WELLFER PRODUTOS FINANCEIROS AGÊNCIA E SERVIÇOS LTDA - EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL -...
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Luiz Augusto da Franca Crispim Luiz Augusto da Franca Crispim Filho
Felipe Ribeiro Coutinho G. da Silva
André Luiz Cavalcanti Cabral
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 15ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE JOÃO PESSOA – PB
PEDIDO LIMINAR
DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA
ao processo nº. 200.2010.023.250-9
Embargante: Wellfer Produtos Financeiros Agência e Serviços Ltda.
Embargado: Banco Santander S/A
WELLFER PRODUTOS FINANCEIROS AGÊNCIA E SERVIÇOS
LTDA., nova denominação social da GOLDEN – AGÊNCIA E SERVIÇOS LTDA,
pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº. 08.628.020/0001-
13, com sede na Av. Júlia Freire, nº. 1.200, loja 12, mezanino, Expedicionários,
João Pessoa – Paraíba, legal, por seus procuradores e advogados legalmente
constituídos (Doc 01), com escritório sito a Av. Engenheiro Clodoaldo Gouveia,
87, Centro, João Pessoa - PB, tomou conhecimento da ação executiva referida
em epígrafe e, espontaneamente, vem perante Vossa Excelência opor
EMBARGOS À EXECUÇÃO
Em face do BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., pessoa jurídica
de direito privado, inscrito no CPNJ/MF sob o nº. 90.400.888/0001-42, com sede
na cidade de São Paulo - SP, na Av. Presidente Juscelino Kubitschek, nº. 2041,
E2235 – Bloco A, Vila Olímpia, São Paulo - SP CEP: 04.543-011 (Doc. 02), na
pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito adiante
expostos.
1Av. Eng. Clodoaldo Gouveia, 87 – Centro
João Pessoa – PB Telefone/Fax: (83) 222-6989
Luiz Augusto da Franca Crispim Luiz Augusto da Franca Crispim Filho
Felipe Ribeiro Coutinho G. da Silva
André Luiz Cavalcanti Cabral
1. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA
GRATUITA
Conforme se pode inferir nesta peça e pelos balanços acostados
(Doc. 03), a empresa Embargante está atravessando uma situação financeira
muito difícil, não podendo suportar com estas despesas processuais, nos
termos da Lei 1.060/50, tendo a Embargada contribuído e muito para tanto.
Ora, não há nenhum interesse social em aumentar ainda mais as
dívidas de uma empresa, levando-a à falência e privando-a do livre acesso ao
Judiciário, provocando depressões econômicas, recessões e desemprego, numa
época em todas as nações do mundo lutam precisamente para afastar esses
males.
Quanto à possibilidade de concessão dos Benefícios da Assistência
Judiciária Gratuita às microempresas, tem-se por oportunas as seguintes
jurisprudências:
O acesso ao Judiciário é amplo, VOLTADO TAMBÉM PARA AS
PESSOAS JURÍDICAS. Tem como pressuposto a carência
econômica, de modo a impedi-los de arcar com as custas e
despesas processuais. Esse acesso deve ser recepcionado com
LIBERDADE. Caso contrário, não será possível o próprio acesso,
CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO. O benefício não é restrito às
entidades pias, ou sem interesse de lucro. O QUE CONTA É A
SITUAÇÃO ECONÔMICA FINANCEIRA NO MOMENTO DE POSTULAR
EM JUÍZO (COMO AUTORA OU COMO RÉ) (STJ – 6ª T; Resp. nº
127.330 – RJ; Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro; j.
23/06/1.997; V.U.) RJ 241/63.
2Av. Eng. Clodoaldo Gouveia, 87 – Centro
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A garantia do artigo V, LXXIV – Assistência Jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos –
não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei nº
1.060/50, aos necessitados, certo que, para obtenção desta,
basta declaração feita pelo próprio interessado, de que sua
situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo
sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa
Norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do
espírito da Constituição Federal, que deseja QUE SEJA
FACILITADO O ACESSO A TODOS À JUSTIÇA". (CF, artigo V,
XXXV) (STF – 2º T.; RE nº 205029-6/RS; Relator Ministro
Carlos Velloso; DJU 07/03/1.997) RJ 235/102. Grifamos.
Assim, com suporte nos dispositivos legais retromencionados e
conforme a documentação acostada, a Embargante requer os benefícios da
JUSTIÇA GRATUITA, pois não possui condições para, sem o prejuízo da
manutenção de suas atividades, arcar com as custas do processo em comento.
2. DA REALIDADE DOS FATOS
A empresa Embargante assinou um contrato de empréstimo com
o banco Embargado tendo como fiadora a sua sócia. Nele, o banco financiou o
valor de R$ 49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e
dezoito centavos), que, somado ao Imposto sobre operações de crédito e à
tarifa contratual imposta totalizou a importância de R$ 50.982,34 (cinquenta
mil novecentos e oitenta e dois reais e trinta e quatro centavos) (fls. 11/17
dos autos).
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Tal valor seria dividido em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$
1.872,06 (mil oitocentos e setenta e dois reais e seis centavos), já incluídos nos
juros e as amortizações feitas através da tabela price .
Acontece que o banco, aproveitando-se da vulnerabilidade
da empresa ora Embargante, fixou uma taxa de juros de 36,1% ao ano;
muito acima da taxa média anual divulgada pela selic. Na época da
assinatura do contrato, em tabela acessível pela internet, o banco
central divulgava que a taxa selic do período era de 10,16% ao ano
(Doc. 04).
Em termos numéricos, o Embargante negociou o valor de R$
49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito
centavos) e no final, se não atrasasse qualquer parcela, pagaria o valor
de R$ 89.858,88 (oitenta e nove mil oitocentos e cinquenta e oito reais e
oitenta e oito centavos). Praticamente o dobro do valor contratado!
Além disso, pelo mesmo documento é possível verificar
que a taxa de juros SELIC vinha numa tendência de baixa, o que não
justifica a imposição de tão abusiva condição.
Ressalte-se que o banco Embargado obrigou a empresa a manter
a conta ativa para que os pagamentos do “empréstimo” objeto desta execução
fossem lá debitados.
Acontece que, conforme será demonstrado adiante, os valores
eram descontados da forma que mais conviessem ao Banco
Embargado, sem que se obedecesse às parcelas contratadas.
Em suma, são estes os fatos.
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3. DO DIREITO
3.1 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Tanto os serviços bancários comuns quanto os serviços de
empréstimos configuram contratos que concretizam a RELAÇÃO DE CONSUMO.
Formada de ambos os lados por empresas, a relação desenvolvida entre os
litigantes também se constitui nos moldes da lei 8.078/90.
De um lado temos um fornecedor de serviços bancários, nos
exatos termos do art. 3º, § 2º do CDC, e de outro lado por uma empresa
consumidora, destinatária final de tais serviços, de acordo com o art. 2º, caput.
Assim, essa relação é regida pelas normas de ordem pública e
interesse social estabelecidas no diploma consumerista (art. 1º), sendo,
portanto, inderrogáveis pela vontade das partes.
A possibilidade de uma empresa ser consumidora tem
previsão expressa no art. 2º do CDC. Para tanto, basta que o
produto/serviço seja utilizado pela empresa na condição de destinatária final.
Sobre o conceito de destinatário final. Vejamos o que diz a doutrina:
O problema do uso do termo “destinatário final” está
relacionado a um caso específico: o daquela pessoa que
adquire produto ou serviço como destinatária final, mas
que usará tal bem como típico de produção. [...]
O problema está em que o CDC não fala em bens de
produção ou de consumo. Limitou-se a dizer “consumidor”
como “destinatário final” e a definir fornecedor (art. 3º). Há
meios, porém, de solucionar a pendência. [...]
O Código de Defesa do Consumidor regula situações em que os
produtos e serviços são oferecidos no mercado de consumo para
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que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final. Há, por
isso, uma clara preocupação com os bens típicos de
consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa
rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de
dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em
certo momento os adquira.
