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XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 FERROL SENTENCIA: 00089/2016 CALLE CORUÑA NÚM. 55, 2º, 15401 FERROL Teléfono: 981 337 265 - 6 - 7 Fax: 981 337 268 N04390 N.I.G.: 15036 42 1 2015 0006191
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001057 /2015 Procedimiento origen: / Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. ENRIQUE CARLOS VOLBERG, VERONICA MARIA BEN Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS Abogado/a Sr/a. TOMY PALACIOS MARTINEZ, TOMY PALACIOS MARTINEZ DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. BCEISS Procurador/a Sr/a. EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA
En Ferrol, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.
Vistos por DOÑA AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez
del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, y su
partido, los autos del Juicio Ordinario, seguidos ante este
Juzgado, con el número 1057 del año 2015, en el ejercicio de
la acción individual de nulidad de una cláusula suelo inserta
en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca,
seguido a instancias de DOÑA VERÓNICA MARÍA BEN y DON ENRIQUE CARLOS VOLBERG, representados ambos por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Doldán Palacios, y asistidos por el Letrado
Sr. Palacios Martínez, contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA, Y SORIA, SAU (en adelante BCEISS),
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fariñas
Sobrino, y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Rodríguez
(quien actuó en el acto de juicio en sustitución de su
compañera la Letrada Sra. Tasende Cancela).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Doldán
Palacios, en la representación indicada se presentó,
telemáticamente, ante la oficina de registro y reparto del
Decanato de los Juzgados de Ferrol, en fecha 26 de noviembre
de 2015, demanda de procedimiento ordinario, la cual una vez
turnada, correspondió, para su tramitación, a este Juzgado.
En la citada demanda la parte actora, previa alegación de los
hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación,
finalizó con la suplica en la cual interesaba que se dictara
sentencia en la que se declare la nulidad, por tener el
carácter de cláusula abusiva, de la estipulación contenida en
el contrato de préstamo hipotecario en el que se subrogaron
los actores mediante escritura de 13 de noviembre de 2009
(doc. nº 2), transcrita en el hecho segundo, la cual establece
un límite mínimo a la variabilidad del interés, así como en
caso de existir, de sus novaciones o modificaciones; se
condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y
por tanto a eliminar dicha cláusula suelo del referido
contrato; se condene a la demandada a restituir a los
demandantes los intereses que hubiesen pagado en aplicación de
dicha cláusula a partir de la presentación de la demanda, a
determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las
sumas reales que se abonen desde dicha fecha, conforme a la
cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual
sentencia estimatoria, y sus diferencia con lo que se hubiera
debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme
a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más el
diferencial pactado; finalmente, se condene a la demandada al
pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de Juicio Ordinario
presentada, mediante Decreto de la Sra. Letrada de la
Administración de Justicia, de fecha 11 de diciembre de 2015,
previa subsanación de los defectos formales de que adolecía la
interposición de la demanda- diligencia de ordenación de fecha
1 de diciembre de 2015- se acordó dar traslado de la misma a
la demandada, emplazándola por 20 días para contestar.
La demanda, fue notificada a la entidad bancaria demandada, en
fecha 19 de enero de 2016, tal y como consta en diligencia de
notificación y emplazamiento del S.C.A.C.E. de los Juzgados de
A Coruña.
TERCERO.- Por escrito registrado telemáticamente en la oficina
de registro y reparto civil del Decanato de los Juzgados de
Ferrol, en fecha 15 de febrero de 2016, se presentó, por la
representación procesal de la entidad BCEISS, contestación a
la demanda en la cual se oponía a la misma en los siguientes
términos, sucintamente expuestos:
En primer lugar, se alega como cuestión previa de naturaleza
procesal la existencia de prejudicialidad civil en tanto
señala que con anterioridad a incoarse la presente demanda en
el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid se tramita el
juicio ordinario número 471/2010, en virtud de demanda
presentada por ADICAE en la que son demandadas entre otras la
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entidad BCEISS solicitándose en ese otro proceso, entre otros
pronunciamientos, la declaración de abusividad de las
cláusulas suelo insertas en sus contratos, y por ello se
declaren las mismas nulas (…).
En segundo lugar, alega la demandada que la citada cláusula
cumple los requisitos de transparencia, siendo clara y
comprensible, no tratándose de una cláusula impuesta, ni
contraria a la buena fe, ni al justo equilibrio de
prestaciones derivadas del contrato. Señalando que: los
actores prestaron un consentimiento libre, voluntario e
informado, el pacto relativo a la subrogación lo era entre las
partes contratantes, es decir la promotora y la actora, aun
así, a pesar de que en modo alguno puede exigirse a mi
mandante la obligación de suplir un deber de información que
no le corresponde, el BANCO informó, igualmente, a la parte
actora sobre dichas condiciones.
Finalmente, alega la demandada que en ningún caso resultaría
procedente la condena de la misma a la devolución de las
cantidades que se hubieran cobrado con motivo de la aplicación
de la cláusula suelo, por cuanto estima que en ningún caso
procedería declarar la nulidad, por ello no resulta procedente
la devolución de cantidad alguna.
Por lo que, solicita la desestimación de la demanda con
expresa imposición de las costas a la parte actora.
CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación, de fecha 19 de febrero
de 2016, se tuvo por contestada la demanda, convocándose a las
partes a la celebración de una audiencia previa la cual quedó
señalada para el día 2 de marzo de 2016.
