda yer alan mesleki taksir biçimleri de bulunmaktadır� Mesleki taksir ceza hukukundaki taksirden ayrı ve farklı bir müessese değildir[2]�

Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK)[3]’nin icra ettiği görevlerde yürütülen askerî hizmetin niteliği gereği, her zaman dikkatli ve özenli davranılmasını gerek-tirmektedir� Bu husus ayrıca disiplinin tesis ve idamesi bakımından da önem taşımaktadır� Bu nedenle en küçük bir dikkatsizliğin dahi disiplini bozabile-ceğinden hareketle, Askerî Ceza Kanunu (AsCK)’nda taksirle de işlenebilen suçlara yer verilmiştir�

AsCK 146’ncı maddesinde, silahları ve cephanelerine ilişkin olarak taksirle başkalarının yaralanmasına veya ölümüne neden olan suç faillerinin, Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun bu konuda atıf yapılan 85 ve 89’ncu maddelerine göre cezalandırılacağı hükmolunmuştur� Bu nedenle makalede inceleme yöntemi olarak, taksir kavramı içinde konu değerlendirilerek, suç tipi konuya ilişkin Askerî Yargıtay kararları ile birlikte tanıtılmaya çalışılacaktır�

II. GENEL BİLGİLER

A. MADDENİN DÜZENLENİŞİ

Kabul edilişinden itibaren herhangi bir değişikliğe uğramadan günümüze kadar gelen AsCK’nın 146’ncı maddesi mesleki taksirle işlenebilen askerî suç-lardan biridir[4]� Madde şöyledir: “Silâhları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik

[1] Hakan Hakeri, Ceza Hukuku (Genel Hükümler), 14�Baskı, Ankara 2012, s�212�[2] O�Kadri Keskin, Taksirle Ölüme ve Yaralanmaya Neden Olma, Ankara 1994, s�149�[3] ‘Türk Silâhlı Kuvvetleri: Kara (Jandarma dahil), Deniz (Sahil Güvenlik dahil) ve Hava

Kuvvetleri subay, askerî memur, astsubay, erbaş ve erleri ile askerî öğrencilerden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve kuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silâhlı Devlet kuvvetidir’ (211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu m�1)�

[4] Rıfat Taşkın, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1941, s�240; AsCK’da taksirle işlenebilen diğer suçlara, AsCK m�137 (‘silahların ve savaş malzemesinin taksirle önemli ölçüde zarara uğratılması’), AsCK m�136 (‘mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek’) örnek olarak gösterilebilir (Zeynel T� Kangal, Askerî Ceza Hukuku, 2�Baskı, Ankara, 2012, s�114)�



HA

KE

ML

İ

ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralan-masına veya ölmesine sebep olanlar hakkında Türk Ceza Kanununun 455 ve 459 uncu maddelerine göre ceza verilir�”

Hemen fark edileceği üzere bu maddenin atıfta bulunduğu 765 sayılı (mülga) TCK’nın 455 ve 459’ncu maddeleri, 5237 sayılı yeni TCK ile değiştirilmiş, 455’nci maddeye karşılık olarak TCK m�85 (“Taksirle Öldürme”), 459’ncu maddeye karşılık olarak TCK m�89 (“Taksirle Yaralama”) düzenlenmiştir� 5237 sayılı TCK’nın yürürlük ve uygulama şeklini gösteren 5252 sayılı Kanun’un 3’ncü madde hükmü gereğince AsCK 146’ncı maddesinin, 765 sayılı mülga kanuna yaptığı yollamalar artık 5237 sayılı TCK’da bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacaktır[5]�

AsCK’nın 146’ncı maddesi, silah ve cephane konusunda gösterilen mes-leki taksirli eylemlerin cezalandırıldığı nitelik olarak askerî suç benzeri (şibih askerî suç) [6] bir suçtur� Bu nedenle asker kişilerin birbirlerine karşı işledikleri

[5] AsCK’nın atıfta bulunduğu maddenin değişmesi ya da ilga edilmesi halinde, maddenin eski ya da değişen halinin mi uygulanacağı konusu doktrinde tartışılmıştır (Bu konudaki tartışmalar için bkz�Sahir Erman, Askerî Ceza Hukuku Umumi Kısım ve Usul, 7�Bası, İstanbul 1983, s�35-37)� 5252 sayılı Kanun’un 3’ncü maddesi şöyledir: “(1)Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır. (2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış sayılır”�

[6] Doktrinde, AsCK’dan TCK’ya yapılan atıfların doğurduğu sakıncalardan birinin, atıfta bulunulan maddenin askerî suç niteliğinin tespiti ile ilgili olduğu açıklanmıştır� Zira AsCK 1’nci maddesine göre, askerî suçun varlığı için, iki şart gereklidir� Bunlardan ilki, suçun cezasının AsCK’da gösterilmiş olması; diğeri cezanın tür olarak AsCK’da gösterilen ceza türlerinden (ölüm, ağır hapis, oda hapsi veya göz hapsi) biri olmasıdır (Erman, s�142)� Bu hüküm dikkate alındığı takdirde, AsCK’nın ilgili maddesinin, TCK’ya atıfta bulunduğu maddedeki cezanın para cezası olması halinde, ilgili maddedeki suçun askerî bir suç olmaması gerekecektir� Nitekim AsCK m�146’nın, atıfta bulunduğu taksirle yaralama (TCK m�89) suçunun seçimlik cezalarından birinin adli para cezası olması nedeniyle, askeri suç olmadığı düşünülebilir (Kangal, s�91; Olgun Değirmenci, Askerî Ceza ve Disiplin Hukuku, Ankara 2013, s�101)� Ancak bu husus Erman tarafından, kanunumuzun askerî suçun tanımı konusunda suçun cezasına bakma sisteminin sakıncalı ve kanunun hükümlerine aykırılığı noktasında eleştirilmiştir� Yazara göre, askerî suçun hukuk esaslarına uygun bir şekilde tanımlanmasında AsCK yetersiz kalmaktadır (Erman, s�144-146; Benzer görüş Kangal, s�83-84; Değirmenci, s�101)�Nitekim Askerî Yargıtay bir kararında, ‘Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik Sonucu Yaralamaya Sebebiyet Vermek suçu As.C.K.nun 146 ncı maddesinin T.C.K.nun 459 ncu maddesine yaptığı atıf nedeni ile askerî bir suç’ olduğunu açıklamaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu (As�Yar�DK�), 29�06�2000, 2000/130-131 E�-K�, Askerî Yargıtay Dergisi, S�14, Y�2002, s�374-377); Asker olmayan kimseler tarafından da işlenebilen, askerî bir menfaati korumak amacı güden, askerî bir hizmet veya görevin ihlalini ifade etmeyen ve yapılan atıf dolayısıyla unsurları kısmen ya



HA

KE

ML

İ

taksirle yaralama veya ölüme neden olunması hali AsCK m�146 kapsamında değildir� Örneğin; Taksirle askerî bir araç ile asker kişinin ölüm veya yaralan-masına neden olunması, askerî bir doktorun bir ameliyat sırasında diğer asker kişinin ölüme sebebiyet vermesi, bir kule operatörünün taksirli eylemi sonucu askerî bir uçak kazasına yol açarak yaralama veya ölüme neden olması halleri bu durumlara örnek olarak gösterilebilir[7]� Bu eylemler asker kişi suç faillerin doğrudan genel hükümlere göre cezalandırılmasını gerektiren taksirli suçlardır� Ayrıca AsCK’nın 2’nci maddesi gereğince, askerî şahısların askerî olmayan suçları için doğrudan TCK hükümlerinin tatbik olunmasında herhangi bir sakınca da bulunmamaktadır�

B. ESKİ VE YENİ TCK’DA TAKSİRLE ÖLDÜRME VE YARALAMA SUÇLARINA İLİŞKİN DÜZENLEME / AsCK m.146 BAKIMINDAN UYGULAMA

Taksirle öldürme ve taksirle yaralama suçları, mülga 765 sayılı TCK’nın 455 ve 459’ncu maddelerinde düzenlenmişti� Madde düzenlemeleri şöyleydi:

“Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat, ve evamir ve talimata riayetsizlik ile bir kimsenin ölümüne sebebiyet veren şahıs iki seneden beş seneye kadar hapse ve 250 liradan 2�500 liraya kadar ağır para cezasına mahküm olur (765 SK� m�455/1) ”�

“Her kim tedbirsizlik veya dikkatsizlik yahud meslek ve sanatta acemilik veya nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi olarak bir şahsa cismen eza verecek veya sıhhatini ihlal edecek bir zarar iras eder yahud akli melekelerinde teşevvüş husulüne sebebiyet verirse…(765 SK� m�459) ”�

Yukarıdaki suçların karşılıkları 5237 sayılı TCK’da 85 ve 89’ncu maddesinde şöyle düzenlenmiştir:

“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır(TCK m�85/1)”�

da tamamen genel nitelikteki kanunlarda öngörülmüş askerî suçlar ‘askerî suç benzerleri’ olarak tanımlanmıştır (Erman, s�151; Kangal, s�91; Değirmenci, s�107)�

[7] ‘Havacılıkta meydana iniş ve kalkışların ve meydan üzerinde seyrü seferin emniyetinin kuleden verilen talimatlarla sağlandığı genel bir kural olup, güvercinlik meydanında kule operatörü olarak görevli bulunan sanığın, kusurlu ve talimata aykırı olan yönetimi neticesinde kazanın meydana geldiği …anlaşıldığına göre kule operatörü sanık hakkında TCK.nun 455 nci maddesi gereğince yapılan ceza uygulamasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir’ (As�Yrg�Drl�Krl� 2�3�1989 E�2 K�64, Hulusi Özbakan, Içtihatlı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 1990, s�374)�



HA

KE

ML

İ

“Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır(TCK m�89/1)”�

Eski ve yeni TCK hükümleri kıyaslandığında, 765 sayılı mülga TCK’da taksir biçimleri TCK’nın değişik maddelerinde; tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik (m�445, 459), müsamaha ve dikkatsizlik (m�274/3), kayıtsızlık veya tedbirsiz-lik (m�303), hataen veya kayıtsızlık veya meslek ve sanatta tecrübesizlik veya nizam ve emir ve talimata uymama (m�399) şeklinde ifade edilmişken[8], 5237 sayılı yeni TCK’da yukarıda açıklanan taksir biçimleri yürürlükten kaldırıla-rak, Kanun‘un m�22/2’nci fıkrasında bütün bu taksir biçimlerini kapsayacak şekilde bir taksir tanımlaması yapılmıştır� Maddeye göre; ‘Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir’� Böylece 5237 sayılı yeni TCK’da taksirle işlendikleri takdirde cezalandırılan suçlar[9] bakımından sadece ‘taksir’den bahsedilmektedir�

AsCK m�146’da ‘Türk Ceza Kanununun 455 ve 459 uncu maddelerine göre ceza verilir’ hükmünden, yapılan atfın ilgili suç maddesinin unsurlarına değil, sadece suça ait ceza maddesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır[10]� Bu durumda taksir konusunda AsCK m�146’daki taksir biçimlerine göre mi yoksa TCK 22/2’nci fıkrasındaki taksir tanımına göre mi suçun unsurlarının değerlendi-rilmesi yapılacaktır?

AsCK Ek m�8’de, ‘26�9�2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu-nun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır’ hükmü gereğince, TCK’nın genel hükümler bahsinde yer verilen 22’nci madde uygulaması, AsCK’da düzenlenen taksirli suçlar bakımından geçerlidir� Ancak AsCK m�1/1’nci fıkrasında, ‘Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askerî cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur’ hükmü yer almaktadır� Doktrindeki bir açıklamada, ‘dikkat ve özen yükümlülüğü’nün, 765 sayılı

[8] İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Ocak 2006, Üçüncü Bası� Gazi Şerhi, s�311�

[9] TCK’da taksirle işlenebilen suçlar şöyledir: TCK m�85, 89, 171, 173/2, 180, 182, 307/3, 322/2, 329/3, 336/3, 338 (Bkz�Hakeri, s�215)�

[10] ‘As.CK.nun 146 ncı maddesi, suç unsurlarını muhtevi olup yalnız ceza miktarını tayin bakımından T.C.K.nun 455 ve 459 uncu maddelerine atıf yaptığına göre, Askerî bir suç olup, takibi şikayete bağlı değildir’ (As�Yrg�Gen�Krl�13�1�1956 E�55/3103 K�8, Özbakan, s�373)�



HA

KE

ML

İ

TCK’da bahsi geçen taksir kalıplarını kapsayan ve karşılayan bir nitelik arz ettiği açıklanmıştır[11]� Nitekim Askerî Yargıtay uygulamalarında da, ‘dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık’[12] kriteri esas alınmaktadır�

Kanaatimizce AsCK m�146’da taksir biçimleri özel olarak düzenlendiğinden, suçta kanunilik ilkesi gereğince, TCK m�22/2’deki ‘dikkat ve özen yükümlülü-ğüne aykırılık’ kavramı yerine bu kavramdan daha dar bir kriter olarak AsCK m�146’daki ‘dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik’ şeklinde belirlenen taksir biçimi göz önüne alınmalıdır[13]� Bu husus dışında taksir konu-sunda TCK 22’nci madde düzenlemesinde yer alan diğer fıkra uygulamaları AsCK m�146 uygulaması bakımından da aynen geçerlidir�

III. KORUNAN HUKUKİ DEĞER

AsCK 146’ncı maddesinin ‘Askerî Disiplini Bozan Sair Fiiller’ konu başlığı altında düzenlenmesinden, korunan hukuki menfaatin öncelikle askerî disip-lin[14] olduğu kolayca anlaşılabilmektedir� Özellikle madde metninde emirlere talimatlara ve nizamlara riayetsizlik şeklinde ortaya çıkan durumun failin dikkatsizliği ile birleşmesi bir disiplinsizlik olarak öngörülmüştür[15]� Ancak kanun koyucu tarafından, failin taksirli davranışları ile oluşan, başkalarının

[11] Mehmet Emin Artuk/ Ahmet Gökçen/ Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11�Baskı, Ankara 2011, s�378-379�

[12] “…Bu hâl ve şartlarda sanığın özensiz yürüme ve silah taşıma şekli, dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâlini oluşturmakta, neticenin sanık tarafından öngörülebilir olduğu halde öngörülmemesi basit taksirin gerçekleşmesini sağlamaktadır. Taksirli suçlarda, eylemin oluşmasına sebebiyet veren aracın ve suçun işlendiği yerin niteliğinden ziyade, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığın derecesi önem kazandığından, mağdurun kusurlu hiçbir hareketi bulunmaması da, gözetildiğinde, sanığın tam kusurlu bulunması da isabetlidir. Mevcut delillere göre sanığın eyleminde olası kast yada bilinçli taksirin unsurlarının bulunmadığı anlaşılmaktadır’(As�Yar�2D�, 20�07�2011, 2011/617-614 E�-K�, TSK Net)�

[13] Nitekim doktrindeki bir açıklamada, “silâhları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara, emirlere ya da talimatlara riayetsizlik” şeklinde bazı unsurları gösterilen AsCK m� 146’daki suçun, diğer unsurları için TCK m� 85 veya 89’a bakılması gerektiği açıklanmıştır (Kangal, s�92; Değirmenci, s�100)�

[14] 211 sayılı İç Hizmet Kanunu 13’ncü maddesinde disiplin şöyle tanımlanmaktadır:‘Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır’ hükmü yer almaktadır (Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz�Gökhan Yaşar Duran, Askerî Disiplin Hukuku, 1�Baskı� İstanbul 2012, s�1-6)�

[15] 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun 5/1’nci fıkrasında; ‘Herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturma, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini engellemez’ hükmü uyarınca sanık hakkında AsCK m�146 kapsamında



HA

KE

ML

İ

vücut bütünlüğü ya da yaşamı alanında meydana gelebilecek tehlikeli durumun önüne geçilmek istendiğinden bu madde ile askerî disiplinin sağlanarak bunun yanında kişilerin yaşam hakları ve vücut bütünlüklerine yönelen tehditlerin de önüne geçilmek istenmektedir� Bu anlamda korunan hukuki menfaatin karma bir özellik taşıdığı söylenebilecektir�

IV. SUÇUN UNSURLARIA. MADDİ UNSUR1. Suçun Faili

AsCK hükümleri, kural olarak askerî şahıslar hakkında uygulanır[16]� AsCK m�146’daki suç sadece ‘asker şahıslar’[17] tarafından işlenebilir� Belirli suç failleri tarafından işlenmesi nedeniyle bu suç, failleri bakımından özgü suçtur� Askerlik sıfatı ortadan kalkmadıkça sanığın suç tarihinde izinli olup olmamasının bir önemi yoktur[18]�

Milli Savunma Bakanlığı (MSB) veya TSK kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel sadece 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 14’ncü maddesinin asta yüklediği görevler kapsamında ve yine sadece emrinde çalıştıkları amirine karşı

başlatılan soruşturmada ayrıca 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’na göre işlem yapılmasında hukuken bir sakınca bulunmamaktadır�

[16] İstisna olarak adliye mahkemelerinde sivil şahıslara tatbik edilen askerî suçlarda bulunmaktadır� Örneğin: AsCK m�63 (Yoklama Kaçağı, Saklı, Bakaya), AsCK m�75 (Kaçaklara yardım edenler) vb�

[17] Askerî hukuk mevzuatında, asker kişilerin kimler olduğu konusunda dağınık halde birçok hükme rastlamak mümkündür� Örneğin; İç Hizmet Kanunu 2’nci maddesine göre; Asker, “Askerlik mükellefiyeti altına giren şahıslarla (Erbaş ve erler) özel kanunlarla Silâhlı Kuvvetlere intisap eden ve resmî bir kıyafet taşıyan şahsa denir”; AsCK 3/1’nci fıkrasında ise, “Askerî şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er ile erbaş ve erler ile askerî öğrenciler” dir; 353 sayılı ‘Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu(AsYUK)’ 10’ncu maddesinde ise; “A) Muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, erbaş ve erler, B) Yedek askerler (Askerî hizmette bulundukları sürece), C) Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel (Bu bend Anayasa Mahkemesinin 20.9.2012 tarih 2012/45-125 EK. İle Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.) D) Askerî işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler (Bu bend Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih 2012/117-204 EK. ile Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir) E) Rızası ile Türk Silâhlı Kuvvetlerine katılanlar”’ın bu Kanun’un uygulanmasında asker kişi sayılacağı hükme bağlanmıştır�

[18] ‘Sanık izinli bulunduğu müddet zarfında da muvazzaf askerlik hizmetini ifa etmekte olup, askerlik sıfatını haiz bulunduğuna göre, bu esnada inzibata karşı işlediği suçunda üste karşı işlendiğinin kabulü gerekir’ (As�Yrg�1�D� 18�1�1965 E�55 K�54, Özbakan, s�234)�



HA

KE

ML

İ

bazı suçlar bakımından ast olarak kabul edilmekte ve asker kişi sayılmaktadır[19]� Askerî Yargıtay kararlarında, sivil personelin amirlerine karşı işleyebilecekleri askerî suçlar; emre itaatsizlikte ısrar, amiri tehdit, amire hakaret, amire muka-vemet ve amire fiilen taarruz suçları olarak sayılmıştır[20]� AsCK m�146 sayılan bu suçlar kapsamında olmadığından MSB veya TSK kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin bu suçun faili olması mümkün değildir�

Yine lise veya eşiti okuldaki askerî bir öğrencinin bir fiili; emre itaatsizlikte ısrar, amir ve üste hakaret, amir ve üste fiilen taarruz gibi İç Hizmet Kanunu’nun 14’ncü maddesindeki yükümlülükleri ihlâl edici nitelikte ise, AsCK uygulama alanı bulur� Bunun dışındaki fiillere TCK’nu uygulanır[21]� Bu nedenle askerî öğrencilerin bu suçun faili olmaları mümkün değildir�

Terhis edilerek TSK’dan ayrılan muvazzaf askerî personelin yedeklik dönemi[22] içerisinde, tatbikat vs� nedenlerle yeniden askerî hizmete çağrılma-ları durumunda yedek askerî şahıs statüsünde bulundukları sürece bu suçun faili olmaları kanaatimizce mümkündür[23]�

2. Suçun Mağduru

Mağdur, işlenen suç ile haksızlığa uğrayan suçun maddi konusunun ait olduğu kimsedir� Ancak gerçek kişiler suçun mağduru olabilir� Tüzel kişiler, bir suçtan ancak zarar gören konumundadır[24]� Bir suçun işlenmesiyle hukuken korunan menfaatleri doğrudan veya dolaylı ihlal olan suçtan zarar görendir[25]� Bu suçun düzenlendiği maddede sivil herhangi bir ayrım gözetilmeksizin suç mağduru ‘başkası’ olarak ifade edilmiştir� Bu nedenle asker ya da sivil ‘herkes’ bu suçun mağduru olabilecektir� Nitekim Askerî Yargıtay kararları da bu

[19] Değirmenci, s�48; Kangal, s� 76�[20] Bkz�As�Yrg�Drl�Krl�, 10�4�2003, 9/33 E�-K�, Kangal, s� 74-75� [21] Bkz�As�Yrg�1D�, 30�05�1977, 1977/204-199 E�-K�, Kangal, s�71-72�[22] Erbaş ve erler bakımından yedeklik devri, muvazzaflık devrinin bitiminden askerlik

çağının sonuna kadardır� Askerlik çağı kişinin 41 yaşına girdiği yılın 1 Ocak tarihinde biter (1111 SK� m�7, 2)� Böylece muvazzaflık hizmetini erbaş veya er olarak tamamlayan kişi bu yaşa kadar yedeklik evresinde bulunur�

[23] AsCK’nın 3’ncü maddesinde, yedek askerler askerî şahıslar arasında sayılmamışken, AsCK’nın 4’ncü maddesi ile AsYUK m�10/B bendinde yedek askerlerin askerî hizmette bulundukları sürece AsCK hükümlerine tabi olacakları hüküm altına alınmıştır�

[24] Artuk/ Gökçen/ Yenidünya, s� 313-314; Hakeri, s� 120�[25] Artuk/ Gökçen/ Yenidünya, s� 313�



HA

KE

ML

İ

doğrultudadır[26]� Kanaatimizce, askerî birliğin atış eğitimi sırasında atılan bir merminin piknik yapan bir sivil şahsı yaralanması, bir cephaneliğin boşaltılması sırasında meydana gelen patlamada birden çok asker ya da sivil şahsın yaralan-ması ya da ölmesi, askerî bir tatbikat sırasında atılan bir top mermisinin hedef yerine bir köye düşerek sivillerin ölümüne neden olması olaylarında, suçun mağdurları; sadece sivil ya da hem asker hem de sivil şahıslar olabilmektedir�

3. Suçun Konusu

Suçun maddi unsurlarından bir diğeri de suçun konusudur� Konusuz suç olmaz� Suçun konusu doktrinde, “eşya veya şahsın fiziki, maddi yapısı, bünyesi”[27] ya da “hareketin yöneldiği kişi ya da şey”[28] olarak açıklanmıştır�

AsCK m�146 bakımından suçun konusu ise kanaatimizce failin taksirli hareketinin yöneldiği ‘silah ve cephane’dir� Askerî Yargıtay bir kararında, bunu ‘asker kişilerin askerî nitelikli silahları ve aynı nitelikli cephaneleri’[29] olarak açıklamıştır� Ancak askerî nitelikte bir silah ve cephaneden ne anlaşılması gerektiği konusunda AsCK’da kanuni bir tanım bulunmamaktadır�

TCK’nın genel hükümler bahsinde m�6/1-f bendinde ‘silah’ tanımlan-makla[30] birlikte askerî ceza doktrinindeki bazı görüşlerde, AsCK bakımından

[26] “...Kor. K.lığı emrinde askerliğini yapmakta iken, kışla sınırında olup hemen önünden meskûn mahal ile kışlayı ayıran caddenin geçtiği 14 no.lu mevzide arkadaşı Ulş. Er ... ile beraber 13.01.2006 günü 12:30-14:30 saatleri arasında silahlı nöbetçi olarak görevlendirilen sanığın, diğer nöbetçi arkadaşının 15-20 metre kadar uzaklaşmasından sonra saat 13:30 civarında boş şarjörü çıkartıp 724610 seri numaralı G-3 Piyade tüfeğine dolu şarjör taktığı, kurma kolunu çekip bıraktığı, el kundağını mevzideki kum torbasının üzerine yerleştirdiği; silahın durumu yere paralel ve namlu ucunun caddeyi gösterir bir vaziyette iken emniyeti açıp tetiği düşürdüğü, patlayan merminin o sı rada cadde üzerinde iki yeğeni ile beraber yürümekte olan sivil şahıs ...’ün karın bölgesine isabet ettiği, adı geçen sivil şahsın kaldırıldığı hastanede iç organ yaralanması ve komplikasyonlara bağlı o/arak 15.01.2006 tarihinde yaşamını yitirdiği (olayda) …sübuta eren eyleminin ‘bilinçli taksirle öldür mek’ suçunu (AsCK m.146) oluşturduğu sonucuna varılmaktadır” (As�Yrg� 2� D�, 07�05�2008, 2008/1270-1247 E�-K�, AsAD Ocak 2009, yıl: 37, sy: 129, sh: 159-163, Kangal, s�113-114)�

[27] Özgenç, Gazi Şerhi, s�215�[28] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s�309�[29] As�Yar�DK�, 29�06�2000, 2000/130-131 E�-K�, Askeri Yargıtay Dergisi, S�14, Y�2002,

s�374-377�[30] TCK’da silah şöyle tanımlanmaktadır: ‘Silah deyiminden; 1. Ateşli silahlar,2. Patlayıcı

maddeler, 3.Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, anlaşılır (TCK m.6/1-f )’�



HA

KE

ML

İ

genel hükümlerde yer alan bu tanımın kabul edilemeyeceği bildirilmiştir[31]� Kanaatimizce TCK’nın genel hükümler bakımından AsCK’da uygulanışını gösteren AsCK Ek m�8[32] hükmü gereğince TCK’nın m�6/1-f bendinde yer alan silah tanımı, AsCK bakımından da uygulamaya elverişlidir�

5237 sayılı TCK, birçok suçta ”silah”ı, ya suçun öğesi veya ağırlatıcı nedeni olarak kabul etmektedir[33]� Silahın, suçun ağırlatıcı nedenini oluşturduğu durumlarda da, ağırlatıcı nedenin uygulanması için TCK, bazı suçlarda suçun silahla ”işlenmesi” ”yapılması”, bazı maddelerde ”katılma”, ”vuku bulma”, ”silahlı olarak dolaşma veya saklanma”, ”silahlı bulunma”dan söz etmektedir� Bununla birlikte gerek bir suçun öğesi ve gerekse ağırlatıcı nedeni sayılan silah deyimine ne anlam verilmesi gerektiği konusunda TCK’da açık bir düzenleme bulunmamaktadır[34]� Bu nedenle TCK m�6/1 (f ) bendindeki silah tanımına giren herşey silah niteliğini taşımakla birlikte silahın bir suçun temel ve nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde kullanılan aletin, işlenmesi kastedilen suç açısından elverişli olması gerekir� Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığı hakim tarafından değerlendirilmelidir� Bu itibarla bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak

[31] Erman, s�210; Benzer görüş Kangal, s�107� [32] AsCK Ek m�8/1’nci fıkrası şöyledir: ‘26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun

genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer’î askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır’�

[33] Özgenç, Gazi Şerhi, s�107�[34] Mustafa Ruhan Erdem, ‘Türk Ceza Kanununda Silah’, Gazi Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi, C�7, S�1-2 (Haziran-Aralık 2003), s�1,2 (http://webftp�gazi�edu�tr/hukuk/dergi/7_8�pdf, 03�11�2015); ‘765 sayılı TCK’da her kesime, başlık ve bölüme uygulanabilecek bir silah kavramının tarifi verilmemiştir. 189. maddede, yalnızca bir (cürmün cezasının ağırlatıcı sebebi olan silah) belirtilmiş çeşitleri gösterilmiştir. Türk hukukunda silah kavramının birbirine karıştırılmış bulunması böylece kanunların uygulanmasında eşitliksizlik ve adaletsizliğe yol açmış olması sebepleri ile 189. Maddede ( 5435 sayılı ve 10.6.1949 tarihli kanunla) önemli değişiklik yapılmıştır. Silah (saldırı veya savunmaya elverişli alet) niteliğinde alına gelmiştir. Burada önemli olan (Silah-Alet) in saldırı veya savunmada ‘kullanılması’ değil, saldırı veya savunmaya ‘elverişli’ bulunmasıdır. Genel olarak bir alet bir suçun işlenmesinde kullanılmasından dolayı değil, o suçun işlenmesine elverişli bulunması şartıyla ancak silah sayılabilir. Bu nokta bir yandan aletin silah sayılıp sayılmaması ve öte yandan bir suçun ağırlatıcı sebebi veya unsuru silahlardan bulunup bulunmaması bakımlarından önemlidir. Cezayı ağırlatıcı sebep olan silah ile unsur-silah bir ve aynı değildir. Kanunumuzda, cezayı ağırlatıcı sebep olan silah ve çeşitleri 189.maddede gösterilmiş olduğu halde unsur-silahın tarifine ilişkin hükümlere yer verilmemiştir. Unsur silah kavramı bütün çağdaş ceza yasalarında da tarif edilmemiş, olayların niteliklerine göre hakimin takdirine bırakılmıştır. Nitekim mesela mülga 765 sayılı TCK.nın 149, 168, 169, ve 466 maddelerinde silah suçun unsurudur. Ve fakat kanun unsur-silahı tariften kaçındığından bir aletin suçun unsuru silah sayılıp sayılmaması hakimin takdirine bırakılmıştır(Y.İBK 5.7.1965, 2/4)...’(Vural Savaş-Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1�Baskı, C�II, Ankara 1995, s�1763)�



HA

KE

ML

İ

elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilir[35]� Bu açıklamalar AsCK uygulamaları içinde kanaatimizce geçerlidir� Örneğin, askerî bir aracın tamiri sırasında unutulan bir tornavidanın üstüne basarak yaralanan kişi bakımından tornavida silah kapsamında olmadığından bu olayda unutan kişinin AsCK m�146 bakımından sorumluluğu düşünülemez� Ancak unutulan bu tornavidayı alan bir başka asker kişinin bu tornavida ile üste fiilen taarruz etmesi durumunda, sanığın eylemi silahla üste fiilen taarruz kapsamında (AsCK m�91/1) değerlendirilecektir�

Yukarıda yapılan açıklamalar AsCK m�146 bakımından değerlendirildiğinde, suçun maddi unsurları içerisinde suçun konusu kapsamında yer alan silah ve cephanenin taksirle işlenebilen bu suçla bağlantılı olarak elverişli olup olmadığına her olayda hakim tarafından karar verilecektir� Askerî Yargıtay’ın yakın tarihte verdiği bir karar konunun açıklanması bakımından önemlidir� Karar özetle şöyledir: ‘Sanığın, 15�08�2010 tarihinde, tim yakın emniyet görevine çıkma-dan önce, Birlik içerisinde bulunan ağaçlık alanda, fırsat eğitimi kapsamında, bölüğe ait havalı tüfekle nişan alma biçimini gösterirken, havalı tüfeğe saçma yerleştirdikten sonra, yan tarafa doğru nişan alıp üç dört kez atış yaptığı, silahtan çıkan saçmaların sekerek, yoldan geçmekte olan aracın kasasında oturmakta olan mağdur J�Komd�Er N�G�’yi sağ göğüs altından; yolda yürümekte olan mağdur J�Ulş�Er Y�K�’yı ise sağ bacak diz altından yaraladığı (olayda) …Taarruz ve savunmada kullanılmak amacıyla üretilmeyen havalı tüfeğin AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında silah sayılamayacağını’ bu nedenle sanığın eyleminin TCK m�89/1’nci maddesi kapsamında taksirle yaralama suçunu oluşturacağına karar vermiştir[36]� Karar gerekçesinin konumuzla ilgili kısmı şöyledir: ‘…Taksirle yaralama suçunun, askerî suç olması için, sanığın olayda kullandığı ve Silahlı Kuvvetlerin kayıtlarında bulunan havalı tüfeğin, ASCK’nın 146’ncı maddesi

[35] ‘Örneğin, fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır (m.86, f.2 bent e) . Buna karşılık, taş, sopa, kazma ve kürek gibi aletler, örneğin devletin güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun (m.314) unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini haiz değildir. Bu itibarla, ‘kurusıkı tabanca’ nın elverişli silah niteliği taşıyıp taşımadığını, somut bir suçla bağlantılı olarak değerlendirmek gerekmektedir. Mesela tehdit suçunun silahla işlenmesi bu suç açısından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir unsur oluşturmaktadır. Silahın bu suçla ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur olarak kabul edilmesinin nedeni, bunun mağdur üzerinde oluşturduğu etkinin yoğunluğudur. Bu bakımdan tehdit suçunun işlenişi sırasında kullanılan ‘kuru sıkı tabanca’ nın bu suçun işlenişi açısından silah niteliğine haiz olduğu söylenebilir. Buna karşılık birini öldürmek ya da yaralamak eyleminde aynı silah bu suçların işlenmesi için elverişli değildir‘(Bu açıklama ve örnekler için bkz�Özgenç, Gazi Şerhi, s�107)�

[36] As�Yrg�DK�, 12�06�2014, 2014/55-57 E�-K�, Askeri Yargıtay Dergisi, Y�2015, S�28, Ankara 2015, s�139�



HA

KE

ML

İ

kapsamında silah sayılması gerekir� Kanunda, bu madde kapsamında nelerin silah sayılması gerektiği yönünde bir sayma yöntemi benimsenmediği gibi, bir kritere de yer verilmemiş, ancak, ASCK’nın şerhinde, bu konuya ‘Silahtan askerî silah maksuttur� Yani askerî mevzuata tevfikan taarruz ve müdafaaya yarayan ve bu maksatlarla kullanılan ve bir insanın vücudu üzerinde müessir fiiller yaparak ve eşyayı tahrip ederek harici tesirler yapan aletlerdir�’ şeklinde açıklama getirilmiştir (Rıfat Taşkın, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, 8�Baskı, Sayfa 240)…Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 23�03�2011 tarihli ve BLS�2011/1553 sayılı ekspertiz raporunda; somut olayda kullanılan 103 nu�lı silahın, 4�5 mm� Çapında kadeh tipi saçma atan, HATSAN marka, sabit ağaç dipçikli, üstten kırma, yivli-setli namlusu bulunan, hava basıncı ile çalışan bir tüfek olduğu, saçmaları hava basıncı yardımıyla attığı, bunun ateşli bir silah olmayıp, esasen sporda kullanmak amacıyla imal edilmiş olduğu, 6136 sayılı Kanun kapsamı dışında kaldığı, ancak, taşınmasının ve bulundurulmasının 2521 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir� Basit yaralamalara sebebi-yet vermekle birlikte, bu tüfeğin, taarruz ve savunmada kullanılmak amacıyla imal edilmemiş olduğu, keza, Birlik Komutanlığı deposunda da eğitim amaçlı olarak bulundurulduğu anlaşılmaktadır� Bu durumda gerek yukarıda özetlenen ASCK şerhinde izah edilen açıklamalar, gerekse havalı tüfeğin teknik özellikleri dikkate alındığında, suçta kullanılan, havalı tüfeğin AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında, silah sayılamayacağı sonucuna varıldığından …’ sanığın eyleminin TCK hükümlerine göre vasıflandırılmasına karar verilmiştir�

Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun yukarıda açıklanan kararına göre, AsCK m�146 bakımından bir silahtan bahsedilebilmesi için gereken şartlar; bunun 6136 sayılı Kanun kapsamında taarruz ve savunmada kullanılmak amacıyla üretilmesi, bir insan üzerinde müessir fiiller yaratmaya elverişli olması gibi kriterlere yer verilmiştir� Biraz sonra açıklanacağı üzere eğitim sırasında bir silah ya da cephaneyle AsCK m�146’nın işlenmesi mümkündür� Ancak burada tartışılan husus suçun konusu olan bir eğitim silahının AsCK m�146 kapsamında silah olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkindir� Olaydan TSK envanterinde bulunduğu anlaşılan bu eğitim tüfeğinin olayda olduğu gibi taksirle de olsa uzakta bulunan iki kişiyi yaraladığı göz önüne alındığında, AsCK m�146 bakımından aranılan yaralanma neticesini gerçekleştirmeye elverişli olduğu açıktır� Ayrıca bu silahın yakın mesafeden meydana getirebileceği netice ek bir bilirkişi raporu ile açıklığa kavuşturulmalıdır� Kanaatimizce yakın mesafeden bu silah insanlara karşı etkili olabilecek bir silah olduğu ve kararda yer almamakla birlikte bu silahın kullanılmasındaki emniyet kurallarının normal bir silahtan farklı olmadığı anlaşılmaktadır�



HA

KE

ML

İ

Kanaatimizce örneğin, talimatlara göre kasaturasız olarak silahlığa bırakıl-ması gereken bir tüfeğin, bu talimata aykırı olarak kasaturalı olarak silahlığa bırakılması ve karanlıkta silahlığa giren birini yaralaması olasılığında bile, bu kasatura dahi silah kapsamında kabul edilmelidir� Yine bir tankın kendisi silah olarak kabul edilmese de, üzerindeki topun silah olduğu aşikardır� Bu nedenle bir tankın hızlı sürülmesi neticesinde birini yaralaması halinde suçun vasıflandırılması doğrudan TCK m�89 hükümlerine göre yapılması gerekirken bu tankın üzerinde top bulunan taretinin kullanma talimatlarına aykırı bir biçimde çevrilmesi doğrudan silah üzerinde gösterilen emirlere dikkatsizlik olduğundan, bunun sonucunda birinin yaralanması eylemi kanaatimizce AsCK m�146 kapsamında değerlendirilmelidir�

Aslında failin eyleminin değerlendirilmesinde suçun konusu olan silahın niteliği ile birlikte suçla korunan hukuki yarar daima göz önünde bulunduru-larak değerlendirme yapılmalıdır� Çünkü AsCK m�146 bakımından TCK’daki düzenlemeden farklı olarak yukarıda açıklandığı üzere disiplin de korunmak-tadır� Suçun doğrudan TCK hükümlerine göre vasıflandırılması için disiplinin zedelenmediğinin kabul edilmesi gerekir� Bu nedenle suçun konusu olan silah ve cephanenin niteliği konusundaki değerlendirme dar yorumlanmamalıdır� Kanaatimizce bir kasatura bile suçun konusuna girebilir� Yeterki o kasaturanın kullanılması ile ilgili bir talimat olsun� Bu talimatlara aykırı hareket sonucu kasatura ile ölüm veya yaralama sonucu meydana gelmişse, emre aykırı bu hareket disiplini de ihlal edeceğinden artık TCK hükümlerine gidilmesi yerinde olmayacaktır� Bu nedenle de silah konusu geniş yorumlanmalıdır�

Suçun konusu olan silahın askerî personele kanun gereği[37] ilk nasıp istih-kakı kapsamında verilen zati tabanca olması mümkündür[38]� Nitekim Askerî Yargıtay kararları da bu doğrultudadır[39]�

[37] 5143 sayılı ‘TSK İlk Nasıp İstihkakına İlişkin Kanun’’un, ‘Kapsam’ başlıklı 2’nci maddesinde; ‘Bu Kanun; subay (yedek subay hariç), sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman jandarmalarla bunları istihdam edecek Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) birlik, karargâh, kurum ve kuruluşlarını kapsa(yacağı)’ açıklanarak, aynı Kanun’un 3’ncü maddesinde; ‘Bu Kanun kapsamına giren personele, ilk nasıplarında; birer adet ordu tipi tabanca ve birer kutu mermi, bavul, yazlık ve kışlık elbise ve iskarpin ile kaput veya pardösü ve yönetmelikte belirtilecek diğer eşya ve teçhizat verilir…’ hükmü yer almaktadır�

[38] Özbakan, s�372�[39] ‘As.C.K.nun 146 ncı maddesinde yazılı suçun, mutlaka hizmet sırasında ve münhasıran

yapılmakta olan hizmete ait askerî silahlarla işlenmesi şart koşulmamış olduğundan, yeni aldığı özel tabancasını denemek maksadıyla eğitim alanında atış yaparken yaralamaya sebebiyet veren sanık astsubayın bu madde gereğince’ cezalandırılması isabetlidir (As�Yar�3�D� 19�2�1968 E�164 K�219, Özbakan, s�373)�



HA

KE

ML

İ

Suç konusu olan silah ya da cephanenin, faile askerî bir hizmet gereği, bizzat teslim edilmesinin AsCK m�146 bakımından herhangi bir önemi bulun-mamaktadır� Zira ‘hizmet’ bu suçun bir unsuru olarak gösterilmemiştir[40]� Uygulamada bu suçun oluşumu için, failin görevi gereği askeriyeye ait silah ve cephane ile yakın temas halinde bulunması yeterli sayılmaktadır[41]� Bu nedenle, silahlar hakkındaki eğitim, öğretim hizmetleri sırasında bu suçun işlenmesi mümkündür[42]�

[40] As�Yrg�4�D�2�6�1970 E�311 K�297, Özbakan, s�372; AsCK’nın uygulamasında, ‘“Silahlı” tabirinden maksat hizmetin icabı olan silahı hamili bulunmak veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak hali (AsCK m�11)’ olarak açıklanmaktadır� Bu hükme göre, ‘silahlı’ kabul edilmek için, askerî bir hizmet gereği olarak silah taşıyor olmak veya bir amirin komutası altında ve nezaretiyle bir silahın başında olarak askerî bir hizmete başlamış olmak gereklidir� ‘Hizmetin icabı olan silah’ top, tüfek vb� askerî silahlardır� Örneğin bir topun başında emir ve komuta altında askerî bir hizmet halinde bulunmak silahlı tabirine girer� Bu maddeye göre bir uçakta, bir gemide emir komuta altında bulunmak silahlı demektir� Silahlı ve silah başında yapılan tecrübe hizmetleri, nöbet hizmetleri silahlı hizmettir� Fakat silahları temizlemek veya silahlar hakkındaki eğitim, öğretim hizmetleri silahlı hizmet demek değildir’ (Taşkın, s�44-45; Orhan Çelen, Notlu, açıklamalı, İçtihatlı, Örnekli Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat, Ankara 2013, s�263)�

[41] As�Yar�DK�, 29�06�2000, 2000/130-131 E�-K�, Askeri Yargıtay Dergisi, S�14, Y�2002, s�374-377�

[42] ‘Gaziantep/Oğuzeli 1 nci Hd.A.1 nci Hd.Tb.K.lığınca 17.08.2004 tarihinde yayınlanan eğitim uygulama emri üzerine (Dz.48) birliğe yeni katılan 1984/2 B tertip erbaş ve erlerin tamamına ferdi sınıf, branş ve oryantasyon eğitiminin yaptırılmaya başlandığı, söz konusu eğitimin ikinci safhasında 25.08.2004 tarihinde sabah saatlerinde mekanik ve nişancılık eğitimi yapılırken sanık P.Uzm.Çvş.E. Y.’ın G-3 piyade tüfeğinin çalışma esasları istasyonunda mağdur Onb.S.G. ve mağdur P.Onb.O.A.’un da aralarında bulunduğu gruba eğitim konusunu detaylı olarak anlattıktan sonra mağdur P.Onb.O. A.’a ait 13 M 057 seri No.’lu G-3 piyade tüfeğinin sahra sökümünü yaptığı (Dz.115), konuyu bir kez de sökülen bu parçalar üzerinde anlatmaya başladığı, sökülü olan tüfeğin dipçiğini eğitim masasının üzerinde dik vaziyette yerleştirdikten sonra eline aldığı mekanizma grubunu icra yayının üzerine yerleştirdiği, yan masada bir başka konunun eğitimini yaptırmakta olan P.Uzm.Çvş. B.G.’dan bir adet dolu tabanca fişeği temin ettikten sonra bu fişeği mekanizmanın ucuna, ateşleme iğnesinin bulunduğu bölgeye yerleştirdiği, diğer eliyle tetik tertibatını da pimlerini takmadan (sanki silaha takılıymış gibi) dipçik ile mekanizma grubunun arasına yerleştirdiği, mağdur P.Onb.S.G.’e eline aldığı boş şarjörü silahta bulunduğu bölgedeki gibi tetik tertibatının önünde tutulması talimatını verdiği, açıkta yapmış olduğu bu gösteriyle tüfeğin çalışma prensiplerini adım adım anlatmayı düşünen sanığın emniyet mandalını açtıktan sonra tetik tertibatının boşluğunu alıp, tetiğe basması üzerine tetik mandalının mekanizmada bulunan ateşleme iğnesine vurarak iğnenin haznede bulunan dolu 9 mm.’lik tabanca fişeğinin kapsülünün ateşlenmesine, dolu fişeğin patlamasına sebebiyet verdiği, atım yatağına yerleştirilmediğinden açıkta bulunan fişeğin boş kovanının parçalanarak eğitim esnasında masanın yakınında bulunan mağdur P.Onb.O.A.’un sağ koluna, mağdur P.Onb.S.G.’ün sol koluna, sanığın ise sağ el ve sol ellerine saplandığı, …(olayda) Silâhı ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara, emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına sebep olmak’ suçundan cezalandırma yoluna



HA

KE

ML

İ

Suçun oluşumu için, suçun konusunu oluşturan silah ve cephanenin kanunda aranan sonucu meydana getirmeye elverişli olması gerekmektedir� Zira ölüm/yaralama neticesi failin taksirli hareketinden çok silah ya da cephanedeki kusur-dan kaynaklanmış olabilir� Bu nedenle suçun oluşumu için aranan neticeye, failin taksirli hareketinin mi, yoksa suçun konusu olan silah ve cephaneden kaynaklanan teknik bir arıza durumunun mu yol açtığı her olayda eksiksiz ola-rak tespit edilmelidir� Bu husus olaya neden olan silah ya da cephane üzerinde konunun uzman bilirkişilerce inceleme yapılmasını gerektirecektir�

4. Taksir Biçimleria. Genel Olarak

Suçun kanuni düzenlenişinde failin taksirli davranışları, silah ve cephane hakkında gösterilen, ‘dikkatsizlik’ ve ‘nizamlara ve emirlere talimatlara riayet-sizlik’ olarak açıklanmaktadır� Maddenin düzenlenişinden her iki taksir biçimi maddede birbirine ‘ve’ bağlacı ile bağlandığından kanaatimizce suç konusu olayda failin, dikkatsizlik ve nizam, emir ya da talimata aykırı olan riayetsizliği belirlenmelidir� Nitekim Askerî Yargıtay kararlarında, dikkatsizlik yanında, riayetsizlik teşkil eden taksirli davranışların nizamlara, emir ve talimatlara aykırılık oluşturup oluşturmadığı her olayda araştırılmaktadır[43]�

gidilmiştir (As�Yar�3D�, 26�04�2005, 2005/0475-0472 E�-K�, As�Yargıtay Dergisi, S�19, Y�2006, s�378-379)�

[43] ‘…Sanığa tebliğ edilen Nöbet Yeri Genel ve Özel Talimatı ile, Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatında; nöbet mahallinin hiçbir zaman terk edilmeyeceği, nöbet süresince silahın yarım dolduruşta ve emniyette bulundurulacağı, silâh ile oynanmayacağı, silahın kesinlikle arkadaşlarına yöneltilmeyeceği, silahla şaka yapılmayacağı, silah boşaltılırken mutlaka namlunun doldur-boşalt istasyonundaki bidonun içerisine sokularak tetik düşürüleceği, dolu veya boş hiçbir silahın arkadaşlarına doğrultularak tetik düşürülmeyeceği, şeklinde emirler yer almaktadır (Dz.7-8, 17). Buna göre, sanığın eyleminin, ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar” başlığını taşıyan 146’ncı maddesi kapsamında değerlendirilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır’ (As�Yar�2D�, 08�02�2012, 2012/247-243 E�-K�, TSK Net); “Doldur boşalt yerinde rütbeli nezaretinde tüfeğimi boşaltacağım tüfeği boşalttıktan sonra serçe parmağımla namlu fişek yatağını kontrol edeceğim... emir verilmeden tam dolduruş yapmayacağım, tam dolduruştayken tüfeğimi devamlı emniyette bulunduracağım, dolu tüfekle, tüfek emniyette olsa dahi şaka yapmayacağım, dolu veya boş tüfeği kesinlikle arkadaşıma doğrultup tetik düşürmeyeceğim...” (DZ.245);“...silahla şaka yapmayacağım. Yapılmasına engel olacağım...” (Dz.246) “...Nöbet yerinde görevli olduğum süre içerisinde tüfeğimle kesinlikle oynamayacağım...” (DZ.248); “Silahla oynama ve sürekli emniyette tut”(DZ.251); “Nöbetçi, ... silahını nöbetçi onbaşı gözetiminde doldur-boşalt yerinde doldurur, nöbet bitiminde aynı şekilde boşaltıp, atım yatağını kontrol eder”( Dz.252); ”, “Nöbet süresince silahınla oynama, emir verilmedikçe ve tehlike yoksa tam dolduruş yapma... Silahını Nöbetçi Astsb, o yoksa Nöbetçi Onbaşı gözetiminde doldur-boşalt yerinde doldur bitiminde aynı şekilde boşalt... silahını gerek dolu gerekirse boş olarak taşırken veya bulundurulurken arkadaşlarına yöneltme, silah boş bile olsa şaka yapma, boşaltırken mutlaka namluyu doldur-boşalt istasyonunda bulunan



HA

KE

ML

İ

Failin taksirli davranışının yöneldiği şeyin doğrudan ‘silah ve cephane’ olmayıp, başka bir şey olması ancak ölüm ve yaralanma neticesine yine silah ve cephanenin neden olması durumunda uygulamanın ne şekilde yapılacağı tartışılabilir� Örneğin cephane yüklü bir kamyonun şoför hatası neticesi dev-rilmesi, savaş gemisi ya da bir savaş uçağının seyir hataları nedeniyle, çarpma/düşmesi sonucu üzerindeki cephanenin patlaması sonucunda ölüm/yaralama meydana gelmesi vb� Kanaatimizce failin taksirli davranışları suçun doğrudan konusu üzerinde olmadığından, genel hükümlere göre uygulama yapılmalıdır�

Failin taksire konu davranışları her türlü serbest hareket lerle işlenebilir� Tak-sirli hareketin, icrai ya da ihmali biçimde ortaya çıkması mümkündür[44]� Yine bir olaya, birden fazla failin icrai ve ihmali yöndeki kusurlu hareketlerinin birleşerek neden olması kanaatimizce mümkündür� Bu durum ileride bahsedileceği üzere herkesin kendi taksirli davranışından dolayı sorumluluğunu gerektirecektir�

Taksirli bir suçtan bahsedilebilmesi için kanuni tarifte yer alan ve istenmeyen neticenin gerçekleşmiş olması gerekir. Netice gerçekleşmemişse ileride açık-lanacağı üzere failin teşebbüsten dolayı cezai sorumluluğundan bahsedilemez (TCK m.35/1)[45]� AsCK m.146 bakımından taksirli eylemin yol açtığı netice ölüm ya da yaralamadır. Bu nedenle ölüm gerçekleşmediği sürece fail bu suçtan cezalandırılmaz. Zira taksirli suçlarda cezalandırılan neti cedir. Ölümün gerçek-leşmemesi halinde taksirle “yaralama” düşünülebilir[46]. Yaralama neticesi de gerçekleşmemişse AsCK m�146’da ki suç oluşmaz� Ancak başka nitelikte askerî suçların ya da bir disiplin ihlalinin oluşması mümkündür[47]�

bidona sokarak tetik düşür.”(Dz.253); şeklindeki emirlerin olaydan önce sanığa tebliğ edildiği (anlaşıldığından)…’(As�Yar�1D�, 01�02�2012, 2012/0121-0138 E�-K�, TSK Net)�

[44] Özgenç, Gazi Şerhi, s�309; Hakeri, s�217; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s�363; ‘Kas ten öldürmenin ihmali hareketle işlenebilmesi hali ayrıca düzenlenmiş olduğuna göre kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak taksirle öldürmenin ihmali hareketle işlenebilmesine ilişkin kanunda açık bir düzenleme bizce zorunludur. Aksi kı yas yasağına aykırılık oluşturur’ (Bu görüş için bkz� Veli Özer Özbek /Mehmet Nihat Kanbur /Koray Doğan /Pınar Bacaksız /İlker Tepe, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, 3�Baskı, 2012, s�188)�

[45] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�365�[46] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�188�[47] Örneğin nöbet silahına talimatlara aykırı olarak mermi sürülüp taksirle de olsa ateş edilmesi

ancak yaralama ya da ölüm sonucunun doğmaması durumunda fail AsCK m.136/1-B mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareketten dolayı cezalandırılabilecektir. Asker kişinin zati tabancasını kurcalarken silahın ateş alması ancak çevrede bulunan diğer asker kişilerin bu olaydan yara almadan kurtulmaları olasılığında ise (eğer bu konuda malum ve muayyen bir hale getirilmiş bir emir bulunmadığı takdirde emre itaatsizlikte ısrar (AsCK m.87) suçu oluşmamayacağı için) disiplin sorumluluğunu kapsamında değerlendirilebilecektir�



HA

KE

ML

İ

AsCK m�146’daki suç, soyut bir tehlike suçu olmayıp, aynı zamanda kanunda yer alan neticenin gerçekleşmesinin arandığı bir netice suçudur� Bu nedenle failin taksirli davranışının bu sonuca neden olabilecek nitelikte olup olmadığı hususu nedensellik bağlantısı ve objektif isnadiyet ile birlikte düşünülmelidir� Dolayısıyla tek başına taksirli hareketin nedensel değere sahip olması yet-mez; aynı zamanda objektif olarak taksirli hareketin faile yüklenebilir olması gerekmektedir[48]�

b. Dikkatsizlik

Sözlük anlamı ile ‘dikkatsizlik’ olumlu bir harekette bulunmamak, olumlu bir harekette bulunulmaması suretiyle gösterilmesi gereken özenin gösterilme-mesidir[49]� Doktrinde bir görüşte, işlere gereken özen ve dikkat sarfedilmeden girişimde bulunulması, yerine getirilmesi halinde bir kazayı önleyecek olan ihtimamın gerektirdiği tedbirin ihmal edilmesi dikkatsizlik olarak açıklanmıştır� Dikkatsizlik her olayın niteliğine göre takdir edilecektir[50]� Örneğin, kamyon kullanırken uyuyan sanığın önündeki araca çarpması[51], yaya geçidinde geçmekte olduğunu gördüğü yayalara rağmen aracın süratini yol ve hava durumuna göre ayarlanmayarak yayaya çarpılması[52], atölyedeki demirin doğru istiflenmeyerek yaralanmaya neden olunması vb[53]�

AsCK m�146’da, ölüm veya yaralanma neticesi doğuran dikkatsizliklere, failin silah ve cephanesi hakkında emir ve talimatlara aykırı hareketleri neden olmaktadır� Bu anlamda dikkatsizlikleri, silah ya da cephanenin hatalı atım ya da kullanımından kaynaklanan dikkatsizlikler; ki bunlar failin icrai hareketleri ile işlenebilecek türden taksirli eylemlerdir� Diğeri, suçun konusu olan silah ve cephanenin[54] unutma vs� nedenlerle bakım tutumunun zamanında yapılması

[48] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�189�[49] Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre; ‘Dikkatsiz olma durumu, dalgınlık, savrukluk, özensizlik’�

(http://www�tdk�gov�tr/index�php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK�GTS�53512cb257fee8�60777983, 17�08�2015)�

[50] Keskin, s�145�[51] Y�2�CD�, 11�7�1990, E�7398, K�7762, Keskin, s�146�[52] Y�2�CD�, 19�6�1990, E�6483, K�6889, Keskin, s�146�[53] Y�2�CD�, 1�5�1990, E�3913, K�4445, Keskin, s�146�[54] Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük’te ‘Cephane’; ‘Ateşli silahlarla atılmak için

hazırlanan her türlü patlayıcı madde, mühimmat’ olarak tanımlanmıştır� (http://www�tdk�gov�tr/index�php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK�GTS�5375d9400828e7�45109014�, 17�08�2015)�



HA

KE

ML

İ

sonucu ortaya çıkan daha çok failin ihmali hareketlerinin yol açtığı dikkatsiz-likler örnek olarak gösterilebilecektir�

b. Nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik

Failin silâhları ve cephanesi hakkında olmak şartıyla dikkatsizliği yanında diğer taksirli eylemi olan ‘riayetsizlik’[55] eyleminin, sadece kanunda belirtildiği biçimlerde yani; ‘nizamlara’[56] ve ‘emirlere’[57], ‘talimatlara’[58] aykırılık biçiminde ortaya çıkması gerekmektedir� Nitekim askerî mevzuatta da; ‘silah ve cephane-nin emniyeti, korunması ve muhafazası, bunlarla ilgili eğitimin verilmesi’,[59]

[55] Büyük Türkçe Sözlük’te, Riayet kelimesi, sayma, saygı, itibar etme, uyma, boyun eğme gibi anlamlara gelmektedir (http://www�tdk�gov�tr/index�php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK�GTS�537f40245d7444�73353088�, 17�08�2015)�

[56] 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu 5’nci maddesinde; ‘Nizam; ‘Tüzükler, kararnameler, yöNetmelikler, talimnamelerin ve talimatların hükümleri’ olarak tanımlanmıştır� ‘Ancak İç Hizmet Kanunu’nun 5’inci maddesinde sayılan düzenleyici işlemler bunlarla sınırlı sayı da değildir� Burada yer almayan diğer düzenleyici işlemler de nizam kavramı içerisinde değerlendirilecektir� Örneğin TSK’da iç hizmeti düzenleyen yönergeler de, İç Hizmet Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer almasa bile nizam kavramı içerisinde değerlendirilebilecektir’(Değirmenci, s�61)�

[57] 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu 8’nci maddesinde, ‘Emir- Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir’ biçiminde tanımlanmıştır�

[58] ‘Talimat: Barış ve sefer görevlerinin yürütülmesi için, o göreve ilişkin ilke ve yöntemler koyan yazılı bir yayındır (Emniyet devamlı talimatı, bakım de vamlı talimatı gibi)� 0 Kıta ve kuramlarda yürütülmekte olan taktik ve idari hizmetlerden; genel olarak her zaman aynı şekilde cereyan eden ve talimname ve yöNetmeliklerde bulunmayan hususlar için, ne gibi usul ve esaslar takip edi leceğini tespit ve emretmek üzere komutanlık tarafından önceden hazırlanan yazılı yöNetmeliklere (talimatlara)denir’ (Değirmenci, s�62)�

[59] Örneğin, İç Hizmet Yönetmeliğinde bu konuda çeşitli düzenlemeler yer almaktadır: ‘Madde 207–Koğuşlar içinde manevra ve muharebe fişekleri ve tüfek doldurmak, boşaltmak ve hakikî el bombaları ve tahrip cephanesiyle eğitim yapmak ve koğuşlarda bunların ve parlayıcı, yanıcı maddelerin bulundurulması yasaktır. Madde 361–Onbaşı, emri altına verilen erlerin veya birliğin âmiri ve çavuşun fiilen yardımcısıdır. Onbaşı, kendi birliği içindeki disiplini korumağa ve emrine verilmiş olan insan, hayvan, araç ve malzemeyi iyi bakmağa ve onları muharebe bakımından yetiştirmek, sevk ve idare etmeye mecburdur. Onbaşı, kılık ve kıyafetiyle, tavır ve hareketleriyle bilgisi ile, ahlâk ve terbiyesiyle ve çalışkanlığı ile erlerine mükemmel bir örnek olmalıdır.Onbaşı, erlerinin vücut ve elbise temizliklerinden hayvanların bakımından, teçhizat ve silâhların, cephane ve seferi eşyaların iyi bir halde muhafazasından ve bunların nizamına uygun bulunmasından ve taşınmasından ve en küçük birlik sayılan manganın, postanın ve kısmın bütün iç hizmetlerini iyice bilmek, öğretmek ve tatbik etmekten sorumludur. Madde 369–Çavuş, kendi birliğinde, (silâh, cephane, âlet, seferi eşya ve vasıta olarak) sınıf ve teşkilâtın icabı neler varsa hepsinin bakımından ve korunmasından mesul olduğu gibi bunların bulundukları yerlerde temizlik ve düzgünlüğün teminine, bütün erlerin sıhhatlerinin korunmasına, elbise ve çamaşırlarını temiz tutmalarına, hayvanların bakılmasına dikkat eder ve fırsat bulduğu zamandan istifade ederek bu hususlara dair ders verir. Madde 424–Gemi kumandanı duruma göre gözcü, kampanacı, deniz filikacısı, sabotaj



HA

KE

ML

İ

‘silah ve cephanenin kullanılması’[60] gibi bir çok konuda emredici hükümler yer almaktadır�

Meslek ve san’atta acemilik, nizamat-evamir ve talimata riayetsizlik aslında birer taksir karinesi olup bunların söz konusu olduğu durumda hareketin tedbir-siz ve dikkatsiz, neticeninde taksirli olduğu prensip olarak kabul edilmelidir[61]� Nitekim uygulamada Askerî Yargıtay kararlarında, ‘nizamlara’ ve ‘emirlere’ ‘talimatlara’ aykırı hareket edilmesi halinde ölüm ve yaralama neticesi meydana gelmişse artık failin AsCK m�146 anlamında dikkatsizlik eylemi sorgulanma-makta ve taksirli ederek suçu işlediği kabul edilmektedir[62]�

ve balık adamı, emniyet devriyeleri veya nöbetçileri ihdas edebilir. Emniyet nöbetçileri, gemiye patlayıcı ve yanıcı maddeler alınırken bunların alınacağı cephanelik, akaryakıt sarnıçları gibi yerler ile bu yerler arasına veya bunlara zarar gelmesi muhtemel mevkileri kripto, kasa v.s. yerlere lüzumu kadar silâhlı veya tabancalı olarak konulur ve her türlü yangına karşı emniyet tertibatları alınmış olarak diğer ilgili personel ile takviye edilir. Madde 459 Gemi nöbetçi subayının görevleri- Geminin akaryakıt, su, cephane torpito alması veya sair sebepler ile başka bir geminin aborda almasında bordaları zamanında hazırlatır. Emniyeti ve halat manevralarını sağlar’�

[60] Nitekim İç Hizmet Kanununda silah ve cephanenin kullanılması konusunda önemli hükümlere yer verilmiştir: ‘Koruma hizmeti ile görevlendirilen asker kişiler, karakol, karakol nöbetçisi ve devriye sıfat ve yetkilerine sahiptir. Koruma görevlileri bu Kanunun, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ve diğer kanunların silah kullanmayı öngördüğü hal ve şartlardan herhangi birinin tahakkuku halinde silah kullanmaya yetkilidir. Bunlar, korudukları kişiye karşı silahlı bir saldırıya teşebbüs edilmesi halinde doğruca ve duraksamadan hedefe ateş edebilirler’(211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu m�47/son fıkra); ‘İnsan ve hayvan mevcutlarını anlamak, bunlardan ve silah, malzeme ve eşyada bir vukuat olup olmadığı haberini almak maksadı ile kıta, karargah ve kurumlarda biri sabah, diğeri akşam, üçüncüsü de gece olmak üzere günde üç defa yoklama yapılır. Yoklamaların şekli ve yapılış tarzı talimatnamede gösterilir’ (211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu m�55)�

[61] Keskin, s�144; Bu husus yetkili merciler tarafından insanlar arasındaki münasebet ve faaliyetleri düzenlemek için konulmuş kurallara aykırı hareket etmektir� Failin belirli bir davranışta bulunmaya zorlayan hukuk kurallarına aykırı hareket sonucu ölüm ve yaralanma neticesi meydana gelmektedir� Mesela kırmızı ışıkta geçmek yasaktır� Buna aykırılık nizamata aykırılıktır� O halde kırmızı ışıkta geçenin ayrıca tedbirsiz veya dikkatsiz hareket ettiğini araştırmaya gerek yoktur� Bizzat kırmızı ışıkta geçiş bunun karinesidir� Başka bir deyişle tedbirli ve dikkatli geçtim dese bile kırmızı ışıkta geçerek olaya sebebiyet veren kişi karine olarak dikkatsiz ve tedbirsiztir� Nizamata aykırı hareketle, netice arasında nedensellik bağının bulunduğu sabit olmadıkça fail taksirden sorumlu tutulamaz� Mesela ehliyetsiz otomobil kullananın yaptığı hareketler ehliyetli olarak kullananından farksızsa nizamata aykırılık başlıbaşına trafik suçu olsa bile taksir söz konusu değildir (Keskin, s�146-147)�

[62] “…Somut olaya bakıldığında; olay öncesinde kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme ile nöbet talimatlarına göre, silahına dolu şarjör takmaması, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle tam dolduruşa getirmemesi, emniyeti açmaması ve dolu silahı canlıya doğrultmaması gereken sanığın, bizzat kendisinin daveti üzerine nöbet yerine geldiklerini bildiği arkadaşlarına üzerinde dolu şarjör takılı bulunan, atışa engel herhangi bir arızası bulunmayan silahının namlu yatağına, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle mermi sürdükten sonra “Dur” ikazı



HA

KE

ML

İ

5. Suça Etki Eden Nitelikli Hallera. AsCK’da Genel Artırım Nedeni (AsCK m.51)

AsCK m�51’de[63], AsCK’da yer alan ancak kasten işlenen suçlar bakımından genel bir artırım nedenine yer verilmiştir[64]� Bu artırımın ne şekilde yapılacağı ise AsCK m�50’de düzenlenmiştir� AsCK m�146’nın taksirli bir suç olması nedeniyle AsCK’nın 51’nci maddesinin uygulanmasına elverişli bir askerî suç tipi değildir� Ancak AsCK m�146 kasten işlenebilen bir suç olsa bile yine de AsCK m�51/B bendinde yer alan (‘Suç silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin suistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında yapılmak’) artırım nedeni uygulana-maz� Çünkü bu artırım nedeninin uygulanması için silahın suçun bir unsuru ya da nitelikli hali olarak uygulanacak maddede yer almaması gerekir� Daha önce açıkladığımız gibi AsCK m�146 bakımından silah ve cephane suçun konusudur�

b. TCK’da Cezayı ağırlaştıran hal (TCK m.22/3)

TCK m.22/3’ncü fıkrasında; ‘Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde tak-sirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır’ hükmü yer almaktadır�

ile durdurup, bilahare söz konusu silahı maktule doğrultarak emniyetini açıp, dikkatli olması yönündeki tüm ikazlara rağmen, maktulün silahın alev gizleyeninden tutup çekiştirmesi nedeniyle de olsa kazaen tetik düşürmek suretiyle silahın ateş almasına sebep olduğu,bu davranışları neticesi karşısındakinin ölümüne sebep olabileceğini öngörmesi karşısında, sanığın müsnet suçu bilinçli taksirle işlediğinin kabulü gerektiği sonucuna varıldığından; direnme hükmünün uygulama yönünden bozulmasına” oyçokluğu ile karar verilmiştir� (As�Yar�DK�, 17�02�2011, 2011/14-13 E�-K�, As�Ad�Der�, S�134, Temmuz 2011, Y�39, s�110-114); ‘…Operasyon görevinde tüfeklerin namlusuna mermi yerleştirilip emniyete alınmak suretiyle tam dolduruşta bulunmasının ve tüfek emniyetlerinin sık sık kontrol edilmesi gerektiğinin emredildiği, olay sonrasında yapılan kriminal incelemede sanığa zimmetli bulunan L0108721 seri numaralı HK-33 piyade tüfeğinin atışına mâni, mekanik her hangi bir arızasının bulunmadığı, emniyet sisteminin sağlam ve çalışır vaziyette olduğu ve olay yerinde bulunan boş kovanın sanığa ait bu silahtan çıkan mermiye ait olduğunun tespit edildiği, …silahın emniyetinin sanığın dikkatsizliği nedeni ile açıldığı ve bu durumu kontrolde ihmalkar davranan sanığın taksiri nedeni ile hamilli bulunduğu tüfeğinin ateş alması ile müsnet suçun oluştuğunun kabulü isabetli bulunduğundan sanığın, suç işlemediğine yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir’ (As�Yar�1D�, 21�09�2011, 2011/ 0767-0762 E�-K�, TSK Net)�

[63] AsCK’nın 51’nci madde düzenlemesi şöyledir: ‘Bu kanunda hususi bir hüküm tayin edilmemiş oldukça aşağıdaki haller her halde cezanın arttırılmasını muciptir. A) Madunlarla birlikte bir suçu yapmak veya madunların bir suçuna iştirak etmek;B) Suç silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin suistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında yapılmak; C) Suç müteaddit şahıslar tarafından toplu olarak veya herkesin gözü önünde birlikte işlenmek.’

[64] ‘As.C.K.nun 51 inci maddesi, ancak kasdi suçlarda kabili tatbik olduğundan, gayri kasdi suçlardan olan As.C.K. nun 146 ncı maddesi ile hakkında takibat yapılan sanığın cezasının bu madde gereğince artırılması yolsuzdur’ (As�Yrg�1D�, 27�11�1962, E�2566, K�2998�, Özbakan, s�373)�



HA

KE

ML

İ

AsCK’da, TCK m�22/3’ncü fıkrasının uygulanması bakımından herhangi istisna bir hükme yer verilmediğinden, AsCK m�146 açısından da suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde failin cezası TCK m�22/3’ncü fıkrası uyarınca artırılacaktır[65]�

c. TCK’da Cezayı Ağırlaştıran Haller (TCK m.85/2 ve TCK m.89/2, 3, ve 4’ncü fıkralar)

Yine burada AsCK m�146’da, TCK m�85 ve 89’a yapılan atıfların sadece suçun basit haline değil aynı zamanda nitelikli hallerine de yapıldığı kabul edilmelidir� AsCK m�146’da suçun nitelikli hallerine ilişkin özel bir düzenle-meye de yer verilmediğinden, AsCK m�146’daki suç failleri hakkında şartları varsa TCK m�85 ve 89’un nitelikli halleri uygulanmalıdır[66]� Nitekim Askerî Yargıtay kararları da bu doğrultudadır[67]�

[65] ‘Askerî Mahkemece; sabit görülen eylemin, silahı hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik göstererek bilinçli taksirle yaralamaya sebebiyet vermek olarak vasıflandırılmasında, karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle, adli para cezasının temel ceza olarak seçilmesinde ve suçun işleniş biçimi ve sanığın kusurun ağırlığına ilişkin gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılmasında, mağdurun organlarından birinin işlevini yitirmesi nedeniyle cezanın bir kat artırılmasında, suçun bilinçli taksirle işlemesi nedeniyle cezada artırım yapılmasında…. (Neticede) ASCK’nın 146’ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 89/1 (Teşdiden), 89/3-b, 22/3 (1/2 artırım oranı), 62 ve 52/4’üncü maddeleri gereğince 11.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hükmolunan adli para cezasının taksitlendirilmesine, 0,85 TL tutarındaki Hazine zararının 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca sanıktan tazminine, karar verilmiştir’ (As�Yar�2D�, 21�03�2012, 2012/414-408 E�-K�, TSK Net)�

[66] Taksirle Yaralama suçunun (TCK m�89) nitelikli hallerine ilişkin 2, 3 ve 4’ncü fıkraları şöyledir: “(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,b) Vücudunda kemik kırılmasına,c) Konuşmasında sürekli zorluğa, d) Yüzünde sabit ize, e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, f ) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına, Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır. (3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine, Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. (4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”

[67] ‘…(Sanığın bilinçli taksirle), J.Er H.H.G.’in …uzak mesafeden yapılmış atış sonucunda, ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı klavikula ve kaburga kırıkları ile birlikte büyük damar ve iç organ yaralanmasına bağlı gelişen iç kanama sonucunda (ölümüne); J.Er A.K.’in ise (yaralanmasına neden olduğu olayda)… ASCK’nın 146’ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 85/2, 22/3 ve 62/1’inci maddeleri gereğince, neticeten altı yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına (karar verilmiştir)’ (As�Yar�1D�, 01�02�2012, 2012/0121-0138 E�-K�, TSK Net)�



HA

KE

ML

İ

6. TCK’da Cezalandırmaya Engel Olan Şahsi Sebep (TCK m.22/6)

TCK m.22/6’ncı fıkrasında; ‘Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indiri-lebilir’ hükmü yer almaktadır�

Cezalandırılmaya engel olan şahsi sebebin varlığı, fiili suç olmaktan çıkar-mamakta, ancak sadece o kişi bu sebepten yararlanabilmektedir. Bu nedenle suç iştirak halinde işlenmiş ise, diğer şeriklere sirayet etmez� Fiilin işlendiği sırada mevcut olması gereken şahsi cezasızlık sebebinin objektif olarak varlığı yeterli olup failce bilinmesi gerekmez[68]�

Hükmün uygulanabilmesi için öncelikle ölüm neticesi, münhasıran failin ki şisel ve ailevi durumu bakımından etkili olmalıdır� “Kişisel ve ailevi durum”u üzerinde etkili olmasının aranması, daha çok aralarında akrabalık durumu bulu nan kişiler bakımından bu hükmün uygulanmasını sonuçlar[69]�

Daha önce açıklandığı üzere TCK genel hükümler bahsinde yer alan taksir (TCK m�22) uygulaması AsCK m�146’da açıkladığımız istisnai husus dışında aynen geçerlidir� Bu nedenle AsCK m�146’daki suçta, TCK m�22/6’ncı fıkra kapsamında cezanın azaltılması ya da şahsi cezasızlık sebebi nedeniyle ceza verilmemesini gerektiren durumlarla karşılaşılması mümkündür� Örneğin; Asker bir kişinin zati silahını temizlerken silahın taksirle ateş alması sonucu, failin çocuğunun, eşinin ya da yakın akrabalarından birinin yaralaması ya da ölümüne neden olması mümkündür� Ancak bu durumda suç vasfının AsCK m�146 kapsamında değerlendirilmesi düşünülemez� İleride bu husus muhakeme kapsamında açıklanacaktır� Bu durumda fail doğrudan doğruya TCK m�85 ya da 89 kapsamında cezalandırılacak ve TCK m�22/6 kapsamındaki indirim ya

[68] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�193-194; ‘Gerçekten uygulamada da sık sık karşılaşıldığı üzere bazen taksirle öldürme failin aynı zamanda mağdur olmasına da yol açabilmektedir. Ör neğin, trafik kazasında arabayı kullanan babanın çocuğunun ölümüne neden olma sı; köyde yaşayan annenin bulaşık yıkarken beşikte uyuyan çocuğun uyanması ve emekleyerek gittiği depodaki zehri içmesi ve ölmesi olaylarında failler aynı zaman da çocuklarını yitirmiş olmaları sebebiyle kişisel ve ailevi olarak mağdur duruma düşebilmektedir. Uygulamada bu gibi hallerde mahkemeler de karar vermekte zor lanmakta, adil bir karar vermek amacıyla bazen ceza hukukunun dışına çıkılarak faillerin cezasız bırakılmaları sağlanmaya çalışılmaktaydı. Bazen ise mahkumiyet karan verilmekte, özgürlüğü bağlayıcı cezanın paraya çevrilip ertelenmesi suretiyle karann zararlı sonuçlarından bireyin etkilenmesi önlenmeye çalışılmaktaydı. Tüm bu sebeplerle yasanın düzenlemesi son derece yerinde olmuştur (Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�194)’�

[69] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�194



HA

KE

ML

İ

da cezasızlık nedeninden yararlanabilecektir� Ancak failin yaraladığı kişininde asker şahıs olması halinde AsCK m�146 kapsamında suç vasıflandırılacak ve yine TCK m�22/6’ncı fıkra uygulanabilecektir� Ancak TCK m�22/6’ncı fıkra yakın akrabalar dışında, birbiri ile yakın arkadaş olan asker kişiler arasında uygulanmaya elverişli değildir�

B. MANEVİ UNSUR1. Genel Olarak

Arapça bir kelime olan taksir, sözlük anlamı itibarıyla kısaltma, bir işi eksik yapma, kusur etme anlamlarına gelmek tedir� Hukuki anlamda taksir ise, “neticenin fail tarafından öngörülebilir olduğu hâlde öngörülmemesi (şuursuz taksir, bilinçsiz taksir) şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, neticenin öngörüldüğü hâlde istenmemesi şeklinde de (şuurlu taksir, bilinçli taksir, öngörülü) şeklinde de ola bilir”[70].

Kasten işlenen suçlarda olduğu gibi, taksirle işlenen fiillerde de haksızlık ve kusur birbirinden ayrılmakta, taksir, artık mücerret, yalın bir kusurluluk şekli değil; haksızlığın bir gerçekleştiriliş şekli, kısaca bir haksızlık şekli olarak açık-lanmaktadır[71]� Ancak kasten işlenen suçlarla taksirle işlenen suçlar arasında bir nitelik farkı bulunmaktadır� Taksirli suçta mutlaka normatif bir değerlendirme unsuruna (objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık) ihtiyaç vardır[72]�

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16�10�2007 tarih ve 9-192/211 sayılı kararında taksirin unsurları; “fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, hareke-tin iradiliği, netice nin iradi olmaması, hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması ve neticenin öngörülebilmesi” olarak açıklanmıştır� Askerî Yargıtay kararlarında[73] ve doktrinde[74] de benimsenen bu unsurlar taksirli bir suç tipi olan AsCK m�146 bakımından da geçerli olup inceleme konumuzu oluşturacaktır�

[70] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s� 347; Benzer açıklama Mahmut, Koca/İlhan, Üzülmez, Türk Ceza Kanunu (Genel Hükümler), 6�Baskı, Ankara 2013, s�175�

[71] Özgenç, Gazi Şerhi, s�307; Koca/Üzülmez, s�180�[72] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s� 361�[73] As�Yar�DK�, 17�02�2011, 2011/14-13 E�-K�, Askerî Adalet Dergisi, S�134, Temmuz 2011,

Y�39, s�110�[74] Bkz�Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�362; Hakeri, s�215�



HA

KE

ML

İ

2. Fiilin Taksirle İşlenebilen Bir Suç Olması

5237 sayılı TCK’nın 21/1’inci maddesinde, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” denilerek, kural olarak suçta kastın aranacağı belirtilmiş, bu kuralın istisnasına, taksir kavramına ilişkin bir düzenleme olan TCK 22’nci maddesinde yer verilmiştir� Bu maddenin 1’inci fıkrasına göre, “taksirle işlenen fiiller, kanu-nun açıkça belirt tiği hâllerde cezalandırıl(acaktır).” Buna göre kanun koyucu taksirle işlenebilecek suçları açık bir hüküm ile belirtmelidir[75]�

TCK’da taksirli suçlar madde başlığı ile birlikte (Taksirle yaralama, Tak-sirle öldürme gibi) belirlenmiştir� AsCK m�146’da madde başlığında böyle bir açıklama yoktur� Ancak madde içeriğinden suçun taksirle işlenebilen bir suç olduğu anlaşılmaktadır[76]�

3. Hareketin İradiliği

Kasten ve taksirle işlenen fiiller aynı normun insan davranışı tarafından ihla-lini oluşturduğu için, davranış kavramı, kasten ve taksirle işlenen suçlarda aynı anlama gelmektedir� Taksirle işlenen fiiller de, dış dünyada tezahür eden iradi insan davranışlarıdır[77]� Bu nedenle neticeyi meydana getiren hareketi bilerek ve isteyerek gerçekleştiren, ancak neticeyi istemeyen faili sorumlu tutabilmek için, özen görevini yerine getirmemesinin dışında, hareketinin de, iradi olması şartını aramak gerekir[78]� Aksi takdirde suç oluşmayacaktır[79]�

İcrai hareketlerle işlenen taksirli suçlarda, iradenin varlığından söz edilebilirse de, ihmali hareketle gerçekleştirilen fiillerde bu iradenin varlığı doktrinde bazı müelliflerce şüphe ile karşılanmıştır� Zira ihmali hareketin iradiliğini tespit etmek güçtür[80]�

[75] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�363� [76] Kangal, s�114�[77] Koca/Üzülmez, s�181�[78] Hakeri, s� 217� [79] ‘…Sanığın, tüfeğin namlusunu mağdura doğrultması, diğer nöbetçilerin uyarısı üzerine

şarjörü çıkartırken ve kurma kolunu çekip bırakırken tüfeğini mağdura doğrultmaya devam etmesi, gayri iradide olsa tetiğe basması sonucunda mağdurun yaralanmasına sebebiyet vermesi karşısında, sanığın, davranışları neticesinde arkadaşının yaralanmasına sebep olabileceğini öngördüğü, ancak bu neticeyi istemediği anlaşıldığından, atılı suçun bilinçli taksirle işlendiğinin kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır’ (As�Yar�2D�, 08�02�2012, 2012/247-243 E�-K�, TSK Net)� Askerî Yargıtay’ın somut olaya ilişkin değerlendirmesinin hukuki olmadığı kanaatindeyiz�

[80] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s� 363; Hakeri, s� 217; Örneğin; ameliyat esnasında hastasının vücudunda makas unutan cerrahın, sokakta bir çukur açıp da gereken işareti koymayı



HA

KE

ML

İ

AsCK m�146’da ki suç açısından, özellikle meydana gelen taksirli neticenin failin iradi hareketinden mi yoksa silah ya da cephaneden kaynaklanan teknik bir kusur sonucu mu meydana geldiği hususu kanaatimizce önem taşımaktadır� Bu hususun tespiti için uygulamada daha çok konunun uzmanı bilirkişilerce teknik durumun saptanması gerekecektir[81]� Kanaatimizce bilirkişi tarafından net bir tespitin ortaya konulamadığı ve neticenin failin iradi hareketi sonu-cunda meydana geldiğinin şüpheli kaldığı hallerde ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi gereğince hareket edilmesi hukuki olacaktır� Nitekim uygulamada Askerî Yargıtay kararları da bu yöndedir[82]�

Doktrindeki bir görüşe göre, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık failin dikkatli davranmamak, uyumak, unutmak gibi hareketinden kaynak-lanabilmektedir� Burada, mademki insanlar dikkatli davranmak, uyumamak, unutmamak yeteneğine sahiptir, o halde bunların davranışlarının irade dışı olduğu söylenemeyecektir� Ancak başka türlü davranabilme imkanından yoksun

unutan belediye görevlisinin, uyuduğu için tren kazasına sebep olan demiryolu geçit bekçisinin, bu ihmallerinin iradi olduğunun ifade edilemeyeceği belirtilmiştir� Bu ihmalleri iradi olsaydı, taksirin değil, kastın meydana geleceği de vurgulanmıştır (Artuk/Gökcen/Yenidünya,s�363-364)�

[81] ‘…Olay sonrasında yapılan kriminal incelemede sanığa zimmetli bulunan L0108721 seri numaralı HK-33 piyade tüfeğinin atışına mâni, mekanik her hangi bir arızasının bulunmadığı, emniyet sisteminin sağlam ve çalışır vaziyette olduğu ve olay yerinde bulunan boş kovanın sanığa ait bu silahtan çıkan mermiye ait olduğunun tespit edildiği, …silahın emniyetinin sanığın dikkatsizliği nedeni ile açıldığı ve bu durumu kontrolde ihmalkar davranan sanığın taksiri nedeni ile hamilli bulunduğu tüfeğinin ateş alması ile müsnet suçun oluştuğunun kabulü isabetli bulunduğundan sanığın, suç işlemediğine yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir’ (As�Yar�1D�, 21�09�2011, 2011/ 0767-0762 E�-K�, TSK Net)�

[82] ‘…Nitekim bilirkişi incelemesi sırasında, huzurda bulunan sanığın olay anında olduğu şekilde üzerinde parka ve hücum yeleği bulunmakta iken, askı kayışının dar olması ve ayar mandalının bulunmaması nedeniyle silahını asıp, çıkartmakta zorlandığı, tek seferde tüfeği omzundan çıkaramadığı, bu nedenle asma sırasında oluşan sürtünme nedeniyle emniyet mandalının açılabileceğinin tespit edildiği görülmektedir. Sanığın görev yaptığı bölgede güvenlik hassasiyeti nedeniyle, görev sırasında tüm silahların tam dolduruşta ve emniyette bulunmaları gerekmektedir. Olay anında, diğer arkadaşlarıyla birlikte yemek almak için giden sanığın, yemek taşırken silahını sırtına asması olağan olduğundan, bu hareketi nedeniyle kendisine kusur atfedilemeceği gibi, silahının kayışının orijinal olmayıp, dar olması ve ayar mandalının bulunmaması nedeniyle silahını omzuna asıp, çıkartırken emniyet mandalının açılmasında kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.Dolayısıyla, olayın gece vakti, gözle görüş ve kontrolün güç olduğu bir ortamda meydana geldiği, sanığın silahını omzuna çapraz şekilde asıp çıkarmaya çalıştığı sırada emniyet mandalının açılmış olabileceği, silahın emniyetinin açılması ile karanlıkta sanığın omzundan çıkaramadığı silahına elini atması arasında çok kısa bir süre bulunduğu göz önüne alındığında, sanığın silahının emniyetinin açılmış olduğunu ve akabinde elini silahına doğru atması sırasında tüfeğinin patlayabileceğini öngördüğü, söylenemeyeceği gibi, gerçekleştirdiği bu hareketlerle kusurunun bulunduğunu söylemeye de hukuki imkan bulunmamaktadır’ (As�Yar�2D�, 14�11�2012, 2012/1347-1179 E�-K�, TSK Net)�



HA

KE

ML

İ

şekilde veyahut zorlayıcı bir takım etkilerin tesiri altında icrai ya da ihmali hareketi gerçekleştiren failin, kaza ve tesadüf, mutlak cebir veya mücbir sebep dolayısıyla hareketinin iradiliğinden ve dolayısıyla taksirli sorumluluğundan bahsedilemez[83]� Nitekim Askerî Yargıtay kararı da bu doğrultudadır[84]� Ancak failin taksirli hareketinin korku ve unutkanlık neticesinde meydana gelmesi failin kusursuz olmasını gerektirmeyecektir[85]�

[83] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s� 364� [84] “Sanığın tabura ait olan ve hayvanlardan korunmak amacıyla bera berinde taşıdığı av tüfeğini,

makam aracında dolu olarak bırakması ve aracın kalkması üzerine ön koltuğun hareketi sonucu dolu tüfeğin kendi liğinden ateş alarak şoför erin yaralanmasına sebebiyet vermesi olayında, sanığa atfı kabil bir tedbirsizlik ve dikkatsizlik söz konusu olmayıp, ola yın irade dışı ve yakın illiyet bağı kurulamayan bir kaza olduğu gözetil meden sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesisi kanuna aykırıdır” (As�Yar�2D�, 3�2�1988, 1988/124-102 E�-K�, Askerî Yargıtay Kararlar Dergisi, S�7, Y�1990, s�156); Askeri Yargıtay bir başka kararında olayın kaza olmadığına karar verilmiştir� Karar şöyledir: ‘…Somut olayda, sanığın kendisi ve silahının çalılıklara takılması nedeniyle tüfeğinin müteveffaya yöneldiğine, tüfeğin tetiğinin çalılara takılarak ateş aldığına ilişkin olan ve tanık P.Erler Ö.A. ve Z.G.’in anlatımları ile doğrulanan savunmasının aksini ortaya koyan herhangi bir delil bulunmamaktadır.Eylemin açıklanan ve kabul edilen işleniş biçimi karşısında; emniyeti açık, dolu olan silahın namlusunun, sık çalılık olan eğimli arazide; somut olayda olduğu gibi, herhangi bir dış etkenle (sendeleme ve çalılığa takılma gibi) ya da salt tedbirsizlikle herhangi bir canlıya dönebileceği ve bu hâlde silahın, tetik tertibatına yapılacak orta şiddette bir temas sonucunda ateş alacağı ve bu suretle ölüme neden olabileceğinin sanıkça öngörülebilir nitelikteki bir netice olmasına rağmen, öngörülmemiş olmasının “taksir” olarak nitelendirilmiş olmasında isabet görülmüştür…’(As�Yar�2D�, 20�07�2011, 2011/617-614 E�-K�, TSK Net)�

[85] ‘…28.06.2007 tarihinde 00.00-06.00 saatleri arasında, Hazır Kıta 4 numaralı Kulede görevli olan sanığın, birlikte nöbet tuttuğu diğer nöbetçi G.O.K’un başka bir nöbet yerinde görevlendirilmesi ve nöbet yerinde tek başına kalması üzerine, korktuğu için, kendisine zimmetli ve nöbet hizmeti gereği yanında bulunan 15R647 seri numaralı G3 piyade tüfeğinin namlusuna el yordamıyla bir adet mermi sürerek silahını tam dolduruşa getirdiği, nöbet bitiminde kendisine doldur-boşalt yaptırılmayan sanığın, sabah kahvaltıdan sonra saat 08.00’de topluca havaya tetik düşürülmesi işleminde silahın boşaltılmasını sağlamadığı; namluda mermi kaldığını unutup istirahate çekildiği, 19.00-24.00 saatleri arasında, yine hazır kıtada nöbeti olması nedeniyle, saat 19.40 civarında, koğuştan silahını ve hücum yeleğini alarak doldur boşalt istasyonuna doğru yürürken, valizlik binasının kenarında oturan J.Er H.H.G. ile mağdur J.Er A.K.’i gördüğü, aralarında 10-15 m. mesafe varken arkadaşlarına şaka yapmak amacıyla silahının namlusunu önde oturan J.Er H.H.G.’e doğrulttuğu, hedef gözeterek tetiğe bastığı, emniyet mandalı kapalı olduğundan tetiğin düşmediği; arkadaşlarının “Silahta mermi olabilir, bize doğru döndürme” şeklindeki ikazlarına rağmen, bu ikazı dikkate almayarak ve namluda mermi olduğunu unutarak, silahın emniyetini açıp tekrar tetiğe basması neticesinde, silahın ateş aldığı ve silahtan çıkan merminin, J.Er H.H.G.’in boynunun ön kısmından girip sırtının sol bölgesinden çıktıktan sonra, arkada oturan J.Er A.K.’in sırtından girip sağ meme başı yanından vücudunu terk ettiği, silahın ateş alması üzerine sanığın şaşırarak olduğu yerde kalakaldığı, ilk önce arkadaşlarının şaka yaptığını zannettiği, J.Er H.’ın boynundan kan geldiğini görünce, panik halinde elindeki silahını ve hücum yeleğini atarak onun yanına koştuğu, şok halinde “intihar edeceğim” diye bağırdığı; (olayda sanığın eylemi bilinçli taksirle ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında değerlendirilmiştir)’ (As�Yar�1D�, 01�02�2012, 2012/0121-0138 E�-K�, TSK Net)�



HA

KE

ML

İ

4. Neticenin İradi Olmaması/Neticenin İstenmemiş Olması

Taksirden bahsedebilmek için, failin iradi davranışından doğan neticenin, ister öngörülmüş olsun (bilinçli taksir) ister öngörülmemiş (bilinçsiz–basit taksir) olsun, istenmemiş olması gereklidir[86]� Neticenin öngörülebilir olması ile neticenin iradi olmaması farklı şeylerdir� Netice öngörülebilir ve failde so mut olayda neticeyi öngörmüş olmasına rağmen, istememiş olabilir� Örne-ğin bir okuldan öğrencilerin çıktığını gören sürücünün, hızlı gitmesi hâlinde çocuklar dan birine çarpabileceğini öngörmesi mümkün ancak buna rağmen hızlı gitmesi çocuklardan birine çarpmayı istemiş olduğu anlamına gelmez[87]� Bu unsur ileride incelenecek olan bilinçli taksiri, olası kasttan da ayırır�

Neticenin iradi olması yani is tenmesi durumunda, taksirden değil kasttan bahsedilir� Somut olayın özelliklerine göre failin neticeyi isteyip istemediği, suç vasfının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır[88]� Failin kasten hareket ettiğinin kuşkulu kaldığı ölüm olaylarında, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi gereği, daha lehine olması nedeniyle eyleminin, taksirle yaralama ya da ölüme sebebiyet verme suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir� Nitekim Askerî Yargıtay AsCK m�146 açısından verdiği bir kararında[89]�; ‘…Davada yeminli ifadelerine başvurulan tüm tanıkların anlatımlarına göre, sanığın olay öncesi şakalaştığı arkadaşı Er T�’yi öldürmesini gerektirecek hiç bir nedenin olmadığı, olayı müteakip kendisinin şoka girip, “Ben ne yaptım, arkadaşımı vurdum, ben bittim, ben mahfoldum, yardım edin, kurtarın onu” şeklinde bağırıp, döğünmesi de dikkate alınarak, sanığın “Kast” unsurunun gerçekleşmesi için gerekli olan “Hareketin İradi Olması”nın yanı sıra “Sonucun da İstenmesi” koşulunun dava konusu olayda gerçekleşmediği ve en azından bu konunun kuşkulu kaldığı, sanığın olay sırasında, adam öldürmek kastı ile hareket ettiğini hiç bir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya koyacak nitelikte bir delil bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, Dairenin; sanığın eylemini, Kasten Adam Öldürmek suçu olarak vasıflandırıp, bu vasfa göre tesis edilmiş olan mahkûmiyet hükmünü onaması(nın) isabetsiz’ olduğuna karar verilmiştir�

[86] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�364; Hakeri, s� 220�[87] Hakeri, s� 220�[88] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�364; ‘Sanık polisin müdahil tarafından kullanılan traktörü

durdurmak amacıyla lastiklere ateş etmiş olması halinde, öldürme veya yaralama isteği ile hareket etmemiş bulunması koşuluyla, kasten öldürme suçu oluşmaz� Sanığa taksirle adam öldürmekten ceza verilmesi yerindedir’ (YCGK, 12�11�1979, 1-460/489;www�kazanci�com�tr�,Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�192)�

[89] As�Yar�DK�, 9�3�2000 tarih 2000/74-65 E�-K�, AskerîYargıtay Dergisi, 2000-2001 Daireler Kurulu Kararları, S�14, s�369-370�



HA

KE

ML

İ

Askerî Yargıtay kast-taksir ayrımında, failin manevi durumunun tespiti açısından verdiği kararlarında; yukarıdaki örnek kararda olduğu gibi özellikle olay öncesinde fail ve mağdur arasında herhangi bir husumet bulunup bulun-madığı[90], olay esnasında aralarında herhangi bir tartışma veya kavganın cereyan edip etmediği[91], gibi hususların göz önüne alınması gerektiğini açıklamıştır�

5. Hareket ile Netice Arasında Nedensellik Bağının Bulunması

Bütün suçlarda olduğu gibi taksirli suçlarda da, hareket ile netice arasında nedensellik bağının varlığı bir cezalandırma şartıdır[92]� Hareketin “bir insanın ölümüne neden olabilecek’’ nitelikte olması esas itibariyle nedensellik bağlantısı ve objektif isnadiyet ile birlikte düşünülmesi ge reken bir husustur. Dolayısıyla tek başına taksirli hareketin nedensel değere sahip olması yetmez, neticenin faile objektif olarak yüklenebilir olması gerekir[93]. Sanığın sonucun meydana gelmesine ilişkin eylemi ve eylemi ile sonuç arasındaki uygun nedensellik bağının kesin bir şekilde ortaya konulması gerekecektir� Bu durumun sanık yönünden kuşkulu kaldığı hallerde “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerekecektir� Nitekim Askerî Yargıtay AsCK m�146 açısından bu konuda verdiği bir kararında[94]; ‘…M�Ü�’nün ise tüfeği bacakları arasında olduğu halde tüfeğinin namlusunu çenesinin altına yakın bir kısımda tuttuğu, bir elinde de televizyonun uzaktan kumanda aleti bulunduğu, sanık Tnk�Çvş� K�T�’nin bir eliyle mağdurun silâhını tuttuğu, diğer elinin de mağdurun dizine dayamış vaziyette aralarında konuşmaya ve

[90] ‘…Maktulle aynı dönemde askerlik hizmetine başlayan ve yakın arkadaş oldukları tanık beyanlarıyla da desteklenen sanığın, maktulle olay öncesi ya da olay sırasında aralarında herhangi bir husumet bulunmadığından maktulü kasıtlı olarak öldürmesi için bir sebep de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın sabit görülen öldürme eyleminin, basit taksir sonucu meydana geldiğine ilişkin Askerî Mahkemece tesis edilen 21.04.2010 tarihli, 2010/370-354 Esas ve Karar sayılı direnme hükmünün, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.02.2011 tarihli, 2011/14-13 Esas ve Karar sayılı ilamı ile, öldürme eyleminin bilinçli taksir sonucu meydana geldiği kabul edilerek, uygulama yönünden bozulduğu’ Askerî Mahkemece, bozmaya uyulmuştur’ (As�Yar�2D�, 12�07�2012, 2012/909-901 E�-K�, TSK Net)�

[91] ‘…Tanıkların yeminli ifadeleri ile mağdurun beyanları birlikte dikkate alındığında; sanık ile mağdurun arkadaş oldukları, olay öncesi ve sırasında aralarında herhangi bir tartışma yaşanmadığı, bir kavga olmadığı, husumet bulunmadığı, birbirlerine hakaret içeren söz söylemedikleri’ değerlendirmesine göre Askerî Mahkemece, AsCK m�146’da yazılı suçun oluştuğu ilişkin kararın hukuka uygun olduğuna karar vermiştir (As�Yar�2D�, 08�02�2012, 2012/247-243 E�-K�, TSK Net)�

[92] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�366; Hakeri, s�220�[93] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�189�[94] As�Yar�DK�, 29�06�2000, 2000/130-131 E�-K�, Askeri Yargıtay Dergisi, S�14, Y�2002,

s�374-377�



HA

KE

ML

İ

tartışmaya devam ettikleri, bir anda silahın kurma kolunun çekilip bırakıldığı, silahın ateş aldığı, mağdur M�’nin çene altına girip beynine yakın bir kısmın-dan çıkan bir mermi ile yaralandığı, mağdurun yere düşmesiyle silahın sanık K�T�’nin elinde kaldığı, sanığın silahı yemekhanede bulunan bir masanın üstüne bıraktıktan sonra mağduru kaldırmaya çalıştığı, (olayda)…Patlama eylemini kesin olarak sanığın gerçekleştirdiği söylenemediğinden, patlama ile yaralanma arasında sanık yönünden “Nedensellik” bağının kurulamaması en azından bu ilişkinin sanık yönünden kuşkulu kalması, “Şüpheden Sanık Yararlanır” şek-lindeki Ceza Hukuku İlkesinin sanık hakkında uygulanma şartlarının olayda gerçekleşmiş olması, hususları bir arada göz önüne alındığında sanık hakkında yukarıda açıklanan nedenlerle müsned suçtan Beraet kararı verilmesi gerekir iken mahkûmiyetine karar verilmesi’ isabetli görülmemiştir�

Somut olayda netice, faille beraber mağdurun veya üçüncü şahsın hareketle-rinin birleşmesi sonucu meydana gelmiş olabilir� Bu gibi durumlarda failin iradi hareketleriyle netice arasındaki bağın kesilip kesilmediği ya da zararlı neticeye kimin hareketinin yol açtığı sorusuyla karşılaşılır� Burada çeşitli ihtimaller söz konusu olabilir[95]:

Özellikle neticeye birden fazla nedenin sebep olması halinde tıpkı kasten öldürme suçunda olduğu gibi burada da öne geçen sebep, toplamsal (kümülatif ) nedensellik gibi kurumlar geçerlidir� Gerçekten taksirli neticenin üçüncü kişi ya da mağdurun kusurlu hareketi nin araya girmesi ve failin taksirli hareketi ile birleştiğinde failin sorumluluğuna etkili olacağı söylenmelidir� Burada şu olasılıklardan söz edilebilir[96]:

Üçüncü şahsın kusursuz hareketinde, failin taksirli hareketi ile netice ara-sında nedensellik bağı kesilmez� Örneğin, doktorun penisiline duyarlı olan hastaya yazdığı ilacın eczacı tarafından verilmiş olması duru munda eczacı neticeden sorumlu olmayıp tek sorumlu doktordur[97]� Bu olasılık AsCK m�146 açısından şöyle bir örnekle açıklanabilir� Örneğin; Askerî bir eğitim arasında verilen molada, silahın emirlere aykırı olarak ortaya bırakılması ve bu sırada silahı gören bir başka asker şahsın bu silahla birini yaralamasında silahı ortada bırakan açısından taksirle yaralama eyleminde herhangi bir kusur yoktur� Ancak silahın ortaya bırakılmaması konusundaki malum ve muayyen hale getirilmiş bir emir varsa bu husus emre itaatsizlik ısrar (AsCK m�87) suçuna ya da bir disiplin yaptırımına konu olabilir�

[95] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�366�[96] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�188�[97] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�188�



HA

KE

ML

İ

Üçüncü şahsın kusurlu hareketinde, her bir hareket ile netice ara sında neden-sellik bağlantısı varsa bütün şahıslar kendi kusurlu hareketle rinden sorumludur� Örneğin, iki aracın çarpıştığı kazada takside bulunan yolcunun ölmesi� Her iki şoför de (unsurları mevcutsa) taksirden dolayı so rumludur[98]� Burada zararlı netice failin taksirli hareketine üçüncü şahsın kusurlu hareketinin eklenmesi ile meydana gelmiştir� Bu ihtimalde taksirli suça iştirak olmadığından (TCK m�40/1) herkes kendi taksirli eyleminden kusuruna göre sorumlu olacaktır (TCK m�22/5)� AsCK m.146 açısından bu olasılığın gündeme gelmesi kana-atimizce mümkündür. Örneğin, bir askerî cephanelikteki silah ve mühimmatın gerektiği şekilde istiflenmemesi ya da bakım tutumunun yapılmaması sonucu meydana gelen bir patlamada ölüm ya da yaralama sonucunun bu işle sorumlu birden fazla asker kişinin taksirli eyleminden doğabilir. Ya da, bir askerî tatbikat sırasındaki, top ya da güdümlü mermi atışında, merminin atış noktasından çok uzağa düşerek ölüm ya da yaralama neticesi meydana getirmesi, birden çok kişinin taksirli hareketinin bir neticesi olabilir.