Aí está o caminho para a solução. Dependendo do tipo de
produto ou serviço, aplica-se ou não o Código,
independentemente de o produto ou serviço
estar sendo usado ou não para a “produção
de outros”.
Não podemos esquecer que, no mesmo sentido, uma simples
caneta esferográfica pode ser “bem de produção”, como da
mesma forma o serviço de energia elétrica é bem de produção
para a montadora de automóveis. [...]
Desta maneira, repita-se, toda vez que o
produto e/ou serviço puderem ser utilizados
como bens de consumo, incide na relação as
regras do CDC. Vale para a caneta do
exemplo supra, mas vale também para a
água e a eletricidade que se fornece e para o
dinheiro que é emprestado por um banco
porque tais bens são utilizados tanto por
consumidores quanto por fornecedores.
Dessa forma conclui-se que o contrato de empréstimo bancário
caracteriza-se tipicamente como um pacto consumerista, não importando a
destinação que será dada ao produto. Além disso, os serviços bancários foram
expressamente declarados pelo CDC como sujeito às suas normas.
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E mesmo que não se entenda dessa forma, ainda assim seria o
caso de aplicação do CDC, já que na verdade o contrato em questão
configurou-se como uma renegociação de dívida bancária, tendo, por isso, um
fim que se esgota em si mesmo.
O STJ, em situação similar, já decidiu sobre a aplicação do
CDC nas operações bancárias de empréstimos independente da
forma como o consumidor vai se utilizar do dinheiro recebido.
CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLAUSULA
PENAL.
LIMITAÇÃO EM 10%.
1. OS BANCOS, COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS
ESPECIALMENTE CONTEMPLADOS NO ARTIGO 3.,
PARAGRAFO SEGUNDO, ESTÃO SUBMETIDOS AS
DISPOSIÇÕES DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A
CIRCUNSTANCIA DE O USUARIO DISPOR DO BEM
RECEBIDO ATRAVES DA OPERAÇÃO BANCARIA,
TRANSFERINDO-O A TERCEIROS, EM PAGAMENTO DE
OUTROS BENS OU SERVIÇOS, NÃO O
DESCARACTERIZA COMO CONSUMIDOR FINAL DOS
SERVIÇOS PRESTADOS PELO BANCO.
[...] (REsp 57974/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA, julgado em 25/04/1995, DJ 29/05/1995, p.
15524)
Outras decisões do STJ confirmam que, quando se trata de
destinatário final, incide o diploma consumerista nos contrato de abertura de
crédito:
PROCESSUAL CIVIL E CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABERTURA DE CRÉDITO.
EMPRÉSTIMO PESSOAL. DESTINATÁRIO FINAL. RELAÇÃO DE
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CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
1. Tratando-se de operação bancária feita a cliente na
qualidade de destinatário final, incide, no caso, o teor da
Súmula 297 desta Corte: "O Código de Defesa do
Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
[...] (AgRg no REsp 631.555/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe
06/12/2010)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESTITUIÇÃO EM DOBRO
DE PAGAMENTO FEITO A MAIOR. INCIDÊNCIA DO CDC. ACÓRDÃO
DECIDIDO COM BASE EM DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE
EXAME POR MEIO DE APELO EXCEPCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.
1. "O Condomínio utiliza a água fornecida para consumo
das pessoas que nele residem, e não como produto de
comercialização, nesse sentido, é destinatário final da
água, está inserido no conceito de consumidor e
submetido à relação de consumo, devendo, portanto, ser
observados os ditames do Código de Defesa do
Consumidor" (REsp 1.023.862 Rel. Min. Humberto Martins, DJe
22/04/2009). Precedentes: AgRg no REsp 1.119.647/RJ, Segunda
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04/03/2010. REsp
650791/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 20/04/2006.
[...] (AgRg no Ag 961.132/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe
05/08/2010)
DESSA FORMA, FICA CLARA A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO TRAVADA ENTRE A
EMBARGANTE E O EMBARGADO, VEZ QUE OS SERVIÇOS BANCÁRIOS,
COLOCADOS A DISPOSIÇÃO NO MERCADO DE CONSUMO, NEGOCIAM
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BENS TIPICAMENTE DE CONSUMO, NÃO CABENDO AO JUÍZO TERCER
CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUA DESTINAÇÃO ECONÔMICA.
ALÉM DISSO, CONFORME SERÁ DEMONSTRADO NOS ITENS
SEGUINTES EXISTE CLARA VULNERABILIDADE ECONÔMICA E TÉCNICA
DA EMBARGANTE FRENTE AO BANCO EMBARGADO, PRINCIPALMENTE
PORQUE SE TRATA DE CONTRATO DE ADESÃO ASSINADO COM VÍCIO
EM SUA FORMAÇÃO.
3.2 DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM RELAÇÕES
CONTRATUAIS
Em tempos de liberalismo, os contratos eram vistos como
instrumentos imutáveis, sendo perfeitamente válido o brocardo jurídico pacta
sunt servanta. Acontece que, principalmente no pós-guerras, percebeu-se que
muitas vezes o equilíbrio econômico que antes existia entre as partes na
formação dos contratos não permanecia em toda a sua execução.
Depois disso, surgiram os chamados contratos de massa,
nos quais grandes empresas ou grupos econômicos contratam com
pequenas empresas ou pessoas físicas. Nesses, em momento algum
existe equilíbrio contratual, pois o poderiu econômico exercido pelas
grandes empresas impossibilita a negociação dos termos contratuais
pela outra parte.
Nos dizeres de Nelson Rosenvald1:
Ao contrário do Código Civil de 1916, que exalava os ares liberais
do século. XIX e da “era da certeza”, mesmo que às custa do
sacrifício de justiça, a tentativa do Código Civil de 2002 foi a
de buscar conciliação entre um ideal de justiça – em uma
1 PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p 2221.
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marcada por “incertezas” do pós moderno – com um
mínimo de segurança jurídica
A empresa Embargante, hipossuficiente e vulnerável nos
termos da lei consumerista, se viu obrigada a fechar o contrato de
empréstimo objeto desta lide principal com o banco Embargado em
virtude de seu estado de preemente necessidade. Ao assinar o
contrato de adesão em questão, a Empresa Embargante não tinha
meios de discutir os juros aplicáveis ao contrato, fossem eles
remuneratórios ou moratórios.
Nos itens que se seguem será cabalmente demonstrado que o
banco Embargado se aproveitou da hipossuficiência e da
vulnerabilidade da Embargante para fechar um negócio jurídico em
evidente prejuízo paras esta.
3.2.1 Princípio Da Boa-Fé Objetiva
As partes perfeitamente configuradas nessa relação, ou seja, um
fornecedor e um consumidor aproximaram-se entre si num determinado
momento e estabeleceram um contato de cunho econômico.
Esse contato prévio e inicial deveria ter sido permeado pela boa
fé, que o Código de Defesa do Consumidor (art. 4º, inc. III, parte final) e o
Código Civil (art. 422) erigem à condição de conduta obrigatória compondo um
dos princípios civilistas fundamentais, quiçá o mais importante. Segundo
Nelson Rosenvald2
A excepcional ascensão da boa-fé objetiva nas mais recentes
legislações é fruto da superação de um modelo formalista e
2 ? PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p 458.
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positivista que dominou os ordenamentos jurídicos no séc. XIX,
sobrevindo até o fim da II Guerra Mundial.
Observe-se que a boa-fé é entendida não como mera
intenção, mas como verdadeiro imperativo objetivo de conduta. Exige
respeito, lealdade e cuidado com a integridade física, moral e patrimonial de
todos participantes das relações jurídicas. Prevalece desde a formação inicial
da relação contratual até a fase pós-contratual.
E, é justamente em função do princípio da boa-fé objetiva
que tem o consumidor e o contratante lesado direito à revisão das
cláusulas que lhe estabeleçam prestações desproporcionais. Como se
pode perceber durante a leitura desta peça e da análise dos documentos, a
conduta do banco Réu se mostrou desonesta desde o início da relação
contratual.