Llegado el día de celebración de la audiencia, a la misma
comparecieron, debidamente representadas y asistidas de
letrado, ambas partes. Por ello, una vez abierto el acto, la
actora y la demandada se afirmaron y ratificaron en sus
respectivos escritos de demanda y contestación a la demanda, y
no siendo posible llegar a un acuerdo, se solicitó el
recibimiento del pleito a prueba, proponiendo cada una de
ellas pruebas, siendo ésta admitida y declarada pertinente en
los términos que constan reflejados en el acta de grabación de
vista, señalándose como fecha para la celebración de juicio el
día 31 de marzo de 2016.
QUINTO.- El día 31 de marzo de 2016, una vez abierto el acto
de juicio, habiéndose puesto en conocimiento de las partes
procesales que el testigo solicitado por la actora no había
sido citado, por omisión de este Juzgado, la parte actora
renunció a su declaración solicitando la continuación del
procedimiento.
Así que se concedió para palabra a las partes para
conclusiones, evacuadas las mismas, quedaron los autos vistos
para dictar sentencia.
SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han
observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo
para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La correcta resolución de esta contienda obliga a
fijar y delimitar la acción ejercitada, por la parte actora,
que no es otra que una acción individual de nulidad de la
cláusula limitativa de la variación a la baja del tipo de
interés, que se contiene en la escritura pública de
compraventa con subrogación de hipoteca suscrita el 13 de
noviembre de 2009, con la intervención, en la firma de ese
contrato, de la entidad vendedora del inmueble, entidad
mercantil GALCONSA 2000,SL, según consta en la escritura
pública de la mencionada, otorgada ante el Notario del Ilustre
Colegio de Galicia, con residencia en Ferrol, Don Bruno Otero
Afonso, constando con el número de protocolo corriente 1.281,
que aporta la parte actora como documental. Consta, asimismo,
unida al procedimiento la escritura pública de préstamo
hipotecario otorgado a favor de GALCONSA 2000, SL, con la
entidad Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de
Piedad (hoy BCEISS), ésta de fecha 19 de junio de 2007,
otorgada ante el mismo Notario que la anterior constando al
número de su protocolo 2.801.
En este escritura de préstamo hipotecario se hace constar, en
bajo la rúbrica general “cláusulas financieras”, en su
exponendo tercero, intereses ordinarios, “(…) en ningún caso
el tipo de interés nominal anual resultante de la variación
podrá ser superior al 12,50%, por ciento, ni inferior al
3,50%, por ciento (…)”, y bajo la rúbrica general cláusulas no
financieras, en la estipulación tercera, “subrogación”, “el
adquirente de la vivienda podrá subrogarse en el préstamo
hipotecario concedido al prestatario-promotor, a cuyo efecto
Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad,
otorga anticipadamente su consentimiento, una vez finalizada l
construcción y mediante el otorgamiento de la correspondiente
escritura pública de compraventa o adjudicación, en la que
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habrá de hacerse constar que el adquirente conoce y acepta el
total contenido real y obligacional de la presente escritura
(…). Los efectos de la subrogación no comenzarán desde la
fecha en que Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y
Monte de Piedad, tenga fehaciente conocimiento de la
transmisión (…)”.
Acumuladamente a esta acción de nulidad se solicita, por la
actora, en el supuesto de estimarse la pretensión principal,
el reintegro de las cantidades percibidas indebidamente por
aplicación de la cláusula “suelo” desde la fecha de
interpelación judicial, la cual se cuantificará en ejecución
de sentencia.
El ejercicio de la acción lo funda la demandante en el
carácter abusivo de la cláusula suelo alegando como fundamento
de su pretensión las reglas generales de nulidad contractual
(artículo 1265 y siguientes del CC), y de consumidores y
usuarios, así como las reciente Sentencia del Tribunal
Supremo, sentencia número 241/2013 de 9 de mayo.
La demandada alegó, como causas de oposición ya reseñadas en
la parte expositiva de esta resolución que: la citada cláusula
cumple los requisitos de transparencia, siendo clara y
comprensible, no tratándose de una cláusula impuesta, ni
contraria a la buena fe, ni al justo equilibrio de
prestaciones derivadas del contrato. Señalando que los actores
prestaron un consentimiento libre, voluntario e informado, el
pacto relativo a la subrogación lo era entre las partes
contratantes, es decir la promotora y la actora necesitando
únicamente el consentimiento del BANCO, aun así, a pesar de
que en modo alguno puede exigirse a mi mandante la obligación
de suplir un deber de información que no le corresponde
informó igualmente a la parte actora sobre dichas condiciones,
habiéndose novado la cláusula suelo en tanto que, según
documento privado que aportan fechado el 16 de noviembre de
2009, señalan que los actores negociaron la entidad bancaria
que la cláusula suelo se fijara en un 3%, por ciento, y no en
un 3,50% como se fija en la escritura originaría de préstamo
hipotecario.
Finalmente, indicó la demandada que, en ningún caso resultaría
procedente la condena de la misma a la devolución de las
cantidades que se hubieran cobrado con motivo de la aplicación
de la cláusula suelo.
SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecede, la correcta resolución de
esta litis exige fijar el supuesto de hecho sobre el que se
construye la pretensión de los demandantes, siendo estos
hechos conformes y no controvertidos por la entidad demandada.
De este modo, resulta de la prueba documental obrante en el
procedimiento que:
1º.- Los demandantes compraron a la entidad GALCONSA 2000, SL
( en adelante la vendedora) el inmueble reseñado en la
escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca,
de fecha 13 de noviembre de 2009, otorgada ante el Notario del
Ilustre Colegio de Galicia, que se describe como sigue:
“edificio actualmente sin número de gobierno con frente a la
calle Miguel de Cervantes, Lugar de Piñeiros, municipio de
Narón, Finca número tres, vivienda sita en planta baja,
señalada en el plano con el número de, con una superficie útil
de 66,45 m2, distribuido en varias dependencias propias para
su destino, (…). Anejos, dispone como anejo de garaje (…) y
trastero. Es la finca registral número 57.372 del Registro de
la Propiedad de Narón inscrita al Tomo 2.713, Libro 707, Folio
200.
