Henrique Pandim Barbosa Machado*

Weak Form oF Judicial revieW – apontamentossobre o controle de constitucionalidade no

canadá, nova Zelândia, israel e inglaterra

WEAK FORM OF JUDICIAL REVIEW - NOTES ON THE CONTROL OF CONSTITUTIONALITY IN CANADA,

NEW ZEALAND, ISRAEL AND ENGLAND

FORMA DéBIL DE REVISIóN JUDICIAL - NOTAS SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN CANADá,

NUEVA ZELANDIA, ISRAEL E INGLATERRA

Resumo:

O texto tem por propósito fazer uma análise dos sistemas de

controle de constitucionalidade, com especial enfoque no sis-

tema jurisdicional. Objetiva demonstrar que o judicial reviewsofre diversas mudanças a depender do contexto histórico, cul-

tural e social no qual encontra-se inserido, podendo ser dividido,

por exemplo, de acordo com a intensidade da atuação do Judi-

ciário no exercício de tal controle. Com base nesse parâmetro,

o controle jurisdicional será classificado em forte (strong-form ju-dicial review) ou fraco (weak-form judicial review), a depender

se a última palavra pertence ou não ao magistrado. Analisa-se

assim, em breves linhas, como o weak-form judicial review se

mostra presente em alguns países, como no Canadá, em Israel,

na Nova Zelândia e na Inglaterra, cada qual com suas peculia-

ridades, mas unidos por uma mesma premissa, qual seja, de

que não cabe ao Judiciário exercer isolada e soberanamente a

fiscalização da constitucionalidade do ordenamento jurídico.

Abstract:

The text has the purpose to analyze the constitutionality control

systems, with special focus on the judicial system. Aims to

demonstrate that the judicial review suffers several changes

* Especialista em Direito Constitucional e em Direito Processual Civil pela UNIDERP.Membro da Comissão de Direito Constitucional e Legislação da OAB/GO. Advogado.

39

depending on the historical context in which cultural and social

inserted, can be divided, for example, according to the intensity

of the performance of the judiciary in the exercise of such control.

Based on this parameter, the judicial review will be rated on

strong (strong-form judicial review) or weak (weak-form judicial

review), depending on whether the last word belongs or not to

the magistrate. Analyzes as well, briefly, as the weak-form judicial

review proves this in some countries, such as Canada, Israel,

New Zealand and England, each with its peculiarities but united

by a common premise, which is, that it is not for the judiciary to

exercise sovereign isolated and review of the constitutionality of

the law.

Resumen:

El texto tiene el propósito de analizar los sistemas de control de

constitucionalidad, con especial énfasis en el sistema judicial.

Su objetivo es demostrar que la revisión judicial sufre varios

cambios en función del contexto histórico, cultural y social en

que se inserta, y se puede dividir, por ejemplo, de acuerdo a la

intensidad de la actuación del poder judicial en el ejercicio de

dicho control. En base a este parámetro, la revisión judicial será

clasificada en fuerte o débil, dependiendo de si la última palabra

pertenece o no al magistrado. Se analiza, también, brevemente,

como la revisión judicial débil se muestra presente en algunos

países, como Canadá, Israel, Nueva Zelandia e Inglaterra, cada

uno con sus propias peculiaridades, pero unidos por la misma

premisa, a saber, que no es el poder judicial que ejerce aislada

e soberanamente la fiscalización de la constitucionalidad de

la ley.

Palavras-chaves: Jurisdição constitucional, dialética, legitimidade.

Keywords: Constitutional jurisdiction, dialectic, legitimacy.

Palabras clave: Jurisdicción constitucional, dialéctica, legiti-

midad.

40

Com o surgimento do movimento denominado de constitu-cionalismo, cuja história se confunde, como ensina Karl Loewens-tein, com a própria trajetória do homem político na busca dalimitação do poder absoluto, a Constituição se impôs como instru-mento balizador dos poderes do Estado, indispensável à garantiados direitos fundamentais dos cidadãos.

Durante os tempos, por meio de variados contextos histó-ricos, o constitucionalismo se desenvolve, podendo ser dividido emtrês grandes períodos: clássico, moderno e contemporâneo.

Por se tratar de diploma da mais alta importância, a Cons-tituição, dotada de supremacia material e formal, deve ser protegidacontra eventuais violações, mesmo porque de nada adianta afirmarque a Magna Carta possui supremacia se não houver um meca-nismo capaz de coibir tentativas de infringi-la.