O banco Embargado fez incidir juros na tarifa contratual e o
Imposto sobre Operações de Crédito, o que evidencia a má-fé com a qual o
contrato foi imposto. É justamente para evitar o prejuízo do consumidor
vulnerável e hipossuficiente que o CDC permite a revisão de cláusulas
contratuais. Vejamos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
Omiss
V – A modificação de cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão
em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas
Da mesma forma, o Código Civil protege o contratante lesado:
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Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas
uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação
seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de
evitar a onerosidade excessiva,
Por fim, o princípio da boa-fé também foi positivado no novo
Código Civil, no art. 113, o qual determina que a interpretação dos negócios
jurídicos deve levar em conta a boa-fé e os usos do lugar seu sua celebração.
A não observância da boa-fé objetiva provoca anulação de
todas as cláusulas que a contrariem e implica na necessidade de
adequação do contrato aos ditames legais.
3.2.2 Do Abuso de Direito
Caracteriza-se como abuso de direito a conduta que, apesar de
baseada no exercício regular de um direito, contraria os seus fins econômicos e
sociais. O Código Civil previu expressamente a ocorrência do abuso de direito:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito
que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes
APESAR DE OS BANCOS NÃO SE SUBMETEREM AO LIMITE
DA TAXA DE JUROS DE 12% AO ANO, NÃO SE PODE ENTENDER QUE
ELES PODERIAM ESTABELECER A TAXA QUE BEM ENTENDESSEM, SEM
LEVAR EM CONTA O EQUILÍBRIO ECONÔMICO A QUE TODOS OS
CONTRATOS DEVEM SE SUBMETER.
O banco estabeleceu uma taxa de juros remuneratórios de 36% ao
ano. Além disso, estabeleceu, para os casos de inadimplemento, uma taxa de
juros moratória de 1% ao mês ou fração dele e outra, a qual também
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denominou de remuneratória, de valor não especificado nos termos do
contrato.
Ora, o Banco Embargado pretende ser remunerado três
vezes em virtude da assinatura contratual? Além disso, qual o sentido
de a Embargada remunerar o banco 2 (duas) vezes? Principalmente
levando-se em conta que na verdade não houve empréstimo, pois o
banco ficou com o valor negociado para quitar dívida anterior.
Assim, a conduta do Embargado se mostra totalmente
abusiva e em desacordo com todos os princípios que regem os
contratos no direito brasileiro, cabendo ao judiciário adequar o
contrato firmado entre as partes de forma a colocar as partes em
equilíbrio econômico e financeiro.
3.2.3 Da Função Social dos Contratos
A função social do contrato tem como objetivo fundamental
proporcionar um controle do conteúdo ajustado, coibindo principalmente o
abuso contratual de uma das partes. É princípio consagrado na teoria
contratual adotada pelo atual Código Civil:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e
nos limites da função social do contrato
Art. 2.035. Omiss
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se
contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social
da propriedade e dos contratos
A simples leitura do dispositivo é suficiente para se perceber que
o Embargado não poderia impor no contrato a taxa de juros que bem
entendesse. Apesar da má redação legal, o que se procura é impedir uma
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verdadeira subordinação entre o credor e o devedor. No presente caso, não
resta dúvidas que a relação mantida com o banco nunca foi de igual para igual.
Além disso, não poderia incluir na incidência dos juros os
valores pago a título de tarifa contratual e de Imposto dobre
Operações de Crédito. Principalmente porque sabia que tais inclusões
têm efeito cascata nas prestações, diminuindo o valor
amortizado mês a mês e aumentando o valor dos juros devidos
em cada mês, conforme já foi demonstrado na tabela elaborada
no item 1 (um) desta peça.
3.3 DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO TERMO FIRMADO
ENTRE AS PARTES
O contrato assinado entre as partes teve como objetivo a
renegociação de uma dívida entre as mesmas, embora possua forma
externa de um contrato de empréstimo. No próprio item 5 (cinco) do
contrato (fls. 11 dos autos) tem-se a destinação do empréstimo como sendo
“composição de d.”.
O banco Embargado, aproveitando-se da crise financeira da
empresa Embargante, obrigou-a a assinar um contrato de empréstimo para
que não houvesse negativação em virtude do débito do contrato anterior.
Acontece que o valor “emprestado” não foi entregue a empresa Embargante,
pois foi utilizado para quitar o débito anterior com o banco Embargado.
3.3.1 DA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO
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Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas não são amplamente
discutidas entre as partes. O Código de Defesa do Consumidor regula tal
modalidade contratual em seu art. 54:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
conteúdo.
Omiss
§ 3 o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos
claros e com caracteres ostensivos e legíveis , cujo tamanho
da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar
sua compreensão pelo consumidor.
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do
consumidor deverão ser redigidas com destaque,
permitindo sua imediata e fácil compreensão.
Observe-se que, em momento algum o contrato bancário
apresentado na execução obedeceu as determinações legais contidas nos
parágrafos 3º e 4º do artigo acima. Todas as cláusulas foram escritas da
mesma forma, sem qualquer ostensividade ou destaque.
Além disso, uma das taxas de juros incidente no contrato, a taxa
remuneratória para casos de inadimplemento, não vem especificada no termo
de adesão, em evidente prejuízo para o consumidor. Sobre os contratos de
adesão, nos ensina Carlos Roberto Gonçalves3:
Os contratos celebrados com as instituições
privadas de assistência médica são tipicamente de adesão
e suas cláusulas, muitas vezes, conflitam com o
princípio da boa-fé e, principalmente, com as regras
3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 444..
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do Código de Defesa do Consumidor. [...] A 2ª seção do
Superior Tribunal de Justiça, sob esse fundamento, obrigou
empresa de plano de saúde a pagar todo o tratamento de uma
associada, por considerar abusiva cláusula contratual dessa
espécie. Segundo o relator, Min. Sálvio de Figueiredo, a corrente
que admite a validade da referida cláusula se baseia no princípio
da autonomia da vontade, que assegura a liberdade de contratar.
Considerando a obrigação do Estado, e não da iniciativa privada, a
de garantir a saúde da população. Contudo, considerou mais
adequada a que a considera abusiva, tendo em vista a
hipossuficiência do consumidor, o fato do contrato ser de
adesão, a nulidade de cláusula que restringe direitos e a
necessidade de se preservar o maior dos valores humanos,
que é a vida. (REsp 251.024-SP, j. 4-1-2000).
O Código Civil, apesar de não trazer o conceito de contrato de
adesão, regula esta modalidade contratual nos arts. 423 e 424.
A natureza de contrato de adesão não se discute no
presente caso. O instrumento assinado pela Embargada foi, sem dúvida
alguma, produzido de forma unilateral pelo Embargado. O banco, em momento
algum, preocupou-se em se adequar o contrato ao que dispõe a legislação
consumerista, evidenciando a má-fé como elemento intrínseco ao contrato.
Com efeito, resta demonstrado que os termos contratuais forma
impostos de forma abusiva e ilegal pelo Embargado, sendo dever do judiciário
adequar seu conteúdo aos ditames da lei e da justiça.
3.3.2 DA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE MÚTUO
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Segundo disposição expressa do Código Civil, “o mútuo é o
empréstimo de coisas fungíveis” (art. 586, primeira parte). Em princípio o
mútuo é contrato gratuito, mas a legislação civil também regula o mútuo
oneroso, regularmente chamado de mútuo feneratício. Sobre ele o Código Civil
dispõe:
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos,
presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de
redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art.
406, permitida a capitalização anual.
Apesar de o dispositivo citado referir-se aos juros denominados de
compensatórios, o artigo faz expressa referência a outra disposição que trata
dos juros moratórios:
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
O Código Tributário Nacional, legislação que regula o Sistema
Tributário Nacional. dispõe:
Art. 161. Omiss
§1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de
mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.
A Lei de Usura4 (Decreto nº. 22.626), por sua vez, determina como
teto máximo para a imposição de juros contratuais anuais o valor de 10% ao
ano dispondo ainda que no silêncio das partes ele será de 6% ao ano. As
4 Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1062).§ 1º. Essas taxas não excederão de 10% ao ano si os contratos forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8% ao ano se as garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrícolas.