Diğer bir olasılık, mağdurun kusursuz hareketidir. Ancak bu durum, sonuca etkili değildir. Mağdurun kusurlu hareketinde, mağdurun hareketi yeni bir neden-sel seri baş latmış ise, artık failin hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağı ortadan kalkmış demektir� Örneğin, hareket halindeki trenden inerken düşen mağ durun ölümünden makinist sorumlu değildir[99]� AsCK m.146 açısından da, bu duruma uygun düşecek olayların meydana gelmesi mümkündür. Örneğin, roketatar atışı sırasında emirler gereği, roketin arkasında bulunmaması gerektiği halde, bu konuda yeterli eğitim ve tecrübeye sahip mağdurun bir anlık dalgınlığı sonucu atış sırasında bu konudaki dikkatsizliği neticesinde yaralanması gibi.

Yine olayda, mağdurun kusurlu hareketi failin kusurlu hareketine eklenmiş olabilir. Bu durumda failin kusuru ortadan kalkmış olmaz� Ancak kusurlar arasında takas da söz konusu değildir. Bununla birlikte taksiri hafifleyen failin cezasından indirim yapılmalıdır[100]. Bu husus 5237 sayılı TCK 22/4’ncü fık-rasında; ‘Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir’ hükmü ile açıklanmıştır� Bu hükümle, kusurluluğun matematiksel

[98] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�188�[99] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe,s�188;AskerîYargıtay’ın konuya ilişkin bir kararı

şöyledir:‘Müteveffanın şaka ile de olsa namlusu göğsüne dayanmış olan atışa hazır haldeki tüfeği, içgüdüsel olarak göğsünden uzaklaştırmak ve namluyu başka bir yöne çevirmek amacıyla tutmaya kalkması çok doğal olup, müteveffanın bu hareketi, kendisine bir kusur olarak atfedilemez. Olayda müterafik kusur yoktur’ (As�Yar�DK�, 15�12�2011, 2011/121-120 E�-K�, TSK Net)�

[100] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�371; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�188-189�



HA

KE

ML

İ

olarak derecelendirilmesi sistemi terk edilmiştir[101]� Örneğin, A’nın aşırı hızla geldiği yaya geçidinde kırmızı ışıkta geçmeye çalışan B’ye çarpması sonucunda meydana gelen ölüm veya yaralanma olayı[102]�

Askerî Yargıtay kararlarında da bu ihtimal göz önüne alınmakta, bu durumun göz ardı edilmesi ya da takdirde zaafa düşülmesi bozma nedeni sayılmaktadır� Nitekim Askerî Yargıtay AsCK m�146 bakımından verdiği kararlarında, “…Ölen Er’in talimatlara aykırı ve icapsız hareketlerinin de neticenin meydana gelmesinde katkıda bulunduğu gözetilmeden, sadece sanığın tam ve yoğun kusurundan bahsedilerek cezanın üst sınırdan tayini, oluşa ve dosya içeriğine uygun görülme(diği)”[103], “…Askerî Mahkemece, ölenin, nöbet görevi nede-niyle kendisine verilen silahı sanığa vererek silahın namlusunu başına dayaması, kütüklüğünden çıkardığı dolu şarjörü silaha takması, mekanizmayı kurarak namluya mermiyi sürmesi, silahın emniyetini açması ve sanığın elindeki silahı çekiştirmesi gibi hareketlerinin ölümle sonuçlanan neticeye yoğun katkısı göz önüne alındığında, Askerî Mahkemenin bir önceki hükmünde verdiği cezadan sadece 1/60 oranında bir indirim yaparak temel ceza tayin etmesi, takdirde açıkça (fahiş) zaaf oluşturduğu ve hukuka aykırılık teşkil ettiği’ , sonuç ve kanaatine varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar veril(diği)”[104] açıklanmıştır�

6. Neticenin Öngörülebilir Olması

Toplumun kendisine yüklediği dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal eden birey cezalandırabilecektir� Ancak cezalandırılabilmesi yüklenen vazifenin yerine getirilmesi esnasında doğabilecek neticenin öngörülebilir olmasına bağ lıdır� Eğer netice öngörülebilir değilse veya başka bir anlatımla engel oluna bilmesi düşünülemeyen bir netice ise dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık da söz konusu olamaz[105]� Bu nedenle taksirin esası neticeyi öngörebilmedir� Failin öngörülebilir bir neticeyi öngörmesi gerekirken bunu yapmaması, toplumun kendisini kınamasının sebebidir� Bu durumda, failin iradesi ile netice arasında psikolojik bir bağ kurulamasa da, neticenin öngörülmemesi ‘normatif bir kusur şekli olarak faile yüklenebilmekte’dir[106]� Ancak öngörebilme, neticenin öngörülebilmesinden farklı olup failin hareketinin sonuçlarını tahmin edebilme

[101] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�372�[102] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�189�[103] As�Yar� DK�, 13�11�2008 tarih 2008/178-185 E�-K�, TSK Net�[104] Askerî Yargıtay Dergisi, 2000-2001 Daireler Kurulu Kararları, S�14, s�367-368�[105] Hakeri, s� 218, 219; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�374�[106] Hakeri, s� 217-218�



HA

KE

ML

İ

kabiliyetini ifade eder� Neticenin öngörülebilmesi somut olayda neticenin fail tarafından fiilen tahmin edilmesidir� Bu bakımdan neticenin öngörülebilir olması, belirli niteliklere (yaş, görgü, meslek vs�) sahip olan failin, somut olayda hareketlerinin sonuçlarını tahmin edebilmesi imkanı olarak açıklanabilir� Öngö-rebilmenin imkansız olması durumunda taksirden değil, kaza ve tesadüften bahsedilir[107]� Bu kapsamda, neticenin öngörülebilir olup olmaması, kaza ve tesadüfle taksiri ayırt eden sınırdır ve kaza ve tesadüf hâlinde kusurluluk söz konusu değildir[108]� Tabii hadiseler (deprem, yıldırım çarpması, sel, yılan ısırması gibi) insan iştiraki olmaksızın kaza ve tesadüf kapsamında değildir� Tabii olaylara kaza ve tesadüf niteliği vermek için zararlı neticenin doğması bakımından bu olaylara insan hareketinin de iştiraki olması gerekmektedir� Örneğin, uçağın sisli havada dağa çarpıp parçalanması gibi [109]�

AsCK m� 146’daki suç tipinde neticenin öngörülememesi ihtimaline ilişkin failin kusurluluğunun söz konusu olmadığı kaza ve tesadüf niteliğine haiz ölüm ve yaralanmaların olması kanaatimizce mümkündür� Bu durumda failin kusu-rundan söz edilemeyecektir� Örneğin, kırmızı ışıkta beklemekte olan cephane yüklü bir kamyona arkadan mazot yüklü bir kamyonun çarpması, deprem nedeniyle cephaneliğin yıkılması nedeniyle meydana gelen patlama sonucunda meydana gelen ölüm ya da yaralama olayı vb�

7. Dikkat ve Özen Yükümlülüğüne Aykırılık

Taksirle işlenen fiiller kasten işlenebilen fiillerden mahiyeti itibarıyla fark-lıdır� Kasten işlenen (icrai) fiiller belli bir amaca yönelik olmaları nedeniyle tamamen ontik bir özellik gösterirler� Taksirle işlenen (icrai) fiiller ise sırf ontik mahiyeti itibarıyla ceza hukukunun konusunu oluşturmazlar� Bunun yanı sıra taksirli davranışın objektif özen yükümlülüğüne aykırı da olması gerekmekte-dir Kasten işlenen suçun haksızlık unsurunu belli hukuki değerleri korumak amacıyla öngörülen normların açık ve bilinçli bir şekilde ihlal edilmesi oluş-tururken, taksirli suçun haksızlık unsurunu (hareketin ifade ettiği haksızlığı) aynı normlara yönelik özene aykırı davranışlar oluşturmaktadır[110]� Özetle taksirli haksızlığın esası objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılıktır� Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık söz konusu değilse meydana gelen

[107] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�374; Özgenç, Gazi Şerhi, s�317�[108] Hakeri, s� 219�[109] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s�374�[110] Koca/Üzülmez, s�182-183�



HA

KE

ML

İ

neticeden dolayı ceza sorumluluğu da söz konusu olamaz[111]� Ancak kişi dikkat ve özen yükümlülüğünün mevcudiyetini ve muhtevasını idrak edebilecek ve aynı zamanda bu doğrultuda hareket edebilecek olmalıdır� Bunun algılanabi-lir olması aynı zamanda bu yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla meydana gelen neticenin öngörülebilir olmasını da ifade etmektedir[112]�

Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık ferdi veya sosyal bir faaliyeti dü zene sokmak amacıyla konulmuş her türlü hukuki ya da mesleki kurala yahut yetkili merciler tarafından verilmiş emir ve talimatlara aykırılıktan kaynaklana bilir[113]� Bu husus daha önce açıklandığı üzere, AsCK m�146’da, kanunkoyucu tarafından failin dikkatsizliği yanında failin riayetsizlik konusu davranışının kaynağını teşkil etmektedir�

Doktrindeki görüşlerde[114], ‘toplumsal yaşamın bir gereği olarak ortak tecrübeden kaynaklanan bir takım davranış kurallarına aykırılı(ğın) da dik-kat ve özen yükümlülüğünün ihlali anlamını taşıyaca(ğı)’…Örneğin, evinde elektrik tesisatının onarımına başlamadan önce, cereyanı kesmeyen kimsenin taksir şekli, ortak tecrübenin yüklediği davranış kurallarına aykırı olarak özen yükümlülüğünün ihlali’ olduğu açıklanmıştır� AsCK m�146 bakımından kabul ettiğimiz görüşe göre, failin dikkatsizliği konusundaki değerlendirmede, bu dikkatsizliğin mutlaka o konuda verilen emir talimat ve nizamlara riayetsizlikle birlikte aranması gerektiği kanaatindeyiz�

8. Bilinçsiz Taksir Bilinçli Taksir Ayrımı

Taksir, “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir dav ranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleşti rilmesi (TCK m�22/2)’’ olarak tanımlanmıştır� ‘Kişinin öngördüğü neticeyi istememe-sine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde (ise) bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır (TCK m�22/3)’�

Somut olayda netice öngörülebilir ise karşımıza ikili bir ayrım çıkmaktadır, fail öngörülebilir neticeyi öngörmüştür veya öngörülebilir neticeyi öngörmemiş-tir� İşte bilinçsiz taksir ve bilinçli taksir arasındaki ayrımdaki kıstasımız budur� Eğer fail neticeyi öngörmüş ise bilinçli taksirden, neticeyi öngörmemiş ise

[111] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s� 374� [112] Özgenç, Gazi Şerhi, s�318�[113] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s� 376�[114] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s�377�



HA

KE

ML

İ

bi linçsiz taksirden söz etmek mümkündür[115]� Hukuka aykırı neticeyi öngör-düğü halde objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali ile, bu neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenen ve bu güvenle hareketine devam eden failin, söz konusu güveninin dayanağı talih, bilgi, kabiliyet, tecrübe vs� gibi çeşitli etkenlerden ileri gelebilir[116]� Bilinçli taksirde fail her ne kadar neticeyi genel hatlarıyla öngörebilmekte ise de, o olayda neticenin meydana gelmeyeceğini kabul etmektedir� Örneğin, tabancayı boş zannederek tetiğini çeken kimse, bir kişinin ölümüne neden olursa, öngörülebilecek neticeyi öngörmemiştir: Bilinçsiz taksir� Buna karşın dolu bir tabancayı ustalığına güvenerek ateşleyen kimse, her ne kadar neticeyi istememiş ise de neticeyi öngörmüştür ancak somut olayda gerçekleşmeyeceğine inanmak tadır: Bilinçli taksir[117]�

AsCK’da taksirle işlenmesi mümkün olan askerî suçlar bakımından bilinçsiz ve bilinçli taksir ayrımına ilişkin TCK’da yer alan genel hükümler uygulama alanı bulacaktır[118]� Nitekim Askerî Yargıtay AsCK m�146’ya ilişkin olarak; ‘…J�Çvş� M�A’in, camlı bölmede kayıt işlemini yapan mağdura tabancayı ve teçhizatını teslim ettiği, mağdurun da tabancayı diğer sanık Hv�P�Onb� İ�E�’a verdiği, sanık Hv�P�Onb� İ�E�’ın, doldur-boşalt yapıldığını ve boş olduğunu zannederek tabancanın kapak takımını çekip bıraktığı, ikinci kez kapak takımını çektikten sonra tetiğe basması neticesinde tabancanın ateş aldığı ve namludan çıkan merminin, oturmakta olan mağdurun sol bacağının üst kısmına isabet ederek yaralanmasına sebebiyet verdiği, …(olayda) sanığın, J�Çvş� M�A’in doldur-boşalt yaptığını düşünerek tabancanın boş olduğunu zannetmesi ve tabancayı mağdura doğrultmamış olması dikkate alındığında, meydana gelen neticeyi öngördü-ğünü söylemek mümkün olmadığından, eylemin bilinçli taksirle değil taksirle gerçekleştirildiğinin kabul edilmesinde isabetsizlik bulunma(dığına)’[119], ‘…(K)eşif gözetleme üs bölgesinde bulunan sanığın tuvalet ihtiyacı için arkadaşına ait tüfeği aldığı, dönüşte arkadaşlarının bulunduğu mevziye giderek sohbet ettiği, bu sırada arkadaşının kullandığı silahın tam dolu yada emniyette olup olmadığı hususlarında gerekli dikkat ve özen görevini yerine getirmediği, kaldı ki görev başlangıcında tüm silahlar tam dolduruşa alınsa dahi sanığın eline aldığı silahın asıl sorumlusunun J�Er İ�T�olması, bu Askerîn silahını sonradan boşaltmış veya kurcalamış olup olmadığı konusunda sanığın kesin bilgisinin olduğunun söylenememesi, sanığın elinde tuttuğu ancak arkadaşına ait sila-

[115] Hakeri, s� 221�[116] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s�379�[117] Hakeri, s� 223�[118] Kangal, s�113�[119] As�Yar�1D�, 08�02�2012, 2012/0211-0192 E�-K�, TSK Net�



HA

KE

ML

İ

hın dolu olduğunu ve her an patlamaya hazır olduğunu söylemenin de dosya içeriği ile şüpheli kalması, sanığın, silahlar ile ilgili dikkat edilmesi gereken emniyet tedbirlerine uymaması, silahını arkadaşına doğrultmaması gerekirken, doğrultarak konuşması şeklindeki tedbirsizliği ve dikkatsizliği sonucu silahının ateş alarak bir kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olduğu, bu durumda sanığın istenmeyen neticeyi öngörebileceğinin bu olay için tam olarak söylenemeyeceği anlaşıldığından, eylemin bilinçsiz (Basit) taksirle işlendiğinin kabulünde her hangi bir isabetsizlik bulunma(dığına)’[120] karar verilmiştir�

Buna karşılık Askerî Yargıtay, ‘…Kendisine ait silahın şarjörünü daha önce-den çıkartmış olan sanığın, mağdurun silahını yanlışlıkla almış olsa dahi, bu silahta dolu şarjör takılı olması nedeniyle, kurma kolunu çekip bırakması durumunda tam dolduruş durumuna geleceğini öngörebilecek durumda olması, nöbet mahallinde doldur-boşalt yapmaması gerektiği hâlde, gereksiz bir şekilde bu işlemi yapmak istemesi, etrafı tamamen açık olan nöbet bölgesinde silahını nöbet yerinde bulunan arkadaşlarının haricinde doğrultabileceği pek çok yer olmasına rağmen, silahın namlusunu sırtı dönük durumda olan mağdura doğrultarak, hatta namlusu mağdurun pantolonuna bitişik bir hâlde iken tetik düşürmesi göz önüne alındığında, sanığın silahın ateş alması durumunda mağdurun yaralanmalarına sebebiyet verebileceğini öngörmesi gerektiğinden, Askerî Mahkemece, sanığın eylemini bilinçli taksir altında gerçekleştirmiş olduğun(a)’[121], ‘Hakkari/Yüksekova Çobanpınar 7’nci Sınır Bölük Komutan-lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 12�09�2008 günü saat 18:45’de mağdur J�Er F�E� ve tanık P�Onb�F�Ş� ile birlikte Pınaraltı yakın emniyet mevziisinde istirahat maksatlı kullanılan kulübenin içinde bulundukları sırada, mağdurun silahını eline alarak şarjör takıp mermi alıp almadığını kontrol etme-sinden sonra, sanığın da, kendisinde bulunan 772839 seri numaralı G-3 piyade tüfeğini alarak şarjör taktığı, J�Onb�F�Ş�’in “Bunu içeride yapmayın” şeklindeki ikazına rağmen “Bir şey olmaz” diyerek şarjörü çıkarıp atım yatağındaki mermiyi çıkarmak için kurma kolunu çektiği, içeriden fişek düşmemesi üzerine tüfeğin fişek almadığını düşünerek emniyeti açıp, silahın namlusu yukarıyı gösterir şekilde tetik düşürdüğü, silahın ateş alması sonucu tavandan seken kurşunun J�Er F�E�nin başına ve ayağına isabet ederek başından ve sol ayak baldırından yaralanmasına sebebiyet verdiği’ olayda sanığın eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi atfıyla TCK’nın 89’uncu maddesinde düzenlenen bilinçli taksirle yaralama suçunu oluşturduğuna karar vermiştir[122]

[120] As�Yar�1D�, 30�05�2012, 2012/0105-0783 E�-K�, TSK Net�[121] As�Yar�2D�, 21�03�2012, 2012/414-408 E�-K�, TSK Net� [122] As�Yar�1D�, 22�02�2012, 2012/0314-0289 E�-K�, TSK Net�



HA

KE

ML

İ

Kanaatimizce Askerî Yargıtay kararlarından[123], failin silah ve cephane konusundaki nizamlara, emir ve talimatlara aşırı ölçüde riayetsizliğini, dik-

[123] ‘…(S)omut olaya dönüldüğünde; olay öncesinde kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme talimatları (Dz.130-136), silah kazalarının önlenmesi için alınması gereken tedbirler (Dz.111-117) ile nöbet özel ve genel talimatlarına (Dz.194-195) göre, kritik durumlar haricinde silahını yarım dolduruşta bulundurması, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle tam dolduruşa getirmemesi, emniyeti açmaması ve dolu silahı canlıya doğrultmaması gereken sanığın, atışa engel herhangi bir arızası bulunmayan silahının namlu yatağına, aksi ispatlanamayan savunmalarına göre silahını kontrol etmek istediği esnada, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle mermi sürdükten sonra, söz konusu silahı kendisine 3-4 metre mesafede arkası dönük vaziyette ayakta durmakta olan müteveffayı gösterecek şekilde doğrultarak emniyetini açıp, kazaen tetik düşürmek suretiyle silahın ateş almasına sebep olduğu, bu davranışları neticesi müteveffanın ölümüne sebep olabileceğini öngörmesi gerektiği benimsenip, sanığın atılı suçu bilinçli taksirle işlediğinin kabulü gerektiği sonucuna varıldığından; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün aleyhe temyiz olmadığından cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak koşuluyla uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir’ (As�Yar�2D�, 26�06�2012, 2012/842-864 E�-K�, TSK Net); ‘P.Er Y.Y. önde olmak üzere nöbet yerine doğru ilerledikleri sırada sanığın silahının kurma kolunu çekip bıraktığı, emniyetini açarak seri konuma aldığı ve sağ eliyle (tek kolla) silahını yere paralel olacak şekilde kaldırdıktan sonra tetiğe bastığı; seri konumdaki 65 T 4854 seri nolu AK-47 Kaleşnikof marka silahtan çıkan iki adet mermi çekirdeğinden birinin, olay yerinden 20-25 metre kadar uzaklaşmış ve hareket halinde olan nöbet aracının, sağ bölümünün en arkasında oturan mütevaffa P.Onb. C.E.’in sağ el 3’üncü parmağına ve sağ uyluk yan yüzüne isabet ettiği, vücudun uyluk kısmına isabet eden mermi çekirdeğinin sol uyluk bölgesinden vücudu terk ettiği, (olayda) sanığın, 24�12�2011 tarihinde silahı hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bilinçli taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edil(miştir) (As�Yar�3D�, 10�07�2012, 2012/0880-0844 E�-K�, TSK Net)� “... Sanık olaydan önce piyade tüfeğinin eğitimini almış ve atışlara tabi tutulmuştur. Tüfeğin özelliklerini ve kullanımını da bilmektedir. Tüfekte herhangi bir arıza tespit edilememiştir. Nöbetlerin boş şarjörle tutulacağı emredilmiştir. Tüfek boş dahi olsa tetik düşürülmeyeceği, kurcalanmayacağı canlı varlıklara tevcih edilmeyeceği hususundaki kaza önleme ve emniyet tedbirleri sanığa bildirilip anlatılmıştır.//Sanık nöbeti esnasında talimata aykırı olarak ve hiç gerekmediği halde boş şarjörü çıkartıp dolu şarjörü tüfeğine takmıştır. Yine hiç gereği olmadığı halde doldur-boşalt kolunu çekip bırakmak suretiyle tüfeğini tam dolduruşa getirmiştir. Tüfeğini kum torbası üzerine koymuş ve namlu ucunu insanların geçtiği cadde istikametine çevirmiştir. Sanık bu özen ve dikkat yükümlülüğüne aykırı davranışlarla da yetinmemiş ve ardından tüfeğinin emniyetini açıp çevresini ve namlu ucunun gösterdiği istikametini umursamadan tetiğe dokunmuş ve bir merminin patlaması ile sivil bir kişinin ölümüne sebebiyet vermiştir. Tüfeğinin eğitimini alıp atışlara tabi tutulan ve dola yısıyla tüfeğinin özelliklerini bilmekte olan sanığın boş dahi olsa tetik düşürülmemesi gerektiğini bil diği silahının tetiğine fütursuzca basması ‘özen ve dikkat yükümlülüğünün ihlalidir’. Az önce doldur-boşalt kolunu çekip bırakmak suretiyle tam dolduruşa geldiğini bildiği tüfeğin tetiğine bastığında merminin ateşlenebileceğini ve yaralama ya da ölüm gibi istenmeyen sonuçlara yol açılabileceğini öngörebilecek durumdadır. Tetiğe bastığında tüfeğin tam dolduruşa getirildiğinin unuttuğu yolun daki sanık savunması bu anlamda oluşa uygun düşmemektedir. Aksine kendisine duyduğu güven nedeniyle silahının ateş almayacağı düşüncesiyle hareket ettiği ve bu haliyle haksızlığı ‘bilinçli tak sirle’ gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerie sübuta eren eyleminin ‘bilinçli taksirle öldür mek’suçunu oluşturduğu sonucuna varılmaktadır” (As� Yrg� 2�D�, 07�05�2008, 2008/1270-1247 E�-K�, AsAD Ocak 2009, yıl: 37, sy: 129, sh: 159-163, Kangal, s�113-114)� Kangal’a göre, bu karara konu olayda bilinçli taksir değil, olası kast mevcuttur�



HA

KE

ML

İ

katsizlik ve tedbirsizliğinin, bilinçli taksir ölçüsünde değerlendirilmesine bir karine oluşturmaktadır�

Yine failin ileride bahsedilecek kusurluluğunun tespitinde göz önünde tutulan failin kabiliyeti, tecrübesi ve bilgi düzeyi, failin yaşı, sosyal durumu, algılama seviyesi, kişisel kabiliyetleri, içinde bulunduğu şartlar kanaatimizce taksirin derecesi bakımından da göz önüne alınmalıdır� Nitekim Askerî Yar-gıtay, “... Çavuş rütbesinde ve tecrübeli sayılabilecek olan sanığın, dolu silahla şaka yapılmaması gerektiğini bilmesi, tam dolduruş yapması sonucu tüfeğin namlu yatağına mermi sürüldüğünü bilmesi, atış gücü yüksek uzun namlulu dolu bir silahı 1-2 metre mesafede bulunan maktule doğru çevirmiş olması, bu pozisyonda iken elinin kabzede ve parmağının da tetik tertibatında bulun-ması, keza olay anında garajın epeyce karanlık olması ve istenmeyen neticelerin meyda na gelebilmesi açısından risk faktörünün dahi normal zamanlara göre fazla olması hususları dikkate alındığında, sanığın ölüm neticesini öngörmüş olmasının gereği çerçevesinde suçun bi linçli taksirle işlendiğinin kabulünde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna’ ulaşmıştır[124]�

9. Bilinçli Taksir - Olası Kast

Bugün ceza hukuku öğretisinde en çok tartışılan konulardan birisi olası kast ve bilinçli taksir ayrımıdır� Çünkü her ikisinde de neticenin öngörülmüş olması söz konusudur� Dolayısıyla ikisi arasında çok ince bir çizgi vardır[125]� Türk doktrininde, olası kast ile bilinçli taksiri birbirinden ayıran kıstas olarak, ilkinde neticenin iradi olmasına karşılık, diğerinde neticenin sadece öngörülmüş olup, istenmemiş olması kabul edilmektedir[126]�

Olası kast bilinçli taksire benzetilebilir� Olası kastta da fail, hareketinin hukuka aykırı bir netice meydana getirebileceğini öngörmektedir� Bilinçli taksirde fail öngördüğü neticenin meydana gelmeyeceği kanısındadır, neticenin meydana gelmesini istemez� Gerçekleşmemesi için gerekeni yapar[127]�

Bilinçli taksirde faildeki bu kanaat neticenin iradi olmadığını göstermektedir� Somut olayda failin neticenin gerçekleşmeyeceği hususunda kuvvetli bir kanaate sahip olabilmesi için gerekli şartların bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır� Örneğin failin mahareti, kabiliyeti, tecrübesi ve olayın özellikleri gibi hususlar

[124] As�Yrg�4�D�, 20�03�2007, 455/454, Kangal, s� 114�[125] Hakeri, s�223�[126] Koca/Üzülmez, s�225; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s�352� [127] Hakeri, s�223�



HA

KE

ML

İ

bu şartların değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır[128]� Ancak, olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayrım bakımından sadece neticenin istenmemesi tek başına yeterli bir ayırıcı kıstas değildir� Çünkü olası kastta da fail neticenin meydana gelmesini istememekte, sadece bunu kabullenmekte, bu neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalmaktadır[129]� Diğer bir anlatımla fail, kendi istediği neticenin dışındaki neticelerin de meydana geleceğini öngörür, ger-çekleşmesi olası olan neticeleri kabullenir göze alır� Bu kabullenme olası kastta püf noktasını oluşturmaktadır[130]� Örneğin; kişinin sollama yasağının olduğu bir yerde kendi maharetine, aracının donanımına güvenerek, trafik kurallarına aykırı olduğunu bilerek, fiilinin sebebiyet vereceği sonuçları öngördüğü halde ‘bir şey olmaz’ düşüncesiyle işi; şans, talih, kadere bırakıp sollamaya girişmekten kendini alıkoyması ve sonucunda ölümlü kazaya yol açması halinde, bilinçli taksir hali olduğu kabul edilebilir[131]� Ancak kişi, eline geçirdiği eski bir tabancayı birkaç defa tecrübe eder ve tabancanın ateş almadığını gözlemler; ‘nasıl olsa patlamıyor’ düşüncesiyle ağzında mermi bulunan bu silahı ‘şaka’ yapmak için arkadaşına yönelterek tetiğine basar ve arkadaşının ölümüne neden olursa, bu olayda failin olası kastla hareket edildiğini kabul etmek gerekir[132]�

Askerî Yargıtay uygulamalarında unutma vs� nedenlerle de olsa failin tali-matlara aykırı olarak yaptığı dikkatsizlik eyleminin, ‘şaka’ maksadının birleştiği durumlarda, olayın özelliğine göre kimi zaman taksir kimi zaman bilinçli taksirle hareket edildiğine karar verilmektedir�

Nitekim Askerî Yargıtay bir kararında, ‘…Sanığın arkadaşlarıyla yarı şaka yarı ciddi şekilde tartışırken, silahının emniyetini dahi kontrol etmeden sila-hın namlusunu arkadaşlarına doğru çevirmesi ve daha sonra tetik düşürmesi şeklinde dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak gerçekleştirdiği eylemini kasten veya olası kasıtla yaptığına dair somut bir delil bulunmadığından sanı-ğın sübut bulan eyleminin muhtemel neticesini öngörmesine rağmen somut neticeyi istemediği, bu nedenle eylemin bilinçli taksir ile işlendiğine ilişkin Askerî Mahkemenin kabulünün isabetli olduğun(u)’[133] kabul etmişken, bir başka kararında[134], ‘…J�Er H�H�G� ile mağdur J�Er A�K�’i gördüğü, aralarında

[128] Koca/Üzülmez, s�225-226�[129] Koca/Üzülmez, s�225-226�[130] Hakeri, s�223�[131] Koca/Üzülmez, s�227-228; Benzer örnek Hakeri, s�224�[132] Özgenç, Gazi Şerhi, s�294-295� Yargıtay’ın benzer olayda taksirin varlığını kabul eden

kararı için bkz� Özgenç, Gazi Şerhi, s�295�dpn�74�[133] As�Yar�1D�, 30�11�2011, 2011/0973-0961 E�-K�, TSK Net�[134] As�Yar�1D�, 01�02�2012, 2012/0121-0138 E�-K�, TSK Net�



HA

KE

ML

İ

10-15 m� mesafe varken arkadaşlarına şaka yapmak amacıyla silahının namlu-sunu önde oturan J�Er H�H�G�’e doğrulttuğu, hedef gözeterek tetiğe bastığı, emniyet mandalı kapalı olduğundan tetiğin düşmediği; arkadaşlarının “Silahta mermi olabilir, bize doğru döndürme” şeklindeki ikazlarına rağmen, bu ikazı dikkate almayarak ve namluda mermi olduğunu unutarak, silahın emniyetini açıp tekrar tetiğe basması neticesinde, silahın ateş aldığı ve silahtan çıkan mer-minin, J�Er H�H�G�’in boynunun ön kısmından girip sırtının sol bölgesinden çıktıktan sonra, arkada oturan J�Er A�K�’in sırtından girip sağ meme başı yanından vücudunu terk ettiği, silahın ateş alması üzerine sanığın şaşırarak olduğu yerde kalakaldığı, ilk önce arkadaşlarının şaka yaptığını zannettiği, J�Er H�’ın boynundan kan geldiğini görünce, panik halinde elindeki silahını ve hücum yeleğini atarak onun yanına koştuğu, şok halinde “intihar edeceğim” diye bağırdığı; olayda işlenen suçun AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında bilinçli taksirle işlendiğine karar vermiştir�

AsCK m�146 bakımından örneğin, hatalı olarak bir askerî kamyona yüklenen cephanenin patlama ihtimalini öngördüğü halde, kendi tecrübelerine güvene-rek, birşey olmayacağı inancı ile yola çıkarılması ve sarsıntı ve hatalı istiflenme neticede meydana gelen patlamada birden çok kişinin ölümüne yol açılmasında bu emri veren komutanın kanaatimizce bilinçli taksirle AsCK m�146’nın suç faili olması mümkündür� Oysa aynı failin neticeyi öngörmesine rağmen bunu göze alarak aracı yola çıkarması sonucu meydana gelen olayda olası kastla kasten adam öldürme (TCK m�85) suçundan cezalandırılması gerekecektir�

VI. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU

Doktrindeki görüşlerde, taksirli suçlarda da hukuka uygunluk sebeplerinin söz konusu olabileceği ve bu konuda bir özelliğin bulunmadığı yönündedir� Ancak kasten işlenen suçlarda olduğu gibi, taksirli suçlarda da failin en azın-dan hukuka uygun hale getiren durumun bilincinde olarak hareket etmesi aranmalıdır[135]� Buna karşılık Alman doktrininde taksirli suçların esasını riskin yükseltilmesi esasına dayandıran görüş, hakim görüşün tipe uygunluk alanındaki özen yükümlülüğünün ihlalinin hukuka uygunluk sebebiyle bağdaştırılmasının sorunlu olduğunu ileri sürmektedir[136]� Yine Amerika Model Kanunu ve İngiliz Hukukunda, dikkatsizlik ve kayıtsızlık nedeniyle meşru savunma sırasında

[135] Koca/Üzülmez, s�218�[136] Koca/Üzülmez, s�218�



HA

KE

ML

İ

üçüncü kişilerin zarar görmesi halinde, meşru savunma hükümlerinin uygula-namayacağını açıklamaktadır[137]�

Uygulamada asker kişiler silah ya da cephanelerinin kullanımlarından dolayı, meşru müdafaa ve kanunun hükmünü ifa gibi hukuka uygunluk nedenleri ya da hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması ile bir başka kişiyi öldürebilirler ya da yaralayabilirler� Bu durumların taksirli bir suç tipi olan AsCK m�146’daki suç tipi ile bağdaşıp bağdaşmayacağı incelenmelidir�

Meşru müdafaa halinde, saldırıya maruz kalan kişinin göstermiş olduğu iradi ve zorunlu bir tepki olması nedeniyle, kural olarak savunmaya yönelik olarak saldırana karşı bilerek ve istenerek yani kasten işlenmektedir� Bu durumda meşru müdafada savunanın saldıran kişiye karşı taksirle bir suç işlemesi kanaatimizce mümkün değildir�

TSK’da görevlerinin büyük bir bölümü silahlı olarak yerine getirilmektedir� Silahla yapılan görevlerin kapsam ve sınırları kanunla düzenlenmiştir� Bu nedenle silahlı görevlerin icrası esnasında silah kullanılması hâlleri nin ortaya çıkmasında silahını kanunun çizdiği sınırlar içinde kullanan görevli asker kişiler, kanun hükmünü veya yetki li amirin emrini yerine getirmiş olacaktır (TCK m� 24)� Bu durumda “hukuka uygunluk hâli nin” koşulları içerisinde meydana gelen zarardan sorumluluk söz konusu değildir[138]�

Burada da güvenlik güçlerinin silahlı olarak kanunun emrini icra eder-lerken ateş etmeleri sırasında, kasten hareket ettiklerinde bir kuşku yoktur� Bu hukuka uygunluk nedenin de AsCK m�146 ile bağdaşması kanaatimizce mümkün değildir�

Burada asıl tartışılması gereken bir konuda hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması hallerinin AsCK m�146 ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususudur� Bu konuyu ‘sınırın taksirle aşılması (TCK m�27/1)’ ve ‘meşru müdafaada cezasızlık nedeni (TCK m�27/2) bakımından’ incelemek gerekecektir�

TCK m�27/1’de; ‘Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolun(acağı)’ açıklanmıştır� Burada konumuz açısından incelenecek olan husus hukuka uygunluk nedeninin taksirle aşıldığında, işlenen taksirli suçun

[137] Hakeri, s�278 1�CD, 18�2�2002, 560�, Hakeri, s�278�[138] Değirmenci, s�146; “Uygun olmayan yerden dur ihtarına uymayarak mevziye öleni, terörist

zannederek ateş edip öldüren fail silah kullanma yetkisini aşmamıştır” (As� Yrg� 4�D�, 26�09�1995, 1995/586-605 E�-K�, Kangal, s�136)�



HA

KE

ML

İ

AsCK m�146’daki suç olma olasılığıdır� Örneğin, kendisine bıçakla saldıran üstü yüzbaşıyı, meşru müdafa sınırını taksirle aşarak, silahla öldüren bir astın TCK m�27/1’den yararlanması söz konusu ise, taksirle işlediği suç AsCK m�146 olabilir mi? Kanaatimizce AsCK m�146’nın konuluş amacı suçun konusu itibarıyla, silah ve cephane üzerinde, failin taksirli davranışları olup burada failin taksiri, meşru müdafa şartlarına ilişkin hususlarda yanılmasından kaynaklanmaktadır� Bu nedenle failin genel hükümler kapsamında taksirle adam öldürme/yaralama suçlarına ilişkin maddelerden cezalandırılması gerekecektir[139]�

Yine kasten işlenebilen suçlara uygulanabilecek bir cezasızlık nedeni olan TCK m�27/2’nci fıkra düzenlemesinin, taksirli bir suç tipi olan AsCK m�146 açısından uygulama kabiliyeti kanaatimizce bulunmamaktadır�

V. KUSURLULUK DEĞERLENDİRMESİ

A. KUSURUN TESPİTİ BAKIMINDAN

Kasten işlenen suçlarda olduğu gibi, taksirle işlenen suçlarda da kusur, bir kimsenin işlediği haksızlık teşkil eden fiilden dolayı kınanması gerektiği konusundaki yargıyı ifade eder� Taksirli suçlarda dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranan failin kınanabilmesi halinde cezalandırılacaktır� Taksirli suçlarda failin yaşı ve akli sağlığına bağlı olan kusur yeteneği kusur yargısının oluşması bakımından aranan ilk unsurlardır[140]�

Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle müm-kün olmakla birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâl edilip edilmediğinin belirlenmesinde, işin tekniği ile sınırlı olarak bilirkişi incelemesi yaptırılmasında bir mahsur yoktur� Ancak, bilirkişi tarafından münhasıran hâkimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme

[139] ‘Tabur personelinin maaşlarını almak üzere silâhlı ve hakiki mermi ile birlikte Kars’a gönderilen sanık astsubayın; dönüşte keyfiyetten habersiz tarafından bindiği askerî araca düzenlettirilen pusu ve soygun olayı sırasında, kendisini araçtan indiren soyguncu kıyafetindeki er ile elindeki para çantasının çekiştirilmesi sırasında erin vurularak ölümüne sebebiyet vermesinin kendisinin ve yanında bulunanlara haksız bir taarruzu (silâhlı) def etmeye yönelik meşru müdafaa hâli olduğu ve TCK’nın 49/2’nci maddesi gereğince kendisine ceza verilemeyeceği gözetilmeden, Dairece eylemın 455’inci maddesine girdiği, ancak kusuru bulunmadığından bahisle beraat kararı verilmesi şeklindeki vaki bozmasında isabet görülmemiş ise de, her ıkı halde de beraat müncer olarak bu hâlin neticeye etkisi olamayacağından hükmün ıslahen onanması gerektiğine karar verildi’ (As�Yar�Drl�Krl� 22 12 1988, E�208 K�164�, Askerî Yargıtay Kararlar Dergisi, S�7, Y�1990, s�156)�

[140] Koca/Üzülmez, s�219�



HA

KE

ML

İ

yapılmamalıdır� Aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve hâkimin yerine geçmeyi ifade eder [141]�

Özellikle AsCK m�146’daki suç bakımından, failin kusurunun tespitinde öncelikle suçun maddi konusunu oluşturan silah ve cephanenin fiziki niteliği ve durumunun olaydaki katkısı bu konuda uzman bir bilirkişi marifetiyle sap-tanmalıdır� Bu belirlemeden sonra diğer faktörlerinde göz önüne alınarak failin herhangi bir kusuru olup olmadığı hususu hakim tarafından değerlendirilerek olay hakkında karar verilmelidir� Nitekim Askerî Yargıtay bir kararında[142]; ‘…Olayın meydana gelmesinde doğrudan etkisi olan en önemli sebebin, mayın tarlasının karakol tarafındaki sınır tel ve işaretlerinin yeterli olmaması olduğu anlaşıldığından ve bu yetersizliğin uzun yıllara yayılan aksaklıklardan kaynak-landığı sonucuna varıldığından, hakkında dava açılan sanıkların kast veya taksire dayalı kusurları olmadığı değerlendirilmiş…” şeklindeki gerekçelerle sanıkların …” ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiş ise de; Bilirkişi raporları arasında kısmi çelişkiler bulunması, bilirkişi raporlarının bu konuda mevcut mevzuata (…) uygun olarak, iddianamede sanıklara isnat edilen tüm eylemleri kapsayacak biçimde ve sanıkların savunmalarında ileri sürdükleri hususlar dosyada mevcut sözlü yazılı ve sözlü deliller çerçevesinde karşılanmak suretiyle hazırlanmaması karşısında; alanında uzman ve deneyimli yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak belirtilen noksanlıklarına giderilmesini takiben hüküm kurulması gerekirken, noksan inceleme ve soruşturma ile hüküm kurulması hukuka aykırı bulundu-ğundan bozma kararı verilmesi gerek(tiğine)’ karar verilmiştir�

Taksirle işlenen suçlarda kusur ayrıca ‘kişisel olarak yapabilirlik kabiliyeti’ ve ‘özene uygun davranışın failden beklenebilirliği’ açılarından değerlendiril-melidir� Bu husus araştırılırken, üçüncü kişinin durumu değil, bizzat failin kabiliyeti, tecrübesi ve bilgi düzeyi, failin yaşı, sosyal durumu, bilgi düzeyi, algılama seviyesi, kişisel kabiliyetleri, tecrübesi ve içinde bulunduğu şartlar göz önüne alınacaktır[143]� Nitekim Askerî Yargıtay kusur tespitinde aynı esaslar-dan hareket ederek bir kararında, ‘Karakol komutanı olarak personele örnek ve öğretici durumda olan sanığın, içinde insan bulunan kapalı yerde tabanca

[141] Cengiz Apaydın, ‘Taksirle Yaralama’ Ankara Barosu Dergisi, 2011/1, s�61-62�, http://www�ankarabarosu�org�tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2011-1/2011-1-3�pdf�, 17�08�2015�

[142] As�Yar�3D�, 28�02�2012, 2012/0282-0280 E�-K�, TSK Net�[143] Koca/Üzülmez, s�219-220; Yargıtay da taksirli suçlarda failin kusurlu olup olmadığını

aynı esaslara göre tayin etmektedir� ‘Sanık, yaşı, sosyal durumu, hayat tecrübesi ve algılama seviyesine göre, herkesin gelip geçtiği, çocukların oynamakta bulundukları yol üzerinde açtığı çukura, sokakta oynayan çocukların düşüp düşmeyeceklerini ve hatta büyüklerin gecenin karanlığında fark edemeyerek düşüp ayaklarını kırabileceklerini tayin ve takdir edecek seviyededir.’ (Yarg�CGK, 10�3�1986, 9-427/106�, Koca/Üzülmez, s�220)�



HA

KE

ML

İ

kontrolü yapılmayacağını bilmesi ve hatta bu konudaki emirleri personeline duyuran ve uygulatan kişi olması nedeniyle olayda tam kusurlu olarak kabulü isabetli ve yerinde’ olduğunu açıklamıştır[144]�

TCK m�22/4’ncü fıkrasında, ‘taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre be lirlenir’ hükmü yer almaktadır� Yukarıda taksirin unsurlarından nedensellik bağlantısı açıklanırken de belirtildiği üzere taksirli netice birden fazla failin katılması ya da failin kusurlu hareketine mağdurun kusurlu hareketi nin eklenmesi ile de meydana gelebilir. Nedensellik bağlantısı konusunda bir sorun bulunmadığı ve bu yönüyle netice fail bakımından öngö-rülebilir olduğu sürece fail/failler meydana gelen neticeden kusurları oranında birlikte sorumlu olacaklardır.

Ceza hukukunda taksirin ağır, hafif ya da pek hafif şeklinde bir derecelen-dirilmeye tabi tutulması kabul edilmez. Ancak somut cezanın belirlenmesi ba kımından taksirin derecesi önemli bir rol oynayabilir. Bu anlamda örneğin, mağdurun da kusurunun varlığı failin taksirinin hafiflemesine yol açabilir[145].

Failin “kusurunun hafifliği” halinde ne yapılacağı konu sunda maddede bir açıklığın bulunması zorunludur. Ancak TCK m.22’de, özellikle ortak kusurun varlığı durumunda cezanın ne şekilde saptanacağı konusu belirsiz kalmıştır. Bu yeni düzenleme karşısında örneğin, mağdurun kusurunun varlığı halinde hakim bunu sadece cezanın alt sınırdan belirlenmesi (m. 61) ve/veya takdiri indirim nedeni (m. 62) olarak kabul edebilecektir[146].

B. KUSURLULUĞU ETKİLEYEN NEDENLER BAKIMINDAN

Kusurluluğu etkileyen hallerin söz konusu olduğu durumda (haksız tahrik, zaruret hali gibi) kişinin işlediği fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği etkilenmekte ancak kişi kasten hareket etmektedir� Bu bakımdan bir olayda örneğin, hem zaruret halinden hem taksirden bahsedilemez[147]� Bu kapsamda zorunluluk hali ile AsCK m�146 kanaatimizce bağdaşmayacaktır�

[144] As�Yrg�5�D�, 13�10�1993, E�461, K�458, Özbakan, 1997, s�390-391, Çelen, s� 656�[145] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�192-193�[146] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�193; 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu

dönemde Askerî Yargıtay bir kararında, ‘Ölüm, sanığın tedbirsiz bir hareket teşkil eden tüfeğin mandalını açık bırakmasına inzimam eden havanın yağışlı ve kaygan olması sebebiyle ayağının kaymasından meydana geldiğine göre, bu halin, ceza tayininde takdiri tahfif sebebi olarak gözetilmesi gerek(tiğine)’ karar vermiştir’ (As�Yrg�Gen�Krl� 27�9�1957 E�2772 K�66, Özbakan, s�373)�

[147] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s�474; Aksi görüş ‘Taksirli suçlar bakımından hukuka uygunluk nedenlerinin ortaya çıkması güç olsa da olanaksız değildir. Örneğin, bir deniz kazasında



HA

KE

ML

İ

Taksirle işlenen suçlarda haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanma-yacağı ise doktrinde tartışmalıdır� Yargıtay’ın kararları çelişkili olmakla birlikte taksirli suçlarda haksız tahrikin uygulanabileceğine ilişkin kararları da bulunmak-tadır[148]� Haksız tahrikin şartlarından biri tepki fiilinin yöneldiği hedefin tahrik eden olması koşuludur� Bu durum kasıtlı bir suçun varlığını gerektireceğinden, taksirli suçlarda haksız tahrik uygulanamayacaktır� Ancak haksız tahrikin etkisi altında failin iradesi etkileneceğinden, bu irade sonucunda taksirli bir suçun işlenmesinde failin kusur durumu ele alınmalıdır� Örneğin, bölük komutanının haksız yere kendisini azarlaması ve yasal iznine göndermemesine kızan failin nöbet sırasında bu durumun yarattığı dikkatsizlik neticesinde AsCK m�146’daki suçun faili olması gibi�

Yine yukarıda bahsedildiği gibi kusurluluğu etkileyen nedenlerden heyecan, korku ve telaş haline ilişkin failin psikolojik durumu ile ilgili haller taksirle işlenen suçlarda da bulunabilir� Ancak kanun koyucu her psikolojik durumu değil, sadece kanundaki diğer şartlarla birlikte gerçekleşen- örneğin, haksız tahrik (TCK m�29) ya da meşru müdafaada sınırın nedeniyle aşılması (m�27/2) gibi- halleri kusurluluğu etkileyen özel bir nedenler olarak düzenlemiştir� Kana-atimizce, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelen; korku, uykusuzluk, yorgunluk, gibi nedenlerin yol açtığı taksirli davranışlarla işlenen suçlarla, nor-mal şartlar altında meydana gelen taksirli davranışlara konu suçların faillerinin aynı kusur ölçüsünde cezalandırılması hukuki olmayacaktır� Örneğin, askerlik görevinin zorlu şartları içinde uzun süre aç ve yorgun olarak düşmanla sıcak çatışma riski olan dağlık bir arazide intikal sırasında silahının tetiğine yorgunluk ve uykusuzluğun getirdiği dikkatsizlikle basarak birini öldüren fail ile failin şakalaşması sırasında taksirle birini öldürmesinde aynı kusurluluk ölçüsünde cezalandırılmaları beklenemez�

Yine fail açısından burada dikkat edilmesi gereken bir başka husus da, failin kusurluluğunu azaltan veya kaldıran bir neden olarak herhangi bir akıl hastalığına (TCK m�32) yakalanıp yakalanmadığının olay tarihi itibarıyla belirlenmesidir[149]� Genellikle psikolojik rahatsızlıkları nedeniyle, örneğin,

hayatını kurtarmak isteyen kimse, ufak bir sandal görüp de buna tırmanmak istese, ancak sandal bu yüke dayanamayıp devrilse ve sandaldakiler denize düşüp boğulsalar olayda hukuka uygunluk nedenlerinden olan zorunluluk hali bulunmaktadır‘ (Apaydın, s�70)�

[148] Bu konudaki tartışmalar için bkz�Gökhan Yaşar Duran, Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, İstanbul 2010, s�240-242�

[149] ‘…Dava dosyasının incelenmesi neticesinde; sanığın, dizi 72’deki Birliğinde tespit edilen ifadesinde, psikolojik sorunları bulunduğu için kendisine silah verilmediğini, temel askerlik hizmetini yaptığı Birliğinde de kısa bir süre silah verilmekle birlikte psikolojik sorunlarının, rahatsızlığının devam etmesi nedeniyle bunun geri alındığını beyan ettiği, Dz.7’deki şahıs



HA

KE

ML

İ

failin intihara meyilli olması nedeniyle, silahlı nöbet tutturulmaması gerekti-ğine ilişkin sağlık raporu olan asker şahıslara, nöbet tutturulması ve bu sırada failin AsCK m�146’daki suçun faili olması mümkündür� Bu durumda olayda sanığın cezai ehliyeti ve askerliğe elverişliliği tespit edilmelidir� Fail olay tarihi itibarıyla akıl hastalığı dolayısıyla askerliğe elverişsizse, askerî bir suç olan AsCK m�146’dan cezalandırılmayacak genel hükümler kapsamındaki taksirli suçtan cezalandırılacaktır� Akıl hastalığına ilişkin durumun kusurluluğa etkisi bu ceza-landırma da etkili olacak; failin cezası indirilebileceği gibi (TCK m�32/2), ceza verilmeyip sadece güvenlik tedbirine de hükmolunabilecektir (TCK m�32/1)�

VII. HATA (YANILMA)

Bilmemek ya da yanlış bilmek şeklinde ortaya çıkan hata, kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelir� Kişinin bilgisizliği yahut yanlış bilgisinin, ilgili bulunduğu konuya göre hata, kasta ya da kusurluluğa etki edebilir� Örneğin, kişinin bilgisizliği suç tipinin maddi unsurlarına ilişkinse, kasta etkili hatadan, kusurluluğu etkileyen hallerin maddi şartlarına ilişkinse kusurluluğa etki eden hatadan bahsedilir� Hata kurumu TCK�’nın 30’ncu maddesinde düzenlenmiştir[150]�

Uygulamada asker kişilerin silah ya da cephanelerinin kullanımlarından dolayı hataen bir başka kişiyi karşı taksirle eylemlerde bulunabilirler� Bu nedenle

bilgileri formunda uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak suçu nedeniyle kayıt bulunduğu, Dz.131-132’deki kıt’a anket formunda uyuşturucu madde kullandığının, Dz.133’deki danışma özet formunda beş yıl süre ile esrar, hap, kokain kullandığının belirtildiği, Dz.134’deki belgede Çanakkale Asker Hastanesi psikiyatri polikliniğinde 10.01.2008 yapılan muayenesinde geçirilmiş madde kötüye kullanımı tanısı konulmuş olduğunun belirtildiği, Dz.137’deki raporda silah kullanmasının uygun olmadığının belirtildiği, Dz.139 ve 140’daki mükerrer belgelerde Çanakkale Asker Hastanesi psikiyatri polikliniğinde 28.11.2007 yapılan muayenesinde geçirilmiş madde kötüye kullanımı tanısı konulmuş olduğunun belirtildiği görülmektedir.Bu itibarla, sanığın psikiyatrik rahatsızlığı bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise bu rahatsızlığının askerliğe elverişsizliğini gerektirecek derecede olup olmadığı ve sanığın TCK’nın 32’nci maddesinden istifade edip edemeyeceği, daha önce geçirilmiş madde kötüye kullanımı tanısı konulduğundan, bunun suç tarihlerinde ve halen aktif hale dönüşüp dönüşmediği, bu durumunun adli gözlem altına alınmasını gerektirip gerektirmediği hususlarının sağlıklı ve kuşkusuz bir şekilde belirlenmesi için, sanığa askerlik hizmetine başlamadan önce de psikiyatrik tedavi görüp görmediği sorularak, bu tedavilere ait belgelerin dava dosyasına dahil edilmesinden sonra, sanığın psikiyatri uzmanı bir bilirkişiye ön muayenesinin yaptırılması ve psikiyatri uzmanının gerek görmesi hâlinde tam teşekküllü bir Askerî hastanede CMK’nın 74’üncü maddesine göre adlî gözlem altına alınarak sağlık kuruluna çıkartılması gerekirken bu hususların yerine getirilmemesi nedeniyle mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiş, sanık müdafiinin esasa yönelik temyiz sebepleri bu aşamada incelenmemiştir’(As�Yar�1D�, 18�01�2012, 2012/0065-0070 E�-K�, TSK Net)�

[150] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s�551�



HA

KE

ML

İ

bu eylemlere ilişkin hata tipleri; suçun maddi unsurlarında hata (TCK m�30/1), hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata (TCK m�30/3) ya da hak-sızlık yanılgısı (TCK m�30/4) biçiminde karşımıza çıkabilir� Bu hata hallerinin taksirle işlenebilen bir suç tipi olan AsCK m�146 ile bağdaşıp bağdaşmayacağı tartışılabilir�

Konuyu örnek olaylar üzerinden açıklayacak olursak, kanaatimizce ; ‘Orman-lık araziye yakın bir yerde bulunan karargahta nöbet tutan asker şahsın, duyduğu sesi ayıya benzeterek ateş etmesi ve bu sırada eğitimden dönen bir arkadaşını vurması (suçun maddi unsurlarında hata TCK m�30/1)’; ‘Bir görev ya da tat-bikat sırasında almış oldukları emir kapsamında, atış alanı kendilerine hatalı olarak bildirilen pilotların bir yerleşim yerini vurması ya da terörist sanarak sivil kişileri vurması (Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata TCK m�30/3);‘Terörle Mücadele Kanunu (TMK)’nun Ek 2’nci maddesi, Olağanüstü Hâl Kanunu’nun 23’üncü maddesi ve Sıkıyönetim Kanunu’nun 4’üncü maddesi kapsamında kanundan doğan bir görevin icrası sırasında göre-vini yerine getiren asker şahısların meşru müdafaa şartları içinde bulunulduğu sırada saldırıda bulunan şahıs yerine başka bir şahsı vurması (Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata TCK m�30/3)’ ve bu eylemlerde kişilerin ölmesi/yaralanması her zaman mümkündür� Bu durumda failin cezalandırı-labilmesi için taksir derecesinde sorumluluğu bulunması ve işlenen suçun da taksirle işlenebilen bir suç olması gerekmektedir�

Burada asıl değerlendirilmesi gereken husus failin yukarıda verilen örnek hata hallerine ilişkin olaylarda suçun vasıflandırılmasının taksirle işlenebilen bir suç tipi olan AsCK m�146’ya göre mi yoksa genel hükümler kapsamında mı belirleneceği hususudur�

Kanaatimizce, AsCK m�146’nın konuluş amacı suçun konusu olan silah ve cephane konusundaki dikkatsizlik ve bu konudaki emirlere riayetsizlik şek-linde ortaya çıkan taksirli davranışlardır� Oysa failin yukarıda açıklanan örnek olaylardaki hata halleri, kasten işlediği bir suçtaki yanılgısından (suçun maddi unsurlarında, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında ya da haksızlık yanılgısından) kaynaklanmaktadır� Fail olayda, kusurlu olup olmamasına göre normatif bir değerlendirmeye tabi tutulmakta, bu yanılgıda taksir derecesinde kusurlu olması halinde, işlediği suçun taksirli bir suç olması durumunda ceza-landırılmaktadır� Bu nedenle failin hata hallerine ilişkin durumlarda taksir derecesinde kusurlu olması, doğrudan genel hükümlere göre; TCK’nın taksirle adam öldürme (TCK m�85) ya da taksirle yaralama (TCK m�89) hallerine ilişkin maddelerden cezalandırılması gerekecektir� Nitekim Askerî Yargıtay bir kararında, ‘Mühimmat Depo nöbetçisi olan sanığın, muhafazasına tevdi edilmiş



HA

KE

ML

İ

olan depoya herhangi bir taarruz vuku bulmadığına göre, 211 sayılı T�S�K� İç Hz� K�nun 87 nci maddesine ve bu hususta verilmiş olan sözlü talimatlara aykırı olarak karanlıkta kendisine doğru yaklaşan şahsa, silah kullanılmasına takaddüm eden tedbirler meyanında bulunan geri çekilme, siper alma, kendisinden sonraki nöbetçinin ismini seslenme ve diğer nöbetçilere düdük çalma gibi hareketlere tevessül etmeden, yalnızca parolayı sorup ‘dur’ diyerek akabinde ateş etmesi ve bunun neticesinde ölüme sebebiyet vermesinin tedbirsizlik dikkatsizlik, meslek ve sa’natta acemilik ve evamire ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kimsenin ölümüne sebebiyet vermek suçunu teşkil ettiği nazarı dikkate alınmaksızın sanığın beraati yoluna gidilmesi(nin) kanuna aykırı[151]’ olduğu, bir başka kara-rında ise, ‘…Sanığın olayda tüm hareketleri iradi olarak yaptığı ve önündeki karartıyı (terörist zannedip) öldürmek kastı ile ateş ettiği, diğer bir ifadeyle sanığın hareketi ve neticeyi (ölüm sonucunu) bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği hiç bir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde sabit olduğu için, olayda silâh ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere riayetsizlik dolayısıyla başkasının ölümüne sebebiyet vermek suçundan (As�C�K� Md�146 ve bu maddenin atıfta bulunduğu TCK� Md�455’ten) söz etmenin mümkün olmadığı, sanığın öldürme eylemini kasten ve nöbet görevini yerine getirme amacıyla gerçekleştirdiği[152] açıklanmıştır�

VIII. SUÇUN NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ HALİ

‘Büyük zararlar veren itaatsizliğin cezaları’ başlıklı AsCK 89’ncu maddesi ile AsCK m�146 arasındaki ilişki incelenmelidir� AsCK m�89 düzenlemesi şöyledir: ‘1� Emre itaatsizlik sonucu bir insanın hayatını tehlikeye koyan, memleketin veya bir Askerî birliğin güvenliğini veya savaş hazırlığını veya eğitimini önemli derecede ihlal eden veya büyük bir zarar meydana getiren yahut başkasının malına önemli bir zarar veren asker kişiler, bir seneden on seneye kadar hapis, seferberlikte iki seneden onbeş seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır�2� Düşman karşısında ölüm cezası veyahut on beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis ile cezalandırılır�’

Doktrinde AsCK m�89’a ilişkin açıklamalar şöyledir: AsCK 89’ncu madde-sinde, sonucun fail tarafından arzu edilmesi, yani emre itaatsizlik eyleminin bu sonucu meydana getireceğinin sanık tarafından önceden bilinmesi ve istenmesi şart değildir� Netice istenmese de suç oluşur� Ancak meydana gelen netice ile emre itaatsizlik eylemi arasında doğrudan bir nedensellik bağı aranmaktadır�

[151] As�Yrg�Gen�Krl� 16�61962 E�1282 K�59, Özbakan, s�372�[152] As�Yar�DK�, 15�6�2000 tarih 2000/124-123 E�-K�, Askerî Yargıtay Dergisi, 2000-2001

Daireler Kurulu Kararları, S�14, s�371-373�



HA

KE

ML

İ

Bu bağ yoksa fail sadece emre itaatsizlikten dolayı cezalandırılır[153]� Suçun tamam olabilmesi için neticenin meydana gelmesi şarttır� Bunun yanında failin itaatsizlik özel kastı ile hareket etmesi aranmaktadır[154]� Askerî Yargıtay kararlarındaki açıklamalara göre de, AsCK’nın 89’ncu maddesinde düzenlenen suçun AsCK m�87’de düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun “netice sebe-biyle ağırlaşmış” şekli olduğu yönündedir� Maddede zararın sınırı ve boyutları belirtilmemekle birlikte, bunun “büyük ve önemli bir zarar” olması gerektiği gibi bu suçun oluşabilmesi için, meydana gelen zarar ile itaatsizlik konusu fiil arasında doğrudan bir illiyet bağı bulunmalıdır[155]�

AsCK m�146 ve AsCK m�89 karşılaştırıldığında, AsCK m�89’daki suçun konusunun mutlaka silah ve cephane hakkında gösterilen talimat ve emirlere itaatsizlikten doğması şart değildir� Ancak suçun konusunun silah ve cephane konusundaki emirlere itaatsizlik olması durumunda nitelik olarak AsCK m�146 ile benzerlik gösterdiği ve bu suçun daha ağır olarak cezalandırılmasını gerektiren nitelikli bir halini oluşturduğu açıktır� Burada kanaatimizce iki suçu birbirin-den ayıran önemli bir husus yukarıda açıklandığı üzere, AsCK m�146’daki suçun taksirle, AsCK m�89’daki suçun ise hem taksir hem de özel kasıtla işle-nebilmesidir� Bu nedenle de suçun vasıflandırılması bakımından failin kasdı öncelikle tespit edilmeli ve ona göre uygulama yapılmalıdır� Nitekim Askerî Yargıtay[156], ‘…Dava konusu olayla ilgili olarak tanık olarak dinlenen Top�Çvş� A�K� aşamalardaki ifadelerinde sanık ile mağdurun “Seni vurayım mı?” diye karşılıklı şakalaştıklarını söylediği, sanığın mağduru kasden (Öldürmek kasdı veya müessir fiil kasdı ile) yaraladığına dair, mağdurun başka deliller ve tanık beyanı ile doğrulanmayan beyanından başka bir delil bulunmadığı, mağdur Er’in sanıkla aralarında daha önce geçmiş bir olay ve husumet olmadığını beyan ettiği, sanığı daha yakından tanıyan 2 nci Bt�K�V�nın olay sonrası 3�6�1997 tarihinde düzenlediği vaka ve kanaat raporunda sanık ile ilgili olarak “Emirleri lakaytlıkla karşılayan, disiplinsiz ve dikkatsiz bir erdir� Sağlık problemi yoktur� Olayın şakalaşma sonucu kaza ile olduğu kanaatindeyim“ dediği nazara alınıp, dosyadaki bütün deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığa müsnet eylemin „Kasden“ işlenen bir suç olmadığı, sanıkta silahla müessir fiil (yaralama) veya öldürme kastı olmaksızın silahı ile ilgili dikkatsiz ve tedbirsiz davranışı sonucu

[153] Özbakan, s�227�[154] Çelen, s�393�[155] As�Yar�3D�, 09�05�2000 tarih 2000/296–296 E�-K�, As�Yar�DK�, 28�09�2000 tarih

2000/141 – 137 E�-K�, Kemal Bal, Askerî Ceza Kanunu İle İlgili İçtihatlar, Ankara 2002, s�89-1

[156] As�Yar�DK�, 17�02�2000, 2000/57-46 E�-K�, Askeri Yargıtay Dergisi, S�14, Y�2002, s�253-254�



HA

KE

ML

İ

silahın patlayarak, mağdurun yaralanması olayının meydana geldiği, eylemin As�C�K�nun 146 ncı maddesi delaleti ile T�C�K�nun 459 ncu maddesine uyan suçu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varıldığından;…sanığın eylemini kasdi suçlardan olan As�C�K�nun 89 ncu maddesine uyan suçu oluşturduğu görüşü ile suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten bozan kararında bu nedenle isabet görülme(diğine) ’ karar vermiştir�

IX. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

A. TEŞEBBÜS, İŞTİRAK

TCK’nın “Suça teşebbüs” kenar başlıklı 35’nci maddesi, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutu-lur” demek suretiyle teşebbüsün ancak kasıtlı suçlarda söz konusu olabileceğini vurgulamıştır� O halde taksirli suçlara teşebbüs mümkün değildir[157]�

İştirakin özünde ortaklar arasında bir anlaşma vardır� Bu nedenle kanuna göre, ‘suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur (TCK m�37)’� ‘Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı (TCK m�40)’ aranmaktadır� Yine birlikte işlenilen suçun aynı olması için sadece suçun maddi unsurunun değil, manevi unsurunun da aynı olması gerekir� Bu nedenle bir kimseyi öldürmesi için asli faile verilen silahın taksir ile ateş almasına sebebiyet vererek hasmın ölümüne neden olan kişi ile silahı veren arasında iştirak yoktur� Bu gibi hallerde iştirak halinde işlenmiş tek suç değil, ortaklar sayısı kadar ayrı suçlar söz konusudur� Böylece kasıtlı bir suça taksirle, taksirli bir suça kasıtla iştirak cezalandırılmaz[158]� Nitekim Askerî Yargıtay kararları da bu doğrultudadır[159]�

[157] Hakeri, s�428�[158] Hakeri, s�470� [159] ‘…Manisa/Selendi İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan er ve erbaşların,

25.6.2008 tarihinde, saat 08.35 sıralarında, sabah sporunda tüfekli ve tüfeksiz hareketler eğitimi yaptıkları, eğitim sonunda 15 dakika istirahat verildiği, askerlerin istirahat için İlçe Jandarma Komutanlığı hizmet binasının arka tarafından bulunan kamelyaya geçtikleri, istirahat sırasında Uzm.J.Çvş. S.Ç emir ve komutasında önleyici hizmet devriyesine çıkacak olan sanık J.Er B.C, sanık J.Er V.K ve J.Er S.Ç. dışındaki tüm askerlerin silahlarını silahlığa bıraktığı, sanık J.Er B.C’ın çay ocağından çay almak maksadıyla kendisine zimmetli bulunan 35000 seri numaralı MP-5 makineli tabancayı ve kütüklüğünü çay ocağının yaklaşık 5 metre ilerisinde bulunan bankın üzerine bıraktığı, sanık J.Er V.K’in, sanık J.Er B.C’a ait silahı aldığı ve dolu şarjör takarak tam dolduruş yaptığı, bu durumu gören emre itaatsizlikte ısrar suçundan hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş olan J.Er İ.D’nin, sanık J.Er V.K’in elinde bulunan silahı aldığı ve takılı olan şarjörü çıkardığı, sanık J.Er C.K’in, silahı boşaltmak isteyen J.Er İ.D ve sanık J.Er V.K’e silahla oynamamalarını söyleyerek silahı



HA

KE

ML

İ

B. İÇTİMA

1. Zincirleme Suç

5237 sayılı TCK’nın 43’ncü maddesinde, zincirleme suç, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” olarak tanımlanmıştır� Taksirli suçlarda ise, suç işleme kastı mevcut olmadığından, bu hükmün uygulanması söz konusu olmaz� Ancak, TCK’nın 85/2 ve 89/4’ncü fıkralarında taksirli fiil sonucu birden fazla kişinin yaralanması ya da ölümü bu suçların nitelikli hali olarak kabul edilmiştir[160]�

Nitekim TCK 85/2’nci fıkrasında, ‘Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır’� TCK m�89/4’ncü fıkrasında, ‘fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolun(acağı)’ açıklanmaktadır�

TCK m�85/2’nin uygulaması bakımından, ölüm yanında yaralama netice-sinin de meydana geldiği durumlarda, yaralamanın niteliğinin önemi yoktur� Yaralamanın basit ve nitelikli şekli arasında ceza miktarı açısından bir fark yaratılmamıştır� Ancak nitelikli bir yaralama durumunda TCK m�61’deki kri-terler göz önüne alınarak hakim tarafından cezanın üst sınırlarından verilmesi gerekecektir[161]�

Yukarıdaki açıklamalar AsCK m�146’nın TCK m�85 ve 89’a atıf yapması nedeniyle aynen geçerlidir�

J.Er İ.D’den aldığı, silahın dolu olduğunu bilmeksizin tetik düşürdüğü ve bankın üzerinde oturan J.Er V.K’in sol bacak kasık bölgesi dış kısmından yaralanmasına sebebiyet verdiği, (olayda yerel Askerî Mahkeme) 1) …Sanık terhisli J.Er B.C.’ın, 25.06.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle) ve TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca, yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2) Sanık terhisli J.Er V.K.’in, 25.06.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle) ve TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca, yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 3) Sanık terhisli J.Er C.K’in, 25.06.2008 tarihinde silahı ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik nedeniyle yaralanmaya sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 146’ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 89/1, 89/2-e, 62’nci maddeleri uyarınca, (cezalandırılmasına)’ karar vermiştir (As�Yar�1D�, 18�01�2012, 2012/0065-0070 E�-K�, TSK Net)�

[160] Apaydın, s�98, 101�[161] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�196�



HA

KE

ML

İ

2. Fikri İçtima

Burada tartışılacak bir sorun kasten işlenebilen bir suçla taksirle işlenen bir suçun fikri içtima ilişkisi içinde bulunabilip bulunmayacağıdır� Fikri içtima kuru-munu düzenleyen m�44’ün gerekçesinde ‘bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir’ denildiğine göre kasıtlı ve taksirli suçlar arasında fikri içtima mümkündür[162]� Yine taksirle yaralama suçu bakımından da bu açıklamalar geçerlidir[163]�

Yukarıda açıklananlar dışında AsCK m�146 uygulaması açısından içtima ilişkisi bakımından değerlendirilecek husus bu suçun başka suç tipleri ile içtima edip etmeyeceği hususudur�

Kanaatimizce AsCK m�146’daki suçta fail taksirli hareketi neticesinde, bir kişinin yaralanmasına veya ölümüne neden olurken aynı zamanda lüzumsuz olarak silah ve cephanenin zayi olmasına da neden olmaktadır� Diğer bir anlatımla askerî eşyanın özürsüz harap olmasına neden olmaktadır� Bu husus AsCK m�130’daki[164] suç tipinin taksirle işlenebilen seçimlik hareketlerinden biridir[165]� Bu nedenle sanığın aynı taksirli eylemi ile kanunun birden fazla hükmü (AsCK m�146 ve AsCK m�130) içtima etmektedir� TCK m�44 gereği fail bu suçlardan cezası en ağır olan AsCK m�146’ya göre cezalandırılmalıdır�

[162] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�196� Nitekim Yargıtay da taksirle ölüme neden olma ve trafik güvenliğini tehlikeye düşürme suçlarına ilişkin bir kararında ‘Bir fiil ile birden fazla suçun oluşmasına neden olan sanığın yalnızca ağır cezayı gerektiren bilinçli taksirle ölüme neden olma suçundan sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden ayrıca trafik güvenliğini tehlikeye düşürme suçundan da mahjkumiyetine karar verilmesi’ni kanuna aykırı bulmuştur (9�CD�, 12�06�2007, 4639/5186; www�adalet�org�, Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s�196)�

[163] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz� Apaydın, s�101-102; ‘Sanığın 105 promil alkollü olarak tek yönlü sokakta ters yönde ilerleyip caddeye çıkarken motorsiklete çarpması sonucu mağdurların yaralanmasına neden olduğu olayda, trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunun 5237 sayılı TCK’nın 89/4. maddesinde yazılı taksirle yaralama suçuna dönüşeceği, bu nedenle de sanığın trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan ayrıca mahkûmiyet kararı verilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır” (9�C�D, 26�4�2010 tarihli, 2008/13884 esas ve 2010/4446 sayılı kararı, Apaydın, s�102)��

[164] AsCK m�130 hükmü şöyledir: ‘Hizmete mahsus eşyayı tahrip ve terk ve kaybedenler’ başlıklı AsCK 130’ncu maddesine göre; ‘Askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harabolmasına sebebiyet veren veya özel menfaati için kullanan asker kişiler, eşyanın değeri, önemi, meydana gelen hasarın miktarı ve fiilin işleniş şekline göre üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.Suç konusu eşya; silah, mühimmat, savaş aracı veya gereci ise ceza artırılır. Kaybedilen, kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip edilen veya harabolmasına sebebiyet verilen eşyanın ödettirilmesine de ayrıca hükmolunur’�

[165] Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz� Değirmenci, s�345�



HA

KE

ML

İ

Yine bir diğer suç tipi ‘Dikkatsizlik edenler’ başlıklı AsCK 136’ncı maddesi-dir[166]� AsCK m�136’daki suç, failin kasıtlı ya da taksirli davranışı ile işlenebilir� Zira maddede geçen tekasül kavramı içerisine; tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik gibi objektif hal ve durumlar girmektedir[167]� Örne-ğin, failin nöbet talimatına aykırı olarak nöbetinde silahını taksirle ateşlemesi halinde hem mazarratı mucip nöbet talimatına aykırılıktan (AsCK m�136) eğer bu olay nedeniyle biri yaralanmış ya da ölmüşse bu durumda da AsCK m�146’dan söz edilmesi gerekecektir� Bu durumda sanığın aynı taksirli eylemi kanunun birden fazla hükmünü ihlal ettiğinden fikri içtima (TCK m�44) kuralı gereği bu suçlardan cezası en ağır olan AsCK m�146’ya göre cezalandırılmalıdır�

3. Bileşik Suç

TCK 42’nci maddesine göre’, ‘Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir� Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz’ hükmü yer almaktadır�

Özellikle AsCK’da düzenlenen suç tiplerinden, ‘emre itaatsizlikte ısrar’ (AsCK m�87)[168] suçunun AsCK m�146’daki suçun bir unsuru olup olmadığı hususu tartışılabilir� Bu tartışmanın sebebi, AsCK m�146’daki taksir biçimle-rinden, failin ‘silahları ve cephanesi hakkında nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizli(ğinin)’ de olayda aranmasıdır� Bu durumda bileşik suç kuralı gereği AsCK m�146’nın uygulanması gerekecektir� Nitekim Askerî Yargıtay bir kara-rında[169]�, ‘…Sanığın eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi atfıyla TCK’nın 89’uncu maddesinde düzenlenen taksirle yaralama suçunu oluşturduğu, sanığın

[166] AsCK m�136 hükmü şöyledir:‘1. Her kim Askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım Askerîn kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi iken kasten veya tekasülünden : A: Kendisini verilen vazifeyi yapmayacak hale korsa;B: Nöbet mahallini terkederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse;C: Her iki halde de bir mazarratı mucip olursa on dört günden az olmamak üzere katıksız hapis veya iki seneye kadar hapis ile cezalandırılır. 2. Yukarıki fıkrada yazılı suç seferberlikte yapılmışsa suçlu altı aydan az olmamak üzere hapis, düşman karşısında ölüm, az vahim hallerde bir seneden az olmamak üzere muvakkat veya müebbet ağır hapis ile cezalandırılır. 3. 2 nci fıkrada yazılı suç dolayısiyle ehemmiyetli bir zarar tehlikesi zuhura gelmişse üç aydan aşağı olmamak üzere hapis, bu tehlike düşman karşısında olduğu takdirde suçluya bir seneden az olmamak üzere ağır hapis cezası verilir’�

[167] Değirmenci, s�356�[168] AsCK 87/1’nci fıkrasında,‘Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye

kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirme yenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar’ biçiminde düzenlenmiştir�

[169] As�Yar�1D�, 22�02�2012, 2012/0314-0289 E�-K�, TSK Net�



HA

KE

ML

İ

emre aykırı davranışlarının ise bu suçun maddi unsurunu teşkil ettiği göze-tildiğinde, Askerî Mahkemece, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile; sanığın eyleminin silahında dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu bir kişinin yaralanma-sına neden olmak suçu olarak nitelendirilmesinde…,usul ve esas yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmama(dığını)’ açıklamıştır�

X. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA USULÜ

AsCK‘nın ‘Askerî suçlarda şikayet ve izin’ başlıklı 48’nci madde, (A) bendinde, ‘Askerî suçların takibi şikayete bağlı değildir’ hükmü yer almaktadır� Bu madde de askerî suç terimi kullanılmış ve sırf askerî suç ya da askerî suç benzeri olsun olmasın bu kuralın, AsCK m�146 dahil tüm askerî suçlar bakımdan geçerli olduğu açıklanmıştır� Nitekim Askerî Yargıtay kararları da bu yöndedir[170]� Ancak AsCK m�146’dan dolayı açılan bir davada, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askerî Mahkemesi, sanığın AsCK 48’nci maddesinin (A) fıkrasının Anayasa’nın 2 ve 10’ncu maddelerine aykırılığını ileri sürülerek iptaline karar verilmesi konusundaki itirazını[171]

[170] ‘Her ne kadar doktrinde AsCK’nın başka kanunlara atıf suretiyle cezalandırdığı suçlara ‘şibih askerî suçlar’ denilmekte ise de, anılan maddede bir suçun şikâyete tabi olmak veya olmamak bakımından sırf askerî suç, askerî suç veya şibih askerî suç gibi bir ayrıma tabı tutulmadığı görülmektedir. Bu nedenle AsCK’nın 48’inci maddesindeki askerî suçların takibinin şikâyete bağlı olmadığı şeklindeki hükmün sırf askerî suçları kapsadığı şeklindeki bir görüşten hareket edilerek, orduya ait silâhla şakalaşırken arkadaşını yaralayan sanığın eyleminin sırf as kerî suç olmadığı ve şikâyet yokluğu nedenleriyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi yolsuzdur” (As� Yrg� 5� D�, 11�11�1987, 1987/712-701 E�-K�, Çelen, s�135)�

[171] ‘…Dağ, Komd.Okl.ve Eğt.Mrk.K.lığı Askeri Savcılığının 27 ARALIK 2012 gün ve 2012/794-392 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile sanık .’in, silah temizliği yapılırken tabanca temizlediği sırada dikkatsizliği sonucu temizlediği tabancanın patladığı, bu şekilde sanığın, mağdur .’in yaralanmasına sebep olmak suretiyle “Silahı Hakkında Dikkatsizlik ve Nizamlara ve Emirle Riayetsizlik Sonucunda Taksirle Bir Kişinin Vücutta Kemik Kırılmasına Yol Açacak Şekilde Yaralanmasına Sebebiyet Vermek” suçunu işlediği iddiasıyla Askeri Mahkememize kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama esasında sanık . yargılandığı kanun maddelerinin Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürmüş ve Askeri Savcı da mütalaasında; “Sanık Uzman J. I. Kad. Çvş. . hakkında As.C.K.nun 146’ıncı maddesinde düzenlenen “Silahı Ve Cephanesi Hakkında Dikkatsizlik Ve Tedbirsizlik Sonucunda Taksirle Bir Kişinin Yararlanmasına Sebebiyet Vermek” suçundan kamu davası açılmıştır. Söz konusu bu suça ilişkin davalarda As.C.K.nun 146’ıncı maddesinde yapılan atıf nedeniyle TCK’nun “Taksirle Yaralama” suçuna ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Bilindiği üzere “Taksirle Yaralama” suçu bilinçli taksir hali haricinde takibi şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlenmiştir. Yani olayın mağduru söz konusu olay nedeni ile şikâyetçi olmaz ise ilgili kişi hakkında kamu davası açılmamakta, açılmış ise kamu davasının düşmesine karar verilmektedir. Fakat öğretide ve uygulamada As.C.K.nun yapmış olduğu atıf nedeniyle, atıf yapılan kanunlarda yer alan suçlar da Askeri Suç sayılmakta ve As.C.K.nun 48/1-A maddesinde düzenlenen “Askeri suçların takibi şikayete bağlı değildir” hükmü gereğince şikayete bağlı olmaksızın soruşturulmakta ve kovuşturulmaktadır. Bu durum ise Anayasanın 2 ve 10’uncu maddelerinde düzenlenen “hukuk devleti ilkesi” ile “eşitlik ilkesine” aykırılık teşkil