2º.- Sobre la citada finca la vendedora había formalizado, en
fecha 19 de junio de 2007, en escritura pública, contrato de
préstamo hipotecario con la entidad bancaria hoy demandada.
De este préstamo hipotecario “a promotor o constructor” es
relevante destacar, que en la misma se fija una cláusula
limitativa de la variación a la baja de tipo de intereses en
un 3,50%, por ciento, señalando la escritura pública de
compraventa otorgada a favor de los demandantes, que los
mismos “[se]subrogan[dose] en la hipoteca y la obligación por
ella garantizada asumiendo, sin novación, la condición
jurídica de deudor, y declarando conocer y aceptar, en todas
su partes, los pactos y condiciones de la escritura de crédito
hipotecario, antes reseñada (…)”
3º.- Subrogados los actores en el préstamo hipotecario, no
consta acreditado que la entidad bancaria demandada aplicara,
como limitación a la baja del tipo de intereses el 3,50%, por
ciento- como resulta de las escrituras públicas señaladas-
sino el 3,00% como la misma refiere, en tanto señala que
suscribió con los demandantes el documento privado rubricado
“solicitud de operación de activo” que aporta con la
contestación a la demandada en el cual al pie establece “la
comisión se aplicará en caso de que la operación llegue a
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formalizarse”, siendo el citado escrito fechado el 16/11/2009.
Si bien este documento no consta firmado por los demandantes
al pie del mismo no aportándose otra prueba acreditativa de
este extremo habiendo sido este documento impugnado.
En lo que respecta al tipo de interés aplicable el mismo a
tenor de la escritura de préstamo hipotecaria a promotor sería
el cual anteriormente se determinaría mediante la adición de
0,30 puntos porcentuales al tipo básico de referencia pactado,
tipo básico que no se modifica, siendo este el índice
publicado en el BOE por el Banco de España como referencia
interbancaria EURIBOR a un año.
No obstante, en el caso de cumplir los prestatarios una serie
de condiciones se aplicarían las bonificaciones que se
reflejan en la escritura provocando la reducción del
diferencial.
- Ahora bien, se establecía los límites a la variabilidad del
tipo de interés limitación superior de tipos- cláusula techo-
en un 12,50% y el tipo mínimo aplicable en el 3,50% por ciento
nominal anual.
TERCERO.- Establecido el supuesto de hecho sobre el que se
construye la pretensión de la parte actora que no es otro que
la declaración de nulidad de la cláusula que los actores
califican como “suelo”, es decir el límite a la variabilidad,
a la baja, en este caso, de los tipos de interés. Ello por
cuanto, como refiere la actora, hubo falta de información
suministrada por la parte demandada que fue la que provocó que
incurrieran en un error vicio del consentimiento al suscribir
el contrato. Conviene, ahora, analizar, de forma
independiente, las causas de oposición alegadas por la
demandada, debiendo examinar, a la vista de los alegatos de la
parte demandada, a quién corresponde el deber de información
de las cláusulas que integran el préstamo hipotecario, en los
casos en los que, como acaece en el presente procedimiento,
estamos ante una subrogación hipotecaria con novación
modificativa subjetiva de la parte prestataria en el préstamo
hipotecario “a promotor o a constructor”, que recaería sobre
la entidades financieras de no existir tal subrogación
hipotecaria.
En este punto, la obligación de informar al cliente de las
condiciones financieras, aun en el supuesto de subrogación del
préstamo hipotecario concedido en su día al promotor, pesa
sobre la entidad acreedora, hoy demandada, y no, en modo
alguno sobre el promotor vendedor del inmueble.
De este modo, la obligación que pesa sobre el promotor-
vendedor del inmueble resulta de lo establecido en el RD
515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores
en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta.
Así, el artículo 6 del citado RD enumera los datos esenciales
acerca de los que el promotor está obligado a informar
mediante nota explicativa que debe tener a disposición del
público y de las autoridades competentes: precio de venta,
forma de pago, medios de pago, y específicamente en el punto
nº 4 establece que “si se prevé la subrogación del consumidor
en alguna operación de crédito no concertada por él, con
garantía real sobre la propia vivienda se indicará con
claridad el Notario autorizante de la correspondiente
escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el
registro de la propiedad y la responsabilidad hipotecaria que
corresponda a cada vivienda, con expresión de vencimientos y
cantidades”.
Ahora bien, la normativa de transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios concertados por
personas físicas recoge expresamente, con independencia de las
reglas establecidas en el RD 515/1989 en los préstamos
otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los
que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de
las viviendas deben incluirse cláusulas financieras con
contenido similar al que se exige para los préstamos regulados
por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.
Esta Orden Ministerial sobre transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios regula la
información que debían incorporar los préstamos sobre las
viviendas que, en lo que aquí interesa, de forma sintética,
comienza por la entrega por la entidad bancaria al solicitante
de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que
incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso,
tipo de interés: fijo o variables y si cabe límites a la
variación de los tipos de interés). Posible examen de la
escritura pública por el prestatario durante los tres días
anteriores al otorgamiento y por último, se formaliza el
préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a
informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias de
interés variable, y especialmente si las limitaciones a la
variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la
baja.