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instituições financeiras, no entanto, não se sujeitam a essa limitação em
virtude de súmula do STF, verbis:
Súmula 596: as disposições do decreto 22626/1933 não se
aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas
operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que
integram o sistema financeiro nacional.
Porém, isto não quer dizer que elas possam cobrar qualquer taxa
de juros. Tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que as
taxas de juros cobradas pelas instituições bancárias devem observar
os princípios gerais aplicáveis a todos os contratos, principalmente a
boa fé-objetiva, o abuso do direito e a função social do contrato.
Comentando esse entendimento, Nelson Rosenvald5 ensina:
Aliás, não haverá necessidade de se discutir se o Código
de Defesa do Consumidor incide sobre os contratos
bancários – ADIn do art. 3º, §2º do CDC -, pois até mesmo nos
contratos civis e empresariais as aludidas cláusulas gerais
impedem o desequilíbrio contratual, sendo facultada ao
magistrado a utilização de seu poder integrativo para
desenhar a solução mais adequada à especificidade do
caso, como demanda a diretriz da concretude, tão cara a Miguel
Reale.
Com efeito, não restam dúvidas de que a conduta do Embargado
se mostra totalmente incompatível com os princípios contratuais civis e
consumeristas. É medida de justiça adequar o termo firmado pelas partes aos
ditames da boa-fé e da justiça contratual, de forma a restabelecer o equilíbrio
econômico entre as partes.
3.4 DA ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS APLICADA
5 PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009.
18Av. Eng. Clodoaldo Gouveia, 87 – Centro
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Conforme esclarecido nos fatos, o contrato de adesão firmado
entre as partes estabeleceu uma taxa de juros manifestamente acima
da taxa média de mercado. A diferença entre a taxa média da selic na
data da assinatura do contrato e a taxa aplicada pelo banco foi de
25,94% ao ano. (Doc. 03)
Trata-se sem dúvida alguma de diferença abusiva e
injustificável, na medida em que o Brasil não passava por qualquer
período de instabilidade econômica e a taxa selic vinha numa
tendência de baixa. Ora, no período em questão (30.04.2009 –
10.06.2009) a taxa real chegou a ser menor do que a esperada pelo
Banco Central! Em caso semelhante a jurisprudência já se pronunciou sobre a
abusividade da cobrança de juros em contratos bancários:
NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. DECISÃO MONOCRÁTICA
EM APELAÇÃO. CABIMENTO. É possível o provimento de recurso,
em casos específicos previstos em lei, por decisão monocrática
do Relator, nos termos do art. 557, § 1-A, do C.P.C. APLICAÇÃO
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE
DE REVISÃO DO CONTRATO E DECLARAÇÃO EX OFFICIO
DA NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. O CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR É NORMA DE ORDEM PÚBLICA,
QUE AUTORIZA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE PLENO
DIREITO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS, O QUE
PODE SER FEITO ATÉ MESMO DE OFÍCIO PELO PODER
JUDICIÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. SENDO
INADMISSÍVEL A EXCESSIVA ONEROSIDADE DO
CONTRATO, A COBRANÇA DE JUROS ABUSIVOS É
NULA, ESPECIALMENTE EM PERÍODO DE
ESTABILIDADE ECONÔMICA. JUROS REDUZIDOS
PARA 12% AO ANO. APLICAÇÃO DO ART. 51, IV, DO CDC.
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CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. [...]. - JUROS DE MORA.
REDUZIDOS PARA 1% AO ANO, NOS TERMOS DO ART. 5º
DO DECRETO 22.626/33. [...]. COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. DIANTE DA EXCESSIVA ONEROSIDADE E
ABUSIVIDADE DO CONTRATO, É CABÍVEL A REPETIÇÃO
SIMPLES DE INDÉBITO AINDA QUE NÃO HAJA PROVA DE
QUE OS PAGAMENTOS A MAIOR TENHAM SIDO
OCASIONADOS POR ERRO. Disposição de ofício, apenas,
quanto à repetição do indébito. Apelação provida, com
disposições de ofício, por decisão monocrática do Relator.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006007199, DÉCIMA QUARTA CÂMARA
CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SEJALMO
SEBASTIÃO DE PAULA NERY, JULGADO EM 04/11/2004)
Observe-se que, em termos numéricos, a diferença do valor a ser
pago pela Embargante chegou a quase ao valor do próprio “empréstimo”, o
que, por si só já demonstra quão abusiva é a taxa cobrada.
Justamente para evitar o descomedimento das empresas frente a
vulnerabilidade dos consumidores, a Lei 8.078/90 O Código de Defesa do
Consumidor estabelece a nulidade das cláusulas leoninas. Vejamos:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços
que:
Omiss
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao
consumidor (grifo nosso)
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Da mesma forma, o Código Civil estabelece:
Art. 2.035. Omiss.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se
contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função
social da propriedade e dos contratos.
No presente caso, ao estabelecer uma taxa de juros 25.94%
maior do que a média determinada pela selic, o banco réu foi de
encontro às normas acima transcritas, pois criou uma obrigação
desproporcional para as autoras.
Além disso, a previsão de duas taxas de juros para os
casos de inadimplência viola frontalmente o ordenamento jurídico
brasileiro, pois acaba por estabelecer taxa de juros moratório acima
de 1% ao mês.
Desse modo, observa-se que as cláusulas que definiram os
juros são nula de pleno direito , uma vez que se encontra em
desacordo com os preceitos de proteção do CDC e do Código
Civil ao colocar o contratante em desvantagem exagerada.
Vejamos o ensinamento de Nelson Nery Júnior:
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“Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é
notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação
contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás,
por expressa definição do art. 4º, nº I, do CDC. A existência de
cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a
relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as
partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão,
nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em
detrimento do aderente, de quem são retiradas vantagens e a
quem são carreados todos os ônus derivados do contrato.” (in
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto / Ada Pelegrini Grinover ...[et al]. 6 ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 489)
Seguindo esse norte, nossa Jurisprudência é uníssona. Vejamo-la:
EMENTA: “DIREITO COMERCIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO.
JUROS REMUNERATÓRIOS. OS NEGÓCIOS BANCÁRIOS
ESTÃO SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR, INCLUSIVE QUANTO AOS JUROS
REMUNERATÓRIOS; A ABUSIVIDADE DESTES, TODAVIA,
SÓ PODE SER DECLARADA, CASO A CASO, À VISTA DE
TAXA QUE COMPROVADAMENTE DISCREPE, DE MODO
SUBSTANCIAL, DA MÉDIA DO MERCADO NA PRAÇA DO
EMPRÉSTIMO, SALVO SE JUSTIFICADA PELO RISCO DA
OPERAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.” (RESP
291575/RS; RECURSO ESPECIAL 2000/0129717-1; SEGUNDA
SEÇÃO; SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; RELATOR: MINISTRO
RUY ROSADO DE AGUIAR; RELATOR P/ ACÓRDÃO: MINISTRO ARI
PARGENDLER; JULGADO EM 26/03/2003) (grifo nosso)
EMENTA: “AÇÃO REVISIONAL E RECONVENÇÃO. NEGÓCIOS
JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATOS DE ABERTURA DE
CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE E DE EMPRÉSTIMO.
POSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DO CDC.
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COBRANÇA DE JUROS E ENCARGOS ABUSIVOS.
INEXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO E/OU QUITAÇÃO DO CONTRATO DE
ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. A COBRANÇA
DE JUROS E ENCARGOS ABUSIVOS, EM CONTRARIEDADE
ÀS NORMAS DO CODECON, AUTORIZA A REVISÃO PLENA
DAS AVENÇAS TAL COMO POSTULADO. Novação e/ou
quitação de contrato anterior não comprovada. JUROS
REMUNERATÓRIOS. LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE
MERCADO (SELIC), SEM PREJUÍZO DA CORREÇÃO
MONETÁRIA. OS JUROS COMPENSATÓRIOS, SOMADOS À
CORREÇÃO MONETÁRIA, SÃO LIMITADOS PELA SELIC,
CUJO PERCENTUAL REFLETE A TAXA MÉDIA DE MERCADO.