HA

KE

ML

İ

ciddi bularak Anayasa Mahkemesine götürmüştür� Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme neticesinde söz konusu kuralın Anayasanın 2 ve 10’ncu maddelerine aykırı olmadığına oybirliği ile karar vermiştir[172]�

etmektedir. 1982 Anayasasının 2’nci maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” denilmek suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Devletinin bir hukuk devleti olduğu ve 10’uncu maddesinde ise “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmek suretiyle herkesin kanun önünde eşit olduğu vurgulanmıştır. Fakat As.C.K.nun 48/1-A maddesinde düzenlenen “Askeri suçların takibi şikayete bağlı değildir” hükmü gereğince asker kişiler aleyhine bir eşitsizlik söz konusudur. Somut bir örnekle bu durumu açıklamak gerekirse, bir polisin silahıyla dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucunda bir kişiyi yaraladığını bu suretle de taksirle yaralama suçunu işlediğini düşünürsek, somut bu durumda mağdur şikâyetçi olmaz ise şüpheli hakkında dava açılmamakta, dava açılmış ise düşmesine karar verilebilmektedir. Fakat çok benzer hatta aynı olarak nitelendirebileceğimiz başka bir olayda, asker bir kişinin silahıyla dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucunda bir kişiyi yaralaması durumunda ise As.C.K.nun 146’ıncı maddesinde yer alan özel düzenleme gereğince atıf yoluyla taksirle yaralama suçunu işlediği kabul edilmektedir. Bu durumda da atıf yapılan suçun askeri suç olarak kabul edilmesi nedeniyle de atıf yapılan kanunda şikâyete bağlı olarak düzenlense dahi As.C.K.nun 48/1-A maddesindeki hüküm gereğince söz konusu suç şikayete bağlı olmamakta ve bu nedenle de mağdur şikayetçi olmasa dahi ilgili kişi hakkında mahkumiyete karar verilecek şekilde sonuçlar doğabilmektedir. Somut bu örnekten de açıkça anlaşılacağı üzere, bu durum Anayasanın 2’nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine ve 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle somut yargılamada doğrudan uygulanan As.C.K.nun 48/1-A maddesinde düzenlenen “Askeri suçların takibi şikayete bağlı değildir” hükmünün Anayasanın 2 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine iptal başvurusu yapılmasını arz ve talep ederiz.” şeklinde Anayasa Mahkemesine başvurulması yönünde görüş bildirmiştir’ (Anayasa Mahkemesi’nin 22�07�2014-29068 RG�Tarih Sayılı, 2013/91-2014/59E�-K�, http://www�kararlaryeni�anayasa�gov�tr/Karar/Content/f0808229-5c8f-4b9a-8d6e-699f4a287c98?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, 17�08�2015 )

[172] ‘…Anayasa Mahkemesinin Kararı gerekçesi şöyledir: Askerî suçlar, askerî disiplini korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasında denge sağlamak, başka bir deyişle adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak amacıyla ihdas edilmiştir. Dolayısıyla, askerî suçların işlenmesi hâlinde kişisel yarardan çok askerî hizmete bağlı olan kamusal menfaat zarara uğrayacağından askerî suçların takibinin resen soruşturma ve kovuşturmaya tâbi tutulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, Kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında askerî suçların takibi için şikâyet şartı öngörmemesinde hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır. Diğer yandan Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesinin ceza yargılaması alanında uygulanması, aynı suçu işleyenlerin kimi özellikleri göz ardı edilip her yönden aynı kurallara bağlı tutularak yargılanmaları anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi, birbiriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik mutlak ve eylemli eşitlik değil, hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Mağdurun veya failin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik kurallar uygulanmasını gerektirebilir. Kanun’da düzenlenen askerî suçlarla korunmak istenen esas itibarıyla askerî hizmete bağlı olan kamusal menfaattir. 5237 sayılı



HA

KE

ML

İ

Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 253, 254’ncü maddelerinde düzen-lenen uzlaşma kurumunun, AsCK m�146 açısından uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilir� Bu husus Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun bir kararına konu olmuş ve Daireler Kurulu’nca uzlaşma kurumunun AsCK m�146 açısından uygulanamayacağına oy çokluğu ile karar verilmiştir[173]�

Diğer bir husus görev konusudur� Anayasa 145’nci maddesinde askerî yargı-nın görev alanı düzenlenmiştir� Yine bu maddeye paralel olarak hazırlanan 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usul Kanunu (AsYUK)’nun “Genel görev” başlıklı 9’ncu maddesi; “Askerî Mahkemeler, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine ��yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmünü içermektedir� Bu hükme göre asker kişilerin asker kişilere karşı işledikleri suçların herhangi bir görev ve hiz-metten kaynaklanma zorunluluğu bulunmadığı halde, AsCK m�146’daki suçta olduğu gibi suçun mağdurlarının sivil kişiler olması halinde askerî mahkemenin görevli olması ancak bu suçun askerlik hizmet ve görevinden doğması nedeniyle açıklanabilir� Bu nedenle örneğin, asker bir kişinin lokanta da yemek yerken zati silahında gösterdiği tedbirsizlik sonucu sivil bir şahsı yaralaması halinde bu suçla ilgili genel hükümler kapsamında adli yargının görevli olması gerekecek-tir� Ancak yaralanan kişinin tesadüfende olsa asker kişi olması halinde AsCK m�146’dan dolayı askerî mahkemeler görevli olacaktır[174]�

Kanun kapsamında takibi şikâyete bağlı olan bir suçla korunmak istenen öncelikli menfaat ise suçun niteliğine göre değişmektedir. Dolayısıyla askerî bir suçun koruduğu hukuki menfaat ile 5237 sayılı Kanun’da takibi şikâyete bağlı olan benzer bir suçun koruduğu hukuki menfaat farklı olduğu gibi suçun mağdurları da farklı hukuksal konumda olduğundan, Kanun’da düzenlenen askerî bir suçla, 5237 sayılı Kanun’da düzenlenen takibi şikâyete bağlı benzer bir suç arasında soruşturma ve kovuşturma usulü bakımından eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir…’ (Anayasa Mahkemesi’nin 22�07�2014-29068 RG�Tarih Sayılı, 2013/91-2014/59 E�-K�, http://www�kararlaryeni�anayasa�gov�tr/Karar/Content/f0808229-5c8f-4b9a-8d6e-699f4a287c98?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, 17�08�2015)�

[173] ‘…ASCK’nın 48/A maddesinin açık hükmü karşısında, askerî suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olmadığı gibi, ASCK bünyesinde bu suçla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesine imkân sağlayan herhangi bir düzenleme de yer almamaktadır. Kanun koyucunun başka türlü bir yorum ve değerlendirmeye imkân vermeyen bu düzenlemeleri karşısında, askerî suç niteliği taşıyan ve özel kanununda bu uygulamaya olanak sağlayan istisnai bir hüküm bulunmayan suçla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesine hukuki imkân bulunmamaktadır (As�Yar�DK�, 26�03�2009, 2009/45-44 E�-K�, TSK Net)�

[174] “Astsubay olan sanığın silahındaki dikkatsizliği sonucu aynı evde birlikte kaldığı astsubay arkadaşını yaralaması eylemini As.C.K.nun 146 nci maddesi’nde yazılı suçu oluşturur’ (As�Yar�5D�, 4�11�1987, 1987/684-675 E�-K�, Askeri Yargıtay Kararlar Dergisi, S�6, Y�1990, s�326-327)�



HA

KE

ML

İ

353 sayılı Kanun’un “Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’inci maddesinde; “Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahke-melerin bakma görevini değiştirmez� Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer” şeklindedir� Bu hüküm gereği AsCK 146’ncı maddesinin bu suç failleri askerî mahkemede yargılanacaktır� Failin terhis[175] ya da emekli olması askerî mahkemede yargılama ile bağlantıyı kesmez�

Daha önce açıklandığı üzere taksirli suçlara iştirak olmayıp birden çok kusurlu harekette, hareket ile netice ara sında nedensellik bağlantısı varsa bütün şahıslar kendi kusurlu hareketle rinden sorumlu olacaktır� Bu durumda aynı olayda birden fazla fail ve failler arasında bağlantı bulunması nedeniyle eğer faillerden tümü asker şahıs ise aynı askerî mahkeme de yargılanacaklardır� Faillerden birinin terhis ya da emekli olması halinde AsCK m�146’daki suç askerî suç olduğundan o fail ve diğer failler açısından AsYUK m�17 gereğince askerî mahkemede yargılama görevi devam edecektir� Yine mağdurun sivil ya da asker olması ya da suçun askerî ya da sivil mahalde işlenmesi[176] failin askerî mahkemede yargılanmasına engel değildir�

Ancak burada kanaatimizce çıkabilecek en önemli sorun, ortak kusurla işlenen bir suçta, faillerden bir veya birkaçının asker biri ya da birden fazlasının sivil şahıs olması halinde yaşanacaktır� Zira özellikle bu suçun asker şahıslar ve TSK ve MSB’lığı kadrolarında görevli devlet memurları ya da askerî işyer-lerinde görevli işçilerle birlikte müştereken işlenmesi mümkündür� Örneğin: Silah ve mühimmat fabrikasında görevli işçi memur ve asker kişilerin ortak kusuruyla bir patlama meydana gelmesi vb� Bu durumda aynı suçtan (AsCK m�146) asker şahıs suç failleri askerî mahkemede yargılanırken, sivil personel adli mahkemelerde yargılanacaklardır� Yine benzer durum, TSK veya MSB kadrolarında görevli sivil personel dışında kalan sivil şahıslar ile asker şahısların ortak kusuruyla da meydana gelebilir� Örneğin, bir güdümlü merminin onarımı

[175] “As.C.K.nun 146 nci maddesinde yazılı suç, hernekadar cezası TCK. nunda tayin edilmiş olsa bile, askerî suç niteliğinde olduğundan, sanığın terhis edilmiş olması, askerî mahkemenin görevini sona erdiremez” (As�Yar�DK�, 3�12�1987, 1987/189 E�, Askeri Yargıtay Kararlar Dergisi, S�6, Y�1990, s�326)�

[176] “Astsubay olan sanığın silahındaki dikkatsizliği sonucu aynı evde birlikte kaldığı astsubay arkadaşını yaralaması eylemi. As. C. K. nun 146 nci maddesinde yer alan askerî bir suç olup, suç yerinin sivil bir mahal olması bu suçun askerî suç niteliğini ortadan kaldırmaz. Olayın sivil bir evde cereyan etmesi sebebile eylemi TCK. nun 459 ncu maddesine mümas bulan ve şikayet yokluğu sebebile sanık hakkında düşme kararı veren ye rel mahkeme hükmünde bu bakımdan isabet görülmemiştir” (As�Yar�5D�, 4�11�1987, 1987/684-675 E�-K�, Askeri Yargıtay Kararlar Dergisi, S�6, Y�1990, s�326-327)�



HA

KE

ML

İ

sırasında sivil mühendisler ve asker şahısların ortak kusuruyla patlama meydana gelmesi� Burada da sivil kişiler adli mahkemelerde yargılanacaktır�

Diğer bir husus sivil kişiler hakkında açılacak davanın suç vasfına ilişkindir� Bu konu ‘Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tâbi suçlarında yargılama mercii’ başlıklı AsYUK 13’ncü maddesinde şöyle açıklanmaktadır: ‘Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131 inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adlî yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır’� Maddede sayılan suçlar arasında AsCK m�146 yer almadığından, yukarıdaki örnek olaylarda asker kişiler hakkında AsCK m�146’dan askerî mahkemelerde dava açılırken sivil şahıslar hakkında genel hükümler kapsamında taksirle öldürme/yaralama suçlarından dolayı adli mahkemelerde dava açılması gerekecektir� Ancak bu durumun, sanıklar ya da suç ortaklarının mağduriyetlerine yol açan hukuki sorunlara neden olma ihti-mali mümkündür� Kanaatimizce, askerî bir suçta ortak kusuru olan sivil şahsı yargılayacak yargılama merciinin, bu konuda özel olarak düzenlenen bir suça ait yargılamaya yetkili askerî mahkeme kararını bekletici mesele yapması daha uygun olacaktır� AsCK m�146’dan hüküm kuran askerî mahkeme kararının kesinleşmesi durumunda, bu karar artık diğer mahkeme bakımından kendi içtihatlarına aykırı olsa da bağlayıcı olacaktır� Örneğin, AsCK m�146’dan yar-gılanan asker şahısların beraat etmeleri halinde sivil mahkeme artık bu kararı göz önüne almak zorunda kalacaktır� Suçun diğer faili olan sivil şahıs açısından, gerek askerî mahkeme gerek Askerî Yargıtay’ın aleyhine olan bu karara karşı, davaya katılma olanağı olmadığından, temyiz yolu da kapalı olacaktır� Bu duru-mun adil yargılanma ilkesini zedeleyici bir durum oluşturabileceği, sivil şahıs suç faili açısından bu konunun anayasa şikayeti yoluyla Anayasa Mahkemesine götürebilebileceği değerlendirilmektedir�

XI. YAPTIRIM

Kural olarak AsCK’da adlî para cezası yaptırım olarak öngörülmemiştir� Bununla birlikte, AsCK’nın TCK’ya atıfta bulunmak suretiyle askerî suç hâline getirdiği suçlarda para cezası öngörülmüş olabilir� Örneğin AsCK md� 146 gere ğince, silâhları ve cephanesi konusunda taksirle hareket ederek birinin yaralan masına neden olan asker kişi hakkında taksirle yaralama suçuna ilişkin TCK m�89 uygulanacağından fail ya ‘üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası’ ile cezalandırılabilecektir (TCK m�89/1)� Bu konudaki takdir hakkı



HA

KE

ML

İ

hakime ait olup[177] bu cezalardan birini tercih eden hâkimin bunun gerekçesini göstermesi gerekmektedir� Aksi durum bozmayı gerektirmektedir[178]�

AsCK m�146 uygulamasında suçun bilinçli taksirle işlenmesi mümkündür� Bu durumda, TCK m�61/3’ncü fıkrasında yer alan, ‘suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır’ hükmüne göre ceza belirlenecektir� Bu hükme göre, önce m�61/1’e göre temel ceza belirlenecek, temel ceza üzerin-den 22’nci maddenin 3’ncü fıkrasına göre üçte birden yarıya kadar artırım yapılacaktır[179]�

Yine TCK m�22/3’ncü fıkrası uyarınca taksirli bir suçta, bilinçli taksirin varlığının tek sonucu sadece cezanın artırılması olmayıp, aynı zamanda TCK m�50/4’ncü fıkrası gereğince suç faillerinin cezasının adli para cezasına çevrilme-yecek olmasıdır[180]� Zira TCK m�50/4 hükmüne göre, ‘Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı

[177] ‘Usta asker olan sanığın taksirle ölüme sebebiyet vermek olayındaki davranışları, sadece tedbirsiz ve dikkatsiz davranmaktan ibaret olmayıp, bu konuda alınmış önlemlere ve verilen emirlere de aykırı davranmak şeklinde tecelli etmiştir. Ayrıca, olayın cereyanı esnasında kusur oranına etki edecek derecede olmasa bile müteveffadan kaynaklanan hiçbir hareket bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Suçun işlenmesindeki bu özellikler dikkate alındığında, hapis cezasının para cezasına çevrilmemiş olmasında bir isabetsizlik yoktur’ (As�Yar�DK�, 22�04�1999, 1999/101-84 E�-K�, Askeri Yargıtay Dergisi, S�13, Y�2001, s�617-619)�

[178] ‘…Askerî Mahkemece gerekçesi gösterilmek suretiyle (TCK m.89/1’deki) bu seçimlik cezalardan sadece birinin uygulanması ve somut olayda olduğu gibi hapis cezası takdir edilirken bunun tercih edilme gerekçesinin de gerekçeli kararda açıklanması gerektiği halde, bu hususta hiçbir gerekçe gösterilmemesi nedeniyle; seçimlik ceza olarak hapis cezasının tercih edilip uygulanmasının hatalı olduğu, bu durumun mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olmasını düzenleyen Anayasanın 141/3, CMK’nın 34/1 ve 230’uncu maddelerine, keza 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi anlamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği, uygulamaya ilişkin gerekçesizlik nedeniyle hukuka aykırı olan mahkûmiyet hükmünün usûl yönünden bozulmasına karar verilmiştir’ (As�Yar�3D�, 06�03�2012, 2012/0327-0323 E�-K�, TSK Net)

[179] ‘…Kanun koyucu, bilinçli taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlememiş, yasal koşulları taşıdığı takdirde, taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan tertip edilen temel cezanın, TCK’nın 22/3’üncü maddesi gereğince arttırılmasına imkân sağlamıştır. Sanığın sabit görülen taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunun, yasanın öngördüğü bu kriterlere dayalı olarak cezai müeyyideye bağlanması ve bu işlemin ardından, yine, farklı gerekçelere yer vermek suretiyle, bilinçli taksirden dolayı TCK’nın 22/3’üncü maddesi gereğince ayrıca cezai artırıma gidilmesi gerekmektedir. Bu noktada; sanığın taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan mahkûmiyetine ilişkin gösterilen gerekçelerin, bilinçli taksirden dolayı artırım gerektiren hallerden ayrı ve bağımsız bir biçimde açıklanması ve dosya içeriğiyle bütünlük arz edecek biçimde somutlaştırılması zorunludur…’ (As�Yar�2D�, 12�07�2012, 2012/909-901 E�-K�, TSK Net)�




HA

KE

ML

İ

halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir� Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz’� TCK m.50/ 1(a) bendine göre, ‘Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre; Adlî para cezasına’ çevrilebilmektedir� Oysa taksirli bir suçun cezası uzun süreli (bir yıldan fazla) olsa bile adli para cezasına çevrilebilirken, bilinçli tak-sirle işlenen suçta hapis cezasının uzun süreli olması halinde hapis cezası TCK m�50/4’ncü fıkrası kapsamında paraya çevrilmesi mümkün olmayacaktır� AsCK m.146 uygulaması açısından TCK m.50/4 hükmü aynen geçerlidir.

Yine TCK’nın 52’nci maddesinin 1’nci fıkrasına göre, “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle��” adli para cezasının hesaplanacağı açıklanarak, 06�12�2006 tarihinde yapılan değişiklik sonucu TCK’nın 61’nci maddesine eklenen 9’ncu fıkrası ile “Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz” şeklinde cezanın alt ve üst sınırına sınırlama getirilmiştir� Bu hüküm AsCK m�146 uygulamasında seçimlik bir ceza öngören TCK m�89’a atıf yapılan hallerde uygulanacaktır� Bu kurala aykırı kararlar Askerî Yargıtay kararlarında bozma nedenidir[181]�

Yine şartları varsa AsCK m.146’daki suç faili hakkında, hükmün açıklan-masının geri bırakılması kararı verilmesi mümkündür.

Bir diğer hususta müsadere konusudur� Müsadere bir şeyin mülkiyetinin dev-lete geçmesini sonuçlayan bir yaptırımdır[182]� AsCK m�146’da suçun konusunu oluşturan silah ve cephanenin devlete ait olduğu durumlarda zaten müsadere söz konusu değildir� Ancak burada suçun konusu olan silahın askerî personele kanunlar gereği verilen zati silah olması halinde bu silahın müsadere edilip

[181] ‘…Askerî Mahkemece; sabit görülen eylemin, silahı hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik göstererek bilinçli taksirle yaralamaya sebebiyet vermek olarak vasıflandırılmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemekle birlikte; …06.12.2006 tarihinde yapılan değişiklik sonucu TCK’nın 61’inci maddesine eklenen 9’uncu fıkrası ile …cezanın alt sınırına sınırlama getirilmiştir. Sanık hakkında müsnet suçtan ASCK’nın 146’ncı maddesinin atfıyla TCK’nın 89/1’inci maddesi gereğince temel ceza 90 gün adli para cezası olarak belirlenmiş ise de; sanık hakkında suç tarihi itibariyle, TCK’nın 89/1 ve 52’nci maddeleri gereğince temel cezanın 5 gün adli para cezası olarak belirlenmesi gerekirken, 90 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiştir’ (As�Yar�1D�, 30�11�2011, 2011/0973-0961 E�-K�, TSK Net)�

[182] Özgenç, Gazi Şerhi, s�685�



HA

KE

ML

İ

edilmeyeceği söz konusu olabilir� 765 sayılı TCK’nın 36’ncı maddesinin[183], yürürlükte olduğu dönemde işlenen suçun cürüm veya kabahat nevinden bir suç olmasının önemi bulunmaksızın suçta kullanılan eşya müsadere edilebileceği halde, Askerî Yargıtay kabahat nevinden suçlarda farklı gerekçe ile askerî şahsa kanun gereği verilen silahın müsadere edilemeyeceği yönünde karar vermekte idi[184]� Ancak 5237 sayılı TCK’nın, ‘Eşya müsaderesi’ başlıklı 54/1’nci fıkrasında; ‘İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolun(acağı)’ açıklanmıştır� Taksirle işlenebilen bir suç olan AsCK m�146’daki suçu zati tabancası ile işleyen suç faili asker bir şahsın silahı bu nedenle müsadere edilemeyecektir[185]�

Son olarak bu başlık altında tekerrür konusu açıklanmalıdır� Tekerrür TCK 58’nci maddesinde düzenlenmiş olup tekerrürün varlığı için üç şartın varlığı gerekmektedir� Bunlar failin daha önce mahkum olması (mahkumiyet şartı), sonra yeni bir suç işlemesi (ikinci bir suçun işlenmesi şartı), ve yeni işlenen bu suçun muayyen bir süre içinde işlenmiş bulunması (süre şartı) [186] şartlarıdır� TCK 58/1’inci maddeye göre “tekerrür hükümlerinin uygulanması için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez”� TCK’nın 58/4’nci maddesine göre, “ Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz�” Böylece taksirli

[183] 765 sayılı TCK’nın mülga 36’ncı maddesi şöyledir: “Mahkûmiyet halinde cürüm veya kabahatle kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabında husule gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartıyla mahkemece zabt ve müsadere olunur.Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması cürüm veya kabahat teşkil eden eşya bir ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile mutlaka zabt ve müsadere olunur.Taşınması memnu olmayan silahların ruhsatsız taşınması halinde de zabt ve müsaderesine hükmolunur.”

[184] ‘…Sanık da İç Hizmet Kanunu 34/c maddesine göre hizmet dışında da silah taşıma yetkisine haiz olduğu gibi, 1468 Sayılı TSK.lerinde Astsubay Nasbedilenlere Giyecek ve Teçhizat verilmesi Hakkında kanuna 499 sayılı KHK ile eklenen Ek 1 nci maddeye göre, astsubay nasbolunanlara bir defaya mahsus olmak üzere ordu tipi tabanca verileceğinden, buna göre kendisine tabanca verilmiş kişidir. Nitekim, D.128’deki Siirt İl Jandarma Komutanlığı yazısında, 372367 nolu MAB marka 7.65 mm. tabancanın sanık J.Bçvş.M.B.’ın şahsi tabancası olduğu belirtilmektedir. Astsubay olan sanık, hizmet içinde ve dışında kendisine verilen tabancayı taşıma hakkına sahip olduğundan, sanığa ait şahsi tabancanın T.C.K.nun 36/2 ve 6136 Sayılı Kanunun 13 ncü maddesi hükümlerine göre müsaderesi(nin) mümkün (olmadığına)’ oyçokluğu ile karar verilmiştir (As�Yar�DK�, 5�6�2003, 2003/58-57 E�-K�, TSK Net)�

[185] Yargıtay, taksirli suçlarda müsaderenin mümkün olmadığı görüşündedir� “Taksirli suçta müsadere hükmü uygulanamayacağı dikkate alınmadan, olayda kullanıldığından bahisle ruhsatlı av tüfeğinin müsaderesine hükmolunması bozmayı gerektirmiştir” (2�CD� 5�12�1989 tarihli, 11063/11715 sayılı kararı�, Apaydın, s�102)�




HA

KE

ML

İ

suçlarla kasten işlenebilen suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanamaya-caktır� Elbette ki taksirli suçlar kendi aralarında tekerrüre esas olacaktır[187]�

TCK 58’nci maddesinde tekerrür halinde cezanın artırılmasına ilişkin sistem kural olarak kabul edilmemiştir� Bununla birlikte, tekerrür halinde sonraki suça ait kanun maddesinde seçimlik olarak adli para cezası ile birlikte hapis cezası öngörülmüşse hapis cezası hükmolunacaktır (m�58/5)� Ancak tekerrü-rürn asıl sonucu tekerrür halinde ikinci suçtan dolayı hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve ayrıca mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasıdır (TCK m�58/6, 7) [188] �

Askerî suçlar bakımından da, TCK m�58’deki tekerrüre ilişkin koşullar aranacaktır� TCK m�58/4, sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını ifade etmektedir� Bundan, genel suçlar ile askerî suç benzerleri arasında tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır[189]� AsCK m�146, nitelik olarak taksirle işlenebilen askerî suç benzeri bir suçtur� AsCK m�146 ile, taksirle işlenebilen diğer askerî suçlar ya da genel nitelikte taksirli suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanabilir�

[187] Apaydın, s�103�[188] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s�949�[189] Kangal, s�202; Değirmenci, s�225�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

Genel nitelikteki ceza kanunlarının yanı sıra, asker kişileri ilgilendiren ayrı ceza kanunlarının gerekli olması orduların disiplininin sağlanabilmesi ile açıklanmaktadır[190]� TCK m�85 ve 89 gibi hükümler varken AsCK’da 146’ncı madde gibi bir düzenlemeye ihtiyaç olup olmadığı bu anlamda sorgulanabilir� Öncelikle bu suça askerî bir suç niteliği veren özel unsurlar taşıyıp taşımadığı incelendiğinde suçun konusu ve taksir biçimlerine ilişkin kısıtlama dışında bir özelliği bulunmamaktadır�

Yukarıda açıklandığı üzere askerî bir suçun varlığı, asker kişinin bu sıfatı kalksa bile askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmemesini gerektirecektir� Aradaki bu fark dışında failin doğrudan TCK m�85 ya da 89’dan yargılanması ile AsCK m�146 atfı ile yine aynı suçlardan yargılanması arasında bir fark bulunmamaktadır� Yine AsCK m�2’de ‘Askerî şahısların askerî olmayan suçları için Türk Ceza Kanunu hükümleri tatbik olunur’ hükmü uyarınca haklarında TCK hükümleri uyarınca askerî mahkemelerde yargılanmamaları açısından da herhangi bir sakınca yoktur� Kanaatimizce bu suç faillerinin askerî mahkemede ya da adli yargı makamlarınca yargılanıp yargılanmamasının o kadar büyük bir önemi bulunmamaktadır� Ancak yine de asker kişilerin silah ve cephane gibi konularında göstermiş oldukları taksirli eylemlerinin hem askerî bilirkişilik gerektirmesi ve disiplinin süratle tesisi açısından hem de bu konuda olaya müdahale eden yargı makamlarının konu üzerinde ihtisaslaşmış olmaları bakımından askerî yargı makamlarınca olayın değerlendirilmesi uygun olacaktır�

[190] Erman, s�1, Değirmenci, s�25�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Artuk Mehmet Emin/ Gökçen Ahmet/ Yenidünya Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11�Baskı, Ankara 2011�

Apaydın Cengiz, ‘Taksirle Yaralama’ Ankara Barosu Dergisi, 2011/1�

Bal Kemal, Askerî Ceza Kanunu İle İlgili İçtihatlar, Ankara 2002�

Çelen Orhan, Notlu, açıklamalı, İçtihatlı, Örnekli Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat, Ankara 2013�

Değirmenci Olgun, Askerî Ceza ve Disiplin Hukuku, Ankara 2013�

Duran Gökhan Yaşar, Askerî Disiplin Hukuku, 1�Baskı� İstanbul 2012�

DURAN Gökhan Yaşar, Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, İstanbul 2010�

ERDEM Mustafa Ruhan, ‘Türk Ceza Kanununda Silah’, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C�7, S�1-2 (Haziran-Aralık 2003)�

Erman Sahir, Askerî Ceza Hukuku Umumi Kısım ve Usul, 7�Bası, İstanbul 1983�

Hakeri Hakan Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 14�Baskı, Ankara 2012�

KANGAL Zeynel T, Askerî Ceza Hukuku, 2�Baskı, Ankara, 2012�

KESKİN O�Kadri, Taksirle Ölüme ve Yaralanmaya Neden Olma, Ankara1994, s�144�

Koca Mahmut/ Üzülmez İlhan, Türk Ceza Kanunu (Genel Hükümler), 6�Baskı, Ankara 2013�

Özbakan, Hulusi, Içtihatlı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 1990�

ÖZBEK Veli Özer/KANBUR Mehmet Nihat/ DOĞAN Koray/BACAKSIZ Pınar/ TEPE İlker, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, 3�Baskı, 2012�

Özgenç İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Ocak 2006, Üçüncü Bası�

ÖZTÜRK Bahri / ERDEM Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Yeni TCK’ya Göre Yenilenmiş 8�Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005, s� 140

SAVAŞ Vural–MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1�Baskı, C�II, Ankara 1995�

Taşkın Rıfat, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara, 1941�

HAKEMLİ


Tabanında indekslenmektedir.** Eğitim Bilimleri, Eğitim Yönetimi ve Deneticiliği Ana Bilim Dalı, ferahgucluyilmaz7@

hotmail.com

Ergen Suçları

Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler

ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması*

Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ**

Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Eğitim sistemlerinin en genel amacı “özünde, sözünde ve eyleminde iyi insanı” yetiştirmektir� Bu nedenle eğitimin temel dayanağı etiktir� Etik anlayışını, bireysel gelişimi içinde yoğurarak davranışa dökememiş bir nesilden toplumsal hukuku gerek sosyal adalet gerekse hukuk düzeni bakımından benimsemiş bireyler yetiş-tirmek zordur� Bu araştırmanın amacı; “ortaöğretimde ergen suçluluğunu” analiz ederek “gelişmekte olan bir devlet” olarak, ülkemize kazandırmaya çalıştığımız gençlerimizin ve eğitim sistemimizin, var olan durumunu ortaya koymak, Milli Eğitim Bakanlığı Disiplin Yönetmeliği ile Uluslararası Sözleşmeler ve Türk Ceza Kanunu” nda çocukların yargılanması arasında işlem geçişlerini, bu paraleldeki sorunları dile getirmek ve çözüm önerilerini tartışmaya açmaktır�

Anahtar Sözcükler: Ergen, Ergen Suçluluğu, MEB Disiplin Yönetmeliği, Türk Ceza Kanunu�

ADADOLESCENT CRIMESARRANGEMENTS AND TURKISH CRIMINAL LAW SCHOOL

IN COMPARISON FOR ADOLESCENT OFFENDERS

ABSTRACT

The overall objective of the education system, “in essence, the promise of good people and action” is to educate� Therefore, the basic premise of educa-tion is ethic� It is too difficult to cultivate who adopted individuals that social law both in terms of social justice and legal order� The purpose of this study; “adolescent delinquency in secondary education” analyzes, “a state emerg-ing” as we try to bring to our country, our youth and our education system, reveals the existing situation, Ministry of Education Discipline Regulations the International Conventions and the Turkish Criminal Code “in the children in the trial process transitions, voice, and open discussion of problems and solutions in this line�

Keywords: Adolescents, Juvenile Delinquency, Disciplinary Regulations of the Ministry of Education, Turkish Criminal Law�

Ergen SuçlarıErgen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması


HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Milli Eğitim Sistemimizin temel amaçlarından birisi “Beden, zihin, ahlak, ruh ve duygu bakımlarından dengeli ve sağlıklı kişiliğe sahip, insan haklarına saygılı, topluma karşı sorumluluk duyan; yapıcı, yaratıcı ve verimli kişiler yetiştirmek” tir [1]� Bu nedenle her ne kadar okul yönetiminin ana unsuru olarak görülmese de, özellikle Rehberlik ve Psikolojik Danışmanlar, sınıf öğretmenleriyle birlikte hareket ederek öğrencilerin okul içi ve davranışlarını izlemekte, gelişimlerini gözlemlemekte, sorunlarıyla birebir ilgilenerek çözüm bulmalarına yardımcı olmaktadır� Ancak Türkiye genelinde okullarımızda rehber öğretmen açığımız 19 728, bir rehber öğretmene düşen öğrenci sayımız ise, liselerde 589 kişidir� Ortaöğretimde 2011-2012 eğitim-öğretim yılında derslik başına düşen öğrenci sayısı İstanbul’da 38; Ankara’da 33; Bursa’da 36; Hakkâri’ de 50; Diyarbakır’da ortaöğretimde 45’dir[2]� Bu kalabalık sınıflarda insan gelişiminin en karmaşık dönemi sayılabilecek ergenlere eğitim vermenin sıkıntıları daha da artmaktadır� Ergenlik, psikolojik, sosyolojik, fizyolojik değişimlerin geçirildiği; çocukluktan çıkmaya ve toplumda “birey” olma gayretlerini içinde bulunduğu aile ve sosyal çevresi oranında gerçekleştirmeye çalışan, BM ve uluslararası sözleşmeler gere-ğince halen “çocuk” kabul edilen kişileri kapsamaktadır� Ergenin bir yetişkin olma çabası aslında topluma uyum sağlama, fiziği, aklı ve kişiliğiyle bir “var olma mücadelesini” ve kendi yaşam felsefesiyle biçimlendirdiği “saygınlık kazanma” eylemlerini içermektedir� Bu nedenle ergen, duygu – düşünce ve davranışla-rında istikrarsız, fark edilme – kabul edilme – takdir edilme gereksinimlerini en yoğun yaşayan kişidir� Diğer insanları gözlemekte, örnek almakta, en çok zaman geçirdiği sosyal çevresinden etkilenmektedir� Bu nedenle bir öğrencinin okulda geçirdiği zamanın kalitesi, Rehberlik ve Psikolojik Danışma Servisi Etkinliklerinin, öğrenme ortamının, öğretmenin dolayısıyla tüm okul ortamının kalitesiyle doğru orantılıdır�

Ergen Suçluluğu ve Ergeni Suça İten Nedenler

Ergen suçluluğu (Juvenile Delinquency); ceza yasasında bulunan bir veya birkaç maddenin ihlalinden dolayı çocuk mahkemelerine düşmelerine neden olan veya mahkemeye düşmelerine neden olacak bir risk taşıyan davranışlarda bulunan 18 yaşın altındaki kişileri kapsamaktadır[3] � Uluslararası sözleşmelerde çocuk suçluluğu ile ilgili tanıma “Birleşmiş Milletler Çocukların Yargılanması

[1] Milli Eğitim Temel Kanunu, 1739 Sayılı Kanun[2] Milli Eğitim Bakanlığı İstatistikleri, 2011[3] Binder, A�, (1988), Juvenile Delinquency, Annual Review of Psychology� 9(3)� 253-258�



HA

KE

ML

İ

İle ilgili Uyulması Gereken Standart Asgari Kurallar”la (Beijing Kuralları) ilgili bildiride rastlanmaktadır (Defence for Children International, 1993)� Buna göre; ilgili hukuk sistemleri uyarınca, bir suçu işlemesi ile ilgili olarak yetişkinlerden farklı şekilde muamele edilen küçük veya gencin, kanuna göre cezalandırılabilir olan (ihmal veya hareket ile işlenen) her türlü davranışı “çocuk/ergen suçluluğu” olarak tanımlanmaktadır�

Ergen/çocuk suçluluğundan söz edebilmek için kabul edilen cezai sorumlu-luk yaşı ülkeleri göre farklılık göstermektedir� Cezai sorumluluğun ön koşulu Çocuk Mahkemelerinin Yönetimi Hakkında BM Asgari Standart Kuralları (Pekin Kuralları) Md� 3”e göre duygusal ve zihinsel açıdan asgari olgunluğa eriştiği yaş olarak kabul edilmektedir�

Bu sınır Unesco için 15, BM için 12, İngiltere-Almanya-İtalya”da 14, Fransa”da 13, Amerika”da 16/17 yaştır� Ülkemizde 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu”na göre cezai sorumsuzluk yaşı 12”ye çıkarılmıştır� Türk Hukuk Sisteminde Ceza Kanunu’na bakıldığında; yaşları 12 ile 15 arasında olan çocuklar, kısmi olarak cezai ehliyete sahiptir� Suçlu yaptığı fiilin bilincinde ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda ise ceza, belirli oranda indirim uygulanarak verilmektedir� Yaşları 15 ile 18 arasındaki çocukların işledikleri suçun bilin-cinde ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olduğu kabul edildiğinden ceza verilir ancak belirli bir oranda indirim uygulanır� Milli Eğitim Bakanlığı, 12-24 yaşları arasını ergenlik dönemi olarak belirlemektedir� İlköğretim (12-15 yaş), ortaöğretim (15-18 yaş) ve üniversite (18-24 yaş) öğrencilerine yönelik kural dışı davranışlar için ödül ve disiplin yönetmelikleri düzenlemiştir� Toplumsal hayatta sorumluluk alabilen çocuk ve gençleri kapsayan ergenlik dönemi, gelişimsel özellikleri bakımından kuralları çiğnemeye, suç işlemeye en yatkın dönemi ifade etmektedir�

Ergen suçluluğunu açıklayan: (1) Sosyalleşme veya Değer Gelişimi Teorileri (Socialization or Value Development Theories); (2) Kurumsal Hazırlık ve Fırsat Teorileri (Instituanal Provision or Opportunity Theories); (3) Akran Grupları ve Çete Teorileri (peer Group and Gang Theories); (4) Aile Teorileri (Family Theories); (5) Kişilik ve Kimlik Algısı Teorileri (personality and Self Image Theories); (6) Fizyolojik Teoriler (physiological Theories) gibi teorilerde ergenin suç işlemesine zemin hazırlayan, fizyolojik ve aile yapısı, sosyo–ekonomik çevre gibi etkilerden söz edilebilmektedir� Ayrıca toplumsal, ekonomik ve kültürel değişmelerin toplumda yarattığı bunalımlar, değişen değerlerin yarattığı çeliş-meler ve kavram kargaşaları, ergen suçluluğunun temellerini hazırlamaktadır [4]�

[4] Özcan KÖKNEL, ‘Kimliğini Arayan Gençliğimiz’, Altın Kitaplar Yayınevi, İstanbul, 2001, 1� Baskı, s�356 vd�



HA

KE

ML

İ

Liselerde davranış bozukluğu gösteren ve disiplin suçu işleyen öğrencilerin özgeçmişlerine bakıldığında; stratejik olmayan anne baba disiplini veya baskısı, aşırı ilgisi ya da ilgisizliği, anne ya da babanın olmaması, babanın alkolik olması veya iş nedeniyle uzun süre evden uzak kalması, işsizlik ve ekonomik güçsüzlük, sık sık çevre değiştirme, boşanmış ya da gayrimeşru yaşantı çocuğu olma gibi birçok etken karşımıza çıkmaktadır� Bilimsel araştırmalar ergen suçluluğunun en temel iki öğesinin; aile yapısının bozulması veya aile içi şiddet[5] ve akran gruplarının etkili olduğunu göstermektedir[6]� Nitekim Akduman ve Baran[7], tarafından yapılan araştırmada arkadaşlarıyla birlikte suç işleyen çocukların oranı %79,6 olarak tespit edilmiştir�

Türkiye’deki çocuk suçluluğuna baktığımızda çeteleşmenin ve uzmanlaş-manın yabancı ülkelerdeki kadar yaygın olmadığı, daha çok 3-5 kişilik gruplar halinde işlendiği [8]görülmektedir�

Okullarda Ergen Suçları

Suç, toplumdaki hukuk düzenini bozduğu için yasalar tarafından yasaklanmış eylemler olarak[9] insanoğlunun grup halinde yaşamasından bu yana var olan bir sorundur[10] � Suç olgusu; kanunun ihlali bakımından hukuki, hangi davra-nışların suç olduğunun belirlenmesi açısından kriminolojik, toplumsal yaşama

[5] Balo, 1996: 202; Dizman vd�, 2005: 10; Gültekin Akduman vd�, 2007: 157[6] Uluğtekin, S� (1991)� Hükümlü Çocuk ve Yeniden Toplumsallaşma� Ankara: Bizim

Büro Basımevi s� 224; İçli, T� G� (1994)� Kriminoloji, Ankara: Bizim Büro Basımevi, s� 422 ; Delikara, �E� (2000)� Ergenlerin Akran İlişkileri İle Suç Kabul Edilen Davranışlar Arasındaki İlişkinin İncelenmesi� Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü�; Gültekin, Akduman, G� G�, Akduman, B�, Cantürk, G� (2007)� ‘Ergen Suçluluğunda Bazı Kişisel ve Ailesel Özelliklerin İncelenmesi’, Türk Pediatri Arşivi; Gül, S�K�, Güneş, �D� (2009)� “Ergenlik Dönemi Sorunları ve Şiddet”, Sosyal Bilimler Dergisi, s� 79-101�

[7] Akduman, G� G� ve Baran, G� (2010), Suça Karışan Çocuklarda Akran İstismarının İşlediği Suçun Özellikleri, Göç ve Okul Durumu Değişkenleri Açısından İncelenmesi, Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi Sayı: 3

[8] Sevük Y� H,(1998), ‘Uluslararası Sözleşmelerdeki İlkeler Açısından Çocuk Suçluluğu İle Mücadelede Kurumsal Yaklaşım’, Beta Yayınevi, İstanbul, Yayımlanmış Doktora Tezi�

[9] Kulaksızoğlu, Adnan (1998), ‘Ergenlik Psikolojisi’, İstanbul, Remzi Kitabevi, 6� Baskı, Sf: 196

[10] Uluğtekin, S� (1991)� Hükümlü Çocuk ve Yeniden Toplumsallaşma� Ankara: Bizim Büro Basımevi



HA

KE

ML

İ

zararlı olması açısından sosyolojik, bireysel bir eylem olduğu için psikolojik, etik kurallarla çelişmesi nedeniyle ahlaki bir kavramdır [11] �

Sosyalleşme içinde akran grubuyla etkileşim kurarak, özdeşim yapabileceği modelleri sunan okullar, toplum içinde yaşamanın genel kural ve gerekleri-nin, toplumun huzur ve sükûnu için konulmuş olduğunu, ihlal edilmemesi gerektiğini öğretebilen kurumlar olmalıdır[12] � Akduman ve Baran”ın (2010) araştırması, okula gitmeyen suç işleyen çocukların oranı %54,4” olduğunu göstermektedir� Aynı araştırmaya göre suça karışan çocukların % 45�6’ sının okula devam ettiğini ve okula devam eden çocukların ise % 70�2’ sinin okuldan sık sık kaçtığını ortaya çıkarmıştır� Okul başarısızlığı–suç ve okuldan kaçma–suç işleme arasında İngiltere ve Amerika” da % 94,8 düzeyinde bir ilişki olduğu saptanmıştır[13] � Okullardan uzak kalmış çocukların psikolojik gelişimi, çevresine uyumu, istendik davranış geliştirme becerileri sekteye uğramaktadır� Türkiye İstatistik Kurumu verilerine göre ülkemizde suç işleyen kişilerin yaklaşık yarısı, 25 yaşın altındaki yaş diliminde bulunan çocuklar ve gençlerdir� Ancak aynı veriler, okula gittiği halde yaralama, hırsızlık, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma, satma ve satın alma gibi önemli suçlardan dolayı güvenlik birimle-rine gelen veya getirilen ortaöğretim seviyesindeki gençlerin oranındaki artışa da dikkat çekmektedir�

Sosyal psikoloji, akran grupları, ergen grup yapıları, olumlu kimlik edinme gereksinimi, olumlu toplumsal ortam eksikliği, olumsuz ebeveyn ve aile dene-yimleri (örneğin; sert ve bozuk disiplin, düşük aile uyumu, ebeveyn suçluluğu), okul hayatında başarısızlık ve mesleki başarıda yetersizlik gibi faktörlerin okulla ilgili riskleri ve suç oranını artırdığını ortaya koymaktadır[14]�

[11] Tufan, B� (2001), “Sosyal Sorunlar- Ders Notları”� Ankara: Hacettepe Üniversitesi Sosyal Hizmetler Yüksekokulu�

[12] Uluğtekin, 1991: 224[13] Işıktaç, Y� (1999), ‘Sosyolojik Açıdan Çocuk Suçluluğu ve Bir Hukuk Devleti Olan

Türkiye’de Devletin Cezalandırma Yetkisini Kullanış Biçimi’ Mevzuat Dergisi, Yıl:2, Sayı:3,

[14] Güler, M� (2010), ‘Sosyal Psikoloji Bakış Açısından Çocuk ve Ergenlerde Suçlu Davranış Gelişimi’ TBB Dergisi, Sayı:89



HA

KE

ML

İ

Tablo 1: Güvenlik Birimine Gelen veya Getirilen Çocuk İstatistikleri

Güvenlik Birimine Gelen veya Getirilen Çocuk İstatistikleri

İsnat Edilen Suç Türüİlkokul Lise ve Dengi Okul

Öğrencisi

2011 2012 2013 2011 2012 2013

Öldürme 89 138 86 81 84 133 *Yaralama 6478 9221 8385 12589 14658 17999 *Hırsızlık 6301 7452 6416 2630 2957 3861 *

Uyuşturucu ve Uyarıcı, Madde Kul-lanma, Satma, Satın

Alma

322 688 695 786 986 1934 *

Mala Zarar Verme 1137 1100 1211 716 758 998 *Tehdit 432 647 509 884 1068 1434 *

Cinsel Suçlar 603 862 781 486 641 842 *Hakaret 139 268 215 305 403 615 *

Sahtecilik 62 121 156 131 230 378 *Aile Düzenine Karşı

Suçlar 40 99 134 112 112 87

Genel Ahlaka Karşı Suçlar 10 22 10 17 25 37 *

Genel Toplam 15623 20618 18958 18737 21922* 28318 *

Kaynak: TÜİK İstatistikleri. 2014.

Bu tabloya yansımayan okul içinde gerçekleşen, okulda kavga etmek, sigara içmek, dersin işleyişine engel olmak, öğretmene saygısızlık, kesici yaralayıcı alet bulundurma[15], arkadaşlarına söz ve davranışla hakaret etmek, resmi evrakta tahrifat, yalan söylemek[16] gibi kimisi rehberlik yapılarak kimisi de okul içinde Disiplin Kurulu” nca cezai yaptırıma alınmış suçlarında bulunduğu düşü-nüldüğünde acil önlem alınması gereken bir eğitim sorunu daha gün yüzüne çıkmaktadır�

[15] Akar, N� (2006) Ortaöğretim Kurumlarında Karşılaşılan Disiplin Sorunları ve Eğitim Yöneticilerinin Çözüm Yaklaşımları (Denizli İli Örneği), Pamukkale Ün� Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi�

[16] Duran, C� O� (2011), Ortaöğretim Okullarında Okul Yönetimine Yansıyan Disiplin Sorunları ve Okul Yöneticilerinin Çözüm Yaklaşımları’ Uşak Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi



HA

KE

ML

İ

MEB 2007 yılı verileri, okullarda 8168 öğrencinin karıştığı 3688 olay meydana geldiğini göstermektedir� Buna göre, eğitim öğretim zamanı 180 gün olarak hesaplandığında, günde ortalama 21 olay meydana gelmiş ve 48 öğrenci bu olaylara karışmıştır� Bakanlık, 2009, 2010 ve 2011’de ise 9 bin 833 öğrenciye disiplin cezası verildiğini açıklanmıştır. Bu verilere ilişkin aşağıda bir tablo yer almaktadır[17].

Tablo 2. Yıllara Göre Disiplin Cezası Alan Öğrenci Sayıları

Okul Türü 2009 2010 2011

Kız Erkek Kız Erkek Kız Erkek Toplam

İlköğretim 2 69 2

93

5 97 268

Mesleki–Tek-nik ve İmam

Hatip

408 1193 625 1138 546 1309 5219

Genel Ortaöğretim

330 934 400 1098 447 1137 4346

Genel Toplam

740 2196 1540 1816 998 2543 9833

2936 3356 3541

MEB, Eğitim İstatistikleri, 2011

MEB, okullarda en çok yaşanan disiplin olaylarını; sarkıntılık, taciz, hakaret, tehdit olarak belirlemiştir� Disiplin olaylarının en çok yaşandığı okul türü ise meslek liseleridir� MEB İç Denetim Raporu’na (2011) göre, meslek ve teknik liselerinde okuyan öğrencilerin % 20’si kavga/darp/yaralama olaylarına karışmakta, % 14’ü sigara içmekte, % 7’si ise okula geldiği halde özürsüz olarak derslere ve uygulamalara katılmamaktadır� Disiplinsizliğin önüne geçmek için uzman desteğinde geliştirilen politikalara ihtiyaç duyulduğu belirtilen raporda, disiplin olaylarının azaltılması için sistemli ve düzenli çalışmalar yapılması gerektiğini vurgulanmıştır�

Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması ve Öneriler

Büyük bir aile, küçük bir toplum görüntüsünde olan okullar, temel öğren-melerini gerçekleştirmiş aynı zamanda toplumsal düzene uyum sağlamış bir nesil yetiştirirken sosyal adalet, demokratik hak ve özgürlüklerinin farkında

[17] 2011 yılından sonraki konuya ilişkin veriler MEB İstatistiklerinde yayınlanmamıştır�



HA

KE

ML

İ

olma, farklılıklara hoşgörüyle bakabilme, hukuksal düzeni koruma, insan haklarına saygılı olma gibi evrensel değerleri de kazandırmaya çalışmaktadır� Özellikle ortaöğretimin temel amaçlarından ilki “Bütün öğrencilere ortaöğ-retim seviyesinde asgari ortak bir genel kültür vermek suretiyle onlara kişi ve toplum sorunlarını tanımak, çözüm yolları aramak ve yurdun iktisadi sosyal ve kültürel kalkınmasına katkıda bulunmak bilincini ve gücünü kazandırmak” tır� Rehberlik ve Psikolojik Danışma Hizmetleri, Okul Gelişim ve Yönetim Ekibi, Ödül ve Disiplin Kurulu çalışmaları ‘suçun ortaya çıkmasından önce önleyici tedbirlere’ yönelik daha planlı, sistemli hizmetler üretmelidir� Okul Rehberlik Servisi davranış bozukluğu ile ‘suç’ teşkil eden davranışları gösteren öğrencilere yönelik programlar hazırlamalı öğrencileri geliştirmelidir�

Okul içinde alınacak tüm önleyici tedbirlere rağmen ‘suç’ teşkil eden dav-ranışlara uygulanacak yaptırımların ilköğretimden itibaren başlayarak düzen-lenmesi öğrencilerin gelişimleri açısından önem taşımaktadır� 2012 yılında yapılan düzenlemeyle İlköğretim Kurumları Yönetmeliği Md� 108, 12-15 yaş arası ortaokul öğrencilerinin olumsuz davranışlarına alınacak tedbirleri ve uygulanacak yaptırımlar gündeme getirilmiş ve isabetli bir karar alınmıştır� Bu yaş aralığındaki çocuklar ceza ehliyetine sahip olabilecek koşulları taşımaları nedeniyle yaptıkları davranışlardan sorumlu tutulabilmektedir� Türk Ceza Kanunu’nda 12-15 yaş arası çocuklara kısmi ceza ehliyeti getirmektedir�

MEB İlköğretim Yönetmeliği, yaptırımların uygulanmasındaki amacın, öğrenci için caydırıcı olması, toplum düzeninin korunması, öğrencinin yaptığı davranışlarının farkına vararak bu davranışlarının olumlu yönde düzeltilmesini sağlamak olduğu belirtmiş ve öğrencilerin gelişim dönemleri de dikkate alınarak, bilinçlendirme ile düzeltilebilecek davranışlar için; sözlü uyarma, öğrenci ile sözleşme imzalama, veli ile görüşme, kınama ve okul değiştirme adımlarından oluşan bir süreci yürürlüğe koymuştur�

Liselerde geçerli olan MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği ise olumsuz dav-ranışlara ilişkin önleyici tedbirlerin alınmasını okul içi kurulların ve Rehberlik servisinin işlevleri içine yerleştirerek, disiplin suçunun oluşması ve Disiplin Kurulu’na sevki durumunda davranışın cezalandırılması sürecini doğrudan ‘Kınama’ yaptırımıyla başlatmaktadır� Oysa uluslararası sözleşmeler ve Türk Ceza Kanunu 18 Yaşından küçükleri ‘çocuk olarak nitelemektedir� ‘Uyarma’ sürecinin yönetmelikten çıkarılmasıyla, Çocuk Hakları Bildirgesi’nin, ‘çocuk her koşulda koruma ve kurtarma olanaklarından ilk yararlananlar arasında olmalıdır’ şeklinde ifade edilen 8. İlkesi ve 5395 Sayılı Çocukların Korunması Kanunu’nun Madde 4/d, ‘çocuk ve ailesi bilgilendirilmek suretiyle karar sürecine katılımlarının sağlanması’ ilkesine aykırı bir durum söz konusu olmaktadır�



HA

KE

ML

İ

Ayrıca İlköğretim ve Ortaöğretim kurumları disiplin kuralları arasında, yaptırım gerektiren davranışlar arasında paralellik olmaması da önemli bir eksikliktir� Örneğin ‘resmi evrakta değişiklik yapmak’ ilköğretim Kurumları Yönetmeliği’ne göre ‘Kınama’, Ortaöğretim Kurumları Ödül ve Disiplin Yönetmeliği’ne göre ‘Okuldan Tasdikname ile Uzaklaştırılma’ cezasını gerektiren bir davranıştır� Aynı yönetmelikte ‘kınama’ cezasının içerdiği yaptırımlar açıkça belirtilmediği için ‘cezanın caydırıcılığı ve davranış gelişiminin izlenmesi ilkesine’ uygun düşme-mekte, öğrenciler için sözlü uyarıdan farkı kalmamaktadır� Ayrıca yönetmelik maddelerinin okul türlerine, nitelik ve ihtiyaçlarına yönelik düzenlenmemesi, ifa-delerin karmaşası, suçların ağırlığı vb� yeniden düzenlenmesini şart koşmaktadır�

Aşağıda MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği maddeleri ve yaptırımlarının, Tük Ceza Kanunu’ yla karşılaştırılmasına ilişkin bir tablo verilmektedir�

Tablo 3: MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği ve Türk Ceza Kanunu’nun Karşılaştırılması

MEB ÖDÜL VE DİSİPLİN YÖNETMELİĞİ MADDELERİ

MEB YAPTIRIMLARI

TÜRK CEZA KANUNU

YAPTIRIMLARI

1� Kişilere, arkadaşlarına söz ve davranış-larla sarkıntılık, hakaret ve iftira etmek veya ahlak kuralları ile bağdaşmayan davranış-larda bulunmak ya da başkalarını bu gibi davranışlara kışkırtmak,

Okuldan Kısa Süreli Uzaklaştırma

Hakare t (Ş ikâye t e Bağlı-Kamu Görev-lisine Yönelik Hariç) Md� 125(3 ay-2 yıl)

İftira Md�267(1-4 yıl)

Suç İşlemeye Tahrik Md�214 (6 ay-3 yıl)

Hayasızca Hareket Md�225 (6 ay-1 yıl)

M ü s t e h c e n l i k Md�226(6 ay-2 yıl)

Cinsel Taciz(Şikâyete Bağlı) Md�105(3 ay-2 yıl)

2� Kişileri veya grupları dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi ve dini inançlarına göre ayırmayı, kınamayı, kötülemeyi amaç-layan davranışlarda bulunmak veya ayrımcı-lığı körükleyici semboller taşımak,


İnanç Düşünce Kanaat Hürriyetini Engelleme Md�115(2-5 yıl)

Ayrımcılık Md� 122(6 ay-1yıl)



HA

KE

ML

İ

3� İzinsiz gösteri veya toplantı düzenlemek, bu tür gösteri veya toplantılara katılmak ve bu amaçla yapılan etkinliklerde bulunmak,


Kanunlara Uymamaya Tahrik Md�217(6ay-2 yıl)

Suç İşlemeye Tahrik Md�214(6 ay-5 yıl)

4� Her türlü ortamda kumar oynamak veya oynatmak,


Kumar Oynanması İçin Yer-İmkân Sağ-lama Md�228(1 yıla kadar)

5� Öğretmen, eğitici personel veya okul yönetimince verilen görevlerin yapılmasına engel olmak


Eğitim Öğreti-min Engellenmesi Md�112(1-3 yıl)

6� Öğretmenlere, eğitici personele, yöneti-cilere, memurlara, diğer görevliler ile ziya-retçilere hakaret etmek, karşı gelmek ve görevlerini yapmalarına engel olmak,



Haka re t (Ş ikâye t e Bağlı) Md� 125(3 ay-2 yıl)

7� Yasaklanmış veya müstehcen yayın, kitap, dergi, broşür, gazete, bildiri, beyanname, ilan ve benzerlerini dağıtmak, duvarlara ve diğer yerlere asmak, yapıştırmak, yazmak, okul araç-gerecini ve eklentilerini bu amaçlar için kullanmak,



8� Bilişim araçları ile yönetici, öğretmen, eğitici personel, memur, diğer görevliler ve ziyaretçiler ile öğrencileri rahatsız edici davranışlarda bulunmak,


Kişilerin Huzur ve Sükûnunu Bozma (Şikâyete Bağlı)Md�123(3ay-1yıl)

9� Derslere, etütlere, atölye, laboratuar ve mesleki eğitim alanları ile okulun faaliyet-lerine geç gelmeyi veya erken ayrılmayı alış-kanlık hâline getirmek,


————————

10� Kavga, darp etmek ve yaralama olayla-rına karışmak,


T a k s i r l e Yaralama(Şikâyete B a ğ l ı ) M d � 89(3/6ay-Bilinçli Kasıt Halinde 1/3 yıl)



HA

KE

ML

İ

11� Öğrencilerin bulunmaması gereken yer-lere gitmeyi alışkanlık hâline getirmek ve arkadaşlarını böyle yerlere gitmeye zorlamak,




12� Okul binası, eklenti ve donanımlarına, kendisinin veya arkadaşlarının araç-gerecine ahlak dışı ya da siyasi ve ideolojik amaçlı resim, şekil, amblem ve benzeri şeyler yap-mak ve yazılar yazmak,



13� Organizeli kopya çekmek veya çekilme-sine yardımcı olmak,


————

14� Sarhoşluk veren zararlı maddeleri bulun-durmak veya kullanmak,


————

15� Türk Bayrağı’na, sancağına, ülkeyi, milleti ve devleti temsil eden sembollere saygısızlık etmek,

Okuldan Tasdikname ile Uzaklaştırma

————

16� Millî ve manevi değerleri söz, yazı, resim veya başka bir şekilde aşağılamak; bu değer-lere küfür ve hakaret etmek,


Hakare t (Ş ikâye t e Bağlı-) Md� 125(3 ay-2 yıl)

17� Hırsızlık yapmak, yaptırmak ve yapıl-masına yardımcı olmak,


Hırsızlık Md�141-142(1-3/3-5/3-7 yıl)

18� Okulla ilişkisi olmayan kişileri, okulda veya okula ait yerlerde barındırmak,


—————-

19� Okul/kurum tarafından verilen kim-lik kartı, karne, öğrenci belgesi veya diğer belgelerde değişiklik yapmak; sahte belge düzenlemek; üzerinde değişiklik yapılmış belgeleri kullanmak veya bu belgelerin sağ-ladığı haklardan yararlanmak ve başkalarını yararlandırmak,


Resmi Belgeyi Boz-mak Yok Etmek veya Gizlemek Md� 205(3 ay-2 yıl)

Özel Belgede Sahtecilik Md� 207(1-3 yıl)

20� Okul sınırları içinde herhangi bir yeri, okul yönetiminden izinsiz olarak eğitim-öğretim amaçları dışında kullanmak veya kullanılmasına yardımcı olmak,


————-

21� Okulun bina, eklenti ve donanımları ile okula ait taşınır veya taşınmaz mallarına zarar vermek,


Mala Zarar Verme Md� 152(1-6 yıl)



HA

KE

ML

İ

22� Ders, sınav, uygulama ve diğer faaliyet-lerin yapılmasını engellemek veya arkadaş-larını bu eylemlere katılmaya kışkırtmak,





23� Eğitim-öğretim ortamına yaralayıcı, öldürücü silah ve patlayıcı madde ile her türlü aletleri getirmek veya bunları bulundurmak,


———-

24� Zor kullanarak veya tehditle kopya çek-mek veya çekilmesini sağlamak,




25� Bağımlılık yapan zararlı maddeleri bulundurmak veya kullanmak,


Kullanmak için Uyuş-turucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek, Bulun-durmak Md�191(1-2 yıl)

26� Yerine başkasını sınava sokmak, başka-sının yerine sınava girmek,


————

27� Bilişim araçları ile yönetici, öğretmen, eğitici personel, öğrenci, memur, diğer görevliler ve ziyaretçilere etik olmayan ses, söz ve görüntülerle zarar verici davranışlarda bulunmak,


Kişilerin Huzur ve Sükûnunu Bozma (Şikâyete Bağlı) Md�123(3ay-1yıl)

faaliyetlerde etkin rol almak,28� Bir kimseyi ya da grubu suç sayılan bir eylemi düzenlemeye, böyle eylemlere

Okuldan Tasdikname




HA

KE

ML

İ

29� Eğitim-öğretim ortamında, herhangi bir kimsenin mal ve eşyasına el koymak, başka-sına ait evrakı izinsiz açmak, tahrip etmek ve başkalarını bu davranışlar için kışkırtmak,





30� Eğitim-öğretim ortamını, amaçları dışında izinsiz olarak kullanmak veya kul-lanılmasına yardımcı olmak,


————-

31� Türk Bayrağı’na, sancağına, ülkeyi, milleti ve devleti temsil eden sembollere hakaret etmek,

Örgün Eğitimin Dışına Çıkarma

Devletin Egemenlik Alametlerini Aşağılama Md� 300(1-3 yıl)

32� Türkiye Cumhuriyeti’nin devleti ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ilkesine ve Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına ve Anayasanın başlangıcında belirtilen temel ilkelere dayalı millî, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti niteliklerine aykırı miting, forum, direniş, yürüyüş, boykot ve işgal gibi ferdi veya toplu eylemler düzenle-mek; düzenlenmesini kışkırtmak ve düzen-lenmiş bu gibi eylemlere etkin olarak katıl-mak veya katılmaya zorlamak,


Türklüğü, Cumhu-riyeti, Devleti Kuran Organları Aşağılama Md�301(6 ay-2/3 yıl)



33� Kişileri veya grupları; dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi ve dini inançlarına göre ayırmayı, kınamayı, kötülemeyi amaç-layan bölücü ve yıkıcı toplu eylemler düzen-lemek, katılmak, bu eylemlerin organizas-yonunda yer almak,


İnanç Düşünce Kanaat Hürriyetinin Engellen-mesi Md� 115(2-5 yıl)

34� Eğitim ortamında kurul ve komisyon-ların çalışmasını tehdit veya zor kullanarak engellemek,


Görevi Yaptırma-mak İçin Direnme Md�265(6 ay-3 yıl) Eğitim Öğreti-min Engellenmesi Md�112(1-3 yıl)

35� Bağımlılık yapan zararlı maddelerin ticaretini yapmak,


Uyuşturucu veya Uya-rıcı Madde İmal ve Ticareti Md�188(10 yıldan az olmamak)

36� Güvenlik güçlerince aranan kişileri, okulda veya okula ait yerlerde saklamak ve barındırmak,


Suçluyu Kayırma Md�283(6 ay-5 yıl)



HA

KE

ML

İ

37� Okula, derslere, sınavlara girilmesine, ders veya sınavların yapılmasına engel olmak, dersteki öğrencileri dışarı çıkarmak, bunların yapılmasına yönelik zorlayıcı dav-ranışlarda bulunmak,





Görevi Yaptırma-mak İçin Direnme Md�265(6 ay-3 yıl)

38� Okul içinde ve dışında tek veya toplu hâlde okulun yönetici, öğretmen, eğitici personel, memur ve diğer personeline karşı saldırıda bulunmak, bu gibi hareketleri düzenlemek veya kışkırtmak,





Görevi Yaptırma-mak İçin Direnme Md�265(6 ay-3 yıl)

39� Okulun bina, eklenti ve donanımla-rını, okula ait taşınır veya taşınmaz mallarını kasıtlı olarak tahrip etmek,



40� Okul içinde ve dışında yaralayıcı, öldü-rücü her türlü alet, silah, patlayıcı maddeleri kullanmak suretiyle herhangi bir kimseyi yaralamaya teşebbüs etmek, yaralamak, öldürmek, maddi veya manevi zarara yol açmak,



Kasten Yaralama Md� 86/87(1-6 yıl/8-12 yıl)

41� Kişi veya kişilere her ne sebeple olursa olsun eziyet etmek; işkence yapmak veya yaptırmak, cinsel istismar ve bu konuda kanunların suç saydığı fiilleri işlemek,


Eziyet Md�96(2-5 yıl)

İşkence Md�94(3-12 yıl)

Cinsel İst ismar Md�103(3-8 yıl)

42� Çete kurmak, çetede yer almak, yol kesmek, adam kaçırmak; kapkaç ve gasp yapmak, fidye ve haraç almak,


Suç İşleme Amacıyla Örgütlenme Md� 220(2-6 yıl)



HA

KE

ML

İ

43� Yasa dışı örgütlerin ve kuruluşların, siyasi ve ideolojik görüşleri doğrultusunda propaganda yapmak, eylem düzenlemek, başkalarını bu gibi eylemleri düzenlemeye kışkırtmak, düzenlenmiş eylemlere etkin biçimde katılmak, bu kuruluşlara üye olmak, üye kaydetmek; para toplamak ve bağışta bulunmaya zorlamak,


Suç İşleme Amacıyla Örgütlenme Md� 220(2-6 yıl)



44� Bilişim araçları ile toplum değerlerine aykırı zararlı, bölücü, yıkıcı, ahlak dışı ve şiddet içerikli yasak yayınlar bulundurarak kişi ve kurumlarla ilgili ses, söz ve görüntüler alıp bunları çoğaltmak, sanal ortamlarda dinlemek, dinlettirmek, izlemek, izlettir-mek, yaymak ve ticaretini yapmak,


Kişiler Arası Konuş-maların Dinlenmesi (Şikayete Bağlı) Md� 133(2-6 ay)

Özel Hayatın Gizliliğin İhlali (Şikayete Bağlı) Md� 134(6 ay-2 yıl)

Bilişim Suçları Md�243

Kişisel Verilerin Kayde-dilmesi Md� 135(6ay-3 yıl)

Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme- Ele Geçirme Md� 136(1-4 yıl)

*Yukarıda belirtilenlerin dışında ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hâllere nitelik ve ağırlıkları itibarıyla benzer eylemlerde bulunanlara suça uygun cezalar verilir� Aynı davranışın tekrarı durumunda bir üst ceza uygulanır�

————-

Kaynak: MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği, 5237 Türk Ceza Kanunu (TCK)

Tabloda yer alan yönetmelik hükümlerinin sonuçları ağır olan ve istisnai olarak karşılaşılan olaylara daha çok yer veren suçları kapsadığı görülmektedir� 15- 18 yaş arasında yer alan halen ‘çocuk’ kabul edilen bireylere uygulanması veya uyarlanması zor olumsuz davranışları kapsamaktadır� Özellikle ‘Örgün Eğitimin Dışına Çıkarma’ cezasını gerektiren hareketler TCK’ ya göre en az 1 yıl hapis cezasını da gerektirmektedir� TCK Md�31/3’ e göre ‘Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on sekiz yıldan yirmi dört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur� Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası on iki yıldan fazla olamaz� Bu durumda MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği’nin maddeleri şu anki



HA

KE

ML

İ

hali ile gözden geçirildiğinde 33� (bölücü-yıkıcı toplu eylem), 35� (uyuşturucu ticareti), �42� (yaralayıcı-öldürücü-patlayıcı maddeyle öldürme/yaralama) çıka-rıldı� 41�(eziyet/işkence/cinsel istismar) 42� (çete kurma/gasp/fidye alma) 43� (yasadışı örgüte üye olma/para toplama/bağışa zorlama) Maddeleri ve Bilinçli Taksirle Yaralama/basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek Kasten Yaralama olarak değerlendirilebilecek davranışı içeren 10� ve 40� maddeleri, öğrencilerin Çocuk Mahkemeleri’nde yargılanmasını da gerektirmektedir� Bu hükümlerden dolayı disiplin cezası alan öğrenciler hakkında okul yönetimi tarafından Cum-huriyet Baş Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerekmektedir� Oysa böyle bir usulü öngören düzenleme, MEB yönetmeliklerinde yer almamaktadır� Bununla birlikte 23� (yaralayıcı-öldürücü-patlayıcı madde bulundurma), 15� ve 35�(bağımlılık yapan madde bulundurma-kullanma-ticaretini yapma) ve 32� / 33� ve 34� (devletin temel değerlerine karşı hakaret ve fiilde bulunma) maddelerinden ceza alan öğrenciler hakkında, Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle ve Uyuşturucuyla Mücadele bölümlerine bilgi verilmesi, toplumsal yaşamın korunması ve olayın araştırılması bakımından özel önem arz etmektedir� Ayrıca bağımlı gençler, Sosyal Hizmetler tarafından özgeçmişleri incelenerek, bağımlılık derecelerine göre eğitime alınmalıdır� Yönetmeliğin 2�(ayrımcılık), 3�(izinsiz gösteri/toplantı), 7�(yasaklanmış/müstehcen yayın dağıtma), 9�(eği-timlere geç gelme), 11� (öğrencilerin bulunmaması gereken yerlere gitmesi/ başkalarını gitmeye zorlaması), 12� (eşyalara ahlak dışı/siyasi şekiller yapma, yazı yazma), 13� (organizeli kopya), 14�(sarhoşluk veren madde bulundurma/ kullanma 15�(Türklük değerlerine saygısızlık), 18� (okulla ilişkisi olamayan kişileri okulda barındırma), 20� (eğitim ortamlarını izinsiz kullanma), 24� (zorla/ tehditle kopya), 26�(başkasını sınava sokma/girme), 28� (eğitim ortamında siyasi eylem), 29� (izin almadan okul hakkında bilgi verme), 28� (suç sayılan eyleme zorlama), 32� (eğitim ortamını izinsiz kullanma), 34�(okuldaki kurulları tehditle/zorla engelleme), 38� (eğitim/öğretim yapılmasını zorla engelleme çıkarıldı) maddelerinden ceza alan öğrencileri Okul Rehberlik Servisi özel bir programa almalı ve davranışın psikolojik-sosyal-ahlaki-hukuki yönden olumsuz sonuçları konusunda bilinçlendirmelidir� Özellikle en çok görülen disiplin olayı olan sarkıntılık ve taciz suçlarının azaltılması için ‘Ergenlere Yönelik Cinsel Eğitim Programları’ düzenlenmelidir� Buna ek olarak Rehberlik Araştırma Merkezleri, disiplin yönetmeliğinde yer alan olumsuz davranışları gruplandırarak, ergen suçluluğunu açıklayan yaklaşımların temelinde ‘olumlu davranış geliştirme’ model programları hazırlamalı, aynı suçu ikinci kez işlemiş öğrencileri bu prog-ramlara dâhil etmelidir� Şikâyete bağlı suçlar kapsamında değerlendirilebilecek 1� (sarkıntılık/tehdit/hakaret/iftira/ahlak dışı hareket), 2� (ayrımcılık), 4� (kumar oynama/oynatma), 5� (verilen görevlerin yapılmasına engel olma), 6� (görevlilere hakaret/engel olma), 8�(bilişim araçları ile rahatsız edici davranış), 10� (kavga/



HA

KE

ML

İ

darp/yaralama) 16�(milli değerlere küfür/hakaret), 19�(belgede sahtecilik), 21� (okul malına zarar), 22� (eğitimi engelleme/ye kışkırtma), 25� (bağımlılık yapan madde bulundurma/kullanma), 29� (mala zarar verme/ye kışkırtma), 37� (eği-tim/öğretim yapılmasını zorla engelleme/kışkırtma), 40� (personele saldırma/ kışkırtma), 39� (okul malını kasıtlı tahrip), 44� (bilişim araçlarıyla yasa dışı eylem) maddelere yönelik cezalandırmalarda, fiili işleyen öğrencinin velisinin, okulla birlikte hareket etmesi sağlanmalıdır� Bu gibi fiillerin zarar görenin şikayeti üzerine, fiili işleyenin Çocuk Mahkemesi’nde yargılanabileceği hususu gerek veliye gerekse öğrenciye açıklanmalıdır� Bununla birlikte 2253 Sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da güvenlik tedbirleri içine, Sosyal Hizmetler tarafından verilecek ve veliyle birlikte katılmayı zorunlu kılacak ‘Öğrenci Geliştirme Program’ları dâhil edilmelidir� Gerekli düzenlemeler MEB yönetmeliklerine de yansıtılmalıdır� İstatistiklere göre okullarımızda en çok işlenen tek veya toplu halde okulun yönetici, öğret-men, personel ve öğrencilerine yönelik tehdit ve şantaj davranışları, davranışın derecesine göre ifade edilerek yeniden düzenlenmelidir�

Öneriler

Bu araştırma kapsamında;

1� MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği maddelerinde, ceza takdirinin belir-lenmesinde dikkat edilecek hususlar iyi tespit edilmiş olmasına rağmen, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler, suça teşebbüs ve iştirakin sınırları, suçun niteliğini belirleyen daha açık ve net ifadeler kullanılması,

2� Yönetmelik maddelerinin, okul türlerine(Anadolu lisesi, meslek lisesi, imam hatip ve genel lise) ve ihtiyaçlarına göre yeniden düzenlenmesi,

3� Yönetmelik maddelerinin, yaptırımların belirlenmesinde suç teşkil eden davranışı derecelendirerek ifade etmesi, suç ve fiilin belirliliği ilkesine uygun hale getirilmesi,

4� Yönetmeliğe, ‘uyarma’ sürecinin dâhil edilmesi,

5� Yönetmelikte ‘kınama-okuldan tasdiknameyle uzaklaştırılma’ gibi verilen her cezanın yaptırımlarının açıkça anlatılması ve öğrenci için doğuracak sonuçlarına da yer verilmesi,

6� Yönetmeliğe, yaptırımların yanı sıra okul-aile işbirliği temelinde öğrenci-nin olumlu davranış gelişimine katkı sağlayacak etkinliklere yer verilmesi,



HA

KE

ML

İ

7� Yönetmelikte ‘toplumsal sorumluluk bilincini geliştirecek cezalara da yer verilmesi,

8� Okullarda en çok işlenen suçların belirlenerek, önleyici tedbirlerin alınması, eğitimlerin verilmesi, ‘güvenli okul’ bilincinin sistemli olarak geliştirilmesi,

9� Yönetmelikte, Cumhuriyet Baş Savcılığı’na suç duyurusunda bulunul-masını gerektiren fiillerin ve usulün belirlenmesi,

10� Yönetmelikte, öğrencilerin aynı suçu bir daha işlememesi için alınması gereken tedbirlerin de ifade edilmesi,

11� Yönetmelikte aynı suçu birden fazla işleyen öğrenciler hakkında Rehberlik Araştırma Merkezleri ile yapılması gereken işbirliğinin tanımlanmasının sağlanması da önerilebilir�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

AKAR, N� (2006) Ortaöğretim Kurumlarında Karşılaşılan Disiplin Sorunları ve Eğitim Yöneticilerinin Çözüm Yaklaşımları (Denizli İli Örneği), Pamukkale Ün� Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi�

AKDUMAN, G� G� ve Baran, G� (2010), Suça Karışan Çocuklarda Akran İstis-marının İşlediği Suçun Özellikleri, Göç ve Okul Durumu Değişkenleri Açısından İncelenmesi, Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi Sayı: 3

AKDUMAN, G� G�, Akduman, B�, Cantürk, G� (2007)� ‘Ergen Suçluluğunda Bazı Kişisel ve Ailesel Özelliklerin İncelenmesi’, Türk Pediatri Arşivi�

BALO, Y� S� (2003)� Çocuk Ceza Hukuku, Ankara: İlksan Matbaası�

BİNDER, A�, (1988), Juvenile Delinquency, Annual Review of Psychology� 9(3)� 253-258�

DURAN, C� O� (2011), Ortaöğretim Okullarında Okul Yönetimine Yansıyan Disiplin Sorunları ve Okul Yöneticilerinin Çözüm Yaklaşımları’ Uşak Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi�

DİZMAN, H�, Gültekin, G�, Cantürk,G� (2005)� “Aile İlişkilerinin Çocuk Suçlu-luğuna Etkisi”, Adli Psikiyatri Dergisi, S� 2(1)

DELİKARA, İ�E� (2000)� ‘Ergenlerin Akran İlişkileri İle Suç Kabul Edilen Davra-nışlar Arasındaki İlişkinin İncelenmesi�’ Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü�

GÜLER, M� (2010), ‘Sosyal Psikoloji Bakış Açısından Çocuk ve Ergenlerde Suçlu Davranış Gelişimi’ TBB Dergisi, Sayı:89

IŞIKTAÇ, Y� (1999), ‘Sosyolojik Açıdan Çocuk Suçluluğu ve Bir Hukuk Devleti Olan Türkiye’de Devletin Cezalandırma Yetkisini Kullanış Biçimi’ Mevzuat Dergisi, Yıl:2, Sayı:3,

KÖKNEL, Özcan, (2001), ‘Kimliğini Arayan Gençliğimiz’, Altın Kitaplar Yayınevi, İstanbul, 1� Baskı, s�356 vd�

Kulaksızoğlu, Adnan (1998), ‘Ergenlik Psikolojisi’, İstanbul, Remzi Kitabevi, 6� Baskı, s: 196

ÖZDEMİR, H� (2006), ‘Türk Hukuku”nda Çocukların Yargılanması’, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü� Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı� Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi



HA

KE

ML

İ

SEVÜK Y� H,(1998), ‘Uluslararası Sözleşmelerdeki İlkeler Açısından Çocuk Suç-luluğu İle Mücadelede Kurumsal Yaklaşım’, Beta Yayınevi, İstanbul, Yayımlanmış Doktora Tezi�

TUFAN, B� (2001), “Sosyal Sorunlar- Ders Notları”� Ankara: Hacettepe Üniversitesi Sosyal Hizmetler Yüksekokulu�

ULUĞTEKİN, S� (1991)� Hükümlü Çocuk ve Yeniden Toplumsallaşma� Ankara: Bizim Büro Basımevi�

Defence for Children International, 1993

1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu

Milli Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Ödül ve Disiplin Yönetmeliği (2013), Sayı: 28758�

Milli Eğitim Bakanlığı İstatistikleri 2011

Çocuk Hakları Sözleşmesi

Türkiye İstatistik Kurumu 2011 Verileri

5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu

5237 Türk Ceza Kanunu

2253 Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılamaları Usulleri Hakkında Kanun

HAKEMLİ


Tabanında indekslenmektedir.** Ankara Barosu. Ankara Üniversitesi Kadın Çalışmaları Anabilim Dalı Yüksek Lisans.

Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair Ulusal ve Uluslararası Mevzuat

(İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)*

Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU**



HA

KE

ML

İ

ÖZ

Kadına yönelik şiddet, toplumda varolan toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin bir sonucu olarak, erkeğin kadın üzerinde tahakküm kurmasının ve kadını baskı altına almasının yollarından birisidir� Bu sebeplerle de, esas olarak çözülmesi gerekenin kadın ve erkek arasındaki eşitsizlik sorunu olduğu, kadına yönelik şiddetin eşitsizlik sorununun çözümüne paralel olarak ortadan kalkacağı tezi, sıkça dile getirilmektedir� Fakat söz konusu yaklaşımın şiddete yönelik özel önlemler almadan tek başına uygulanması, şiddete maruz kalan veya kalma ihtimali ile her an burun buruna yaşayan kadınlara, belirsiz bir süre daha bu biçimde yaşamaları gerekeceğini söylemek anlamına geleceğinden, tek başına yeterli bir çözüm değildir� Ayrıca şiddet konusunda özel önlemlerin alınmaması halinde, kadına yönelik şiddet yoluyla eşitsizliğin yeniden üretileceği tezi, göz ardı edilemeyecek bir gerçektir� Bu yüzden, kadına yönelik şiddet ve kadın erkek eşitsizliği sorunlarıyla, eşzamanlı olarak mücadele edilmesi gereklidir� Bu gerçekten hareketle, öncelikle uluslararası arenada kadına yönelik şiddetle mücadele amacıyla özel yasal düzenlemeler getirilmiş, Türkiye de bu düzenleme-lerin dışında kalamamıştır� Bu çalışmada uluslararası ve ulusal mevzuatta kadına yönelik ve ev içi şiddetin önlenmesi amacıyla getirilen düzenlemelerin amacı, kapsamı ve eksiklikleri tarihsel bir akış içerisinde, politik yönü de gözetilerek incelenmeye çalışılacaktır�

Anahtar Kelimeler: Kadına Yönelik Şiddet, Ev İçi Şiddet, Toplumsal Cinsiyet, Mevzuat, Tarihçe, Devlet Politikası�

Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)


HA

KE

ML

İ

INTERNATIONAL AND NATIONAL LEGISLATION FOR PREVENTING VIOLENCE AGAINST WOMEN AND DOMESTIC VIOLENCE

ABSTRACT

As a result of gender inequality in the society, violence against women is one of the ways of men dominating and repressing women� Because of that, it is commonly expressed that the main problem to be solved was the problem of inequality between men and women and thus, violence against women would not exist by the solution of the inequality problem� But the implementation of this approach without taking special precautions for the violence, is not a sufficient solution for the women who are exposed or likely to be exposed to violence; because it means living under these circumstances for an indefinite time period for these women� Also, in case of not taking special precaution for the violence, the reality of reproduction of inequality by means of violence cannot be ignored� Because of that, fighting violence against women and gen-der inequality, should be performed simultaneously� Based on that fact, special legal regulations for fighting violence against women were put into force on the international stage which Turkey followed� The purpose, content and defiencies of the international and national legislation for preventing violence against women and domestic violence shall be investigated in chronological order by also considering the political aspects of the issue in this article�

Keywords: Violence Against Women, Domestic Violence, Gender, Legislation, History, State Policy�



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

İstanbul Sözleşmesinde ifade edildiği üzere; “kadına yönelik şiddet, ister kamusal alanda isterse özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik acı veya ıstırap veren veya verebilecek olan cinsiyete dayalı her türlü eylem veya bu tür eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma anlamına gelir ve bir insan hakları ihlali ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak anlaşılmaktadır�”� Kadına yönelik şiddet toplumda varolan toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin bir sonucu olarak, erkeğin kadın üzerinde tahakküm kurmasının ve kadını baskı altına almasının yollarından birisidir� Bu sebeplerle de esas olarak çözülmesi gereke-nin kadın ve erkek arasındaki eşitsizlik sorunu olduğu, kadına yönelik şiddetin eşitsizlik sorununun çözümüne paralel olarak ortadan kalkacağı tezi; şiddete maruz kalan veya kalma ihtimali ile her an burun buruna yaşayan kadınlara, belirsiz bir süre daha bu biçimde yaşamaları gerekeceğini söylemek anlamına geleceğinden, tek başına yeterli bir çözüm değildir� Şiddet konusunda özel önlemlerin alınmaması halinde ise, kadına yönelik şiddet yoluyla eşitsizliğin yeniden üretileceği tezi, göz ardı edilemeyecek bir gerçektir� Bu yüzden, kadına yönelik şiddetle mücadele ve kadın erkek eşitsizliğinin ortadan kaldırılması sorunuyla, eşzamanlı olarak mücadele edilmesi gereklidir� Bu gerçekten hare-ketle, öncelikle uluslararası arenada kadına yönelik şiddetle mücadele amacıyla özel yasal düzenlemeler getirilmiş, global dünyanın bir parçası olan Türkiye de, bu gelişmelerin dışında kalamamıştır� Bu çalışmada öncelikle uluslararası düzlemde kadına yönelik şiddetin önlenmesi için yapılan çalışmalara kısaca değinilecek, arkasından bu çalışmaların etkisi ile Türkiye’de çıkartılan 4320 Sayılı Ailenin Korunması Hakkında Kanun’un getirdikleri, eksiklikleri, 4320 Sayılı Kanun’un uygulanması için çıkartılan yönetmeliğin getirdiği değişiklikler ve eksikliklerinden bahsedilecektir� Ardından, 2006/17 Sayılı Çocuk ve Kadınlara Yönelik Şiddet Hareketleriyle Töre ve Namus Cinayetlerinin Önlenmesi İçin Alınacak Tedbirler başlıklı Başbakanlık Genelgesi’nden ve öneminden bah-sedilecektir� Bunların arkasından, Avrupa Konseyi’ne üye ülkeler tarafından, 11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzalanan “Kadına Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme” (İstanbul Sözleşmesi) ile birlikte kadına yönelik şiddetin önlenmesi için taraf devlet-lere getirilen yükümlülüklere ve yaşanan gelişmelere değinilecektir� İstanbul Sözleşmesi’nin imzalanmasından yaklaşık bir yıl sonra Türkiye’de çıkartılan ve 4320 Sayılı Kanun’un eksikliklerinin giderilmesi amacını taşıyan, 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesi Kanunu’nun getirdiği gelişmeler ve eksiklikleri, İstanbul Sözleşmesi ile de karşılaştırılarak değerlendirilmeye çalışılacaktır�



HA

KE

ML

İ

ULUSLARARASI MEVZUAT

Kadına yönelik şiddet en eski ayrımcılık biçimi olup, tarihi neredeyse insan-lık tarihi kadar eskidir� Ancak bu konudaki farkındalığın ve hukuk alanındaki çözüm çalışmalarının, sadece Türkiye’de değil uluslararası alanda da sadece 30 yıllık bir geçmişi olduğunu söylemek yanlış olmaz� Kadınların İnsan Hakları Bildirgesi olarak kabul edilen, 1979 tarihli Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrım-cılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (CEDAW) de dahil pek çok hukuksal metinde, kadına yönelik şiddet konusuna değinilmemiştir� Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi’nce, 1992 tarihinde kabul edilen 19 nolu Tavsiye Kararı’nda ise cinsiyete dayalı şiddet, “kadınla-rın, erkeklerle eşit olarak hak ve özgürlüklerini kullanmalarını ciddi şekilde engelleyen bir ayrımcılık biçimi” olarak ifade edilmiştir1� Tavsiye Kararı’nda; savaş, işsizlik ve yoksulluğun kadınları erkeklerden daha fazla etkilediği tespiti yapılarak, kadınların korunması için özel önleyici tedbirlerin alınması yüküm-lülüğü getirilmiştir� Kadınların istihdama katılmasının önündeki engellerden birisinin de, işyerinde cinsel taciz sorunu olduğuna dikkat çekilmiştir� Zorla kısırlaştırma veya kürtaj, kadın sünneti, aile içi şiddet, tecavüz, dayak gibi kadın-lara yönelik farklı şiddet biçimleri sayılarak, bunların kadınların yaşamlarına olumsuz etkileri sayılmıştır� Kadının toplumdaki ikincil statüsünün devamını sağlayan şiddetin ortadan kaldırılması için, taraf devletlere olumlu yükümlülükler yüklenmiştir� Tavsiye Kararı taraf devletlere, ister kamusal ister özel yaşamda meydana gelsin, cinsiyete dayalı her türden şiddetle mücadele etmek amacıyla uygun tedbirleri alması yükümlülüğünü yüklemiştir� Taraf devletlerin, aile içi şiddet ve istismar, tecavüz, cinsel saldırı ve diğer cinsiyete dayalı şiddete karşı yasalarla tüm kadınlara yeterli korumayı sunmasını ve kadınların bütünlüğü ve itibarına saygı duyulmasını sağlaması gerektiğini, mağdurlara, uygun koruyucu hizmetlerin ve destek hizmetlerinin sağlaması gerektiğini, adli ve uygulayıcı personel ile kamu görevlilerinin toplumsal cinsiyete duyarlı bir şekilde eğit-meleri yükümlüğünü, getirmiştir� Taraf devletlerin, şiddetin boyutu, neden ve sonuçları ve şiddeti önleme ve şiddetle mücadeleye ilişkin alınan tedbirlerin etkinliği hakkında yapılan istatistik ve araştırmaları teşvik etmesi gerekmekte-dir� Aynı zamanda taraf devletlere, kadına yönelik şiddeti sürdüren davranış, gelenek ve uygulamaların niteliği ve boyutunu ve bunların sonucu ortaya çıkan şiddet biçimlerini belirleme ve bu tip gelenek, davranış vb� ile mücadele etme ve şiddet mağdurlarına etkin şikayet ve tedavi mekanizmalarının sağlanması gibi, kendi çağı için birçok devrimci sorumluluk getirilmiştir�

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda Aralık 1993’de kabul edilmiş olan Birleşmiş Milletler Kadınlara Yönelik Şiddetin Önlenmesi Bildirgesi, kadına yönelik şiddet konusunda ilk uluslararası belge olup, bundan sonra bu konuda



HA

KE

ML

İ

yapılacak çalışmalar için bir öncül olmuştur� Bildirge’de yer alan kadına yönelik şiddet tanımı Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi, Dünya Sağlık Örgütü gibi ulus-lararası kuruluşların kadına yönelik şiddet tanımlarını da doğrudan etkilemiş, uluslararası alanda kabul görmüş bir tanımdır� Bu bildirgede kadına yönelik şiddet “ister kamusal, ister özel yaşamda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel veya psikolojik acı ve ıstırap veren veya verebilecek olan, cinsiyete daya-nan bir eylem veya bu tür eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma” olarak tanımlanmıştır� Bu tanımlamadan sonra ise, kadına yönelik ekonomik olarak da şiddet uygulanabileceği kabul edilmiş ve yasal düzenlemelerde bu şiddet biçimine de yer verilmiştir2�

1995 yılında ise Pekin’de gerçekleştirilen Dördüncü Dünya Kadın Konferansı sonunda, kadına yönelik şiddetin, kadınların temel hak ve özgürlüklerini kul-lanmasının önünde engel oluşturduğu, erkek hakimiyetine yol açtığı ve kadın erkek eşitsizliğinin bir sonucu olduğu belirtilmiştir3�

4320 SAYILI AİLENİN KORUNMASINA DAİR KANUN

Uluslararası alanda yaşanan bu gelişmeler ve Türkiye’de kadın hareketinin çabaları ile 1998 yılında, 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun yürür-lüğe girmiştir� 1993’te kadına yönelik şiddetin tasfiyesine ilişkin bildirgeyi de Türkiye’nin hemen imzaladığı ve ardından 4320 sayılı Kanun’un 1998’in Ocak ayında çıkarıldığı, bunun kadın yerine ailenin korunması hakkında kanun olmasına ilişkin, kanunun erkek egemen Meclis’ten geçemeyeceğinden ötürü, Ailenin Korunması Hakkındaki Kanun ismini aldığı tezi savunulmuştur4� 4320 Sayılı Kanun esas amaç olarak ev içinde kadına yönelik şiddetin önlenmesi ve ortadan kaldırılması için çıkartılmış olmasına karşın, geleneksel ve ataerkil değerlerin baskın gelmesi sebebiyle, Ailenin Korunması Hakkında Kanun olarak adlandırılmıştır� Kanunun ismi, bu konuda yapılan başvuruların da bu çerçevede değerlendirilmesine ve birçok kadının koruma dışı bırakılmasına yol açmıştır�

Kanun, şiddetin tanımına açık olarak yer vermemesi sebebiyle de, birçok şiddet vakasının önüne geçilebilecekken, geçilememesine yol açmıştır� Bütün bu eksikliklerine ve uygulamadaki ataerkil dirence karşın, Türkiye’de aile içi şiddetin bir sorun olarak görüldüğünün devlet tarafından kabul edildiğini göstermesi bakımından, bu kanunun çıkarılmasının bir kırılma noktası olduğu söylenebilir� 4320 Sayılı Kanun’a kadar, şiddete uğrayan kadınlar, Türk Ceza Kanunu kap-samında fail hakkında suç duyurusunda bulunabilmekteydiler� Ancak bunun dışında, failin tekrar şiddet uygulamasını engellemek için kurulmuş herhangi bir mekanizma bulunmamaktaydı� Ayrıca Kanun’un öncesinde kadınlar şiddete uğradıklarında kendilerini korumak için evden ayrılmak zorunda kalmaktayken;



HA

KE

ML

İ

kanunla beraber kadınlar değil, şiddet uygulayan erkekler hakkında uzaklaştırma kararı verilmeye başlanmış ve kadınların evlerini ve çocuklarını terk etmek zorunda kalmadan şiddetten korunmasının yolu açılmıştır�

4320 Sayılı Kanun’un ortaya çıkardığı birçok eksiklik, kanunun yürürlüğe girmesinden 10 yıl sonra çıkartılan yönetmelikle giderilmesine rağmen, bu yönetmelik de ihtiyaçları karşılamak için yeterli olmamıştır� Yönetmelikte şid-det tanımı yapılarak, “aile bireyinin fiziksel, cinsel, ekonomik veya psikolojik zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözel ve ekonomik her türlü davranış”ın, şiddet olarak kabul edileceği düzenlenmiştir� Bu noktadan sonra, fiziksel olarak şiddete uğramasa da hakarete uğrayan, ücretli bir işte çalışmadığı için eşinin parasal desteğine ihtiyaç duymasına rağmen bundan mahrum bırakılan, cinsel olarak tecavüze uğrayan kadınlar da Aile Mahkemeleri’ne başvurmuş ve koruma alabilmişlerdir� Ayrıca koruma kararı almak veya nafaka takdir edildiği durumda nafakayı icraya koymak için harç ödenmesinin gerekmediği düzenlemesiyle, şiddet mağduru kadınlara geniş bir hareket alanı sağlanmıştır�

4320 Sayılı Kanun hukuksal açıdan eskiye göre bir kırılma noktası olmasına karşın, bazıları düzenleme eksikliğinden, bazıları da uygulama yanlışlığından kaynaklanan birçok sorunu da içinde barındırmaktadır� Bu sorunlardan en yoğunu, evlilik dışı ilişkilerde şiddete maruz kalan kadınların bu Kanun’un korumasından faydalanabilip faydalanamayacağı noktasında yaşanmakta idi� Bu kapsamda birinci görüş, Kanun’un “eşler arasında” işletilebilmesi için Türk Medeni Kanunu (TMK) çerçevesinde gerçekleştirilmiş bir evlilik olması gerek-tiğini savunmuştur� Yani evliliğin TMK’nun 134� maddesi ve devamı gereğince, evlendirme memuru önünde gerçekleşmiş olması durumunda, bu kanunun korumasından faydalanılacağı ileri sürülmüştür� Bu görüşe göre ne TMK, ne de 4320 Sayılı Kanun çerçevesinde resmi nikahsız birlikteliklerin aile olarak kabul edilmesine olanak yoktur, temel amaç da aileyi korumak olduğundan, hukuken korunacak bir menfaat yoktur5� Bazı hukukçular ise; pozitif hukuk tarafından tanınmayan bu birlikteliklerin, 4320 Sayılı Kanun’un kapsamına alınmasının, dolaylı olarak tanınmalarına neden olabileceğini ifade etmekte, devrim yasalarının onaylamadığı dini nikahlara prim verilmiş olunacağı endişe-sini dile getirmekteydi6 & 7� Bu konuda ikinci görüş ise, resmi nikah olmaksızın birlikte yaşayanların ve boşanmış kişilerin de, Kanun’dan yararlanması gerekti-ğiydi� Bu görüşü savunanlar, Kanunun lafzından çok ruhuna odaklanmışlardır8

& 9� Bu görüşe göre 4320 Sayılı Kanun’un temel amacı, kadın başta olmak üzere şiddete maruz kalan aile bireylerini korumaktır, şiddet ve şiddet riskini



HA

KE

ML

İ

önlemektir� 4320 Sayılı Kanun’un korumasından kimlerin faydalanacağı ve resmi olarak evli olmayanların bu korumadan faydalanıp faydalanamayacağı tartışması kanunun değişerek, 6284 Sayılı Kanun’a dönüştüğü güne kadar devam etmiştir� Uluslararası sözleşmeler kadınların evli olup olmadığına bakıl-maksızın devletler tarafından korunması gerektiğini düzenlemesine rağmen, Mahkemeler uluslararası sözleşmelere aykırı bir biçimde, Medeni Kanun’un kabul ettiği evlilik sözleşmesi ile evli kabul edilmeyen çiftler arasında meydana gelen şiddet olaylarının bu kanun kapsamında değerlendirilemeyeceğini söyle-mekte ve koruma taleplerini reddetmekteydiler� Bazı hakimlerse, uluslararası sözleşmelerin evli olup olmadığına bakılmaksızın kadınları şiddetten koruma yükümlülüğü getirdiği gerekçesiyle, bu tür durumlardaki koruma taleplerini de kabul etmekteydiler� Bu konu, kadın örgütleri arasında da tartışmalara yol açmıştır� Bazı siyasi duyarlılıkları olan kadınlar ve kadın örgütleri, evlilik dışı ilişkiler için de bu Kanun’un uygulanmasına, Türkiye gibi dini nikahın yaygın olduğu bir ülkede bu tip ilişkilere de meşruiyet sağlayacağı ve bu nedenle seküler düzenlemelere aykırı olacağı gibi gerekçelerle, karşı çıkmışlardır� Kadınların çoğu ise, resmi nikaha bakılmaksızın kadınların şiddetten korunmasının temel alınması gerektiğini ve her kadının bu Kanun’dan faydalanabilmesi gerektiğini savunmaktaydılar�

Ayrıca eşler dışında diğer aile bireyleri için aynı çatı altında yaşama koşulu arandığı için, örnek olarak ailesinden ayrı yaşayan kadınların baba ya da ağa-bey şiddetine maruz kalma durumlarında da, bu Kanun kapsamında koruma verilmemekteydi�

Diğer bir sorun alanı ise, mahkemelerce verilen koruma kararlarının taraflara tebliği ve kolluk tarafından kararın icrasında yaşanmaktaydı� Karar geç tebliğ edildiği için uygulaması gecikmekte, bu da amaca aykırı bir biçimde korumayı geciktirmekteydi� Ayrıca kolluk kuvvetleri koruma kararının kendilerine verdiği görevleri gereği gibi yerine getirmemekte, uzaklaştırmaya muhalefet eden eşi ihbar eden kadınlara, eşi şiddet uygulamadığı sürece bir şey yapılamayacağı şeklinde cevap vermekteydiler�

Bütün bu eksiklikler, Kanun’un yürürlüğe girdiği 1998 yılından bugüne, kadınlar tarafından dile getirilmiştir� Kadınların bu ısrarcı takipleri, öncelikle yönetmeliğin daha kapsamlı yapılmasını, daha sonra da uygulamadaki eksik-liklerin düzeltilmesini sağlamış olsa da, çok önemli bazı yapısal ve politik eksikliklerin giderilmesi konusunda, yeterli olmamıştır�



HA

KE

ML

İ

2006/17 SAYILI ÇOCUK VE KADINLARA YÖNELİK ŞİDDET HAREKETLERİYLE TÖRE VE NAMUS CİNAYETLERİNİN ÖNLENMESİ İÇİN ALINACAK TEDBİRLER BAŞLIKLI BAŞBAKANLIK GENELGESİ

Türkiye’de 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’dan sonra yasal olarak kadına yönelik şiddetin önlenmesinde tarihi kırılmalardan bir diğeri de, 2006/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi’dir� 2006/17 Sayılı Genelge, devletin kadına yönelik şiddete karşı sorumluluğunu hükümet politikasıyla açıkça ilan ettiği ilk genelge olması bakımından, önem taşımaktadır10� Genelge kadına yönelik şiddetin ortadan kaldırılması için, engel olma, koruma ve cezalandırma olmak üzere üç hatta izlenmesi gereken politikalar öngörmesi sebebiyle, hukuki bir metin olmanın yanında politik bir metin olma niteliğine de haizdir�

Genelge kadına yönelik şiddetin ortadan kaldırılması için yapılması gereken faaliyetleri, bu faaliyetlerden hangi kurumların sorumlu olduğunu ve hangi kurumlarla işbirliği yapılacağını ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir� Sadece kamu kurumları değil, sivil toplum kuruluşları ve vatandaşlar da şiddetin ortadan kaldırılmasından sorumlu tutulmuşlar ve onlarla da işbirliği içinde çalışılması gerektiği vurgulanmıştır� Koordinasyonu sağlayacak kurum olarak ise, Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü (KSGM) görevlendirilmiştir�

Genelgede, kadınların çalışma yaşamına katılarak kadın ve erkek arasındaki ekonomik eşitsizliğin ortadan kaldırılması için gerekli politikaların yaşama geçirileceği, kadın erkek eşitliğine aykırı yasal düzenlemelerin değiştirileceği, cinsiyet eşitliği sağlanıncaya kadar kadın lehine pozitif ayrımcılığın bir devlet politikası olarak kabul edileceği, erkeklere yönelik cinsiyet eşitliği konusunda farkındalık çalışmaları yapılacağı, TBMM’de kadın erkek eşitliği komisyonu kurulacağı, kamu kurumlarının cinsiyet eşitliğine uygun bir biçimde dizayn edilmesi için faaliyetler yürütüleceği, sivil toplumla işbirliği halinde çalışılacağı, bütçe analizlerinin toplumsal cinsiyete dayalı yapılacağı, KSGM bünyesinde Kadına Yönelik Şiddet İzleme Komitesi kurulacağı, toplumsal cinsiyet eşitliği politikalarının anaakımlaştırılacağı, toplumsal cinsiyet eşitliği eğitimlerinin yaygınlaştırılması için adımlar atılacağı, kadına yönelik şiddetin önlenmesi eylem planı hazırlanacağı, ülke genelinde hizmet veren bir “alo şiddet” hattı kurulacağı, 4320 Sayılı Kanun konusunda farkındalıkların artırılması çalışmala-rının yapılacağı, sığınmaevlerinin sayısı ve niteliğinin artırılması için çalışmalar yapılacağı, şiddet mağduru kadınların hukuki yardımdan faydalanmasının yollarının basitleştirilmesi için çalışmalar yapılacağı, kadına yönelik şiddet konusunda ulusal bir veri tabanı oluşturulacağı, kadına yönelik şiddetin orta-dan kaldırılması için eğitim faaliyetlerinin yaygınlaştırılacağı, Çerçeve Eşitlik



HA

KE

ML

İ

Yasası’nın acilen çıkartılacağı, şiddet mağduru kadınların sağlık hizmetlerine rahat ulaşmasının sağlanacağı, sağlık personelinin şiddet mağduru kadınlarla nasıl bir iletişim kuracağı konusunda eğitileceği, Siyasi Partiler Kanunu’nda kadının siyasete girmesini destekleyen düzenlemeler yapılacağı gibi, hem uzun vadeli hem kısa vadeli birçok önemli husus yer bulmuştur�

Genelgeden sonra, TBMM Komisyonu kurulması, ülkenin her tarafından ulaşılabilen bir telefon hattının kurulması, KSGM’nin dört yıllık kadına yöne-lik şiddetin önlenmesi eylem planı hazırlaması, kadın istihdamının artırılması için genelge çıkartılması gibi, öngörülen bazı tedbirlerin kısmen uygulanmaya başlandığını görmek bizleri heyecanlandırsa da, son yıllarda bu politikalarda herhangi bir ilerleme olmadığını, hatta bazı yönlerden gerilemeler yaşandığını açık bir biçimde gözlemekteyiz� Henüz İstanbul Sözleşmesi’nin olmadığı bir dönemde, Türkiye’de 2006/17 Sayılı Genelge gibi şiddetin önlenmesi için uzun vadeli politikaları tespit eden bir belgenin yayımlanması çok önemli olmakla birlikte, devlet tarafından uygulamasının olmadığı görüldüğünde, amacın sadece yasak savmak mı olduğu sorusu, haklı olarak akıllara gelmektedir�

KADINA YÖNELİK ŞİDDET VE EV İÇİ ŞİDDETİN ÖNLENMESİ VE BUNLARLA MÜCADELEYE DAİR AVRUPA KONSEYİ SÖZLEŞMESİ (İSTANBUL SÖZLEŞMESİ)

Türkiye’de bu gelişmeler yaşanmaktayken, Avrupa Konseyi bu alandaki eksiklikleri fark ederek düzeltilmesi için çalışmalara başlamış ve 11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da “Kadına Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme” imzalanmıştır� Türkiye, bu sözleşmenin ilk imzacı devletidir� Sözleşme İstanbul’da imzalandığından, kısaca İstanbul Sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır�

Sözleşme, bugün gelinen son noktayı temsil etmekte ve önleme, koruma-destekleme ve kovuşturmayla ilgili yapılacakları ayrıntılı bir şekilde içermek-tedir� Sözleşme kadına yönelik şiddetin bütün formlarını, ayrımcılığı ve ev içi şiddeti önlemeyi, şiddete uğrayanlara yardım ve koruma için kapsayıcı bir çatı ve politikalar oluşturulmasını, maddi eşitliğin sağlanmasını, uluslararası alanda kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddeti önlenmesi için işbirliği yapmayı, bu tür şiddetle ilgili çalışanları desteklemeyi ve sözleşmenin uygulanmasıyla ilgili olarak da izleme mekanizması kurmayı amaçlamaktadır11�

İstanbul Sözleşmesi, kadına yönelik ve ev içi şiddetle mücadele açısından çok ileri bir düzenleme olarak nitelenebilir� Sözleşmenin giriş kısmında da belirtildiği gibi, bu ileri düzenlemeler birden bire ortaya çıkmamış, insan hak



HA

KE

ML

İ

ve özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi için yapılan birçok sözleşme, protokol, tavsiye kararı, içtihat ve uygulamadan çıkartılan dersler sonrasında, ortaya çıkabilmiştir� Yine Sözleşme’nin giriş bölümünde, kadına yönelik şiddetin kadın ve erkek arasındaki eşitsizliğin bir tezahürü olduğu, bu yüzden kadın ve erkek arasında yasal ve fiili eşitliğin sağlanmasının kadına yönelik şiddeti önle-mede anahtar bir unsur olduğuna yapılan vurgu, çok önemlidir� Sözleşmenin, bu mantıkla düzenlenen amacı da, hem kadın erkek eşitliğini sağlamak, hem de şiddeti önlemek için uluslararası işbirliğini sağlamak şeklinde özetlenebilir�

Sözleşme’nin orijinal ismi “Europe Convention on Preventing and Comba-ting Violence Against Women and Domestic Violence” (Kadına Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetinin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme) olmasına karşın, TBMM’den “Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme” şeklinde onaylanarak geçirilmiştir� Burada “ev içi”nin “aile içi” olarak tercüme edilmesi Sözleşme’nin ruhuna aykırı olup, uluslararası hukuk gereğince de kabul edilebilir değildir� Zira Türkiye tarafından Sözleşme’nin isminin bu şekilde kabul edileceği hakkında herhangi bir çekince koyulmadan bu değişikliğin yapılması, uygun olmamıştır� İstanbul Sözleşmesi kapsamında Türkiye’nin her anlamda öncü olduğu, gereken her şeyi yaptığı ama çeviriye bakıldığında “domestic violence” sözcüğünün “ev içi” değil de “aile içi şiddet” olarak çevrildiği, oysa İngilizce, Fransızca ve diğer metinlerde vurgulananın ev içi şiddet olduğu; eğer bu bilerek, istenerek çevrilmişse, Türkçe çeviride “aile içi şiddet” diye halen varsa bu direncin sorgulanması ve mahkum edilmesi gereklidir12.

Sözleşme’nin isminde bu biçimde bir değişiklik olması, mağdur olarak kabul edilecekleri sınırlamaktadır� Orijinal haliyle, aile olmasa da birlikte yaşayan eşcinsel bireylerin dahi bu Sözleşme kapsamında değerlendirilebilmesi müm-künken; aile içi olarak tercüme edildiğinde, sadece resmi olarak aile kavramı içinde kalan bireylerin bu Sözleşme kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olmaktadır� İstanbul Sözleşmesi’nde tanımlamaların yapıldığı 3� maddenin TBMM tarafından yapılan çevirisinde; “aile içi şiddet” tanımı, “aile içerisinde veya hanede veya mağdur faille aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski veya şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cin-sel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına gelir” şeklindedir� Bu tanımlama, Sözleşme’nin isminde olandan daha geniş bir mağdur tanımı içer-mektedir� Özellikle kullanılan partner ifadesiyle, evlilik birliği olmasa da, aynı haneyi paylaşan ya da daha önce paylaşmış kişilerin de fail yada mağdur kabul edilebileceği söylenebilir� Neden Sözleşme’nin isminin tercümesinde “aile içi” ifadesinin kullanıldığı sorusunun yanıtını ise, iktidarın eşcinsel birlikteliklere karşı tutumunda aramak yanlış olmayacaktır� Zira Aile ve Sosyal Politikalar



HA

KE

ML

İ

Bakanı tarafından birçok kez dile getirildiği üzere Türkiye’nin eşcinsel birlikte-liklere sıcak bakmadığı ve eşcinselliğin aile değerleri için tehdit oluşturabileceği kalıp yargısının bu biçimde bir değişikliğe sebep olduğunu söyleyebiliriz�[1]a Bu yaklaşım hem Sözleşme’nin ruhuna, hem de amacına uygun düşmemektedir� Sözleşme; ev içinde birlikte yaşamak ve daha önce yaşamış olmaktan kaynaklı, taraflardan birisinin diğeri üzerinde tahakküm kurmasının ve bu tahakküm ilişkisine dayanarak şiddet uygulamasının önüne geçmeye ve bunu cezalandır-maya dönüktür� Buradan bakıldığında eşcinsel, resmi nikahlı veya halen birlikte yaşayıp yaşamadıkları ayrımı yapılmaksızın, bireylerin Sözleşme’nin sağladığı güvencelerden faydalanabilmesi gereklidir� Benzer düşüncelerin ürünü olarak, iktidar tarafından Kadın Bakanlığı yerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ihdas edilmiştir ve 4320 Sayılı Kanun’a Kadını Şiddetten Koruma Kanunu yerine Ailenin Korunmasına Dair Kanun ismi verilmiştir� “Toplumun henüz hazır olmadığı” veya “bazı kurumların yıpratılacağı” bahanesiyle daha önce ısrar edilen yanlışlar ve kurumların bireylerden daha önemli olduğu vurgusu, burada da kendisini yine göstermiştir�

Sözleşme’de kadınlara yönelik şiddet, “bir insan hakları ihlali ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak ve ister kamusal ister özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar veya ıstırap veren veya verebilecek olan toplumsal cinsiyete dayalı her türlü eylem ve bu eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma” şeklinde tanımlamıştır� Bu tanım haricinde Sözleşme “kadına yöne-lik cinsiyete dayalı şiddet”i ise; “kadına kadın olmasından dolayı uygulanan veya kadınları orantısız biçimde etkileyen şiddet” şeklinde tanımlama gereği duymuştur� İlk tanımdan farklı olarak ikinci tanımda şiddetin, kadın olma-sından kaynaklı olmasa da, orantısız bir biçimde kadını etkilediği durumların da Sözleşme’nin kapsamına alındığı görülmektedir� İstanbul Sözleşmesi’nin

[1] a 3 Eylül 2011 tarihli Birgün Gazetesinin haberine göre; 12 Haziran 2011 seçimleri öncesi Kadın ve Aileden Sorumlu Devlet Bakanı olarak görev yapan Selma Aliye Kavaf, farklı aile formlarına ilişkin Avrupa Konseyi bildiri taslağına “ülke olarak eşcinsel evliliği ve ebeveynlik kurumunu kabul etmiyoruz” biçiminde itiraz etmiş, “Ben eşcinselliğin biyolojik bir bozukluk, bir hastalık olduğuna inanıyorum� Tedavi edilmesi gereken bir şey bence” ifadesini kullanmıştır�

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanı Fatma ŞAHİN, 18 Ağustos 2011 tarihinde katılmış olduğu Habertürk televizyonundaki Karşıt Görüş isimli bir programda; “eşcinsellik hastalık mıdır?” sorusuna verdiği cevapta, eşcinsellik olgusunun süregelen bilimsel bir tartışmanın konusu olduğunu, bu sebepten ötürü soruya açık bir cevap veremeyeceğini belirtti� Fatma Şahin aynı programda, muhafazakar bir partinin bakanı olduğunu ve sorumlu bakan olarak problemleri çözmek için gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğunu, fakat bunu yaparken aile değerlerini tehlikeye atamayacağını ifade etmiştir�



HA

KE

ML

İ

en önemli özelliklerinden birisi de, toplumsal cinsiyet tanımına yer veren ilk uluslararası düzenleme olmasıdır�

Sözleşme, kadına yönelik şiddet konusunda hem kısa vadede, hem de uzun vadede taraf devletlere birçok yükümlülükler getirmektedir� İmzacı devletlere, hem kamusal alanda hem de özel alanda, bireylerin, özellikle de kadınların şiddetten arınmış bir yaşam sürebilmeleri için gerekli yasal düzenlemeleri yap-maları ve tedbirleri almaları yükümlülüğü vermektedir� Şiddetin ve ayrımcılığın önlenmesi için alınacak özel önlemlerin, ayrımcılık olarak kabul edilmeyeceği düzenlenmiştir�

İmzacı devletlere; şiddetin önlenmesi noktasında gereken özeni göstermek, toplumsal cinsiyete duyarlı, eşgüdümlü, bütünsel politikalar geliştirmek, bu konuda veri toplamak, şiddetle mücadele için mali kaynak tahsis etmek, farkındalığı arttırmak, toplumsal cinsiyet eşitliği eğitimleri vermek, önleyici müdahale ve tedavi programları düzenlemek, uzman destek hizmetleri vermek, sığınmaevlerinin niteliğini ve sayısını arttırmak, telefonla yardım hattı kurmak, cinsel şiddet mağdurları için tecavüz kriz merkezleri ve travma destek ve danış-manlık merkezleri kurmak, hukuksal olarak gerekli düzenlemeleri yapmak, tazminat olanakları sağlamak, şiddet mağduruna güvenli bir yaşam kurması için gerekli destekleri vermek, mağdurlara cinsiyete dayalı sığınma hakkının tanınmasını güvence altına almak, kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddete karşı uzman eylem grubu kurmak gibi birçok olumlu yükümlülük getirmiştir�

Sözleşme, taraf devletlerin, kültür, örf ve adet, gelenek, din veya sözde “namus”un Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet eylemi için mazeret oluşturmamasını sağlaması gerektiğini düzenlemiştir� Türkiye’de kadın cinayet-lerinin failleri yargılama sırasında, namuslarını korudukları bahanesine sıkça başvurmaktalar ve bu bahane mahkemeler tarafından ataerkil bir zihniyetle kabul görmekte ve cezada indirim yapılmaktadır� Sözleşme’nin bu düzenle-mesi gereğince, Türkiye’de kadın cinayetlerinde sıkça uygulanan bu tip tahrik indirimlerinin büyük bir kısmının artık uygulanmaması gerektiği açıktır�

Sözleşme’nin taraf devletlere yüklediği yükümlülüklere uygun davranılma-dığı/ihlal edildiği takdirde, yaptırım olarak herhangi bir düzenleme getirilme-miştir� Sözleşme, izleme mekanizması başlığı altında, kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddete karşı eylem uzman grubu (GREVIO) oluşturulacağını ve bu grubun Sözleşme’nin uygulanmasını izleyeceğini söylemektedir� Sözleşme, Taraflar Komitesi GREVIO rapor ve sonuçlarını temel alarak ilgili tarafa hitaben, a) GREVIO’nun sonuçlarını uygulamak üzere alınan tedbirlere, gerekli olması durumunda ise bunların uygulanmasına yönelik bilgi sunulması amacıyla bir tarih belirlenmesine ilişkin, b) Sözleşme’nin uygun şekilde uygulanması için



HA

KE

ML

İ

ilgili tarafla işbirliğini teşvik etmek amacıyla, tavsiye kararları kabul edebilir demektedir� Bu durumda taraf devletler için sözleşmeyi imzaladıktan sonra uyup uymamak, tamamen onların uluslararası arenada prestijleri açısından önemli olmaktadır� Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olan ülkelerin, bu sözleşmenin hükümlerine aykırı davranmaları durumunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından mahkum edildiği ve tazminata karar verildiği gibi, bu sözleşme için de bir yaptırım sistemi getirilmiş olsaydı, uygulama açısından beklenen faydanın artması da beklenebilirdi�

Türkiye özelinde bakıldığında; İstanbul Sözleşmesi 25�11�2011 tarihinde TBMM’de onaylanmış ve böylelikle taraf devletler arasında ilk onaylayan devlet Türkiye olmuştur� Anayasanın 90� maddesi, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir� Bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz� Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaş-malarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” demektedir� Bu maddeye istinaden, İstanbul Sözleşmesi’nde düzenlenen konular da, hukukçula-rın başvurabileceği bir yasal düzenleme haline gelmiştir� Ancak geçmiş tecrübeler, uluslararası sözleşmeler her ne kadar Türkiye’nin bir kanunu olarak kabul edilse de, uygulamada çok fazla dikkate alınmadığını göstermektedir� Bunun sebebi olarak hukukçuların yeterli bilince sahip olmadığı gerekçesi göz ardı edilemez bir gerçek olmakla birlikte, devletin de yapısal görevlerini yerine getirmediği konusu da, en az bu gerekçe kadar dikkate alınması gereken bir realitedir� Örnek olarak, yeterli miktarda ve nitelikli sığınmaevi açmakla yükümlü olan devletin bu yükümlüğünü yerine getirmediği için korunamayan mağdurun ya da onun yakınlarının devlete karşı açtığı tazminat talepleri, genellikle reddedilmektedir� Uygulayıcılar, şiddet mağdurunun korunması için devletin sorumluluğunun ne kadar büyük ve önemli olduğu konusunda yeterli bilince sahip değildir� Bu yüzden soyut yasal düzenlemelerin uygulanabilirliği için hem uygulayıcılar yeterince bilgilendirilmeli, hem de verilen kararların gereği gibi uygulanabilmesi için ekonomik, fiziki ve yapısal koşullar oluşturulmalıdır�

6284 SAYILI AİLENİN KORUNMASI VE KADINA KARŞI ŞİDDETİN ÖNLENMESİNE DAİR KANUN

Türkiye’de özellikle son yıllarda kadına yönelik şiddet konusunun medyada çok yer alması ile birlikte kamuoyunda oluşan baskı, Avrupa Birliği’ne uyum sürecinde yapılması gereken düzenlemeler sebebiyle ve İstanbul Sözleşmesi’nin de etkisiyle, kadına yönelik şiddetin önlenmesi için mevzuatta yeniliklere gidilmiştir�



HA

KE

ML

İ

Bunun en çarpıcı ve somut örneğinin, 08�03�2012 tarihinde yürürlüğe giren, 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesi Kanunu olduğu söylenebilir� 6284 Sayılı Kanun, 4320 Sayılı Kanun’un yukarıda da açık-lanan eksiklik ve belirsizliklerini ve uygulamadaki sıkıntıları gidermek amacıyla düzenlenmiş bir kanundur� Ayrıca yapım aşamasında, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın kadın örgütleri ile sürekli etkileşim halinde olduğu ve katılımcı bir şekilde ortaya çıkartılmış bir kanundur� Kadın örgütlerinin görüşlerini dile getirilmesi için zemin sağlanmakla birlikte, kanunun her yönü ile kadınların ihtiyaç ve taleplerine cevap verebilir olduğunu söyleyebilmek zordur� Buna karşın eski yasa ile karşılaştırıldığında, ilerlemelerin olduğu da görülmektedir�

Kanunun adı konusunda yapım aşamasında başlayan tartışmalar, halen devam etmektedir� Kadın örgütleri İstanbul Sözleşmesi’nde olduğu gibi, kanu-nun adının Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun olmasını talep etmişler, ancak bu talepleri devletin aile kurumunu koruma konusundaki hassasiyeti nedeniyle kabul görmemiştir� Bu haliyle kanunun adının, kadına karşı şiddetin önlenmesi ve ailenin korunması gibi bazen birbiri ile çelişen fikirler veya durumlar arasında kalan uygulayıcıya, devletin vermek istediği mesaj olduğu değerlendirilebilir� Yasanın adına “aile” ibaresinin eklen-mesi, bir yandan kadına yönelik şiddetin kaynağını zikretme konusunda bir tür “lapsus” niteliği taşırken, öte yandan kadını aileden bağımsız görmeyen, şiddeti de zaten aile kurumuna zarar verdiği için “dizginleme” ihtiyacı duyan bir siyasal tercihin yansımasıdır13�

Kanunun adı ve içeriği için yapılabilecek diğer bir eleştiri ise; adında “Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” ifadesi geçmesine karşın, içeriğinde genel olarak şiddete uğramış ya da uğrama tehlikesi olan kadına ya da aile bireylerine ne tür hizmetler sunulacağı konusunun düzenlenmemiş olmasıdır� Oysa ki gerçek anlamda bir “önleme”den söz edebilmek için, uzun vadeli politikaların dile getirilmiş ve nasıl uygulanacağının gösterilmiş olması gerekmektedir� 2006/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesinde yapıldığı şekilde, 6284 Sayılı Kanun’un kadına yönelik şiddetin toplumda ortadan kaldırılması için bir politika belgesi şeklinde nitelenebilecek şekilde düzenlenmesi gerekmekteydi� Bu haliyle kadına yönelik şiddetin önlenmesi sadece kriminal bir sorun olarak kalmakta ve devletin her türlü politikasında toplumsal cinsiyet eşitliğinin ana akımlaştırılması gerektiği göz ardı edilmektedir� Ayrıca tüm Kanun boyunca toplumsal cinsiyet kavra-mına ve ataerkilliğe ilişkin herhangi bir vurgu ve tanımlama yapılmamış olması ve kadın örgütlerinin bu taleplerinin kabul görmemiş olması da, büyük bir eksikliktir� Halbuki, toplumsal cinsiyet ve ataerkiye yapılacak vurgu sayesinde, sorunun temeli konusunda devletin kabulünün ne olduğuna dair soru işaretleri oluşmayacak, ayrıca kanunu uygulayanların farkındalığının artması da sağlanmış



HA

KE

ML

İ

olacaktı� Devletin temel amaç ve görevleri arasında toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlayacak, kadın erkek eşitliğinin önündeki tüm engelleri kaldıracak düzen-lemeler yapma zorunluluğu vardır14� Bununla birlikte; Kanun’un temel ilkeleri olarak, ulusal ve uluslararası sözleşmelerin ve düzenlemelerin esas alınacağının belirtilmesi, mağdurlara verilecek destek ve hizmetlerde insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, adil, etkili ve süratli olunacağının yazılması, önemli ve olması gereken bir durumdur�

Eski kanun döneminde bazı koruma talepleri şiddet oluşmadığı gerekçesi ile reddedilmekte, kadınların şiddete uğradıklarını ispatlamaları beklenmekte ve ispatlayamadığı durumlarda kadınlar korumasız kalmaktaydılar� Bu sebeple; amaçlar kısmında sadece şiddete uğrayan değil, şiddete uğrama tehlikesi bulu-nan bireylerin de bu kanun kapsamında korunacağının düzenlenmesi, gerekli ve önemlidir�

Kanun’un tanımlamalar başlığı altında ev içi şiddet tanımı yapılmış olmasına karşın, amaçlar kısmında ev içi şiddet yerine aile bireylerinden bahsedilmekte-dir� Ev içi şiddet tanımı yapılmış olmasına karşın, Kanun’un içerisinde hiçbir yerde bu tanımın kullanılmadığı ve bu tanıma atıf yapılmadığı görülmektedir� Dolayısıyla ev içi şiddetin tanımlanmış olmasının göstermelik olarak yapıl-dığını ve bu tanımın Kanun içerisinde boşa çıkarıldığını söyleyebiliriz� Her ne kadar İstanbul Sözleşmesi’nin yasal olarak mahkemeleri bağladığı ve bu Sözleşme’ye istinaden ev içi şiddetin de Kanun kapsamında değerlendirilebi-leceği söylense de, Kanun’un açık olarak düzenlemediği konularda uygulama sırasında farklı algılayışların ve uygulamaların olduğu, tecrübelerle sabittir� Ev içi şiddet mağdurlarının da bu Kanun kapsamında korunacağının açıkça düzenlenmemiş olmasının, eşcinsel bireylere yönelik bir tutum olduğunu söy-lemek yanlış olmaz� “Toplum henüz hazır değil” diyerek bireylerin korumasız bırakılması insan haklarına aykırı olduğu gibi, Türkiye’nin imzacısı olduğu İstanbul Sözleşmesi’ne de aykırıdır� İstanbul Sözleşmesi “Taraflar, kültür, örf ve adet, gelenek, din veya sözde ‘namus’un işbu Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet eylemi için mazeret oluşturmamasını sağlar” demektedir� Sözleşme taraf devletlerden, bireyin şiddetten uzak yaşayabilmesi için gerektiğinde topluma yön vermesini, yanlış örf, adet, gelenek ve sözde “namus” anlayışlarının değişmesi için çalışmalar yapmasını beklemektedir� Halbuki bu konudaki tutum da, Kanun’un sadece belli kişileri geleneksel ataerkil değerlere dokunmadan korumaya çalıştığı yönündeki kanaatimizi kuvvetlendiren bir unsurdur�

Amaçlar kısmında sadece kadınlar denmesi sebebiyle, evli olup olmadığına bakılmaksızın bütün kadınların koruma talep edebileceği düzenlemesi doğru olmuştur� Özellikle Türkiye gibi dini bir sözleşme ile birlikte yaşayan çiftlerin



HA

KE

ML

İ

yoğun olduğu bir ülkede, resmi nikaha bakılmaksızın bireyin şiddetten korun-ması gerekmektedir� Sadece dini sözleşmeye dayalı şekilde yaşayanlar değil, birlikte yaşayan çiftler de, bu kapsamda değerlendirilecektir� Kanun’un hayatın olağan akışı içerisinde çokça rastlanan ısrarlı takip mağdurlarını da kapsamına alması da, olumlu gelişmelerden birisi olarak değerlendirilebilir�

6284 Sayılı Kanun’un getirmiş olduğu en önemli düzenlemelerden birisi, mülki idare amirine ilgilinin, kolluğun başvurusu, 3� kişinin ihbarı ile veya re’sen, delil veya belge aramaksızın, koruyucu tedbir kararı verebilme hakkı getirmiş olmasıdır� Bu kararlar ile mülki idare amiri, korunan kişiye barınma yeri sağlayabileceği gibi, gerekli durumlarda maddi yardım yapabilmekte, psikolojik, hukuki, mesleki ve sosyal rehberlik ve danışmanlık almasına karar verebilmekte, hayati tehlikenin varlığı halinde koruma altına alınmasına karar verebilmektedir� Mülki idare amirine bu yetkilerin verilmesii aciliyet kesbeden durumlarda zaman kaybedilmemesini sağlaması bakımından yerinde olmuştur�

Hakim tarafından yine delil ve belge aranmaksızın, mülki idare amirinin verdiği koruma kararlarının yanında, bunlara ek olarak başka bazı koruma kararları alınabilmektedir: kişinin işyerinin değiştirilmesi, kişinin evli olması durumunda müşterek yerleşim yerinden ayrı bir yerleşim yeri belirlenmesi, Türk Medeni Kanunu’ndaki şartların varlığı halinde ve korunanın talebi halinde aile konutu şerhi konulmasına karar verilmesi, hayati tehlike arz eden durumlarda korunanın Tanık Koruma Kanunu’ndan faydalandırılması gibi� Bu tedbirler, korunanın bir an önce güvenli bir ortamda yaşamını devam ettirebilmesini sağlaması bakımından çok önemlidir�

6284 Sayılı Kanun’da, koruyucu tedbir kararları ile önleyici tedbir kararları ayrı düzenlenmiştir� Koruyucu tedbir kararları mülki idare amiri tarafından da alınabilmekte iken, önleyici tedbir kararları sadece hakim tarafından alınabil-mektedir� Koruyucu tedbir kararları korunan kişi üzerinden uygulanan kararlar olduğu, oysa ki önleyici tedbir kararları şiddet uyguladığı iddia edilen kişinin yaşamına etki ettiği, için önleyici tedbir kararlarının sadece hakim tarafından alınabilmesi doğru olmuştur�

Hakim, önleyici olarak bir ya da birden çok tedbir kararı alabilir� Bunlar; şiddet uygulayan/uyguladığı iddia edilen kişi için, şiddet mağduruna yönelik şiddet içeren söz ve davranışlarda bulunmama, müşterek konuttan uzaklaştırma ve müşterek konutu korunan kişiye tahsis etme, korunan kişiye yaklaşmama, iletişim araçları ile rahatsız etmeme, çocuklarla kişisel ilişki kurma kararı varsa bir refakatçi eşliğinde kişisel ilişki kurma, silahını kolluğa teslim etme, bir sağ-lık kurumunda tedavi olma, şiddet uygulayan aynı zamanda ailenin geçimini



HA

KE

ML

İ

sağlayan ya da katkıda bulunan kişi ise tedbir nafakası ödeme; şeklinde kararlar olabilir�

6284 Sayılı Kanun tarafından getirilen diğer bir yenilik de; mülki amir tara-fından alınabilecek barınma yeri sağlanmasına ve geçici koruma altına alınmaya ilişkin tedbirlerin, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ilgili kolluk amirince de alınabilir hale getirilmesidir� Kolluk amiri, evrakı en geç tedbirin alındığı tarihi takip eden ilk işgünü içinde mülki amirin onayına sunar� Mülki amir tarafından kırk sekiz saat içinde onaylanmayan tedbirler, kendiliğinden kalkar� Ayrıca 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği’nin 18, 19, 20 ve 22 nci maddelerinde belirtilen ve hakim tarafından karar altına alınabilecek önleyici tedbirler, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ilgili kolluk amirince de alınabilecektir� Ancak, kolluk amiri evrakı en geç tedbirin alındığı tarihi takip eden ilk işgünü içinde haki-min onayına sunmak zorundadır ve hakim tarafından yirmi dört saat içinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden kalkacaktır�

Koruyucu tedbir kararı verilebilmesi için, şiddetin uygulandığı hususunda delil veya belge aranmayacağı, Kanun ve Uygulama Yönetmeliğinde açıkça yazılmıştır� Ancak önleyici tedbir kararları için bu konuda herhangi bir açıklık getirilmemiş, sadece geciktirilmeksizin önleyici kararların alınacağı düzenlen-miştir� Koruyucu kararlar için delil aranmayacağı açıkça yazılmışken, önleyici kararlar için yazılmamış olması, hakimler tarafından delil aranacağı şeklinde yorumlanmakta ve önleyici tedbir kararları reddedilebilmektedir� Oysa ki her olay kendi içinde değerlendirilmeli ve somut olaya göre delil olmasa da, önleyici tedbire karar verilmelidir�

4320 Sayılı Kanun’da suç olarak düzenlenen tedbir kararına aykırılık, 6284 Sayılı Kanun ile suç olmaktan çıkarılmış, yerine zorlama hapsi getirilmiştir15� Kanımızca bu doğru olmuştur� Zira delil ve belge aranmaksızın verilen tedbir kararlarına aykırı hareket sebebiyle verilecek cezanın sabıka kaydına işlenmesi, masumiyet karinesinin ve adil yargılanma hakkının ihlaline sebep olmaktaydı� Bu şekilde hem kadın korunabilmekte, hem de adil yargılanma hakkının ihla-linin önüne geçilebilmektedir�

Kanun, Şiddet Önleme ve İzleme Merkezleri’nin kurulacağını düzenlemiş-tir� Bu merkezlerin, bu konuda çalışan birçok kurum ve kuruluş arasında bir koordinasyon sağlaması beklenmektedir� Ayrıca bu merkezlerde, başvuruların sonucu olarak şiddet konusunda gerekli istatistiki verilerin toplanması beklen-mektedir� Bu veri toplama işleminin, uzun vadede şiddet konusunda gerekli politikaların oluşmasına ilişkin ihtiyaca cevap verebilir olması amaçlanmalıdır�



HA

KE

ML

İ

Kadına yönelik şiddet davalarına kadın örgütlerinin müdahale edebilmesi için gerekli yasal düzenlemenin bu kanunla yapılması yönünde, Kanun hazırlanırken kadın örgütleri tarafından getirilen talepler de, kabul edilmemiştir� Ceza Muha-kemesi Kanunu’nun 237� maddesinin 1� fıkrası “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduk-larını bildirerek kamu davasına katılabilirler” demektedir� Ancak mahkemeler, “suçtan zarar gören” ifadesinde kastedileni, suça direk maruz kalanlar ve onun birinci dereceden akrabaları olarak kabul etmektedirler� Ancak, kadınların top-lumsal cinsiyet nedeniyle maruz kaldıkları şiddet vakalarının zarar göreni, bütün kadınlardır� Bu sebeple kadın örgütlerinin de bu suçlardan zarar gördüğü kabul edilerek, davaya katılmaları ve takip edebilmeleri sağlanmalıdır� Bu şekilde, bir ayrımcılık biçimi olan kadına yönelik şiddet suçlarının, sahipsiz kalmaması da sağlanabilecektir� Öte yandan, mağdurlar veya yakınları çoğu zaman bir davayı kendileri takip edebilme imkanından yoksun olmakta veya sanıklar tarafından tehdit edilerek, takip etmeleri engellenebilmektedir� Bu durumda mağdurlar, kurumsal örgütlerin arkalarında olduğunu bilmeleri halinde, daha rahat bir biçimde davalarını takip edebileceklerdir� Bu Kanun’la birlikte, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, kadın ve çocukların mağdur olduğu davalara müdahil olabilmektedir� Bir kamu kurumu olarak Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu da, çocukların mağdur olduğu davalara müdahil olabilmektedir� Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın kadınların davalarında mağdur lehine müdahale yetkisi olmasına karşı dikkate değer bazı eleştiriler gelmektedir� Bakanlığın, kadın örgütleri yanında davalara müdahil olması, mağdur ile fail arasındaki çizgiyi ciddi biçimde muğlaklaştırmaktadır� Bunun altı defalarca çizilmelidir� Aksine Bakanlık, bu suçun işlenmesini engellemediği, gerekli tedbirleri almadığı, önleyici ve caydırıcı bir mekanizma kurmadığı için, suçun feri faili konumundadır� Yani suçun asli faili kadar suçtan sorumludur, bu suç sebebiyle ortaya çıkan kamu zararını gidermek zorundadır16� Bu eleştiriler temel olarak, Bakanlığın kadınların şiddete uğramayacağı bir düzen kurmakla sorumlu olduğu, buna karşın kadına yönelik şiddetin artarak devam ettiği bir durumun Bakanlığın hizmet kusuru olduğunun ispatı olduğundan, mağdur olarak kabul edilemeyeceği aksine sanık gibi yargılanması gerektiği ve maddi ve manevi zararı tazmin yükümlülüğü olduğu şeklinde belirmektedir�

İstanbul Sözleşmesi’nde “Taraf devletler cinsel şiddet mağdurlarına yönelik tıbbi ve adli muayene, travma desteği ve danışmanlık sağlamak üzere, yeterli sayıda, uygun ve kolay erişilebilir tecavüz kriz veya cinsel şiddet yönlendirme merkezlerinin kurulması için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır” düzenle-mesi yer almasına karşın, 6284 Sayılı Kanun’da bununla ilgili herhangi bir



HA

KE

ML

İ

düzenleme yapılmamıştır� Kadın örgütleri tarafından da uzun yıllardır dile getirilen tecavüz kriz merkezleri, mağdurların tekrar mağdur edilmesini önleme işlevi görmesi bakımından hayati bir öneme sahiptir� Kanun’un isminde her ne kadar “Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” ifadesi geçse de, böyle bir düzenlemeye yer verilmemesi, konuya aile içi şiddet odaklı bakıldığına en açık örneklerden biridir� Kadınların kadın olmaktan kaynaklı olarak maruz kaldıkları en yaygın şiddet biçimlerinden birisi, cinsel suçlardır� Ancak cinsel şiddete maruz kalan kadınlar, nerelere başvurması gerektiği ve bu travma ile nasıl baş edileceği konularında, kendi kendileri ile başbaşa bırakılmaktadır� Bu yüzden, bu alanda uzmanlaşmış personellerden oluşturulmuş bir merkez kurulması gereklidir� Ayrıca bu alanda farkındalığın arttırılması için çalışmalar yapmak ve kadınların değil faillerin kusurlu olduğu bilincinin yerleştirilmesine çalışmak da, bu Kanun’un kapsamı içerisinde değerlendirilerek, gerekli çözü-mün geliştirilmesi zorunluluğu vardır� Cinsel suç mağdurlarının soruşturma ve kovuşturma aşamasında yaşamış oldukları sıkıntılar gözetilerek, yargı ve kolluk görevlilerinin bu konularda periyodik olarak eğitim alması konusunun da, ayrıca düzenlenmiş olması gerekmektedir�

6284 Sayılı Kanun, mağdurlara adli yardım konusunda da rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi için bir düzenleme yapmış, ancak mağdurların soruşturma ve kovuşturma aşamalarında her tür dava tipi için ücretsiz avukatlık hizmeti almasını sağlayacak bir düzenleme getirmemiştir� Oysa ki, özellikle ceza mahkemelerine mağdur olarak başvuran kadınların birçoğu, avukatlık ücretini ödeyecek maddi imkanı olmadığı için ve kendilerine ücretsiz avukat sağlayacak herhangi bir mekanizma mevcut olmadığından, hukuki haklarını gerektiği gibi kullanamamaktadırlar� Bu durum ayrıca, ceza davalarında faillerin cezasız kalmasında önemli bir etken olmaktadır�

Kanun’da, şiddet mağduru kadınlar için verilecek tedbir kararları arasında sayılan “uygun barınma yeri sağlanır” ifadesi dışında, sığınmaevlerinin sayısı-nın ve niteliklerinin arttırılması konusuna yer verilmemiştir� Şiddet mağduru kadınlar için en büyük problemlerden birisi, sığınmaevlerinin sayısının az olması ve varolan sığınmaevlerinin ise nitelik olarak çok kötü durumda olma-sıdır� Belediyeler Kanunu’nun 14� maddesindeki “…Büyükşehir belediyeleri ve nüfusu 50�000’i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için korumaevleri açar” düzenlemesine karşın, belediyeler tarafından bu yükümlülüğün yerine getirilmediği sıkça dile getirilen bir konudur� Şiddetin önlenmesine dair bir kanunun içerisinde, bu yükümlülüğün daha net bir biçimde ve bir zorunluluk şeklinde ifade edilmesi veya bu sorumluluğun belediyelerden alınarak, doğrudan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın sorumlulukları arasında tanımlanarak devletin sorumluluğu haline getirilmesi çok daha doğru olurdu� Çünkü bu



HA

KE

ML

İ

şekilde, belediyelerin mali ve işgücü yoksunluğunu bahane ederek, sorumlu-luktan kaçınmalarının önüne geçilmiş olunacaktı�

SONUÇ

Türkiye’de son yıllarda kadına yönelik şiddet konusunda artan tartışmalar ve uluslararası baskılar sonucu çıkartılan 6284 Sayılı Kanun, eski 4320 Sayılı Kanun ile karşılaştırıldığında, birçok gelişme ve yeniliği barındırmaktadır� Buna karşın, bu yasanın çıkartılmasından yaklaşık bir yıl önce taraf olunan İstanbul Sözleşmesi ile karşılaştırıldığında, birçok eksikliği de barındırmaktadır� Özellikle şiddetin toplumsal cinsiyet eşitsizliği ile ilişkisi konusunda kanun koyucunun bilinçli bir biçimde suskun kalması, ileriye yönelik olarak yapısal adımların sağlıklı bir biçimde atılacağı konusunda, kafalarda soru işaretlerine sebep olmaktadır� Ayrıca halen ev içi şiddet mağduru olan ve olabilecek bazı bireylerin Kanun kapsamında değerlendirilmemesi, şiddete sıfır tolerans şeklinde deklare edilen devlet politikasına ve taraf olunan uluslararası sözleşmelere tezat oluşturan ve düzeltilmesi gereken bir durumdur� Geçmiş tecrübeler mahkemeler tarafından verilen koruma kararlarının, kadınları şiddetten korumak için tek başına yeterli olmadığını göstermiştir� Ayrıca bu koruma kararları verildikten sonra kararı icra edecek kolluğun, sığınmaevlerinin, hastanelerin, okulların ve kadınların başvurabileceği diğer kurumların, koruma kararlarına uygun hizmet verebilecek donanıma sahip hale de getirilmesi gerekmektedir� Aksi takdirde mahkemelerin verdiği koruma kararları, bir kağıt parçası olmaktan ileri gidememektedir� Ayrıca şiddetin önlenmesi için çıkartılan kanunun sadece şiddet uygulandıktan sonrası ya da uygulanması ihtimalinde yapılacakları içerecek şekilde dizayn edilmesi, uzun vadede devletin şiddetin önlenmesi için yapması gerekenleri karşılamakta yetersiz kalmaktadır� Devletin öncelikli amacı; kadınların koruma alma gereği olmadan şiddetten uzak yaşayabilmelerini sağlamak olmalıdır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

1� Bozkurt Şener, Ekin, Kadına Yönelik Şiddeti Önlemede 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun Ve Değerlendirilmesi, s11, KSGM, 2011, Ankara

2� Bozkurt Şener, Ekin, Kadına Yönelik Şiddeti Önlemede 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun Ve Değerlendirilmesi, s10-11, KSGM, 2011, Ankara

3� Bozkurt Şener, Ekin, Kadına Yönelik Şiddeti Önlemede 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun Ve Değerlendirilmesi, s11, KSGM, 2011, Ankara

4� Karınca, Eray, Toplumsal Cinsiyet Açısından Anayasa Konulu Komisyon Raporu, Haziran 2012, s�68

5� Ateş, Mustafa, 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve Bu Kanundaki Değişiklikler Üzerine Düşünceler, Ankara Barosu Dergisi, 2007, 161-172

6� Karınca, Eray, Kadına Yönelik Aile İçi Şiddetle İlgili Ulusal ve Uluslararası Düzenlemeler, KSGM, Ankara

7� Moroğlu, Nazan, 2009, Kadına Yönelik Şiddet ve Ailenin Korunmasına Dair Kanun, TBB Yayını

8� Karınca, Eray, Kadına Yönelik Aile İçi Şiddetle İlgili Ulusal ve Uluslararası Düzenlemeler, KSGM, Ankara

9� Moroğlu, Nazan, 2009, Kadına Yönelik Şiddet ve Ailenin Korunmasına Dair Kanun, TBB Yayını

10� Uygur, Gülriz, 2006/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi Işığında Kadına Yönelik Şiddeti Önlemeye Yönelik Devletin Ödevi: Değişen Devlet Anlayışı mı?, Birkaç Arpa Boyu…21� Yüzyıla Girerken Türkiye’de Feminist Çalışmalar, Derleyen Serpil Sancar, Koç Üniversitesi Yayınları, s�876

11� Uygur, Gülriz, 2006/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi Işığında Kadına Yönelik Şiddeti Önlemeye Yönelik Devletin Ödevi: Değişen Devlet Anlayışı mı?, Birkaç Arpa Boyu…21� Yüzyıla Girerken Türkiye’de Feminist Çalışmalar, Derleyen Serpil Sancar, Koç Üniversitesi Yayınları, s�868

12� Karınca, Eray, Toplumsal Cinsiyet Açısından Anayasa Konulu Komisyon Raporu, Haziran 2012, s�68

13� Dumrul, Candan, http://sosyalistfeministkollektif�org/mor-nokta/32-mays-haziran-2012/247bakanliksuctanzarargoruyormu

14� Uygur, Gülriz, Toplumsal Cinsiyet Açısından Anayasa Konulu Komisyon Raporu, Haziran 2012, s�47



HA

KE

ML

İ

15� 15Uğur, Hüsamettin, Kadın ve Aile Bireylerine Yönelik Şiddete Karşı 6284 Sayılı Kanunun Getirdikleri, TBB Dergisi, 2012 (101), s� 342

16� 16 Dumrul, Candan, http://sosyalistfeministkolektif�org/mor-nokta/32-mays-haziran-2012/247-bakanliksuctanzarargoruyormu

İLGİLİ MEVZUAT

1� 1979 tarihli Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (CEDAW)

2� Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi 1992 tarihli 19 nolu tavsiye kararı

3� 1993’de kabul edilmiş olan Birleşmiş Milletler Kadınlara Yönelik Şiddetin Önlenmesi Bildirgesi

4� 1995 yılında Pekin’de gerçekleştirilen Dördüncü Dünya Kadın Konferansı Sonuç Bildirgesi

5� 2006/17 Sayılı Çocuk ve Kadınlara Yönelik Şiddet Hareketleriyle Töre ve Namus Cinayetlerinin Önlenmesi İçin Alınacak Tedbirler başlıklı Başbakanlık Genelgesi

6� 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve Bu Kanunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik

7� Türk Medeni Kanunu

8� Türk Ceza Kanunu

9� Kadına Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme (İstanbul Sözleşmesi) (Europe Convention on Preventing and Combating Violence Against Women and Domestic Violence)

10� Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

11� 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesi Kanunu

12� Ceza Muhakemesi Kanunu

13� Belediyeler Yasası

HAKEMLİ


Tabanında indekslenmektedir.** KTO Karatay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı.

Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi*

Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU**

Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Spor, spor hukuku ve spor hukuk sözleşmeleri son zamanlarda gelişim gös-termiştir� Teknik direktörlük sözleşmesi ve Profesyonel Futbolcu Sözleşmeleri örneklerden sadece bir kaçıdır� Futbol bütün dünyada kabul edilen önemli bir spor dalıdır� Futbol menajerliği de son yıllarda önemli bir yere sahip olmaya başlamış ve bu gelişim futbolcu menajerliği sözleşmesini de etkilemiştir� Türkiye Futbol Federasyonu futbolcu menajerliği hakkında yeni bir talimat yayınla-mıştır� Yeni talimatın adı, Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı’dır ve bu Talimat 9 Haziran 2015 tarihinde yürürlüğü girmiştir� Futbolcu menajerliği sözleşmesi Talimatın 13’üncü maddesinde düzenlenmektedir� Ücret ise Talima-tın 14’üncü maddesinde düzenlenme alanı bulmuştur� Bu çalışmada futbolcu menajerliği sözleşmesi ve özellikle futbolcu menajerliği sözleşmesinde ücret konusu incelenmektedir�

Anahtar Kelimeler: Spor, Spor Hukuku, Futbolcu, Kulüp, Futbolcu Menajeri, Şekil, Ücret, Talimat�

FOOTBALL MANAGER CONTRACT

ABSTRACT

Sport, sports law and sports law contracts showed improvement lately�Tech-nical Director Contract and Professional Football Contracts are just some examples of development� Football is an important sport all over the world� Football manager has begun to have an important place in recent years and this development was also affected the football manager contract� Turkey Football Federation has issued a new directive about football manager� The name of the new directive is Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı (Operating Directive with Football Manager) and this directive entered into force on 9 June 2015� Football manager contract is regulated in Article 13 of the directive� Salary is also regulated in Article 14 of the Directive� This study is about football manager contract and especially salary of football manager contract�

Keywords: Sports, Sports Law, Football Player, Clup, Football Manager, Form, Salary, Directive�

Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi


HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Futbolcu temsilciliği ya da bilinen adıyla menajerlik son yıllarda artış gös-termektedir� Özellikle futbolcular bu konuda daha hassas davranmaya çalış-maktadırlar� Menajerlik İngiltere’de ortaya çıkmıştır ve gelişim göstermiştir[1]� Zamanla diğer ülkelere de yayılan menajerlik, İngilizcede “yönetici” anlamına gelmektedir� Farklı alanlarda da menajerlik söz konusu olmaktadır� Özellikle sanatçılar açısından bu duruma sıklıkla rastlanmaktadır� Spor literatüründe ise menajerlik, sporcular ile kulüp yönetimi arasındaki iletişimi sağlayan kişi olarak nitelendirilmektedir[2]� Menajerlerin en fazla katılım gösterdiği alanın futbol olduğu söylenebilir[3]�

Futbolcu temsilciliğinin doğuşu, aslında futbolcu ile kulüp arasındaki bir takım sorunlar çıkması ve bu sorunların giderilmesi bakımından güvenilir insanlara ihtiyaç duyulması neticesinde olmuştur[4]�

“Futbolcu Temsilcileri Talimatı”, “Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı” şeklinde değiştirilerek; 2015 yılının Haziran ayında yürürlükten kaldırılmış-tır[5]� Bu çalışmada futbolcu menajerliği sözleşmesi, hem Futbolcu Temsilcileri Talimatı hem de Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı dikkate alınarak karşılaştırmalı bir inceleme yapılmıştır�

[1] ÇAĞLAYAN, Ramazan; Spor Hukuku (Spor Hukuku Temel Metinler), Asil Yayın Dağıtım, Ankara 2007, s� 61�

[2] ÇAĞLAYAN, s� 61�[3] ÖZKURT, Emin; “Futbolda Sporcu Temsilciliği”, İstanbul Barosu Dergisi (Spor Hukuku

Özel Sayısı), İstanbul 2007, s� 77�[4] Bkz� İMAMOĞLU, Osman/KILCIGİL, Ertan/ŞAHİN Murat; “Türkiye’de Futbolcu

Temsilciliği ve Futbolcu İlişkisi”, Ankara Üniversitesi Spor Bilimleri Fakültesi Spormetre Dergisi, C�5, S�3, 2007, s� 130; ÖZDEMİR, Mehmet Serhan; “Türkiye Futbol Federasyonu ve Türkiye Basketbol Federasyonu’nda Sporcu Temsilciliği Düzenlemelerinin İncelenmesi”, Ankara Barosu Spor Hukuku Kurulu Av� İsmail İnan Armağanı, Ed: Tacar ÇAĞLAR, 2013, s� 559: “Sporcunun ve kulüplerin haklarını korumak ve yükümlülüklerini ifada ona yardımcı olmak, desteklemek açısından günümüzde hem spor kulüpleri hem oyuncular temsilcilere ihtiyaç duymaktadır�”

[5] Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı

Madde 28: Yürürlük TFF Yönetim Kurulu tarafından hazırlanarak 20�05�2015 tarih ve 60 sayılı Yönetim Kurulu toplantısında kabul edilen bu talimat bu talimat, TFF’nin resmi internet sitesi olan www�tff�org adresinde 09�06�2015 tarihinde ilan edilerek yürürlüğe girmiştir�

Madde 29: Yürürlükten Kaldırılan Hükümler işbu talimatın yürürlüğe girmesiyle, TFF Yönetim Kurulu’nun 09�06�2009 tarihli kararıyla kabul edilen ve 10�06�2009 tarihinde TFF’nin resmi internet sitesi olan www�tff�org adresinde ilan edilerek yürürlüğe giren Futbolcu Temsilcileri Talimatı yürürlükten kaldırılmıştır�



HA

KE

ML

İ

A. TANIMI

Futbolcular veya kulüpler profesyonel futbolcu sözleşmesi ve transfer işlem-lerini gerçekleştirmek için futbolcu menajerinin hizmetlerinden faydalanabil-mektedirler� Futbolcu temsilcisi, Futbolcu Temsilcileri Talimatı’nın[6] 2’nci maddesinin (f ) bendinde: “Futbolcu Temsilci Talimatı ile FIFA Futbolcu Tem-silcilerine İlişkin Düzenleme uyarınca elde edilen lisansla, bir ücret karşılığında, profesyonel futbolcu sözleşmesi için yapılacak olan müzakereleri yürütmek amacıyla bir futbolcu ya da kulübü veya bir transfer sözleşmesi müzakeresini yürütmek amacıyla iki kulübü bir araya getiren gerçek kişi” şeklinde tanımlanmaktaydı. Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı’nda[7] ise tanım biraz değiştirilmiştir. FMÇT’nin 2’nci maddesinin (e) bendinde “menajer” olarak değiştirilen futbolcu temsilcisi şu şekilde tanımlanmaktadır: “Belli bir ücret karşılığında veya ücretsiz olarak, profesyonel futbolcu sözleşmesi müzakeresi yürütmek amacıyla futbolcu veya kulüpleri temsil eden veya kulüpler arasında transfer müzakeresi yürütmek amacıyla kulüpleri temsil eden TFF’den lisans almış gerçek kişiler”dir� İki tanım arasındaki dikkat çeken önemli fark ücret noktasındadır� Yeni düzenlemeye göre menajer, ücretli olarak çalışabileceği gibi ücretsiz olarak da faaliyette bulunabilecektir�

Futbolcu temsilcisi sözleşmesinin tanımına bakıldığında ise, FTT’de, futbolcu temsilcilerinin kulüp, futbolcu, teknik sorumlu veya antrenörler ile imzalaya-cakları ve örneği Türkiye Futbol Federasyonu[8] tarafından hazırlanmış yazılı sözleşmeyi ifade eder şeklindeydi� FMÇT’de de benzer bir tanıma yer verilerek; “Menajerlik sözleşmesi, menajerlerin futbolcu veya kulüp ile imzalayacakları örneği TFF tarafından hazırlanmış yazılı sözleşmeyi ifade eder�” denilmektedir�

B. TARAFLARI

1. Menajer (Futbolcu Temsilcisi)

Futbolcu menajerliği sözleşmesinin bir tarafını menajer oluşturmaktadır� Menajerin tanımına bakıldığında, gerçek kişilerin menajerlik faaliyetinde bulu-nabileceği anlaşılmaktadır� Bununla birlikte FMÇT’nin 13’üncü maddesinin beşinci fıkrasına göre menajerlik faaliyetinin bir şirket olarak organize edilmesi de mümkündür� Ayrıca FMÇT’nin 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, FIFA, FIFA’ya bağlı konfederasyonlar, TFF, diğer ülke federasyonları, herhangi bir lig oluşumu vb� ile kulüpler veya bunların herhangi bir kurulunda fahri veya

[6] Bundan sonra FTT şeklinde ifade edilecektir�[7] Bundan sonra FMÇT şeklinde ifade edilecektir�[8] Bundan sonra TFF şeklinde ifade edilecektir�



HA

KE

ML

İ

ücretli olarak görevli bulunan kişiler ile faal futbolcu, teknik adam, antrenörler ve müsabaka görevlileri menajerlik faaliyetinde bulunamazlar� Bununla birlikte yine aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre de, aktif futbol hayatına devam eden futbolcu, teknik adam ve futbol faaliyeti içinde bulunan diğer kişilerin doğrudan ya da menajerlik faaliyetinde bulunan bir şirkete ortak olmak üzere dolaylı yoldan menajerlik faaliyetinde bulunmaları yasaktır[9]� Bu sayılan kişilerin menajerlik faaliyetinde bulunabilmeleri için aktif futbol hayatlarının bitmesi ve ilgili talimatta yer alan diğer şartları taşımaları gerekmektedir[10]� Bu sayılan yasakların ihlal edilmesi durumunda, ihlalde bulunan kişilere en az bir yıl hak mahrumiyeti cezası verilmekle birlikte; bu kişilerin aktif futbol hayatları sona ermiş olsa bile futbol menajerliği lisansını almalarına izin verilmeyecektir�

2. Futbolcu

Futbolcu menajerleri sözleşmesinin taraflarından biri futbolcudur� Profes-yonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 3’üncü maddesine profesyonel futbolcular; 4’üncü maddesinde ise amatör futbolcular tanımlan-maktadır� Talimatın 3’üncü maddesine göre profesyonel futbolcu, bir kulüple yazılı sözleşme yapmış ve kendisine futbol faaliyetleri kapsamında yaptığı harcamalardan daha fazla miktarda ödeme yapılan kişidir� Amatör futbolcu ise, talimatın 4’üncü maddesine göre, profesyonel futbolcu tanımı dışında kalan tüm futbolcuları kapsamaktadır� FTT’de ve FMÇT’de menajerlik söz-leşmesi bakımından profesyonel ya da amatör futbolcular arasında doğrudan bir ayrım yapılmamıştır� Ancak, FMÇT’nin menajer tanımında yer alan “…profesyonel futbolcu sözleşmesi…” ifadesinden, menajerlik sözleşmesi yapacak olan futbolcunun, profesyonel olması gerektiği sonucu çıkarılabilir� Ayrıca Pro-fesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “Amatör bir futbolcu, 15 yaşını doldurmuş olması kaydıyla, bu talimat hükümlerine uygun olarak profesyonel futbolcu statüsünü kazanabilir�” ifadesi ile FMÇT’nin 14’üncü maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan, “Menajerlerin 15 yaşını doldurmamış küçük futbolcular ile sözleşme imzalaması ve bunlar adına menajerlik faaliyetinde bulunmaları yasaktır�” düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, sadece profesyonel fut-bolcuların menajerlik sözleşmesi yapabileceği söylenebilecektir�

[9] Benzer düzenleme FTT’nin 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer almaktaydı�[10] Menajerlik faaliyetinde bulunmak isteyen kişilerin, FMÇT kapsamında menajerlik lisansına

sahip olmaları gerekmektedir�



HA

KE

ML

İ

3. Kulüp

Futbolcu menajerleri sözleşmesinin, futbolcu dışında bir diğer tarafı da kulüp olabilmektedir� Başka bir ifadeyle, futbolcu temsilcisi ile kulüp arasında da bu sözleşme yapılabilmektedir� Kulüp, Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın, “Tanımlar” başlığını taşıyan 2’nci maddesinde düzenlenmiştir� Buna göre, kulüp, futbol dalında faaliyeti bulunan mevzuata uygun olarak kurulmuş ve Türkiye Futbol Federasyonu tarafından tescil edilmiş dernek veya şirketlerdir� Tanımdan da anlaşıldığı üzere spor kulüpleri dernek olarak faaliyet gösterebilecekleri gibi profesyonel takımların bir şirkete devre-dilmesi de mümkün olmaktadır[11]�

Kulüp, tüzel kişidir� Tüzel kişiler, ortak bir amacın sürekli olarak gerçekleş-tirilmesi için bir araya gelen kişilerce oluşturulan mal ya da kişi toplulukları şeklinde tanımlanabilir[12]� Kulüp, bir tüzel kişi ve dernek veya şirket şeklinde faaliyet gösterebiliyor olmasına rağmen onun vakıf olarak kurulması mümkün değildir� Kanuni düzenlemeler, kulübün vakıf olarak faaliyet göstermesi imkânını tanımamaktadır[13]�

C. HUKUKÎ NİTELİĞİ

FMÇT’den önce menajerlik sözleşmesinin hukukî niteliği açısından farklı görüşler ileri sürülmekteydi ve bu görüşler içinde karma sözleşme görüşü ağır basmaktaydı[14]� Ancak menajerlik sözleşmesinin hukukî niteliğinin tam ola-rak belirlenememesi, ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümlenmesi noktasında da bazı sorunlara sebebiyet vermekteydi� Örneğin uyuşmazlığın çözümünde hangi kanun hükümlerine başvurulması gerektiği noktasında çeşitli sıkıntılar çıkmaktaydı� Bu ve buna benzer sorunları dikkate alan FMÇT’de, menajerlik

[11] DOĞU, Hakkı Mert; Teknik Direktörlük Sözleşmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2014, s� 18�

[12] BİNATLI, Yusuf Z�; Türk Medenî Hukuku, Sevinç Matbaası, Ankara 1967, s� 243; GENÇCAN, Ömer Uğur; 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu Yorumu, Yetkin Yayınları, Ankara 2015, s� 424; OĞUZMAN, Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe; Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), Filiz Kitabevi, İstanbul 2014, s� 246; ÖZSUNAY, Ergun; Medenî Hukukumuzda Tüzel Kişiler (Tüzel Kişilerin Genel Teorisi), İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1982, s� 3�

[13] ERTAŞ, Şeref/PETEK, Hasan; Spor Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s� 180; PETEK, Hasan; Profesyonel Futbolcu Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2002, s� 77� Ancak belirtmek gerekir ki, hem ERTAŞ hem de PETEK, spor kulüplerinin vakıf olarak da kurulmalarının ve faaliyette bulunmalarının mümkün olduğu görüşündedir�

[14] ÖZDEMİR, s� 560, SARIHAN, Banu Bilge; Menajerlik Sözleşmesi, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Konya 2002, s� 49�



HA

KE

ML

İ

sözleşmesinin hukukî niteliğinin belirlenmesi noktasında taraflara yükümlülük getirilmiştir� FMÇT’nin 13’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, futbolcu ve kulüpler şeffaflık açısından, menajerlik sözleşmesinde, menajerlerle girdikleri yasal ilişkinin hukukî yapısını, başka bir ifadeyle bu ilişkinin bir hizmet mi, danışmanlık mı, temsil mi, yoksa başka bir yasal ilişki mi olduğunu belirtmekle yükümlüdürler�

Görüldüğü gibi, ilgili maddede de belirtildiği üzere, sözleşmenin hukukî niteliği bakımından futbolcular, kulüpler ve tabii ki de menajerler için şeffaf-lığın sağlanması amacıyla bu düzenlemeye yer verilmiştir� FMÇT’nin ikinci ekinde (Ek-2) yer alan “Standart Futbol Menajerlik Sözleşmesi”nde de “Söz-leşmenin Kapsamı ve Hukuki Yapısı” başlığı altında, “Taraflar menajerlik faaliyeti kapsamında aşağıda belirtilen edimlerin gerçekleştirilmesi için işbu �� (hizmet, danışmanlık, temsil veya yasal ilişkinin nevi) sözleşmesini imzalamışlardır�” ibaresine yer verilmiştir� Tarafların, menajerlik sözleşmesinin hukukî niteliğini belirlemeleri, çıkan uyuşmazlıkların çözümü açısından da onlara büyük kolaylık sağlayacaktır� FMÇT ile getirilmiş olan bu yeni düzenleme son derece yerinde olmuştur�

D. ŞEKLİ VE SÜRESİ

İrade beyanlarını açıklamak amacıyla ihtiyaç duyulan ve kullanılan araca şekil denir[15]� Türk Borçlar Kanunu’nun 12’nci maddesine göre, sözleşmenin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmediği müddetçe, hiçbir şekle bağlı değildir� Başka bir ifadeyle, Türk hukuku açısından şekil serbestisi kural; şekil zorunlu-luğu ise istisna olmaktadır[16]�

Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinde düzenlenmiş olan şekil adi yazılı şekil olarak karşımıza çıkmaktadır[17]� Bununla birlikte aynı maddenin ikinci fıkrasında da belirtildiği gibi, kanunda öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şekli olmaktadır� Bu şekle uyulmadan kurulmuş sözleşmeler hüküm ifade etmeyecektir�

[15] EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s� 264; TUNÇOMAĞ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku (I� Cilt-Genel Hükümler), Sermet Matbaası, İstanbul 1976, s� 215; TUĞ, Adnan; Türk Özel Hukukunda Şekil, Mimoza Yayınları, Konya 1994, s� 3�

[16] ALTAŞ, Hüseyin; Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Giderilmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 1998, s� 48�

[17] EREN, s� 267; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlemler, Sözleşme (Birinci Cilt), Filiz Kitabevi, İstanbul 2014, s� 276; TUĞ, s� 52�



HA

KE

ML

İ

Menajerlik sözleşmesine bakıldığında, bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılması gerektiği söylenebilir� FTT’nin 15’inci maddesinin birinci fıkrasında bu duruma değinilerek, futbolcu temsilcisinin temsil ettiği futbolcu ya da kulüple yazılı bir sözleşme yapmak zorunda olduğu belirtilmekteydi� Aynı şekilde FMÇT’nin 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında da menajerlik sözleşmesinin, menajerlik faaliyetine başlanmadan önce yazılı bir şekilde yapılması gerektiği vurgulanmıştır�

Menajerlik sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması yeterlidir� Adi yazılı şekilde, yazılmış bir metin ve bu metnin imzalanması söz konusudur[18]� Bununla birlikte FTT’nin 15’inci maddesinin dördüncü fıkrasında temsilci sözleşme-sinde bulunması gereken unsurlar sayılmaktaydı� FTT’de temsilci sözleşmesi tarafların isimlerini, sözleşme tarihini, süresini, temsilcinin ücretini, ödeme koşullarını, futbolcu temsilcisinin edimlerini ve tarafların imzalarını barındır-mak zorundaydı� FMÇT’de ise bu unsurlara ek olarak menajerlik faaliyetinin kapsamı ve fesih hükümlerinin de sözleşmede yer alması gerektiği belirtilmiştir� Sayılan bu hususların sözleşme metninde yer alacak olması, sözleşmeyi adi yazılı şekilden nitelikli yazılı şekle çevirir mi sorusunu akla getirebilir� Ancak bu hususların sözleşme metninde yer alıyor olması, sözleşmeyi nitelikli yazılı şekle sokmayacaktır� Çünkü burada iradenin açıklanması bakımından bir nitelik aranmamaktadır� Ayrıca menajerlik faaliyeti bir şirket olarak organize ediliyorsa, bu şirketin bilgilerinin sözleşmede yer alması ve menajerin bu şirketi temsile yetkili olduğunu gösterir imza sirkülerinin sözleşmeye eklenmesi zorunludur�

FTT’nin 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında ergin olmayan futbolcula-rın, futbolcu temsilcisi ile sözleşme yapabilmesi durumuna değinilmişti� Ayırt etme gücüne sahip olmakla birlikte henüz ergin olmayan, başka bir ifadeyle sınırlı ehliyetsiz olan bir futbolcu ile futbolcu temsilcisinin yapacağı sözleşme, yasal temsilcinin bu sözleşmeyi imzalamasıyla geçerli olacaktı� Çünkü sınırlı ehliyetsizler kendilerini borç altına sokan işlemleri, ancak temsilcilerinin rızası ile yapabilmektedirler[19]� Ancak yasal temsilci sözleşme yapılırken bulunmasa bile, sonradan yapılan sözleşmeye icazet vererek de sözleşmenin geçerliliğini sağlayabilir� İcazet verilinceye kadar sınırlı ehliyetsizin yaptığı işlemler geçersiz olup; geçersizliğin türü tek taraflı bağlamazlık olacaktır[20]� FMÇT’nin 13’üncü

[18] ERDOĞAN, İhsan; “Hukuki Muamelelerde Şekle Aykırılığın Sonuçları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C�1, 1997, s� 125; TUĞ, s� 54 vd�

[19] HELVACI, Serap; Gerçek Kişiler, Legal Yayıncılık, İstanbul 2010, s� 73; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s� 88�

[20] AYAN, Mehmet/AYAN, Nurşen; Kişiler Hukuku, Mimoza Yayıncılık, Konya 2014, s� 53 vd�



HA

KE

ML

İ

maddesinin üçüncü fıkrasında da yasal temsilcinin izninin alınması noktasında benzer düzenlemeye yer verilmiştir�

FTT’nin 15’inci maddesinin beşinci fıkrasında, futbolcu temsilci sözleşmesi yapacak olan tarafların, TFF tarafından hazırlanan ve tavsiye edilen Standart Temsilci Sözleşmesi’nden yararlanabilecekleri belirtilmekteydi� Benzer düzen-leme FMÇT’nin 13’üncü maddesinin altıncı maddesinde yer almaktadır� Taraflar dilerse bu sözleşme örneğinden faydalanabilirler� Ancak bu durum bir zorunluluk oluşturmamaktadır� Başka bir ifadeyle taraflar, sözleşmede bulunması gereken hususlara dikkat etmek kaydıyla kendi iradeleriyle bir sözleşme oluşturabilir�

FTT’ye göre futbolcu temsilciliği sözleşmesi asgari üç nüsha olarak düzenlen-mekte ve bütün nüshalar hem temsilci hem de futbolcu ya da kulüp yetkilileri tarafından imzalanmakta; bu üç nüshadan, birer nüsha taraflarda kalmaktaydı� Geriye kalan nüshalar ise, sözleşmenin imzalanmasından itibaren en geç 30 (otuz) gün içinde tescil edilmesi için TFF’ye gönderilmekteydi� Ayrıca ilgili fıkrada yabancı kulüp ya da futbolcu ile yapılan sözleşmenin ise dört nüsha olarak düzenlenmesi ve dördüncü nüshanın da sözleşme yapılan kulüp ya da futbol-cunun tescilli olduğu ulusal federasyona sunulması gerektiği belirtilmekteydi� FMÇT’de ise bu husus hakkında yeni bir takım düzenlemeler öngörülmüştür� FMÇT’nin 13’üncü maddesinin yedinci fıkrasına göre, sözleşmenin asgari iki nüsha olarak düzenlenmesi ve tümünün taraflarca imzalanması gerekmektedir� Bununla birlikte birer nüsha taraflarda kalmak üzere sözleşmenin imzalanmasın-dan itibaren en geç 7 (yedi) gün içinde tescil için TFF’ye sunulması zorunludur� Görüldüğü gibi hem sözleşme nüshasının asgari sayısı bakımından bir değişiklik yapılmış hem de imzalanan sözleşmenin TFF’ye tescili için sunulmasında, süre 30 günden 7 güne indirilmiştir�

Futbolcu temsilciliği sözleşmesinin süresi konusunda, FTT’nin 15’inci maddesinin üçüncü fıkrasında bir düzenleme mevcuttu� İlgili düzenlemeye göre, sözleşme en fazla iki yıllık bir süre için yapılabiliyordu� Ayrıca tarafların yazılı anlaşmaları neticesinde en fazla iki yıllık bir süre için uzatılması da müm-kündü� Görüldüğü gibi hem sözleşmenin süresi hem de tarafların anlaşması neticesinde sözleşmenin uzama süresi asgari olarak belirlenmişti� Bununla birlikte sözleşmenin süresinin bitiminde kendiliğinden uzayacağına dair söz-leşmeye koyulan hüküm geçersiz olacaktı� Taraflar sözleşme ilişkilerini devam ettirmek istiyorlarsa, süresi yine iki yılı geçmeyen yeni bir sözleşme yapmaları gerekmekteydi� Örneğin taraflar yapmış oldukları sözleşmede süreyi bir yıl olarak tayin ettiklerinde, bir yıllık sürenin bitiminden sonra sözleşme kendiliğinden uzamayacak; sözleşme ilişkisini devam ettirmek isterlerse yeni bir sözleşme yapmaları gerekiyordu� FMÇT’nin 13’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında



HA

KE

ML

İ

benzer bir düzenlemeye yer verilmekle birlikte; FTT’deki düzenlemeden farklı olarak “…bununla birlikte sürenin sonunda tarafların yazılı mutabakatı ile en fazla iki senelik bir süre için daha uzayabilir�” ibaresine yer verilmemiştir�

E. ÜCRET

Misalli Büyük Türkçe Sözlükte ücret, “bir hizmet ve emek karşılığında ödenen para veya mal” şeklinde tanımlanmaktadır[21]� Bu tanımın yanı sıra farklı alanlara ilişkin ücret tanımları da vardır[22]�

FTT’nde futbolcu temsilcisinin mutlaka bir ücrete hak kazanacağı düzen-lenmekteydi� Ancak FMÇT’nde bu durum ortadan kaldırılmıştır� Başka bir ifadeyle menajer belli bir ücret alabileceği gibi; menajerlik faaliyetini ücretsiz olarak da yapabilecektir� Genel itibariyle böyle bir faaliyetin ücretsiz olarak yapılması pek mümkün görünmese de; örneğin futbolcunun yakını (babası, kardeşi vb�) bu menajerlik faaliyetinin ücretsiz şekilde yerine getirecektir�

Futbolcu menajerliği sözleşmesini akdeden futbolcu menajeri ile futbolcu ya da kulübün, bu yapılan sözleşmeyle birlikte menajere ücret ödenmesi konu-sunda anlaşmaları halinde, futbolcu menajerine ödenecek olan ücretin tutarının ve ödeme koşullarının belirlenmesi zorunludur� Bu durum, FTT’nin “Ücret” başlığını taşıyan 17’nci maddesinin birinci fıkrasında açıkça belirtilmekteydi� FMÇT’nin 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında da aynı düzenleme yer almak-tadır� FFT’deki düzenlemeye ek olarak FMÇT’de, tarafların menajerlik ücretini FIFA’nın tavsiye niteliğindeki düzenlemesini esas alarak belirleyebilecekleri belirtilmektedir� FIFA’nın ücret konusunda tavsiye niteliğindeki düzenlemesi Aracılar ile Çalışmaya İlişkin Talimat’tır[23]�

Futbolcu adına hareket eden menajerin ücreti taraflar arasında serbestçe belirlenecekse; bu belirleme FMÇT’nin 14’üncü maddesinin ikinci fıkrası dikkate alınarak gerçekleştirilecektir� Buna göre, futbolcu adına hareket eden menajerin ücreti, futbolcunun yıllık taban brüt geliri üzerinden hesap edilecek-tir� Brüt gelir, kesintisiz gelir şeklinde ifade edilmekte ve futbolcu menajerinin ücreti, futbolcunun yıllık taban ve kesintisiz geliri üzerinden hesaplanmaktadır� Ayrıca bu yıllık taban brüt gelir hesaplanırken, diğer kazandırmalar, başarı

[21] AYVERDİ, İlhan; Misalli Büyük Türkçe Sözlük, Bilnet Matbaası, İstanbul 2011, s� 1294�[22] Farklı alanlardaki ücret tanımları için bkz� ÇOPUROĞLU, Çağlar; Ücret ve Korunması,

Turhan Kitabevi, Ankara 2013, s� 9 vd�[23] Bkz� FMÇT Madde 14/1: “…Taraflar menajerlik ücretini; FIFA’nın tavsiye niteliğindeki

düzenlemesini (Aracılarla Çalışma Talimatı)’nı esas alarak belirleyebilecekleri gibi serbestçe de belirleyebilirler�”



HA

KE

ML

İ

primleri veya bonuslar ya da imtiyaz gibi garanti edilmemiş menfaatler göz önünde tutulmayacaktır�

FTT’nin 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasında temsilci ücretinin ne şekilde ödenmesi gerektiği hususları ayrıntılı bir şekilde düzenlemekteydi� Buna göre menajerin ücreti toplu olarak defaten ödenebileceği gibi taksitler halinde de ödemenin gerçekleştirilmesi söz konusuydu� Başka bir ifadeyle, temsilci ücretinin profesyonel futbolcu sözleşmesinin başlangıcında defaten mi yoksa profesyonel futbolcu sözleşmesinin her bir sözleşme yılının sonunda taksitler halinde mi ödeneceği hususu menajer sözleşmesinde açıkça belirtilmeliydi� Şayet taraflar böyle bir belirleme yapmamışlarsa, ücretin defaten ödenmesi esastı�

Görüldüğü gibi FTT’de profesyonel futbolcu ile menajer arasında bir söz-leşme imzalandığında, ücretin ödenmesi açısından iki farklı seçenek öngörül-mekteydi� Taraflar ücretin, profesyonel futbolcu sözleşmesinin başlangıcında toplu olarak defaten ödenmesini kararlaştırabilecekleri gibi; profesyonel futbolcu sözleşmesinin her bir sözleşme yılının sonunda taksitler halinde ödenmesini de belirleyebiliyorlardı� Eğer taraflar ücretin profesyonel futbolcu sözleşmesinin başlangıcında defaten ödenmesine karar vermişlerse ve futbolcunun profesyonel futbolcu sözleşmesinin süresi, futbolcu temsilciliği sözleşmesinin süresinden daha uzun ise futbolcu temsilcisi, temsilci sözleşmesinin sona ermesinden sonra da yıllık ödemelerin ifasını talep etme hakkına sahipti� Futbolcu temsilcisinin talep hakkı, profesyonel futbolcu sözleşmesinin sona ermesine kadar ya da futbolcunun, kendi temsilcisinin katılımı olmaksızın yeni bir profesyonel fut-bolcu sözleşmesi imzalamasına kadar devam edecekti� Örneğin[24] profesyonel futbolcu, temsilci ile bir yıllık; transfer olduğu kulüp ile üç yıllık sözleşme imzalamış olsun� Eğer temsilci ücretinin bir defada ödenmesine karar verilme-mişse; temsilci, sözleşmesinin sona ermesinden sonra da ücretini talep hakkına sahipti� Bu, profesyonel futbolcu sözleşmesinin sona ermesi ya da futbolcunun bu temsilci olmadan yeni bir profesyonel futbolcu sözleşmesi imzalamasına kadar devam edecekti� Örneğe dönecek olunursa bu süre, profesyonel futbolcu sözleşmesinin sonu olan 3 yıllık süre olacaktı� FMÇT’de ise ücretin ödenmesine ilişkin ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiştir�

Futbolcu temsilcisi, daha önce de belirtildiği gibi, bir kulüple de sözleşme imzalayabilir� FTT’nin 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasında kulüp ile söz-leşme imzalayan futbolcu temsilcisinin ücretinin ne şekilde ödeneceği hususu üzerinde durulmuştu� İlgili düzenlemeye göre, bir kulüp ile sözleşme imzalamış olan futbolcu temsilcisinin ücreti, eğer taraflar arasında aksine bir anlaşma yoksa,

[24] DOĞU, s� 37-38�



HA

KE

ML

İ

kulüp tarafından defaten ödenmeliydi� Taraflar aksini öngörerek, ücretin taksitle ödenmesini de kararlaştırabilirlerdi� FMÇT’nin 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ise ücretin bir seferde defaten ödenebileceği belirtilmiş ve FTT’den farklı olarak ücretin taksitle ödenebileceği hususu da açıkça düzenlenmiştir�

FTT’nin 17’nci maddesinin son fıkrasında ise ödenecek ücret tutarı üze-rinde futbolcu ile temsilci anlaşamamışsa veya tarafların kararlaştırdıkları ücret, sözleşmeden anlaşılamıyorsa, futbolcu temsilcisi, kendi katılımı ile imzalanmış olan sözleşmeden, futbolcunun, Talimatın 17’nci maddesinin ikinci fıkrasındaki usuller çerçevesinde hesaplanan yıllık brüt gelirinin %3’ü tutarında bir ücreti talep edebileceği düzenlenmişti� FMÇT’de ise buna ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır� Ancak FIFA’nın tavsiye niteliğindeki Aracılar ile Çalışmaya İlişkin Talimatı’nda, FTT’dekine benzer bir düzenleme yer almaktadır[25]�

Ücret açısından FMÇT’de, FTT’den farklı bazı düzenlemelere yer verilmiştir� FMÇT’nin 14’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında kulüpler açısından bir yenilik söz konusudur� Buna göre, kulüpler, futbolcuların transferleri ile bağlan-tılı olarak başka bir kulübe yapmaları gereken transfer tazminatı, yetiştirme taz-minatı ya da dayanışma fonu katkı payları gibi ödemeleri menajerlere yapmamak ve bu gibi ödemelerin menajerlere yapılmamasını sağlamakla yükümlüdürler� Görüldüğü gibi tazminatlar açısından kulüplere yükümlülükler getirilmiştir� İlgili maddede sayılan tazminatlar, örnek niteliğinde olup; maddede belirtilen bu yasak da bu örneklerle sınırlı değildir� Başka bir ifadeyle bu yasak, bir fut-bolcunun gelecekteki transfer değerinde veya herhangi bir transfer tazminatında hiçbir pay ya da çıkara sahip olmayacağını da bünyesinde barındırmaktadır� Bu hakların menajerlere devredilmesi söz konusu değildir�

Ücret açısından bir diğer yeni düzenleme ise FMÇT’nin 14’üncü madde-sinin beşinci fıkrasında yer almaktadır� Buna göre menajerlere yapılacak olan ödemeler doğrudan ve sadece temsil ettiği futbolcu ya da kulüp tarafından gerçekleştirilecektir� Menajerin temsil etmediği taraftan ücret alması da bu düzenleme ile birlikte yasaklanmaktadır[26]� Örneğin, bir futbolcu menajeri, bu futbolcu ile kulübün anlaşması ve transfer işlemleri için menajerlik faaliyetinde

[25] OKUYUCU, Deniz/SEVDİMBAŞ, Ercan; “Aracılar ile Çalışmaya İlişkin Talimat’ın Getirdiği Düzenlemelere Genel Bir Bakış”, http://sohukuk�com/yazi�php?id=21, Erişim Tarihi: 08�07�2015�

[26] FTT’de böyle bir düzenleme olmamasına rağmen, TFF Tahkim Kurulu Kararları’nda bu uygulamaya yer verilmekteydi� Örneğin Tahkim Kurulu’nun 28�05�2009 tarihinde vermiş olduğu bir kararında, “…Uyuşmazlık konusu olaya gelince, temsilcilik sözleşmesi futbolcu ile temsilci arasında yapılmıştır� Temsilci, bu sözleşmeden doğan alacak hakkını, sözleşmenin nisbiliği prensibi uyarınca, sözleşmenin tarafı olan futbolcuya karşı ileri sürebilme yetkisine sahiptir�” demiştir� Kararda, FTT’de konu ile ilgili bir düzenleme olmadığından dolayı



HA

KE

ML

İ

bulunmuşsa, (futbolcunun, o kulübe transferi gerçekleşmişse) burada menajer sadece futbolcudan ücret alacaktır� Kulüpten herhangi bir ücret alması ya da bunu talep etmesi söz konusu değildir� Ancak bu durumun uygulama açısından işlerliği tartışılabilir� Şöyle ki, menajer, transferini gerçekleştireceği oyuncu için kulüpten bir miktar para talep edebilecektir ve bunu engellemek pek mümkün gözükmemektedir�

Bununla birlikte, menajer bir futbolcuyu temsil ediyor ve temsile konu olan husus tamamlanmışsa futbolcu kendi adına menajere ödeme yapılması için kulübe yazılı bir izin verebilir� Söz konusu durumda borcun nakline iliş-kin hükümlerin uygulanması yerinde olacaktır� Gerçekten de, TFF Tahkim Kurulu’nun 10�06�2009 tarihinde vermiş olduğu kararında, “…Dosyadan kulübü, temsilciye karşı borçlu duruma sokacak bir borcun nakli sözleşmesi yapılmadığı anlaşılmaktadır� Bu durum karşısında temsilcinin kulübe karşı ileri sürebileceği bir talep hakkı bulunmamaktadır� Temsilci, temsilcilik söz-leşmesinden doğan ücret talebini münhasıran futbolcuya yöneltebilir� Şu halde Uyuşmazlık Çözüm Kurulunca temsilci tarafından kulübe karşı açılan davanın pasif husumet yönünden reddine karar verilmesinde usul ve esasa aykırı bir durum bulunmamaktadır�” diyerek borcun nakli sözleşmesi olmadan kulübün, menajere ödeme yapmasını uygun bulmamıştır[27]�

Futbolcu adına gerçekleştirilen bu ödeme, menajer ile futbolcu arasında imzalanmış olan sözleşmeye uygun şekilde yapılmalıdır� Burada da önemli olan husus, futbolcu tarafından verilecek olan iznin yazılı şekilde olmasıdır� Başka bir ifadeyle futbolcu tarafından kulübe menajere ödeme yapılması için sözlü bir şekilde verilen izin geçerli olmaz�

FMÇT’nin 14’üncü maddesinin altıncı fıkrasında ise menajere ödenen ücretten, ödeme alamayacak olan kişilerin kimler olduğu hususunda bir düzen-lemeye yer verilmiştir� FIFA, FIFA’ya bağlı konfederasyonlar, TFF, herhangi bir lig oluşumu ve benzerleri ile kulüple veya bunların herhangi bir kurulunda fahri ya da ücretli olarak görev alan kişiler ile faal futbolcu, teknik adam, antrenörler ve müsabaka görevlilerinin, menajere ödenen ücretin tamamından ya da bir kısmından ödeme almaları yasaklanmıştır� Eğer böyle bir ödeme alınmışsa, ödeme alan kişi ya da kişiler hakkında disiplin işlemi yapılır�

sözleşmelerin nisbiliği ilkesi dikkate alınarak uyuşmazlık çözümlenmiştir� Kararın tamamı için bkz� ÖZDEMİR, s� 622 vd� (TFF Tahkim Kurulu, E:2009/289-K:2009/335)

[27] TFF Tahkim Kurulu, E:2009/180-K:2009/360� Kararın tamamı için bkz� ÖZDEMİR, s� 629 vd�



HA

KE

ML

İ

Ücret noktasında bir diğer düzenleme ise, yaşı küçük futbolcular için geti-rilmiştir� Yukarıda da belirtildiği gibi yaşı küçük futbolcuların menajerleri ile yaptıkları sözleşmenin geçerliliği, futbolcunun yasal temsilcisinin iznine bağlıdır� FMÇT’nin 14’üncü maddesinin yedinci fıkrasına göre 15 yaşını dol-durmamış küçük futbolcular ile menajerlerin sözleşme imzalaması ve bunlar adına menajerlik faaliyetinde bulunmaları yasaktır� Her ne kadar FMÇT’nin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlığını taşıyan 2’nci maddesinin (h) bendinde, yaşı küçük futbolcu olarak “18 yaşını doldurmamış futbolcuları ifade eder” düzenlemesi yer alsa da, aynı talimatın 13’üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile 14’üncü maddesinin yedinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde; 15 yaşını doldurmuş ancak 18 yaşını henüz doldurmamış futbolcuların, menajerlik sözleşmesi yapılabilecek yaşı küçük futbolcu olarak nitelendirilmesi gerek-mektedir� Menajerlik sözleşmesi yapılabilecek yaşı küçük futbolcuların yasal temsilcilerinin izniyle birlikte menajerlik sözleşmesi imzalaması mümkündür� Ayrıca yine aynı maddede belirtildiği gibi menajerlik sözleşmesi yapılabilecek yaşı küçük olan futbolcuların transfer işlemleri ile ilgili olarak bir menajerin hizmetinden yararlanmaları, bu hizmetten dolayı menajerin ödeme almasını sağlamaz� Menajerlerin bu hizmet karşılığında ücret almaları yasaklanmıştır�

14’üncü maddenin sekizinci fıkrasında da menajere, TFF’de tescile ettiri-len sözleşmede belirtilen ücretten fazla bir ödeme yapılması durumunda hem menajere hem de ödemede bulunan tarafa, talimatta belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla, fazla yapılan ödeme kadar para cezası verileceği belirtilmiştir� Bu düzenleme bakımından akla gelebilecek olan soru, fazla miktarın paylaştı-rılıp paylaştırılmayacağı hususudur� İlgili fıkrada geçen, “menajere ve ödeme bulunan tarafa” ifadesinden (“ve” bağlacı dikkate alındığında), bu miktarın paylaştırılacağı sonucuna varılabilir� Para cezasının miktarı, talimatta belirlenen minimum tutardan az olamaz� İlgili para cezaları, FMÇT’nin 21 vd� madde-lerinde düzenlenmektedir�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

Futbolcu Temsilcileri Talimatı, Haziran 2015’de “Futbol Menajerleri ile Çalışma Talimatı” adı altında yeni bir düzenlemeye kavuşmuştur� Bu türlü bir revizyona gidilmesindeki etkenlerin başında, basında da yer aldığı gibi, bazı menajer ve kulüp yöneticilerinin birlikte hareket ederek, kulüpleri maddi açıdan sıkıntıya sokmuş olmaları gelmektedir� Bu ve buna benzer nedenlerden dolayı da bazı değişiklikler yapılmıştır�

Talimatta değişikliklerin yanında, birçok yeni düzenlemeye de yer verilmiştir� Bunlardan en önemlisi ve dikkat çekeni, artık menajerlik faaliyetinin ücretsiz bir şekilde yapılabileceğidir� Her ne kadar menajerlik faaliyetin ücretsiz olarak yapılabileceği düzenlenmiş olsa da; bu durumun daha ziyade menajer ile futbolcu arasındaki yakınlık ilişkisinden ileri gelebileceği söylenebilir� Başka bir ifadeyle, menajer ile futbolcu arasında akrabalık ilişkisinin olması halinde, bu durumla karşılaşılabilinir� Futbolcu menajerliği noktasına bir diğer yeni düzenleme, menajerin sadece temsil ettiği futbolcu ya da kulüpten ücret alabilecek olmasıdır� Menajerin temsil etmediği taraftan ücret talep etmesi ve alması yasaklanmıştır� Ancak bu durumun da uygulamada takip edilmesi zordur�

Futbolcu menajerliği sözleşmesi ile ilgili olarak bir diğer önemli yenilik ise, bu sözleşmenin hukukî niteliği konusundadır� FTT zamanında, sözleşmenin hukukî niteliği noktasında sorunlar ortaya çıkmakta ve hâkim görüşe göre bu sözleşme, karma tipli bir sözleşme olarak değerlendirilmekteydi� Futbolcu Menajeri ile Çalışma Talimatı’yla birlikte artık sözleşmenin hukukî niteliği konusundaki tartışmalar sona ermiştir� Şöyle ki; bundan böyle futbolcu ve kulüpler şeffaflığın sağlanması için menajerlik sözleşmesinde, menajer ile gir-dikleri ilişkinin hukukî yapısını belirtmekle yükümlüdürler� Başka bir ifadeyle yapılan sözleşmenin bir hizmet mi, danışmanlık mı, temsil mi yoksa başka bir hukukî ilişki mi olduğunun taraflarca belirtilmesi gerekmektedir� Yapılan bu değişiklik ile birlikte, menajer ile futbolcu ya da kulüp arasında bir uyuşmazlık çıktığında; bu uyuşmazlığın hangi hukukî yapı dikkate alınarak çözümleneceğini sorunu ortadan kalkmıştır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

ALTAŞ, Hüseyin; Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara 1998�

AYAN, Mehmet/AYAN, Nurşen; Kişiler Hukuku, B� 6, Konya 2014�

AYVERDİ, İlhan; Misalli Büyük Türkçe Sözlük, B� 2, İstanbul 2011�

BİNATLI, Yusuf Z�; Türk Medeni Hukuku, B� 2, Ankara 1967�

ÇAĞLAYAN, Ramazan; Spor Hukuku (Spor Hukuku Temel Metinler), Ankara 2007�

ÇOPUROĞLU, Çağlar; Ücret ve Korunması, Ankara 2013�

DOĞU, Hakkı Mert; Teknik Direktörlük Sözleşmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2014�

ERDOĞAN, İhsan; “Hukuki Muamelelerde Şekle Aykırılığın Sonuçları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1997, C� 1, S� 1, s� 123-133�

EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B� 16, Ankara 2014�

ERTAŞ, Şeref/PETEK, Hasan; Spor Hukuku, B� 2, Ankara 2011�

GENÇCAN, Ömer Uğur; 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu Yorumu, Ankara 2015�

HELVACI, Serap; Gerçek Kişiler, B� 3, İstanbul 2010�

İMAOĞLU, Osman/KILCIGİL, Ertan/ŞAHİN, Murat; “Türkiye’de Futbolcu Temsilciliği ve Futbolcu İlişkisi”, Ankara Üniversitesi Spor Bilimleri Fakültesi Spormetre Dergisi, 2007, C� 5, S� 3, s� 129-133�

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlemler, Sözleşme (Birinci Cilt), B� 6, İstanbul 2014�

OKUYUCU, Deniz/SEVDİMBAŞ, Ercan; “Aracılar ile Çalışmaya İlişkin Talimat’ın Getirdiği Düzenlemelere Genel Bir Bakış”, http://sohukuk�com/yazi�php?id=21, Erişim Tarihi: 08�07�2015�

OĞUZMAN, Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe; Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), B� 14, İstanbul 2014�

ÖZDEMİR, Mehmet Serhan; “Türkiye Futbol Federasyonu ve Türkiye Basketbol Federasyonu’nda Sporcu Temsilciliği Düzenlemelerinin İncelenmesi”, Ankara Barosu Spor Hukuku Kurulu Av� İsmail İnan Armağanı, 2013, Ed: Tacar ÇAĞLAR, s� 559- 659�



HA

KE

ML

İ

ÖZKURT, Emin; “Futbolda Sporcu Temsilciliği”, İstanbul Barosu Dergisi (Spor Hukuku Özel Sayısı), 2007, s� 77-91�

ÖZSUNAY, Ergun; Medenî Hukukumuzda Tüzel Kişiler (Tüzel Kişilerin Genel Teorisi, Dernekler, Vakıflar), B� 5, İstanbul 1982�

PETEK, Hasan; Profesyonel Futbolcu Sözleşmesi, Ankara 2002�

SARIHAN, Banu Bilge; Menajerlik Sözleşmesi, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2002�

TUĞ, Adnan; Türk Özel Hukukunda Şekil, B� 2, Konya 1994�

TUNÇOMAĞ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku (I� Cilt-Genel Hükümler), B� 6, İstanbul 1976�

HAKEMLİ


Tabanında indekslenmektedir.** Harita Yüksek Mühendisi Karadeniz Teknik Üniversitesi, Harita Mühendisliği

Bölümü, Kamu Ölçmeleri ABD, Trabzon.*** Harita Yüksek Mühendisi, Karadeniz Teknik Üniversitesi, Mühendislik Fakültesi,

Harita Mühendisliği Bölümü, Trabzon.**** Harita Yüksek Mühendisi, Karadeniz Teknik Üniversitesi, Mühendislik Fakültesi,

Harita Mühendisliği Bölümü, Trabzon.