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La mencionada Orden Ministerial fue sustituida por la Orden
EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección
del cliente de servicios bancarios, que si bien no resulta
aplicable al supuesto objeto de enjuiciamiento, en tanto entró
en vigor en fecha 29 de julio de 2012, si resulta relevante ya
que ha aumentado los deberes y garantías de información al
estandarizar toda la información previa que debe darse al
cliente. De manera que, debe entregársele una ficha de
información precontractual con toda la información sobre los
préstamos ofertados, y tras facilitar el cliente su
información respecto a sus necesidades de financiación,
situación financiera y preferencias, debe entregarle una ficha
de información personalizada con el formato contenido en el
Anexo, con la debida antelación para que pueda comparar los
préstamos disponibles en el mercado, y si así lo solicita el
cliente también deberá entregársele una oferta vinculante.
Además, en caso de préstamos hipotecarios en que se
establezcan límites a la variación del tipo de interés, como
cláusulas suelo techo, se recogerá en un Anexo a la ficha de
información personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a
aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.
Ahora bien aun cuando la Orden de 28 de octubre de 2011 recoge
no sólo de forma expresa las obligaciones contenidas en la
propia Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994- que las amplia-
, también aclara, en su artículo 19.3, que las entidades de
crédito que conceden préstamos a constructores o promotores,
previendo una posterior subrogación de los adquirentes de las
viviendas en el préstamo, deberán incluir información
personalizada relativa al servicio ofrecido. Lo que no
significa que al tiempo de suscribir el contrato de préstamo,
con subrogación, objeto de contienda, tal obligación de
información personalizada no estuviera vigente para la entidad
bancaria.
Ello es así en tanto la subrogación de un tercero en la
posición del deudor originario, precisa el consentimiento del
acreedor- artículo 1205 del CC. Acreedor al que no le es
indiferente quién sea el nuevo deudor prestatario- por lo que
ha de analizar sus condiciones de solvencia económica y
también personal y profesional. Por lo que, es claro que el
consentimiento de la entidad bancaria a la subrogación del
préstamo hipotecario condiciona la eficacia de la misma. De
forma que, si el banco debe prestar su consentimiento a la
subrogación no puede alegar que: es ajeno a la celebración del
negocio jurídico, ni a las prescripciones legales que ha de
observar de acuerdo con la regulación vigente, sobre todo
cuando estamos ante préstamos hipotecarios de vivienda
suscritos con consumidores.
En consecuencia, a la vista de la referida normativa la
conclusión a la que se llega es que el banco demandado no está
exento de informar en una operación de subrogación del
adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado
al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar
al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca,
no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y
que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, pues la
subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la
oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por
los empleados del banco de las condiciones financieras de un
préstamo hipotecario que, en su día, se concedió al promotor
para construir la urbanización, información comprensiva como
mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y
en este caso especialmente si hay cláusula suelo-techo, y el
cliente tras comprender, negociar tales condiciones y
manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le
pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la
operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán
las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría
para otorgamiento de escritura. Sostener, por lo tanto, que la
entidad carece de obligación informativa alguna es absurdo
como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta
tramitación del expediente de subrogación.
Por último, tampoco se puede alegar como cumplimiento de esa
obligación de información impuesta a la entidad bancaria, o
como causa para eludir su propia obligación precontractual, el
hecho de que el otorgamiento de la escritura pública de
subrogación de hipoteca y novación subjetiva, se haya
efectuado ante Notario, y que el Notario esté obligado a
informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias de
interés variable, y especialmente si las limitaciones a la
variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la
baja.
Ello por cuanto la intervención del Notario tiene lugar al
final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en
el momento mismo de la firma de la escritura de préstamo
hipotecario, a menudo, y en este caso así sucedió, simultáneo
a la compra de la vivienda, por lo que no parece que ese sea
el momento más adecuado para que el consumidor, en este
supuestos los actores, revoquen su decisión previamente
adoptada con base en una información que consideración, en su
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momento, adecuada y llevada a cabo por quien tenía especial
obligación de informar, y conocimientos específicos sobre la
materia.
De forma que, sin perjuicio de la importante función
preventiva de los Notarios quienes realizaran un control
previo de las condiciones generales de contratación. No
obstante la caracterización y alcance del control de
transparencia, así como la comprensibilidad real de las mismas
no debe inferirse de la simple lectura de la escritura
pública, y en su caso, de su contraste con la oferta
vinculante que contiene las condiciones financieras del
préstamo hipotecario, sino del desarrollo de la reglamentación
predispuesta pues ello no suple por si el cumplimiento de este
especial deber de transparencia.
Señalado lo anterior, se debe afirmar ya en este procedimiento
que la demandada no prestó a los actores información
precontractual previa, no existiendo oferta vinculante sin que
por tal puede entenderse el documento privado “solicitud de
cesión de activo” aportado por la demandada, pues este
documento esta fechado el 16 de noviembre de 2009, habiéndose
suscrito la escritura pública de compraventa y subrogación
hipotecaria el 13 de noviembre del citado año, es decir tres
días antes.
CUARTO.- Fijado de este modo a quién corresponde ese deber de
información clara, precisa, transparente y veraz, que no es
otro que la entidad bancaria acreedora.
El análisis de la pretensión de nulidad de la denominada
“cláusula suelo” ha de partir de la Sentencia del Pleno de la
Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, y su
Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, que ambas partes
citan en los respectivos escritos rectores del procedimiento,
pues en ella se fijan y precisan motivadamente los requisitos
o presupuestos para que las denominadas cláusulas “suelo-
techo” puedan ser declaradas nulas por abusivas al infringir
la normativa sobre consumidores y usuarios.