[...]. A COBRANÇA, NA FORMA CONTRATADA, COLOCA O
CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM EXAGERADA,
MOTIVANDO O SEU AFASTAMENTO. REPETIÇÃO DO
INDÉBITO. APURADA A DÍVIDA E EFETUADA A
COMPENSAÇÃO, NA HIPÓTESE DE SOBEJAREM VALORES,
SURGE O DIREITO À REPETIÇÃO SIMPLES. RECONVENÇÃO.
PEDIDO DE PROCEDÊNCIA. A revisão das cláusulas contratuais
implica em procedência parcial do pedido de reconvenção, pois
alterado o valor originariamente cobrado. Apelo parcialmente
provido. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.” (APELAÇÃO CÍVEL
Nº 70009853672, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: NAELE OCHOA PIAZZETA,
JULGADO EM 25/11/2004) (grifo nosso)
Do mesmo modo, o Código Civil vem em defesa do contratante
que sofre com a onerosidade excessiva, já que esta impossibilita a execução
da obrigação e gera um enriquecimento sem causa para a outra parte. In
Verbis:
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Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem apenas a uma
das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja
reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de
evitar a onerosidade excessiva.
Comentando esse artigo, Nelson Rosenvald6 leciona:
O presente dispositivo acatou a revisão contratual sobre os
contratos unilaterais. Trata-se de contratos cujas obrigações
recaiam apenas sobre uma das partes. Apenas um dos
contratantes é credor e o outro é devedor. Como por exemplo
há os contratos de doação, de mútuo, depósito e comodato.
Portanto, mesmo não existindo a figura do sinalagma, será
permitido ao único contratante que assumir obrigações a
via da redução de sua prestação, com restabelecimento da
justiça contratual.
DESSE MODO, SEJA PELO DIPLOMA CONSUMERISTA SEJA
PELO CÓDIGO CIVIL, É CRISTALINA A ANÁLISE DE QUE AS CLÁUSULAA
DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO QUE ESTABELECEM OS JUROS SÃO
NULAS, POIS COLOCAM O CONSUMIDOR-CONTRATANTE NUMA
POSIÇÃO DE DESVANTAGEM EXAGERADA.
4. DA COBRANÇA INDEVIDA DA TAC – TAXA DE ABERTURA
DE CRÉDITO
O Banco Embargado cobra, na execução, quantia superior ao
verdadeiro montante devido. Pela própria documentação juntada pelo
Embargado da ação executiva percebe-se que houve um excesso na
execução.6 PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p. 515-516.
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Em primeiro lugar, no contrato foi embutida a cobrança de
uma TAC (tarifa de abertura de crédito) cuja existência não foi mencionada.
Na verdade, a Embargante só ficou sabendo que existia a referida tarifa ao
verificar os autos do processo - fls. 18 – na qual consta expressamente a
cobrança de uma taxa no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).
Além disso, às fls. 18 dos autos temos uma tabela que mostra qual
seria a evolução da dívida caso todos os pagamentos fossem efetuados na
data correta. Observe-se que no valor total financiado o banco
acrescentou, propositalmente, a tarifa de contratação e o Imposto
sobre Operações de Créditos.
Isto quer dizer que, A TAXA DE JUROS INCIDIU NÃO SÓ SOBRE
O VALOR CONTRATADO, MAS TAMBÉM SOBRE OS VALORES ACIMA
EXPLICITADOS, O QUE CONFIGURA VERDADEIRO ABUSO POR PARTE DA
EMBARGADA.
Tal fato gera um efeito cascata no pagamento das parcelas,
pois, como se pode verificar no mesmo documento, o valor da parcela paga
corresponde aos juros aplicados sobre o saldo devedor e a amortização da
dívida.
Ora, se a taxa de juros incidirem sobre um valor inferior, a parcela
de juros a ser paga a cada mês será menor e, consequentemente, a
amortização será maior. Assim sucessivamente até o último mês. Para
exemplificar a situação, tomemos os meses que foram considerados pagos na
planilha executiva.
O montante inicial para a incidência dos juros deveria ter
sido o valor efetivamente financiado, ou seja, R$ 49.922,18 (quarenta e
nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito centavos). Assim, ao
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aplicarmos a taxa de 2,60% sobre o este valor, teríamos o valor devido de R$
1.297,98 (mil duzentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), ao
invés dos R$ 1.326,45 (mil trezentos e vinte seis reais e quarenta e cinco
centavos).
Tal diferença, R$ 28,47 (vinte e oito reais e quarenta e
sete centavos), vai repercutir na amortização do débito e no total
sobre o qual incidirá os juros no mês seguinte. Vejamos a tabela:
Data Venc. Juros Amortização Valor total da parcela Saldo
devedor
22.06.200
9
R$
1.297,98
R$ 574,08 R$ 1.872,06 R$ 49.348,10
22.07.200
9
R$
1.283,05
R$ 589,00 R$ 1.872,06 R$ 48.759,09
22.08.200
9
R$
1.269,74
R$ 604,32 R$ 1.872,06 R$ 48.154,76
22.09.200
9
R$
1.252,02
R$ 620,03 R$ 1.872,06 R$ 47.534,72
22.10.200
9
R$
1.235,90
R$ 636,15 R$ 1.872,06 R$ 46.898,56
22.11.200
9
R$
1.219,36
R$ 652,69 R$ 1.872,06 R$ 46.245,86
22.12.200
9
R$
1.202,39
R$ 669,66 R$ 1.872,06 R$ 45.576,19
22.01.201
0
R$1.184,9
8
R$ 687,07 R$ 1.872,06 R$ 44.889,11
22.02.201
0
R$
1.167,11
R$ 704,94 R$ 1.872,06 R$
44.184,11
TABELA I – cálculo da amortização do débito nas parcelas pagas sem a incidência de juros sobre
a TAC e sobre o IOC (Doc. 05).
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Em negrito destacamos o real saldo devedor em
22.02.2010, data em que, na planilha apresentada pela Embargada, consta do
último pagamento efetuado pela Embargante. Nessa mesma planilha dada às
fls. 18 da ação executiva, no dia 22.02.2010 o saldo devedor seria de R$
45.528,50 (quarenta e cinco mil quinhentos e vinte e oito reais e cinquenta
centavos).
Perceba-se que a cada mês a tabela aponta que foi pago
um valor a mais que, em 9 (nove) meses, acumulou um total de R$
1.344,39 (mil trezentos e quarenta e quatro reais e trinta e nove
centavos). Isto sem considerar o abuso na fixação da taxa de juros
pelo banco Embargado!
Observe-se que, em caso de inadimplemento, além de incidir a
taxa de juros contratuais, o termo de adesão prevê a incidência de outras duas
taxas de juros (item 09 do contrato):
Juros moratórios de 1% ao mês ou fração;
Juros remuneratórios cobrados por dia de atraso, calculados
de acordo com a taxa de juros para inadimplemento vigente
na data do pagamento [...].
Nos cálculos das parcelas em atraso apresentadas às fls.
19 aparece apenas a taxa de juros moratórios, contudo, quando a
Embargada se dirigia diretamente a uma agência do Banco
Embargado, o cálculo do saldo devedor incluía sempre a taxa de juros
remuneratórios.
Destaque-se que tal taxa não consta no contrato. O
instrumento de adesão diz que tal valor se encontra no site do Banco Real,
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“página de empréstimos – item taxa de juros – quadro de encargos e
inadimplemento” (item 9, b do contrato)”. Acontece que na verdade essas
taxas não estão disponível no site.
Em primeiro lugar não existe uma página de empréstimos.