3B Kadastro Nesnesi: Hava Hakkı ve Kat

Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi*

Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU** Prof. Dr. Osman DEMİR***

Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ****

Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR, Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Ülkemizde yatay ve dikey kat mülkiyeti tesisi, son yıllarda yükselen konut ve işyeri sayısıyla orantılı bir şekilde artmaktadır� Buna imkân tanıyan 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu Resmi Gazetede 1965’de yayımlanmış olup 1966’dan beri uygulamadadır� Ülkemizdeki konutlaşma oranının ne denli ivme gösterdiği gerek nüfus gerek inşaat sektörünün malî gücü, kentsel alanları artması ve gerekse de ülkemizin yükselen büyüme hızı hem açıklamakta ve hem de desteklemek-tedir� Cumhuriyetimizin 1923 yılında kurulması, 4 Ekim 1926’da Medenî Kanunumuzun yürürlüğe konulması göz önüne alınırsa, 1926 ile 1966 yılları arasındaki kat mülkiyeti veya kat irtifakına konu işlemlerin nasıl yürütüldüğü düşünülmelidir� Zira Osmanlı dönemi ve Cumhuriyetin ilk dönemleri göz önüne alındığında; toprakların fazla, nüfusun az olması, insanların nispeten müstakil yapılarda veya bahçeli evlerinde oturmaları, kat mülkiyeti konusunu zorunlu kılmamış olabilir� 1966 yılına kadar, sadece yoğun ticarî faaliyetin olduğu, yani arazi ve yapılaşma maliyetlerinin yüksek olduğu belli alanlarda kat mülkiyeti ihtiyaç olabilir miydi? Bunun cevaplanması için Osmanlı Dönemi eserlerinden Trabzon Çarşı Mahallesinde bulunan ve Gönhan olarak bilinen taşınmaz örneği üzerinden kat hakkı (hava hakkı, oda mülkiyeti) ve bu hakkın kat mülkiyetine dönüştürülmesi süreci bu çalışmada birlikte incelenecektir� Netice olarak; kat hakkı, hava hakkı veya oda mülkiyeti olarak bilinen ve irtifak hakkı şeklinde tesis edilen bir aynî hakkın, kat mülkiyeti kapsamında değerlendirilmesi yasal ve teknik olarak yapılacaktır� Çalışmanın en önemli sonuçlarından biri, kat mülkiyetine geçişte arsa payı ve bağımsız bölümlerin değerlemesi olarak göze çarpmaktadır� Yasal anlamda yapılması gereken, tüm bağımsız bölümlerin değerleri ile orantılı olacak şekilde arsa paylarının verilmesidir� Bu durum gerek kültür varlığı olarak tescilli bu tip yapılarda gerekse yeni inşa olunacak yapılarda aynen geçerlidir�

Anahtar Kelimeler: Hava hakkı, oda mülkiyeti, kat mülkiyeti, arsa payı, 3B kadastro, tescil�

3B Kadastro Nesnesi: Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi


HA

KE

ML

İ

3D CADASTRE OBJECT: ANALYZING OF THE DEVELOPMENT PROCESS FOR

AERIAL RIGHTS RELATED STRUCTURES AND CONDOMINIUM

ABSTRACT

Horizontal and vertical condominium in Turkey has been increased in recent years in harmony with the growth of construction sector via Property Owner-ship Law numbered 634 published in the Official Gazette in 1965 come into forced since 1966� Population growth rate, economic growth rate and growth of urban areas make possible to get growth of construction across� Consider-ing the proclaim of Turkish Republic in 1923 and first Civil Law in Turkey numbered 743 in 4 October 1926, it should be considered the how the conduct of affairs of condominium subjects� Because it could be thought more land, less population to whom lived in extremely houses with garden, independent house or structure in taking into account Ottoman’s time and the beginning of Turkish Republic, condominium might not require to ownership transforma-tion� Could condominium be needed until 1966 in areas where there was only intense commercial activity, high acquisition and construction cost? Thanks to Gönhan constructed in Ottoman time located in Trabzon Province Center in Çarşı District, transformation process from aerial right into condominium process will be examined to be answered to this question with this study� As a result; a real right known as the aerial right, which was established in the form of an easement, will be evaluated within the context of condominium with regards to legal and technical perspective� One of the most important results of the study is that land shares allocated to independent units with together performing the land valuation for all independent units in the transformation process of property ownership type� The first thing to legally be done have to been allocated land shares with the harmony of market value for all independent units both modern structure and cultural assets�

Keywords: Aerial right, condominium, land share, 3D cadastre, registration�



HA

KE

ML

İ

Giriş

Osmanlı Devletinden Türkiye Cumhuriyetine geçişten sonra, taşınmaz rejimi ve buna bağlı olan yasal mevzuatta da birtakım önemli değişiklikler olmuştur� Bu makalede, Osmanlı Devletindeki, toprak mülkiyeti yapısı, kat hakkı, hava hakkı ve oda mülkiyeti ile ilişkili olacak yönleri açısından ele alınacaktır�

Ülkemizde Cumhuriyet’in ilanından sonra 1927 yılında yapılan ilk nüfus sayımındaki nüfus 14 milyon olarak tespit edilmiştir[1]� 2013 yılı sonu itibarı ile nüfusumuzun 77 milyona (76 667 864) yaklaştığı görülmektedir� 1927 yılında 14 milyonluk nüfusun %76’sı köylerde yaşamaktayken, 2013 yılı itibarı ile nüfusun %22’si köylerde yaşamaktadır [2]� Anlaşılacağı üzere ülkemizin kuru-luşundan bu yana artan nüfusa paralel olarak kırsalda yaşayan nüfusun azaldığı kent nüfusunun sürekli arttığı görülmektedir� Bu da insanların sınırlı sayıdaki kentsel arazide bir arada yaşama gereksinimini ortaya çıkartmıştır� Bu bir arada yaşama olayı; gerek bir binada veya yapıdaki, aynı veya farklı katlardaki müs-takil bölümlerde (dikey veya düşey kat mülkiyeti; şekil 1), gerekse aynı parsel üzerinde farklı yapılardaki bölümlerde (yatay kat mülkiyeti) ortaya çıkmıştır[3]�

[1] Tamer A� ve Çavlin Bozbeyoğlu A� 2004� 1927 Nüfus Sayımının Türkiye’de Ulus Devlet İnşasındaki Yeri: Basında Yansımalar, Nüfusbilim Dergisi\Turkish Journal of Population Studies, 26, 73-88�

[2] URL-1, 2014� http://www�tuik�gov�tr/HbGetirHTML�do?id=15974� 30�10�2014[3] URL-2, 2014, http://www�hkmo�org�tr/resimler/ekler/K6TH_c8dba7d0df1c4a7_ek�pdf,

Köprülü B� Taşınmaz Mülkiyetinin Yatay ve Düşey Sınırlandırılmasına İlişkin Başlıca Hukukî Sorunlar



HA

KE

ML

İ

Şekil 1� Yatay ve dikey(düşey) kat mülkiyeti kavramlarının somutlaştırılması

Medeni Kanun 1926 yılında yürürlüğe girmiş olmasına karşın 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu 1965 yılında yayımlanmış ve 1966 yılında yürürlüğe girmiştir[4]� Burada akla gelen soru 1926-1966 yılları arasında kat mülkiyeti kapsamındaki yapıların durumunun ne olduğu, bunların 634 sayılı Kanun kapsamında dönüşümünün ne şekilde yapıldığıdır�

Ülkemizdeki mevcut tarihî yapıların büyük çoğunluğu Osmanlı Döneminde inşa edilmiş eserler olup, bunlar onarım projeleri ile yaşatılarak günümüze kadar yaşatılmışlardır[5]� Bu tip eserler gerek ülkemiz gerekse diğer ülkelerin insanları ve insanlık açısından son derece önem arz etmektedirler� Buna ilişkin olarak gerek uluslararası gerekse ulusal bir takım yasal düzenlemeler yapılmıştır� Böylece bu tip eserlerin korunması ve gelecek nesillere aktarılması adına birtakım ilkeler ve yöntemler belirlenmiştir�

[4] RG, 02�07�1965, S:12038�[5] Tanaç Zeren, M�, 2012� Understanding and Re-Using The Cultural Heritage Buildings,

Structural Analysis of Historical Constructions, 1, 3, 2800-2808�



HA

KE

ML

İ

UNESCO 1972 yılında Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme’yi yürürlüğe koymuştur”[6]� Ülkemiz bu sözleşmeyi 1982 yılında tanımış ve 1983 yılında uygulamaya koymuştur� Bunun yanında, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Kanunu da 1983 yılında yürürlüğe girmiştir[7],[8],[9]�

Bu tip kültür varlıkları arasında yer alan hanlar, özellikle Osmanlı döneminde ticaret, inanç, İslamî kent kültürü oluşturulmasında şehirlerin gelişimine ve büyümesine yön vermiştir [10]� Bu zamana kadar bu tip kültür varlıkları çeşitli bilimsel araştırmalara çok farklı yönleri ile konu edilmiş olsa dahi, bu çalışmada ele alınan konu itibari ile detaylı olarak hazırlanan çalışma sayısı oldukça sınırlı-dır� Bu yönüyle, yapılan çalışma literatürdeki önemli bir boşluğu dolduracaktır�

Taşınmazların mevcut durumları ile 3 boyutlu olacak şekilde tesciline yönelik araştırmalar veya mevcut tescilde hangi unsurların ölçülüp hangilerinin ölçülemediğine ilişkin hususlar güncel çalışmalar ile ele alınmaktadır� Bununla birlikte sağlanmak istenen husus, 3D dünyanın olduğu gibi resmedilerek bu resme göre tescil edile bilinmesidir[11]� Kadastro 2014 vizyonu ile ortaya koyulan arazi nesnesi kavramı gerek yapısız gerekse de yapılı taşınmazların kapsamak-tadır [12]� Bir nevi yapılı taşınmazların da kadastrosu yapılmalıdır denilebilir�

[6] URL-3, 2014� http://whc�unesco�org/en/conventiontext/� 30�10�2014�[7] RG, 20�04�1982, S:17670�[8] RG, 23�07�1983 S: 18113�[9] RG, 14�02�1983, S:17959�[10] “Kaya mezarlıkları, yazılı, resimli ve kabartmalı kayalar, resimli mağaralar, höyükler,

tümülüsler, ören yerleri, akropol ve nekropoller; kale, hisar, burç, sur, tarihi kışla, tabya ve isihkamlar ile bunlarda bulunan sabit silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam ve medreseler; kümbet, türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yolları, sarnıç ve kuyular; tarihi yol kalıntıları, mesafe taşları, eski sınırları belirten delikli taşlar, dikili taşlar; sunaklar, tersaneler, rıhtımlar; tarihi saraylar, köşkler, evler, yalılar ve konaklar; camiler, mescitler, musallalar, namazgâhlar; çeşme ve sebiller; imarethane, darphane, şifahane, muvakkithane, simkeşhane, tekke ve zaviyeler; mezarlıklar, hazireler, arastalar, bedestenler, kapalı çarşılar, sandukalar, siteller, sinagoklar, bazilikalar, kiliseler, manastırlar; külliyeler, eski anıt ve duvar kalıntıları; freskler, kabartmalar, mozaikler, peri bacaları ve benzeri taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığı örneklerindendir”, Şahinalp M�S� ve Günal V� 2012� Osmanlı Şehircilik Kültüründe Çarşı Sisteminin Lokasyon ve Çarşı İçi Kademelenme Yönünden Mekânsal Analizi, Milli Folklor, 149-168�

[11] Kalantari, M�, Rajabifard, A�, Wallace, J�, Williamson, I�, 2008� Spatially referenced legal property objects� Land Use Policy 25 (2), 173–181�

[12] Kaufmann, J�, ve Steudler, D�, 1998� Cadastre 2014 – A Vision for a Future Cadastral System, FIG Publication�



HA

KE

ML

İ

1926 tarihinden 634 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kat mül-kiyeti işlemleri 743 sayılı Medenî kanun hükümleri uyarınca irtifak hakkı tesisi şeklinde yürütülmüştür� 743 sayılı Medenî Kanun’da bulunan ve irtifak hakkı tesisine imkân tanıyan hususlar, medenî kanunumuzun tarihsel gelişimi ve yabancı ülkelerin medenî kanunlarından esinlenilmesi, Osmanlı Devleti’nin medenî kanunu olarak kabul edilen Mecelle’deki[13] hükümler birlikte ele alı-narak şekil 2’de özetlenmiştir�

Şekil 2� Hava hakkı (oda mülkiyeti, kat hakkı) ve kat mülkiyeti gelişimi süreci

[13] URL-2, 2014, http://www�hkmo�org�tr/resimler/ekler/K6TH_c8dba7d0df1c4a7_ek�pdf, Köprülü B�, Taşınmaz Mülkiyetinin Yatay ve Düşey Sınırlandırılmasına İlişkin Başlıca Hukuki Sorunlar



HA

KE

ML

İ

1965 tarihli 634 sayılı kanunda tanımı yapılan hava hakkı-oda mülkiyeti ve aynı zamanda kat hakkı olarak da tescil edilmiş bir irtifak hakkıdır[14]� 743 sayılı Medenî Kanun’un kat mülkiyeti konusunu ihtiva etmemesi, ancak uygu-lamada bu durumun mevcut olması üzerine 753�maddesine göre bir irtifak hakkı şeklinde müstakil sayfaya tescil edilen bu hak sayesinde han ve bedesten tipi yapıların bağımsız bölümleri mülkiyete konu olmuştur� Bazı tanımların verilmesi konunun daha iyi anlaşılması açısından faydalı olacaktır

Kat mülkiyetine konu olan gayrimenkulün bütününe, anagayrimenkul; yalnız esas yapı kısmına, anayapı; anagayrimenkulün ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olup bu Kanun (634) hükümlerine göre bağımsız mül-kiyete konu olan bölümlerine, bağımsız bölüm; bağımsız bölümler üzerinde kurulan mülkiyet hakkına, kat mülkiyeti ve bu hakka sahip olanlara, kat maliki; anagayrimenkulün bağımsız bölümleri dışında kalıp, korunma ve ortaklaşa kullanma veya faydalanmaya yarayan yerlerine, ortak yerler; kat maliklerinin ortak malik sıfatı ile paydaşı bulundukları bu yerler üzerindeki faydalanma haklarına, kullanma hakkı; arsanın, bu Kanunda (634) yazılı esasa göre bağımsız bölümlere tahsis edilen ortak mülkiyet paylarına, arsa payı denir[15]�

Temeller ve ana duvarlar, taşıyıcı sistemi oluşturan kiriş, kolon ve perde duvarlar ile taşıyıcı sistemin parçası diğer elemanlar, bağımsız bölümleri ayıran ortak duvarlar, tavan ve tabanlar, avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdiven-ler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar, kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar, kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınaklar, her kat malikinin kendi bölümü dışındaki kanalizasyon tesisleri ve çöp kanalları ile kalorifer, su, havagazı ve elektrik tesisleri, telefon, radyo ve televizyon için ortak şebeke ve antenler sıcak ve soğuk hava tesisleri, çatılar, bacalar, genel dam terasları, yağmur olukları, yangın emniyet merdivenleri ortak yer (ortak alan) sayılır� Yukarıda sayılanların dışında kalıp da, yine ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zaruri olan diğer yerler ve şeyler de (ortak yer) konusuna girer �

Yapı Ruhsatı, bu Kanunun (3194) kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden düzenlene-rek, yapının yapılması için verilen belgedir� Yapı Kullanma İzin Belgesi, yapı

[14] RG, 02�07�1965, S:12038�[15] RG, 02�07�1965, S:12038�



HA

KE

ML

İ

tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye, valilik bürolarından; 27 nci maddeye göre ruhsata tabi olma-yan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması neticesinde düzenlenerek verilen belgedir[16]�

Kat mülkiyeti, arsa payı ve anagayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyettir� Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan anagayri-menkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur� Toplu yapılarda; yapıların konumları, ortak nitelikteki yerler ve tesisler, bunların kullanılış amaç ve şekilleri, toplu yapı kapsamındaki parsel veya parsellerin tamamını kapsayacak şekilde, bir bütün olarak ilgili makamlarca onaylanmış imar plânı hükümlerine uygun olarak hazırlanmış vaziyet plânında ve projelerde (mimari) belirtilir� Anagayrimenkulde, yapı veya yapıların dış cepheler ve iç taksimatı bağımsız bölüm, eklenti, ortak yerlerinin ölçüleri ve bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleriyle oranlı arsa payları, kat, daire, iş bürosu gibi nevi ile bunların birden başlayıp sırayla giden numarası ve bağım-sız bölümlerin yapı inşaat alanı da açıkça gösterilmek suretiyle, proje müellifi mimar tarafından yapılan ve anagayrimenkulün maliki veya bütün paydaşları tarafından imzalanan, yetkili kamu kurum ve kuruluşlarınca onaylanan mimarî proje ile yapı kullanma izin belgesi de gerekmektedir� Toplu yapı kapsamındaki yapı ve yerler için tamamını kapsayan bir tek yönetim plânı düzenlenir� Yönetim plânı, toplu yapı kapsamındaki bütün kat maliklerini bağlar� Yönetim Planı, Anagayrimenkul, kat malikleri kurulunca yönetilir ve yönetim tarzı, kanunların emredici hükümleri saklı kalmak şartı ile, bu kurul tarafından kararlaştırılır� Yönetim planı yönetim tarzını, kullanma maksat ve şeklini yönetici ve denetçi-lerin alacakları ücreti ve yönetime ait diğer hususları düzenler� Yönetim planı, bütün kat maliklerini bağlayan bir sözleşme hükmündedir [17]�

Bağımsız bölüm plânı: Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmasına esas teşkil eden taşınmaz üzerine inşa edilecek yapı ve eklentilerin, bağımsız bölümlerin konumlarını ve numaralarını ruhsatına, projelerine, vaziyet plânındaki ölçülerine ve teknik yöntemine uygun olarak sayısal ve çizgisel şekilde gösteren plân ve projeyi, ifade eder� Vaziyet plânı: Parsellerde inşa edilecek yapıların ve eklenti-lerinin, teknik alt yapıların, yapı ruhsatına esas projeleri ile yerleşim plânındaki ölçülerine göre, kontrol noktalarına dayalı biçimde, teknik mevzuata uygun

[16] RG, 09�05�1985, S:18749�[17] RG, 02�07�1965, S:12038�



HA

KE

ML

İ

olarak sayısal ve çizgisel şekilde düzenlenen, kat irtifakına veya kat mülkiyetine esas konumlarını gösteren harita ve plânı, ifade eder� Liste, kat mülkiyetine konu olan anayapı veya anagayrimenkuldeki tüm bağımsız bölümlerin 1’den başlayarak numaralandırıldığı, blok numarası (varsa), kat numarası, bağımsız bölüm numarası, bağımsız bölüm niteliği, bağımsız bölüm alanı, bağımsız bölüm değeri, bağımsız bölüm arsa payı, bağımsız bölüm malik bilgisi ve hisse durumu bilgilerinin yazıldığı, malik ve proje müellifi mimar tarafından imzalanan ve ilgili Belediye veya Valilik birimleri tarafından kontrol edilerek doğruluğunun tasdiklenmesi sonucu imzalanan, belgedir[18]�

Uygulama

Trabzon Merkez Çarşı Mahallesi’nde kâin ve tapunun 132 ada 4 parsel sayılı “ kargir han ve mahzen” vasıflı, 374,66 m2 miktarlı, mülkiyeti mazbut “Yahya Oğlu Hacı Abdullah Vakfı”na ait taşınmaz, 1953 yılında yapılan tesis kadastrosu çalışmaları neticesinde tapu sicilinin asli unsurlarından olan tapu kütüğüne tescil edilmiştir� Gönhan olarak bilinen taşınmazın güncel durumu şekil 3’de sunulmuştur�

Şekil 3� Gönhan fotoğrafı

[18] RG, 27�08�2008, S: 12038�



HA

KE

ML

İ

Taşınmazın tescil edildiği tapu kütüğündeki ilgili sayfası olan 6� sayfanın beyanlar hanesinde “Zemin üzerinde mevcut dükkânlar için 7, 8, 10, 12, 14, 16 numara ile müstakil sayfa açılmıştır�” ibaresi bulunmaktadır� İşte burada tapu kütüğüne tescil edilmiş olan ve Gönhan olarak bilinen taşınmaz, 634 sayılı yasada tanımlanan şekli ile anagayrimenkuldür� Ancak bu anagayrimenkulün içindeki bazı bağımsız bölümler farklı kişilere ait olduğundan bunlar müstakil sayfalara hava hakkı şeklinde tescil edilmişlerdir� Şekilden de görüleceği 634 sayılı yasadan evvel tescili yapılan bu durum, 634 sayılı yasadaki ortak alan ve bağımsız bölüm tanımı göz önüne alınarak aşağıdaki şekilde yorumlanmalıdır[19]�

Şekil 4� Gönhan’ın kat mülkiyetinden önceki tapu sayfası görselleri

Anagayrimenkul olan taşınmazın üzerinde 7, 8, 10, 12, 14, 16 numaralı sayfalarda tescilli bölümler dışındaki tüm alanlar anagayrimenkul sahibine aittir�

[19] Çoruhlu Y�E�, 2013� Vakıf Taşınmazların Korunma ve Geliştirilmesinde Yönetim Sorunları ve Çözüm Yaklaşımları, Doktora Tezi, KTÜ Fen Bilimleri Enstitüsü, Trabzon�



HA

KE

ML

İ

Sadece 7, 8, 10, 12, 14, 16 numaralı sayfalardaki tescil edilen yerler(bağımsız bölümler) üzerinde (şekil 4�) hakları vardır� Bu haklar dışında 7, 8, 10, 12, 14, 16 numaralı sayfalardaki taşınmaz maliklerinin ana gayrimenkulde bir hakları bulunmamaktadır� Bu durum kat mülkiyeti ile tamda örtüşmemektedir� Zira kat mülkiyetinde bağımsız bölümler anagayrimenkule arsa payları ile orantılı olarak ilişkilendirilirler ve anagayrimenkulün ortak alanlarında da eşit oranda hak sahibidirler�

Burada; tescili yapılan ve müstakil sayfada bulunan bölümlerin tapu kayıtları incelenecektir� Aşağıda görüldüğü üzere 1953 yılında tespit ve tescili yapılan durum verilmiştir�

Tablo 1 deki tescil şekli günümüzde 634 sayılı yasaya göre; taşınmaz üzerinde 6 adet bağımsız bölüm var, geri kalan tüm alanlar ortak alan olarak algılansa da, 634’den önce tescili yapılan bu durum şu anlama gelmektedir� 6�sayfada kayıtlı taşınmazın mülkiyeti 6�sayfada malik olana aittir� Ancak şekil 4’de sunu-lan tapu kütüğünün 6�sayfasının beyanlar hanesinde yazılı olan sayfalardaki taşınmazlar için irtifak hakkı söz konusudur� Yani taşınmazda 6 adet bağımsız bölüm vardır anlamına gelmemektedir� Sadece 6 adet sahifede tescilli bölüm için ayrıca irtifak hakkı tesisi yapılmış demektir� Oysa taşınmaz toplam 36 adet bağımsız bölümden oluşmaktadır� Bunlardan sadece 6’sı üzerinde hava hakkına dayanılarak hava hakkı tesisi yapılmıştır� Acaba 1953 yılına yapılan bu tescil ileride Kat Mülkiyeti Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile ne gibi bir durum ortaya çıkaracaktır�

Tablo 1� 1953 yılında yapılan tesis kadastrosu ile Gönhan için tescil edilen mülkiyet

Sayfa Cinsi Ada Parsel Beyanlar

6 Kargir Han ve Mahzen

132 4 Zemin üzerinde mevcut dükkânlar için 7, 8, 10, 12, 14, 16 numara ile müstakil sayfa açılmıştır.

7 Camii 132 - 6. sahifedeki kat hakkıdır.

8 Şadırvan 132 - 6. sahifedeki kat hakkıdır.

10 Kargir Dükkân 132 - 6. sahifedeki kat hakkıdır.




Anılan taşınmazın özel mülkiyete konu olan 8, 10, 12, 14, 16 sahifelerdeki bölümleri için Devlet Bakanlığın tarafından 1992 yılında alınan kamulaştırma kararı doğrultusunda; 8, 10, 12, 14 ve 16 numara ile müstakil sayfa açılmış



HA

KE

ML

İ

bulunan bölümlerin kamulaştırıldığı, dükkân sahiplerinin ise kamulaştırma bedellerini kabul etmemesi üzerine konunun yargıya intikal ettirildiği� 1992 tarihli Trabzon Asliye 2�Hukuk Mahkemesinin kamulaştırma bedel artırım davasının yargılaması devam ederken mahkemenin müzekkeresi ile taşınmaz üzerinde bulunan 7, 8, 10, 12, 14 ve 16 numara ile müstakil sayfa açılmış bulunan dükkânlar için mevcut hava ve irtifak hakkı olduğundan Tapu Müdür-lüğünden re ’sen kat mülkiyeti kurulması istenilmiştir� Bu talebin, Vergi Dairesi Kıymet Takdir Komisyonu Kararı uyarınca 1993 tarihinde, önce taşınmazda cins değişikliği sonra kat mülkiyeti (tablo 2) tesisi şeklinde, 1993 yılında kar-şılandığı görülmüştür� Ancak, yapılan bu işlem 634 sayılı yasa hükümleri ile örtüşmemektedir� Çünkü, tüm bağımsız bölümler dikkate alınmamıştır� Yapılan işlem sadece ve sadece 634’den önceki hava hakkının birebir kopya edilerek kat mülkiyetine hatalı olarak dönüştürülmesidir�

Tablo 2� 1993 yılında re ‘sen kurulan kat mülkiyeti özet tablosu

Kat No Bölüm No Arsa Payı Cins Malik

Zemin 1 53/1054 Şadırvan Yahya Camii Vakfı (MK’dan sonra kuruldu)

Zemin 2 212/1054 İşyeri Özel mülkiyet




1 6 150/1054 Cami Mazbut Yahya Oğlu Hacı Abdullah Vakfı

Taşınmazda toplam 36 bağımsız bölüm olduğu bunların 31 adedinin maz-but vakfına ait olduğu 1 adedinin Medeni Kanuna göre 1972 yılında kurulan Vakfa, geriye kalan 4 adedinin de özel kişilere ait olduğu tesis edilen kat mül-kiyetinin tüm bağımsız bölümler üzerinden kurulması gerekirken yanlış tesis edilerek kısmi kat mülkiyeti kurulduğu ve yanlış tesis edilen kat mülkiyetindeki özel kişilere ait bağımsız bölümlerin arsa paylarının da hatalı ve çok yüksek verildiğinin Trabzon Vakıflar Bölge Müdürlüğünce tespiti üzerine anılan mah-kemeye hatalı kurulan kat mülkiyetinin düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur� Ayrıca Gönhan’ın röleve projesi de hazırlatılmıştır� Şekil 5’de sunulan röleve projesinden de görüleceği üzere Gönhan toplam 36 adet bağımsız bölümden meydana gelmektedir�



HA

KE

ML

İ

Şekil 5� Gönhan Röleve Projesi

Bu talep üzerine mahkemece tayin edilen bilirkişilerle yapılan keşif netice-sinde 36 adet bağımsız bölüm üzerinden kat mülkiyeti tesis edilmiştir� Bu kez de arsa payları ve değerlerin neye göre hesaplandığı anlaşılamadığı, arsa paylarının hatalı verildiği gerekçesiyle konu hakkında üst mahkemeye talepte bulunularak kararın bozulması talep edilmiştir� Bunun üzerine Yargıtay 18�Hukuk Dairesinin 01�05�1995 tarih E:5428/K:5449 kararı ile arsa paylarının neye göre verildiğinin anlaşılamadığı, bağımsız bölümlerin değerlerinin açık bir şekilde belirtilmesi gerektiği vs� gerekçelerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur� Akabinde yerel mahkemece üst mahkemenin bozma kararında belirttiği gerekçeler dikkate alınarak Trabzon Sulh Hukuk Mahkemesinin 1996 tarihli Mahkeme Kararı verilmiştir� Yerel mahkemece nihai kat mülkiyetine esas karar 1998 yılında düzenlenmiştir (tablo 3) ve de kesinleştirilmiştir�

Tablo 3� Mahkeme Kararı ile kurulması öngörülen kat mülkiyeti



HA

KE

ML

İ

Kat No Bölüm No Arsa Payı Cins Kat No Bölüm No Arsa Payı Cins

1 1 1109/9993 Şadırvan 1 19 42/9993 -

1 2 1233/9993 - 1 20 42/9993 -

1 3 1233/9993 - 1 21 44/9993 -

1 4 1356/9993 - 1 22 44/9993 -

1 5 1307/9993 - 1 23 47/9993 -

2 6 740/9993 - 1 24 42/9993 -

Zemin 7 927/9993 - 1 25 39/9993 -

Zemin 8 740/9993 - 2 26 37/9993 -

Zemin 9 74/9993 - 2 27 32/9993 -

Zemin 10 69/9993 - 2 28 32/9993 -

Zemin 11 69/9993 - 2 29 39/9993 -

Zemin 12 66/9993 - 2 30 42/9993 -

Zemin 13 66/9993 - 2 31 42/9993 -

Zemin 14 66/9993 - 2 32 42/9993 -

Zemin 15 64/9993 - 2 33 44/9993 -

Zemin 16 66/9993 - 2 34 39/9993 -

1 17 379993 - 2 35 42/9993 -

1 18 39/9993 - 2 36 44/9993 -

İlgili Tapu Müdürlüğünce; önceki kat mülkiyetindeki arsa payları ile şim-diki arsa paylarının tutarsız olduğu, kanunda öngörülen liste ve yapı kullanma izin belgesinin olmadığı gerekçeleriyle, mahkeme kararının tavzih edilmesi talebi ve 634’sk nın 10–12 maddesinde yazılı belgelerin de eklenmesi halinde işlemin tesis edilebileceği yazılı olarak iletilmiştir� Tapu Müdürlüğünce kat mülkiyeti tesisindeki işlemin tesisine engel durumlardan ötürü hatalı olarak tescili yapılan duruma göre kamulaştırma işlemi tamamlanmıştır� Hâlihazırda 36 adet bağımsız bölümü mevcut olan anılan taşınmaz; daha önce hatalı tesis edilmiş kat mülkiyeti ve tapu müdürlüğünün yukarıdaki gerekçelerinden ötürü mevcut durumu ile değil, hatalı tesis edilmiş kat mülkiyetine göre kat mülkiyeti kütüğünde tescillidir�

Değerlendirme

Çalışma konusu taşınmaz mülga 1710 sayılı yasa uyarınca eski eser olarak tescil edilmiş olup, bu durum günümüzde 2863 sayılı yasa uyarınca kültür varlığı



HA

KE

ML

İ

şeklinde tespit edilmiştir[20]� Yani anılan taşınmaz, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak ilgili Kültür Varlıkları Koruma Kurulunca belirlenmiş ve buna ilişkin karar alınmıştır� Bu karara dayanılarak ilgili taşınmazın tapu sicilinin beyanlar hanesine belirtme yapılmıştır� Zaten Gönhan olarak bilinen taşınmazın eski bir yapı olduğu dolayısıyla Cumhuriyetten önce inşa edildiği bilinmektedir[21]� Yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi bulunmayan bu taşınmazın kat mülkiyetine geçirilmesi ön işlemi olan cins değişikliğinin yapıl-ması gerekmektedir� Zira mevcut durumdaki cinsi ile tapu sicilindeki tescilli cinsi örtüşmemektedir� Yapılı taşınmazlardaki cins değişikliklerinde de yapı kullanma izin belgesi gerekmektedir�

2981 Sayılı İmar Affı Kanununda[22] 6785 sayılı İmar Kanununun yürür-lüğe girdiği 17 Ocak 1957 tarihinden önce yapılmış yapıların-belli şartları taşımak kaydıyla- yapı kullanma izni alınmış sayılır hükmü bulunmaktadır[23]� Bu hükme uygun olarak yapının, yapı kullanma izin belgesi alınmış sayılan taşınmazlardan olduğu ve bu durumun da Yapı Kullanma İzin Belgesi veren ilgili merci tarafından belgelenmesi yeterli olacaktır�

634 sayılı yasadan önce tesis edilen hava hakkı ile 634 sayılı yasadan sonra tesis edilecek kat mülkiyeti ele alındığında temel ve en büyük farkın ne olduğu sorusu akla gelmektedir� Hava hakkı tesisinde ana taşınmaz veya ana gayrimenkul tapu sicilinin ilgili sayfasında kayıtlı ve bu sayfanın beyanlar hanesinde, lehine hava hakkı tanınan taşınmazların belirtmesi yazılıdır� Oysa kat mülkiyetine geçişte ana gayrimenkul cins değişikliği yapıldıktan sonra kapatılır� Kapatma gerekçesi olarak da Kat Mülkiyetine Çevirme veya kısaca KMÇ ibaresi yazılarak sadece ve sadece bağımsız bölüm sayısı kadar kat kütüğüne tescil yapılır� Yani tapu kütüğündeki taşınmaz, yapı kullanma izin belgesi uyarınca cins değişikli-ğine tabi tutulur� Yapılan cins değişikliğinden sonra kapatılarak, kat kütüğüne geçiş yapılır� Bu geçiş de kapatılan anagayrimenkuldeki bağımsız bölüm sayısı kadar sayfa açarak ve aradaki bağlantıyı sağlayarak gerçekleştirilir� Kapatılan tapu kütüğünün, ada, parsel, yüzölçümü ve cinsi bilgileri yeni açılan kat kütü-ğündeki her bir bölümde anagayrimenkule ilişkin bilgilerin olduğu alana tescil edilir� Yani her bir bağımsız bölüm ve üzerinde bulunduğu anagayrimenkulün tescil özellikleri bir kat kütüğü sayfasında tescil edilmiş olunur�

[20] RG, 23�07�1983, S:18113�[21] Trabzon Valiliği, 2010� İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü Yayınları, Trabzon Kent İçi Kültür

Varlıkları Envanteri, Edt� Özen H�, Tuluk Öİ�, Engin HE�, Düzenli Hİ�, Sümerkan MR�, Tutkun M�, Demirkaya FÜ�, Keleş S�

[22] RG, 08�03�1984, S:1833508�[23] RG, 16�07�1956, S: 9359�



HA

KE

ML

İ

Ayrıca, anılan taşınmaz için alınan mahkeme kararı ile kat mülkiyetinin düzeltilmesi yine de mümkün görülmemektedir� Zira anılan mahkeme kararın-dan özetlenen yukarıdaki tabloda bağımsız bölümlerin cinslerinin yazılmadığı da görülmektedir� Bu nedenle de kat mülkiyeti tesisinden söz etmek mümkün değildir�

Hava hakkı ile kat mülkiyeti arasındaki farklılığın anlaşılması adına, örnek olarak ele alınan uygulamadaki Gönhan’ın 1�katındaki mevcut hava hakkı tesisi şekli ve bunun kat mülkiyeti kurulması sonrasındaki şeklinin görsel olarak (şekil 6) verilmesi faydalı olacaktır�

Hava hakkı (oda mülkiyeti) tesisininMülkiyet yapısı ve ortak alanlar

Kat mülkiyeti tesisi ile oluşacakMülkiyet yapısı ve ortak alanlar

Şekil 6� Gönhan 1�kat kesitinin, 634 öncesi ve sonrası, mülkiyet ve ortak alan ilişkisi

Görüldüğü üzere, 634 öncesi durumdaki mülkiyet yapısı ve ortak alanların gösteriminde bir ortak alan tanımı ve kullanımı gerek yasal ve gerekse de fiili olarak bulunmamaktadır� Oysa 634 sonrası, kat mülkiyeti tesisinde bağımsız bölümler dışında kalan alanların ortak alan olarak tanımlandığı görülmektedir�

1953 yılında tesis edilen hava hakkı, 1993 yılında hatalı bir şekilde tesis edilen kat mülkiyeti, 1998 yılında verilen mahkeme kararındaki eksiklikler, yapı kullanma izni belgesi olmayışı ve bu belge yerine geçecek bir belge alınmamış olması, taşınmazın gerçek cinsi ile tapu sicilinde kayıtlı cinsinin örtüşmemesi durumları belirlenmiştir� Zeminde yapılan araştırmalardan da, taşınmazın arsa paylarının hesaplanması sırasında birtakım yanlışlıkların yapıldığı görülmüştür�

Bunun yanında ilgili vakıflar bölge müdürlüğünün mahkemeye sunduğu iti-raz dilekçesinde, bağımsız bölümlerin bir kısmında tesis edilen kat mülkiyetinin



HA

KE

ML

İ

hatalı ve 634’e uygun olmaması dışında, bağımsız bölümlerin arsa paylarının da yanlış olduğu, değerleri ile orantılı olmadığı hususlarına yer verilmiştir�

Bulgular ve İrdeleme

Çalışmada örnek olarak ele alınan Gönhan olarak bilinen taşınmaz özelinde elde edilen bulgular ve irdeleme bölümünde verilirken, çalışmada ele alınmayan, ancak yapılan uygulamalar neticesinde bilinen benzer nitelikteki sorunlarda ele alınarak, konu bir bütünlük içinde yorumlanacaktır�

Çalışma ile Osmanlı Devletinden Türkiye Cumhuriyetine geçişle birlikte 743 sayılı ilk Medenî Kanun[24] ve bu kanunun dayanak kanunları ile Osmanlı Mecellesindeki kat mülkiyeti sayılabilecek dikey ve yatay yapılaşma durumları verilmiştir� 4 Ekim 1926 ile 1965 yılları arasında gerek 1926’dan önce ve gerekse de 1926 ile 1965 yılları arasında kat irtifakı ve kat mülkiyeti sayılabilecek bir irtifak hakkı niteliğinde olan hava hakkı-oda mülkiyeti-kat hakkı kavramları verilmiştir� Günümüzde dahi bu hakkın tesisi ile mülkiyetin devam ettiği bazı taşınmazların olduğu, bunların genelde kültür varlığı olarak tescili taşınmazların olduğu yapılan uygulamalardan bilinmektedir�

Kat Mülkiyeti Kanunu’ndan sonra bir taşınmazda yatay veya dikey kat mülkiyeti tesisi için gerekenler; mimari proje, liste, yönetim plânı, vaziyet plânı ve bağımsız bölüm plânıdır� Benzer şekilde, 634’den önceki hava hakkı olarak tescil edilen veya edilmeyen bu tip kültür varlığı olan yapıların kat mülkiyetine geçmesinde benzer yöntem ve belgeler hazırlanmadan kat mülkiyetine geçiş imkânı yasal anlamda (şekil 7) bulunmamaktadır�

[24] RG, 04�04�1926, S: 339�



HA

KE

ML

İ

Şekil 7� Kat mülkiyeti tesisi iş süreci

Kat mülkiyetine geçiş yukarıda verilen iş akışına göre yapılmaktadır� Kat mülkiyetine geçecek olan taşınmazın kültür varlığı olması, 17 Ocak 1957’den önce inşa edilmesi veya 634 sayılı yasan önce üzerinde hava hakkı tesis edilmiş olması bu süreci değiştirmez� Bu gibi durumlarda olası istisnai durumlar kanun koyucu tarafından öngörülmüş olup bunlara dikkat edilerek hazırlanması gereken evrakların hazırlanarak başvuru yapılması durumunda geçiş işlemi sağlanabilir�



HA

KE

ML

İ

Dünyadaki güncel kadastral eğilimler özellikle yapılı taşınmazların ölçümü ve tescili yönünden ele alındığında, farklı yöntemlerin kullanıldığı ve gerçek dünyanın birebir olarak sanal ortamda oluşturulması hedefinin yakalanılması çabası göze çarpmaktadır[25]�

Sonuçlar ve Öneriler

Çalışmanın bu bölümünde ele alınacak hususlar gerek uygulama aşamasında ele alınan taşınmaz özelinden elde edilenler ve gerekse de arazi piyasasında yapılan çalışmalardan elde edilen birikimlerden yola çıkılarak hazırlanmıştır�

Kat mülkiyeti tesisi gerek mahkeme kararı ve gerekse de maliklerin talebi ile olsun 634 sayılı yasanın 12�maddesindeki belgeler olan yapı kullanma izin belgesi, liste, yönetim planı, mimari proje ve Tapu Planları Tüzüğü ile zorunlu kılınan, vaziyet planı ve bağımsız bölüm plânı hazırlanmalıdır� Eğer yapı kul-lanma izni belgesi olmayan bir taşınmaz ise ve bu durum yasal olarak bilin-mekte ise tıpkı örnek olarak ele alınan Gönhan’da olduğu gibi, yapı kullanma izni belgesi alınmış sayılan yapılardan olduğunda ilişkin belge düzenlenmesi gerekmektedir�

Daha sonra bu yapı kullanma izin belgesi ile taşınmazın cinsinde gerekli olan cins değişikliği işleminin yapılması gerekmektedir� Bu çoğu zaman kat mülkiyetine geçişle birlikte yapılabilen bir işlemdir�

Çalışmada ele alınan örnek uygulamadan görüleceği üzere kısmî kat mül-kiyeti kurulmuştur� Bunun yapılması da muhtemelen 1965’den önceki hava haklarının aynen kat mülkiyetine yansıtılması gerektiği düşüncesindendir� Bu nedenle de bazı bağımsız bölümler açıkta kalmıştır� Yani, Kat Mülkiyeti Kanununa aykırı bir şekilde kısmî kat mülkiyeti kurulmuştur� Oysa bu durum 634 sayılı yasada 10�madde ile men edilmiştir� Bu gibi hava hakkının tesis edildiği hâllerde yapılması gereken hava hakkından hareket ederek taşınmazın mevcut durumunun göz ardı edilmesi olmamalıdır� Yapılması gereken, hava hakkı durumu da dikkate alınarak, öncelikli olarak proje hazırlanmalı ve fiilî durumdaki bağımsız bölümlerin hepsine birden kat mülkiyeti tesisi yapılma-lıdır� Tabi ki, hava hakkı sahibi ile yapı sahibi farklı kişiler olursa, hava hakkı sahibi, yapı sahibinin mülkünde bulunan alanı ortak alanına dönüştüreceğinden hak kaybı doğuracaktır� Bunun önüne geçmek için, projede ortak alan olarak ayrılan yerlerin bedelini hesaplayıp, yapı sahibinin mülkiyetinden ortak alan

[25] Jazayeri, I�, Rajabifard, A�, and Kalantari M�, 2014� A geometric and semantic evaluation of 3D data sourcing methods for land and property information, Land Use Policy 36 (2014), 219–230�



HA

KE

ML

İ

mülkiyetine dönüşümde hava hakkı sahibinin arsa payı ile orantılı olan miktarı yapı sahibine ödemesi gerekir�

Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise, kat mülkiyeti tesisinde 634 sayılı yasanın 3�maddesi uyarınca bağımsız bölümlerin değerleri ile orantılı arsa payının verilmesidir� Bu durum gerek vergilendirme, gerek yönetimde söz sahibi olma, ortak giderlere katılma ve gerekse de yapının yıkılarak taşın-mazın arsaya dönüşümünde veya daha farklı yeni bir yapılaşmada çok büyük önem kazanmaktadır� Burada da dikkat edilmesi gereken husus, tüm bağımsız bölümlere verilen arsa payının hesabında, bağımsız bölümün piyasa değerinin, toplam bağımsız bölümlerin piyasa değerine olan oranının arsa payı olarak veril-mesidir� Uygulamada, gerek yatay ve gerekse de dikey kat mülkiyeti tesisinde piyasa değeri açısından farklı değerlerdeki bağımsız bölümlere aynı oranda arsa payı verildiği bilinmektedir� Bu çoğu zaman taşınmazlara sahip olan bağımsız bölüm maliklerinin ilgisini bile çekmemektedir� Zira bu işlemi, kat malikleri değil, yüklenici veya firmalar yapmaktadırlar� Aslında, piyasa değeri olarak bir-birinden farklı değerlerdeki bağımsız bölümlerin aynı arsa payında olması 634 sayılı yasanın 3�maddesine aykırı bir durum olmasına karşın, yasa koyucu bu durumun denetimini kamu kurum ve kuruşlarına bırakmamıştır� Bu denetimi kat mülkiyetini kuranın vicdanına bırakmıştır� Elbette ki maliklerin bu durumu fark etmesi hâlinde mahkeme kanalı ile arsa paylarının düzeltilmesine yönelik dava açma hakkı bulunmaktadır� Fakat doğru olan ve yapılması gereken, kat mülkiyeti tesisi esnasında bu işin en doğru şekilde yapılmasıdır� Bunun sağlan-ması için de yasal değişiklik yapılması zorunludur�

Teşekkür: Bu çalışmaya destek veren T�C� Vakıflar Genel Müdürlüğü Trabzon Vakıflar Bölge Müdürlüğü’nün değerli yöneticilerine, idari ve teknik personellerine, göstermiş oldukları katkılardan ötürü teşekkür ederiz�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKLAR

Çoruhlu Y�E�, 2013� Vakıf Taşınmazların Korunma ve Geliştirilmesinde Yönetim Sorunları ve Çözüm Yaklaşımları, Doktora Tezi, KTÜ Fen Bilimleri Enstitüsü, Trabzon

Jazayeri, I�, Rajabifard, A�, and Kalantari M�, 2014� A geometric and semantic evaluation of 3D data sourcing methods for land and property information, Land Use Policy 36 (2014), 219–230�

Kaufmann, J�, ve Steudler, D�, 1998� Cadastre 2014 – A Vision for a Future Cadastral System, FIG Publication�

Kalantari, M�, Rajabifard, A�, Wallace, J�, Williamson, I�, 2008� Spatially referenced legal property objects� Land Use Policy 25 (2), 173–181�

Şahinalp M�S� ve Günal V� 2012� Osmanlı Şehircilik Kültüründe Çarşı Sisteminin Lokasyon ve Çarşı İçi Kademelenme Yönünden Mekânsal Analizi, Milli Folklor, 149-168�

Tamer A� ve Çavlin Bozbeyoğlu A� 2004� 1927 Nüfus Sayımının Türkiye’de Ulus Devlet İnşasındaki Yeri: Basında Yansımalar, Nüfusbilim Dergisi\Turkish Journal of Population Studies, 26, 73-88�

Tanaç Zeren, M�, 2012� Understandıng qnd Re-Usıng The Cultural Herıtage Buıldıngs, Structural Analysıs of Hıstorıcal Constructıons, 1, 3, 2800-2808�

Trabzon Valiliği, 2010� İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü Yayınları, Trabzon Kent İçi Kültür Varlıkları Envanteri, Edt� Özen H�, Tuluk Öİ�, Engin HE�, Düzenli Hİ�, Sümerkan MR�, Tutkun M�, Demirkaya FÜ�, Keleş S�

URL-1, 2014� http://www�tuik�gov�tr/HbGetirHTML�do?id=15974� 30�10�2014

URL-2, 2014, http://www�hkmo�org�tr/resimler/ekler/K6TH_c8dba7d0df1c4a7_ek�pdf, Köprülü B�, Taşınmaz Mülkiyetinin Yatay ve Düşey Sınırlandırılmasına İlişkin Başlıca Hukuki Sorunlar

URL-3, 2014� http://whc�unesco�org/en/conventiontext/� 30�10�2014



HA

KE

ML

İ

HAKEMLİ


Tabanında indekslenmektedir.** Atamaları durduran 2015/9 Sayılı Başbakanlık Genelgesi (RG. T. 31.8.2015, S.

29461) üzerine işbu eğitim/öğretim yılının ataması yapılamadığından kadro ve unvan bildirilememiştir ([email protected]).

*** Uluslararası Antalya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı ([email protected])

Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin İçtihat İncelemesi*

Dr. Özlem TÜZÜNER** - Arş. Gör. Kerem ÖZ***

Dr. Özlem TÜZÜNER - Arş. Gör. Kerem ÖZ


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Öngörülmezlik teorisi, aşırı ifa güçlüğü bakış açısında Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinde düzenlendi� Mülga Borçlar Kanunu’nda konuya ilişkin genel hüküm yoktu� Yine de sözleşmenin uyarlanması, dürüstlük kuralıyla gerekçelendiriliyordu� Bu çalışmada, didaktik olarak uyarlamanın şartlarına değinmek yerine bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı eleştirilmiştir� Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinin mehazı Alman Medenî Kanunu’nun 313’üncü paragrafıdır� Öngörülmezlik teorisinin hizmet ettiği gerçek amaç, ahde vefa prensibine sıkı sıkıya bağlılığın olumsuz sonuçlarını denkleştirici adaletle onarmaktır� Teorinin hizmet ettiği gerçek amacı ayrıntılı açıklamak için, gerek Alman Hukuku’ndan, gerek Fransız ve İsviçre Hukuklarından yardım alınmıştır�

Uyarlama taleplerinde Hukuk Genel Kurulu, 2000’li yılların başlarından bu yana, kopyala yapıştır suretiyle tıpa tıp aynı girizgâhı yapmakta; ardından, kendi varsaydığı mütemadiyen ekonomik krizli Türkiye andıyla bu talepleri reddetmektedir� İncelenen somut olayda, Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan ve global boyutta yıkıcı etkiler doğuran büyük mortgage krizinin son safhasında, Japonya’da nükleer kaza meydana gelir� Japon Yeni’nin Türk Lirası karşısında aşırı değer kazanmasıyla tüketicinin kredi borcunu ödemesi aşırı güçleşir� Tüketicinin öngörü kapasitesinin global ekonomik kriz ve/veya nükleer kazayı kapsamayacağı aşikârdır�

Yargıtay’ın kopyala yapıştır şeklinde yazılan kararlarla bilinçli veya bilinçsiz sürekli bankaları koruması eleştirilmeye muhtaçtır� Bankalara yönelik bu koruma kalkanı, ilk etapta yalnızca ticarî kredileri kapsarken, eleştirilen içtihatla artık, tüketici kredilerine de inhisar etmiştir� Erk olarak bağlı olduğu ülkeyi mütema-diyen ekonomik krizli varsayan ve tacir tüketici ayırımı göz etmeksizin herkese karşı daima bankaları yeğleyen açıkça yanlı ve hükmün amacı bilgisinden yoksun bu tutum en kısa zamanda son bulmalıdır�

Anahtar Kelimeler: Öngörülmezlik teorisi, teorinin gerçek amacı, aşırı ifa güçlüğü, kanun hükmünün amacı, tüketicinin öngörü kapasitesi, kopyala yapıştır, mütemadiyen ekonomik krizli Türkiye, yanlı tutum�

Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin İçtihat İncelemesi


HA

KE

ML

İ

REVIEW OF A DECISION REGARDING HARDSHIP

ABSTRACT

The theory of unforeseeability, from the perspective of hardship, is regulated in Article 138 of the Turkish Code of Obligations� In the repealed Code of Obligations, no general rule addressing this concept existed� However, the rule of good faith was considered as a ground for contract adaptations� This research analyzes a decision of the Turkish Supreme Court’s Assembly of Civil Cham-bers rather than explaining the elements of adaptation in a didactic manner� § 313 of the German Civil Code is considered as the source for Article 138 of the Turkish Code of Obligations� The spirit of the theory of unforeseeability aims to compensate the negative effects that may result from anchoring in the principle of pacta sund servanda by way of using the instrument of balancing justice� In order to explain this spirit in detail, in addition to the German Law, the French Law and Swiss Law were also considered�

In cases relating to adaptation claims, the Turkish Supreme Court’s Assembly of Civil Chambers has been making the same justification in its decisions since 2000 and rejecting them on the basis of a presupposed reason that there has always been an economic crisis in Turkey� In the given case, a tragic nuclear accident occurred in Japan, after the outbreak of great mortgage crisis in the USA, which had destructive effects globally� Therefore, it became extremely difficult for the consumer to pay off his credit debt, since the Japanese Yen overvalued against the Turkish Lira� It is obvious that the capability of a con-sumer to foresee does not include a global economic crisis or nuclear accident� The attitude of the Turkish Supreme Court in this regard, defending interests of banking sector intentionally or unintentionally, must be criticized� At the first step, this legal shield for banking sector was applied only for commercial credits� With the aid of this criticized decision, starting from its effective date, this shield is also applicable to consumer credits� This biased and the ‘ratio legis’- ignoring attitude, which assumes that there is always an economic crisis in Turkey and holds banks above anybody by disregarding the distinction between consumer and merchandiser, must be abandoned�

Keywords: Theory of unforeseeability, spirit of the theory, hardship, ratio legis, capability of consumer to foresee, copy/paste, continual economic crisis in Turkey, bias�



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Öngörü eksikliği (öngörülmezlik) teorisi (théorie de l’imprévision), on doku-zuncu yüz yılın son çeyreğinden bu yana özel hukukun revaçta konularından biri olmuştur� Söz konusu teori, ahde vefa (pacta sund servanda) prensibine sıkı sıkıya bağlı kalındığında ortaya çıkan zalim sonuçları bertaraf etmek veya yumuşatmak adına koşullar değiştiği takdirde (clausula rebus sic stantibus) ilkesine dayanır� Mücbir sebep (force majeur) mertebesinde olmayan ancak umulmayan hâl (cas fortuit) sayılan durumlarda, diğer bazı şartlar da gerçekleşmişse, aşırı ifa güçlüğü (hardship) adı altında, hâkimin sözleşmeye müdahalesi, hatta onu değişen koşullara göre düzeltmesi, yani uyarlaması anlam kazanır� Bu konu gerek Türk, gerek mukayeseli hukuk doktrininde ayrıntılı incelenmiştir[1]�

[1] Oğuzman Mustafa Kemâl/Öz Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C� I, Vedat Kitapçılık, 11� Baskı, İstanbul, 2013, s� 205-207; Nomer Nami Halûk, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 13� Bası, İstanbul, 2013, s� 268-270; Reisoğlu Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 25� Bası, İstanbul, 2014, s� 418; Ülgen Celal, Dövizle Borçlananlar İçin Uyarlama Davaları, Akademik Düzey Yayınları, İstanbul, 2001, s� 8, 9; Kılıçoğlu Ahmet Mithat, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, 17� Bası, Ankara, 2013, s� 258-260; Gözübüyük Abdullah Pulat, Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Hâller, Kazancı yayınevi, 3� Baskı, Ankara, 1977, s� 181-184; Von Tuhr Andreas, Borçlar Kanunu Şerhi, C� I/II, Basıma Hazırlayan ve Çeviren: Geniş Ali Rıza, Olgaç Matbaası, 2� Baskı, Ankara, 1983, s� 643, 645; Baysal Başak, Sözleşmenin Uyarlanması, 12 Levha Yayınları, 1� Baskı, İstanbul, 2009, s� 143 vd�; Arat Ayşe, Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Seçkin Yayınları, 1� Baskı, Ankara, 2006, s� 93 vd�; Canbolat Ferhat, Sözleşmelerde Amacın Gerçekleşmesi, Çökmesi ve Boşa Çıkması, Yetkin Yayınları, 1� Baskı, Ankara, 2012, s� 230, 231; Karamercan Fatih, Dövize Endeksli Tüketici Kredilerinde Tüketicilerin Açmış Olduğu Sözleşmenin Uyarlanması Davaları İle İlgili Uygulama Sorunları ve Yargıtay’ın Tutumu, Terazi Hukuk Dergisi, Şubat 2013, Y� 8, S� 78, s� 81-88, s� 82-85; Demir Mehmet, Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Yenilikler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2002, s� 39, 40; Topuz Seçkin, Türk-İsviçre ve Alman Borçlar Hukuku’nda Denge Bozulması ve İfa Güçlüğü Durumlarında Sözleşmeye Müdahale, Yetkin Yayınları, 1� Baskı, Ankara, 2009, s� 65 vd�; Oğuzman Mustafa Kemâl/Öz Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, 2� Baskı, İstanbul, 1995, s� 428, 429; Tekinay Selâhattin Sulhi/Akman Sermet/Burcuoğlu Halûk/Altop Atillâ, Tekinay Borçlar Hukuku, İstanbul, 1993, s� 782, 783; Feyzioğlu Turhan, İdare Hukukunda Emprevizyon Nazariyesi (Beklenmeyen Hâller Meselesi), Millî Eğitim Basımevi, Siyasal Bilgiler Okulu Yayımlarından Sayı: 18, Ankara, 1947, 9 vd�; Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Hazırlanmış), Yetkin Yayınları, 14� Baskı, Ankara, 2012, s� 480 vd�; Kaplan İbrahim, Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, Yetkin Yayınları, 3� Baskı, Ankara, 2013, s� 140 vd�; Işıktaç Yasemin, Hukukun Kaynağı Olarak Sözleşme, Filiz Kitabevi, 1� Baskı, İstanbul, 2007, s� 354, 355; Baygın Cem, Türk Borçlar Kanunu’nun Borç İlişkilerinin Hükümleri-Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi Konularında Getirdiği Bazı Yenilik ve Değişiklikler, EÜHFD, C� XIV, S� 3–4, Y� 2010, s� 119-144, s� 141 vd�; Doğan Gülmelahat, Aşırı İfa Güçlüğü Nedeniyle Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması, TBB Dergisi, Y� 2014, S� 111, s� 9-36, s� 19 vd�; Dimdik Hakan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Genel Hükümleriyle Getirilen Değişikliklerin Değerlendirilmesi, İzmir Barosu Dergisi, Y� 2012, S� 2 (Mayıs), s. 95-118, s.112, 113; Ülgen Celal, Hukukta



HA

KE

ML

İ

Clausula rebus sic stantibus, görünürdeki açıklamalardan biri olup, mezkûr teoriye ve bunun izdüşümü olan kanun hükümlerine ihtiyacın gerçek teme-lini tek başına ortaya koymaz� Çoğunlukla, hukukî temelin, Türk Medenî Kanunu’nun[2] 2’inci maddesinde ifadesini bulan dürüstlük kuralı olduğu düşü-nülür� Sıralamak gerekirse, sebepsiz zenginleşme, imkânsızlık, esaslı unsurlarda temel hatası, gabin ve ahlâka aykırılık gibi gerekçelere ek olarak; dürüstlük kuralı, clausula rebus sic stantibus, işlem temelinin çökmesi ve aşırı ifa güçlüğü gibi daha kabule şayan açıklamalar da ileri sürülmüştür[3]�

Esasen bir başkasıyla sözleşen tarafın öngörü eksikliğini bazı şartlar ger-çekleştiğinde dikkate almak hususunda, ekonomik sisteme dair farklı kaygılar, doktrin ve içtihatlarda dile getirilir� Özellikle, Alman Hukuku’nun aksine Fransız Hukuku’nda, genel iyi niyet prensibinden (principe général de bonne foi) hareketle, şartlar değiştiğinde güçsüz kalan bireyin korunmasına ilişkin hukukî ve sosyal politikaya değinilir[4]�

Teorinin sözleşme etiği açısından ve özellikle insancıl yaklaşımdan değerlen-dirilmesi şöyledir: her iki tarafın da hem bireysel hem de ortak çıkarları gereği sonradan “ortaya çıkabilecek güçlüklere duyarlı olması”� Çünkü sözleşmenin inikadında tarafların öngördüğü denge bozulunca, denkleştirici adalet gereği taraflar arası eşitliğin yeniden inşası anlam kazanır[5]�

Beklenmeyen Hâl ve Uyarlama İstemleri (21�2�2015 tarihinde www�turkhukuksitesi�com/makale_50�htm adresinden erişildi�

[2] RG� 8�12�2001, S� 24607; 4721 Sayılı Kanun)� [3] Gözübüyük, s� 178, 179; Von Tuhr, s� 644; Topuz, s� 121-151; Arat, s� 56-80; Nomer, s�

267, 268; Baysal, 16 vd�; Reisoğlu, s� 414-417; Canbolat, s� 207, 208; Sayın Feyza Eren/Koyuncu Kenan Berk, Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri Açısından Uyarlama Sorununa Bir Bakış, İÜHFM, C� LXX, Y� 2012, S� 1, s� 319-356, s� 330-332; Houtte Hans van, Changed circumstances and pacta sunt servanda, Document-Id: 117300 (Gaillard, Transnational Rules in International Commercial Arbitration, ICC Publ� Nr� 480-4, Paris 1993, 105 et s�), s� 107-123, s� 113 (17�4�2015 tarihinde http://www�trans-lex�org/117300 adresinden erişildi); Pichonnaz Pascal, La modification des circonstances et l’adaptation du contrat, Edité par Pichonnaz Pascal/Werro Franz, La pratique contractuelle 2, Symposium en droit des contrats, Schulthess Médias Juridiques, Genève-Zurich-Bâle, 2011, s� 21-54, s� 22-31 (17�4�2015 tarihinde http://www�unifr�ch/ius/assets/files/chaires/CH_Pichonnaz/files/Pratique%20contractuelle%20-%20clausula�pdf adresinden erişildi)�

[4] Ritaine Cashin Eleanor, Çeviren: Baysal Baysal, Emprevizyon, Hardship ve İşlem Temelinin Çökmesi: Pacta Sunt Servanda ve Alman-Fransız Hukukî İlişkilerinde Sözleşmelerin Uyarlanmasına Giden Yollar (8�3�2015 tarihinde http://www�lalive�ch/data/publications/Imprevision_Turkish�pdf adresinden erişildi); Işıktaç, s� 352, 353; Feyzioğlu, s� 20-22; Oğuzman/Öz, 1995, s� 428, 429, dpn� 104�

[5] Işıktaç, s� 348, 351�



HA

KE

ML

İ

İster dürüstlük kuralı, ister birlikte veya ayrı ayrı clausula rebus sic stantibus, işlem temelinin çökmesi yahut aşırı ifa güçlüğüyle açıklansın, bu teori, glo-bal ekonomik sistemin doğurduğu olumsuzlukları giderme kaygısını haizdir; akitleri, ekonomik sistemin olağan üstü dalgalanmalarından korur� Teorinin görünürdeki amacı, belirli hukukî şartların tekemmül etmesi kaydıyla, büyük sermayeye karşı zayıf kalması kuvvetle muhtemel bireyi korumaktır� Aslında işletmeye karşı bireyin zaman zaman korunmasında nihai hedef, yine global ekonomik sistemin olduğu gibi idamesi, kısacası bekasıdır�

Mülga Borçlar Kanunu’nda[6] konuya ilişkin hüküm bulunmazken bugün Türk Borçlar Kanunu’nda[7], 138’inci maddede, “Aşırı İfa Güçlüğü” başlığı altında, ileri seviyede bir genel hüküm getirilmiştir[8]�

Hemen bu hükmün 1’inci fıkrasına yer verilmelidir: “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıl-dığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir� Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır”� Hükmün 2’inci fıkrası ise şöyle aktarılabilir: “Bu madde

[6] RG� 29�4�1926, S� 359; 818 Sayılı Kanun� [7] RG� 4�2�20111, S� 27836; 6098 Sayılı Kanun� [8] Oğuzman/Öz, 2013, C� I, s� 204; Eren, s� 482� Mülga Borçlar Kanunu’nda konuya

ilişkin genel hüküm olmadığı dürüstlük kuralından yardım alınması gerektiği yönünde bkz� Oğuzman/Öz, 1995, s� 429� Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı maddesinin söz konusu teoriyi düzenleyen genel hüküm olduğu yönünde bkz� Demir, s� 39�



HA

KE

ML

İ

hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır”[9]� Yargıtay, söz konusu hüküm mevzuata dâhil olmadan önce de, öngörü eksikliği teorisini uygulamaktaydı[10]�

Bu çalışmada, hükmün uygulama şartları aktarılarak aşikâr toplama üret-mek yerine, yazarların dünyayı algılayış öznelliği sınırlarında, öngörülmezlik teorisinin varlık amacıyla felsefesine biraz olsun değinerek, güncel bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararını[11] eleştirmek tercih edilmiştir�

[9] Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesi Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 137’inci maddesine tekabül eder� 137’inci madde olarak hükmün gerekçesine de yer ayrılmalıdır: “818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Aşırı ifa güçlüğü” kenar başlıklı yeni bir maddedir.

Tasarının tek fıkradan oluşan 137’nci maddesinde, aşırı ifa güçlüğü düzenlenmektedir.

Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, işlem temelinin çökmesine ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanunu’nun 2’nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır. Ancak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, Tasarının 137’nci maddesinde belirtilen şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:

1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.

2. Bu durum, borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Maddeye göre, uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması halinde borçlu, sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak, fesih hakkını kullanır”� Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın madde gerekçelerine, 28�6�2015 tarihinde http://www�kgm�adalet�gov�tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2011Yili/kanmetni/6098ss�pdf adresinden erişildi�

[10] Yarg� HGK�, 1997/11-460 E�, 1997/651 K�, T� 17�9�1997

(3�8�2015 tarihinde http://www�hukuki�net/ictihat/Yargitay_Hukuk_Genel_Kurulu_1997_11_460�php adresinden erişildi); Yarg� HGK�, 2003/13-599 E�, 2003/599 K�, T� 15�10�2003 (21�2�2015 tarihinde http://www�turkhukuksitesi�com/serh�php?did=8535 adresinden erişildi)� 2000’li yıllara dair içtihatlar için ayrıca bkz� Doğan, s� 21� 1975’li yıllara ilişkin içtihatlar için bkz� Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s� 783-785�

[11] Yarg� HGK� 2014/13-1614 E�, 2014/900 K�, T� 12�11�2014 (8�3�2015 tarihinde http://kazanci�com�tr/gunluk/hgk-2014-13-1614�htm ve http://legalbank�net/belge/tuketici-mahkemesi-karari-temyiz-davaci/1340877/ilgili-mahkeme-kararlari adreslerinden izinli olarak erişildi)�



HA

KE

ML

İ

Hükmün derinliği, basitçe, kişiyi ekonomik sistemin zulmünden koruyarak aslında yine ekonomik sistemin idamesine hizmet etmekse de, Yargıtay bugüne değin bu derinliğe hiç vakıf olamadı� İlk başlarda sadece tacirleri iktisadî sapma-lara karşı korumayı reddederken, bugün Hukuk Genel Kurulu, aşağıda inceleme konusu yapılan içtihadıyla, tüketiciyi de aynı korumadan mahrum etti� Böylece, yüksek mahkemenin aşırı ifa güçlüğü konusundaki hükmün amacını (ratio legis’ini) dikkate almayan eğiliminin eleştirilmesi artık zorunluluk arz etmiştir�

Eleştirinin amacı, yapıcılıktır; olumlu sonuçlar elde etmektir� Bu çalışma-nın yegâne amacı, Hukuk Genel Kurulu’nun yanlı tutumunu, özellikle bu içtihatlarıyla bilerek veya bilmeyerek hangi ekonomik menfaat topluluğunu korumayı yeğlediğini gözler önüne sermektir� Daha doğrusu, mezkûr kanun maddesinin gerçek temeline ve ratio legisi’ne hiç vakıf olmadan, Türkiye’nin yakın geçmişindeki ekonomik dalgalanmaları anlatan bir dizi paragrafı yıllardır kopyalayıp yapıştırarak, netice itibariyle teoriyi ve bunun izdüşümü olan kanun hükmünü yanlış uyguladığını ortaya koymaktır� Ümit edilen olumlu sonuç ise, erk olarak bağlı olduğu ülkeyi mütemadiyen ekonomik krizli varsayan ve tacir tüketici ayırımı göz etmeksizin herkese karşı daima bankaları yeğleyen açıkça yanlı ve hukukî temelden yoksun bu tutumun en kısa zamanda son bulmasıdır�

I. HUKUK GENEL KURULU KARARININ SUNULMASI

“Taraflar arasındaki sözleşmenin uyarlanması davasından dolayı yapılan yar-gılama sonunda, Uşak 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (tüketici mahkemesi sıfatıyla) hukuk muhakemesince davanın kabulüne dair verilen 4.10.2012 gün, 2011/309 E. ve 2012/274 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 12.12.2013 gün, 2013/1042 E. ve 2013/31247 K. sayılı ilâmı ile:

“Davacı, 15.8.2008 tarihinde davalı bankadan dövize endeksli Türk Lirası olarak 9.354.000 Japon Yeni tutarında 99.000-TL’lik altmış ay vadeli konut kredisi kullandığını, ancak ekonomik kriz nedeniyle Japon Yeni’nin Türk Lirası karşısında aşırı değer kazandığını, işlem temelinin çöktüğünü, geri ödeme mikta-rının arttığını ileri sürerek, sözleşmenin 4077 Sayılı Kanun’un 6’ıncı maddesine göre standart sözleşme olduğunun ve haksız şartlar içerdiğinin tespitine, aynı kanunun 10/B maddesi gereğince sözleşme öncesi bilgi formu verilmemesi nedeniyle sözleşmenin geçersiz olup olmadığının tespitine, sözleşmenin geçersiz olduğu tespit edilirse borcun Japon Yeni karşılığı Türk Lirası olarak verildiği tarihten itibaren yüksek kurdan ödenen fazla miktarın Borçlar Kanunu’nun 61 ve devamı maddeleri gereğince iadesine veya borçtan mahsubuna, sözleşmenin geçerli olduğu kanaatine varılırsa kredinin aylık taksitlerinin borç verilen tarihteki Türk Lirası karşılığına



HA

KE

ML

İ

çekilmesine ve bu miktarda sabitlenmesine, dosya masrafı olarak ödenen 900-TL tutarın da iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kendi iradesi ile döviz cinsinden kredi kullandığını, uyarlama koşullarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Alman bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle, davacının sözleşme tarihinde Türk Lirası karşılığında kredi kullanmış olsaydı 143.771,14-TL ödeme yapacağı gerekçesiyle sözleşmenin uyarlanması talebinin kabulüne, davacı tarafından kredinin kullanıldığı tarihten itibaren aylık 2.396,19-TL üzerinde yapılan fazla ödemelerin borcundan mahsubuna ve sonuç olarak toplam 143.771,14-TL borç üzerinde yaptığı ödemenin davalı bankaca geri ödemesinin yapılmasına, 900-TL dosya masrafı iadesi talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacının, davalı bankadan 15.8.2008 tarihinde 9.354.000-Japon Yeni tutarında 99.000- TL karşılığında altmış ay vadeli konut kredisi kullandığı ve ilk taksitin 16.9.2008 tarihinde başladığı hususları tartışmasız olup, davacı Japon Yeni’nin Türk Lirası karşısında aşırı değer kazandığını ve bu suretle işlem temelinin çöktüğünü ileri sürerek uyarlama talebinde bulunmuştur.

Hemen belirtmek gerekir ki, taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmeye bağlılık esas olup, sözleşmenin uyarlanması ise uyarlama koşullarının varlığı hâlinde başvurulması gereken istisnai bir durumdur. Her şeyden önce sözleşmenin imza-lanmasından sonra beklenmeyen olağanüstü durumların gerçekleşmesi, sözleşmenin uzun süreli olması, beklenmeyen olağanüstü durumların herkes için geçerli, objektif ve önceden belirlenemeyecek nitelikte bulunması, değişen koşulların sözleşmeyi çekilemeyecek hâle getirmesi, bu suretle işlem temelinin çökmesi zorunludur.

Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken Türk Lirası yerine döviz bazında kredi kullandığı; bir başka deyişle, serbest iradesiyle kredi türünü belirlediği anlaşılmakta olup, davalı banka elemanlarının davacıyı yönlen-dirdiği iddiası ispatlanamamıştır. Öte yandan, ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da top-lumun büyük çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Davacı, bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizle kredi kullanmış bulunmaktadır. Kaldı ki, eldeki dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten üç yıl sonra açılmış olup, bu durumda davacının sözleşmeyi benimsediğinin kabulü gerekir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu olayda uyarlama koşullarının



HA

KE

ML

İ

bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, değinilen bu yönler gözetilerek davanın tümüyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir” gerekçesiyle (2) numaralı bentte sayılan nedenlerle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulu Kararı

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, sözleşmenin uyarlanması istemine ilişkindir.

Davacı, 15.8.2008 tarihinde davalı bankadan dövize endeksli Türk Lirası olarak 9.354.000-Japon Yeni tutarında 99.000-TL’lik altmış ay vadeli konut kredisi kullandığını, ancak ekonomik kriz nedeniyle Japon Yeni’nin Türk Lirası karşısında aşırı değer kazandığını, işlem temelinin çöktüğünü, geri ödeme mikta-rının arttığını ileri sürerek, sözleşmenin 4077 Sayılı Kanun’un 6’ıncı maddesine göre standart sözleşme olduğunun ve haksız şartlar içerdiğinin tespitine, aynı kanunun 10/B maddesi gereğince sözleşme öncesi bilgi formu verilmemesi nedeniyle sözleşmenin geçersiz olup olmadığının tespitine, sözleşmenin geçersiz olduğu tespit edilirse borcun Japon Yeni karşılığı Türk Lirası olarak verildiği tarihten itibaren yüksek kurdan ödenen fazla miktarın Borçlar Kanunu’nun 61 ve devamı maddeleri gereğince iadesine veya borçtan mahsubuna, sözleşmenin geçerli olduğu kanaatine varılırsa kredinin aylık taksitlerinin borç verilen tarihteki Türk Lirası karşılığına çekilmesine ve bu miktarda sabitlenmesine, dosya masrafı olarak ödenen 900-TL tutarın da iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının kendi iradesi ile döviz cinsinden kredi kullandığını, uyarlama koşullarının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının sözleşme tarihinde Türk Lirası karşılığında kredi kullan-mış olsaydı 143.771,14-TL ödeme yapacağı gerekçesiyle sözleşmenin uyarlanması talebinin kabulüne, davacı tarafından kredinin kullanıldığı tarihten itibaren aylık 2.396,19-TL üzerinde yapılan fazla ödemelerin borcundan mahsubuna ve sonuç olarak toplam 143.771,14-TL borç üzerinde yaptığı ödemenin davalı bankaca geri ödemesinin yapılmasına, 900-TL dosya masrafı iadesine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, özel dairece metni aynen yukarıda başlık bölümünde alınan ilâm ile bozulmuştur.



HA

KE

ML

İ

Mahkemece, “Davacının konut almak için Japon Yeni endeksli tüketici kredisi kullandığı, sözleşme tarihinden sonra söz konusu yabancı paranın Türk Lirası karşısında öngörülemeyen bir biçimde değer kazanması ile edimler arasındaki dengenin büyük oranda bozulduğu, bunun sözleşmenin uyarlanmasını gerektiren sebeplerden olduğu, kredi taksitlerinin tamamı ödenmeden dava açıldığına göre edimlerin henüz ifa edilmemiş olması şartının da mevcut bulunduğu anlaşılmış” gerekçesi ile direnilmiştir.

Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmektedir.

Bozma ve direnme kararı kapsamlarına göre Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen konut finansman kredi sözleşme-sinde uyarlama koşullarının oluşup oluşmadığı; buradan varılacak sonuca göre, sözleşmenin uyarlanmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Bu noktada, kurulmuş bir sözleşmede sonradan ortaya çıkan bazı olgular nedeniyle değişiklik yapılabilmesi, bugün çağdaş tüm hukuk sistemlerinde kabul edilen, beklenmeyen hâl (emprevizyon) veya clausula rebus sic stantibus kuramının koşullarının gerçekleşmiş olması hâlinde mümkün görülmektedir. Bu kuramın, borçlunun şartları ne olursa olsun mutlaka akde sadık kalmasını zorunlu gören, bir bakıma artık eskimiş olarak nitelendirilebilecek ahde vefa veya pacta sunt servanda kuramını sınırlamak için konulduğu benimsenmektedir.

Beklenmeyen hâl (emprevizyon) kuramı şöyle açıklanmaktadır: “Akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse taraflar akitle bağlı olma-malıdır. Buna “clausula rebus sic stantibus (beklenmeyen hâl şartı)” denmektedir. Bu görüş öğretide emprevizyon teorisi adıyla anılmaktadır. Öğretide, sözleşmenin, yapıldığı andaki durumun değişmeyeceği şeklindeki bir zımni kabul ile yapıldığı, aynen uygulanmasının taraflarca bu zımni şarta bağlı tutulduğu varsayılmaktadır (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul, 1993, s. 1005).

Akitlerin ifasını şartların değişmemesine bağlayan (clasula rebus sic stanti-bus) fikri gerçeğe tam olarak uygun değilse de, ahde vefa prensibine kesin ve sıkı sıkıya bağlılığın da her zaman adil olmadığı görülmektedir. Bugün İsviçre-Türk Hukuku’nda çoğunlukla dayanılan esas, uyuşmazlıklara dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır (Türk Hukuku için bkz. Oğuzman Kemâl M., Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt 1, 4. Bası, İstanbul, 1987, s. 123; Serozan Rona, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 3. Cilt, İstanbul, 1994, s. 164; Kaplan İbrahim, Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara, 1987, s. 112; Burcuoğlu Halûk, Hukukta Beklenmeyen Hâl ve Uyarlama, İstanbul, 1995, s. 4. İsviçre Hukuku için bkz. Bucher Eugen, Schweizerilsch’es Obligationenrecht



HA

KE

ML

İ

Allgemeiner Teil, 2. Bası, Zürich, 1988, s. 385 vd.; Deschenaux Henri, Le Titre Preliminaire Du Code Civil, Fribourg, 1969, s. 183).

Mukayeseli Hukuk açısından konu irdelediğinde, Alman Hukuku’nda beklen-meyen hâl veya clasula rebus sic stantibus kuramının daha da somutlaştırılarak kabul edildiği ve işlem temelinin çökmesi kuramı olarak adlandırılan bir kuramın geliştirildiği görülmektedir. Buna göre, sözleşmenin temelini teşkil eden, kendisi üzerine anlaşmanın dayandığı ve karşılıklı edimlerin tayin olunduğu edim ve karşı edim arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez, katlanılamaz biçimde bozulduğu hâllerde, işlem temelinin çökmesi söz konusu olacaktır (Bkz. Esser Jozef/Schmidt Elke, Schuldrecht, Band 1, Allgemeiner Teil, Heidelberg 1984 s. 330 vd.; Serozon, age., s. 164 vd).

İsviçre Hukuku’na gelince, yargıcın bir sözleşmenin dönme ya da fesih suretiyle ortadan kalktığını veya emprevizyon nedeniyle sözleşmenin uyarlanması gerektiğini kabul edebilmesi için şu koşulların varlığı aranmaktadır:

a) Öngörülmez bir dış olayın sebep olması: Söz konusu dış olay, bir kişi olayı olmamalıdır. Diğer taraftan, bu olay öngörülemez olmalı ve sözleşmenin dengesi, yargıçtan müdahale talep eden tarafın kusurundan kaynaklanmaksızın bozulmuş olmalıdır.

b) Sözleşme ekonomisinin bozulması: Yargıç, yalnızca sözleşme henüz ifa edil-mediği takdirde emprevizyon kuramı çerçevesinde müdahale edebilir. Öngörülemez olgular, taraflar arasındaki dengeyi bozmuş olmalıdır. Bu hâl özellikle sinallagmatik sözleşmelerde, edim ve karşı edim arasındaki ilişkinin bozulmasında söz konusu olur.

c) Objektif olarak katlanılması beklenebilecek rizikonun aşılmış olması: Federal Mahkeme içtihatlarında denge bozukluğunun önemli, açık ve aşırı olması aran-maktadır. Bu nedenle, her somut olayda, objektif bir değerlendirme ile emprevizyon kuramını ileri süren tarafın üstlenmesi gereken azami rizikonun belirlenmesi gerekir. Eğer bu riziko aşılmışsa, yargıç sözleşmeye el atabilecektir (Bkz. Deschenaux, age., s. 189-190).

Türk Hukuku’nda, mehaz kanundaki uygulamalar doğrultusunda, Medenî Kanun’un 2’inci maddesinden de esinlenilerek, hem clasula rebus sic stantibus ilkesi, hem de işlem temelinin çökmesi kuramı uygulanmak suretiyle, uyarlama davalarının görülebilir olduğu benimsenmiştir. İşlem temelinin çökmesi kavramı-nın uygulanabilmesi için, sonradan meydana gelen değişikliklerin önceden teşhis ve tahmin edilememiş olması gerekir (Bkz. Gürsoy Kemal Tahir, Hususî Hukukta Clausula Rebus Sic Stantibus, Emprevizyon Nazariyesi 1950, s. 59-60).



HA

KE

ML

İ

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinde, “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkı-nın yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

İşlem temelinin çökmesi ilkesinin somut olaya ne şekilde uygulanacağı hususu da irdelenmelidir. Yukarıda anıldığı gibi, uyarlama kurallarının uygulanması için öngörülmez bir dış olayın meydana gelmesi gerekir.