De forma muy sucinta, cabe señalar que el Tribunal Supremo no
ha declarado nulas cláusulas como la que nos ocupa por el mero
hecho de haber un suelo en la escritura de préstamo
hipotecario para el pago de los intereses cuando estos bajan,
sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los
que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia:
a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma,
y a cómo se incorporó al contrato, y ello conforme a lo
dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de
abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en
relación con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos
hipotecarios, en vigor al tiempo de suscribir en contrato que
nos comprende- hoy derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28
de octubre. Esto es exigible una redacción: transparente,
clara, concreta y sencilla en remisión a lo establecido en el
artículo 80.1 del Real Decreto Leg. 1/2007 (TRLGDCU) “a)
concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa (…); b) Accesibilidad y
legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el
conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su
existencia y contenido”.
b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente
sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias
jurídicas y económicas que conllevan su aceptación.
En efecto, el Tribunal declara en la citada Sentencia que:
“Las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que
describen y definen el objeto principal del contrato (…) sin
perjuicio de lo que se dirá, como regla, no cabe el control de
su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina
el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda
examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el
sistema no las someta al doble control de transparencia que
seguidamente se expone”. Y continúa diciendo “el cumplimiento
de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente
considerada, exigidos por la Ley de Condiciones Generales de
Contratación para la incorporación a los contratos de
condiciones generales, es insuficiente para eludir el control
de abusividad de una cláusula no negociada individualmente,
aunque describa o se refiera a la definición del objeto
principal del contrato, si no es transparente.
La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos
suscritos con consumidores, incluye el control de
comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo
razonable del contrato”.
Asimismo, se debe indicar que en el supuesto que nos ocupa, en
materias como la que nos comprende, la prueba del correcto
asesoramiento e información en el mercado de productos
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financieros, corresponde a la parte demandada. Quien tiene
además la carga de acreditar que la cláusula que figura en un
contrato, propio de la actividad que desarrolla, celebrado con
un consumidor, ha sido objeto de negociación individual. Así
lo dispone el artículo 82.2 del RD Leg. 1/2007, y se recoge en
la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, y la
más reciente de fecha 16 de enero de 2014, que recuerda que el
artículo 3, apartado 2, párrafo primero y tercero de la
Directiva 93/13 establece que si un profesional afirma que una
cláusula tipo ha sido negociada individualmente, asumirá
plenamente la carga de la prueba.
En este ámbito, la jurisprudencia menor se caracteriza por
citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14
de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en
el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de
familia, sino la específica del ordenado empresario y
representante leal en defensa de los intereses de sus
clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de
tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo
cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva
de los clientes se trataría de probar un hecho negativo como
es la ausencia de dicha información.
QUINTO.- En íntima conexión con lo expuesto en el fundamento
jurídico precedente, en lo que respecta a la cláusula objeto
de enjuiciamiento, de la prueba practicada se debe concluir
que esta estipulación del contrato que nos comprende, no fue
negociada individualmente.
En este sentido, la parte demandada no aporta para su unión al
procedimiento ni el documento propuesta a los actores a los
efectos de negociar las cláusulas del préstamo
individualizadamente, aportando un documento de fecha
posterior, es decir, tres días después de haberse firmado el
contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, sin que
conste prueba alguna, no de la existencia de un fase
precontractual previa a la firma del contrato, ni del hecho de
que la cláusula suelo aplicable realmente sea del 3,00% y no
del 3,50% como figura en la escritura pública.
La percepción por la entidad bancaria demandada de lo que
constituye: por un lado, capacidad negociadora de los
consumidores ante la entidad crediticia y efectiva negociación
de pactos del contrato; y por otro lado, de lo que es una
información clara, precisa, sencilla y transparente, que
permita formar al consumidor una imagen fiel, real y veraz de
lo que va a firmar, respecto de su forma de actuar, o de
ejecutar su trabajo para informar de las distintas cláusulas
financieras a los clientes bancarios que integran un contrato
de préstamo, y en este caso un contrato de préstamo con
subrogación hipotecaria, no se puede compartir.
En tanto no se debe confundir, comunicación del contenido del
clausulado del negocio jurídico con capacidad de negociadora,
o efectiva negociación de determinadas cláusulas del contrato
entre ellas la cláusula suelo.
No consta acreditado que tal negociación de esta cláusula se
hubiera llevado a cabo, entonces ¿dónde está esa propuesta de
los actores que la entidad bancaria demandada, refiere haber
existido y entregar a los demandantes? La misma de ser real
debería estar documentada en el expediente de la entidad
bancaria, y este hecho no consta probado.
Por ello, tampoco es compresible que de existir una evidente
capacidad negociadora de los actores, que han de ser
calificados como consumidores, hecho este que no fue
desvirtuado por prueba alguna en contrario de la entidad
demandada, los mismos prestaran su consentimiento: al tiempo
de fijar el límite de la variación del tipo de interés a la
baja.
De manera que, no podemos por menos que concluir que la
cláusula litigiosa no fue negociada individualmente.
De todo ello, se desprende que la cláusula litigiosa no fue
negociada con los actores de forma individualizada, pues, no
ha quedado demostrado que ellos pudieran influir en su
contenido, bien para suprimirla o bien para modificar el tipo
fijado por la entidad bancaria, limitándose sus opciones a
decidir si contratar o no.
En este sentido, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9
de mayo de 2013, declara que: “a) La prestación del
consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse
como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede
influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o
se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe
renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación
con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas
de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de
15
contratación aunque varias de ellas procedan del mismo
empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual
susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada
individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de
escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d)
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no
está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de
contrato dirigidos por un empresario o profesional a los
consumidores, recae sobre el empresario”.