Existem áreas destinadas a diferentes clientes, entre eles a área da pessoa
jurídica. Ainda assim, nessa sessão apenas estão propagandas de produtos e
serviços oferecidos aos clientes. Quando procuramos taxa de juros, o banco
Embargado apenas informa as taxas aplicadas a cada um dos seus produtos
oferecidos e, ao final, quando fala em encargos de inadimplemento apenas diz
que
No caso de inadimplemento, serão devidos juros remuneratórios
cobrados por dia de atraso, calculados de acordo com a taxa de
juros para inadimplemento, vigente na data do inadimplemento,
praticada pelo Banco em suas operações de crédito e divulgadas
nesse site. (Doc. 06)
Ora, fica impossível para o consumidor contratante
descobrir qual é essa taxa. O site na verdade não a informa, deixando o
cliente perdido e sem entender como a dívida pode ter multiplicado tanto em
poucos meses.
Não é demais destacar que a segunda taxa de juros aplicada
é totalmente ilegal e abusiva. Primeiro porque desconhecida do
consumidor; segundo porque concede ao banco Embargado vantagem
excessiva, permitindo um ganho equivalente ao de uma capitalização de juros
(juros compostos).
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Além disso, o Banco Embargado não procedeu os
descontos da forma como foi pactuado. Na verdade, pelo próprio extrato
da conta podemos perceber que no mesmo dia em que o valor foi depositado
na conta da Embargante foi descontada a quantia de R$ 37.560,14 (trinta e
sete mil quinhentos e sessenta reais e catorze centavos).
Com efeito, conforme será demonstrado nos tópicos seguintes,
não restam dúvidas de que o Banco Embargado, de forma ilegal, abusiva e
injustificável, promove excessiva execução.
5. DO SALDO DEVEDOR
5.1. Do valor real do financiamento
Ao contrário do que afirma o Embargado, o saldo devedor não é
o que consta na planilha apresentada na ação executiva. Em menos de
um ano a Embargante pagou o valor de R$ 56.755,18 (cinquenta e seis mil,
setecentos e cinquenta e cinco reais e dezoito centavos). Pela divida de R$
49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito
centavos).
Em primeiro lugar, o Banco Embargado, no mesmo dia que
liberou o empréstimo, retirou da conta da Embargada o valor de R$
37.560,14 (trinta e sete mil quinhentos e sessenta reais e catorze
centavos) (Doc. 07). Tais valores foram descontados utilizando ora a
denominação renegociação empréstimos ora a denominação renegociação
visa, sem possuírem alguma justificativa plausível.
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Dessa forma, sobre tal valor não poderia incidir qualquer
juros, pois foram retirados no mesmo dia em que foram depositados, não
fazendo, portanto, parte do valor emprestado.
Nos meses subseqüentes, sob diversas denominações, foram
retirados R$ 19.015,04 (dezenove mil e quinze reais e quatro centavos) (Doc.
08). Sobre esse valor, efetivamente emprestado, é que deve ser
aplicado os juros.
Assim, ao contrário do que a firma o Banco em sua inicial
executiva, o pagamento não se deu na forma inicialmente estabelecida, mas
ao bel prazer da instituição que, sempre que verificava saldo na conta,
descontava valores para quitação do débito.
Diante disso, podemos refazer a tabela apresentada pelo banco da
seguinte forma:
Considerando o saldo devedor inicial de R$ 19.015,04 (dezenove
mil e quinze reais e quatro centavos), os juros contratuais de 2,60 e os valores
efetivamente descontados mês a mês (Doc. 09) temos:
Mês do pgto. Juros Valor pago Amortização Saldo
devedor
Jun/2009 494,39 352,54 0,00 19.156,89
Jul/2009 498,07 1.826,57 1.328,50 17.828,39
Ago/2009 463,53 3.967,43 3.503,90 14.324,49
Set/2009 372,43 1.447,00 1.074,57 13.249,92
Out/2009 344,49 2.484,42 2.139,92 11.110,00
Nov/2009 288,86 1.941,36 1.652,50 9.457,50
Dez/2009 245,89 31,22 0,00 9.672,17
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Jan/2010 251,47 2.000,00 1.748,52 7.923,64
Fev/2010 206,01 2.427,00 2.220,99 5.702,65
Mar/2010 148,26 2.247,29 2.099,02 3.603,62
Abr/2010 93,69 470,21 376,51 3.227,10
TABELA II – Cálculo das prestações pagas levando em consideração o valor
efetivamente disponível na conta da embargada e a taxa de juros dada no contrato
(Doc. 10).
Com efeito, considerando a taxa abusiva de juros aplicados no
contrato, o saldo devedor histórico seria de R$ 3.227, 10 (três mil
duzentos e vinte e sete reais e dez centavos).
Tal valor devidamente atualizado e com juros compensatórios, na
data de hoje perfaz o montante de R$ 3.841, 91 (três mil oitocentos e quarenta
e um reais e noventa e um centavos). (Doc. 11)
Contudo, tal valor não deve ser considerado, pois foi
calculado tendo por base taxa de juros elevadíssima e
desproporcional, conforme já demonstrado acima.
5.2. Da aplicação de uma taxa de juros eqüitativa
O Banco Embargado, jamais poderia ter aplicado uma taxa de
juros tão alta e fora da realidade do mercado. Na verdade, a taxa de 18% ao
ano é mais do que suficiente para remunerar o empréstimo.
Assim, considerando o valor inicial de R$ 19.015,04 (dezenove mil
e quinze reais e quatro centavos), conforme já foi exposto no item acima, a
taxa de juros de 1,5% ao mês e os valores efetivamente descontados mês a
mês (Doc. 09) temos:
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Mês do pgto. Juros Valor pago Amortização Saldo
devedor
Jun/2009 285,22 352,54 67,31 18.947,72
Jul/2009 284,21 1.826,57 1.542,35 17.405,36
Ago/2009 261,08 3.967,43 3.706,34 13.699,01
Set/2009 205,48 1.447,00 1.241,51 12.457,49
Out/2009 186,86 2.484,42 2.297,55 10.159,93
Nov/2009 152,39 1.941,36 1.788,96 8.370,69
Dez/2009 125,56 31,22 0,00 8.465,03
Jan/2010 126,97 2.000,00 1.873,02 6.592,00
Fev/2010 98,88 2.427,00 2.328,12 4.263,88
Mar/2010 63,95 2.247,29 2.183,33 2.080,54
Abr/2010 31,20 470,21 439,00 1.641,53
TABELA III – Cálculo das prestações pagas levando em consideração o valor
efetivamente disponível na conta da embargada e a taxa de juros de 18% ao ano (Doc.
12).
Com efeito, considerando o valor efetivamente disponível no dia
23.05,2009 e uma taxa de juros equitativa, o saldo devedor histórico em abril
de 2010 seria de R$ 1.641,53 (mil seiscentos e quarenta e um e cinquenta e
três centavos).
Tal valor devidamente atualizado perfaz o montante de R$
1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e vinte e sete
centavos) (Doc. 13). Esse é o saldo devedor correto e que deve ser
reconhecido por este juízo.
5.3. Da Cobrança da tarifa denominada cesta empresarial
simples
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Conforme já foi dito, o Embargado inseriu no contrato de
empréstimo uma Tarifa de Abertura de Crédito ou TAC no valor de R$ 150,00
(cento e cinquenta reais).
Nada consta no contrato, que explique a cobrança dessa tarifa. Ela
foi imposta arbitrariamente pelo Banco Embargado, já que é um contrato de
adesão, e visando tão somente uma maneira de explorar cada vez mais o
consumidor.
E, além dessa tarifa, todo mês era descontado da conta – corrente
da Embargante uma tarifa denominada tarifa cesta empresarial simples.
Contudo, conforme já explicitado, a Embargante foi obrigada a
manter a conta corrente da empresa em funcionamento para que o Banco
Embargado pudesse proceder com os débitos das parcelas do financiamento.
Dessa forma, se a manutenção da conta era exigência do
Banco, jamais poderia ser cobrada alguma tarifa que, por conta disso,
deve ser considerada como parte do pagamento efetuado pela Empresa
Embargante ao Banco Embargado.