Bilindiği gibi, Türkiye ekonomisinin alınan tedbirlere rağmen istikrarlı bir duruma gelmediği bilinen bir gerçektir. 1.7.1944 tarihinde Uluslararası Para Fonu’nun kurulmasından sonra ülkeler paralarını Amerikan Dolar’ına göre tanım-lamışlar, gerçekçi bir kur politikası arayışı içinde Türk Lirası 7.8.1946 tarihinde ABD doları karşısında %50 oranında devalüe edilerek bir ABD doları 280 kuruş olmuştur (Tokgöz Erdinç, Türkiye’nin İktisadî Gelişme Tarihi, Ankara, 2001, s. 121).

16.7.1958 tarihinde yapılan büyük çaptaki kur ayarlaması ile bir ABD dola-rının değeri 260-kuruştan 980-kuruşa çıkarılmış, Türk parasının değeri ABD dolarına göre aşırı derecede düşürülmüş, bu uygulama yıllar boyunca devam etmiştir. 10.8.1970 tarihinde yeni bir devalüasyon karan alınarak Türk parası-nın değeri yabancı paralar karşısında %66 oranında düşürülmüş, bir Amerikan doları 15-TL. olmuştur. Bu uygulama ile başta yabancı paralar olmak üzere, kira bedelleri, her çeşit işçilik, malzeme ve mamul eşya fiyatları aşırı derecede artmış, enflasyon yıllar itibariyle üç haneli rakamlara ulaşmış, günlük ve gecelik faizler düşünülmeyecek kadar artmıştır.

Nitekim 24.1.1980 tarihinde yürürlüğe konan istikrar tedbirlerine rağmen ekonomi tarihimizde ilk kez 1946 yılında %104 olan üç rakamlı enflasyon, 1980’de %107 olmuştur. Bu nedenle, 1980 yılında 35-TL tutarından 77,5-TL tutarına çıkarılan Dolar kuru, 1981 yılında ikinci kez yapılan %100’e yakın bir ayarlama ile 142-TL tutarına çıkarılmıştır. Bu devalüasyon kararından sonra Bakanlar Kurulu, 27.1.1984 tarihinde TC. Merkez Bankası’nca Türk Lirası’nın Dolar karşısında %13,6 oranında devalüe edilmesini onaylamıştır. 5.4.1994 tarihinde bilinen ekonomik kararlar alınmıştır. Bu kararlar sonucunda borsalar,



HA

KE

ML

İ

para piyasaları, banka kredi faizleri aşırı derecede artmış; Ocak 1994 ayına göre yabancı paralardaki artış %250-% 300’lere ulaşmıştır.

Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değer kaybının engellenmesi ve yükselen enflasyonun düşürülmesi amacıyla, T.C. Merkez Bankası 10.12.1999 tarihinde, Döviz Çıpasına Dayalı İstikrar Programı açıklamış; ancak 27.11.2000 tarihinde bankacılık sisteminden kaynaklanan kriz nedeniyle, repo faizleri ve iç faizler rekor düzeyde yükselmiştir. Krizin giderek derinleşmesi sonucu döviz piya-salarından kaynaklanan Şubat 2000 krizi yaşanmış, ekonomideki bu açmazlar sonucunda hisse senedi borsaları çökmüş, bankalara Devlet el koymak zorunda kalmıştır. Türkiye IMF’ye başvurarak ekonomisine bir yön vermeye çalışmıştır. Merkez Bankası ciddi para politikalarına yönelmiş, 21.2.2001 tarihinde Döviz Çıpasına Dayalı Sabit Kur terk edilerek dalgalı kura geçilmek suretiyle Doların, faizin, enflasyonun aşırı artmasına engel olmaya çalışılmıştır.

23.12.1999 tarihinde bir ABD doları 534.000-TL iken 21.2.2001 tarihinde 687.000-TL olmuş, 11.7.2002 tarihinde, 1.700.000-TL olan ABD doları Irak savaşı sırasında 18.4.2003 tarihinde 1.790.000-TL’ye, bu kararın verildiği tarih itibariyle piyasa şartları sonucu 2.258,00-TL olmuştur.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde,

Taraflar arasındaki (davaya konu) konut kredi sözleşmesi 15.8.2008 tarihinde düzenlenmiş, davacı Türk Lirası üzerinden kredi kullanma imkânı varken, Japon Yeni üzerinden dövize endeksli konut kredisi kullanmıştır. Yaklaşık üç yıl boyunca da kurda aşırı bir değer artışı meydana gelmediğinden, davacı kullandığı kredi taksitlerini ödemiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, Türkiye’de yıllardan beri ekonomik paketler açıl-makta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşulamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur poli-tikalarının her an değişebileceği bir gerçektir. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir.

Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilân edilmekte sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir. Somut olayda uyarlamanın koşul-larından olan öngörülmezlik unsuru oluşmamıştır.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 15.10.2003 gün, 2003/13-599 E. ve 2003/599 K. ile 07.05.2003 gün, 2003/13-332 E. ve 2003/340 K.



HA

KE

ML

İ

sayılı kararlarında da benimsenmiştir. Bu nedenle, aynı hususlara değinen, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma ilâmına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi gereğince bozulmasına, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 12.11.2014 gününde oy çokluğu ile karar verildi”�

II. İÇTİHADIN İNCELENMESİ

Her içtihadın incelenmesinde takip edilen yöntem bu çalışmada da izlenecek-tir� Bunun için, tarafların iddia ve savunmasına, her bir yargılama makamından çıkan karara ve hukukî mesele analizine sırayla yer verilecektir� Bu sıranın izlen-mesinin sebebi, yalnızca tekniğe uygun ilerleme kaygısı olup, yoksa içtihadın somut olaya nazaran hakkaniyeti bu başlık altında henüz tartışılmayacaktır�

A. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

Dava konusu ihtilaf, Japon Yeni üzerinden konut kredisi kullanan kredi alan tüketici ile kredi veren banka arasındadır� Kredi alan, 9�354�000-Japon Yeni tutarında dövize endeksli konut kredisini altmış ay vadeli kullanmıştır� Kredi sözleşmesi yürürlükteyken, kredi alan tüketici düzenli olarak kredi borcunu ifa ederken, Japon Yeni Türk Lirası karşısında birden bire aşırı değer kazanmıştır� Bunun üzerine açılan davada, menfi tespitle terditli vaziyette ileri sürülen uyarlama talebi tartışma konusudur�

1. Davacının İddiası

Davacı, 9�354�000-Japon Yeni tutarının, kredi sözleşmesi imzalandığında, 99�000-TL tutarına denk geldiğini; ancak ekonomik kriz nedeniyle Japon Yeni’nin Türk Lirası karşısında aşırı değer kazandığını; böylece, işlem temelinin çöktüğünü ve geri ödeme miktarının haddinden fazla arttığını ileri sürerek kredi sözleşmesinin uyarlanmasını talep etmiştir� Yalnız uyarlama talebi terditli dava dilekçesi modelinde ileri sürülmüştür� Şöyle ki, öncelikle, dava konusu sözleşmenin Mülga 4077 Sayılı Kanun’un 6’ıncı maddesine göre standart sözleşme olduğunun ve haksız şartlar içerdiğinin; ayrıca, aynı kanunun 10/B maddesine göre, akit öncesi bilgi formu verilmemesi nedeniyle sözleşmenin



HA

KE

ML

İ

geçersizliğinin tespiti talep edilmiştir� Bu iki talebin sonucunda, yüksek kurdan ödenen fazla miktarın asıl borçtan mahsup edilerek fazla kalan miktarın sebep-siz zenginleşme hükümlerine göre iadesi dava edilmiştir� Bu talep tutmazsa, ikinci kademede alternatif olarak, “kredinin aylık taksitlerinin borç verilen tarihteki Türk Lirası karşılığına çekilmesi yoluyla ve bu miktarda sabitlenerek” uyarlanması istenmiştir�

2. Davalının Savunması

Davalı, davacının kendi iradesi ile döviz cinsinden kredi kullandığı; bunun olumsuz sonuçlarına katlanması gerektiği; uyarlama koşullarının bulunmadığı yönünde savunmalarla davanın reddini talep etmiştir�

B. MERCİLERİN KARARLARI

Yargılamanın gidişatı şu şekildedir� İlk derece mahkemesinin, tüketici mah-kemesi sıfatıyla verdiği kararın davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, ilgili Yargıtay hukuk dairesi yerel mahkeme kararını bozmuştur� Akabinde, yerel mahkeme direnmiştir� Davalı bu sefer, direnme kararını temyiz etmiştir� Yar-gıtay Hukuk Genel Kurulu, direnme kararını da bozmuştur� Böylece, Hukuk Genel Kurulu marifetiyle, somut ihtilafın davalı banka lehine çözümlenmesi nihaî olarak gündemde yerini bulmuştur�

1. İlk Derece Mahkemesinin Kararı

Tüketici mahkemesi sıfatıyla Uşak 1� Asliye Hukuk Mahkemesi, konut kredisi sözleşmesinin uyarlanması talebini kabul etmiştir� Dosya içeriğinde yer alan Alman Hukuku orijinli ihtiyarî bilirkişi raporundan örnekseme yoluyla yararlanmıştır� Bu şekilde, akdin imzalandığı tarihte davacının Türk Lirası karşılığında kredi kullanmış olması ihtimalinde 143�771,14-TL ödeme yapa-cağı; bu nedenle, davacı tarafından kredinin kullanıldığı tarihten itibaren aylık 2�396,19-TL üzerinden yapılan fazla ödemelerin toplam borçtan mahsup edil-mesi gerektiğini belirtmiştir� Sonuç olarak, kredi sözleşmesini sona erdirmeyip uyarlayarak, davalı bankayı, 143�771,14-TL tutarını aşan fazla tahsilatları bakımından, davacıya iadeye mahkûm etmiştir�

2. Özel Dairenin Kararı

Yargıtay 13� Hukuk Dairesi, ilk etapta, önceki içtihatların tekrarı boyu-tunda, uyarlama kurumunun şartlarına değinmiştir� Daha sonra, davacının



HA

KE

ML

İ

başlangıçtaki seçme özgürlüğünden bahisle, kredi türünün serbest iradeyle Türk Lirası yerine döviz olarak belirlediğini aktarmıştır� Türkiye’de meydana gelen ekonomik krizlerin olağan ve sıradanlığı varsayımından hareketle, dövizle borçlanmanın doğurduğu riskin toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilindiğini; bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizle kredi kullanmayı seçen davalının riske katlanması gerektiğini dile getirmiştir� Diğer taraftan, somut davanın, kredi geri ödemesinin başladığı tarihten üç yıl sonra açıldığı; bu durumun, davacının sözleşmeyi benimsediğini gösterdiği şeklinde örtülü kabulden bahsetmiştir� Nihayet, uyarlama koşullarının somut olayda gerçekleşmemesi sebebiyle, ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur�

3. İlk Derece Mahkemesinin Direnme Kararı

Uşak 1� Asliye Hukuk Mahkemesi, haklı olarak, öncelikle, ilgili özel dai-renin örtülü kabul düşüncesine cevap vermiş; daha doğrusu, üç senedir kredi borcunun ödenmeye devam edilmesi olgusunu değerlendirmiştir� Bu hususta, “kredi taksitlerinin tamamı ödenmeden dava açıldığına göre edimlerin henüz ifa edilmemiş olması şartının da mevcut bulunduğunu” hatırlatmıştır� Nihayet, “davacının konut almak için Japon Yeni endeksli tüketici kredisi kullandığı, sözleşme tarihinden sonra söz konusu yabancı paranın Türk Lirası karşısında öngörülemeyen bir biçimde değer kazanması ile edimler arasındaki dengenin büyük oranda bozulduğu, bunun sözleşmenin uyarlanmasını gerektiren sebep-lerden olduğu” cümleleriyle direnmeyi seçmiştir�

4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Kararı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2003 yılına ait içtihadından kopyalayarak şu hususları yinelemiştir: Öncelikle, uyarlamanın şartlarını; ardından, yakın Türkiye tarihinde ekonomik krizlerin kronolojik sırasını� Bu bilgilerin akabinde, Türkiye’de yıllardan beri ekonomik paketler açıldığı; ancak hiçbir zaman istik-rarlı ekonomiye kavuşulamadığı; devalüasyonların Türkiye’de önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı; kur politikalarının her an değişebileceği hususunun sıradan bir bilgi hâlini aldığı; ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı; piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği hususunun bilindiği kaleme alınmıştır� Türkiye’de, 1958 yılından beri devalüasyonların ilân edildiği; sık sık para ayarlamaları yapıldığı; Türk parası değerinin Dolar ve diğer yabancı paralar karşısında devamlı düşürüldüğü; Türkiye’deki istikrarsız ekonomik durumun davacı tarafından tahmin edilebilecek bir keyfiyet olduğu; dolayısıyla, somut olayda uyarlama koşullarından öngörülmezlik unsurunun oluşmadığı sonucuna varılmakla, direnme kararı da bozulmuştur�



HA

KE

ML

İ

C. HUKUKÎ MESELELERİN TESPİTİ

İşbu inceleme konusu içtihatta, Yargıtay, öngörülmezlik teorisinin uygula-nabilirliğini daraltan tarzını, bu kez, tacirden tüketiciye herkese sirayet edecek spektrumda tekrar etmiştir� Hukuk Genel Kurulu’nca yapılan bu yineleme, iki esas, iki yan hukukî mesele üzerinden değerlendirilebilir� Hukukî sorunların aşa-ğıda yalnızca maddî hukuk kaynaklı tespit edilmesi, uzmanlık alanı darlığından değil, bilakis zaten içtihatta usul hukukuna dair ihtilaf bulunmamasındandır� Daha doğrusu, içtihatta usul hukukuna dair ihtilaf bulunmaması, maddî hukuk kaynaklı hukukî mesele tespitini kolaylaştırmıştır�

1. Esas Hukukî Meseleler

İlk başta, “ekonomik kriz olgusunun Türkiye’de olağan ve sıradan fiilî karine kabul edilmesi, öngörülmezlik teorisiyle korunan hukukî menfaate uygun mudur” sorusu cevaplanmalıdır� İkincisi, ekonomik kriz olgusunun olağan ve sıradan fiilî karine kabul edilmesi, bu teorinin izdüşümü olan kanun madde-sinin ratio legis’iyle bağdaşır mı” meselesi açıklığa kavuşturulmalıdır� Böylece, özel hukuk kapsamında adlî yargılamanın en üst makamından sadır olan ve bizatihi erk olarak bağlı olduğu ülkeyi hor gören “mütemadiyen ekonomik krizli Türkiye” kabulü etik olarak da sorgulanabilir�

2. Yan Hukukî Meseleler

İlk yan mesele, öngörülmezlik şartı değerlendirmesinde uyarlama talep edenin tüketici statüsünün dikkate alınıp alınmayacağıdır� İkinci yan hukukî mesele ise, sürekli edim ihtiva eden sözleşmede uyarlamaya ilişkindir: “Sürekli edim ihtiva eden sözleşmede uyarlama talep eden tarafın edimini ifayı sürdürmesi, örtülü kabul düşüncesiyle her hâlükârda uyarlama hakkının yitirilmesine yol açar mı?”

III. HUKUKÎ MESELELER KAPSAMINDA TÜRK HUKUKU’NUN VE MUKAYESELİ HUKUKUN AKTARILMASI

“Birçok millî hukuk sistemi sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına ilişkin hükümleri bünyesinde barındırmaktadır”[12]� Bu nedenle, ratio legis sorgulamasına Türk Hukuku’nda verilen yanıtla başlanacak; akabinde, aynı araştırma mukayeseli hukukta sürdürülecektir� Mukayeseli hukuk perspektifinde Alman, Fransız ve İsviçre hukuklarına değinilecektir�

[12] Acar Hakan, Unidroit ve Avrupa Borçlar Hukuku Prensipleri Işığında Aşırı İfa Güçlüğü, EÜHFD, C� XII, Y� 2008, S� 1-2, s� 112-135, s� 113�



HA

KE

ML

İ

A. TÜRK HUKUKU

Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinde anılan kanunî şartları (conductio iuris’leri) haiz aşırı ifa güçlüğünün, sözleşme içi dengeyi yeniden tesis hedefiyle sınırlı olarak, güç durumda kalan taraf lehine sözleşmenin uyar-lanmasını gerektirdiği; hatta ayakta tutulması imkânsızsa hâkimin sözleşmeyi sona erdirebileceği bilinmektedir� Aşırı ifa güçlüğünde hâkim eliyle uyarlama yapılmasının şartları Türk Medenî Hukuk doktrinde ayrıntılı anlatılır� Anılan hükümle korunan hukukî menfaate de değinilir� Pacta sund servanda’ya sıkı sıkıya bağlı kalmanın yaratabileceği olumsuzlukları bertaraf etme niyeti süre gelen açıklamadır[13]�

İşlem temeli yanı sıra, sonradan ortaya çıkan ve hariçten gelen öngörülmez olay neticesinde sözleşme içi dengenin bozulması mezkûr içtihadın incelenme-sinde önem arz eder� Bu nedenle, konuyu ilgilendiren iki görüş aktarılmalıdır� Bir görüşe göre, işlem temeli, Türk Borçlar Kanunu’nun 32’inci maddesinin 2’inci cümlesindeki yanılmaya ilişkin tanımdan hareketle değerlendirilir� İşlem temeli, objektif ve sübjektif unsur içerir� İşlem temelinin çökmesinden bahsedebilmek için, uyarlama talep eden taraf, ticarî doğruluğa uygun olarak akitten beklediği lüzumlu, bir nevi olmazsa olmaz (sine qua non) menfaati sonradan ve kendinden bağımsız bir nedenden ötürü yitirmiş olmalıdır[14]� Başka bir açıklamaya göre, “tarafların işlemi yapmasına maddî temel oluşturan şartlardaki bazı değişiklikler artık o işlemin havada kalmasına sebep olur”; işlemin sona erdirilmesine veya değişen şartlara yeniden ayarlanmasına olanak sağlar[15]�

Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesine yöneltilen eleştirilere deği-nilmelidir� İşbu madde, işlem temeli çökmesinde barınan üç ihtimalden sadece birini düzenler� Oysa aşırı ifa güçlüğü bir kenara bırakılırsa, edimler arası dengenin bozulması ve akdi amacın boşa çıkması olasılıkları hükmün uygu-lama alanı dışındadır[16]� Diğer taraftan, bu hükmün kanunda işgal ettiği yerin isabetsiz; yabancı para borçlarına ilişkin üçüncü fıkrasının da gereksiz olduğu

[13] Baysal, s� 10-15, 89-91; Demir, s� 39, 40; Oğuzman/Öz, 1995, s� 429; Oğuzman/Öz, 2013, C� I, s� 203; Kaplan, s� 140, 150, 151; Eren, s� 480 vd�; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s� 783, 784; Nomer, s� 267; Reisoğlu, s� 413, 414; Kılıçoğlu, s� 258; Arat, s� 51, 52�

[14] Sayın/Koyuncu, s� 330-332� [15] Larenz K., Geschäftsgrundlage und und Vertragserfüllung, 2� Aufl�, München und Berlin,

1957, s� 171 vd� (Oğuzman/Öz, 1995, s� 429, dpn� 104’ten naklen)� [16] Baysal, s� 87; Nomer, s� 269; Arat, s� 92; Canbolat, s� 206, 207�



HA

KE

ML

İ

yönünde görüşler bulunmaktadır[17]� Nihayet, kira bedelinin belirlenmesine ilişkin kanun maddesinde 138’inci maddenin saklı olduğunun yinelenmesi de eleştiri konusu edilmiştir[18]�

B. MUKAYESELİ HUKUK

Aşağıda, konuyla ilgili olarak, Alman, İsviçre ve Fransız hukuklarına değini-lecektir[19]� Aşırı ifa güçlüğünde, Alman Hukuku, Türk Hukuku’na mehaz teşkil eder� Şu hâlde, teorinin gerçek amacı ve ilgili kanun hükmünün amacı araştırı-lırken, Alman Hukuku özel önem arz eder� Genel olarak, öngörü eksikliğinde, Fransız Hukuku’nun iradeyi önceleyen bir tutum izlediği; buna karşılık, Alman Hukuku’nun her nasılsa kurulmuş olan sözleşmenin değişen koşullara rağmen ayakta tutulup tutulmayacağına önem verdiği en baştan dile getirilebilir[20]�

1. Alman Hukuku

6098 Sayılı Kanun’un 138’inci maddesinin dayanağı Alman Medenî Kanunu’nun 313’üncü paragrafıdır� “İşlem Temelinin Çökmesi” başlıklı parag-rafın ilk fıkrası şöyle Türkçeye çevrilebilir: “Sözleşmenin temeli olan şartlar, sözleşmenin kurulmasından sonra esaslı şekilde değişir ve tarafların, bu değişikliği öngörmüş olsalardı sözleşmeyi hiç kurmayacakları veya başka bir içerikle kura-cakları varsayılabiliyorsa, öyle ki taraflardan birinin, somut olayın tüm şartları özellikle akdi ve kanunî risk dağılımı göz önüne alındığında, değiştirilmeksizin sözleşmeye bağlı kalması beklenemiyorsa, sözleşmenin uyarlanması talep edile-bilir”� 313’üncü paragrafın 2’inci fıkrası, “Sözleşmenin temelini oluşturan esaslı tasavvurların sonradan yanlış olduğunun ortaya çıktığı durumlarda da şartların değiştiği kabul edilir” şeklindedir� Nihayet 3’üncü fıkrası ise, “Sözleşmenin

[17] Havutçu Ayşe, İfa Engelleri ve İfa Engellerine Bağlanan Hukukî Sonuçlar, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011) Prof� Dr� Cevdet Yavuz’a Armağan, s� 319-339 (15�6�2015 tarihinde http://dosya�marmara�edu�tr/huk/Sempozyumyayınları/Prof�Dr�CevdetYavuzAnısına/2g�5o�tebli_ler�pdf adresinden erişildi)� Ayrıca bkz� Baygın, s� 141, 142; Nomer, s� 268; Canbolat, s� 230; Karamercan, s� 82�

Uyarlamanın borç ilişkisini sona erdirme imkânı vermesinden ötürü kanunda sona erme sebepleri arasında doğru yerde düzenlendiği gerekçesiyle aksi yönde bkz� Oğuzman/Öz, 2013, C� I, s� 205�

[18] Koç Nevzat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Kira Sözleşmesine İlişkin Olarak Yapılan Yeni Düzenlemelerin Genel Değerlendirmesi, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y� 2014, C� 1, S� 1 (Bahar), s� 7-35, s� 25 ve dpn� 24�

[19] İngiliz Hukuku’ndaki frustration teorisi için bkz� Baysal, s� 50-54� [20] Işıktaç, s� 350�



HA

KE

ML

İ

uyarlanması mümkün değilse veya taraflardan biri için (bu uyarlama) katlanı-labilir nitelik taşımıyorsa, şartlar aleyhine değişen taraf sözleşmeden dönebilir� Sürekli borç ilişkilerinde dönme hakkının yerine fesih hakkı geçer” yönünde Türkçeye aktarılabilir[21]�

Aslında anılan paragrafın da temeli Alman Medenî Kanunu’nun “Dürüstlük Kuralına Uygun İfa” başlıklı 242’inci paragrafıdır� Bu paragrafın Türkçesine de yer vermek uygun olur: “Borçlu, işlem teamülü çerçevesinde doğruluk ve dürüstlüğün gerektirdiği şekilde ifayla yükümlüdür”[22]� Bu çalışmanın konusu aşırı ifa güçlüğüne odaklandığından, dürüstlük kuralına uygun ifa, yalnızca temel yapı taşı olarak sunulmuştur�

Sözleşmenin tarafları, sözleşme görüşmeleri sırasında açık veya örtülü biçimde dile getirilmesi suretiyle herhangi bir anlaşmaya konu etmeden veya bunları sözleşmenin aslî unsuru yapmaksızın sözleşmenin kurulmasından önce belirli olguların mevcut olduğunu ya da bunların daha sonra ortaya çıkabileceğini var-sayabilir[23]� Sözleşmeye temel teşkil eden hâlihazırdaki olguların veya tarafların sözleşme kurulduktan sonra tecrübe edeceği gelişmelerin onların durumunda yaptığı değişiklikler, daha doğru ifade etmek gerekirse, taraflara yükledikleri yükler nispetinde sözleşmenin ifasına ilişkin sorunları beraberinde getirebilir� Başka bir ifadeyle, esaslı biçimde değişen koşullar veya yanlış/eksik tasavvurlar sözleşmenin ifasına, olumlu veya olumsuz, doğrudan etki edebilir� Alman kanun koyucusu, öğretide ve uygulamada büyük yer kaplayan bu sorunu çözüme kavuşturmak amacıyla 2002 yılında yapılan köklü değişiklikler esnasında Alman Medeni Kanunu’nun 313’üncü paragrafını yürürlüğe koymuştur[24]�

[21] “Haben sich Umstande, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hatten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hatten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstande des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann„ (BGB� prg� 313/al�1)�

“Einer Veränderung steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind sich als falsch herausstellen” (BGB� prg� 313/al� 2)�

“Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung” (BGB� prg� 313/al� 3)�

[22] “Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern” (BGB� prg� 242)�

[23] Medicus Dieter/Lorenz Stephan, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 19� Aufl�, 2010, knr� 528�

[24] Finkenauer Thomas, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6� Aufl�, 2012, § 313, knr� 1; Schulze Reiner/u.a., in: Bürgerliches Gesetzbuch, 8� Aufl�,



HA

KE

ML

İ

Alman Medenî Kanunu’nun gerek 242’inci, gerek 313’üncü paragrafı, yürürlüğe girdiği tarihe kadar birikmiş içtihatların kanun koyucu tarafından derlenmesinden ibarettir[25]� Alman Medeni Kanunu’nun 313’üncü paragrafı, önceden öğreti ve uygulamada bu soruna bulunan çözümler arasından seçilmiştir ve esasında hâkimin yarattığı hukuk kaynağı niteliği taşır[26]�

Konu kavramsal açıdan ele alındığında, ilk fıkrada sözleşmenin kurulma-sından sonra işlem temelinin çökmesinden; ikinci fıkrada ise, işleme temel teşkil eden tasavvurun yanlış/eksik olduğundan bahsedilmektedir� Dolayısıyla ortada birbirinden farklı iki olgu vardır� Ancak Alman kanun koyucusu bu iki olguyu tek bir başlık; bilindiği üzere, işlem temelinin çökmesi başlığı altında bir araya getirmiştir[27]�

İşlem temelinin çökmesi, sözleşmenin tadil edilmesini veya sona erdirilme-sini mümkün kılar� İşlem temelinin sonradan ortadan kalkması veya en başta temelin dayanaklarından birisinin eksik olması hâlinde de çöktüğü kabul edilir� Dolayısıyla, işlem temelinin ne anlama geldiği ilk etapta ortaya konulmalıdır�

Öğretide yapılan ilk ayırım, sübjektif ve objektif işlem temelidir� Taraflardan birinin sözleşmenin kurulması sırasında ortaya çıkmış ve sözleşmenin diğer tarafınca bilinebilen ancak reddedilmeyen tasavvurları veya tarafların işlem iradesinin bu tasavvurlar üzerine kurulması şartıyla tarafların sözleşmenin kurulması sırasındaki yahut belirli olguların gelecekte doğacağına ilişkin ortak tasavvurları, öğreti ve uygulamada sübjektif işlem temeli olarak kabul edilir� Esasında bu formülü Oertmann geliştirmiştir[28]�

2014, § 313, knr� 1�[25] Ritaine Cashin Eleanor, Çeviren: Baysal Baysal, Emprevizyon, Hardship ve İşlem Temelinin

Çökmesi: Pacta Sunt Servanda ve Alman-Fransız Hukukî İlişkilerinde Sözleşmelerin Uyarlanmasına Giden Yollar (8�3�2015 tarihinde http://www�lalive�ch/data/publications/Imprevision_Turkish�pdf adresinden erişildi)� Ayrıca bkz� Acar, s� 117, 118; Canbolat, s� 211; Karamercan, s� 82�

[26] Loyal Florian, Vertragsaufhebung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, Neue Juristische Wochenschrift, 2013, s� 418�

[27] Finkenauer, knr� 19�[28] Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, Ein Neuer Rechtsbegriff, 1921, s� 27; Finkenauer,

knr� 22’den naklen� Medicus/Lorenz, knr� 528, knr� 534� Aynı yönde bkz� Canbolat, s� 208, 209�



HA

KE

ML

İ

Objektif işlem temeli ise, mevcudiyeti ve mevcudiyetini sürdürmesi objektif olarak gerekli olan ve böylece sözleşmenin tarafların isteği doğrultusunda makul bir düzenleme olarak anlam ifade edeceği olgu ve şartlardan müteşekkildir[29]�

Alman öğretisinde yapılan bir başka ayırım ise büyük ve küçük işlem temeli-dir� Bünyelerinde değişiklik olması hâlinde sözleşme ilişkilerine etki edebilecek oranda esaslı siyasî, iktisadî, sosyal veya doğal olaylar büyük işlem temelidir� Bunlara örnek olarak, Almanya’nın yeniden birleşmesi, ağır ekonomik krizler, yüksek enflasyon, savaşlar, afetler ve çevre felaketleri gösterilir� Bu sayılanlar kadar geniş ve etkin sonuçlar doğurmayan diğer durumlar ise küçük işlem temeli kabul edilir[30]� Ancak küçük olsun büyük olsun sayılan bu hâller, kanun koyucu tarafından alınan örneğin 2� Dünya Savaşı’nın ardından çıkarılan Sözleşme Yardım Kanunu gibi özel önlemleri kapsamaz[31]�

Söz konusu paragrafın uygulama alanına bakıldığında, borçlar hukukuna tabi sözleşmeler için uygulama bulacağı konusunda şüphe yoktur[32]� Bütün ön sözleşmeler yanı sıra, bağışlama, kefalet, tüketim ödüncü, sulh sözleşmesi gibi sair borçlar hukuku sözleşmelerinde de uygulama alanı bulur[33]� Öte yandan, niteliği gereği aile, miras ve eşya hukukuna tabi sözleşmelerde de kural olarak bu paragrafın uygulanacağı dile getirilmektedir� Tabii ki ilgili alanların özel kuralları dikkate alınır� Buna karşılık, yine özel atıf hükümleri saklı kalmak kaydıyla, salt kamu hukuku sözleşmelerinde işlem temelinin çökmesi başlıklı hükümden yararlanılamaz[34]� Hükmün tek taraflı hukukî işlemlere uygulanıp uygulanmayacağı hâlâ tartışmalıdır; fikir birliği henüz oluşmamıştır[35]� Nihayet, nitelik ve vasıf vaadi eksikliğine dayanan tekeffül borcunda söz konusu paragraf uygulama bulmaz[36]�

İşlem temeli iki şekilde çökebilir� İlk olarak, Alman Medeni Kanunu’nun 313’üncü paragrafının ilk fıkrasına göre, sözleşme temeli, kurulduktan sonra şartların değişmesiyle ortadan kalkabilir� İlk fıkrada, sözleşmenin kurulmasından önce mevcut olmayan bilakis kurulmasından sonra ortaya çıkan değişikliklerin

[29] Unberath Hannes, in: Beck ‘scher Online-Kommentar, Edition 35, 2011, § 313, knr� 4; Medicus/Lorenz, knr� 532; Schulze, knr� 2�

[30] Schulze, knr� 3� [31] Unberath, knr� 49 [32] Schulze, knr� 4�[33] Unberath, knr� 8� [34] Unberath, knr� 9, knr� 12�[35] Tartışmalar için bkz� Unberath, knr� 10�[36] Schulze, knr� 10; Unberath, knr� 21�



HA

KE

ML

İ

kast edildiğine dikkat edilmelidir[37]� Koşulların sözleşmenin kurulmasından önce mi yoksa sonra mı değiştiği, işlem temelinin çökme anı açısından önemli rol oynamaz� Sözleşmenin kurulmasından önce mevcut olan ve tarafların bil-diği koşulların sözleşmenin uyarlanmasına gerekçe gösterilemez� Buna karşılık, sözleşmenin kurulmasından önce hâsıl olduğu hâlde ilk olarak sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan veya taraflarca sonradan öğrenilen türden değişiklikler bu paragrafın uygulama alanına girer[38]�

Alman Medeni Kanunu’nun 313’üncü paragrafının ikinci fıkrasında, taraf-ların tasavvurlarındaki temel (esaslı) eksiklik/yanlışlık ikinci çökme nedeni olarak düzenlenmiştir� Tarafların ortak tasavvurunun yanlış çıkması ve gelecekte meydana gelmesi beklenen olguların oluşmaması arasında esasında herhangi bir fark yoktur� Her iki durumda da söz konusu tasavvurların isabetsiz olarak nitelendirileceği göz önünde bulundurulmalıdır� Taraf tasavvurunun herhangi bir şekilde gerçeğe uymaması ikinci fıkra açısından önem arz eder� İşlem temeli-nin çökmesini ele alan hükmün uygulanması, esasında sözleşmenin taraflarının değerlendirme kıstaslarına göre düşünülenlerle ve gerçeğin birbirinden ayrı düşmesi rizikosunun taraflara paylaştırılması anlamına gelir� Hükmün uygu-lama alanı bulması ve dolayısıyla güdülen amaca erişilebilmesi için, hükmün uygulamasını tetikleyen olayın, edim ve karşı edim arasındaki orantısızlık ortaya çıkması rizikosunun sözleşme adaletinden dolayı niçin taraflardan biri üzerine bırakılamayacağını, aksine istisnai olarak diğer tarafça da bunun üstlenilmesi gerektiğini ortaya koymalıdır[39]�

Taraf tasavvurlarıyla gerçeklik arasındaki her sapma veya ortaya çıkan her değişiklik sözleşmenin akıbetini elbette tartışmaya açmaz[40]� Aksi takdirde söz-leşmeye güven duygusu zedelenir, hukuk düzeni ve iktisat hayatı zarar görürdü� Böylesine bir sapmanın dikkate alınması için değişiklik ciddi ve tasavvur esaslı olmalıdır� Kanun metni uyarınca bu iki kelime, ciddi ve esaslı, birbirinin eş anlamlısıdır� Aynı zamanda, söz konusu sapma veya değişiklik, taraflardan en azından birisi bu durumu bilseydi veya öngörebilseydi sözleşmeyi kesinlikle akdetmezdi denilebilecek oranda önemli olmalıdır� Sözleşmenin kurulması ile bu olgu veya tasavvur arasında nedensellik bağı olmalıdır� Değişen koşul ve/veya yanlış telakki edilen tasavvur, söz konusu hukukî işleme (sözleşmeye) temel teşkil eder nitelikte olmalıdır� Ancak burada, söz konusu olgu, koşul veya tasavvurun sözleşmenin kuruluşunda bulunmaması gerektiği göz ardı edilme-

[37] Finkenauer, knr� 54� [38] Unberath, knr� 26; Schulze, knr� 12� [39] Finkenauer, knr� 55, knr� 2�[40] Unberath, knr� 25�



HA

KE

ML

İ

melidir[41]� Zira sözleşme uyarlanmadan önce, tamamlayıcı yorum yöntemi-nin yardımıyla sözleşmenin konusu ve içeriği araştırılıp net bir şekilde tespit edilmelidir� Çünkü işlem temelini çökerten olgunun kuruluştaki içeriğe dâhil olmadığı sağlanmalıdır[42]�

Taraflardan birisinin kendisi için önem arz eden ve karşı tarafa bildirilerek anlaşma kapsamına alınan şahsî beklentileri işlem temeli kapsamındadır� Ancak ortada bu türden bir anlaşma olup olmadığı veya bir tarafın şahsî beklentisinin diğer tarafça öğrenilip öğrenilmediği konusu, rizikoların dağılımına göre karara bağlanması gereken değerlendirme sorunudur� Şüphe hâlinde, bu beklentilerin işlem temeli bünyesinde olmadığı kabul edilir� Söz konusu paragrafın bir başka unsuru ise, akdi veya kanunî risk dağılımıdır� Esaslı değişiklikler söz konusu olsa bile, kendi tehlike alanında risk doğan taraf, bu sebeple sözleşmenin uyarlanmasını talep edemez[43]� Örneğin kefil, borcunu doğuracak olayın doğ-mayacağı, asıl borçlunun borcunu ifa edeceği ve kendisine başvurulmayacağı beklentisi içinde olabilir� Ancak bu beklentisinin alacaklıya iletilmesi, sonuçta bir değişiklik gerçekleştirmez� Asıl borçlunun ödeme gücü kefalet sözleşmesinin temeli değildir� Çünkü ödeme gücü zaten kefil tarafından üstlenilmiştir[44]�

Bu paragrafla ilgili olarak, normatif unsur olan beklenmezlik şartı da değer-lendirilmelidir� Ortaya çıkan önemli değişiklik sonucunda, dezavantajlı hâle düşen sözleşme tarafının dürüstlük kuralı uyarınca sözleşmeyle bağlı olmasının artık beklenememesi gerekir[45]� Ayrıca, tarafların sözleşmeyle bağlı kalmasının beklenebilir olup olmadığı sorusuna cevap vermek için somut olayın tüm şart-ları incelenmeli ve her iki tarafın menfaatleri dikkate alınmalıdır� Tek tarafın menfaatinin değerlendirilmesi yeterli değildir[46]�

Alman Medeni Kanunu’nun 313’üncü paragrafına ilişkin şartların bir araya gelmesi, esasında sözleşmenin sona ermesine sebep olur� Bu noktada, sözleşmeye güven ve işlem güvenliği adına, tarafların ortak iradesine uygun olarak, sözleşme ayakta tutulmaya çalışılır� Sırf bu nedenle, ilk olarak sözleşmenin uyarlanması akla gelir� Fakat sözleşme elbette kanun gereği kendiliğinden uyarlanmaz� Deği-şen koşullar sonucunda dezavantajlı konuma gelen tarafın talepte bulunması

[41] Finkenauer, knr� 57, knr� 58�[42] Unberath, knr� 5, knr� 17; Medicus/Lorenz, knr� 531� [43] Stadler A., Jauernig Kommentar zum BGB, 15� Aufl�, 2014, § 313, knr� 20�[44] Unberath, knr� 19; Finkenauer, knr� 57� [45] Unberath, knr� 33; Schulze, knr� 15� [46] Finkenauer, knr� 77; Schulze, knr� 15�



HA

KE

ML

İ

gerekir� Uyarlama üzerine, edimlerde değişiklik yapılmış olacağından, uyarlama sonucunda ortaya çıkacak edim talep edilmiş olmalıdır[47]�

İşlem temelinin çökmesi üzerine hukukî sonuç, öncelikli olarak dezavantajlı hâle gelen tarafın sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilmesi veya sürekli borç ilişkilerinde fesih yanı sıra ani edimli borç ilişkilerinde dönme hakkının doğ-masıdır� Bu şekilde, işlem temelinin çökmesiyle avantajlı duruma geçen tarafın sözleşmenin ayakta tutulması ve ifa yönündeki menfaati ile dezavantajlı hâle düşen tarafın sözleşmenin tadil edilmesi veya sona erdirilmesi yönündeki men-faati arasında uygun bir denkleştirme yapılması amaçlanmıştır[48]� Nihayetinde, Alman Medenî Kanunu’nun 313’üncü paragrafı, hâkim tarafından yaratılan hukukî kurumlardan birinin işlem temelinde somutlaşmasıdır� Dürüstlük kura-lının kanundaki yansımalarından biri olarak bu norm, en temelinde tarafların menfaatleri arasında adaletli dengeleme yapılmasını amaçlar[49]�

2. Fransız Hukuku

Sözleşmeye bağlılık ilkesi, Fransız Medenî Kanunu’nun 1134’üncü madde-sinin 1’inci fıkrasında açıkça anılır: “Kanunen geçerli bir biçimde yapılmış olan sözleşmeler, onu yapanlar hakkında kanun hükmündedir”[50]� Buna karşılık, Fransız Medenî Hukuku’nun güncel durumda, doğrudan uyarlamayı konu edinen pozitif bir düzenleme henüz yürürlüğe girmemiştir� Yalnız doktrine göre, gerek idare hukukuna, gerek özel hukuka dair sözleşmelerde, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması, yalnızca savaş gibi mücbir sebep hâllerinde değil, sözleşmenin ekonomik temelinin zayıflaması veya çökmesi sonucunu doğuran ekonomik ve sosyal vakıalarda da uygulama alanı bulur; yeter ki beklenilmeyen hâl teşkil etsin[51]�

[47] Finkenauer, knr� 84-87� [48] Finkenauer, knr� 1�[49] Unberath, knr� 1�[50] “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites” (CC� art�

1134/al� 1)� [51] Feyzioğlu, s� 5, 6, 10, 11; Marty Gabriel/Raynaud Pierre, Droit civil, Les obligations,

Deuxième édition, T� 1, Les sources, Éditions SIREX, Paris, 1988, s� 265; Capitant Henri, Les effet de la dépréciation monétaire sur les rapports juridique contractuels (Journées d’İstanbul), Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1973, s� 414 vd�; Tezcan Mehmet, Clausula Rebus Sic Stantibus İlkesi ve Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medenî Hukuk) Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2004, s� 37, 38�



HA

KE

ML

İ

Fransız hukukçular, öngörülmezlik teorisini, öncelikle mücbir sebepten ayırt etmeyi seçer� Gerçekte, mücbir sebep ve öngörü eksikliği aynı işlevi sağlamaz ve birbirlerinin yerine geçmez� Çünkü ilkinde tazminat ödemeksizin borç sona ererken; ikincisinde, akdi ayakta tutmak adına uyarlamaya gidilir[52]� Yine de mücbir sebepteki haricilik (extériorité) şartıyla öngörülmezlik teorisindeki davacı-nın kusurundan bağımsızlık şartı kıyaslanabilir� Değişen ve sözleşme içi dengeyi dürüstlük kuralına aykırı vaziyette bozan olaylarda davacının yalnızca kusuru değil, aynı zamanda herhangi bir katılımı ve müdahalesi de bulunmamalıdır� Bu kıyaslamada, mücbir sebebin haricilik şartındaki evrim, öngörü eksikliğine aktarılabilir� İlk zamanlarda, saf olarak bireysel olayların hariciliğe aykırılıktan mücbir sebep sayılması mümkün değildi� Güncel durumda, iradesinden bağım-sız olarak sağlığı kötüleşen kusursuz ağır hastalık kurbanı borçlunun mücbir sebepten yararlanabileceği iddia edilmektedir� Bu iddiaya, hariciliğin psikolojik telakkisi (la conception psychologique de l’extériorité ) denilir[53]� Nasıl ki, mücbir sebepte, haricilik şartı, borçlunun iradesi, kusuru ve katılımından bağımsız kişisel olayları da kapsayacak şekilde genişlemişse, aynı genişlemeden, sözleşmesinin uyarlanmasını isteyen borçlunun da yararlanabileceği düşünülebilir�

Klasik dönem doktrini, akdin değişen şartlara uyarlanmasını, hakkın kötüye kullanılması, haksız iktisap ve akdin sebepsiz hâle gelmesi gibi gerekçelere dayan-dırmayı denemiştir[54]� Klasik dönem içtihatlarında ise, Fransız mahkemelerinin ilk etapta söz konusu teoriyi uygulamayı reddettiği görülür� 1872 yılına ait Canal de Craponne kararı, bu reddin en önemli örneğidir� Bu kararda, sözleşenlerin borçlarını, sözleşmenin kurulduğu zamandaki şartların değişmemesi şartına bağlı olarak mı ifa edeceği sorgulanmıştır� Buna mukabil, Rouen Mahkemesi, 9 Şubat 1844 tarihinde, Paris ve Rouen arasında belirsiz süreli karayoluyla taşıma sözleşmesini, söz konusu coğrafyaya demiryolunun döşenmesi üzerine bu değişikliğe revize etmiştir�

1990’lı yıllara gelindiğinde temyiz mahkemesi kararları yön değiştirir� Temyiz Mahkemesi Ticaret Dairesi 3 Kasım 1992, 24 Kasım 1998 ve 26 Eylül

“Sözleşmenin ifa edilme mecburiyetinin tek istisnası force majeure hâlidir� Dolayısıyla, mahkemeler henüz kendi başlarına, hardship kavramına karşılık gelen imprévision nazariyesini tatbik etmemektedirler” cümleleriyle aksi yönde bilgiler için bkz� Acar, s� 116�

[52] Grynbaum Luc, Le contrat contingent l’adaptation du contrat par le juge sur habilitation du législateur, Librairie générale de droit et de jurisprudence, T� 389, Paris, 2004, s� 33�

[53] Antonmattei Paul-Henri, Contribution à l’étude de la force majeure, Librairie générale de droit et de jurisprudence, T� 220, Paris, 1992, s� 39-41; Junod Charles-André, Force Majeur et cas fortuit dans le système Suisse de la responsabilité civile, Librairie de l’université Georg & S� A�, Genève, 1956, s� 143, 144�

[54] Feyzioğlu, s� 11; Marty/Raynaud, s� 261�



HA

KE

ML

İ

2007 tarihli kararlarında, bu teoriye değil de, iyi niyet ve hakkaniyet ilkelerine dayalı olarak uyarlamayı uygun görmüştür� Burada iyi niyet ve hakkaniyet bahsi, pozitif hukuk anlamında, Fransız Medenî Kanunu’nun 1134’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan iyi niyet prensibine uygun ifa borcuna dayandırılmaktadır[55]� 29 Temmuz 2010 tarihinde, SEC ve Soffimat şirketleri arasında 1998 yılından itibaren on iki yıldır süre gelen tedarik sözleşmesi aynı dairenin önüne gelir� Sözleşmeye göre, taraflardan biri endüstriyel materyal tedarik ve teslim edecek, diğer taraf da karşılığını yılda bir ödeyecektir� Yalnız yıllar sonra Soffimat şirketinin tedarik ettiği materyalin fiyatı üç katına çıkınca, yılda bir alınan ivaza kıyasla sözleşme içi dengenin bozulduğu tespit edilerek, öngörülmezlik teorisinden yararlanılır[56]�

Güncel doktrinde, öngörülmezlik teorisinin hâlâ bilinmeyen toprak (terra incognita) olduğu; var oldukça sözleşmelerin yeniden tanımlanmasına sebep olduğu; yine de, doğallığın bozulması (la dénaturation) saptandığında uyarla-mayla müdahalenin kaçınılmaz olduğu dile getirilir[57]�

Tartışma boyutlarından biri şöyledir: mezkûr teorinin iktisadî ve hukukî ola-rak birbirine bağlı ve hatta ardışık sözleşmelere adaptasyonu� Bu noktada, bağlı

[55] “Elles doivent être exécutées de bonne foi” (CC� art� 1134/al� 3)[56] Marty/Raynaud, s� 263, 264; Razavi Mahasti/Chafiol-Chaumont Florence, Flash

Droit Commercial, No: 31, Janvier 2011, Nouvelle étape dans l’admission de la théorie de l’imprévision en droit français (17�4�2015 tarihinde

http://www�august-debouzy�com/sites/www�august-debouzy�com/files/flash_PI_31%20(VF)_2�pdf adresinden erişildi).

Bouthinon-Dumas Hugues, Les contrats relationnels et la théorie de l’imprévision, CAIRN� INFO (Distribution électronique Cairn), al� 1-70, al� 3, s� 44-49 (17�4�2015 tarihinde http://www�cairn�info/article_p�php?ID_ARTICLE=RIDE_153_0339 adresinden erişildi)�

Faber Stéphanie, Vers la prise en compte de l’imprévision dans les contrats de droit privé?, 3 Octobre 2011, Revue Squire Patton Boggs (23.4.2015 tarihinde http://larevue�squirepattonboggs�com/Vers-la-prise-en-compte-de-l-imprevision-dans-les-contrats-de-droit-prive_a1528�html adresinden erişildi).

Canal de Craponne kararı için bkz. Civ. 6 mars 1876, D. 1876, 1. 193, S. 1876. 1. 161 (Marty/Raynaud, s. 264, dpn. 1’den naklen).

Rouen Mahkemesi’nin 9 Şubat 1844 tarihli kararı için bkz. Rouen, 9 fév. 1844, D. 1845. 2. 4. (Marty/Raynaud, s. 263, dpn. 4’ten naklen).

29 Temmuz 2010 tarihli Temyiz Mahkemesi Ticaret Dairesi içtihadı için bkz� Recueil Dalloz, 2010, s� 2481 (29�5�2015 tarihinde http://actu�dalloz-etudiant�fr/fileadmin/actualites/pdfs/NOVEMBRE_2010/D2010-2481�pdf adresinden erişildi)�

[57] Frison-Roche Marie-Anne, Droit des contrats, Dalloz, Paris, 1995, s� 155, 157�



HA

KE

ML

İ

sözleşmelerde yaratılan ekonomik sistemde sözleşenlerin korunması düşüncesi tetikleyici olmuştur� Açık kanun hükmüne bağlı olarak veya iyi niyet prensi-binden hareketle olsun fark etmez, bağlı sözleşmeler, tıpa tıp aynı şekilde değil ama hiç olmazsa uyumlu yönde ve amaca uygun yorumla revize edilmelidir[58]�

Uluslararası sözleşmelerde, öngörülmezlik teorisinin, hukuk güvenliğini tehdit ederek belirsizliğe sebep olduğu; her hâlde, yabancılık unsuruna göre yorumlanması gerektiği savunulur[59]� İngiliz, Fransız ve Alman hukuklarında teorinin çok farklı algılanıp uygulandığı, mahkeme ve hakem kararlarında yeknesaklık bulunmadığı göz önüne alındığında, uyuşmazlığın hakemlere intikalinden önce kullanılmak üzere, uluslararası arenada hukuk güvenliğini temin edebilecek yegâne yol olarak, tekrar müzakere maddesinin (la clause de renégociation) uluslararası sözleşmelere konulması önerilir� Bu noktada, tekrar müzakere maddesi, hakemlerin esasa girmesini engelleyen veya geciktiren dava şartı benzeri rol oynar[60]�

Fransız Medenî Kanunu’nda konuya ilişkin açık hüküm bulunmamasına rağmen, Sözleşme Hukuku, Borçların Genel Rejimi ve İspatı Reformu Hak-kında Tüzük Tasarısı (Projet d’ordonnance du portant réforme du droit des cont-rats, du régime général et de la preuve des obligations) açık düzenleme getirmeyi amaçlamıştır[61]�

Tasarı’nın 1196’ıncı maddesinin ilk fıkrası şöyledir[62]: “Eğer sözleşmenin tamamlandığı esnada öngörülemeyen durumlarda değişiklik, riski üstlenmeyi

[58] Bouthinon-Dumas, al� 54, 58, 61, 62, 68� [59] Brogi Alice, La théorie de l’imprévision dans les contrats internationaux, Soumis par

Philippe Guez le 22/5/2007 (23�4�2015 tarihinde http://m2bde�u-paris10�fr/content/la-theorie-de-l’imprevision-dans-les-contrats-internationaux-par-alice-brogi adresinden erişildi); Hochmann Yvonne, L’admission de la théorie de l’imprévision dans les systèmes français et italien et ses conséquences pour les parties à des contrats internationaux, Soumis par Guez Philippe (23�4�2015 tarihinde http://m2bde�u-paris10�fr/content/ladmission-de-la-théorie-de-limprévision-dans-les-systèmes-français-et-italien-et-ses-conséq?destination=node%2F1341 adresinden erişildi)�

[60] Brogi Alice, La théorie de l’imprévision dans les contrats internationaux, Soumis par Philippe Guez le 22/5/2007, (23�4�2015 tarihinde http://m2bde�u-paris10�fr/content/la-theorie-de-l’imprevision-dans-les-contrats-internationaux-par-alice-brogi adresinden erişildi)�

[61] Sözleşme Hukuku Reformu Hakkında Tüzük Tasarısı’na 14�4�2015 tarihinde http://www�justice�gouv�fr/publication/j21_projet_ord_reforme_contrats_2015�pdf adresinden erişildi�

[62] “Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat a son cocontractant. Elle continue a exécuter ses obligations durant la renégociation (Réforme� art� 1196/al� 1)�



HA

KE

ML

İ

kabul etmeyecek taraf için aşırı ifa güçlüğü yaratırsa, bu taraf sözleşmenin yeni-den müzakere edilmesini karşı sözleşeninden talep edebilir� Bu taraf, yeniden müzakereler esnasında borçlarını ifa etmeyi sürdürür”� İkinci fıkrası ise, “Yeniden müzakerenin reddedilmesi veya başarısız olması durumunda, taraflar, ortak karara dayalı olarak, sözleşmenin uyarlanmasına hükmedilmesini hâkimden talep edebilir� Diğerinin gıyabında, tek taraf, hâkimden, netleştireceği tarih ve şartlarda sözleşmeyi sona erdirmesini talep edebilir” şeklinde çevrilebilir�

2013 yılında esasen hukukçular tarafından hazırlanan bu tüzük projesi hâlâ haklın katılımına/danışmanlığına (consultation publique) açıktır� Profesörlerden hukuk fakültesi öğrencilerine kadar geniş bir yelpazede hukuk ilmine münhasır blok ve web sitelerinde öneri ve tartışmalar popülerlik kazanmıştır� Tasarıdaki hükmün yürürlüğe girmesiyle, söz konusu teori hakkında öğretide mevcut tartışmaların sona ereceği ifade edilmektedir[63]�

Bilimsel bir internet bloğunda, tasarının ikinci fıkrası için alternatif öneri şu şekildedir: “Yeniden müzakerenin reddedilmesi veya başarısız olması duru-munda, şartların kurbanı olan taraf, netleştireceği tarih ve şartlara göre, akdi dengesizliğin düzeltilmesini veya sözleşmenin sona erdirilmesini hâkimden talep edebilir”� Böylece müzakereye yanaşmayan tarafın gıyabında hâkimden yalnızca akdin sona erdirilmesinin değil, revize edilmesinin de talep edilebileceği netleştirilmek istenmiştir[64]�

Aşırı ifa güçlüğünün tasarıda hükme bağlanması eleştiri de almaktadır� Kar-şıt görüşte, öngörü eksikliğinin, yalnızca bir teori olduğu ve kanun hükmüne

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder a l’adaptation du contrat. A défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre fin, a la date et aux conditions qu’il fixe” (Réforme� art� 1196/al� 2)�

[63] Bu bilgilere 10�4�2015 tarihinde http://brunodondero�com, http://www�lepetitjuriste�fr/droit-civil/droit-des-contrats/projet-dordonnance-portant-reforme-du-droit-des-obligations, http://www�daniel-mainguy�fr/2015/02/publication-du-projet-d-ordonnance-de-reforme-du-droit-des-contrats�html, http://actu�dalloz-etudiant�fr/le-billet/article/la-consultation-publique-relative-a-la-reforme-du-droit-des-obligations/h/31818377221dfc172cea376ee35f8062�html, http://www�textes�justice�gouv�fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-contrats-27897�html, http://www�gouvernement�fr/conseil-des-ministres/2015-02-25/la-reforme-du-droit-des-obligations ve benzeri adreslerinden erişildi�

[64] Profesör Mathias Latina ve Profesör Gaël Chantepie yönetimindeki Dalloz bloğunda yer alan bu bilgiye 12�4�2015 tarihinde http://reforme-obligations�dalloz�fr/2015/03/23/limprevision/ adresinden erişildi�

“En cas de refus ou d’échec de la renégociation, le contractant, victime des circonstances, peut demander au juge de corriger le déséquilibre contractuel ou de résilier le contrat, a la date et aux conditions qu’il fixe”�



HA

KE

ML

İ

bağlanmasının isabetli olmadığı; hukuk güvenliğini tehdit ettiği; tarihte kul-lanıldığı durumlar dikkate alındığında, Britanya’nın taç giymesine, savaş ve ekonomik alt üst oluşlara kadar her daim force majeur kavramının yeterli geldiği; aşırı ifa güçlüğünü kanun maddesiyle tanımaya gerek bulunmadığı tasarıdaki hükme rağmen hâlâ savunulmaktadır[65]�

3. İsviçre Hukuku

İsviçre Hukuku’nda öngörülemez değişiklikler yanı sıra aranan diğer şartlar da oluştuğunda hâkimin sözleşmeye müdahalesi İsviçre Medenî Kanunu’nda da ifadesini bulan evrensel dürüstlük kuralına dayandırılır (CCS� art� 2)� Kanunda, öngörü eksikliğini somutlaştıran ayrıca genel hüküm bulunmaz� Temel olarak, değişen şartlara rağmen akdin aynı şekilde ifa edilmesini isteme hakkının kötüye kullanılması anılır� Esasen, öngörü eksikliğini açıklamayı deneyen temel hatası (l’erreur de base) ve gelecek olaylar hakkında hata (l’erreur sur les faits futurs) görüşleri elenerek itibar görmemiştir� Çünkü gelecek olaylar hakkında hata, gelecekte gerçekleşeceği öngörülen olayın gerçekleşmemesi durumundan esaslı hata boyutunda etkilenilmesidir� Yine de teorinin sınırlı uygulanması adına, akdin kuruluşunda geçerli olan şartlarda sonradan meydana gelen değişikliğin önemli, çarpıcı ve aşırı olması; ayrıca, akdi performansın tamamen dengesini yitirmesi olgusunun sözleşme dışı her üçüncü kişi tarafından rahatlıkla anla-şılması aranır� Özellikle satış sözleşmesinde, aynı şartlarda mezkûr satıcının yerine geçecek her türlü satıcının aynı dengesizlikten mağdur olması şeklinde nesnel sağlama yapılır[66]�

Sözleşmenin inikadından sonra meydana gelen olaylar, diğer bir deyişle tarafların beklentilerine uymayan gelecek olgular (les faits futurs), doğrudan söz-leşmeye etki edip, borçların doğa ve dengesini bozarsa, sözleşmenin düzeltilmesi (la correction du contrat) gerekebilir� Hiç olmazsa bir sosyal gurubun bütününü etkileyen savaş, doğal afet, devalüasyon ve enflasyon gibi fenomenler, sonradan meydana gelen olaylara örnek gösterilebilir� Tarafların sözleşmeye uyarlama klozu koymamış olması, kanun koyucunun susmasındaki gibi uyarlamanın reddiymişçesine bilinçli boşluk olarak değerlendirilemez[67]�

[65] Cavalié Bruno, Le projet de réforme du droit des contrats face à la crise: quel avenir pour la théorie de l’imprévision?, Revue Lamy Droit Civil, Juillet/Août 2009/62, s� 70-73, s� 70 (17�4�2015 tarihinde http://www�racine�eu/publications/articles/60/RLDC62-quel-avenir-pour-la-théorie-de-l-imprévision-par-Bruno-Cavalié-juil-août-2009�pdf adresinden erişildi)�

[66] Houtte, s� 113; Pichonnaz, s� 22-31� [67] Gauch Peter/Schluep Walter R./Tercier Pierre, Partie générale du droit des obligations,

T� 1, Éditions Schulthess Zurich, Deuxième édition, Zurich, 1982, s� 169, 170�



HA

KE

ML

İ

Sözleşmenin değişen şartlara adaptasyonu noktasında, yeniden müzakere aşamasından geçme zorunluluğundan bahsedilir� Ayrıca hâkimin tali rol oyna-ması, en az tahmin edilemeyen/davetsiz (intrusive) yolu seçmesi, adaptasyon için başlangıç tarihini belirlemesi, sözleşmede aşırı ifa güçlüğüne ilişkin zaten madde varsa bunu dikkate alması önerilir[68]�

Akdi değişen şartlara uyarlasın veya uyarlamasın, İsviçre Federal Mahkemesi’nin konuya ilişkin ezeli dayanağı dürüstlük kuralıdır� Her hâlde, sözleşmeler, akdin yapıldığı zamanda geçerli olan koşulların sonradan değişme-mesi, yani aynen kalması örtülü kabulüne bağlı değildir� Ayrıca, zaten spekülatif olan sözleşmelerde, bu teori uygulama alanı bulmaz� Talih ve tesadüfe bağlı sözleşmelerde, tesadüfün bir tarafın çıkarı aleyhine gerçekleşmesi zaten beklenti dâhilinde olup, bir tarafın aleyhine rizikonun meydana gelmesi, hakkın kötüye kullanılması yasağına dâhil edilemez[69]�

Doktrinde, İsviçre’deki içtihatların iki devreye ayrılarak incelenmesi gerektiği aktarılır� 1933 yılına kadar olan ilk devrede, Federal Mahkeme, sonradan mey-dana gelen olağanüstü değişikliğin borçlunun iktisadî mahvına sebep olmasını ararken; 1933 yılından itibaren ikinci devrede ise, bu arayışına son vermiştir[70]�

İsviçre Federal Mahkemesi, 1998 yılında, öngörü eksikliği teorisini, boşanma anlaşmasına yansıtır� Federal mahkeme, inşaat ve gayrı menkul piyasasında meydana gelen radikal değişiklikler üzerine edim ve karşı edim arasındaki dengenin dürüstlük kuralına aykırı vaziyette bozulduğunu; böylece davalının, anlaşmanın aynen ifasını talep etmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini içtihat eder[71]�

Federal Mahkeme, 2002 yılına ait içtihadında, sınırlı aynî hakla yüklü arazi parsellerinin daha sonradan rezerv alanına (la zone de reserve) dönüştü-rüleceğinin taraflarca öngörülemeyeceği iddiasıyla açılan uyarlama davasında, sonradan gerçekleşen kanun değişikliğinde olduğu gibi, burada da öngörülebilir değişikliğin meydana geldiği sonucuna ulaşır[72]�

[68] Pichonnaz, s� 37-41� [69] Feyzioğlu, s� 23; Kaplan, s� 145� [70] Thilo E�, 1937, s� 75-80 (Feyzioğlu, s� 23’ten naklen)� Ayrıca bkz� Feyzioğlu, s� 23, dpn�

2; Kaplan, s� 145; Gözübüyük, s� 179; Topuz, s� 248-250�[71] ATF 122 III 97/98 consid� 3a, JdT 1997 I 294, SJ 1997 I 14 (Pichonnaz, s� 51’den

naklen)�[72] ATF 127 III 300/304 consid� 5b, JdT 2001 I 329, SJ 2002 I 1 ( Pichonnaz, s� 50-51’den

naklen)�



HA

KE

ML

İ

2006 yılına ait içtihadında, söz konusu teorinin uzun süreli sözleşmelere ex nunc etkiyle rahatlıkla uygulanabildiği; kamu hukuku sözleşmelerinde söz konusu teorinin uygulanabilir olduğu fakat imtiyaz sözleşmelerinde modifikas-yon, adaptasyon veya sona erdirme sorunun hâlâ tartışıldığı hususlarını belirtir� Federal Mahkeme, doktrindeki güncel gelişmeleri yakından takip ettiğini ortaya koyduktan sonra, somut olay analizine adım atar� Somut olayda, 2000 yılı baharında pazar beklentilerinin aksine, WLL sisteminin Swisscom’a ciddî bir alternatif olarak ortaya çıktığı ve onu ticarî başarısızlığa sürüklediği; dava-cının kâr oranının düşmesinde aşırı optimist ve hevesli ekonomik ümitlerinin başarısızlıkla sonuçlanmasının yattığı; pazarda her zaman yeni teknik gelişmeler yaşanabileceği gerekçeleriyle uyarlama talebini reddeder[73]�

İsviçre Federal Mahkemesi, 2009 yılında verdiği başka bir kararında, doksan dokuz numaralı binaya dair satış vaadi akdedildikten sonra, karardan anlaşı-lamayan bir gerekçeyle binada yaşanmasının imkânsız hâle gelmesi üzerine, sözleşmenin değişen şartlara adaptasyonu ve özellikle mülkiyeti devir vaadinin tekrar tartışılması gerektiğini içtihat eder[74]�

2011 yılında, hukuka uygun marjda kalsa ve fazla mesai ücreti ödense de asla fazla mesai yapmak istemeyen işçinin davası üzerine iş sözleşmesinin uyarlanması talebini inceler� Haftalık kırk saat üzerinden akdedilen iş sözleş-mesinin uyarlanması davasında, kanunî sınırlar dâhilinde ve fazla çalışma ücreti karşılığında işçinin fazla mesai yapması hususunun sözleşmenin inikadında öngörülebileceği hipoteziyle uyarlama talebini reddeder[75]�

IV. ELDE EDİLEN HUKUKÎ VERİLERİ İKTİSAT BİLİMİNDEN ELDE EDİLEN YENİ BİLGİLERLE SENTEZLEME DENEMESİ

Aşağıda öncelikle Türk Hukuku yanı sıra mukayeseli hukuktan elde edilen bilgiler analiz edilecektir� Bu noktada, Alman ve Fransız hukukları arasındaki fark netleşecek; İsviçre Hukuku’nun teoriyi doğrudan pozitif hükme bağlamamakta diretmesinin anlamı derinleşecektir� Daha sonra, mukayesenin kattığı perspektif genişlemesi, içtihattan çıkarılan hukukî meselelerin çözümü kolaylaştıracak ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yanlı tutumunun olumsuz sonuçlarını aşikâr vaziyette gözler önüne serecektir�

[73] TF, 18�7�2006, 2A�232/2005 consid� 3�5 (Pichonnaz, s� 47-50’den naklen)�[74] ATF 135 III 295 consid� 6, non publié au recueil official, TF, 20�03�2009, 4A�595/2008

(Pichonnaz, s� 43’den naklen)�[75] TF, Ire Cour de droit civil, {T 0/2} 4A_73/2011, Arrêt du 2 mai 2011 (18�4�2015 tarihinde

http://www�servat�unibe�ch/dfr//bger/110502_4A_73-2011�html adresinden erişildi).



HA

KE

ML

İ

A. HUKUKÎ VERİLERİN ANALİZİ

Mukayeseli hukuk genel olarak değerlendirildiğinde, Alman Hukuku’nda işlem temelinin çökmesi yaklaşımının; Fransız Hukuku’nda ise, akitlerin sadece bireysel çıkarlarının değil, ortak çıkarlarının da dikkate alındığı; özellikle, sözleşme içi denge kavramına ve bunun değişen şartlar karşısında bozulup bozulmadığına bakıldığı sonuçlarına ulaşılabilir� Burada iki açıklama, yani işlem temelinin çökmesi ve öngörülmezlik teorisinin önce müzakere şartıyla geliştirilmiş hâli kıyaslandığında, Alman hukukçuların hukukî işleme; Fransız hukukçuların ise, sözleşme içi dengenin bozulmasından yakınan akide odak-landığı doğal olarak ortaya çıkar� İsviçre Hukuku’nda, değişen vakıalara rağmen sözleşmenin aynen ifasını talep etmenin hakkın suiistimali sayılıp sayılmadığı araştırılır� Bu yaklaşımların içerisinde, teorinin uygulanmasını en daraltıcı pozitivist tutum, Almanların işlem temelidir�

Alman Medenî Kanunu’nun 313’üncü maddesinde ve bunu mehaz alan Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinde, önce müzakere şartı bulunma-maktadır� Oysa Fransız Tüzük Tasarısı’nın 1196’ıncı maddesi, öngörülmezlik teorisinin default hâlini, müzakere girişiminin başarısız kalması şartıyla ancak hâkimden müdahale istenebilmesi şeklinde güncellemiştir� İşte bu yüzden Fransız Medenî Hukuku algısında taraf iradesinin ve adaletli dengelemenin daha üstün tutulduğu söylenir�

Her ne kadar, dürüstlük kuralının kanundaki yansımalarından ve hâkim tarafından yaratılan hukuk kurumlarından biri kabulü Alman doktrininde sürekli anılsa da, Alman Medenî Kanunu’nun mezkûr paragrafı, sıkı şartlara bağlı olarak, gerçekte rizikonun paylaştırılması merkezlidir� Alman Medenî Kanunu, sermayeyi simgeleyen işletme karşında birey çatışmasında, ne yardan ne serden geçerken; Fransız Tüzük Tasarısı, aşırı ifa güçlüğünden mağdur tara-fın kaderini, önce müzakere denemesinin başarısız kalması kaydıyla hâkimin adaletine teslim eder� Akitlerin ortak menfaatlerinin adaletle dengelenmesi anlayışıyla rizikoyu kimin üstleneceğinin seçilmesi yöntemi kıyaslandığında, hukukun kalitesi, daha doğrusu bu ilmin estetiği gündemde yerini bulur; çünkü ilkinin vicdana, ikincisinin akla hizmet ettiği saptanır�

İsviçre Hukuku ise, teoriyi kanun maddesiyle kafeslemeyi reddetmektedir� Bununla birlikte, İsviçre Federal Mahkemesi, kronolojik sunulduğu üzere, teoriye ilişkin doktrindeki her türlü gelişmeyi takip ederek, kararlarında, hem ahde vefa talebinin hakkın kötüye kullanılması teşkil etmesi arayışını sürdürmekte, hem de önce müzakereden bahsederek hukuk uygulamasını güncel gelişmelere yönlendirmektedir� Türkiye kanun koyucusu, Alman Medenî Kanunu’ndan



HA

KE

ML

İ

feyz alarak, aslında teorinin uygulama alanını en dar tutan pozitivist yaklaşımı tercih etmiştir�

B. HUKUKÎ ANALİZİ İKTİSAT BİLİMİYLE SENTEZLEME DENEMESİ

Hukuk sosyolojisine göre, salt denkleştirici adalet değil, nimetler ahlâkına dayalı bakış açısı da, hatta bireyselcilik, evrenselcilik, iyimserlik ve eşitlik gibi özgürlükçü toplum anlayışına hizmet eden bütün ilkeler de, mezkûr teorinin önemini açıklamakta geçerlidir[76]� Her ne kadar kesin yüzde veya rakamlarla ifade edilmesi mümkün olmasa da, sözleşme içi dengenin Alman Hukuku’nda %40; Avrupa Birliği Hukuku’nda %50 oranında bozulması uyarlamayı gerektirir[77]� Hem hukuk ilminde, hem de ekonomi biliminde, menfaatler dengesinin ciddi, önemli, bariz ve çok kötü vaziyette bozulması, sözleşmenin uyarlanmasına zemin hazırlayabilir� Yine de sözleşmede güdülen menfaatlerin dengelenmesi arayışına ekonomistlerin bakış açısında değişkenlik bulunduğu en baştan açıklanmalıdır�

Bırakınız yapsınlar (laisser faire) diyen klasik libareller ile duygu ve zaafları yok sayıp homo economicus’u iyice rasyonel (rational economic man) addeden neo liberaller uyarlamaya sıcak bakmazken, Pareto optimumu (l’optimum de Pareto) bakış açısında sözleşme içi denge ve uyarlamaya önem verilir� Diğer taraftan, faydacılar, değerlerin sübjektivitesini dikkate alarak, sözleşme içi denge veya dengesizliği saptamanın zorluğuna işaret eder� Yine de rasyonel insanın yalnızca çıkarlarına yöneldiği; böylece, mutluluğu maksimize ettiği oranda teoriden yararlanılabileceği faydacıların son kararıdır� Libareller bakımından arz ve talep kendiliğinden dengeleneceğinden, sözleşme içi dengeye odaklanmak gereksizdir� Pareto optimumunda ise, kazan kazan anlayışı benzeri, sözleşme sayesinde ortaya çıkan zenginleşmelerin güncel optimizasyonu hedeflenmelidir[78]�

İktisat bilimindeki akımlar, temsil ettikleri menfaat çevresine göre, teoriyi ret veya temkinli kabul etmektedir� Klasik liberallerin teoriyi reddetmesi ve neo liberallerin aynı teoriye temkinli yaklaşması normaldir� Çünkü bu akımlardaki arz ve talebin kendi kendine dengeleneceği zannı, onları sermaye karşısında güç duruma düşmesi muhtemel bireyi koruma düşüncesinden hayli uzaklaş-tırmaktadır� Faydacılardaki rasyonellik takıntısı ve değerlerin sübjektivitesi çekincesi, Alman hukukçuların işlem temeli çökmesi ayırımlarını, özellikle sübjektif/objektif ve küçük/büyük çökme ayırımlarını yaratma sebebini açıklığa

[76] Işıktaç, s� 358, 359�[77] Grynbaum, s� 29, 30, 34� [78] Işıktaç, s� 358, 359; Grynbaum, s� 42-49�



HA

KE

ML

İ

kavuşturabilir� Sözleşme içi dengeye maksimum önem veren Pareto optimumu ise Fransız hukukçuların iktisadî alt yapısını andırmaktadır� İsviçre Hukuku’nun, güncellemeleri takip etmek kaydıyla, teorinin kadim hâline, yani hakkı kötüye kullanma yasağı odaklı başlangıç hâline sadık kalması, aktarılan her türlü eko-nomik akımdan bağımsız kaldığı şeklinde yorumlanabilir�

Küresel ekonominin de etkisiyle sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin olanak-ların en daraltıcı tutum açısından da giderek genişleyeceği hukuk doktrininde öngörülmüştür[79]� Öngörülmezlik teorisini bütünüyle reddeden tek akım, yirminci yüzyılda çok taraftar toplamış ancak yirmi birinci yüzyılda itibarını yitirmiş klasik liberalizmdir� Geri kalan akımlar ya bütünüyle ya da koşullu kabul etmektedir� Öyleyse, doktrindeki anılan görüş haklılık kazanmaktadır� Kısacası, uyarlama olanaklarının en daraltıcı hukuk ekolünde bile, yani Alman Hukuku’nda dâhi genişleyeceği savının hukuk iktisat sentezinde sağlaması yapılmıştır�

Teorilerin bir kısmı, ilk etapta pozitivist ekole karşı durarak, hukuk düzeni tarafından tanınan menfaatlerin dengelenmesi amacına yönelir� Daha sonra bu teorilerden bir kısmının kanun koyucular tarafından benimsenerek hükme bağlanması vakıadır� Yalnız hukukî bir teorinin kanun koyucular tarafından benimsenmesi, aslında bu teorinin en derinde sermayeyi de koruyup koruma-dığı testinden geçmesine bağlıdır� Teorinin, en derinde, sermaye yanlısı olup olmadığının testi ise iktisat bilimiyle yapılır� Öngörülmezlik teorisi, görünürde, bireyi ahde vefanın beklenmedik olumsuz sonuçları altında ezilmekten koruma amacındadır� Fakat bu ayan beyan amacın altında mezkûr teori, mevcut sermaye toplanması nezdinde liberal ekonomik sistemin idamesine hizmet etmeseydi, asla kanunlaşmazdı� Dünya sisteminin varlığını sürdürme becerisi, sermaye sahibi olmayan bireyi isyan etmesini gereksiz kılacak kadar koruma üzerine kuruludur�

Menfaatin ekonomik boyutu irdelenirken, sermaye toplanması üzerine, ser-maye iştirakçilerinin sorumluluklarının artırılması; yalnız bu sefer de sermayenin devamlılığının sağlaması bakımından, yine aynı sermaye grubunun sorumluluk artışında sınırlamaya gidilmesi konuları, hukuk felsefesinde üzerinde durulan konulardandır� Bu konuların en derininde, işlevsel açıdan liberal ekonomik sistemin bekası yatar[80]� Aslında, öngörülmezlik teorisi dâhil, sözleşme özgürlü-ğünün zararlarını bertaraf etmek adına menfaat içtihatçılığı deneyen teorilerin

[79] Işıktaç, s� 356; Grynbaum, s� 36�[80] Yücel Fatma Yonca, Hak ve Menfaatler Üzerine Bir İnceleme, TBB Dergisi, Y� 2010, C�

91, s� 335-357, s� 351, 356�



HA

KE

ML

İ

kanun koyucular nezdinde kabul görmesi, global sermaye sahipleri önderliğinde, liberal ekonomik sistemin bekasına hizmet edip etmemesine bağlıdır[81]�

V. HUKUKÎ MESELELERİN ÇÖZÜLMESİ VE İÇTİHADIN ELEŞTİRİLMESİ

2000’li yılların başlarına değin Yargıtay literatüründe, ekonomik istikrarsız-lığın sıradanlığı varsayımından bahsedilmiyordu� Bilakis, yine dövize endeksli kredi sözleşmesinde, uyarlama talebini, sözleşme içi boşluğun doldurulması yönünde değerlendiren kararlar vardı[82]� “Türkiye’de mütemadiyen ekonomik istikrarsızlık mevcuttur” şeklinde kötümser düşünceyi adeta fiili karine gibi ola-ğan ve sıradan addetme alışkanlığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu içtihatlarında 2000’li yıllarda başlamıştır� Meselâ, bir eczacının eczanesinin kira sözleşmesi hakkında açtığı uyarlama davasında da aynı zihniyet sadece basiretli tacir pers-pektifinde benimsenmişti: “Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilân edilmekte, sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri Dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekono-mik durum, tacir olan davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir”[83]� Hatta bu çalışmada incelenen içtihatta aynı basiret bu sefer tüketiciden bek-lenmektedir: “Ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Türkiye ekonomisinin alınan tedbirlere rağmen istikrarlı bir duruma gelmediği bilinen bir gerçektir. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği gerçektir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum davacı

[81] Sözleşme özgürlüğüne dayalı hukuk sisteminde, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasının, teorik olarak en temelde liberalizm ve individüalizm gibi izmleri korumayı amaçladığı yönünde bkz� Capitant, s� 420�

[82] “Karar verilirken, sözleşmeye yönelik ve bağlantılı değerlendirmeler yapılmalı, özellikle tarafların farazî iradeleri yani taraflar sözleşmede açık kalmış hukukî meseleyi sözleşmenin inikadı sırasında düzenlenmiş olsalardı, doğru ve makul düşünen taraflar olarak neyi kararlaştırabileceklerinin tespitine önem verilmelidir”� Yarg� HGK�, 1997/11-460 E�, 1997/651 K�, T� 17�9�1997 (3�8�2015 tarihinde http://www�hukuki�net/ictihat/Yargitay_Hukuk_Genel_Kurulu_1997_11_460�php adresinden erişildi)�

[83] Yarg� HGK�, 2003/13-599 E�, 2003/599 K�, T� 15�10�2003 (21�2�2015 tarihinde http://www�turkhukuksitesi�com/serh�php?did=8535 adresinden erişildi)�

Aynı yönde bir başka içtihat için bkz� Yarg� HGK� 2003/13-32 E�, 2003/340 K�, T� 7�5�2003; YKD�, C� 29, S� 10 (Ekim), Y� 2003, s� 1493-1502 (23�6�2015 tarihinde http://www�yargitay�gov�tr/belgeler/site/dergi/Ekim2003/Ekim2003/assets/basic-html/page5�html adresinden erişildi)� Aynı içtihat için ayrıca bkz� Kılıçoğlu, s� 259, dpn� 317�



HA

KE

ML

İ

tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir” [84]� Her hâlde dünyada hiçbir temyiz makamının erk olarak bağlı olduğu ülkeyi böylesine pesimist ve sübjektif bir yaklaşımla değerlendirdiği görülmemiştir�

2000’li yıllardan sonra Hukuk Genel Kurulu tarafından kademeli olarak geliştirilen ve en sonunda tüketici kredisinde bile dayatılan “mütemadiyen eko-nomik krizli Türkiye” bakış açısı, Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesini paralize etmektedir� Hükmün uygulama alanını amaca aykırı daraltmakta; sırf savaş ve tabii afetlerle kafese almaktadır� Oysa talep edenin irade alanından bağımsız olağanüstü olay kavramı, teorinin yaratıldığı günden bu yana, hem tabii afetleri, hem de sosyal afetleri kapsar� Sosyal facialar, bireysel üstü (supra-individual), yani toplumun geneline olumsuz tesir eden iktisadî değişiklikleri pek tabii ki kapsar[85]� Diğer taraftan, sonradan meydana gelen değişikliğin mutlaka sosyal felaket boyutunu haiz olması gerekmez� Sosyal boyutta olağanüstü olmasa bile akitlerden biri için beklenmedik sayılan her türlü gelişme diğer şartların da tekemmül etmesi kaydıyla uyarlamaya imkân verebilir[86]� Yalnızca savaş, kasırga, depremde değil; para değerinin büyük ölçüde düşmesi veya artmasıyla da bu teori uygulama alanı bulabilir[87]� Buna karşılık, edimler arası dengesizliğin hafif olması; meselâ konjonktürde beklenen sallantılar ve para değerinde mutat değişiklikler uyarlamayı gerektirmez[88]� Özellikle paranın zamanla ve mutat seyrinde değer kazanması veya kaybetmesi uyarlamaya zemin oluşturmaz[89]� Gelişmekte olan ülke örneği olarak Türkiye için şu genelleme yapılmaktadır: enflasyon nedeniyle uyarlama talep edilemez, fakat devalüasyon durumunda talep edilebilir[90]� Aksi yönde şu görüş daha isabetlidir: “Ekonomi uzmanlarının bile tahmin edemeyeceği enflasyon oranlarının yaşandığı zamanlarda, sözleşen tarafların bunu da öngörebileceğini beklemek büyük haksızlık olur”[91]�

[84] Yarg� HGK� 2014/13-1614 E�, 2014/900 K�, T� 12�11�2014 (8�3�2015 tarihinde http://kazanci�com�tr/gunluk/hgk-2014-13-1614�htm ve http://legalbank�net/belge/tuketici-mahkemesi-karari-temyiz-davaci/1340877/ilgili-mahkeme-kararlari adreslerinden erişildi)�

[85] Tezcan, s� 85-88�[86] Arat, s� 96, 103�[87] Oğuzman/Öz, 1995, s� 428; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s� 783, 784; Nomer,

s� 268; Reisoğlu, s� 414� Kaplan, s� 140; Capitant, s� 416, 420; Doğan, s� 20, 21; Arat, s� 100, 101; Karamercan, s� 83� Daha etraflı değer değişikliği örnekleri için bkz� Eren, s� 481; Reisoğlu, s� 415-417, dpn� 7-9� Ekonomik kriz hâlinde de uyarlamanın mümkün olduğu yönünde bkz� Oğuzman/Öz, 2013, C� I, s� 206�

[88] Kaplan, s� 140, dpn� 541, s� 141; Marty/Raynaud, s� 261�[89] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s� 783, 784� [90] Kılıçoğlu, s� 260, 261� [91] Arat, s� 100�



HA

KE

ML

İ

Herhangi bir olağanüstü sosyal ve/veya ekonomik değişikliğin mezkûr kanun maddesinin kapsam alanına girmesi bakımından, kanıksanmış vaziyette daima krizli ülke yönündeki pesimist ve sübjektif bakış açısının hiçbir hukukî itibarı bulunmaz� Yargıtay’ı ilgilendiren conductio iuris’ler artık kanunda da yazılıdır� Diğer taraftan, Yargıtay 13� Hukuk Dairesi’nin “sürekli edim ihtiva eden sözleşmede uyarlama talep eden tarafın edimini ifayı sürdürmesi, örtülü kabul düşüncesiyle her hâlükârda uyarlama hakkının yitirilmesine yol açar” zannı kanunun lafzına aykırıdır� Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinin birinci fıkrasında açıkça “ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa” ibaresi ve “sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır” cümlesi yer alır� Özetle, içtihat kaleme alınırken, sonradan gerçekleşen olağanüstü sosyal-ekonomik değişikliğin sözleşme için dengeyi dürüstlük kuralına aykırı vaziyette bozup bozmadığı araştırılır� Türkiye’de temadi kriz olsa bile, aslen iktisat bilimini ilgilendiren bu durum, hukuk ilmine, “her ekonomik dalgalanma öngörülebi-lirdi” deme yetkisini vermez� Neo liberaller bile, homo economicus’tan böylesine üst seviyede rasyonellik beklemezken, Yargıtay’ın tüketiciye bile her ekonomik dalgalanmayı öngörmeyi dayatan bakış açısının, ne hukukun, ne de iktisadın hiçbir akımında bilimsel temeli yoktur� Burada bilinçli veya bilinçsiz olarak banka gibi büyük sermaye odaklarının, korunmaması gereken anda bile korun-ması söz konusudur� Görüldüğü üzere, “ekonomik kriz olgusunun Türkiye’de olağan ve sıradan fiilî karine kabul edilmesi, öngörülmezlik teorisiyle korunan hukukî menfaate uygun değildir�

Hukuk Genel Kurulu, somut vakıanın, değil hakkaniyetine, hakikatine bile yaklaşmış değildir� Japonya’da meydana gelen nükleer santral patlaması üzerine, Japon Yeni değeri Dolar karşısında, önce düşmüş; ardından, bu nükleer kazadan yararlanmak isteyen gözü açık sermayedarların “hazır ucuzken alalım, normale dönünce satar, aradaki farktan kâr ederiz” taarruzuyla, bu sefer de çok fazla art-mıştır[92]� Muhtemelen İsviçre Frangı gibi en istikrarlı döviz olduğu için Japon Yeni’ni seçen davacı tüketicinin her hâlde nükleer kaza öngörmesi beklenemezdi� Amerika Birleşik Devletleri menşeli büyük morgage krizinin uluslararası ve ulusal borsaları domino gibi yıkacağını ve bu global kriz sürecinin son demlerinde bir de Japonya’da nükleer patlama olacağını tahmin etmesini tüketiciden beklemek

[92] Yalgın Çağrı, Fukuşima ve Sonrası, İnternete Konulduğu Tarih: 4�1�2012 (3�6�2015 tarihinde http://www�acikbilim�com/2012/01/dosyalar/fukusima-ve-sonrasi�html adresinden erişildi); Cangüzel Taner Ahmet, Japonya Depremi Tsunami ve Nükleer Santraller, İnternete Konulduğu Tarih: 1�7�2011 (3�6�2015 tarihinde http://www�fmo�org�tr/wp-content/uploads/2011/07/Japonya-Depremi-Tsunami-Ve-Nükleer-Santraller�pdf adresinden erişildi)�



HA

KE

ML

İ

hakikaten mantığa aykırıdır[93]� İşte kopyala yapıştır şeklinde içtihat hazırlanması böylesine ironiler doğurur� Neyse ki, soyut normu somut olaya hakkaniyetli uygulamaktan daha ziyade önemli sorun, normla korunan hukukî menfaatin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından hiç idrak edilmemiş olmasıdır� İşbu normdaki ratio legis, kısacası, ekonomik sistemin arızalarını isyanı önleyecek oranda azaltma veya giderme ve böylece sistemini idamesini temin etme amacı idrak edilmediği sürece, zaten asla uygulamada isabet gerçekleşmez� Özetle, ekonomik kriz olgusunun olağan ve sıradan fiilî karine kabul edilmesi, bu teorinin izdüşümü olan kanun maddesinin ratio legis’iyle de bağdaşmaz�

Sözleşme içi dengede, taraflardan birinin sömürüye maruz kalması artık aranmıyor olsa da, edimler arasında açıkça dengesizleşme hâlâ gereklidir[94]� Sonradan gerçekleşen olayın sıra dışı olup olmadığı noktasında güven pren-sibi dikkate alınır� Bunun için, aleyhe sonuçla karşılaştığını iddia eden davacı sözleşenle empati kurulmalıdır� Aynı bilgileri haiz dürüst orta zekada kişi tarafından hesaba katılabilen olaylar sıra dışı değildir[95]� Öngörülmezlik şartı değerlendirmesinde, kimin öngörüp öngörmeyeceği, güven prensibi sayesinde hukukî nitelikte empati yeteneğiyle çözülür� Bu noktada, uyarlama talep edenin tüketici statüsünün dikkate alınması zorunludur� Hukuk düzeninin, tacir veya tüketiciden beklediği öngörü kapasitesi peki âlâ farklıdır� Basiretli olması bek-lenen tacirle şahsî ve/veya ailevi ihtiyaçlarını gideren tüketicinin öngörü sınırı aynı kefede tutulamaz� Somut olayda, Japonya’da nükleer santral patladığı için Japon Yeni’nde artışın öngörülüp öngörülemeyeceği, buna göre değerlendirilir� Soyut hükmün somut olaya uygulanması noktasında, dürüstlük kuralına aykırı vaziyette denge bozulması şartı zaten kanun gereği aranırken, güven teorisiyle davacının öngörü eksikliği içinde olup olmadığı test edilirken, mütemadiyen ekonomik krizli Türkiye kabulüne ihtiyaç yoktur�

En önemlisi, doktrinde ve mahkeme kararlarında, öngörülmezlik şartının somutlaştırılması ve bu kavrama normatif bir içerik kazandırılması, somut olayın tüm özelliklerinin dikkate alınması ve sözleşme rizikosunun taraflar arasında adaletle paylaştırılması anlayışlarına göre yapılır[96]� Alman Hukuku

[93] Beklenmezlik ve öngörülmezlik şartlarıyla ilgili, özellikle İstanbul depremi olacağının bilinmesi ve fakat ne zaman olacağının bilinmemesi örneğiyle, daha geniş açıklamalar için bkz� Arat, s� 99, 113� Ayrıca bkz� Karamercan, s� 84�

[94] Kaplan, s� 141�[95] “Makul düşünce tarzına göre, bu gelişmeleri hesaba katma durumunda olup olmaması”

yönünde bkz� Kaplan, s� 144� Öngörülebilirlik sınırını dürüstlük kuralının çizeceği, dürüst ve makul insanın tahmin miktarının dikkate alınması gerektiği yönünde bkz� Arat, s� 107�

[96] Topuz, s� 234, 235; Arat, s� 110�



HA

KE

ML

İ

da, öngörülmezlik hususunda, işlem temeli çökmüş “sözleşmeyi hiç yapmama veya başka içerikte yapma” şartı gerçekleştiğinde derhâl rizikoyu paylaştırmaya girişir[97]� İncelenen içtihada mesnet olayda, kredi alanın Japonya’da nükleer santral patlaması olacağını tahmin etmesini beklemek mantığa aykırıdır� Kredi alanın nükleer patlama olup Japon Yeni’nin değerinde fırlama gerçekleşeceğini bir şekilde tahmin etmesi ihtimalinde, mezkûr kredi sözleşmesini ya hiç yap-mayacağı ya da farklı bir döviz seçeceği aşikârdır�

Gerek ekonomi bilimi, gerek hukuk ilmi ortak koymaktadır ki, öngörül-mezlik teorisi ve bunun izdüşümü olan kanun hükümleri, dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesi de, zaten ekonomik kriz ortamlarında ahde vefanın olumsuz sonuçlarından bireyleri koruma amacını haizdir� Hattı zatında bitmek bilmeyen ekonomik kriz kabulü, teorinin sürekli uygulanma-sını zorunlu kılar� Daha doğrusu, Yargıtay’ın erk olarak bağlı olduğu ülkeyi hor gören “mütemadiyen ekonomik krizli Türkiye” varsayımı, hükmün uygu-lanmamasını değil, bilakis sürekli uygulanmasını gerektirir� Bir ülke devamlı ekonomik krizde kabul edilirse ciddi boyutu haiz her türlü iktisadî dalgalanma öngörülmez sayılır� Eğer sürekli ekonomik krizli ülkede meydana gelen ciddi boyutu haiz her türlü iktisadî dalgalanma öngörülebilir sayılırsa, bu varsayım, bireyleri döviz üzerinden hukukî işlem yapmaktan, özellikle dövizle kredi almaktan alı koymaya eş değerdir� İşte bu nedenlerle, özel hukuk kapsamında adlî yargılamanın en üst makamından sadır olan ve bizatihi erk olarak bağlı olduğu ülkeyi hor gören “mütemadiyen ekonomik krizli Türkiye” kabulü hem etik değildir, hem de iktisat bilimine ve hukuk ilmine aykırıdır�

[97] Canbolat, s� 220-222�



HA

KE

ML

İ

VI. SONUÇ

İkinci dünya savaşından sonra, yeniden inşaya girişen Almanya’da, hukukun birey işletme kıyaslanmasında, kural olarak işletme lehine dengeyi ve fakat yine işletmenin menfaati için istisnai olarak birey lehine dengeyi üstün tuttuğu gözlemlenebilir� Alman Medenî Kanunu’nun 313’üncü paragrafı ve onun da türevi olan Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesi, işte bu birey lehine denge istisnasını yerine getirme görevini haizdir� Tek hedef, sözleşmenin kurul-masından sonra meydana gelen olağan üstü değişiklikler neticesinde şaşkına dönen mağdur sözleşeni korumak değil, aslında iktisadî işletmeler arası dengeyi de korumaktır� Dikkat edilmelidir ki, yalnız davacı sözleşenden sözleşmeyi ifa etmeyi sürdürmesini beklemek dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiğinde, ahde vefaya dur denir� Gerçekte, asıl gizli hedef, sermaye odakları tarafından yön-lendirilen ekonomik sistemin beklenmedik haksız sonuçlarını yumuşatmaktır ki sistem varlığını sürdürsün� Daha doğrusu, ekonomik sistemin seçilmesinde, yönetilmesinde ve denetlenmesinde hiçbir katkısı bulunmayan bireyi, sıra dışı iktisadî değişiklikler altında ezilmekten kurtarmak; aslında nihai olarak yine ekonomik sistemin varlığını ve aynı sınırlı grup tarafından yönlendirilerek idamesini destekler�

Değil Türkiye gibi gelişmekte olan bir ülkenin, az gelişmiş veya gelişmemiş bir ülkenin temyiz makamı bile, “Türkiye’de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır� Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği gerçektir� Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir” cümlelerine içti-hadında yer veremez� Bu pesimist ve sübjektif cümleler, iktisat bilimi kisvesinde, büyük sermayeyi, olayların büyük çoğunluğunda, bankaları koruma amacına hizmet eder� Eğer söz konusu kanun maddesi şartlarının objektif olarak ikmal etmediği düşünülüyorsa, banka veya sair davalı yararına hüküm tabii ki kurulur� Yalnız “mütemadiyen ekonomik krizli Türkiye” gerekçesi, isabetli değildir; etik olmadığı gibi, iktisat bilimi ile hukuk ilmine de aykırıdır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Acar Hakan, Unidroit ve Avrupa Borçlar Hukuku Prensipleri Işığında Aşırı İfa Güçlüğü, EÜHFD, C� XII, Y� 2008, S� 1-2, s� 112-135�

Antonmattei Paul-Henri, Contribution à l’étude de la force majeure, Librairie générale de droit et de jurisprudence, T� 220, Paris, 1992�

Arat Ayşe, Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Seçkin Yayınları, 1� Baskı, Ankara, 2006�

Baygın Cem, Türk Borçlar Kanunu’nun Borç İlişkilerinin Hükümleri-Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi Konularında Getirdiği Bazı Yenilik ve Değişiklikler, EÜHFD, C� XIV, S� 3–4, Y� 2010, s� 119-144�

Baysal Başak, Sözleşmenin Uyarlanması, 12 Levha Yayınları, 1� Baskı, İstanbul, 2009�

Bouthinon-Dumas Hugues, Les contrats relationnels et la théorie de l’imprévision, CAIRN� INFO (Distribution électronique Cairn), al� 1-70 (17�4�2015 tarihinde http://www�cairn�info/article_p�php?ID_ARTICLE=RIDE_153_0339 adresinden erişildi)�

Brogi Alice, La théorie de l’imprévision dans les contrats internationaux, Soumis par Philippe Guez le 22/5/2007 (23�4�2015 tarihinde http://m2bde�u-paris10�fr/content/la-theorie-de-l’imprevision-dans-les-contrats-internationaux-par-alice-brogi adresinden erişildi)�

Canbolat Ferhat, Sözleşmelerde Amacın Gerçekleşmesi, Çökmesi ve Boşa Çıkması, Yetkin Yayınları, 1� Baskı, Ankara, 2012�

Cangüzel Taner Ahmet, Japonya Depremi Tsunami ve Nükleer Santraller, İnternete Konulduğu Tarih: 1�7�2011 (3�6�2015 tarihinde http://www�fmo�org�tr/wp-content/uploads/2011/07/Japonya-Depremi-Tsunami-Ve-Nükleer-Santraller�pdf adresinden erişildi)�

Capitant Henri, Les effet de la dépréciation monétaire sur les rapports juri-dique contractuels (Journées d’İstanbul), Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1973�

Cavalié Bruno, Le projet de réforme du droit des contrats face à la crise: quel avenir pour la théorie de l’imprévision?, Revue Lamy Droit Civil, Juillet/Août 2009/62, p� 70-73 (17�4�2015 tarihinde http://www�racine�eu/publications/articles/60/RLDC62-quel-avenir-pour-la-théorie-de-l-imprévision-par-Bruno-Cavalié-juil-août-2009�pdf adresinden erişildi)�



HA

KE

ML

İ

Demir Mehmet, Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Yenilikler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2002�

Dimdik Hakan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Genel Hükümleriyle Getirilen Değişikliklerin Değerlendirilmesi, İzmir Barosu Dergisi, Y. 2012, S. 2 (Mayıs), s. 95-118.