En definitiva, es un hecho probado que la cláusula objeto de
examen es una cláusula predispuesta por la entidad bancaria
demandada en un contrato celebrado con consumidores.
SEXTO.- Por lo tanto, estando en presencia de una cláusula
predispuesta en un contrato con consumidores, su validez exige
la superación del doble control de transparencia anteriormente
referido.
De este modo, habiendo declarado el Tribunal Supremo que “las
cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia
permita al consumidor identificar la cláusula como definidora
del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de
riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté
perfectamente informado del comportamiento previsible del
índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma
que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté
informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo
mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la
baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma
imperceptible en su beneficio”.
El Tribunal Supremo trata de concretar el requisito de
transparencia apelando, en principio, a que exista una
proporción entre la “comunicación” que haya hecho el
predisponente del contenido de la cláusula y “su importancia
en el desarrollo razonable del contrato”. La exigencia de
transparencia tiene por objeto que el adherente “conozca o
pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que
realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la
onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la
prestación económica que se quiere obtener, como la carga
jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su
posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos
típicos que configuren el contrato celebrado, como en la
asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o
desarrollo del mismo”.
La tan mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo
de 2013 establece una serie de criterios para realizar ese
doble control de transparencia y claridad, estableciendo: “(…)
es preciso que la información suministrada permita al
consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el
objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en
el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento
real y razonablemente completo de cómo juega o pueda jugar en
la economía del contrato. No puede estar enmascarada, entre
informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva,
dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que
considerado aisladamente sería claro (…). El principio de
transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está
en condiciones de obtener, antes de la conclusión del
contrato, la información necesaria para poder tomar su
decisión con pleno conocimiento de causa”.
En relación con las concretas cláusulas sometidas a examen en
aquella Sentencia, señala el Tribunal Supremo: “217. Las
cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados
como préstamos a interés variable, de hecho, de forma
razonablemente previsible para el empresario y sorprendente
para el consumidor, les convierte en préstamos a interés
mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas
del tipo de referencia.
218. La oferta como interés variable, no completada con una
información adecuada, incluso cuando su ubicación permite
percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta
para desplazar el foco de atención del consumidor sobre
elementos secundarios que dificultan la comparación de
ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida
real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá
de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante
en el comportamiento económico del consumidor.
219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la
atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del
impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta
conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y
de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden
servir de señuelo.
17
220. Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 -Causas del
uso de las acotaciones a la variación- expone las dos razones
alegadas por las entidades entrevistadas para justificar la
aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su
activación de tipos. Indica que “las entidades entrevistadas
han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario
de estas acotaciones en la competencia dentro de esta área de
negocio: 1.- el principal interés de los prestatarios en el
momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la
cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se
calculaban para que no implicasen cambios significativos en
dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las
preocupaciones inmediatas de los prestatarios (…)”.
221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha
razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del
contrato, las propias entidades les dan un tratamiento
impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas
“no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones
inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de
claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor
como relevante al objeto principal del contrato.
222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para
superar la polémica desatada sobre su aplicación, la
ampliación de los contenidos que deban ser objeto de
información previa a la clientela, para que incorporen
simulaciones de escenarios diversos, en relación al
comportamiento del tipo de interés, así como información
previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del
tipo de interés en relación con la evolución posible del
índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura
y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de
créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la
operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación
de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación.
223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas
superan el control de transparencia a efectos de su inclusión
como condición general en los contratos, pero no el de
claridad exigible en las cláusulas- generales o particulares-
de los suscritos con consumidores.
224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista
que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no
repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -
recordemos que el BE indica que “estas cláusulas se calculaban
para que no implicasen cambios significativos en dichas
cuotas”-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a
interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo
variable exclusivamente al alza.
225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son
transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de
un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y
como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados
con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de
interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el
coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la
propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al
concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre
una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor”.
En este ámbito, el Auto aclaratorio de la Sentencia del
Tribunal Supremo 241/2013, de fecha 3 de junio de 2013,
establece: “(…) las circunstancias enumeradas constituyen
parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor
abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se
trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en
cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que
la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para
que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos
de control de su carácter eventual abusiva”. Pero también
añade: “La creación de la apariencia de un contrato de
préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o
su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio
plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más
al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta
de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que
concurra ningún otro requisito”.
19
SÉPTIMO.- Atendiendo, por ello, a ese doble control de
transparencia al que se hace referencia y aplicando el
razonamiento expuesto en la Sentencia al presente supuesto
objeto de enjuiciamiento no se puede deducir que la presente
cláusula suelo pueda superar el examen de transparencia.
Así de la prueba documental obrante en el procedimiento, no
figura, documento alguno que refleje cuál fue la información
previa que la parte demandada facilitó a los actores, sin que
por información, clara, transparente y veraz, se pueda
entender la mera comunicación, o lectura, del contenido de las
estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario, ya dada
de haber existido por los trabajadores de la entidad bancaria,
ya la que pudieran recibir los demandantes al tiempo de la
firma de la escritura pública por parte del Sr. Notario.
No consta en la documental aportada por la demandada, que se
firmaran con carácter previo, por los actores y la demandada,
documento alguno de condiciones de préstamo o que existiera
propuesta previa distinta a la estipulada y recogida en el
propio contrato de préstamo hipotecario.