Diante disso, jamais poderia a Embargada ter cobrado qualquer
tipo de taxas de manutenção da conta, uma vez que o propósito da
continuidade da conta era proceder os descontos das parcelas. Pela simples
análise dos extratos juntados, percebe-se que a Embargante não utilizou a
conta para outra finalidade que não fosse o pagamento do contrato.
Destarte, o que se pode verificar é que, com a referida cobrança,
o Banco Embargado, utilizando-se de seu poderio econômico, para explora
ainda mais a Embargante através da cobrança de taxas despóticas, motivo
pelo qual esta também deve ser incluída na repetição de indébito, prevista no
art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor e no art. 876 do Código
Civil.
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5.4. DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO
O Banco Embargado, ao proceder os descontos na conta da
Embargada retirou valores acima do que foi efetivamente contratado, a
começar pelo valor efetivamente disponibilizado na conta da Embargante.
O contrato foi negociado para ser descontada uma prestação de
R$ 1.872,06 (mil oitocentos e setenta e dois reais e seis centavos). Contudo,
pelos extratos apresentados (Doc. 07 e 08), percebe-se claramente que os
valores descontados não corresponderam ao pactuado.
Os descontos foram efetuados da forma que fosse mais
conveniente ao Banco Embargado. Tanto que, no mesmo dia em que foi
depositado o valor do empréstimo, foi retirada a quantia de R$ 37.560,14
(trinta e sete mil quinhentos e sessenta reais e catorze centavos).
Além disso, nos cálculos dos juros foram incluídas a tarifa de
contratação e o IOC do financiamento, o que não poderia ter sido feito,
conforme já argumentado.
Com efeito, mês a mês, percebe-se que a Embargante teve
retirado de sua conta os seguintes valores a maior:
Mês Parcela
contratada
Valor retirado
no mês
Valor
retirado a
maior
Mai/2009 R$ 1.872,06 R$ 37.560,14 R$ 35.688,08
Jun/2009 R$ 1.872,06 R$ 352,54 R$ 0,00
Jul/2009 R$ 1.872,06 R$ 1.826,57 R$ 0,00
Ago/2009 R$ 1.872,06 R$ 3.967,43 R$ 2.095,37
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Set/2009 R$ 1.872,06 R$ 1.447,00 R$ 0,00
Out/2009 R$ 1.872,06 R$ 1.949,46 R$ 77,40
Nov/2009 R$ 1.872,06 R$ 1.941,36 R$69,30
Dez/2009 R$ 1.872,06 R$ 31,22 R$ 0,00
Jan/2010 R$ 1.872,06 R$ 2.000,00 R$ 127,94
Fev/2010 R$ 1.872,06 R$ 2.427,00 R$ 554,94
Mar/2010 R$ 1.872,06 R$ 2.247,29 R$ 375,23
Abr/2010 R$ 1.872,06 R$ 470,21 R$ 0,00
TOTAL __________ __________ R$
38.988,26
O direito à repetição do indébito está prevista tanto no Código
Civil quanto no Código de Defesa do Consumidor. Vejamos:
Código Civil
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica
obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe
dívida condicional antes de cumprida a condição.
Código de Defesa do Consumidor
Art. 42. Omiss
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que
pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros
legais, salvo hipótese de engano justificável.
Diante disso, caso o magistrado entenda pela aplicação do
diploma consumerista ao presente caso, a devolução do valor acima
identificado deve ser dada em dobro, o que perfaz o montante de R$
77.976,52 (setenta e sete mil novecentos e setenta e seis e cinquenta
e dois centavos).
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Por outro lado, entendendo o juízo pela aplicação exclusiva
do Código Civil, a devolução deverá ser feita na modalidade simples,
ou seja, R$ 38.988, 26 (trinta e oito mil novecentos e oitenta e oito
reais e vinte e seis centavos).
6. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor admite
a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova quando presentes seus
dois requisitos, quais sejam: o fato verossímil e a hipossuficiência do
consumidor. A seguir, pode-se observar como estes estão configurados.
Da verossimilhança – é baseada na análise dos fatos e documentos
por uma cognição não exauriente. No caso em comento, os documentos
comprovam cabalmente a situação passada pela Embargante.
Da hipossuficiência do consumidor – os bancos são instituições
financeiras que possuem enorme poder econômico. Nesse caso, a
hipossuficiência econômica é patente, mormente quando consideramos
a situação que se encontrava a Embargante antes da assinatura do
contrato.
ASSIM, É LÍCITA E OBRIGATÓRIA A INVERSÃO DO “ ONUS
PROBANDI”, DEVENDO SER ESTE APLICADO, VEZ QUE ESTÃO
CONFIGURADOS OS SEUS PRESSUPOSTOS, SEJAM ELES, O FATO
VEROSSÍMIL E A HIPOSSUFICIÊNCIA DOS CONSUMIDORES.
7. DO PEDIDO LIMINAR
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Encontra-se pacífico em nossos tribunais, de todas as instâncias e
competências, da impossibilidade de manutenção de restrições cadastrais do
devedor em bancos de dados, enquanto perdure a discussão da validade de
cláusulas contratuais, valor do saldo e a própria existência da mora, ou seja, na
situação de sub judice da relação jurídica. Não exclui, portanto, a negativação,
que se afigura inviável quando há discussão do débito que o embasou.
Na atual circunstância, em que a dívida está sendo
discutida judicialmente, a negativação configura-se procedimento
rechaçado veementemente nos Tribunais Pátrios, ensejando a concessão
da medida pleiteada. Ressalte-se que a presente matéria foi, inclusive,
sumulada pelo Tribunal de Justiça da Paraíba:
SÚMULA Nº 39 – TJ/PB - "É ilegítima a inserção do nome do
devedor inadimplente nos cadastros de órgão de proteção
ao crédito, enquanto tramita ação em que se discute a
existência da dívida ou a amplitude do débito." (Publicada
no DJ dos dias 26, 27 e 28.09.2001).
Ensina-nos o Ilustre Ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar, quando
proferiu o seu voto no Recurso Especial n.º 205.039/RS, em situação análoga,
in verbis:
“No que se refere à suspensão ou cancelamento de
inscrição do nome do devedor em banco de inadimplentes,
a orientação firme desta Turma é a de que tal deve ocorrer
sempre que a relação obrigacional está sub judice,
discutindo-se a validade de cláusulas do contrato, o valor
do saldo e a própria existência da mora."
Aprofundando-se mais no tema, escreveu sábias palavras quando
de seu voto no Resp 180.843/RS:
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"Na minha avaliação, porém, o ajuizamento de
ação para rever o contrato é suficiente para impedir a
inscrição de nome em cadastro de proteção ao crédito.
Havendo a discussão judicial do contrato que originou o
débito, a inscrição do nome dos autores da ação revisional
configura o constrangimento ou ameaça, a que se refere o
artigo 42 do CDC”.
Inegável a conseqüência danosa para aqueles cujos nomes são
lançados em cadastro restritivo, tal qual o SERASA, para o fim de proteção do
crédito comercial. É o que se infere da decisão abaixo colacionada:
“Constitui constrangimento e ameaça vedados pela Lei 8.078/90,
o registro do nome do consumidor em cadastros de
proteção ao crédito, quando o montante da dívida é objeto
de discussão em juízo. Recurso Especial conhecido e provido." (
STJ - Resp 170.281/SC, Quarta Turma, Rel. Min. César Astor Rocha,
DJ 21/09/1998) (GRIFEI)
Indubitável, assim, a presença dos requisitos essenciais para
deferimento da medida antecipatória pleiteada. Vejamos:
Da verossimilhança : a simples análise dos extratos emitidos
pelo próprio banco são suficientes para caracterizar a
verossimilhança. Além disso, a taxa de juros aplicada é
visualmente abusiva, corroborando para fundamentar as
alegações apresentadas. Para tanto, também segue anexo os
comprovantes de inscrição do nome da empresa e de sua sócia
nos cadastros de restrição ao crédito (Doc. 13).
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Podemos ainda vislumbrar o fumus boni juris, na coação
repudiada pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu Art.