Doğan Gülmelahat, Aşırı İfa Güçlüğü Nedeniyle Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması, TBB Dergisi, Y� 2014, S� 111, s� 9-36�

Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Hazırlanmış), Yetkin Yayınları, 14� Baskı, Ankara, 2012�

Faber Stéphanie, Vers la prise en compte de l’imprévision dans les cont-rats de droit privé?, 3 Octobre 2011, Revue Squire Patton Boggs (23�4�2015 tarihinde http://larevue�squirepattonboggs�com/Vers-la-prise-en-compte-de-l-imprevision-dans-les-contrats-de-droit-prive_a1528�html adresinden erişildi)�

Feyzioğlu Turhan, İdare Hukukunda Emprevizyon Nazariyesi (Beklenmeyen Hâller Meselesi), Millî Eğitim Basımevi, Siyasal Bilgiler Okulu Yayımlarından Sayı: 18, Ankara, 1947�

Finkenauer Thomas, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetz-buch, 6� Aufl�, 2012�

Frison-Roche Marie-Anne, Droit des contrats, Dalloz, Paris, 1995�

Gauch Peter/Schluep Walter R./Tercier Pierre, Partie générale du droit des obligations, T� 1, Éditions Schulthess Zurich, Deuxième édition, Zurich, 1982�

Gözübüyük Abdullah Pulat, Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Hâller, Kazancı yayınevi, 3� Baskı, Ankara, 1977�

Grynbaum Luc, Le contrat contingent l’adaptation du contrat par le juge sur habilitation du législateur, Librairie générale de droit et de jurisprudence, T� 389, Paris, 2004�

Havutçu Ayşe, İfa Engelleri ve İfa Engellerine Bağlanan Hukukî Sonuçlar, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempoz-yumu (3-4 Haziran 2011) Prof� Dr� Cevdet Yavuz’a Armağan, s� 319-339 (15�6�2015 tarihinde http://dosya�marmara�edu�tr/huk/Sempozyumyayınları/Prof�Dr�CevdetYavuzAnısına/2g�5o�tebli_ler�pdf adresinden erişildi)�

Hochmann Yvonne, L’admission de la théorie de l’imprévision dans les systèmes français et italien et ses conséquences pour les parties à des contrats



HA

KE

ML

İ

internationaux, Soumis par Guez Philippe (23�4�2015 tarihinde http://m2bde�u-paris10�fr/content/ladmission-de-la-théorie-de-limprévision-dans-les-systèmes-français-et-italien-et-ses-conséq?destination=node%2F1341 adresinden erişildi)�

Houtte Hans van, Changed circumstances and pacta sunt servanda, Document-Id: 117300 (Gaillard, Transnational Rules in International Com-mercial Arbitration, ICC Publ� Nr� 480-4, Paris 1993, 105 et s�), s� 107-123 (17�4�2015 tarihinde http://www�trans-lex�org/117300 adresinden erişildi)�

Işıktaç Yasemin, Hukukun Kaynağı Olarak Sözleşme, Filiz Kitabevi, 1� Baskı, İstanbul, 2007�

Junod Charles-André, Force Majeur et cas fortuit dans le système Suisse de la responsabilité civile, Librairie de l’université Georg & S� A�, Genève, 1956�

Kaplan İbrahim, Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, Yetkin Yayınları, 3� Baskı, Ankara, 2013�

Karamercan Fatih, Dövize Endeksli Tüketici Kredilerinde Tüketicilerin Açmış Olduğu Sözleşmenin Uyarlanması Davaları İle İlgili Uygulama Sorunları ve Yargıtay’ın Tutumu, Terazi Hukuk Dergisi, Şubat 2013, Y� 8, S� 78, s� 81-88�

Kılıçoğlu Ahmet Mithat, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, 17� Bası, Ankara, 2013�

Koç Nevzat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Kira Sözleşmesine İlişkin Olarak Yapılan Yeni Düzenlemelerin Genel Değerlendirmesi, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y� 2014, C� 1, S� 1 (Bahar), s� 7-35�

Loyal Florian, Vertragsaufhebung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, , Neue Juristische Wochenschrift, 2013�

Marty Gabriel/Raynaud Pierre, Droit civil, Les obligations, Deuxième édition, T� 1, Les sources, Éditions SIREX, Paris, 1988�

Medicus Dieter/Lorenz Stephan, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 19� Aufl�, 2010�

Nomer Nami Halûk, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 13� Bası, İstanbul, 2013�

Oğuzman Mustafa Kemâl/Öz Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, 2� Baskı, İstanbul, 1995 (Oğuzman/Öz, 1995)�

Oğuzman Mustafa Kemâl/Öz Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C� I, Vedat Kitapçılık, 11� Baskı, İstanbul, 2013 (Oğuzman/Öz, 2013, C� I)�



HA

KE

ML

İ

Pichonnaz Pascal, La modification des circonstances et l’adaptation du contrat, Edité par Pichonnaz Pascal/Werro Franz, La pratique contractuelle 2, Symposium en droit des contrats, Schulthess Médias Juridiques, Genève-Zurich-Bâle, 2011, s� 21-54 (17�4�2015 tarihinde http://www�unifr�ch/ius/assets/files/chaires/CH_Pichonnaz/files/Pratique%20contractuelle%20-%20clausula�pdf adresinden erişildi)�

Razavi Mahasti/Chafiol-Chaumont Florence, Flash Droit Commer-cial, No: 31, Janvier 2011, Nouvelle étape dans l’admission de la théorie de l’imprévision en droit français (17�4�2015 tarihinde http://www�august-debouzy�com/sites/www�august-debouzy�com/files/flash_PI_31%20(VF)_2�pdf adresinden erişildi)�

Reisoğlu Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 25� Bası, İstanbul, 2014�

Ritaine Cashin Eleanor, Çeviren: Baysal Başak, Emprevizyon, Hardship ve İşlem Temelinin Çökmesi: Pacta Sunt Servanda ve Alman-Fransız Hukukî İliş-kilerinde Sözleşmelerin Uyarlanmasına Giden Yollar (8�3�2015 tarihinde http://www�lalive�ch/data/publications/Imprevision_Turkish�pdf adresinden erişildi)�

Sayın Feyza Eren/Koyuncu Kenan Berk, Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri Açısından Uyarlama Sorununa Bir Bakış, İÜHFM, C� LXX, Y� 2012, S� 1, s� 319-356�

Schulze Reiner/u.a., in: Bürgerliches Gesetzbuch, 8� Aufl�, 2014�

Stadler Astrid, Jauernig Kommentar zum BGB, 15� Aufl�, 2014�

Tekinay Selâhattin Sulhi/Akman Sermet/Burcuoğlu Halûk/Altop Atillâ, Tekinay Borçlar Hukuku, İstanbul, 1993�

Tezcan Mehmet, Clausula Rebus Sic Stantibus İlkesi ve Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medenî Hukuk) Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2004�

Topuz Seçkin, Türk-İsviçre ve Alman Borçlar Hukuku’nda Denge Bozul-ması ve İfa Güçlüğü Durumlarında Sözleşmeye Müdahale, Yetkin Yayınları, 1� Baskı, Ankara, 2009�

Ülgen Celal, Hukukta Beklenmeyen Hâl ve Uyarlama İstemleri (21�2�2015 tarihinde www�turkhukuksitesi�com/makale_50�htm adresinden erişildi)�



HA

KE

ML

İ

Ülgen Celal, Dövizle Borçlananlar İçin Uyarlama Davaları, Akademik Düzey Yayınları, İstanbul, 2001�

Unberath Hannes, in: Beck ‘scher Online-Kommentar, Edition 35, 2011�

Von Tuhr Andreas, Borçlar Kanunu Şerhi, C� I/II, Basıma Hazırlayan ve Çeviren: Geniş Ali Rıza, Olgaç Matbaası, 2� Baskı, Ankara, 1983�

Yalgın Çağrı, Fukuşima ve Sonrası, İnternete Konulduğu Tarih: 4�1�2012 (3�6�2015 tarihinde http://www�acikbilim�com/2012/01/dosyalar/fukusima-ve-sonrasi�html adresinden erişildi)�

Yücel Fatma Yonca, Hak ve Menfaatler Üzerine Bir İnceleme, TBB Dergisi, Y� 2010, C� 91, s� 335-357�



HA

KE

ML

İ

KISALTMALAR

al : Fıkra (Alinéa)

art : Madde (Article)

Aufl : Baskı (Auflage)

BGB : Alman Medenî Kanunu (Code civil allemand; Bürgerliches Gesetzbuch; German Civil Code)

C : Cilt

c : Cümle

CC : Medenî Kanun (Code Civil)

CCS : İsviçre Medenî Kanunu (Code civil suisse)

E : Esas

EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HGK : Hukuk Genel Kurulu

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

K : Karar

knr : Kenar Numarası (Randnummer)

m : Madde

p : Sahife (Page)

prg : Paragraf (Paragraphe; Absatz; Paragraph)

Réforme : Sözleşme Hukuku, Borçların Genel Rejimi ve İspatı Reformu Hakkında Tüzük Tasarısı (Projet d’ordonnance du portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations)

RG : Resmî Gazete

s : Sahife

S : Sayı

T : Tarih

TBB : Türkiye Barolar Birliği



HA

KE

ML

İ

BG : Türk Borçlar Kanunu

TF : İsviçre Federal Mahkemesi (Tribunal Fédéral)

TL : Türk Lirası

TMK : Türk Medenî Kanunu

Y : Yıl

Yarg : Yargıtay

YKD : Yargıtay Kararları Dergisi

Makaleler

Articles

AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİNDE “MAKTU” VEKALET ÜCRETİ

ÖNGÖRÜLEN BİR İŞ İÇİN DÜZENLENMİŞ OLAN (“600.000 USD+KDV+STOPAJ” ÖDENECEĞİNİ BELİRTEN) YAZILI

AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZLİĞİ –TBK.’NUN 27/I ve TMK’NUN 2. MADDESİNE

DAYANILARAK- İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ?*

Av. Talih UYAR**

Her sözleşme gibi avukatlık ücret sözleşmesinin” de -genel hükümlere (TBK� mad� 26, 27; TMK� mad� 2) göre- geçerli olabilmesi için, sözleşmenin konusunun; a) Kanunun emredici hükümlerine aykırı olmaması, b) Kamu düzenine aykırı olmaması, c) Ahlaka ve adaba aykırı olmaması, ç) Yerine getirilmesinin imkansız olmaması, g e r e k i r[1]�

* Bu yazı, bir dava dosyasına “hukuki mütalaâ”(uzman görüşü) “HMK 293” olarak sunulmuştur�

** İzmir Barosu� (9 Eylül Üni� Huk� Fak� E� Öğr� Görv�)[1] UYGUR, T. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C:1, 2012, s:320 vd�– UYGUR,

T. Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C:1, 2013, s:946 vd� – GÜNAY, C. İ. Türk Borçlar Kanunu Şerhi, s:186 vd� – SAYMEN, F. H./ELBİR, H. K. Türk Borçlar Hukuku (Umumi Hükümler), 1965, s:136 vd�– İNAN, A. N. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1984, s:139 vd� – OĞUZMAN, M. K./ÖZ, M. T. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1998, s:71 vd�

Avukatlık Ücret Sözleşmesinde “Maktu” Vekalet Ücreti Öngörülen Bir İş İçin Düzenlenmiş Olan (“600.000 USD+KDV+Stopaj” Ödeneceğini Belirten) Yazılı Avukatlık Ücret Sözleşmesinin Geçersizliği –TBK.’NUN 27/I ve TMK’NUN 2. Maddesine Dayanılarak- İleri Sürülebilir Mi?


Avukatlık Kanununun 163� maddesinin 1� fıkrasında “avukatlık sözleş-mesinin s e r b e s t ç e düzenleneceği” belirtildikten sonra, buna iki sınırlama öngörülmüştür� İİK. sınırlama “alt sınır” konusunda getirilmiştir� Avukat ile iş sahibi arasında serbestçe kararlaştırılan avukatlık ücretinin belirlenmesinde uyulması gereken bir alt sınır vardır� Bu sınır ile taraflar, o iş için Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerinde belirli avukatlık ücretinin altına inemezler ve asgari miktarın altında ücret ödenmesini kararlaştıramazlar (AAÜT� mad� 1) Kanun, asgari ücret miktarının altındaki iş kabulünü yasaklamaktadır�[2]

Avukatlık ücretinin miktarı konusunda avukatlık kanununda öngörülen ikinci sınırlama “üst sınır”a ilişkindir�[3] Üst sınıra yönelik kısıtlama sadece n i s b i olarak belirlenen avukatlık ücretinde söz konusudur� M a k t u olarak belirlenen avukatlık ücretinde sadece alt sınır kısıtlaması bulunmakta, ancak üst sınır kısıtlaması bulunmamaktadır�[4] Avukatlık Kanununda m a k t u ola-rak belirlenen avukatlık ücretine üst sınır kısıtlaması öngörülmemiş olmasına rağmen gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay içtihatlarında bu avukatlık ücreti için de bir sınırlama öngörülmektedir� Gerçekten;

a) Doktrinde; “avukatlık ücret sözleşmesinde m a k t u olarak belirlenen avu-katlık ücretinin aşırı yüksek (fahiş) olması halinde, gabin veya ahlaka aykırılık nedeniyle geçersizliğinin ileri sürülebileceği” belirtilmiştir�[5]

b) Yargıtay (13. Hukuk Dairesi)[6] de “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına (TBK. mad. 27) veya dürüstlük kural-larına aykırı (TMK. mad. 2) aykırı olduğu için geçersiz sayılan Avukatlık Ücret Sözleşmeleri” bakımından “TBK.’nun 26 ve 27. maddelerinin, avukatlık ücret

[2] GÜNER, S. Avukatlık Hukuku, 2003, 2. Baskı, s:247 – ÖZKAN, M. S. Avukatlık Mesleği Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, 1999, 2. Baskı, s:166 vd. – MÜDERRİSOĞLU, F. Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi, 1974, s:74 vd., 76 vd. – AYDIN, M. Avukatlık Ücreti, 2004, 2. Baskı, s:50 vd. – UÇAR, S. Avukatın Hak ve Ödevleri, 1998, s:66 vd., 69 vd.

[3] Eğer taraflar arasında avukatlık ücreti “dava olunan veya hükmolunacak şeyin değerine göre” n i s b i olarak belirtilmişse veya “dava ile istenen paranın bir bölümünü kapsıyorsa” başarıya göre değişmek koşuluyla değişken olarak “dava veya hükmolunacak şeyin %25 aşmamak üzere” avukatlık ücreti kararlaştırılabilir (Avukatlık Kanunu mad� 164/II)�

[4] GÜNER, S. age�, s:248 – AYDIN, M. age�, s:47[5] ÖZKAN, M. S. age�, s:181 – UÇAR, S. age�, s:64 – AYDIN, M. age�, s:48 –

MÜDERRİSOĞLU, F. age�, s:73 –ADAY, N. Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, 1994, s:137

[6] Bknz: 13� HD� 06�06�2013 T� 15109/15307 – 29�05�2013 T� 26533/14348 – 14�05�2013 T� 5117/12405 – 15�04�2013 T� 14582/9575 – 18�01�2012 T� 8143/467 – 14�06�2011 T� 15467/9408 – 13�04�2010 T� 15185/5016 – 26�03�2009 T� 13423/4085 – 09�03�2009 T� 11804/3099 – 08�12�1995 T� 11494/10999 (www.e-uyar.com)

Av. Talih UYAR


sözleşmeleri bakımından da geçerli sınırlamalar olup, bu sözleşmeler bakımından da uygulanması gerektiğini; avukatlık ücret sözleşmelerinin de ahlaka, kamu düze-nine ve hukuka aykırı olmaması gerektiğini, bunun tesbiti için, tarafların sözleşme ile amaçladıkları çıkarların dengede olması gerektiği gözönünde bulundurularak, sözleşme ile bir taraf için sağlanan hak ve menfaate denk düşmeyen ve fahiş olan menfaatin karşı tarafa sağlanmış olmasının -örneğin; sözleşmede kararlaştırılmış olan ücretin, müddeabihin tamamına yakın olmasının- iyiniyet kurallarına aykırı sayılacağını ve avukatlık ücret sözleşmesini geçersiz kılacağını” açık ve kesin biçimde –öteden beri- ifade etmiştir�

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin bu konudaki yerleşmiş içtihatlarında bahsi geçen;

aa- “Kanunun emredici hükümleri” (TBK� mad� 27/I),

bb- “Ahlak kuralları” (TBK� mad� 27/I),

cc- “Kamu düzeni” (TBK� mad� 27/I),

çç- “Kişilik hakları” (TBK� mad� 27/I),

dd- “Dürüstlük kuralları” (TMK� mad� 2),

ile ifade edilmek istenen nedir?

Bu husus 6098 sayılı yeni TBK. mad. 27/I’de (eski 818 sayılı BK� mad� 20’de); “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür” ş e k l i n d e ifade edilmiştir�

aa) Kanunun emredici hükümleri: Bu hükümler, tarafların aksine anlaşma yapamayacakları, emredici nitelikte olup, tarafların anlaşmaları ile bertaraf edilemeyen ve uyulması zorunlu olan hukuk kurallarıdır�

Hangi kuralların emredici nitelikte olduğu, kanunlardaki deyişlerden açıkça anlaşılır: “Yapılamaz”, “batıldır”, “hükümsüzdür vb� gibi deyimlerle ifade edilmiş olan hükümler emredici niteliktedir�[7]

bb) Ahlak ve adaba aykırılık: Ahlak ve adaba aykırı sözleşmeler hüküm-süzdür� Bir sözleşme; vicdanlı, makul ve namuslu insanların doğruluk ve insaf duygularını inciten taahhütler içeriyorsa, ahlaka aykırıdır� Bu hususta kullanı-lacak ölçüt; kişilerin bu konudaki sübjektif görüş ve kanılarına göre değil, genel

[7] İNAN, A. N. age�, s:139–UYGUR, T. age�, s:320–UYGUR, T. age�, s:946 – SAYMAN, F. H./ELBİR, H. K. age�, s:137 – OĞUZMAN, M. K./ÖZ, M. T. age�, s:71 – EREN, F. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1998, 6� Bası, s:309 vd�



kanıya, objektif bir ölçüte göre değerlendirme yapılarak, sözleşmenin ahlaka aykırı sayılıp sayılmayacağı -sözleşmenin amacına ve içeriğine bakılarak- belir-lenir� Modern doktrin ve uygulama “ahlaka aykırılık” kavramını genişletme eyilimindedir�[8]

cc) Kamu düzenine aykırılık: Sözleşme yapma özgürlüğünün, kamu düzenini bozacak şekilde kullanılmaması gerekir� Kamu düzeni, toplumun önemli ve doğrudan doğruya menfaatlerini koruyan hukuk kurallarını kapsar� Ortada herhangi somut bir emredici hüküm bulunmasa dahi yapılan bir söz-leşme, kamu düzenini ihlale yönelikse, bu sebeple hükümsüzlük müeyyidesi ile karşılaşır� Toplumun menfaatini koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuki düzenin bütünü “kamu düzeni” olarak ifade edilir�[9]

çç) Kişilik haklarına ilişkin hükümlere aykırılık: “Kişilik haklarına ilişkin hükümler” de, “emredici” hükümler olduğundan, genel olarak “hukuka aykırılık” kapsamı içinde yer alırlar� Buna rağmen kanun koyucu, kişilik haklarına büyük önem vererek “bunları koruyan hükümlere aykırılık hallerinin de sözleşmeyi geçersiz kılacağını” özel olarak ifade etmek ihtiyacını hissetmiştir�

“Ahlaka aykırılık” ile “kişilik haklarına aykırılık”, birbirine yakından bağlıdır� Bu husus TMK� mad� 23’de açıkça ifade edilmiştir� Bu nedenle, kişilik haklarına aykırı düşecek edimler, sözleşme konusu yapılamaz�[10]

dd) Dürüstlük kuralına aykırılık (TMK. mad. 2): Bir hakkın kullanılması açık bir haksızlık doğuruyorsa; kanun, bu hak kullanmayı, bu hakkı korumaz� Hakim “hakkın kötüye kullanılması yasağı”nı görevinden dolayı kendiliğinden dikkate alır�

Bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının yaptırımının “hakkın hukuken korunmaması” olduğu kabul edilir�

[8] İNAN, A. N. age�, s:140 vd�–KARAHASAN, M. R. Türk Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), C:1, 2003, s:275 vd� – UYGUR, T. age�, s:321–UYGUR, T. age�, s:946–SAYMAN, F. H./ELBİR, H. K. age�, s:139 vd�–OĞUZMAN, M. K./ÖZ, M. T. age�, s:73 vd� – KILIÇOĞLU, A. M. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 2004, 4� Bası, s:67 vd� – AYBAY, A. Borçlar Hukuku Dersleri (Genel Bölüm), 2000, s:38 – OLGAÇ, S. Türk Borçlar Kanunu, 1959, s:131 vd� – TEKİNAY, S. S./AKMAN, S./BURCUOĞLU, E./ALTOP, A. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1993, 7� Bası, s:398 vd�

[9] GÜNAY, C. İ. age�, s:186 vd�–İNAN, A. N. age�, s:139 vd�–UYGUR, T. age�, s:321–UYGUR, T. age�, s:946 – SAYMAN, F. H./ELBİR, H. K. age�, s:143 vd�–OĞUZMAN, M. K./ÖZ, M. T. age�, s:72 vd� – OLGAÇ, S. age�, s:131–TEKİNAY, S. S./AKMAN, S./BURCUOĞLU, E./ALTOP, A. age�, s:402 vd�

[10] UYGUR, T. age�, s:321–UYGUR, T. age�, s:946–SAYMAN, F. H./ELBİR, H. K. age�, s:142 vd�– KILIÇOĞLU, A. M. age�, s:66 vd�

Av. Talih UYAR


“Dürüstlük kuralı”, bir kimseden ‘namuslu, dürüst bir insan olarak beklenen davranışı’ ifade eder�[11]

Yüksek mahkeme Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, buraya kadar açıklanan -ve yapılan sözleşmenin hükümsüz sayılmasına neden olan; “kanunun emredici hükümlerine aykırılık”, “ahlak kurallarına aykırılık”, “kamu düzenine aykırılık”, “kişilik haklarına aykırılık” ve “dürüstlük kuralı”nı, m a k t u ya da n i s b i avukatlık ücretinin belirlendiği “avukatlık ücret sözleşmeleri”nde nasıl uygulamaktadır?

√ Yargıtay 13. HD.’nin 06.02.2013 T. E:10509, K:15307 (www�e-uyar�com) sayılı kararında;

“Yargılama sonucu 22.083.043.254 TL üzerinden davanın kısmen kabu-lüne karar verilmiş olan uyuşmazlıkta, avukatlık ücret sözleşmesi ile avukata 20.000.000.000 TL avukatlık ücreti ödeneceğinin kararlaştırılmış olmasının, iyiniyet ve ahlak kuralları ile bağdaşmadığı” kabul edilerek, yapılmış olan avu-katlık ücret sözleşmesinin geçersiz olduğu kabul edilmiştir�


“Davacı avukatın takip ettiği işin müddeabihinin 217.000,00 TL, ödenmesi kararlaştırılan vekalet ücretinin ise maktuen 100.000 EURO olması nedeniyle, edimler arasında aşırı bir dengesizlik bulunduğu” vurgulanarak, düzenlenmiş olan avukatlık ücret sözleşmesinin geçersiz olduğu kabul edilmiştir�


“BK.’nun 19. maddesinin 1. fıkrası ile sözleşme yapma özgürlüğünün ilke olarak benimsenmiş olduğu ancak, bu özgürlüğe her özgürlükte olduğu gibi bir sınırlama getirilmiş olup (BK. 19/2, 20), sözleşme özgürlüğünün hukuka aykırı olarak yapılmasının yaptırımı olarak da sözleşmenin hükümsüzlüğünün kabul edilmiş olduğunu, yapılmış olan sözleşmenin ahlaka, kamu düzenine ve hukuka aykırı olmaması gerektiği, sözleşmenin yapıldığı tarihte bir taraf için saplanan hak ve menfaate eşit düşmeyen fahiş bir hak ve menfaatin, karşı tarafa sağlanmasının

[11] AKYOL, Ş. Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, 1995, s:6 vd� – DURAL, M./SARI, S. Türk Özel Hukuku, C:1, 2006, 3� Baskı, s:196 vd� – OĞUZMAN, M. K. Medeni Hukuk Dersleri (Giriş-Kaynaklar-Temel Kavramlar), 1994, 7� Bası, s:136 vd� – UYAR, T. Türk Medeni Kanunu (Gerekçeli-İçtihatlı), C:1, s:325 – GENÇCAN, Ö.U. Türk Medeni Kanunu, 1� Cilt, 2007, 2� Baskı, s:90 vd� – AKİPEK, J./AKINTÜRK, T./KARAMAN, D. A. Türk Medeni Hukuku (Başlangıç Hükümleri-Kişiler Hukuku), 7� Bası, s:181 vd�



ahlak kurallarına aykırı düşeceği” belirtilerek “taraflar arasında kararlaştırılan avukatlık ücret sözleşmesindeki ücret ile karşı tarafa sağlanan hak ve menfaat ara-sında fahiş bir oransızlık bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekeceği” ifade edilmiştir�


“Sözleşme ile bir taraf için sağlanan hak ve menfaate denk düşmeyen ve fahiş olan menfaatin karşı tarafa sağlanmış olmasının iyiniyet (MK. 2) kurallarına, hak ve nesafete, ahlak kurallarına aykırı sayılacağı” belirtilmiştir�


“Temerrüt halinde aylık %10 ‘temerrüt faizi tahakkuk edeceği’ne dair olan avu-katlık ücret sözleşmesindeki hükmün fahiş olup, geçersiz sayılacağı” ifade edilmiştir�


“1991 yılındaki Türk lirasının alım gücüne göre davacılara ait hisselerin toplam değeri ile kıyaslanamayacak ölçüde 50.000 TL gibi (maktu) çok fahiş bir miktar üzerinden avukatlık ücreti kararlaştırılmasının geçerli olmayacağı” ifade edilmiştir�


“Keşif tarihi itibariyle davacının hissesine isabet eden değerin 112.500,00 TL olduğu, sözleşme ile kararlaşttırılan ücretin ise 67.400,00 TL’ye tekabül eden 50.000.00 USD olduğu anlaşıldığından, dava değeri ile sözleşmede kararlaştırılan ücret miktarı arasında aşırı oransızlık bulunduğu açıkça görüldüğünden, sözleş-menin geçersiz olduğunun kabulü gerekeceği” ifade edilmiştir�


“Mahkemece hükmedilen tazminat miktarının 54.169 YTL olup, sözleşme ile kararlaştırılan vekalet ücretinin ise 30.000 YTL olup, vekil edene sağlanan men-faatin %50’sini aşmakta olduğunu, bu bedelin BK.’nun 19. maddesi ve MK.’nun 2. maddesi hükmüne aykırı ve fahiş olduğunun kabul edilerek, yapılmış olan ücret sözleşmesinin bu nedenle geçersiz sayılması gerekeceği” belirtilmiştir�


Av. Talih UYAR


“Taraflar arasında yapılmış avukatlık ücret sözleşmesi ile avukata yürüteceği tazminat davasında 10.000.000 TL avukatlık ücreti ödeneceğinin kararlaştırıl-dığı, sözleşmenin konusunu oluşturan davada fazlaya ait haklar saklı tutularak 250.000 YTL maddi, 10.000.000 YTL manevi tazminat istemiyle dava açıldığı, dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporundan talep edilecek maddi tazminat miktarının 10.673.45 YTL olduğunun belirlenmesi karşısında, sözleşmede kararlaştırılan ücret, müddeabihin tamamına yakın kısmını kapsadığından iyiniyet ve ahlak kuralları ile bağdaşmadığından, bu ücret sözleşmesinin geçersiz sayılacağı” belirtilmiştir�


“Davaya konu taşınmazın değerini 12.000.000 TL olduğu, bu değerdeki taşın-maz için o tarihteki kur karşılığına göre 21.396.000 TL’lik bir ücret öngörülmesinin ahlak kurallarına aykırı ve batıl olduğu ve iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağı” ifade edilmiştir�

*

Bir olayda; oğlu ……………�’ın karıştığı iddia edilen “suç işlemek amacıyla örgüte üye olmak ve örgüt adına hareket etmek” suçundan elde edildiği belirtile-rek annesi ………�’ın …… Bankası …�� Şubesinde bulunan (2) hesabındaki -4�500�000 USD + 2�000�000 TL tutarındaki- mevduatı üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine, İstanbul …�� Ağır Ceza Mahkeme-since ……… D� İş sayılı dosyasından -……� tarihinde- “ihtiyati tedbir kararı verilerek el konulur� Aynı para üzerine dosya üzerinden aynı zamanda vergi denetmeni olup ……��’ın ortağı olduğu ve ticari iş yaptığı şirketleri inceleyen … ……�isimli kişi bilirkişi olarak atanmıştır� Bu şahıs, dosyada el konulan tüm kayıtları incelemiş ve bu dosyadan yararlanarak düzenlediği rapor doğrultusunda verdiği talimat sonrası ……�� Vergi Dairesi, ………�� de aynı hesaba ihtiyati haciz koymuştur� Aynı dosya üzerinden C� Savcısının ‘paranın ………’a ait olduğu’ iddiası üzerine …… Vergi Dairesine gönderdiği yazı sonrası da, aynı hesaba ……�� Vergi Dairesinden de haciz konulmuştur� “İsnat edilen suçu işle-mediğini” iddia eden hesap sahibi ……�, oğulları …… ve ……�� ile Avukatlar ……� ile ………��, ……… tarihinde bir yazılı “Avukatlık Ücret Sözleşmesi” yaparlar� Bu sözleşmede ‘avukatın üzerine aldığı iş’; “İstanbul (CMK. 250. maddesi ile görevli) C. Başsavcılığının ………….. soruşturma nolu dosyasında şüphelilerin (……., ……., ……., ……, ……, ………) soruşturma ve koğuşturma safhalarında avukatlık hizmetlerinden ibarettir. Nihai karar aşamasına kadar bu hizmet devam eder” ş e k l i n d e belirtilir ve ü c r e t olarak “600.000 USD + KDV ve STOPAJ” (yani toplam; 708�000 USD) kararlaştırılır�



Bu avukatlık ücret sözleşmesinin tarafı olan avukatlar, muhtelif tarihlerde İstanbul ……� Ağır Ceza Mahkemesine ve diğer nöbetçi Ağır Ceza Mahkeme-lerine başvurarak “müvekkilleri ………….. hakkında uygulanan ihtiyati tedbirin kaldırılmasını” –CMK�’nun 128� maddesi kapsamında- talep etmişler ve bu taleplerinin adı geçen Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmesi üzerine o tarih-teki nöbetçi Ağır Ceza Mahkemeleri nezdinde bu karara “itiraz” etmişlerdir…

Nihayet; İstanbul …�� Sulh Ceza Mahkemesi ……� tarihinde yine “ted-birin kaldırılması” konusunda yapılan bir başvuruyu kabul ederek ……� D� İş dosyasından “hesap sahibi …………’ın -. ……. Bankasındaki- paraları üzerine konulan tedbirin kaldırılmasına” karar verir� Bundan sonra adı geçen Avukatlık Ücret Sözleşmesinin tarafı olan avukatlar “Avukatlık Ücret Sözleşmesi gereğince kendilerine muhtelif tarihlerde ……… TL (…….. USD) ödendiğini, kalan toplam alacakları olan ……. USD’nin ödenmediğini” belirterek İstanbul ……� İcra Müdürlüğünün ……�� sayılı dosyası ile -……�, …… ve ……… hakkında icra takibinde bulunmuş, gönderilen ödeme emirlerine borçlula-rın itiraz etmesi üzerine takip durmuştur� Alacaklı avukatlar bunun üzerine ………… tarihinde hem İstanbul …�� İcra Hukuk Mahkemesinde “itirazın kaldırılması” ve hem de İstanbul …�� Asliye Hukuk Mahkemesinde “itirazın iptali” talebinde bulunmuşlardır…

Yüksek mahkemenin yukarıda teker teker özetlediğimiz -ve tam metinlerini de ek olarak sunduğumuz- bugüne kadarki konuya ilişkin tüm içtihatlarında ifadesini bulan “maktu olarak kararlaştırılmış avukatlık ücretinin -kural olarak- geçerli olup tarafları bağlayacağı, a n c a k avukatlık ücret sözleşmenin TBK.’nun 26 ve 27. (BK.’nun 19 ve 20.) maddelerine aykırı olmaması ve MK.’nun 2. madde-sindeki ‘iyiniyet kuralı’ ile çelişmemesi gerektiği” yani “sözleşmenin yapıldığı tarihte tarafların amaçladıkları çıkarların dengede olduğu” kabul edilerek “sözleşme ile bir taraf için sağlanan hak ve menfaate denk düşmeyen ve fahiş olan menfaatin karşı tarafa sağlanmış olmasının iyiniyet (MK. mad. 2) kurallarına, hak ve menfaate ahlak kurallarına aykırı olacağı” ş e k l i n d e k i görüşü ve yine doktrindeki “avukatlık ücret sözleşmesinde maktu olarak belirlenen avukatlık ücretinin aşırı yüksek olması halinde gabin veya ahlaka aykırılık nedeniyle geçersizliğinin ileri sürülebileceği” ş e k l i n d e k i görüş doğrultusunda,, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde m a k t u avukatlık ücretinin öngörüldüğü bir işte ‘708�000 USD’ m a k t u avukatlık ücretinin kararlaştırılmış olmasını, TBK� mad� 26 ve 27 ile TMK� mad� 2 hükümleri çerçevesinde “kanunun emredici hükümlerine”, “kamu düzenine”, “kişilik haklarına”, “ahlak kurallarına” ve “dürüstlük kuralı”na uygun bir sözleşme olarak nitelendirmek mümkün olmadığından, bu sözleşmenin -TMK�’nun 27/I maddesinin deyimiyle- batıl olduğu sonucuna varılması gerektiğini düşünüyoruz�

* Ankara Barosu.** Ankara Barosu.

HMK Değişikliği

Av. Ender DEDEAĞAÇ* – Stj. Av. Elçin SANAL**

İşbu yazı Ankara Barosunda 18 Mart 2015 tarihinde Av� Ender Dedeağaç tarafından sunum olarak gerçekleştirilmiştir�

HMK’nın 109� maddesi ve 47� maddesinde yapılan değişiklik TBMM tarafından kabul görmüş ve Resmi Gazetede yayınlanmıştır� HMK 109� maddesinde yapılan değişiklikten ötürü mutlu; HMK 47� maddesi bakımın-dan ise, hem mutlu hem de mutsuz olduğumuzu öncelikle belirtmek isteriz�

1 – HMK 109. MADDESİNDEKİ KISMİ DAVA İLE İLGİLİ DEĞİŞİKLİK

HMK’nın 109� maddesinde yapılan değişiklik ile söz konusu maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Takip konusunun miktarı, taraflar arasında tar-tışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” hükmü kaldırılmıştır�

Kanımızca, yapılan bu değişiklik ile kısmi davaya ilişkin yasal düzenleme, hukukun bütünlüğüne uygun hale getirilmiştir� Hatta, HMK 107� madde-sinde düzenlenen belirsiz alacak ve tespit davasına ilişkin farklı yorumlama-ların, kısmen de olsa ortadan kalkması olanağı bile doğmuştur�

Bilindiği gibi, HMUK döneminde, kısmi davanın yasal bir tanımı bulunmamaktaydı� Kısmi dava, Yargıtay içtihatları ile benimsenen ve ilmi içtihatlarla desteklenen, bir dava türü olarak doğmuş ve yaşamıştı� HMUK dönemindeki bu gelişmede, kısmi davaya, kanımca doğru bir yaklaşım olmamakla birlikte, HMUK 4� maddesi usul hukuku kuralı ve BK 84�

HMK Değişikliği


maddesi ise maddi hukuk kuralı olarak hukuki dayanak oluşturmuştu� Biz, BK 84�maddesine dayalı olarak oluşturulan bu görüşü, doğru bir yaklaşım olarak kabul etmemekteyiz� Çünkü BK 84� maddesi, borçlunun kısmi ödemesini düzenleyen bir maddedir� Üstelik söz konusu maddenin uygulanabilmesi için, borçlunun temerrüde düşmemiş olması gerekmektedir� BK 84� maddesi TBK 100�maddesi olarak yasalaşmıştır� Kanımca, HMK 109� maddesi hüküm altına alınmasaydı; HMUK m�4’ün karşılığı HMK’da yer almadığı için, kısmi davayı sadece, TBK m�100’e göre çözmek zorunda kalacaktık� Bu çözüm ise, bizim katılmadığımız bir çözüm olacaktı� Çünkü TBK m�100, BK m�84’te olduğu gibi, borçlunun vadesi gelmemiş borçlarının ödenmesine yönelik bir maddedir ve alacaklı ile ilgili bir hüküm içermemektedir�

HMUK uygulamasında, kısmi dava açılabilmesi için, asıl alacağın bilinmesi ve dava dilekçesinde belirtilmesi zorunluluğu bulunmaktaydı� Çünkü HMUK m�4’e göre görevli mahkemenin belirlenmesi ve HMUK m�426’ya göre kanun yollarına başvurma sınırlarının saptanmasında, derdest olan kısmi davanın değerinin değil, asıl alacağın dikkate alınması yasanın emri olup, Yargıtay kararlarınca da benimsenen bir koşuldu�

HMUK dönemine ait bu konudaki görüşümüzü, YHGK 17�10�2012 gün ve 2012/9-838 E� 2012/ 715 K� sayılı kararında yer alan ifadeler ve yapacağımız alıntılarla kuvvetlendirmemiz mümkündür�

Söz konusu karara göre; “Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alaca-ğın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin hak-larını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir.” [1]

HMK’nın yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihi taşıyan bu kararda, HMUK döneminin YHGK kararına ve o dönemin bilimsel görüşlerine atıf

[1] Ayrıca bkz. YHGK 02�04�2003 gün ve 2003/4-260 E� 271 K� sayılı ilamı;

Pekcanıtez H�/Atalay M�/Özekes M�- Medeni Usul Hukuku, 12�Bası, s�320;

Kuru/Arslan/Yılmaz- Medeni Usul Hukuku, 22�Bası, s�286

Av. Ender DEDEAĞAÇ – Stj. Av. Elçin SANAL


yapılmış olmasını değerlendirdiğimizde, iki dönem arasında bir farklılığın olmaması gerektiği sonucuna ulaşmaktayız� Zaten bir şeyin kısmi olduğunu söyleyebilmek için, tümünün bilinmesinin bir zorunluluk olduğu inkar edilemez bir gerçektir� Bu durumda, yürürlükten kaldırılan HMK m�109/2, var olan bir yanlışın düzeltilmesi anlamına gelmektedir�

Ancak, HMUK döneminde uygulamada, özellikle iş mahkemelerindeki uygulamalarda, davanın değeri ne olursa olsun iş davalarının mutlaka iş mah-kemelerinde görülmesi zorunluluğu olduğu için, yani dava değerinden ötürü, göreve ilişkin bir sorun yaşanmadığı için; kısmi dava, hem ilmi ve kazai içtihat-larda benimsenen şekline hem de yasaların aradığı koşullara aykırı bir gelişme göstermiştir�

HMK hazırlanırken dava türlerinin yasal tanımlarının yapılması, bir ilke olarak benimsendiği için, yeni HMK’da, hukuk sistemimizde yer alan dava-ların tanımına yer verilmiştir� İşte bu tanımlamalar yapılırken, kısmi dava da bir dava türü olarak HMK’da yer almıştır� HMK, TBMM’ye sunulduğunda, komisyon çalışmalarında, mevcut dava türlerine, o güne kadar bilmediğimiz bir dava türü olan, belirsiz alacak ve tespit davası da eklenmiştir� Yapılan bu ekleme, kanımıza göre, HMK m�106’da yer alan tespit davası, HMK m�107’de yer alan belirsiz alacak ve tespit davası ile HMK m�109’da yer alan kısmi davanın uygulamacılar arasındaki yorumunda uçurumların oluşmasına neden olmuştur� Bu farklı yorumlarda, yorumcuların maddi yararları bir etken olduğu gibi, HMK m�109/2’de yer alan ve bugün kaldırılmış olan yasaklama hükmü de rol oynamıştır�

Kanımızca, HMK m�109’da yapılan bu değişiklik ile madde içeriğinde oluşan kısmi davaya ilişkin çelişki giderilmiş olacağı gibi, HMK 106� ve 107�maddelerinin daha doğru uygulanması olanağı doğacaktır�

Yukarıda da söylediğimiz gibi, HMK m�109’da yapılan değişiklik ile mad-denin ikinci fıkra hükmü yürürlükten kaldırılmıştır� Böylece, dava konusunun taraflar arasında tartışmasız olması ve dava konusunun açıkça belli olması halinde kısmi dava açılamayacağına ilişkin yasaklama kaldırılmış ve kısmi dava gerçek anlamına kavuşmuştur� Yani dava konusunun açıkça belli olması ve bunun taraflar arasında tartışmasız kabul edilmesi halinde, kısmi dava açılabileceği hükme bağlanmıştır� Böylece, bölünebilir bir alacağın varlığı halinde, bunun bir kısmı dava konusu edilebilecek hale gelmiştir� Üstelik HMK m�4’e göre görevin belirlenmesinde parasal sınırlamalar kaldırılmış olduğu için, görevin belirlenmesinde de bir problem olmaksızın kısmi dava açılabilecek hale gelmiştir� Elbette, kanun yoluna başvurmada, kısmi davada yer alan değer değil, davanın bütünün içerdiği değer dikkate alınacaktır� Diğer bir anlatımla, HMK m�109

HMK Değişikliği


-HMUK döneminde, gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarla benimsendiği gibi- “kısmi dava, dava konusunun bölünebilir olması koşulu ile, belli bir alacağın bir kısmının talep edilebilmesidir” tanımlamasına uygun hale gelmiş olmaktadır�

1.1. Kısmi Dava İle Belirsiz Alacak Ve Tespit Davası Farkı

Özellikle belirtmek isteriz ki, bizim kanımıza göre, alacağın belirsiz olması halinde, kısmi dava açılması söz konusu olamaz� Çünkü kısmi dava, bir eda davasıdır� Bu davada da, her eda davasının içeriğinde olduğu gibi, tespit davası özelliği vardır� Ancak, buradaki tespit, belirsiz olan alacağı belirgin hale getirmek özelliğini taşımamaktadır� Buradaki tespit, talep edilen kısmi alacağın var olup olmadığını saptamak için yapılmaktadır� Kısmi davanın, yani talebin dışında kalan kısmın tespiti yapılmamaktadır� Bu nedenle, bizim kanımıza göre, kısmi davanın açıldığı gibi, yani kısmi dava olarak kesinleşmesi halinde; daha sonra alacağın kalan kısmı için açılacak olan davada, kısmi davadaki bilirkişi raporu ve diğer delillerin kesin delil olup olmadığı ya da kısmi dava hükmünün kesin hüküm olup olmadığı bile tartışma konusu oluşturabilecektir�

Bu konuda, Baki Kuru’dan[2] yapmış olduğumuz özeti bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır:

- Kısmi davanın kabulü halinde, kısmi dava için verilen karar, davanın saklı tutulan kısmını oluşturan ve ek davaya konu yapılan alacak bakı-mından kesin hüküm oluşturmaz� Ancak hakim, kesin delil olarak değerlendirebilir�

- Ancak kısmi davanın reddi halinde, bu ret kararı, saklı tutulan ve ek davaya konu yapılan alacak için kesin hüküm oluşturur�

- Kısmi davanın içinde yer alan tespit bölümü, sonradan açılan ek dava için kesin delil teşkil eder�

- Kısmi davada alınan bilirkişi raporunun içeriğinde yer alan, ancak kısmi davanın konusunu aşan (talep edilen alacak değerini aşan ) kısım bakımından, bilirkişi raporu bağlayıcı nitelikte olmadığından ötürü, ek dava için yeniden bilirkişi incelemesi yapılabilir� (Yargıtay 9�H�D�’nin aksi yönde kararları bulunmaktadır)�

- Bilirkişi raporu, takdiri delil olduğu için; hakim, kısmi davada alınan bilirkişi raporunu, ek davada da kabul edebilir�

[2] Prof� Dr� Baki Kuru–Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Altıncı Bası, s� 1548 ve 2801



- İşçi ile işveren arasındaki davada alınan bilirkişi raporu, SSK tarafından açılan rücu davasında kesin delil olur�

Ancak, kısmi davanın karara bağlanması aşamasından önce, ıslah yaparak talebin arttırılması yoluyla alacak miktarı arttırılırsa; kısmi ıslah niteliğinde oluşan bu artırımdan sonra, dava yeni değeri ile değerlendirileceği için, kısmi dava içinde yer alan bilirkişi raporu bu artırılan kısım için de geçerli olacaktır�

1.2. HMK m.109/2’nin Yürürlükten Kalkmasından Sonra Kısmi Dava Tanımı

Getirilen yenilik, kısmi davanın yanlış olarak hükme bağlanan tanımını, doğru hale getirmiştir� Yoksa bunun belirsiz alacak davalarında da kullanıla-bilmesinin yolunu açmamıştır�

Yapılan bu değişiklikle birlikte, kısmi davaya ilişkin olan HMK m�109/3’ü de göz önüne olarak, kısmi davaya ilişkin hükmü bir bütün olarak değerlendirmek ve tanımlamak istersek; Kısmi dava, dava konusunun bölünebilir ve belirgin olması halinde, davacının, fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu belirtmesine gerek olmadan, alacağının tamamı belirgin olmasına rağmen, alacağının bir kısmını dava etmesi halidir, diye tanımlanabilmelidir�

1.3. Zamanaşımı ve Hak Düşürücü Süre Yönünden Kısmi Dava

Hemen hatırlatmak isteriz ki, kısmi dava, hak düşürücü süre ve zaman aşımı bakımından, davacıyı koruyucu bir hüküm içermemektedir� Diğer bir anlatımla, gerek hak düşürücü süre gerekse zamanaşımı, kısmi dava açılması ile ortadan kalkmaz� HMK 109/3�maddesinde yer alan kısmi dava açılmakla, davanın kalan kısmı için açıkça feragat edilmedikçe, feragatten söz etmek; yani HMUK döneminde kabul edildiği gibi, zımni feragatten söz etmek mümkün değildir� Ancak hak düşürücü süre ya da zamanaşımı süresi dolmadığı takdirde, ‘alacağın kalan kısmından açık bir feragat varsa feragat hükümleri uygulanır’ kuralı geçerlidir�

Ne gariptir ki, Baki Kuru’ya ait eserde yer alan 10�11�1954 gün 18/23 sayılı YİBGK kararında[3] “Davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı için dava dışı kalan alacak kesiminden feragat etmiş sayılabilmesi için, dava açarken fazlaya ilişkin haklarının (alacak kesiminin) gerçekleşmiş ve bilinmekte olması gerekir.” şeklinde bir kararı olmasına ve yine söz konusu eserde Çenberciye yapılan atıfla örnek karar olarak gösterilen 10 HD 17�3�1975 gün ve 421/1496

[3] Prof� Dr� Baki Kuru – Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Altıncı Baskı, Cilt II, s�1537

HMK Değişikliği


sayılı kararda da aynı görüş benimsenmiş olmasına rağmen, başka hiçbir şart aranmaksızın sadece fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu belirten bir ifadenin yer almamasını feragat için yeterli görmekteydik� Hatta, feragat için avukatın özel yetkilendirilmiş olması gerekir şartının varlığına rağmen, açtığı davada, avukatın böyle bir yetkisi olup olmadığına bakmaksızın, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu belirten bir ifadenin yer almamış olmasını da yeterli görmekte idik�[4]

Kısmi davadan sonra, ek dava yolu ile açılacak olan talepler için, hak düşürücü sürenin ve zamanaşımı süresinin açılan yeni davanın dava tarihinden itibaren hesaplanması gerektiğinde bir tartışma söz konusu değildir� Ancak, ıslah yolu ile kısmi davada alacak miktarının, yani talep sonucunun değiştirilmesi söz konusu olduğunda, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin başlangıç tarihlerinin ne olacağı konusunda, ilmi ve kazai içtihatlarda çelişkiler olduğu herkes tara-fından bilinmektedir�[5] Kısacası, zaman aşımı ve hak düşürücü süre yönünden avukatlar için var olan tehlike, kısmi dava türünde ortadan kalkmamaktadır� Üstelik Yargıtay kararları arasındaki çelişkiler nedeni ile daha da büyümektedir�

Elbette, kısmi dava aşamasında, yargılamanın gereksiz uzaması nedeniyle, adil yargılanmanın ilkelerinden biri olan, makul sürede yargılanma kuralı ihlal edilmiş ve bu nedenle zamanaşımı ya da hak düşürücü süre meydana gelmiş ise, devlet aleyhine tazminat ve hakim hakkında ceza davası düşünülebilir�

Ayrıca Yargıtay’ın kararlarında var olan bu çelişki, AİHM 2�Daire 27�Mayıs�2014 günlü Nejdet ve Perihan Şahin-Türkiye, 3�Daire 31�Mart�2015 S�C� Uzenexport AŞ-Romanya kararlarında, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruya ilişkin olan Genel Kurul 6�1�2015 günlü 2013/6932 sayılı, 2�Bölüm 18�9�2013 günlü 201373351 sayılı, 2�Bölüm 10�12�2014 günlü 201371995 sayılı ve 1�Bölüm 15�10�2014 günlü 2013/1660 sayılı kararlarında belirtildiği gibi, adil yargılama açısından hak ihlaline neden olmaktadır� Bu ise devletin ve elbette ki hakimin sorumluluğuna yol açmaktadır�

[4] Prof� Dr� Bilge Umar’ın HMK Şerhinde Postacıoğlu’na yapmış olduğu göndermeye göre, bu yanlış uygulamanın kaynağı, HGK 8�3�1967 tarihli kararıdır� Kanımızca, HMK 109/3�maddesi bu sakıncaları giderecektir�

[5] Söz konusu çelişkiler hakkında daha geniş bilgi isteyenlerin, enderdedeağaç�blogspot’ta Ekim 2011’de yayınlanan “Islah Kısmi Eda Davası Ve Belirsiz Alacak Ve Tespit Davasının Birlikte İncelenmesi”, Ocak 2012’de yayınlanan “HMK ve Zamanaşımı İtirazı”, Ağustos 2012’de yayınlanan “Islah ve Zamanaşımı” ve Kasım 2014’de yayınlanan “Belirsiz Alacak ve Tespit Davası, Kısmi Dava ve Islahla Zamanaşımının İlgisi Konularındaki Yargıtay Kararlarının İrdelenmesi” başlıklı yazıları incelemelerini önermekteyiz�



1.4. Belirsiz Alacak Ve Tespit Davasında HMK 115/2.Maddesinin Uygulanabilirliği

Kısmi dava ile belirsiz alacak ve tespit davasının uygulamasının yeni olma-sından ötürü, gerek avukat olan meslektaşlarımız gerekse hakim olan meslek kardeşlerimiz, pek çok hata yapmakta ya da yapılan hataları katı bir mantıkla yorumlamaktadır� Bu nedenle, HMK m�109/2’nin yürürlükten kaldırılmasından önceki döneme ait olması nedeni ile kısmen de olsa geçerliliğini yitirmiş bir kararı, bilginize sunmak isteriz�[6] Bu kararda, kısmi dava ya da belirsiz alacak davası niteliklerini taşımadığı halde, kısmi dava ya da belirsiz alacak davası olarak açılan davanın hemen reddedilmesi yerine, HMK m� 115/2 gereği davacıya süre verilmesi gerektiği hükme bağlanmaktadır� Bu kararda ve benzer kararlarda yer alan görüşe katıldığımızı beyan etmek isteriz� Çünkü böylece, taraflarca yapılmış olan usulü hatalar nedeni ile tarafın hakkından olmasının önüne geçilecektir� Zaten HMK m�33/1’de yer alan ”Hakim Türk hukukunu resen uygular�” kura-lının varlığı da, tarafların, hukuk bilgisi olmaması nedeniyle yapmış oldukları hatalardan ötürü hak kaybını yaşamalarını önlemek için değil midir?

1.5. Kısmi Eda ve Külli Tespit Davası Tanımı

Yine yukarıda sözünü ettiğimiz Yargıtay 9�H�D�’nin 26�11�2014 gün 2014/31734 E� 2014/35646 K sayılı kararında, yasanın gerekçesinde yer alan “kısmi eda ve külli tespit” davası sözcükleri ile ifade edilen bir tanımlama yapıl-mıştır� Bu tanımlama, 17 Ekim 2011 ve 8 Şubat 2012 tarihinde enderdedeağaç�blogspot’ta yayınlanan belirsiz alacak ile ilgili iki ayrı yazıda[7] da benimsenmiş bir tanımlama olduğu için, sevindiğimizi belirtmek isteriz� Ancak blogda yer alan tanımlamada, belirsiz alacak ve tespit davasının içeriğinde yer alan eda davasının kaynağı, HMK m�107’de yer alan “asgari” sözcüğüne dayandırılmış olup, davacının, alacağın belirgin olan kısmı için eda davası olarak açması ve bu kısmı da asgari değer olarak belirtmesi gerektiği vurgulanmıştır� Bu açıklamada, iki temel öğe dikkate alınmıştır� Bunlardan biri, asgari deyimine bir anlam yüklemekten kaynaklanmaktadır� Diğeri ise, o dönemde, alacağın bilinen kısmı için var olan kısmi dava açma yasağından ötürü, alacağın bilinen kısmının aynen asgari değer olarak yazılması ile yasanın bu yasağına aykırı

[6] Yargıtay Kararlar Dergisi (Şubat 2015)–Yargıtay 9�Hukuk Dairesinin 26�11�2014 gün 2014/31734 E� 2014/35646 K sayılı kararı

[7] Ender Dedeağaç–Belirsiz Alacak ve Tespit Davası, Kısmi Dava, Islahla Zamanaşımının İlgisi Konularındaki Yargıtay Kararlarının İncelenmesi, Kasım 2014

Ender Dedeağaç–Islah, Kısmi Eda Davası ve Belirsiz Alacak ve Tespit Davasının Birlikte İncelenmesi, Ekim 2011

HMK Değişikliği


davranmak endişesinden kaynaklanmıştır� Ancak bugün bu kısıtlama, HMK 109/2�maddesinde, yapılan değişiklikle, yürürlükten kalktığı için, bu endişeye gerek kalmamıştır� Yine de, kısmi dava açılırken, alacağın tamamının belirtil-mesinin, kanun yollarına başvurunun değerlendirilmesi bakımından önem taşıdığına inanmaktayız� Üstelik bu belirtme sulh yolunun açılmasına da yarar sağlayacağı gibi, davalı vekili meslektaşlarımızın akdi vekalet ücreti taleplerini somut hale getirecek, Av� K� m�164’te yer alan sınırlamalar nedeniyle mağdur olmasını da önleyecektir� Bu düşüncemiz nedeniyle, belirsiz alacakta yer alan “asgari bir miktar ya da değer” koşulu belirtilirken, davacının iradesinin geçerli olacağını kabul etmekte olup, belirgin haldeki alacağın da tamamının, en azından bilgi olarak, dava dilekçesinde gösterilmesinden yana olduğumuzu ifade ederiz�

1.6. Kısmi Dava İle Belirsiz Alacak ve Tespit Davasının Farkları

HMK m�109/2’nin yürürlükten kalkmasından sonra, meslektaşlarım ve meslek kardeşlerim, bu değişikliği, belirsiz alacak ve tespit davasında oluşmuş bir değişiklik olarak yorumladılar� Bu nedenle, belirsiz alacak ve tespit davasına, hatta tespit davasına değinmeden, konunun tam olarak anlaşılacağına inanma-dığımız için bu konulara değinmekte de yarar görmekteyiz�

Hemen belirtmek gerekir ki, kısmi dava ile belirsiz alacak ve tespit davasını karıştırmak mümkün değildir� Çünkü kısmi davada, davacı, talep konusunun tamamının ne olduğunu bilmesine rağmen, kanunun kendisine tanımış olduğu bir olanaktan yararlanarak, alacağının belirli bir kısmını dava konusu yapmakta-dır� Halbuki belirsiz alacak ve tespit davasında, davacı, alacağını bilmemektedir ve bilmesine olanak da yoktur� Bu nedenle, dava konusunun belirsiz olması halinde yapılması gereken şey, HMK m�107’de yer alan belirsiz alacak ve tespit davası açmaktır� Çünkü bu dava türünün hukuk sistemimize kazandırılmasının temel amacı, “davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde” davacının, hak düşürücü süre ve zamanaşımı korkusu olmak-sızın dava açabilmesini sağlamaktır�

Yasa koyucu, HMK m�107’de, davanın açılabilmesi için, yukarıda belirtti-ğimiz iki koşulun yanı sıra, davacının hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmesi şartını da aramıştır� Böylece, dava açmak için aranan koşulların sayısı üçe ulaşmıştır�

Yasanın yürürlüğe girdiği 1�10�2011 tarihinden sonra, bozma sonrası ince-lemeyi içeren bir HGK kararı bulunmaktadır� Yargıtay 9�H�D�’nin görüşünü benimseyen bu karar, içtihadı birleştirme kararı niteliğini taşımadığı için,



bazılarına göre, 22�Hukuk Dairesi ile 9�Hukuk Dairesi’nin kararları arasında çelişkiler oluşmuştur�

Kanımızca ise, daire kararları arasında var olan bu çelişki, kanunda yer alan “davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu haller”den ne anlaşılması gerektiği ve bunun somut olaya nasıl uygulanacağı hususundan kaynaklanmaktadır�

Gerek daire kararlarında gerekse hukuk genel kurulu kararında, belirsiz alacak ve tespit davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihteki alacağın miktarının yahut değerinin belirlenememesi halinin, davacı için objektif bir imkansızlıktan kaynaklanmış olması, koşulu aranmaktadır� Yine bu kararların hepsinde, objektif imkansızlığın belirlenebilmesi için her bir somut olayın ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir� Diğer bir anlatımla, bu koşul açısından kararlar arasında bir fark ya da çelişki bulunmamaktadır�

Yargıtay 9�H�D�’ye göre, “Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yar-gılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.” Yargıtay 9�H�D�’nin bu saptamasının yanı sıra “ …alacak miktarı veya değerinin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapıldığı durumlarda alacak belirsizdir.” saptamasını da yapmaktadır�

Doktrinde, talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kal-maksızın objektif olarak belirlenebilmesi için, İİK m�67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür[8]� Genel bir kavram olarak likit ( ligiude ) alacak; “tutarı belli(muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır”� Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borç-lusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesi zorunluluğu olması gerekmektedir� Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması, başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir� Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez[9]� Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi

[8] Kuru/Budak–Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s� 11

Prof� Dr� Ejder Yılmaz–Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s�737 vd� [9] YHGK 14�07�2010 gün ve 2010/19-376 E� 397 K� sayılı ilamı

HMK Değişikliği


veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü, birçok tar-tışmayı sona erdirmekle beraber, uygulamada davada bir bilirkişi incelemesinde gidilmesinin alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir� Çünkü mahkeme uygulamasında, “hesap işi” çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan, borçlunun kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemece alacaklının alacağının miktarı bizzat tespit edilmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirlenecek; bu nedenle de likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması şeklinde yanlış bir sonuç söz konusu olacaktır�[10] Doktrinde, talep konusunun belirlenmesinin imkansız olduğu durumlara örnek olarak: Biyolojik nedenlere bağlı imkânsızlık hali (ağır yaralanan kişinin tedavisi sonuçlanmadan zararının belirlenmesinin mümkün olmaması; TBK m�75, mülga BK m�46/2 gibi), hukuki anlamda imkansızlık hali (davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken bilgi-lerin üçüncü kişi veya davalının bünyesinde olması, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu gibi durumlar), sübjektif imkansızlık hali (kullanılmış bir aracın kısmen zarar görmüş olması durumunda, araç değerindeki azalmanın tespit hali gibi) hususlar gösterilmektedir�[11] Görüldüğü gibi, likit kavramı, günlük dilde özellikle bankacılıkta kullanılan “paraya kolayca çevrilebilen varlık” anlamından uzaklaştırılmış ve ona yeni bir anlam yüklenmiştir�

Davacının ücretini gösteren bordro ve banka hesap ekstresi arasındaki farklılık ve davalı tarafından 4857 sayılı yasanın 8/3 maddesi gereğince mah-kemeye sunması gereken belgelerin sunulmamış olması, yerel mahkemece, talep konusunun belirsiz olmasını gerektirmemesine rağmen, Yargıtay 9�H�D� ve Yargıtay Genel Kurulu bu iki olguyu talep konusunun belirsiz olmasına yol açtığı şeklinde değerlendirmiş ve bu nedenle davanın kısmi dava olarak kabul edilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır� Hemen belirtmek isteriz ki, kanımızca, burada kullanılan kısmi dava tanımlaması, belirsiz alacak ve tespit davası yerine hatalı olarak kullanılmış bir hukuki deyimdir�

22�Hukuk Dairesi 20�05�2014 gün ve 2014/12235 E� 2014/13282 K� sayılı kararı ise şöyledir; “Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.06.1996 tarihinden iş sözleşmesinin sona erdirildiği 28.01.2013 tarihine kadar çalıştığını,

[10] Prof� Dr� Ejder Yılmaz–Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012, S�737, 740 [11] Prof� Dr� Hakan Pekcanıtez–Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s�43,44



kıdem ve ihbar tazminatı adı altında kısmi ödemeler yapıldığını, müvekkilinin ihtirazi kayıtla düşük ücret ve yevmiyeden hesaplanan tazminatları aldığını, ancak müvekkilinin gerçek ücretinin 1.200,00 TL olduğunu, davalı işverenin yıllık ücretli izin alacağını da düşük ücretten ödediğini, bu sebeple fark alacakları için Kayseri 7. Noterliğinin ihtarnamesi ile işçilik alacakları ve faizinin talep edildiğini, ancak ihtara rağmen ödeme yapılmadığını, gerçek ücreti yargılama sonunda gerek ilgili kurumlara yazılacak yazı sonucu ve gerekse bilirkişi raporu ile ortaya çıkacağından davalarını belirsiz alacak davası olarak açtıklarını ileri sürerek, ihbar tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti fark alacağı, fazla çalışma ücreti alacağı ve ödenen fazla çalışma ücreti fark alacağı istemiştir”� Daireye göre, “Önce-likle, taraflar arasında ücret miktarı tartışmalı ise de, salt söz konusu tartışmanın varlığı alacağı belirsiz hale getirmez. Keza davacı, çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. Davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi aynı zamanda hayatın olağan akışına da aykırıdır. Davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da hayatın olağan akışına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususu mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.

Diğer taraftan davacı, dava konusu alacakların miktarlarının belirlenme-sinde, işverenin elinde bulunan bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin ala-caklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz.”[12]

Görüldüğü gibi, 9�H�D� taraflar arasında ücretin çekişmeli olmasını belirsiz alacak davası açmak için yeterli görmesine rağmen, 22�H�D� bu durumun belirsiz alacak ve tespit davası açmaya olanak vermeyeceğini belirtmiştir�

22�H�D�’nin bu gerekçesine bir cümle de biz eklemek isteriz, eğer davacı işçi, kendisine ödenen kıdem ve benzeri alacakları için, kendisine ödenenlerin hak ettiğinden az olduğunu belirtip fark talep ediyorsa, ücretini de bilmektedir� Bu ise bir fiili karinedir�

Ayrıca, işçinin bordro ücretinin düşük gösterilmesinde, tek sorumlu işveren değildir� İşçi de işverenle aynı oranda olmasa bile sorumludur� İşçi, bu davranışı

[12] Dr� Cemil Simil – Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013, s�412

HMK Değişikliği


benimseyerek, kamu alacakları yönünden devletin zarara uğramasına neden olmaktadır� Olaya çözüm aranırken bu husus da unutulmamalıdır�

Yukarıda alıntı yaptığımız Yargıtay kararında, işçi, ücret alacağını kanıtla-mak için, bordroya ve benzer işveren kayıtlarına dayanmamış, tanık ve bilirkişi deliline başvurmuştur� 22 Hukuk Dairesi’ne göre bu davranış, hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, hukuken de kabul edilmesi mümkün bir davranış değildir� Diğer bir anlatımla, 22�H�D�’ye göre, işçi, bu davada, ispat ve delil yükü açısından kendisine yasalarca yüklenen yükümlülüğü yerine getirmemiş olduğu için davayı kaybetmiştir�

Yargıtay 9�Hukuk Dairesi, 13�01�2015 gün ve 2014/36316 E 2015/283 K sayılı kararı ile, konunun özünde bir farklılık yaratmamakla beraber, daha geniş bir açıklama yapmak gereğini duymuştur� Bu karara göre;

“Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK’nun 107 nci maddesinin gerekçe-sinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yapılan bu vurguya göre,” alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını tam olarak” tespit edemeyecek durumda olması da belirsiz alacak davasının nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaş-masını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru olmaz.

Konuyu iş mevzuatı açısından ele aldığımızda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bütün yasal yükümlülüklere uyan işveren bakımından kural olarak işçi alacaklarının belirsiz olduğundan söz edi-lemeyecektir. Zira işçinin çalışma süresinin tam olarak kayda geçirildiği, iş sözleşmesi ile ücreti, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlendiği, işçiye her ay ücret hesap pusulası verildiği, günlük ve haftalık iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin bir çok alacağı belirli ya da belirlenebilir durumdadır. Sadece hakimin takdirine kalan bazı alacaklar bakımından yine de başlangıçta bir belirsizlikten söz edilebilecektir. İşçilik alacaklarının hesabı genelde iki kritere tabidir. İşçinin işyerinde geçen çalışma süresi ve ücreti ile ekleri bilindiğinde işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Bu yüzden özellikle kamu kurumlarında işçinin çalışmalarının tam olarak Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesi ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücreti ile eklerinin toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Yine de hakimin takdir alanına giren manevi tazminat, takdiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve



genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107 nci maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği mik-tarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit” edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir. Gerekçede örnek olarak “keşif ve bilirkişi raporu” ile alacağın miktarının tes-pit olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap raporu alın-ması çok yaygın bir uygulamadır. Yine 107 nci maddenin ikinci fıkrasında “karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” alacak miktarının belirlen-mesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü olan işveren bunu yerine getirmedi-ğinde, işçinin alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru olmaz. Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğeri objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesinin objek-tif olarak imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örne-ğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ile maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkansızdır. Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan bekle-nememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yuka-rıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik ala-caklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir. İşyerinde sendikasız çalışan ve yasal işçilik alacakları konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün olmazken doğru hesap yöntemiyle birlikte ve tam olarak belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel uzmanı, muhasebe müdürü gibi bir konumda çalışan işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün olmayacaktır.”

Yargıtay 9.H.D. bu kararında, yukarıda alıntı olarak bilginize sunduğumuz genel açıklamanın yanı sıra, işçi alacaklarının her bir kalemi için dairece benim-senen ilkelerin de açıklamalarına yer vermiştir.

Bunlardan en fazla kullanılan ve diğer hesaplamalara baz olan ücretle ilgili kriterleri bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır:

HMK Değişikliği


“İşçinin ücretini ve çalışma süresini bilmesi gerektiği varsayımı ile ihbar ve kıdem tazminatının her durumda belirli olduğunu söylemek isabetli bir yaklaşım olmaz. Çalışma süresine ve ücreti ile eklerine dair yasal yükümlülüğe rağmen işverence belge verilmemiş bir işçinin, işverende mevcut işyeri şahsi sicil dosyasına ulaşmadan ve işverence bilgi ve belge sunulmadan önce henüz dava açma aşamasında bu tür tazminatların tamamını ve tam olarak hesaplamasını beklemek ve bunu bir dava şartı olarak kabul etmek, hak arama özgürlüğünü zedeler. Bu konuda alınacak olan uzman raporu da hesap noktasında aynı belge eksiklikleri sebebiyle yeterli olmayacağı gibi, iş sözleşmesi yasal hakları ödenmeksizin feshedilen işçiden dava öncesinde alacaklarını belirleyebilmek için hesap raporu almak yön ünde bir masraf yapmasını beklemek de doğru olmaz.”�

Görüldüğü gibi, 9�H�D� ücrete ilişkin bu saptama ile belirsiz alacak ve tespit davasını doğru bir zemine oturtmak yerine, tüm işçi alacaklarına ilişkin davalarda belirsiz alacak ve tespit davası yolunu açık tutarak, yasa koyucunun amacına aykırı bir gelişmeye neden olmuş ve tartışmaların devamına olanak tanımıştır�

Yukarıda, iki dairenin yasayı somut olaya uygulamada esas aldıkları kriterler bakımından farklılık olduğunu belirttik� İki daire kararları arasındaki bir diğer temel uyuşmazlık, bir davanın belirsiz alacak ve tespit davası olarak açılması mümkün olmamasına rağmen tarafların belirsiz alacak ve tespit davası açması halinde, HMK m�115/2 uygulanarak tarafa davasını tam eda davası olarak açmasına olanak verilip verilmeyeceği noktasında toplanmaktadır� 9�H�D�’ye göre bu olanak tanınmalı ve tarafa davasını tam eda davası olarak açmaya ola-nak verilmelidir� 22�H�D�’ne göre ise, bu davranış yanlıştır� Dava şartı yokluğu olarak değerlendirilen bu husus nedeniyle, dava daha baştan reddedilmelidir� Bizim kanımıza göre, bu konuda 9�H�D� kararı yerindedir�

Daha önce söylediğimiz gibi, çelişkinin sürdürülmesi halinde, AİHM’ne başvuru olanakları doğacak ve Türkiye zarar görecektir� Üstelik çelişkinin giderilmesi için içtihadı birleştirme yoluna gidilmesini düzenleyen, Yargıtay kanunundaki hüküm bir öneri olmayıp emredici niteliktedir� Yargıtay’ın buna uymamış olması kanımızca, görevi savsaklama suçunun oluşmasına ve tazminata hükmedilmesine de neden olacaktır�

Olayı, bir kez de HMK’da yapılan yeni değişiklikle, yani HMK 109/2�maddesinin yürürlükten kaldırılmış hali ile düşünmekte yarar bulunmakta-dır� Bir alacağın tamamının bilinmesi halinde kısmi dava açmayı yasaklayan bu maddenin kaldırılmış olması ile alacağın tamamının bilinmesi halinde de kısmi dava açılabilecektir� Üstelik HMK m�109/3 gereği, alacağın geriye kalan kısmından açıkça feragat edilmemiş olması halinde, kısmi dava açıldığının belirtilip belirtilmediğine bakılmaksızın, geriye kalan kısmına ilişkin haklarını



talep edilebilecektir� Bu gerçeği dikkate aldığımızda, işçi, tam eda davası görü-nümünde kısmi dava açabilecek, davanın sonucuna göre, HMK m�109/3’ten yararlanarak yeni bir eda davası ile alacağını mahkemeye tespit ettirdikten sonra talep eder hale gelecektir� Diğer bir anlatımla, HMK öncesi duruma dönülmüş olacak, hatta kısmi dava ibaresine yer verilmesi koşulu aranmadığı için, daha geniş bir uygulama olanağı bulunacaktır�

Bu yeni durum, iş davalarında işçinin, diğer davalarda davacının hak kaybını önleyen bir tutum gibi görünmekle beraber, taraflar arasında arabuluculuk dahil sulh yöntemlerinin uygulanmasını nerede ise olanaksız hale getirecektir� Davalının sulhü değerlendirebilmesi için, gerçek talebi bilmesinin zorunluluk olduğunu düşündüğümüz için bunu bir sakınca olarak belirtmek istedik�

Olayı usul hukukunun temel kurallarından biri olan ispat ve delil yükü açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır� İş yasasına göre, işverene geti-rilen yükümlülük, işçiye ait kayıtların tutulmasıdır� İşverenin bu yükümlülüğü, aynı zamanda, vergi yasaları ve TTK’da da hükme bağlanan bir yükümlülüktür� Yasalarımızda iş hukukuna ilişkin özel usul hükümleri olmadığına göre, bu davalarda da HMK’nın ispat ve delil yükü kuralları uygulanacaktır� Bu nedenle, işçi alacaklarına ilişkin bir davada, işçi, işverenin bu yükümlülüğünden ötürü, ispat ve delil yükümlülüğünden kurtulmaz� Yargıtay 15�H�D� 16/12/1977 gün ve 2104-2280 sayılı kararında da belirtildiği gibi, hakim, ön inceleme duruşmasında, ispat ve delil yükünü belirlerken bu yasal zorunluluğu dikkate almalıdır�[13] İşçi ispat yükü kendisinde olmak koşulu ile işverenin elindeki belgelerin mahkemeye sunulmasını talep edebilir[14]� Bu talep, aynen ticari bir davada, davacının davalının defter ve belgelerini delil olarak göstermesi gibidir�

İspat ve delil yükü konusunda, Şahin Çil, “İş sözleşmesinin unsurları olan iş görme, ücret ve bağımlılık kriterlerinin kural olarak her birinin ayrı ayrı işçi tara-fından ispatı gerekir” diyerek bize katılmanın yanı sıra, bunun Yargıtay 9� H�D�, 7�12�2009 gün, 2008/11830 E�, 2009/33853 kararında benimsenen, esneklikle yorumlanmasının hayatın gerçeğine uygun olacağını da belirtmektedir�[15]

Burada sözü edilen hayatın gerçeği, ülkemizde yaşanan kayıt dışılıktır� Ancak unutulmamalıdır ki işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlıklarda kayıt dışılık ne ise, ülkemizdeki diğer pek çok uyuşmazlıktaki kayıt dışılık da aynıdır� Örneğin, stopaja konu bir kira sözleşmesindeki yazılı değerle gerçek değer arasındaki farklılık hepimizin bildiği bir gerçektir� Bu gerçek bilinmesine rağmen, kiraya

[13] Umar/Yılmaz – İspat Yükü, Büyükçekmece 1980, s�26 [14] Şahin Çil, İÜHFM C� LXXII, S�2, 102, s�91[15] Bkz� Dipnot 12

HMK Değişikliği


vereni korumayan, sadece işçiyi kollayan bir uygulamayı benimsemenin kabul edilebilir bir yönü bulunmamaktadır� Daha öncede söylediğimiz gibi, bu kayıt dışılığın tek sorumlusu işveren değildir�

Eğer davalı işveren, davacının talebi doğrultusunda yukarıda sözünü ettiğimiz kayıtları mahkemeye sunmaz ise, HMK m�220 uygulanmalıdır� Davacı işçinin, bu belgeleri mahkemeye sunmasını işverenden talep etmesi, HMK m�220’ye uygun bir taleptir� Çünkü söz konusu maddede ifade edildiği gibi, bu belgeler davanın ispatı için zorunludur ve belgelerin davalıda bulunması kanun gereği olmanın yanı sıra, sunulması isteği de kanuna uygun bir istektir� Belgelerin sunulmaması halinde, işverenin tacir olup olmaması hali dikkate alınarak, işveren için, HMK m�220 ya da m�222 uygulanmalıdır�

Belge sunulması, davacı tarafından talep edilmesine rağmen, işverence belge sunulmamış ise, hakim HMK m�220/3 ve m�222/5’i uygularken, işçinin talebinin iyi niyet kuralları ve hayatın olağan akışı ile uygun olup olmadığını belirlemeli, gerekirse bu konuda uzmanlardan/meslek kuruluşlarından, hatta kamudan ihale alınması halinde asgari ücreti belirleyen İLO sözleşmesinden yararlanmalı ve takdir hakkını kullanmalıdır�

İş davaları ile ilgili dilekçe hazırlayan meslektaşlarımıza ve bu konuda karar oluşturan hakimlere, haddimiz olmayarak bir öneride bulunmak istiyoruz� Avukat meslektaşlarımız dava dilekçelerini oluştururken, HMK’nın getirdiği somutlaştırma kuralı ve delillerin dilekçeye eklenmesi kuralına uygun davranırsa, hakimler ise HMK’ya uygun olmayan dilekçeler bakımından davalıya tebliğden önce, HMK’nın kendilerine tanıdığı aydınlatma, açıklatma ve soru sorma vb haklarını kullanarak davanın elle tutulur hale gelmesine olanak verirlerse, aynı uygulamayı cevap dilekçeleri içinde gerçekleştirirlerse; hem bu dava türü için hem de diğer dava türleri için, kanımızca en sağlıklı yolu seçmiş olurlar�[16]

HMK m�115/2’nin uygulanmasının benimsenmemiş olması halinde, bunu ön inceleme duruşmasında belirterek karara bağlamayan hakim, hak düşürücü süre ya da zamanaşımı nedeniyle davanın kaybına neden olmuş ise, bizim kanımıza göre, hakim hakkında tazminat davası açılabilmesi durumu gündeme gelir� Böylesi bir durumda hakim, en azından avukatla birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu olmalıdır�

Tüm bunlara ek olarak, belirsiz alacak ve tespit davasının hiç değinilmeyen iki sorusu olduğuna inanmaktayız�

[16] Son paragrafta yer alan önerimizi daha açık ve net şekilde, yukarıda kaynağını gösterdiğimiz Sayın Şahin Çil’in makalesinde bulacaklarını da belirtmek isteriz–Bkz� Dipnot 12



Bunlardan birincisi, alacak ne zaman belirli hale gelmiş kabul edilecektir sorusudur� Kanımızca, bunu belirleyecek olan hakimdir� Hakim, tarafın kendi imkanları ile elde etmesi mümkün olmayan bir belgenin mahkemeye sunulma-sından sonra ya da bilirkişi raporunu karar vermeye elverişli bulduğu aşamada, hatta takdir hakkının limitlerini belirleyen unsurlar ortaya çıktığında, alacağın belirgin hale geldiğini ve belirginleşen değeri de gerekçeleri ile birlikte taraflara bildirmekle yükümlüdür� Hakimin bu yükümlülüğü, HMK m�27’de yer alan hukuki dinlenilme hakkının bir sonucudur� Üstelik hakim, bu aşamada, kimin haklı kimin haksız olduğunu değil; sadece, uyuşmazlığın harca esas olacak değerini belirtmektedir� Aynen bir taşınmazın değerinin belirlenmesinde yap-tığı gibi, harca esas değeri saptamaktadır� Yani ihsası rey söz konusu değildir�

İkinci soru, davanın gerçek değeri belirlendikten sonra, davacı taraf, HMK m�107/2’ye dayanarak, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, davasını mahkemece belirlenen değere göre devam ettirmek istemez ise ne olacaktır sorusudur�

HMK m�109/2 yürürlükte iken, bu soruya, “Talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” hük-müne dayanılarak, davanın dava şartı noksanı nedeniyle usulden reddi gerekir cevabını vermek mümkündü� Ancak bugün söz konusu hüküm yürürlükten kaldırıldığına göre, nasıl bir yorum yapılması gerekmektedir sorusunun cevabını aranmalıdır� Kanımıza göre, madem ki, talep konusunun miktarının tartışmasız olarak taraflarca bilinmesi, hatta sadece davacı için bilinir olması halinde, kısmi dava açmak hakkı mevcuttur, öyle ise talep konusunun yargılama aşamasında bilinir hale gelmesinde de aynı kuraldan yararlanarak, davacının talep konusunu değiştirip değiştirmeyeceği yolundaki beyanını alarak davaya devam edilmesi gerekmektedir� Davacının bu beyanı, alacağın kalan kısmından açıkça feragat olarak mı değerlendirilecektir, yoksa HMK m�109/3 hükmü gereği, davacı davasına, kısmi dava olarak devam ediyor diye mi değerlendirilecektir? Kanı-mızca, kısmi dava olarak devam ettiğini kabul etmek HMK m�109 değişikliğine uygundur� Ancak davacı, bu aşamadan sonra, HMK m�107’de hükme bağlanan hak düşürücü süre ve zamanaşımı engeline takılmaksızın dava açma olanağından mahkum bırakılmalıdır�

1.7.Tespit Davası İle Belirsiz Alacak ve Tespit Davası Farkı

HMK ile tanımı yapılan dava türlerinden biri de tespit davasıdır� Bu davanın belirsiz alacak ve tespit davası ile karıştırılması olasılığı nedeni ile açıklanmasında yarar görmekteyiz�

HMK Değişikliği


HMK’nın 106�maddesinde düzenlenen tespit davası, bir hakkın veya hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin bir dava türüdür� Bu dava yoluyla mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun belirlenmesi yahut da bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir�

Tanımdan da anlaşılacağı gibi, HMK 106�maddesinde yer alan tespit dava-sında, bir hakkın varlığı ya da hukuki ilişkinin var olup olmadığı tespit edil-mektedir� Halbuki belirsiz alacak ve tespit davasında, dava konusunu bir alacak oluşturmaktadır� Belirsiz alacak ve tespit davası ile bu alacağın belirlenmesi amaçlanmaktadır� Bu nedenle her iki dava türü birbiri ile karıştırılmayacak kadar farklıdır�

1.7.a. Tespit Davası Hakkında Genel Bilgi

Tespit davası, HMUK döneminde, her ne kadar tespit davasını düzenleyen bazı özel kanun hükümleri bulunmaktaysa da, HMUK’da sayılan dava türle-rinden biri olarak açıkça düzenlememiştir� Ancak uygulamada ilmi ve kazai içtihatlarla oluşturulup, üzerinde tam bir görüş birliği bulunduğundan, adeta kanunda tespit davalarını düzenleyen genel bir hüküm varmış gibi uygulan-maktaydı[17]� HMK’da ise, uygulamada sıkça başvurulan bu dava, tespit davasını düzenleyen özel kanun hükümleri saklı tutularak, dava türleri arasında yer alan genel ve ayrı bir maddeyle düzenlenmiş ve bir anlamda açıklığa kavuşturulmak istenmiştir� Kanun koyucu, yeni HMK’da bu düzenlemeyi getirmekle, tespit davasının geçici bir hukuki koruma türü olan delil tespiti davasıyla karıştırılma-sını ve kanunda düzenlenmiş belirli bir tanımı olmadığı için yaşanan tereddütleri ortadan kaldırmayı amaçladığını 106�maddenin gerekçesinde belirtmiştir�

Tespit davasının işlevi, bir hakkın veya hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespiti ile sınırlı olduğundan, tespit edilen hak veya hukuki ilişkinin edasını sağlayan ve daha geniş kapsamlı bir dava türü olan eda davasının öncüsü olarak kabul edilmektedir� Çünkü eda davası, tespit davasındaki tespit işlevini de yerine getiren daha geniş kapsamlı bir dava türüdür�

Tespit davasının, eda davasının öncüsü olarak kabul edilmesinin bir sonucu olarak, görevli mahkemenin belirlenmesinde, eda davasının açılabileceği hallerde görevli olacak olan mahkeme esas alınır ve davanın bu mahkemede açılması

[17] Baki Kuru – Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Altıncı Bası, Cilt II, s�1411



gerekmektedir� Tespit davasının eda davasının öncüsü olmasının bir başka sonucu ise, eda davası gibi harca tabi olmasıdır[18]�

1.7.b. Tespit Davasının Şartları

Tespit davası, istisnai durumlarda başvurulması mümkün olan bir yol oldu-ğundan, HMK’da sayılan diğer dava türleri gibi HMK m�114’te sayılan genel dava şartlarına tabi olmanın yanı sıra, ek olarak iki özel dava şartına daha tabidir� Bunlardan ilki 106�maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen bir hakkın veya hukuki ilişkinin var olup olmadığının hemen tespitinde davacının hukuki yararı bulunması şartıdır� İkincisi ise, yine 106�maddenin üçüncü fıkrasında düzen-lenen dava konusunun ancak bir hakkın veya hukuki ilişkinin tespitine ilişkin olması, yani maddi vakıaların tek başına tespit davasının konusu olamamasıdır�

HMK m�106/3 hükmü gereğince, bir tespit davasının konusu, sadece bir hak ya da somut bir olaydan doğan bir hukuki ilişki olabilir� Buna karşılık somut bir olaydan doğmayan soyut bir hukuki ilişkinin tespiti ya da bir maddi vakıa tek başına tespit davasının konusunu oluşturamaz� Tek başına tespiti için ayrı bir tespit davası açılamayan maddi vakıalar, ancak belli bir hak veya hukuki ilişki ile birlikte tespit davasının konusu yapılabilir�

HMK m�106/2 hükmü gereğince, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar saklı kalmak üzere, tespit davasını açan davacının, davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır� Yani tespit davasının konu-sunu oluşturan, hak veya hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespitinde, davacının hukuki yararı bulunmalıdır� Bir hak veya hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde hukuki yararın bulunması da üç şartın birlikte varlığına bağlıdır� Bunlar;

1. Dava konusu hak veya hukuki ilişkinin güncel bir tehlike ile tehdit edilmiş olması,

2. Halihazırdaki tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumunun tered-düt içinde olması ve bu tereddüt hususunun davacıya zarar verebilecek nitelikte olması,

3. (Sadece kesin hüküm etkisine sahip olan ve icraya konulamayan) tespit hükmünün yalnızca bu tespit niteliği ile tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olması şeklindedir�


HMK Değişikliği


Hukuki yarara ilişkin bir başka önemli husus da davacının tespit davası ile elde etmek istediği hukuki korumayı diğer dava çeşitlerinden biriyle sağlaya-bildiği durumlarda, tespit davası açmakta hukuki yararının olmadığının kabul edilmesidir� Buna karşılık, istisna olarak, HMK’nın 107/3� maddesinde ise kısmi eda davasının açılabildiği hallerde tespit davasının da açılabileceği ve bu durumda hukuki yararın var olduğunun kabul edildiği düzenlenmiştir�

Yukarıda ayrıntılı olarak incelediğimiz tespit davasının açılması için ara-nan, dava konusunun hak veya hukuki ilişki olması ve davacının tespit davası açmakta hukuki yararı bulunması şartları, HMK m�114/1/h gereğince, dava şartı olup, bu iki şartın birlikte bulunup bulunmadığı, davanın her aşamasında mahkemece resen gözetilir� Bu şartlardan birinin eksik olduğu hallerde, mah-keme, esas hakkında incelemeye girmeden, davayı usulden reddetmelidir�[19]

Kanunlarda, bir kanun hükmü ile açıkça düzenlenen özel tespit davalarında, hem HMK m�106/2’de aranan hukuki yarar hem de HMK m�106/3’de aranan hukuki ilişki şartı, kural olarak aranmaz� Çünkü bu tespit davalarında, davanın, ilgili kanun hükmünün öngördüğü biçimde açılmasıyla, dinlenme/dava şartları var sayılır ve esas hakkında incelemeye geçilir�

1.7.c. Tespit Hükmünün Niteliği

Tespit hükmü HMK m�303 anlamında kesin hüküm niteliğinde olup, aynı zamanda da kesin delil teşkil eder�

HMK’nın 26�maddesi gereği, mahkemece talepten fazlasına karar verile-meyeceği düzenlendiğinden, tespit davasında, yalnızca tespit hükmü verilir, ayrıca eda hükmü de verilemez�

Tespit hükmünde eda emri bulunmadığından, ilamlı icra yoluyla icraya konulamaz� Ancak borçlunun belli bir paranın borçlusu olduğunu gösteren müspet tespit hükmü, İİK m�68/1 anlamında, resmi dairelerin yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri belge niteliğinde olduğundan, bu hükme dayanarak alacaklı tarafından ilamsız icra takibi yapılabilir� Böyle bir durumda borçlu ödeme emrine itiraz ederse icra mahkemesinden ya da genel mahkemelerden itirazın kaldırılması da istenebilir� İtirazın kaldırılması davasında icra inkar tazminatı talep edilebilir� Çünkü, tespit davası ile alacak likit hale gelmiştir� Bunu inkar etmek kötü niyetli bir davranış oluşturur�

[19] Baki Kuru - Ramazan Arslan - Ejder Yılmaz – Medeni Usul Hukuku, 22�Baskı, s�275



Müspet ve menfi tespit hükümlerinin yargılama giderlerine ilişkin olan bölümü, yani var olup olmadığı tespit edilen hukuki ilişkinin dışında kalan bölümü, eda hükmü olduğundan, bunların ilamlı icra yoluyla icraya konulması mümkündür�

1.7.d. Tespit Davası Türleri ve HMK m.106’ya Göre Zamanaşımına Etkileri

Tespit davası müspet tespit davası ve menfi tespit davası olmak üzere iki şekilde açılabilir� Bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının tespiti için açılan dava müspet tespit davasıdır ve bu davanın açılması ile zamanaşımı kesilir�[20] Bir hakkın veya hukuki ilişkinin mevcut olmadığının tespiti için açılan dava ise menfi tespit davasıdır ve bu davanın açılması ile zamanaşımı kesilmez� Ayrıca menfi tespit davası açılabilmesi için, davalının daha önce o hukuki ilişkinin varlığını iddia etmesi şartı aranmaktadır�

1.7.e. HMK 107/3 Maddesinin Uygulanabilirliği

HMK 107/3 maddesi “Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir�” hükmünü içermektedir�

Öncelikle, bu madde içinde yer alan “tespit davasının” HMK m�107’de düzenlenen “belirsiz alacak ve tespit davası” mı, yoksa HMK m�106’da düzen-lenen “tespit” davası mı olduğunu saptamamız gerekmektedir�

HMK m�106 ile ilgili açıklamalarımız dikkate alındığında, HMK m�107/3’te sözü edilen tespit davasının, HMK 106�maddesinde sözü edilen tespit davası olmadığı açıkça anlaşılmaktadır� Çünkü HMK m�106’daki tespit davası ile bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir� Zaten bir hakkın varlığının kısmen tespitinin istenmesi, mantığa uygun gelmediği gibi, hukuki yarar ilkesi açısından da hukuka aykırı bir istemdir� Bu nedenle, böyle bir belirlemenin kısmi dava yolu ile yapılması mümkün değildir�

HMK m�107/3’teki hükmü, kendi içinde, yani HMK 107�maddesi içinde değerlendirdiğimizde ise, bir başka çelişki ile karşılaşmaktayız� Çünkü kısmi davanın açılabilmesi için, bütünün bilinmesi ve bütün içinden bir kısmın dava konusu yapılması gerekmektedir� Bütünün bilindiği bir yerde, belirsiz alacak ve


HMK Değişikliği


tespit davası yolu ile bütünün belirlenmesini talep etmek, biraz önceki olayda belirtildiği gibi en azından hukuki yarar ilkesi ile bağdaşmaz�

HMK m�107/3’e ilişkin madde gerekçesi incelendiğinde, şu ifadelerin yer aldığı görülmektedir;

“Tasarıya, 112 nci maddeden sonra gelmek üzere aşağıdaki gerekçelerle, “Belirsiz alacak ve tespit davası” başlıklı yeni 113 üncü madde ilave edilmiştir.

“Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muha-tabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir.

Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getire-cektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir.

Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklene-meyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif



olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edile-biliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.

Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması hâlinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek durumundadır.

Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durum-larda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullan-maması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yar-gılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.

“Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz” yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur.

Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varol-duğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.

Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borç-lunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı

HMK Değişikliği


yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönün-den edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.

Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlü-ğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır.

Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.

Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, edâ davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir.

Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.

Önerge ile varolması gereken bir usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır.”...”

Buraya kadar yaptığımız saptamalarla, yasa koyucunun, alacağın tamamının objektif imkansızlık nedeniyle belirlenememesi halinde, davacının hak kaybını önlemek için, belirsiz alacak ve tespit davasını yasalaştırdığını anlamaktayız� Yine bize göre, yasa koyucu, bu dava türünde alacağın belirli hale gelmesi ile davacıya, hak düşürücü süre ve zaman aşımı tehlikesi olmadan davasının talep bölümünü belirlenen alacak miktarına göre düzeltmek olanağını tanımıştır� Gerekçeden anladığımız kadarı ile yasa koyucu, alacağın belirli hale gelmesin-den sonra alacak miktarının artması halinde, davacıyı korumak istemiştir� Bu istem, hukuka uygun bir istemdir� Ancak bu gerçekleşirken, karşı tarafın elde etmiş olduğu hukuki yararların da korunması gerektiğini düşünüyoruz� Bu düşüncemiz ışığında, maddeyi gerekçesi ile birlikte yorumlamak istemekteyiz�

Madem ki HMK 107 maddesinde düzenlenen belirsiz alacak ve tespit davası içinde hem alacağın gerçek miktarının belirlenmesi için bir tespit davası hem de bu alacağın tahsili için bir eda davası vardır; o halde mahkeme, öncelikle tespit davasını çözüme kavuşturmakla yükümlüdür�



HMK m�107/1 ve m�107/2’de yer alan tespit davası, bir anlamda, eda davası için bekletici meseledir� Hakimin tespit davasını çözüme kavuşturduğunda, bunu taraflara beyan etmesi, tespit davasının hüküm kısmını oluşturmaktadır� Bu hüküm, eda davasının kabul ya da reddi anlamına gelmemektedir� Bu hüküm, davanın harca esas değerinin saptanması anlamına gelen bir hükümdür� Hakim bu aşamadan sonra yapacağı değerlendirme ile, eda davasının kabul ya da red kararını oluşturacaktır� Taraflar bu tespit hükmünü, aynen görev itirazının reddi kararının bağımsız olarak temyiz edilemeyip davanın sonunda temyize konu edilmesinde olduğu gibi, davanın sonunda, eda davasına ilişkin kararla bitlikte temyiz edeceklerdir� Bu durumda, belirsiz alacağın belirlenmesinde taraflara yüklenilmesi mümkün olmayan yargısal hatalardan kaynaklı bir hatalı tespit varsa ve buna dayalı olarak alacağın belirlendiği belirtilmiş ise, davanın bozulması ile birlikte, dava tespit aşamasından itibaren yeniden görüleceği için, tarafların bir hak kaybından söz etmek mümkün olmayacaktır�

İşte HMK m�107/3’teyer alan tespit davası, HMK m�107/1 ve m�107/2’de ifade edilen belirsiz alacak ve tespit davasının, tespit davasıdır� Yasa koyucu, alacak bölünebilir bir alacak ise ve kısmi dava açmanın diğer koşullarını taşıyorsa, HMK m�107’de yer alan belirsiz alacak ve tespit davasının bir bölümünü oluş-turan tespit davasının, tek başına açılabileceğini hükme bağlamıştır� Gerekçeye göre, bu nitelikteki tespit davası da zamanaşımını ve hak düşürücü süreyi önler�

Ancak gerekçede yer aldığı gibi, davacının hatasından kaynaklı talebin eksik belirtilmesinden ötürü davacının uğrayacağı zararları bu dava ile çözmek mümkün değildir� Çünkü davalıyı koruyan, iddianın genişletilmesi yasağı, zamanaşımı ve hak düşürücü süre kuralları, bu eksik talep için devreye girecek ve davalıyı koruyacaktır�

Burada belirtilmesinde yarar görülen bir husus, eksik talebin fark edildiği anda açılan davanın zamanaşımı ya da hak düşürücü süre yönünden görül-mesinde bir sakınca bulunmaması halinde ne yapılabileceğidir� Kanımızca bu durumda, davacı yeni bir dava yolu ile bu hakkını dile getirebilecektir� Çünkü ya söz konusu talep, önceki davada incelenmeyen bir talep olacaktır ve bu nedenle, derdest dava ve kesin hüküm kapsamı dışında kalacaktır; ya da HMK m�109/3’ten yararlanılarak, eksik talep nedeni ile zımni feragat hükümlerinin uygulanamayacağı savunması dile getirilecektir�

HMK, dava türlerini tanımladığına ve bundan böyle bu dava tür-leri ile ya da diğer yasalarda belirtilen dava türleri ile sınırlı kalma-mız gerektiğine göre, HMK m�107’nin gerekçesi ve HMK m�107/3’e dayalı olarak dava üretmek, kanımızca yasanın ruhuna aykırıdır�

HMK Değişikliği


2 – HMK 47. MADDESİNDEKİ DEĞİŞİKLİK

HMK m�49’da yapılan değişiklik ile adalete erişimde, bir parçacık da olsa kolaylık sağlanmıştır� HMK m�47’nin eski haline göre, hakimlerin sorumlulu-ğuna ilişkin davalarda, Yargıtay Başkan ve üyelerinin yargılanması, ilk derece sıfatı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda yapılmakta idi� Yapılan değişiklik ile bunların ilk derece sıfatı ile yargılanmasının, Yargıtay 4�H�D�’de yapılması olanağı sağlandı� Yargıtay 4�H�D� başkan ve üyelerinin ise, Yargıtay 3�H�D� tarafından yargılanacağı hükme bağlandı�

HMK m�46/1’de sınırlı olarak sayılan hakimin sorumluluk hallerinden bir tanesini olan “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” nedenine dayalı olarak sorumluluk davası açabilmek için, tüm kanun yollarının tüketilmiş olması, HMUK dönemine ilişkin yerleşmiş Yargıtay kararları gereğidir�[21] Bu nedenle, açılacak olan sorumluluk davalarında, ilgili Yargıtay dairesindeki üyelerin hatta zaman zaman HGK ya da CGK üyelerinin tamamının dava edilmesi gerekecektir�

Bu durumda, yasaların doğru uygulanmamasından kaynaklanan davalarda hakimin sorumluluğuna gitmek, HMK m�47’de yapılan değişikliğe rağmen, nerede ise imkansız olacaktır�

Halil İnalcık’a göre, hakimin sorumluluğuna ilişkin ilk yazılı kural, 1850 tarihli Ceza Kararnamesinde yer almaktadır�[22] Söz konusu kararname, hakimin sorumluluğunu düzenlemenin yanı sıra, hakimin tayin edilemeyeceğini de hükme bağlayan, hakim teminatı için de örnek bir yazılı kaynaktır�

Hakim sorumluluğuna ilişkin kuralların konulmasında gözetilmesi gereken ilkeler, hakimin karar vermede özgür olabilmesi ve hakkında hüküm verilenin adil yargılanmasının sağlanmasıdır�[23]

[21] YHGK 26�09�2007 gün 2007/4-669 E 2007/608 K sayılı kararı[22] Halil İnalcık – Adalet ve Osmanlı’da Devlet, Hukuk, Adalet eserleri[23] Bu konuda daha detaylı bilgi için bkz�–Dr�Emcet Belgesay – Türk Hukukunda Hakimin

Hukuki Mesuliyeti, AÜHFD 1955, Cilt XII, Sayı 3-4, s�247

Prof� Dr� Erdal Tercan – Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin Hakim Kavramı Açısından Uygulama Alanı, AÜHFD 1995, Cilt 44, Sayı 1-4, s�233

Prof� Dr� Ahmet Kılıçoğlu – Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, AÜHFD 1974, Cilt XXXI, Sayı 1-4, s�395-446



Ancak yukarıda sözünü ettiğimiz iki ilkenin dengelenmesi, her zaman kolay olmamıştır� Bu nedenle, bu yönde kural oluştururken çok dikkatli olmak gerek-tiğine inanmaktayız� Ayrıca, hakimlerin sorumluluğunda devlete karşı dava açılması ve tazminatın devlet tarafından ödenmesinin Anayasamızın 9,138/1-2 ve 140�maddelerine aykırı olup olmadığının, kuvvetler ayrımı ilkesi ile bağdaşıp bağdaşmadığının, hakimin bağımsızlığını etkileyip etkilemediğinin tartışılması gerektiğine inanmaktayız�

Bize göre, yapılan bu değişiklik, yargının erk olma özelliğini ortadan kal-dıracağı gibi, yargı bağımsızlığını da zedeleyecektir� Bu nedenle değişikliğe katılmamaktayız� Bu konuda, Yargıtay HGK 14�1�1987 gün bidayet 1986/1 E� 1987/1 K� sayılı kararının incelenmesini önermekteyiz� Aksi düşüncede olanlar ve de yasanın gerekçesindeki görüş ise, bu değişikliğin Anayasanın m�129’a uygun bir değişiklik olduğunu belirtmektedirler�

Üstelik HMK m�47’de değişiklik yapılmadan kısa bir süre önce, Hakimler ve Savcılar Kanunu 93/A�maddesinin yürürlükten kaldırılmasını göz önüne aldığımızda; hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kuralların oluşması aşamasında, sadece yargılayan/hüküm veren ile yargılananın yararlarının dengelenmesinin değil, siyasi iktidarın kendi yararlarının da gözetildiğini görmekteyiz� Elbette siyasi iktidarlar, daha doğrusu gücü elinde bulunduran kişiler ya da gruplar kendi yararlarını ön plana çıkarmak isteyecektir� Bunun bir örneği, HMUK döneminde Yargıtay üyelerinin yargılanması ile uygulamanın ve yasal kaynak-ların değişiminin izlenmesiyle görülebilmektedir� Kişisel kanımıza göre, bu dönemde Yargıtay üyeleri, kendilerinin yargılanmalarını oldukça zora koşmuşlar ve nerede ise dokunulmazlık elde etmişlerdir� Bilindiği gibi, HMUK’da ve HGK’nun 22/01/1975 tarih 972/4-26 E� ve 39 K� sayılı kararında, hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarında, ceza davası açılması ve bu davada sorumlu bulunmaları zorunluluğu yer almamaktaydı� Ancak buna rağmen, HGK 14/01/1976 975/5 E� ve 4 K� sayılı, 22�06�2005 gün 2005/2 E� 2005/2 K�, 14�1�1987 gün bidayet 1986/1 E� 1987/1 K� ve 13�6�2007 gün 2007/1 E� 2007/1 K� sayılı kararlarında böyle bir zorunluluk getirilmiş ve tazminat davalarının açılması, diğer bir anlatımla hak sahiplerinin hak aramaları sınır-landırılmıştır� Daha sonra bu sınırlama, Yargıtay Kanunu m�13/2, m�15/3� ve Anayasa m�148/3’de hukuki dayanağını bulmuş, HMK’ya kadar süregelmiştir� HMK m�46/2, bu yanlışa son vermiştir�

Ancak gerek siyasi iktidar gerekse yargı, millet adına hareket ettiğine göre, kendi çıkarlarından önce milletin çıkarlarını gözetmelidir� Yapılacak değişik-liklerde bu ilke benimsenmelidir�

HMK Değişikliği


HMK m�47’de yapılan bu değişiklikle birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir husus, Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun m�93/A’nın yürürlükten kalkması ile ilgili değişikliktir� Bilindiği gibi, 93/A�maddesi Hakimler ve Savcılar Kanunu’na HMK’nın kabul edilip, Cumhurbaşkanı’na imzaya sunulduğu ancak yürürlüğe girmediği bir tarihte, yani kısaca HMK uygulamasının başlamasına 7-8 ay gibi bir süre kaldığında yürürlüğe girmiştir� Hakimler ve Savcılar Kanunu m�93/A’yı düzenleyen torba yasanın 13�maddesi, o tarihte uygulamakta oldu-ğumuz ve Ekim ayına kadar uygulayacağımız 1086 sayılı HUMK adlı yasanın 573� maddesinin birinci fıkrasını değiştirmektedir� Değişiklikten önce, bu fıkra gereğince, m�573/2’de belirtilen koşullar oluştuğunda, hakimler aleyhine tazminat davası açılabiliyordu� Değişiklik ile bu fıkra hükmü, aynen 6100 HMK’nın 46� maddesinde olduğu gibi “Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir�” şekline dönüştürülmüştür� Böylece, hakimlerin sorumluluğuna yönelik olan 1086 sayılı yasa hükmü, 6100 sayılı yasa yürürlüğe girmeden önce değiştirilip, 6100 sayılı yasa ile kabul gören prensip hemen uygulamaya alınmış ve tazminat davalarında, hakimlerin yerine devletin davalı olması kabul edilmiş olmaktadır�

HUMK m�575/2’nin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte, hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarına hangi mahkemelerde bakılacağı konusunu düzenleyen hüküm kalmadığı için; yasa koyucu, 6110 sayılı torba yasanın geçici 2� maddesi hükmünü kabul ederek bu boşluğu doldurmuştur�

6110 sayılı kanunun geçici 2� maddesine göre, ilk derece mahkemelerinin hakimlerine karşı açılacak olan tazminat davalarına da bundan böyle Yargıtay’da bakılacaktır� Hakimin unvanı–görev yeri, davanın Yargıtay’da hangi kurul tarafından görüleceğinin belirlenmesinde etkili olacaktır�

Bilindiği gibi, 1086 sayılı HUMK uygulaması döneminde, ilçede görev yapan hakimlere karşı açılan tazminat davaları, ilde görülmekteydi� 6100 sayılı yasaya ilişkin tasarı düzenlenirken, bölge mahkemelerinin de kurulacağı dikkate alınarak; ilçe hakimleri için il, il hakimleri için bölge mahkemelerinde dava-ların görülmesi ilkesi benimsenmiş ve bu hüküm tasarının 53/1�maddesinde yer almıştır� Halbuki 6100 sayılı yasa, tasarıdan ayrılmış ve 6110 sayılı torba yasada da olduğu gibi, ilçede görev yapan hakimler de dahil olmak üzere tüm hakimlere karşı açılacak davaların Yargıtay’da görülmesi ilkesini kabul etmiş ve bunu m�47/1’de hükme bağlamıştır� Böylece 6110 sayılı torba yasanın yürür-lüğe girmesiyle başlayan hakimlere karşı açılan tazminat davalarının Yargıtay’da görülmesine ilişkin uygulama, 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girmesiyle günümüze kadar gelmiştir� Günümüzde yapılan değişiklik ile Yargıtay başkan ve üyelerinin yargılanmasında Yargıtay 4�H�D�’nin; Yargıtay 4 Hukuk Dairesi



üyelerinin yargılanmasında ise, 3�H�D�’nin yetkili olduğu benimsenmiş, mad-denin diğer hükümleri aynen korunmuştur�

Torba yasanın geçici madde 2/1�b’sinde yer alan hüküm, 6100 sayılı HMK’nın 47/2�maddesindeki hükmün tekrarıdır� Her iki düzenlemede yer alan bu hükümlere göre, devlet tarafından açılacak olan rücu davalarına, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede bakılacaktır� Torba yasa, HMK ile aynı hükmü taşıdığı için, bu maddenin uygulanmasında bir kesinti olmadan günümüze kadar gelmiştir�

Torba yasa geçici madde 2/1�c’de yer alan hüküm ise, 6100 sayılı HMK m�48/2 hükmüyle aynıdır� Her iki hüküm de, hakimlere karşı açılan tazminat davalarının, ilgili mahkeme tarafından hakime resen ihbar edileceğine ilişkindir� Bu hüküm açısından da süreklilik oluşmuştur� Ancak bu hüküm doğrultusunda yapılacak olan ihbarın sonuçlarına ilişkin bir düzenleme, ne torba yasada ne de HMK’da bulunmamaktadır� Bu nedenle insanın aklına, 1086 sayılı HUMK’da bulunan davanın ihbarına ilişkin 49� vd� maddeleri ve yürürlüğe girecek olan 6100 sayılı HMK’da aynı konuyu düzenleyen 61� vd� maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı sorusu gelmektedir� Eğer bu soruya evet cevabını verirsek, bu kez devletin davalı olarak yer aldığı tazminat davasında tazminata konu eylemi gerçekleştiren ve kendisine ihbar yapılan hakim, yürürlükten kalkmış olan HUMK m�50’de olduğu gibi, davayı bizzat yürüteceği yolunda beyanda bulunursa ne yapılacaktır?

Torba yasa ile 2802 sayılı kanuna eklenen 93/A maddesine batığımızda, hakim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nede-niyle devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümlerinin; bu maddede hüküm bulunmayan hallerde ise HUMK ile CMK hükümlerinin uygulanacağını görmekteyiz�

Gerek 93/A maddesi gerekse HMK hükmü gereği, hakimlerin sorumlulu-ğundan kaynaklı devlete karşı açılan davalar ile bunların hakimlere rücu edilmesi yolunda açılacak olan tüm davalar, Yargıtay’da görülmektedir�

Anayasa m�129 ve Devlet Memurları Kanunu m�13 gereğince, Vali, Büyü-kelçi, Başbakanlık Müsteşarı da dahil olmak üzere tüm kamu personelinin görevlerinden ötürü vermiş oldukları zararlardan ötürü açılacak olan tazminat davaları da devlete karşı açılmaktadır� Bu davalarda da devlet, rücu hakkını kullanmaktadır� Ancak tüm kamu personeline açılan bu davalar, idari yargıda görülürken; hakimlere karşı açılacak davalar, adli yargıda görülmektedir� Üstelik kamu personeline karşı açılacak davalarda, davanın ihbarı koşulu da yoktur�

HMK Değişikliği


Görüldüğü gibi bu hükümle, hakimler ile diğer kamu görevlileri arasında bir fark yaratılmıştır� Elbette yargı erkini kullanan hakimlerin yargılanmasıyla, yürütmenin bir parçası olan kamu görevlilerinin yargılanması arasında bir fark olması gerekir� Ancak bu farkın da açıklanabilir nitelikte olması gerekmektedir� Biz, özellikle adli, idari ve askeri mahkeme hakimlerinin, hatta anayasa mah-kemesi hakimlerinin Yargıtay’da yargılanmalarında, kabul edilebilir bir neden görememekteyiz� Dava devlete karşı açıldığına göre, kanımızca, genel ilke doğrultusunda bu davaların da idari yargıda çözümlenmesi gerekir� Üstelik bu uygulama, 93/A maddesi yürürlükten kalkmasına rağmen, devam edecek olan bir yasa hükmüne yani HMK m�47/2 hükmüne dayanmaktadır�

Torba yasa geçici madde 2/2’de yer alan hükümlere göre, derdest olan dava-lara da devlet aleyhine devam edilecektir� Üstelik bundan böyle bu davalara 6110 sayılı torba yasada yer alan hükümler uygulanacağı için, bunlara bakan yerel mahkemeler, bu davaları Yargıtay’a gönderecektir� Kanımızca bu hüküm ile özellikle savcılar ve müfettişler açısından, bir koruma zırhı oluşturulmuştur�

Torba yasanın geçici madde 2/2 hükmü gereği, bu davalara, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na torba yasa ile eklenen 93/A maddesi uygulana-caktır� 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A maddesinin, 5�fıkrasına göre kanun yoluna başvurulması için miktar veya değere ilişkin olarak ön görülen sınırlamalar, hakim ve savcıların işlem, faaliyet veya karar-larına dayanılarak açılan her türlü tazminat ve rücu davalarına uygulanmaz ve geçici madde 2/4’e göre 6110 sayılı torba yasanın yürürlüğe girmesinden önce miktar ve değeri açısından temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurulama-yan yani kesinleşen kararlar için bu torba kanunun yürürlüğe girmesini takip eden iki hafta içinde temyiz ve karar düzeltme yoluna başvurulabilir� Yani 10 sene önce kesin hükümle sonuçlandırılmış bir dava canlanabilecek ve usulün temel prensiplerinden biri olan kesin hüküm ilkesi çiğnenecektir� Ayrıca tüm davalar için var olan sınırlamalar hakimlere uygulanmayarak, kabul edilmesi mümkün olmayan bir eşitsizlik yaratılmıştır� Bu eşitsizlik ise, 93/A maddesinin yürürlükten kaldırılması ile giderilmiştir� Çünkü HMK’da böylesi bir madde yer almamaktadır�

Geçici madde 2/3 gereği bu olanak, torba yasanın yürürlüğe girdiği tarihte temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyen davalar için de sağlanmıştır� 2802 sayılı yasaya eklenen 93/A maddesi, 6110 sayılı torba yasanın geçici 2� maddesi gereği, torba yasanın yürürlüğe girmesiyle uygulanmaya başlamış, 6100 sayılı HMK uygulaması aşamasında da geçerliliğini korumuştur� Bu nedenle, 2802 sayılı yasaya eklenen 93/A maddesini çok iyi değerlendirmek gerekecektir� Böylesi bir değerlendirme yaptığımızda, 93/A’nın 5� fıkrasının da geçici madde 2’de



olduğu gibi kanun yollarına başvurmada ayrıcalıklı bir durum yarattığını ve hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarında kanun yoluna başvurulması için miktar ve değere ilişkin olarak öngörülen sınırlamaların uygulanamayaca-ğını görmekteyiz� Yani tüm davalarda kanun yoluna başvurmada bir sınırlama olmasına rağmen, bu davaların istisnai sayılacağının hüküm altına alınmıştır� Anayasanın benimsediği eşitlik ilkesiyle bağdaşmayan bu eşitsizliğin 93/A maddesinin yürürlükten kalkması ile giderildiğini söylemek isteriz�

93/A maddesi, “hakim ve savcıların bir soruşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle ancak devlet aleyhine tazminat davası açılabileceğini” hükme bağlamıştır� Bu hüküm, torba yasayla değiştirilen 1086 sayılı HUMK m�573 ve 6100 sayılı HMK m�46/1’e benzerlik göstermekte ise de, temelde hakimlerin sorumlulu-ğunu düzenleyen kurallar arasına savcıların dahil edilmesi açısından bir yenilik getirmektedir�

Bilindiği gibi bugüne kadarki uygulamamızda, savcılar, 1086 sayılı HUMK m�573’teki hükümlerle yargılanmamakta, diğer kamu görevlileri gibi genel kurallara göre yargılanmaktadırlar[24]� 93/A’nın ilk cümlesinde yer alan bu değişiklikle, savcılar da yargılanmaları açısından hakimlere tanınan özel hüküm-lerden yararlanmışlardır�

Torba yasanın gerekçesine baktığımızda, hakim ve savcıların yargılanmala-rına ilişkin bugüne kadarki uygulamanın özetlenmiş, savcıların bu düzenleme içinde yer alma nedenlerini belirtebilmek için bazı ülkelerdeki gelişmelerin ve adı belirtilmeyen uluslararası belgelerdeki tavsiyelerin dikkate alındığı söylen-miştir� Bu gerekçe, kişisel olarak bizi tatmin etmemekte olup, uygulamadan dönülmüş olmasının nedenlerini anlamadığımızı da açıkça söylemek isteriz� Bizim kişisel kanımıza göre, savcı ile avukat, davanın taraflarını temsil etmek-tedir� Savcının sanığın aleyhine deliller kadar lehine de delilleri toplamasının yasalarca emredilmiş olması, geçmiş yıllara ilişkin bir alışkanlıktır� Her sanığa şüpheli olduğu aşamadan itibaren, gideri devlet hazinesinde karşılanacak bir müdafi tayini, artık yasaların emridir� Bu nedenle diyalektiğe aykırı şekilde savcıya yüklenen sanığın lehine ve aleyhine delil toplama ve beyanda bulunma görevi kanımızca tarihe karışmalıdır� Bu yüzden de savcının hakimle değil, avukatla aynı hükümler doğrultusunda görev yapmasını, sorumluluklarının bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz� Üstelik bildiğimiz kadarıyla, AB kuralları da bizim görüşümüzü destekler nitelikte olup, savcıların hakimle beraber aynı kürsüde yer almalarını, yan yana odalarda oturmalarını

[24] YHGK 7�10�2009 gün 2009/4-361 E 2009/399K ve 7�10�2009 gün 2009/4-362 E 2009/400 K sayılı kararları bu yöndedir

HMK Değişikliği


eleştirmektedir� Anayasa mahkemesi de bu eleştirileri dikkate alarak, savcılara duruşma salonunda ayrı bir yer ayırmıştır�

Zaten 6100 sayılı HMK m�46/1’e baktığımızda, savcıların hakimlerle aynı madde içinde değerlendirilmediğini görmekteyiz� Bu nedenle torba yasa yoluyla 2802 sayılı kanuna eklenen madde HMK ile çelişki yarattığı gibi, bir-biri ardına irade beyan eden TBMM iradesinde de bir çelişki olduğu kanısını uyandırmaktadır�

Savcının tartışma sanatı içindeki yerinin devletin haklarını korumak olduğu, yani taraf olduğu bir gerçektir� Zaten Fransa’da 1200-1300’lü imparatorluk döneminde doğan ve Osmanlı döneminde 1870’de ilk kez ülkemiz uygula-masına kazandırılan savcılık kurumu, imparatorun ve padişahın haklarının savunulması ihtiyacından doğmuştur� Osmanlı döneminde savcılık ilk kez oluşturulduğunda, görevi temyiz yargılaması ile sınırlıydı� Daha sonra ise, 1876 Anayasasının 91�maddesi ile uygulamanın tüm Osmanlı topraklarında gerçekleşmesi hükme bağlandı� Bu döneme ait belgelerde savcı, memur olarak nitelendirilmekte idi� Halbuki kadılık, İlber Oltaylı’nın “Kadı” adlı makalesinde belirtildiği gibi, Osmanlının kuruluşundan beri var olan bir kurumdur�[25] Kadı, önceleri askeri işlerden sorumlu subaşılar ile mülki, beledi ve mahalli konularda birlikte sorumluydu� Bu nedenle, savcılığa ilişkin görevler de kadı tarafından gerçekleştirilmekteydi� Ayrılış 1870’de konulan kurallarla oluşmaya başlamıştır� Unutmamak gerekir ki, yakın tarihe kadar Adalet Bakanı ve valiler, savcılara soruşturma açmalarını emredebiliyorlardı� Kısacası yukarıda farklı açılardan işlevine değindiğimiz savcının, yargılamanın vazgeçilmezi olduğu konusunda hiç şüphe yoktur� Ancak üstlendiği görev nedeniyle hakim ile aynı konumda olmadığı gerçeği de söz konusudur�

Ancak Şerafettin Elmalı’nın “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu Rejiminin Cumhuriyet Savcıları Bakımından Uygulanması” adlı makalesinde yer alan görüşler[26] ve Sezai Aydınalp’in “Hakimlerin Sorumluluğu” kitabında yer alan Danıştay 10 Dairesi’nin 10�3�1988 gün 755/401 sayılı kararı[27], bizimle aynı kanıda olmayıp savcılarında yargı erki kullandığını belirtmektedirler� Buna karşılık, YHG 2009/4-361 ve 2009/399 sayılı kararında ise, savcıların yargı erki kullandıkları kabul edilmekle birlikte, HMUK m�573 hükmü gereği, savcıların hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kurallarla yargılanamayacağı belirtilmektedir�

[25] İlber Ortaylı – Osmanlı Devleti’nde Kadı adlı eseri[26] Şerafettin Elmalı – Cumhuriyet Savcıları Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu Rejimine

Tabi Midir?, Ankara 2008, Yüksek Lisans Projesi[27] Sezai Aydınalp – Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 1997



Bu kararın vardığı sonuca katılmakla birlikte, içeriğindeki savcının talep eden olmasına rağmen karar veren gibi kabul edildiği görüşüne ve mevcut HGK kararları var iken yeni bir kararın Yargıtay Kanunu m�15’de belirtildiği gibi bir üst kurula sunulmamış olmasına katılmamaktayız�

2802 sayılı kanuna eklenen 93/A maddesi, sadece savcıları hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükümlerin kapsamına almakla kalmamış, son fık-rasında yer alan “ hakimler ve savcılar yüksek kurulu müfettişleri ile adalet müfettişlerinin, yetkilerini kullanırken yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet ve verdikleri her türlü kararlar, nedeniyle açılacak tazminat davaları hakkında da uygulanır�” diyerek hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükmün kapsamını bir kez daha genişletmiş ve 6100 sayılı HMK ile bir çelişki daha oluşturmuştur� Üstelik HMUK dönemindeki Yargıtay 4�H�D� 10�6�1999 gün ve 1999/4284 E� 1999/5514 K� sayılı kararında benimsenen ilkeye aykırı olarak bu konunun yasalaştırılmasına olanak verilmiştir�

Bilindiği gibi, Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunu m�15/e gereğince, jandarma birlik komutanları adli görevleri bakımından hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükümlere tabidir� Bu nedenle yukarıda saymış olduğu-muz tüm değişiklikler, bu kişiler için de geçerli olacaktır�

Kısacası hakimlerin karar verirken kendilerini güvende hissetmelerini sağla-mak için getirilen hakimin sorumluluğuna ilişkin kurallar, Hakimler ve Savcılar Kanunu m�93/A ile genişletilerek hem topluma zarar verici hale getirilmiş hem de temel yasa konumunda olan HMK’ya aykırılıklar oluşmasına neden olunmuştur�

Tüm bunların yanı sıra, 93/A’nın getirdiği yeni bir hüküm ise, rücu davasının açılabilmesi için, hakim ve savcılar hakkında görevi kötüye kullanmaktan bir mahkumiyet kararının varlığının şart olmasıdır� Halbuki 6100 sayılı yasada, gerek davanın açılması için gerekse rücu için, görevi kötüye kullanmaktan mah-kumiyet şartı yer almamaktadır� 93/A’da yer alan bu hüküm, 6100 sayılı yasanın 46/3� maddesine aykırıdır� Çünkü hakimin hukuki sorumluluğunu düzenleyen HMK m�46/3, “devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hakime ödeme tarihinden itibaren 1 yıl içinde rücu eder�” hükmünü taşımaktadır� Görüldüğü gibi HMK’nın hükmü, rücu davasının hiçbir şarta bağlı olmadan zorunlu olarak açılacağını hüküm altına almıştır� 93/A’nın şarta bağlı bu düzenlenmesi, yukarıda da söylediğimiz gibi çelişki yaratacak ve uygulamada problemlere neden olacak nitelikte idi� 93/A maddesinin kaldırılması ile bu çelişki de giderilmiş olacaktır�

HMK Değişikliği


Görüldüğü gibi, 93/A maddesinin yürürlükten kaldırılmış olması ile, hakim-lere, özellikle de savcı ve müfettişlere HMK’ya aykırı olarak tanınmış olan imtiyazların kaldırılması sağlanmıştır�

Tüm bu hükümleri gözden geçirirken, 93/A maddesinin 2011 yılının Şubat ayında yürürlüğe girdiğini, kaldırılmasının ise 2015 yılının Mart ayında gerçek-leştiğini unutmamak gerekir� Bu tarihlerin ülkemizin siyasal tarihi ile ilgisinin sorgulanması gerektiğini de hatırlatmak isteriz�

2.1.Hakimin Sorumluluğuna İlişkin Kuralların Günümüzdeki Hali

Hakimler ve Savcılar Kanunu m�93/A’nın iptalinden sonra, HMK 46� vd maddeleri hakimlerin hukuki sorumlulukları açısından uygulanması gereken tek maddi hukuk kuralını oluşturmaktadırlar�

Hakimlerin hukuki sorumluluğu, HMK’nın 46�maddesinde düzenlen-miştir� Bu maddenin yazılışına baktığımızda, sorumluluğun maddede yer alan koşullarla sınırlandırıldığını ve kapalı uçlu bir yasa maddesi olduğunu görürüz� Zaten HMUK m�573 ile nerede ise bire bir aynı olan bu madde bakımından, Ahmet Kılıçoğlu’nun yukarıda adı geçen eserinde yer alan YHGK 14�10�1967 gün 1966/2-1304 E� 1967/455 K� sayılı ve 29�3�1967 gün 1967/6-184 E� 162 K� sayılı kararlarında da aynı fikrin işlendiğini görmekteyiz�

HMK m�46/2’ye baktığımızda, “Tazminat davasının açılması, hakime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkumiyet şartına bağlanamaz�” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz� HMK ile gelen bir yenilik olan bu hükme göre, Yargıtay üyeleri dahil bütün hakimler için açılacak tazminat davalarında bir ceza kovuşturmasına veya mahkumiyet kararına gerek olmadan dava açmak mümkün olacaktır� Aslında doğru olan da HMK hükmüdür� Çünkü sorumluluk doğuran her olay mutlaka bir ceza davasını gerektirmemektedir� Ayrıca ceza davasının açılması ve yürütülmesi kamu adına yapılmaktadır� Kamuya ilişkin bir yükün vatandaşı bağlar hale getirilmesi ise adil bir davranış değildir�

Madde gerekçesine baktığımızda, HMK 46� Vd� maddelerinde yer alan hakim kavramının Yargıtay, Danıştay vb� yüksek mahkeme hakimleri dahil olmak üzere tüm hakimleri kapsadığının hükme bağlandığını görmekteyiz� Bu husus, HMUK döneminde tartışılmış ve önce YİBGK 25�03�1931 gün ve 1931/19 E� 1931/35 K� sayılı kararı ile asliye ceza hakimlerinin de HMUK hükümleri doğrultusunda yargılanmaları gerektiğine karar verilmiştir� Bunu takiben, Erdal Tercan’ın kitabında yer alan Yargıtay 4�H�D� 29�01�1959 günlü



kararında[28] ve Ahmet Kılıçoğlu’nun Hasan Karaoktan aktardığı Yargıtay 4�H�D� 2�1�1946 gün 5220-285 E� 67 K� sayılı kararında[29], idari ve askeri yargıda görev alan tüm hakimlerin HMUK hükümlerine göre yargılanması kabul edilmiştir� HMK’nın bu yeni hali ise, bu tartışmaya son verecek bir hüküm taşımaktadır�

HMUK döneminde tartışılan bir başka konu ise, tetkik hakimlerinin konumu ile ilgilidir� 16�11�2009 gün ve 2009/2 E� 2009/3 K� sayılı YHGK kararı çıkıncaya kadar tetkik hakimlerinin eylemleri, Yargıtay Kanunu m�26’ya göre rapor düzenlemek olduğundan ve tetkik hakimleri yargılamada karara katılmadığından, yargılanmaları hakimlere ilişkin kurallara göre değil, memur yargılamasına ilişkin kurallara göre yapılmaktaydı� Ancak söz konusu kararla birlikte, tetkik hakimlerinin de asliye hukuk mahkemesi hakimleri gibi yargı-lanması gündeme gelmiştir� HMK bu konuda bir açılık getirmemekle birlikte, gerekçede tüm hakimler dendiği için, tetkik hakimlerinin de HMK 46� Vd� maddelerine göre yargılanmaları gerektiğini düşünmekteyiz� Ancak bunların yargılanmasına ilişkin mahkeme yasada belirtilmediği için, HMUK döneminde il asliye hukuk hakimi bakımından HGK kararında benimsendiği gibi yargı-lanmaları gerekeceğini düşünmekteyiz�

Dava, HMK m�46 hükmüne göre devlete karşı açılacak olup, eğer devlet bir tazminat ödemekle yükümlü olursa, rücu yolu ile bunu geriye alacaktır� HMK m�46/2’nin yazılımı emredici nitelikte olduğu için, devletin rücu davası açıp açmamakta bir takdir hakkı bulunmamaktadır�

HMK m�47/2’ye göre açılacak olan rücu davası, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür�

HMK m�48/2 gereği, devlete karşı açılan tazminat davasının, ilgili hakime resen ihbarı gerekmektedir�

HMUK döneminde m�575/1 dava dilekçesinin nasıl düzenleneceğini, hangi belgelerin eklenmesi gerektiğini açıkça hükme bağlamıştı� Bu koşulları taşımayan dava dilekçeleri, başkaca bir işleme gerek olmaksızın reddedilmekteydi� HMK bu konuda bir hüküm içermediği için, kanımızca, taraf dilekçeleri bakımından HMK’da yer alan 119� vd �maddeleri bu davada da uygulanmalıdır�

HMK m�49, HMUK m�576’dan farklı kaleme alınmış olup, davanın reddi halinde HMUK dönemindeki yasadan kaynaklanan tazminat hükmü, HMK’da

[28] Prof� Dr� Erdal Tercan – Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin Hakim Kavramı Açısından Uygulama Alanı, AÜHFD 1995, Cilt 44, Sayı 1-4, s�233

[29] Prof� Dr� Ahmet Kılıçoğlu – Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, AÜHFD 1974, Cilt XXXI, Sayı 1-4, s� 395-446

HMK Değişikliği


yer almamaktadır� Bilindiği gibi HMUK döneminde ise, hem yasadan kaynak-lanan tazminata hükmedilmekte hem de hakim dilerse ayrıca tazminat davası açabilmekteydi�

Dava, devlete karşı görülmekte olan bir dava olmasına rağmen; bu dava bakımından, idari yargıda yer alan hizmet kusuru yerine, adli yargıda yer alan kusur sorumluluğu uygulanmaktadır� Üstelik kusur sorumluluğu, HMK’da hüküm olmamasına rağmen, Yargıtay tarafından ağır kusur olarak değerlendirilmektedir�[30]

93/A maddesinde, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılması hükme bağlanmış olmasına rağmen, HMK’da zaman aşımı ya da hak düşürücü süre yönünden bir hüküm yer almamaktadır� Ancak eskiden beri, bu yöndeki davaların haksız fiil davası olduğu ve haksız fiil davalarına ilişkin zaman aşımı kurallarının bu davalarda uygulanması gerektiği görüşü kabul olunmaktadır�

Ek olarak belirtmek isteriz ki, HMK 63�maddesinde hangi vekaletnamelerde özel yetki bulunması gerektiği hükme bağlanmış olup, bu maddede hakimlerin sorumluluğuna ilişkin dava bakımından özel bir yetki aranmamıştır� Ancak yerleşmiş Yargıtay kararlarında, bu tür davalara ilişkin vekaletnamelerde özel yetki aranmaktadır�

[30] Doç� Dr� Selda Çağlar – Türk Pozitif Hukukunda Yargıcın Yargılama Faaliyetlerinden Sorumluluğu, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 80, Sayı 2, s�707-713



KAYNAKÇA

1 – Pekcanıtez /Atalay /Özekes – Medeni Usul Hukuku, 12�Bası

2 – Kuru/Arslan/Yılmaz – Medeni Usul Hukuku, 22�Bası

3 – Prof� Dr� Baki Kuru – Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 6�Bası

4 – Prof� Dr� Bilge Umar–Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2011

5 – Kuru/Budak – Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5

6 – Prof�Dr�Ejder Yılmaz – Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012

7 – Prof�Dr�Hakan Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011

8 – Dr�Cemil Simil – Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013

9 – Umar/Yılmaz – İspat Yükü, Büyükçekmece 1980

10 – Şahin Çil – İÜHFM, C� LXXII, S� 2, s� 87-102, 2014

11 – Halil İnalcık:–Adalet

- Osmanlı’da Devlet Hukuk Adalet

12 – Dr�Emcet Belgesay – Türk Hukukunda Hakimin Hukuki Mesuliyeti, AÜHFD 1955, Cilt XII, Sayı 3-4, Sayfa 247

13 – Prof�Dr�Erdal Tercan – Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin Hakim Kavramı Açısından Uygulama Alanı, AÜHFD 1995, Cilt 44, Sayı 1-4, Sayfa 233

14 – Prof�Dr�Ahmet Kılıçoğlu – Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, AÜHFD 1974, Cilt XXXI, Sayı 1-4, Sayfa 395-446

15 – İlber Ortaylı – Osmanlı Devleti’nde Kadı

16 – Şerafettin Elmalı – Cumhuriyet Savcıları Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu Rejimine Tabi Midir?, Ankara 2008, Yüksek Lisans Projesi

17 – Sezai Aydınalp – Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 1997

18 – Doç�Dr�Selda Çağlar – Türk Pozitif Hukukunda Yargıcın Yargılama Faaliyet-lerinden Sorumluluğu, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 80, Sayı 2, Sayfa 707-713

19 – enderdedeağaç�blogspot:

HMK Değişikliği


Islah, Kısmi Eda Davası ve Belirsiz Alacak ve Tespit Davasının Birlikte İncelenmesi, Ekim 2011

HMK ve Zamanaşımı İtirazı, Ocak 2012

Islah ve Zamanaşımı, Ağustos 2012

Belirsiz Alacak ve Tespit Davası, Kısmi Dava, Islahla Zamanaşımının İlgisi Konu-larındaki Yargıtay Kararlarının İncelenmesi, Kasım 2014

Kosova’nın Bağımsızlık İlanının Uluslararası

Adalet Divanı Kararı ve Self Determinasyon İlkesi Çerçevesinde İncelenmesi

Av. Seçil ŞAHİN*

GİRİŞ

Kosova, Sırbistan’ın güneyinde yer alan, 10�887 km² yüzölçümüne sahip, nüfusu 2�205�000 olan ve nüfusunun % 62�7’si kırsal alanda yaşayan Yugoslavya’nın en az gelişmiş bölgesidir� Kosova’nın nüfusunun % 81�5’i Arnavut, % 10’u Sırp, geri kalanı Boşnak, Türk, Goralı (Dağlı), Çingene, Makedon ve Bulgar azınlıklardan oluşmaktadır� Coğrafi olarak Kosovanın kuzey ve doğu sınırında Sırbistan, güneyinde Makedonya ve batısında Arnavutluk ve Karadağ bulunmaktadır�[1] Kosova’daki nüfusun % 71�9’u Müslüman, % 19�9’u Sırp Ortodoks, % 3’ü Yunan Kilisesine bağlı Ortodoks,

* Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku tezli yüksek lisans öğrencisi�

[1] Bkz, Ahmet Meriç ÖNEN, Kosova’nın Nihai Statüsü: Tarihi Süreç ve Günümüzdeki Gelişmelerin İncelenmesi, Atılım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2006, s� 6�

Kosova’nın Bağımsızlık İlanının Uluslararası Adalet Divanı Kararı ve Self Determinasyon İlkesi Çerçevesinde İncelenmesi


% 3’ü Katolik, % 1’i Protestan, % 7’si ise diğer mezheplerden veya inançsız olduğu görülmektedir�[2]

Kosova yüzölçümü açısından yaklaşık Konya ili büyüklüğünde bir alana sahiptir� Ancak bu kadar küçük bir alana sahip olmasına rağmen, coğrafi konumu Kosova’ya ayrı bir önem ve değer biçmektedir� Kosova Balkanlara tepeden bakan bir platoya benzemektedir� Balkanlardaki en yüksek noktayı oluşturup, bölgedeki merkezi pozisyonu ve hakim konumu neredeyse Kosova’yı Balkanların çekirdeği ve gözbebeği olarak ön plana çıkarmaktadır� Kosova etrafını çeviren dağlara rağmen ticaret yollarının geçiş güzergahında bulunmasının yanı sıra, bölge olarak bütün güneydoğu Avrupa’nın maden bakımından en zengin böl-gesi konumundadır� Kosova’da bulunan maden ocakları 1920’li yıllarda İngiliz şirketleri tarafından genişletilince, Priştine’nin yaklaşık 48 km kuzeyindeki Mitroviça bölgesinde yer alan Trepça madenleri savaştan sonra Avrupa’nın en büyük kurşun ve çinko rezervi haline gelmiştir�[3] Bu durum Kosova’yı bir Sırp – Arnavut sorunu olmaktan çıkarmış, diğer Balkan devletlerinde olduğu gibi küresel güçlerin rekabet alanı haline getirmiştir�

I. BAĞIMSIZLIĞA GİDEN SÜREÇTE KOSOVA

Kosova, tarih boyunca farklı imparatorlukların egemenliği altında kalmış bir ülkedir� İ�Ö� 358’de Makedonya kralı Filip tarafından işgal edilen bölge, bu kez İ�Ö� 168’de Roma İmparatorluğu tarafından işgal edilmiştir� Roma İmparatorluğu döneminde Kosova’nın ismi Dardania’dır� Yapılan arkeolojik kazılarda Dardanlara (İlirya) ait birçok esere rastlandığı görülmesine rağmen, Kosova Arnavutlarının, Dardanlardan geldiğine dair en güçlü kanıtların daha çok insanların fizyolojik özellikleri ve aynı dilin konuşulması olduğu görülmek-tedir� Zira günümüzdeki Arnavutça kelimelerin çoğu İlirya kökenlidir� Slavların Balkanlara gelişi ise, İ�S� 6� ve 7� yüzyıllara rastlamaktadır� Bu dönemde Sırplar bölgede güçlü bir devlet kurmuştur� Sırp kimliğini şekillendiren birçok kilise ve manastır bu dönemde yapılmıştır� Yine, Sırp Ortodoks kilisesi’nin Patrikanesi de 1219 yılında Kosova’nın İpek kenti yakınlarında kurulmuştur�[4] Bu durum Sırpların Kosova üzerindeki hak taleplerine temel oluşturmuştur�

[2] Bkz, ÖNEN, s� 10�[3] Bkz, ÖNEN, s� 8-9�[4] Bkz, Numan BAŞ, Kosova Sorununun Ortaya Çıkışı Ve Balkanlar Üzerine Etkileri,

Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararasi İlişkiler Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Isparta, 2009, s� 14�

Av. Seçil ŞAHİN


Bölge 28 Haziran 1389 tarihinde yapılan 1� Kosova Savaşı sonucunda Osmanlı Devleti’nin egemenliğine girmiştir� Osmanlı Devleti’nin üçüncü padi-şahı olan 1� Murat bu savaşta şehit düşmüştür� Osmanlılar çoğunluğu Sırplardan oluşan bu bölgeye, bölgenin nüfusunu dengelemek amacıyla Arnavutları ve Türkleri yerleştirmiştir� Kosova 1912 yılındaki Balkan Savaşları’nın sonuna kadar Osmanlı egemenliği altında kalmıştır� Savaşın yarattığı kargaşadan yararlanan Arnavutlar 28 Kasım 1912’de bağımsızlığını ilan etmiştir�[5] Bölge 1912-1913 Balkan Savaşları’ndan sonra Sırp – Hırvat – Sloven Krallığı’nın egemenliğine geç-miştir�[6] 1� Dünya Savaşı’nın sonunda Avusturya Macaristan İmparatorluğu’nun parçalandığı sırada, Avusturya – Macaristan Parlamentosu’nda yer alan Slav kökenli milletvekilleri 6 Ekim 1918 tarihinde Hırvatistan’ın Zagreb şehrinde toplanarak Sloven, Hırvat ve Sırp Milli Komitesi’ni kurmuştur� Komite, kurulma amacını Avusturya – Macaristan İmparatorluğu’nun çatısı altında yaşayan tüm Slav halklarını bağımsız bir devlet bünyesinde toplamak olarak duyurmuştur� Komite kurulduktan kısa bir süre sonra Sloven, Hırvat ve Sırp Krallığı’nı kur-muştur� Yeni kurulan Krallık ise, fazlaca etnik unsuru birarada barındırıyordu� Anılan Krallıkta bulunan etnik yapıya bakıldığında; Krallığın nüfusunun % 43’ünü Sırpların, % 23’ünü Hırvatların, % 8�5’ini Slovenlerin, % 6’sını Boşnak Müslümanların, % 6’sını Türklerin, % 5’ini Makedonların, % 3�6’sını Arnavutların ve yaklaşık % 8’lik bir nüfusu da Alman, Macar, Çingene, Ulah ve diğer milletlerin oluşturduğu görülmektedir�[7] Krallık içerisinde dikkat edilmesi gereken önemli nokta, Sırp Etnik kimliğini sahiplenen kişilerin sayısının dahi % 50’lik oranı aşmamasıydı� Doğal olarak, yeni kurulan krallığın içerisinde bulunan nüfus açısından baskın ve hakim durumda olan bir etnik çoğunluktan bahsedilmezdi�[8] Bu durum yeni kurulan krallığı, Hristiyan – Sırp kimliğini bölgede egemen hale getiren bir yönetim anlayışına itti� Sonraki süreçte Müs-lüman azınlıkların ana dillerini kullanamaması da dahil olmak üzere, bir çok hak ihlaline maruz bırakıldığı görülmüştür�

2� Dünya Savaşı boyunca, çevresinde topladığı partizanlarla Nazi işgaline karşı başarılı bir direniş sergileyen Tito, savaşın sonuna yaklaşılırken hükümet başkanlığı görevine getirildi� Bu dönemde yapılan seçimlerde Tito’nun partisi olan Halk Cephesi seçimlerde galip çıktı� Seçim sonrasında Yugoslavya Federal Cumhuriyeti’ni kuran Tito, ülkedeki krallık yönetimine de son verdi� Tito döneminin Yugoslavyasında Kosova özerklik statüsü kazandı� Kosova halkının

[5] https://kosovam�wordpress�com/osmanli-yonetimi/, (Erişim Tarihi: 03/05/2015�)[6] EMİN, S� 16-17�[7] Bkz� ÖNEN, s� 51-52�[8] ÖNEN, s� 52�



çoğunluğunu oluşturan Arnavut’ların federe cumhuriyet taleplerine rağmen, 1974 yılında yapılan anayasal değişiklikle Yugoslavya Federal Cumhuriyeti tarafından Kosova’ya genişletilmiş özerlik verildi� Buna rağmen Tito döne-minin, Kosova da dahil olmak üzere, tüm Yugoslavya halkları kimliklerini koruma ve barış içinde yaşama konusunda diğer dönemlere kıyasla çok daha iyi durumda olduğu söylenebilir� Ancak 1980 yılında Yugoslavya halkları için birleştirici güç rolü oynayan Tito’nun ölümünden sonra yükselen Sırp milliyetçiliğinin de etkisiyle, Kosova ve diğer Yugoslavya halkları bağımsızlık taleplerini dile getirmeye başladı� Bu durum ülkede sağlanan barış ortamının, yerini şiddet olaylarına bırakmasına neden oldu� Aşırı milliyetçi Sırp lider Slobodan Miloseviç’in, Yugoslavya’nın üçüncü devlet başkanı olarak seçilmesi, Kosova ve diğer Yugoslavya halklarının çektiği acıları arttırarak, bağımsızlığa giden sürecte önemli bir dönüm noktası oldu� Miloşeviç 1989 yılında devlet başkanı seçilmesinin hemen ardından Kosova’nın özerkliğine son verdi ve Kosova hükümetini feshetti� Kosovalı Arnavutlar bu duruma tepki olarak sivil itaatsizlik yöntemlerini benimseyip, seçimleri boykot etti ve kendi parlemento-larını kurdu� Şiddet eylemleri içermeyen bu politikalar Kosova halkının dünya kamuoyunun sempatisini kazanmasını sağladı�[9]

Sivil itaatsizlik şeklindeki bu pasif direniş yöntemi, Arnavut miliyetçileri-nin bağımsızlık beklentilerini karşılamaktan uzaktı� Bu yüzden, silahlı direniş yöntemi yoluyla seslerini duyurmayı amaçlayan Arnavut milliyetçileri, Kosova Kurtuluş Ordusu (UÇK) adıyla gizli bir örgütlenme içine girdi� Bu durum Balkanların, çatışmalı dönemine geri dönmesine yol açtı� Özellikle ABD’deki Arnavut diasporası tarafından da desteklenen UÇK militanlarının Sırp güvenlik kuvvetlerine yönelik eylemlerini bahane eden Miloseviç yönetimi, 1998 yılında Kosova’ya yönelik etnik temizlik hareketine başladı� Arnavutlara yönelik bu eylemler, dünya kamuoyunda Miloseviç’e ve Sırp yönetimine gelen tepkileri en üst seviyeye çıkardı� Gelen tüm uyarılara rağmen uyguladığı politikasında deği-şikliğe gitmeyen Miloseviç yönetimine karşı NATO, 1999 yılının Mart ayında askeri operasyon başlattı� Yaklaşık üç ay süren operasyon sonucunda, Birleşmiş Milletler (BM) 1244 sayılı kararıyla Kosova’nın kendisini yönetebilmesi için gereken altyapıyı oluşturmak üzere BM yönetimi altında geçici bir yönetimin (UNMIK) kurulmasına karar verdi� Bu durum, Kosova üzerinde uygulanan vesayetin Sırbistan’dan BM’ye geçmesine neden olmuştur�[10]

[9] Ayrıntılı Bilgi İçin Bkz: Bilgin ÇELİK, Dağılan Yugoslavya Sonrası Kosova ve Makedonya Türkleri, Gürer, İstanbul, 2013, s� 31-35; EMİN, s� 17; ÖNEN, s� 60-62�

[10] Bkz� ÇELİK, s� 49-50�

Av. Seçil ŞAHİN


“Kosova’da kurulması kararlaştırılan uluslararası sivil yönetim biriminin (UNMIK) temel yetki ve sorumlulukları, 1244 (1999) sayılı Kararın 11. parag-rafında şu şekilde tanımlamıştı:

“(a) Ek 2 ve Rambouillet uzlaşıları [11] (S/1999/648) tam olarak dikkate alı-narak, nihai çözüme varılıncaya dek, Kosova’da kapsamlı özerklik (substantial autonomy) ve öz-yönetimin kurulmasını teşvik etmek;

(b) Gerekli olduğu durumlarda ve sürece, temel sivil yönetim işlevlerinin yerine getirilmesi

(c) Siyasi bir çözüme varılıncaya dek, seçimlerin yapılması dahil, demok-ratik ve özerk (autonomous) öz-yönetim için geçici kurumların örgütlenmesi ve gelişiminin denetimi;

(d) Kosova’nın yerel geçici kurumlarının ve diğer barışın inşası faaliyetleri-nin birleştirilmesini desteklerken ve denetlerken, bu kurumlar kurulduğunda yönetim sorumluluklarının devri;

(e) Rambouillet uzlaşılarını (S/1999/648) dikkate alarak, Kosova’nın gele-cekteki statüsünü belirlemek için tasarlanmış bir siyasi sürecin kolaylaştırılması;

(f ) Son aşamada, bir siyasi çözüm çerçevesinde kurulacak kurumlara Kosova’nın geçici kurumlarından yetki devrinin denetimi;

(g) Kilit önemi haiz altyapının yeniden yapılandırılmasının ve diğer eko-nomik yeniden yapılandırmaların desteklenmesi;

(h) Uluslararası insani yardım kuruluşları ile işbirliği içinde, insani yardımın ve afet yardımının desteklenmesi;

[11] “6 Şubat 1999 tarihinde Paris yakınlarında yer alan Rambouillet şehrinde başlayan konferansta, Temas Grubu aracılığıyla sürdürülen görüşmeler neticesinde Kosova’da Barış ve Öz-Yönetim için Geçici Anlaşma başlıklı bir metin ortaya konularak, Konferans 23 Şubat 1999’da sona ermiştir. Söz konusu metinde, Kosova için demokratik özyönetim kurumları ve üç yıl sonunda nihaî siyasî çözüme ulaşılabilmesi için bir mekanizma öngörülerek Yugoslavya Federal Cumhuriyetinin egemenliği ve ülkesel bütünlüğü teyit edilmiş; ayrıca Anlaşma hükümlerinin uygulanması için, bir AGDT misyonunun ve bir NATO gücünün konuşlandırılması gerektiğine yer verilmiştir. Ancak 15 Mart 1999’da Paris’te başlayan ikinci tur görüşmeler başarısızlıkla sonuçlanmış; Kosova delegasyonu tarafından 18 Mart’ta imzalanan Anlaşma, Yugoslavya ve Sırbistan delegasyonları tarafından kabul edilmemiştir.” Ayrıntılı Bilgi İçin Bkz: Bkz, Uğur SAMANCI, “Uluslararası Adalet Divanının Kosova’nın Bağımsızlık İlanına İlişkin Danışma Görüşü”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C� 11, S� 2, 2011, s� 132�



(i) Yerel polis gücü kurulmasını içerecek şekilde ve aynı anda Kosova’da hiz-met vermek üzere uluslararası polis personelinin konuşlandırılması aracılığıyla sivil hukuk ve düzenin korunması;

(j) İnsan haklarının korunması ve geliştirilmesi;

(k) Tüm mültecilerin ve yerlerinden edilmiş kişilerin Kosova’daki evlerine güvenli ve engelsiz bir şekilde dönüşünün güvence altına alınması.” [12]

Güvenlik Konseyi’nin yukarıda belirtilen tedbirleri incelendiğinde, Konsey’in tedbirlerinde yer alan asıl amacının Kosova sorununun çözümünden ziyade, böl-gede düzenin sağlanması ve insan haklarının korunması olduğu anlaşılmaktadır� Kararla birlikte kurulan uluslararası güvenlik birimince icra edilecek faaliyetler, daha önceki misyonların üstlendikleri görevlere benzemekteyken, uluslararası sivil birimin misyonu oldukça karmaşık ve daha önce benzerine rastlanılmamış türdendir�[13] UNMIK’ın yukarıda belirtilen yetki ve sorumlulukları çerçevesinde oluşturacağı kurumlar, bağımsızlığa giden süreçte ve sonrasında Kosova’nın temel kurumları olacaktır�

UNMIK sorumluluklarını, seçimle oluşturulacak bir hükümete, ilgili bakanlıklara ve oluşturulacak polis, mahkeme, maliye gibi yerli makamlara devretmeyi planlamaktadır� Oluşturulan polis teşkilatı, Kosova’da huzur ve güvenin sağlanması yönünde önemli aşama kaydetmiştir� BM’ye üye devletlerde bulunan polislerden oluşan UNMIK polisinin eğittiği Kosovalı polisler, diğer polislerle birlikte görev yapmaya başlamış ve aynı uygulama diğer alanlarda da yaygınlaştırılmaya çalışılmıştır�[14] UNMIK’in Kosova’da söz sahibi olduğu süreçte denetimindeki bağımsız devletlere özgü bütün kurumlar, adım adım Kosova’ya kazandırılmıştır�[15] Buna karşılık, Arnavut siyasi çevrelerinde ve halk genelinde hakim olan görüş; UNMIK’in mevcut yapısı ile hiçbir yarar sağlama-dığı şeklindeydi� Çünkü Kosova Parlamentosu tarafından alınan ve UNMIK yetkilileri tarafından onaylanmayan hiçbir karar çıkarılamamaktaydı� Bu durum Arnavutları rahatsız etmekte ve UNMIK’e yönelik tepkilerini arttırmaktaydı� Her geçen gün kötüye giden ekonomi, artan işsizlik ve halkın geleceğe dönük umutlarının azalması UNMIK’in kendisinden beklenilen fonksiyonu yerine getiremediği şeklindeki yaklaşımları güçlendirmekteydi� UNMIK’in Kosova’yı, Sırbistan Karadağ Cumhuriyeti’ne dahil etme yönünde yapmış olduğu giri-şimler, Arnavutlarda uluslararası toplumun Sırpları desteklediği düşüncesine

[12] SAMANCI, s� 135-136�[13] Bkz� SAMANCI, s� 136-137�[14] Bkz� ÖNEN, s� 112�[15] BAŞ, s� 24�

Av. Seçil ŞAHİN


yol açmaktaydı� Her geçen gün Arnavutların bağımsızlık talepleri artarken, UNMIK ne yapacağı konusunda kararsızdı� Amaçlanan mümkün olduğunca zaman kazanmaya çalışmak ve gerilimi azaltmaktı�[16] Ancak geçmişte olduğu gibi Kosova halkının bağımsızlık talepleri ile Sırbistan yönetiminin bölgeyi kontrol altında tutmaya çalışan politikaları dikkate alındığında, UNMIK’in yürüttüğü zaman kazanma ve yatıştırma yönündeki yaklaşımın ne kadar hatalı olduğu, ilerleyen yıllarda ortaya çıkacak ve bölge yeni çatışmalara sahne olacaktı�

2004 yılına kadar uluslararası toplumun Kosova’nın nihai statüsünün belir-lenmesinde ne Arnavutlara ne de Sırplara baskı yaptığı görülmüşken[17], aynı yıl Mitroviça’da yaşanan çatışmalar uluslararası toplumu UNMIK’in bölgedeki fonksiyonunu sorgulamaya ve Kosova için yeni çözüm modelleri arayışına itmiştir� 24 Ekim 2005 tarihinde Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi aldığı bir kararla Kosova’nın gelecekteki stasünün belirlenmesine yönelik müzakereleri başlatmıştır� 20 Şubat 2006 tarihinde ise, müzakereler fiilen başlamıştır� Ancak 2004 yılında Kosova’da meydana gelen çatışmaların, Kosova’da söz sahibi olan devlet ve uluslararası toplulukları Kosova halklarının artık Sırbistan’a bağlı yaşa-mayacağına inandırma yolunda etkili olduğu görülmüştür� Birleşmiş Milletler aracılığıyla Sırp ve Kosovalı önderler arasında yapılan görüşmelerden herhangi bir sonuç alınamaması üzerine, Birleşmiş Milletler Kosova özel temsilcisi Marti Ahtisari, Kosova için uluslararası toplum tarafından denetlenen ve bağımsızlık öngören raporunu BM Genel Sekreterine sunmuştur� AB ve ABD tarafından desteklenen rapor, taslak haline getirilerek Güvenlik Konseyi’ne sunulmuş ancak 1244 sayılı BM kararına aykırı olduğu ve Kosova’ya bağımsızlık yolunu açtığı gerekçeleriyle Rusya’nın vetosuyla karşılaşmıştır� Bunun üzerine, Kosova’nın statüsü sorununun çözülebilmesi için ABD, AB ve Rusya’nın önderliğinde yüz yirmi gün sürecek yeni bir müzakere sürecine başlanmıştır� Ancak Kosovalı Arnavutların bağımsızlık konusundaki ısrarları ve Sırpların da Ahtisari Planı’nı reddetmeleri görüşmeleri sonuçsuz bırakmıştır�[18] Daha sonra, ABD’nin dünya kamuoyunda artık Kosova’nın bağımsızlığını açık bir şekilde dile getirmeye başladığı görülmüştür� 2007 yılının aralık ayında Rusya ve Sırbistan’ın yeniden görüşme taleplerine, ABD olumsuz yaklaşmış ve artık Kosova’nın bağımsızlığı neredeyse beklenir hale gelmiştir� Kosova Parlamentosu 17 şubat 2008 tarihinde aldığı bir kararla Kosova’nın bağımsızlığını ilan etmiştir�[19]

[16] ÖNEN, s� 113�[17] BAŞ, s� 32�[18] Bkz� BAŞ, s� 32-33�[19] M� Cem OĞULTÜRK, “Kosova’nın Bağımsızlık Süreci Kapsamında ABD Dış Politikasının

Analizi”, Güvenlik Stratejileri, Yıl 10, S� 19, s �121�



II. ULUSLARARASI ADALET DİVANI’NIN DANIŞMA GÖRÜŞÜ ÇERÇEVESİNDE KOSOVA’NIN BAĞIMSIZLIK İLANINA BAKIŞ

Kosova Parlamentosu tarafından tek taraflı bir şekilde alınan Kosova’nın bağımsızlık ilanını içeren karar, ABD ve AB üyesi devletlerce tanınırken, Rusya gibi içerisinde etnik sorunlar yaşayan devletler tarafından tanınmamıştır� Bugüne kadar Kosova’nın bağımsızlığını ise doksan sekiz devlet tanımıştır�[20] Buna karşılık, Kosova’da hukuki egemenliğinin devam ettiğini düşünen Sırbistan, Kosova’nın bağımsızlık ilanını reddettiğini belirtip, BM Genel Sekreteri’ne bağımsızlık ilanının Sırbistan’a ait bir toprak parçasının tek taraflı olarak ve zorla ayrılmasını ifade ettiğini belirterek, Sırbistan’ın, bu kararın Sırbistan açısından ve uluslararası hukuk düzeninde hiçbir etki doğurmayacağına ilişkin karar aldığını bildirmiştir� Sırbistan’ın talebi üzerine 18 Şubat 2008 tarihinde BM Güvenlik Konseyi olağanüstü toplanmış, Sırbistan devlet başkanı Boris Tadic ise, Kosova parlamentosu’nun aldığı bağımsızlık kararının geçersiz ve hukuka aykırı bir tasarruf olduğunu belirtmiştir� Buna karşın BM Güvenlik Konseyi, daimi üyelerinin konuya dair farklı yaklaşımları nedeniyle, Kosova’nın tek taraflı bağımsızlık ilanına ilişkin herhangi bir karar alamamıştır�[21]

Sırbistan’ın talebiyle harekete geçen BM Genel Kurulu, Uluslararası Adalet Divanı’ndan (UAD) konuya ilişkin bir danışma görüşü istenmesi yönündeki 8 Ekim 2008 tarihli 63/3 sayılı kararı almıştır� Bahsedilen karar şu şekildedir:

“Genel Kurul,

BM amaç ve ilkelerini dikkate alarak,

Kendisinin BM Şartı Çerçevesindeki yetki ve işlevlerini göz önünde bulundurarak,

17 Şubat 2008 tarihinde Kosova Özyönetim Geçici Kurumlarının Sırbistan’dan bağımsızlıklarını ilan ettiklerini hatırlatarak,

Bu işlemin, mevcut uluslararası hukuk düzeni ile uyumluluğu açısından BM’ye üye devletlerce farklı tepkilerle karşılandığının farkında olarak,

BM Şartının 96� maddesine uygun olarak Uluslararası Adalet Divanından, Divan Statüsünün 65� maddesine göre aşağıdaki soruya ilişkin bir danışma görüşü istemeye karar vermiştir:

[20] OĞULTÜRK, s� 120-121�[21] Bkz� SAMANCI, s� 144�

Av. Seçil ŞAHİN


Kosova Özyönetim Geçici Kurumları tarafından tek taraflı bağımsızlık ilanı uluslararası hukuka uygun mudur?” [22] BM Genel Kurulu bu sorusuyla Divan’dan, Genel Kurul’un anılan soruna ilişkin ne yapıp ne yapmaması gerektiğini değil, yalnızca Divan’ın, bağımsızlık ilanının soyut hukuk kurallarına aykırı olup olmadığını belirlemesini istemiştir�

III. ULUSLARARASI ADALET DİVANI’NIN KOSOVA’NIN BAĞIMSIZLIK İLANINA YAKLAŞIMI

Birleşmiş Milletler’in asli organlarından biri olan Uluslararası Adalet Divanı’nın teşkilat yapısı ile görev ve yetkilerini belirleyen temel düzenlemeler, Birleşmiş Milletler Şartı’nın 14� Bölümünde (m� 92-96) ve Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nde yer almaktadır� Buna göre; Uluslararası Adalet Divanı’nın iki temel yetkisi vardır� Bunlaran ilki, devletler arasında ortaya çıkan hukuki problemleri çözmek, ikincisi ise danışma görüşü vermektir� Uluslararası Ada-let Divanı’nın devletlerarası hukuki problemlerini çözen kararlarının aksine, danışma niteliğindeki görüşleri bağlayıcı değildir� Bununla birlikte, uygula-mada Divan’ın danışma niteliğindeki görüşlerinin de oldukça önemli olduğu vurgulanmaktadır�[23]

“Danışma görüsü verilmesi, temel olarak Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 96. maddesi ile UAD Statüsünün 65. maddesinde düzenlenmiştir. BM Antlasmaşı m. 96’ya göre;

1. Genel Kurul veya Güvenlik Konseyi, UAD’den hukuki herhangi bir mesele hakkında danışma görüşü vermesini isteyebilir.

2. Genel Kurul tarafından bu hususta herhangi bir zamanda yetkilendirilebi-lecek olan BM’nin diğer organları ve uzmanlık kurumları, kendi faaliyet alanları kapsamında ortaya çıkan hukuki meselelere iliskin Divandan danışma görüşü isteyebilirler.” [24]

“UAD Statüsü m. 65/1’e göre ise; “Divan, BM Andlaşması gereğince veya bunun hükümlerine uygun olarak danışma görüşü isteme hususunda yetkili kılınan her organın talebi üzerine, her türlü hukuki mesele hakkında danışma görüşü verebilir.” Divan, Statü m. 65/1 hükmü çerçevesinde danışma görüşü verebilmesi için şu üç şartın bir arada gerçekleşmesi gerektiğini ifade etmiştir.

[22] SAMANCI, s� 144-145�[23] Bkz� SAMANCI, s� 24-25�[24] SAMANCI, s� 147-148�



1. BM Andlaşması çerçevesinde usulune uygun olarak yetkilendirilmiş bir organ tarafından talep edilmesi,

2. Bir hukuki meseleye ilişkin olması,

3. Genel Kurul ve Güvenlik Konseyi istisna olmak üzere, danışma görüşü iste-nen sorunun talep eden organın faaliyetleri kapsamında ortaya çıkan bir mesele olması.” [25]

Uluslararası Adalet Divanı danışma niteliğindeki görüşünü açıklarken kendisine yöneltilen sorularla kelimesi kelimesine bağlı değildir� Sorulan soru açık ve kesin değilse ya da talep asıl sorulmak isteneni yansıtmıyorsa cevap vermeden önce soruyu açıklığa kavuşturma yoluna giden Divan, geçmişte kendisine yöneltilen sorulardan yola çıkarak, sorularda bulunması gereken kap-sam ve soruların niteliğine ilişkin bir takım kriterler belirlemiştir� Bu kriterler ışığında BM Genel Kurulu tarafından Kosova’nın bağımsızlık ilanına ilişkin sorulan sorunun dar ve spesifik bir soru olduğunu belirtilmiş ve soruyu yeniden düzenleme yoluna gitmeyeceği ifade etdilmiştir� Divan’a sorulan soru yalnızca tek taraflı bağımsızlık bildirisinin uluslarası hukuka uygun olup olmadığıdır� Divan da bu tespiti yaparak kendisine bildirinin sonuçlarının sorulmadığını, bu nedenle Kosova’nın devlet olup olmadığının ya da Kosova’nın tanınmasının hukuki sonuçlarının tartışılamayacağını belirtmiştir�[26]

Soruya ilişkin kapsamı belirledikten sonra yukarıda belirtilen ilk koşulu değerlendiren Divan, BM Şartı’nın 96� maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde BM Genel Kurulu’nu Divan’dan görüş talep edebilecek organlar arasında say-mıştır� Buna karşın, yargılama sürecinde bazı devletler, Şart’ın 12� maddesinde[27] bulunan Genel Kurul’un tavsiyede bulunamayacağı istisnai hali düzenleyen hükmü öne sürerek Genel Kurul’un yetkisini aştığını belirtmiştir� Divan daha önceki içtihatlarını da gözönünde bulundururak, Genel Kurul’un Divan’dan yalnızca danışma görüşü istemesinin, 12� maddede belirtilen “tavsiyede bulu-namaz” ifadesi çerçevesinde değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir� Daha sonra

[25] Bkz� SAMANCI, s� 148�[26] Bkz� Ender KUZU, “Uluslararası Adalet Divanı’nın Kosova’ya İlişkin Danışma Görüşü’nün

Değerlendirilmesi”, MHB, Yıl 30, S� 1-2, 2010, s� 8�[27] “Şartın Güvenlik Konseyi’nin rolünü korumaya yönelik olarak koyduğu sınırlama, 12. maddede

yer almaktadır ve “Güvenlik Konseyi herhangi bir uyuşmazlık ya da duruma ilişkin olarak işbu antlaşmanın kendisine yüklediği görevleri yerine getirdiği sürece, Genel Kurul, Güvenlik Konseyi bunu kendisinden istemedikçe, bu uyuşmazlık ya da durum konusunda herhangi bir tavsiyede bulunamaz” şeklinde olup, müzakere ile ilgili tavsiyede bulunamayacağını ifade etmektedir, yoksa bu tür bir müzakere ile meşgul olamayacağı değil.” http://odsta�org/2013/08/02/uluslararasi-adalet-divaninin-kosova-karari-uzerine-bir-degerlendirme/, (Erişim Tarihi:17/05/2015�)

Av. Seçil ŞAHİN


ikinci koşulu tartışmaya başlayan Divan, bazı devletlerin öne sürdüğü Divan’a yöneltilen sorunun hukuki nitelik taşımadığı, bağımsızlık ilanının siyasi bir karar olduğu, dolayısıyla ulusal anayasalar çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği şeklindeki yaklaşımlara çözüm bulmaya çalışmıştır� Bağımsızlık ilanının siyasi etkiler doğuran ancak hukuki yönleri ağır basan bir karar olduğunu belirten Divan, BM Genel Kurulu’nun kendisinden yalnızca uluslararası hukuk kuralları çerçevesinde görüş istediğini ifade ederek, konunun ulusal yasalar çerçevesinde değerlendirmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımı reddetmiştir�[28] Divan’ın bu yak-laşımı Genel Kurul tarafından kendisine sorulan sorunun açık ve kesin olması karşısında yerindedir� Bu durum, Genel Kurul’un sorunun siyasi yönlerinden kaynaklanabilecek tartışmalar nedeniyle sürecin sekteye uğrayabileceğini öngör-düğünü göstermektedir�

Danışma niteliğindeki kararlarda takdir hakkına da değinen divan, kendisin-den görüş talep edildiği durumlarda Divan Statüsü’nün 65� maddesinin birinci fıkrasındaki “görüş verebilir” ifadesine dayanarak talebi reddebileceğini, ancak görüş bildirilmesi şeklindeki hukuki işlemin BM faaliyetlerine yargısal iştirak niteliğinde olduğu, zorlayıcı nedenler bulunmadıkça yapılan ret işlemlerinin ilkesel olmayacağını belirtmiştir� Bazı devletler bağımsızlık ilanına ilişkin kara-rın arkasında yatan siyasi mülahazalar nedeniyle talebin reddini gerektirecek şekilde zorlayıcı nedenin oluştuğunu belirtmiş, bunun üzerine Divan geçmiş uygulamalarından da örnek vererek şu yanıtı vermiştir: “Divan, kendisinden görüş talebinde bulunulduğunda ortada zorlayıcı nedenlerin var olup olmadığını tespit ederken sorunun siyasi geçmişine, kararın alınması esnasındaki oy dağılımına veya danışma görüşünün doğuracağı siyasi sonuçlara bakmayacaktır.” [29] Bir uluslararası hukuk kurumu olan Divan tarafından alınan kararların bir takım siyasi müla-hazalara dayanması ve siyasi sonuçlar doğurması pekala mümkündür çünkü uluslararası hukuk içerik itibariyle uluslararası politikayla yakından ilgilidir�

Divan’ın çözmesi gereken son husus da Güvenlik Konseyi yerine Genel Kurul tarafından önüne getirilen soruya cevap verip veremeyeceğidir� Bazı üye devletler, Divan’dan görüş istenilen konunun Kosova’nın bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka uygun olup olmadığına ilişkin olduğundan, görüş talebinin Güvenlik Konseyince yapılması gerektiğini ve bu durumun Divan’ın Genel Kurul’un talebine cevap vermemesi konusunda zorlayıcı neden oluşturduğunu belirtmiştir� Üye devletlerin bu sonuca Güvenlik Konseyi’nin konuyla ilgisi

[28] Ceren MUTUŞ, Muzaffer VATANSEVER, Kosova’nın Bağımsızlığı Yeniden Müzakereye Açılabilir mi? UAD’nin Kosova’nın Tek Taraflı Bağımsızlık İlanının Uluslararası Hukuka Uygun Olup Olmadığı Konusundaki Danışma Görüşünün Analizi, USAK AB Araştırmaları Merkezi, Ankara, 2010, s� 6-7�

[29] MUTUŞ, VATANSEVER, s� 7-8�



ve Divan’ın yöneltilen soruya cevap vermek için Güvenlik Konseyi tarafından alınan 1999 tarihli ve 1244 sayılı kararı yorumlaması ve uygulaması gerekmesi nedeniyle ulaştığını ileri sürülmüştür� Divan kararda, sorunun uluslararası barış ve güvenlik yönüyle Güvenlik Konseyi’nin görev alanına girdiğini belirtse de, bu durumun Genel Kurul’un konuyla hiçbir bağlantısının olmadığı anlamına gelmeyeceğini de ifade etmiştir� BM Şartı’nın Divan’ın da daha önce atıf yap-tığı 10� ve 11� maddeleri gözetildiğinde, BM’nin faaliyet alanı kapsamındaki sorunların uluslararası barış ve güvenlik de dahil birçok konuyu kapsadığı belirtilmiştir�[30]

Divan, tavsiye kararına yönelik yargılamasının amacının, BM ve organları-nın görevini yerine getirirken aldığı kararların, Divan tarafından alınan kararla desteklenmesini sağlamak olduğunu belirtmiştir� Divan, karar aldıktan sonra Genel Kurul’un bu karara dayanarak nasıl bir yol izleyeceğini ve kararın Genel Kurul’da alınan kararlara nasıl etki edeceğini bilemez� Bağımsızlık kararının yalnız Güvenlik Konseyi’nde müzakere edilmesi Kosova’nın statüsü ilgili tek karar alan organın Güvenlik Konseyi olması, Divan’ın Genel Kurul’un talebini reddetmesi konusunda zorlayıcı neden oluşturmaz demiştir� Sonuç olarak, Divan, Genel Kurul’un danışma görüşü talebinin yargı yetkisi kapsamında olduğunu belirterek konuyu incelemiştir�[31]

Divan, öncelikle Kosova’nın tek taraflı bağımsızlık ilanıyla ilgili genel ulusla-rarası hukuk düzenlemelerini araştırmıştır� Dünyanın 18� 19� ve 20� yüzyıllarda birçok bağımsızlık ilanına şahit olduğunu belirten Divan, bu ilanların kimi zaman devlet oluşumuyla sonuçlandığını, kimi zaman ise haklı görülmediğini ifade etmiştir� Buna karşın, devletlerin hiçbir zaman toplu olarak bağımsızlık bildirgelerini hukuka aykırı ilan ettiği olmamıştır� Bazı üye devletler Kosova’nın bağımsızlık ilanının, uluslararası hukukun en önemli ilkelerinden biri olan “devletin ülkesi ile bölünmez bütünlüğü” kuralına aykırı olduğunu ileri sür-müştür� Divan bu ilkenin önemini vurgulayarak BM Şartı’nın 2� maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan kurala dikkat çekmiştir� Buna göre “Tüm üyeler, uluslararası ilişkilerinde gerek herhangi bir başka devletin toprak bütünlüğüne ya da siyasal bağımsızlığına karşı, gerek Birleşmiş Milletlerin amaçları ile bağdaş-mayacak herhangi bir biçimde kuvvet kullanma tehdidine ya da kuvvet kullanıl-masına başvurmaktan kaçınırlar.” Üye devletler aynı şartlar altında bulunan ve BM tarafından kınanan Güney Rodezya, Kuzey Kıbrıs örneklerini gündeme

[30] İlknur ATASOY, “Uluslararası Adalet Divanı’nın Kosova Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, http://odsta�org/2013/08/02/uluslararasi-adalet-divaninin-kosova-karari-uzerine-bir-degerlendirme/, (Erişim Tarihi:17/05/2015�)

[31] ATASOY, http://odsta�org/2013/08/02/uluslararasi-adalet-divaninin-kosova-karari-uzerine-bir degerlendirme/, (Erişim Tarihi:17/05/2015�)

Av. Seçil ŞAHİN


getirmiş, ancak Divan belirtilen örneklerdeki hukuka aykırılığın tek taraflı bağımsızlık ilanından değil, zor kullanma ya da uluslarası hukukun ciddi ihla-linden kaynaklandığını belirtmiştir� Genel uluslararası hukukun bağımsızlık ilanını engellemediğini belirtmiştir�[32]

Divan son olarak 1244 sayılı kararın bağımsızlık ilanına engel oluşturup oluşturmadığını incelemiş, ilgili kararın amacının Kosova’daki özyönetime ilişkin olduğunu tespit ettikten sonra, kararda Kosova’nın bağımsızlık ilanıyla ilgili ne açıkça, ne de zımnen yasaklayıcı bir hüküm bulunduğunu ifade etmiştir�[33]

Divan nihayetinde, uluslararası hukuk düzenlemelerindeki boşluktan da yararlanarak, kararın yarattığı sonuçları ve siyasi tartışmaları dikkate almaksızın, bağımsızlık ilanını uluslararası hukukta yasaklayan herhangi bir düzenleme bulunmadığına hükmetmiştir�

[32] MUTUŞ, VATANSEVER, s� 9-10�[33] Füsun ARSAVA, “Self Determinasyon Hakkı ve Kosova”, Uluslararası Hukuk ve Politika,

C� 5, 2009, s� 17�



SONUÇ

Divan’ın, Genel kurul tarafından sorulan soruyu dar yorumlaması uluslarası hukukta tartışmalı olan self determinasyon, ayrılma isteği gibi kavramların nasıl yorumlanması gerektiği konusunda belirsizlikleri devam ettirmiştir� Divan’ın sorulan soruyu dar yorumlayarak, bağımsızlık ilanını uluslararası bir düzenle-menin yasaklamadığını belirtmesi, sonuç itibariyle bir toplumun alacağı tek taraflı bir kararla bağlı olduğu ülkeden koparak ayrı bir devlet kurmasına yol açabilecektir� Bu nedenle Divan’ın asıl yorumlaması gereken konu self deter-minasyon ve ayrılma isteği gibi kavramlar olmalıydı�

Ayrıca Uluslarası Adalet Divanı tarafından alınan karar yarattığı sonuçlar itibariyle, özellikle etnik milliyetçilik temelinde sorunlar yaşayan birçok devleti olumsuz olarak etkileyecektir� Öncelikli olarak bu devletler BM’ye ve kurum-larına güvenmeyecek ve yönetim yetkilerini BM organlarına devretmeyecektir� Güvenmeme nedeni olarak, BM tarafından kurulan geçici yönetimden sonra, kısa bir süre içerisinde Kosova tarafından bağımsızlık ilan edilerek ayrı bir devlet kurulması gösterilebilir� BM’ye olan güvensizlik, çatışma süreçlerinin belki de daha uzun sürmesine neden olacak ve benzer sorunlarda devletlerin federal ya da özerk yönetim biçimlerini uygulayarak ülke bütünlüklerini de koruyacak şekilde çözüm bulmasını engelleyecektir� Kosova bundan sonraki süreçte, etnik miliyetçiliğe dayalı ayrılıkçı hareketler için örnek oluşturacak, buna dayalı olarak meydana gelecek olan bağımsızlık ilanları yeni sorunlara yol açacaktır� Aynı şekilde, bağımsızlık arzusunda olan ve bir ülke içerisinde yaşayan etnik gruplar için Kosova tam tersinden bir örnek de teşkil edebilecektir�

Av. Seçil ŞAHİN


KAYNAKÇA

ÖNEN, Ahmet Meriç, Kosova’nın Nihai Statüsü: Tarihi Süreç ve Günümüzdeki Gelişmelerin İncelenmesi, Atılım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2006

BAŞ, Numan, Kosova Sorununun Ortaya Çıkışı Ve Balkanlar Üzerine Etkileri, Süley-man Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilim Dali Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Isparta, 2009

EMİN, Nedim, Kosova Siyasetini Anlama Klavuzu, Seta, 2014

ÇELİK, Bilgin, Dağılan Yugoslavya Sonrası Kosova ve Makedonya Türkleri, Gürer, İstanbul, 2013

SAMANCI, Uğur, Uluslararası Adalet Divanının Kosova’nın Bağımsızlık İlanına İlişkin Danışma Görüşü, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C� 11, S� 2, 2011

OĞULTÜRK, M� Cem, Kosova’nın Bağımsızlık Süreci Kapsamında ABD Dış Politikasının Analizi, Güvenlik Stratejileri, Yıl 10, S� 19

KUZU, Ender, Uluslararası Adalet Divanı’nın Kosova’ya İlişkin Danışma Görüşü’nün Değerlendirilmesi, MHB, Yıl 30, S� 1-2, 2010

MUTUŞ, Ceren; VATANSEVER, Muzaffer, Kosova’nın Bağımsızlığı Yeniden Müza-kereye Açılabilir mi? UAD’nin Kosova’nın Tek Taraflı Bağımsızlık İlanının Uluslararası Hukuka Uygun Olup Olmadığı Konusundaki Danışma Görüşünün Analizi, USAK AB Araştırmaları Merkezi, Ankara, 2010

ARSAVA, Füsun, Self Determinasyon Hakkı ve Kosova, Uluslararası Hukuk ve Politika, C� 5, 2009

UZ, Abdullah, Teori ve Uygulamada Self Determinasyon İlkesi, Uluslararası Hukuk ve Politika, C� 3, 2007

KILINÇ, Doğan, Self Determinasyon İlkesinin Azınlıklar Açısından Değerlendi-rilmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C� 12, 2008

ATASOY, İlknur “Uluslararası Adalet Divanı’nın Kosova Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”

http://odsta�org/2013/08/02/uluslararasi-adalet-divaninin-kosova-karari-uzerine-bir-degerlendirme/

https://kosovam�wordpress�com/osmanli-yonetimi/

Yıl: Sayı: ISSN - eski.ankarabarosu.org.treski.ankarabarosu.org.tr/kutuphane/pdf/20153.pdf ·...

Documents

Transcript of Yıl: Sayı: ISSN - eski.ankarabarosu.org.treski.ankarabarosu.org.tr/kutuphane/pdf/20153.pdf ·...