De igual forma, tampoco consta acreditado que los actores
hubieran recibido información suficientemente clara ni sobre
la propia existencia de la cláusula de límites de variación a
la baja de tipos de interés, ni sobre el hecho de que esta
estipulación constituyera un elemento definitorio del
principal objeto del contrato.
Así, de la propia escritura pública de compra-venta, y
subrogación de préstamo hipotecario y novación se desprende
que este límite de variación a la baja de tipos de intereses
se enmascara en un maremágnum de datos que influyen en el
cálculo del tipo sustitutivo. Sin olvidar que el diferencial
pactado podría disminuir en el caso de cumplir los
prestatarios una serie de condiciones- suscripción de
productos bancarios de la entidad, firma seguros que excluyan
riegos respecto del capital principal de préstamo y a favor de
la entidad bancaria…- aplicándose por ello las bonificaciones
que se reflejan en la escritura de préstamo hipotecario a
promotor provocando la reducción del diferencial.
No obstante, después de toda esa información no se advierte a
los actores que:
- Tales bonificaciones son intrascendentes, en el caso de que
el tipo de referencia más el diferencial no sean superiores al
3,50% por ciento.
- Tampoco que en el caso de ser superior el tipo sustitutivo,
la cláusula de limitación de tipo de interés a la baja,
convertiría el préstamo de tipo de interés variable en un
préstamo tipo fijo al 3,50 por ciento nominal anual.
- Menos se advierte de relevancia y transcendencia que ese
límite de variación a los tipos de interés tiene en el negocio
jurídico de préstamo hipotecario como elemento definitorio del
objeto principal del contrato que incide directamente en el
precio del préstamo.
- La citada cláusula de límites de variación a la baja de tipo
de interés está redactada en el contrato de préstamo
hipotecario de forma no destacada, sin referencia alguna- como
sucede en lo que se refiere a las bonificaciones- a su
incidencia tanto en lo que respecta al precio del contrato de
préstamo hipotecario, como en lo que respecta al tipo de
interés estipulado en él.
En este sentido debe recordarse que la Sentencia del Tribunal
Supremo 241/2013, señala que: “[este tipo de cláusulas] no
puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente
exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y
proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería
claro”.
Por otro lado, no consta acreditado tampoco que la entidad
bancaria hubiera entregado a los actores una oferta vinculante
en el que se reflejen todos los elementos esenciales del
contrato de préstamo hipotecario suscrito. Oferta vinculante
que aun tratándose de una subrogación de un préstamo matriz
anterior a promotor o constructor, era necesaria y que forman
parte de la propia esencia del contrato de préstamo con
garantía hipotecaria.
Tampoco se demostró por la demandada, a quien corresponde la
carga de la prueba, que se practicaran simulaciones de
escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos
de interés, ni que se suministrara un estudio sobre el coste
comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en
relación con la evolución posible del índice para el período
al que pudiera contratarse la cobertura.
21
Esta información pudiera haber hecho comprender a los
demandantes el real sentido del contrato, habiéndoles
permitido entender, fácilmente, que en realidad estaban
pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y
esa información no consta que se haya ofrecido.
De otro modo, tampoco ha resultado probado que se realizara
una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo de otros productos de la propia entidad.
De manera que, cabe señalar que si con anterioridad a la firma
de la escritura pública no se acredita que se informara por la
entidad bancaria a los demandantes-consumidores de forma clara
y comprensible, al tiempo que transparente sobre la real
transcendencia económica de la cláusula límite de variaciones
de tipo de interés a la baja, o cláusula suelo, esa falta de
información no puede considerarse subsanada ni suplida, como
pretende la demandada por la intervención en la firma de la
escritura pública del Sr. Notario.
Como ya se ha expuesto, la intervención del Sr. Notario no
desvanece la falta de transparencia, y de propia y diligente
información prestada a los consumidores de la entidad
bancaria, y ello aún cuando procediera a la lectura íntegra de
la escritura pública, pues esa lectura lo que colma es el
presupuesto y el control de inclusión al contrato de esa
cláusula, pero es a todas luces insuficiente para solventar el
control de transparencia en los términos expuestos.
De esa lectura no se puede colegir que los actores,
prestatarios, llegaron a comprender realmente la importancia y
alcance de esta cláusula en el desarrollo del contrato, es
decir cuál era el efecto que la misma iba tener durante todo
el tiempo de vigencia del préstamo con garantía hipotecaria.
En consecuencia, esta presente en este contrato esa apariencia
de un contrato a tipo de interés variable, cuando era evidente
sobre todo para las entidades financieras y de crédito que la
evolución, a corto o medio plazo de los tipos de interés
convertirían al préstamo hipotecario en un tipo de interés
fijo, variable sólo al alza cuando los tipos superaran ese
límite a la baja establecido en el contrato.
Por todo ello, se debe concluir que la cláusula litigiosa- en
los términos redactados- es nula por falta de la necesaria
claridad y transparencia.
OCTAVO.- Sin perjuicio de lo anterior, la declaración de
nulidad de la cláusula suelo por falta de la necesaria
claridad y transparencia, en los términos expuestos en la
fundamentación jurídica anterior, conlleva, de forma implícita
que si la demandada lejos de actuar con la diligencia que le
era exigible, y en interés de su cliente, le “vendió” un
producto distinto a lo querido y explicado, o al menos a lo
entendido conforme a la información que la propia demandada
transmitió a la actora, provocó, por acción u omisión, un
claro vicio del consentimiento, haciendo así incurrir a los
actores en el error del artículo 1.266 del CC.
Ello por cuanto se produjo en los actores una “representación
equivocada” de la cláusula suelo- que se enmarca como producto
de cobertura de riesgos, en este caso ante la bajada de tipos
a favor de la demandada- por la forma y modo de suministrarse
la información.