42. Procedimento este que o Banco Embargado não executou
integralmente, bem como, na Carta Magna (Art. 5º, incisos V e
X) e no Código Civil, em seu Art. 187, que preservam a imagem
da pessoa e autorizam a reparação dos danos causados,
devendo haver o repúdio da anotação de débito indevida,
conforme já definido de forma pacífica em nossa doutrina e
jurisprudência, como acima transcrito.
Há evidente periculum in mora, considerando
que a Empresa Embargante e sua fiadora podem vir a sofrer
injusto abalo de crédito, causando danos de difícil
reparação, em virtude de seus nomes estarem negativados.
Não se pode também alegar o periculum in mora inverso,
pois a retirada dos protestos e negativações contra a Empresa Embargante e
sua fiadora em nada alteram ou afeta um possível crédito da Ré, que se
manterá inatingível pela medida, nos seus interesses futuros. Embora,
nitidamente, não haja qualquer crédito. O que se impõe é a necessidade de
se retirar o nome da Empresa Embargante e de sua fiadora dos
cadastros de restrição ao crédito. Trata-se, data venia, de medida de
plena justiça.
Assim, requer-se a concessão de PEDIDO LIMINAR para que o
nome da Embargante e se sua fiadora seja excluído de quaisquer
cadastro de inadimplentes até o trânsito em julgado deste processo,
em cuja sentença final ratificar-se-á essa medida, tendo em vista que
a cobrança realizada pela a Demandante é indevida e ilegal.
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8. DA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO E DA
DESNECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO
Pela dicção legal, o efeito suspensivo somente poderá ser
concedido ao embargante que promova a garantia do juízo. Vejamos:
Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito
suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito
suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus
fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente
possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta
reparação, e desde que a execução já esteja garantida por
penhora, depósito ou caução suficientes
Contudo, deve-se destacar que o artigo retrotranscrito não
atende as especificidades deste caso. Isto porque os presentes embargos
demonstram que o suposto credor é na verdade devedor . Assim, exigir
que o embargante garanta o juízo é um contra-senso.
Nesse sentido, a doutrina já prevê hipóteses nas quais a
aplicação de tal dispositivo deve ser mitigada para atender as
especificidades do caso concreto, eis a lição de MARINONI:
Quando a inviabilidade da execução for demonstrável
de plano, não dando margem à dúvida, e o executado tenha
logrado demonstrar igualmente a sua insuficiência
patrimonial, poderá o juiz excepcionalmente outorgar
efeito suspensivo aos embargos. (MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado
artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008, p. 703).
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No caso em comento, a simples análise dos documentos
acostados demonstra que a execução proposta pelo banco ora
Embargado é totalmente destituída de fundamento, pois o valor
cobrado já foi integralmente satisfeito.
A jurisprudência pátria, em casos similares, também já
entende que, em determinados casos, a simples presença dos demais
requisitos do §1º do art. 739-A é suficiente para a concessão do efeito
suspensivo:
EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DO
DEVEDOR. EFEITO SUSPENSIVO. Desnecessidade de garantia
do juízo por penhora, caução ou depósito. Presença da
relevância dos fundamentos e da manifesta possibilidade de
grave dano de difícil ou incerta reparação. Preenchidos os
requisitos do art. 739-A, § 1.°, do CPC, de se conceder o efeito
suspensivo aos embargos opostos. Recurso provido. (TJ-SP Agravo
de Instrumento n. 0316213-62.2010.8.26.0000, 27ª Câmara de
Direito Privado, rel. Gilberto Leme, j. 22.02.2011).
Ora, a empresa Embargante está em séria crise econômica, tanto
que não possui condições de arcar com as custas judiciais. Assim, resta
caracterizada a presença da possibilidade de grave dano ou de difícil ou
incerta reparação.
Além do mais, os fundamentos exposto nestes embargos se
mostram relevantes, visto que a simples análise dos extratos da conta,
fornecidos pelo próprio banco, demonstram que as parcelas não foram
debitadas de forma correta. Na verdade o embargado retirava a quantia que
bem entendesse da conta da empresa embargante.
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Por todo o exposto, requer-se a concessão de efeito
suspensivo aos presentes embargos á execução, sem que seja
necessária a garantia do juízo, diante de tudo o que foi exposto deste
tópico.
Caso não seja esse o entendimento da V. Exa., requer-se que a
garantia do juízo seja restringida ao valor considerado incontroverso: R$
1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e vinte e sete centavos).
9. DOS PEDIDOS
Diante de todos os fatos e dispositivos legais expostos,
requer-se:
1. Que seja determinada in limine litis o PEDIDO LIMINAR,
consoante os motivos acima expostos, sob pena de multa
diária a ser arbitrada por V. Exa., caso haja desobediência
à ordem judicial para que a Embargada retire o nome
da Empresa Embargada e de sua sócia, Fernanda
Claudia Mendes Farias de Vasconcelos do SERASA
no que refere ao contrato em questão.
2. Que seja concedido a Embargante o benefício da JUSTIÇA
GRATUITA, tendo em vista que a situação econômica da
empresa não lhes permite pagar as custas, emolumentos e
demais despesas processuais sem prejuízo do
funcionamento da referida;
3. Que seja concedido efeito suspensivo aos presentes
embargos, sem que seja necessária a garantia do
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juízo já que pelas provas trazidas aos autos o credor é na
verdade a Embargante. Caso não seja esse o
entendimento de V. Exa., que a garantia do juízo seja
limitada ao valor considerado incontroverso, ou seja: R$
1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e
vinte e sete centavos);
4. A intimação do Embargado, na pessoa de seu
representante legal, para, querendo, responder nos termos
da lei processual vigente;
5. A inversão do ônus da prova, em virtude de se tratar de
relação de consumo e de estarem presentes os seus
requisitos (hipossuficiência e verossimilhança),
conforme o art. 6º, VIII do CDC.
6. Que a ação seja julgada totalmente procedente para:
a. Declarar nula a cláusula 9 (nove) do Contrato de
Empréstimo, com base nos dispositivos legais
expostos, reconhecendo a taxa de juros
remuneratória como sendo 1,6% ao ano;
b. Que o saldo devedor seja diminuído para R$
1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais
e vinte e sete centavos), conforme planilha
apresentada no item 3.5.2 destes Embargos –
Doc. 11 e 12); OU, caso não seja esse o
entendimento de V. Exa., que seja reconhecido o
débito de R$ 3.841, 91 (três mil oitocentos e
quarenta e um reais e noventa e um centavos),
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conforme tabela apresentada no item 3.5.1 destes
embargos – Doc. 9 e 10.
c. Que seja determinada a repetição de indébito em
dobro das quantias retiradas a maior de acordo com
o contrato firmado entre as partes, perfazendo o total
de R$ 77.976,52 (setenta e sete mil novecentos
e setenta e seis e cinquenta e dois centavos),
OU, caso não seja esse o entendimento do juízo,
que seja determinada a repetição do indébito na
sua forma simples, o que perfaz o montante de R$
38.988, 26 (trinta e oito mil novecentos e
oitenta e oito reais e vinte e seis centavos);
d. Que seja determinado o encontro de contas entre
os litigantes, compensando-se o valores
especificados nas alíneas “b” e “c” deste mesmo
item, a saber: o saldo devedor em favor do
Embargado com a repetição do indébito devida à
Embargante;
7. A condenação do banco embargado em custas e
honorários na forma do art. 20, §3º do CPC.
Dá-se à causa o valor de R$ 52.566,42 (cinquenta e dois mil
quinhentos e sessenta e seis reais e quarenta e dois centavos).
Termos em que pede e espera deferimento.
João Pessoa, 1º de agosto de 2011.
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ANDRÉ LUIZ CAVALCANTI CABRAL FELIPE RIBEIRO COUTINHO G. SILVA VERÔNICA RANGEL DUARTE
OAB/PB 11.195 OAB/PB 11.689 OAB/PB 15.263
45Av. Eng. Clodoaldo Gouveia, 87 – Centro
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