Esta representación equivocada o error recae sobre un elemento
esencial dentro del contrato, esto es, el riesgo, ya que la
actora inducida por la información poco clara, inveraz, y
escasa que le es suministrada en relación con la posible
subida de los tipos de interés, desconoce, sin embargo al
mismo tiempo, y no es informada en correlativa contraposición
con lo anterior, del grave riesgo que comporta la posible
bajada de tipos.
Dicho error no recae sobre una determinada percepción
individual de la actora, sino que se lleva al propio contrato,
al no incluir los peores escenarios de forma debidamente
informada, presencial y por escrito. Siendo todo ello
estrictamente imputable a la conducta de la demandada.
En consecuencia la pretensión principal de la actora, por todo
lo expuesto ha de ser estimada.
NOVENO.- Resta finalmente por examinar los efectos de esa
declaración de nulidad, esto es si procede, o no, la
devolución, a la parte actora, de los intereses pagados
durante todo el tiempo de vigencia de la cláusula suelo que ha
sido declarada nula.
23
En este orden de circunstancias, resulta conveniente precisar
que: en el presente supuesto se ejercita por los actores una
acción individual de nulidad de una cláusula suelo inserta en
el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca y
novación, y no una acción colectiva de cesación. Distinción
que no resulta jurídicamente irrelevante pues son acciones
distintas que parten de situaciones fácticas también diversas,
en las que las consecuencias jurídicas y económicas también lo
son.
Ello debe ponerse en conexión con las Sentencias dictadas por
el Tribunales Supremo en supuestos de hecho similares al que
nos ocupa, en donde la pretensión de la parte era la
declaración de nulidad de una cláusula en la que se fija el
limite de variabilidad del tipo de interés.
Así, en la citada Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, en la
que se ejercitaba una acción colectiva de cesación, se
acordaba que “no ha lugar a la retroactividad de esta
sentencia que afectará a las situaciones definitivamente
decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
Juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación
de esta Sentencia”.
No obstante el Tribunal Supremo en Sentencia número 139/2015,
de fecha 25 de marzo de 2015, entablada en el ejercicio de una
acción individual de nulidad de cláusula suelo, en la que se
interesó la condena de la entidad bancaria a la devolución, al
prestatario, del importe cobrado en virtud de la referida
cláusula declaró: “que los efectos de la restitución derivados
de la declaración de nulidad de la cláusula no se extienden a
los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella
anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de
mayo de 2013”.
En este punto, teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia,
así como los efectos que señala de artículo 1303 del CC cuando
una cláusula es declarada nula, y su conexión con la eficacia
de una Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo
debemos estimar la acción de reclamación de cantidad entablada
por la parte actora condenando a la demandada, únicamente, a
los efectos de la restitución de las cantidades cobradas
indebidamente con motivo de la aplicación de la cláusula suelo
que se declara nula desde la fecha de interpelación judicial
en los términos interesados en la demanda rectora de este
procedimiento. Ello con motivo de lo establecido en el
artículo 1303 del CC que se refiere a la devolución de la cosa
con sus frutos y el precio con sus intereses. Norma que si
bien parece ideada en la perspectiva de la compraventa, ello
no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.
DÉCIMO.- En cuanto a las costas, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 394.2 de la LEC, habiendo sido la demanda
estimada íntegramente se imponen las costas a la parte
demandada.
VISTOS los preceptos anteriormente mencionados y demás de
general y pertinente aplicación,
FALLO
Que debo estimar, y estimo la demanda presentad por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Doldán Palacios, quien
actúa en nombre y representación de DOÑA VERÓNICA MARÍA BEN y DON ENRIQUE CARLOS VOLBERG, contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA, Y SORIA, SAU, representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. Fariñas Sobrino, y en
consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de la
cláusula limitativa de la variación a la baja del tipo de
interés, aplicable a la escritura pública de compraventa con
subrogación de hipoteca, otorgada, en fecha 13 de noviembre de
2009, ante el Notario del Ilustre Colegio de Galicia, con
residencia en Narón, Don Bruno Otero Afonso, constando con el
número de protocolo corriente 1.281, y ello en virtud de
remisión, por subrogación, a la escritura pública de préstamo
hipotecario otorgado a favor de GALCONSA 2000, SL, por la
entidad Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de
Piedad (hoy BCEISS), de fecha 19 de junio de 2007, otorgada
ante el mismo Notario que la anterior constando al número de
su protocolo 2.801; condenando a la entidad BANCO DE CAJA
ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA, Y SORIA, SAU a estar y pasar
por dicha declaración, así como a la devolución de la
cantidades que deban serles reintegradas a DOÑA VERÓNICA MARÍA BEN y DON ENRIQUE CARLOS VOLBERG cobradas indebidamente, con
motivo de la aplicación de la cláusula suelo que se declara
nula, desde la fecha de interpelación judicial, con aplicación
de los intereses correspondientes desde la citada fecha y por
cada liquidación mensual, los cuales se liquidarán en
ejecución de sentencia.
Todo ello con expresa condena en costas, en esta instancia, a
la demandada.
25
Notifíquese la Sentencia a las partes haciéndoles saber que
contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante
este mismo Juzgado, en el plazo de VEINTE días, contados desde
el día siguiente a aquél en que se notifique esta resolución
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 458 y
siguientes de la LEC.
Llévese el original al libro de sentencias.
Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, DOÑA
AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez del Juzgado de
Primera Instancia número 3 de Ferrol, y su partido.
PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada
por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de
su fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.