Diz-se que a Constituição é suprema materialmente, poistrata das questões mais importantes ao Estado, como sua organi-zação estrutural, a separação dos Poderes (funções do Estado),bem como prevê e garante os direitos fundamentais dos indivíduos.A supremacia formal, por sua vez, guarda relação com a maneiraárdua e solene de elaboração da Carta em relação aos atos nor-mativos ordinários (infraconstitucionais), e não com o conteúdo pro-priamente dito (NOVELINO, 2009, p. 111).

Nesse esteio, o mecanismo mais difundido e mais eficaz deproteção constitucional é o que se convencionou chamar de controlede constitucionalidade, pelo qual os atos normativos que estejam emdesacordo com a Lei Suprema serão declarados inválidos.

Pois bem. Estabelecida a premissa de que a Carta Consti-tucional deve ser protegida contra violações materiais e/ou formais,notadamente pela invalidação dos atos que lhe sejam contrários,resta saber: quem deve ser o responsável por controlar a constitu-cionalidade dos atos normativos infraconstitucionais?

A resposta para tal indagação, longe de ser pacífica, é frutode sérias divergências doutrinárias, variando, ainda, conforme ocontexto histórico e o sistema jurídico nos quais a Constituição es-tiver inserida.

A depender da resposta surgem basicamente três modelosdistintos de controle de constitucionalidade, quais sejam: o controlepolítico, o controle jurisdicional e o controle misto. Em qualquer

41

1 Resumo do caso: no ano de 1606 um médico chamado Thomas Bonham foipreso por praticar, irregularmente, medicina em Londres, tendo em vista quenão havia sido aprovado em uma prova do London College of Physicians e,

42

desses modelos os órgãos do Estado devem zelar pelo cumpri-mento e pelo respeito à Constituição. A classificação leva em contaa natureza do órgão que possui a função precípua (mas muitasvezes não exclusiva) de fiscalizar o ordenamento infraconstitucional.

Os países que adotam o sistema de controle político deconstitucionalidade ofertam a um órgão não jurisdicional (por issomesmo denominado político) o poder de guarda da Carta Maior.Na França, por exemplo, os membros do Poder Judiciário não pos-suem competência para decidir sobre questões envolvendo a cons-titucionalidade (BINENBOJM, 2010, p. 42).

Já no sistema de controle jurisdicional, tal atribuição é ofer-tada, de forma precípua, ao Judiciário. Compete assim ao magis-trado decidir sobre as questões envolvendo a constitucionalidadedos atos normativos, portando-se como verdadeiro garantidor dosdireitos fundamentais e dos princípios constitucionais.

Como exemplo de controle jurisdicional pode-se citar o mo-delo adotado no Brasil, cabendo ao Poder Judiciário, seja por meiodo sistema difuso ou do concentrado (daí dizer-se sistema jurisdi-cional misto), exercer a fiscalização da compatibilidade constitucio-nal do ordenamento jurídico (LENZA, 2011, p. 241).

Por fim, no sistema misto de controle determinadas normassão submetidas ao controle de órgãos políticos, enquanto outrassofrem a incidência da fiscalização jurisdicional. Na Suíça, porexemplo, o ordenamento jurídico prevê que as leis locais (dos Can-tões) terão sua constitucionalidade fiscalizada pelo Judiciário, en-quanto as leis federais serão controladas por um órgão de naturezapolítica (não jurisdicional), qual seja, a Assembleia Nacional (SILVA,1997, p. 52).

Como já dito alhures, a adoção de um ou outro sistema éfruto de uma escolha política, variando conforme uma diversa gamade fatores sociais, culturais e históricos.

No sistema clássico de common law inglês, por exemplo,pode-se perceber o surgimento embrionário das bases teóricas dojudicial review, especialmente no voto proferido pelo Chief Justice

Coke, em 1610, no famoso caso Bonham1.

portanto, não possuía licença para exercer a profissão. Bonham então contes-tou sua prisão perante órgão judicial do qual Coke era membro alegando, emespecial, que a lei que criou o Conselho de fiscalização determinava que me-tade do valor arrecadado com as multas seria destinado ao próprio Conselho.Logo, segundo Bonham, o Conselho era um “fiscal parcial”, vez que tinha inte-resse no recebimento dos valores das multas. Nesse contexto, Coke afirmouque a lei que criou o Conselho era injusta, desproporcional e, portanto, deveriaser limitada pelo próprio common law, que estaria em um patamar superior aosatos do Parlamento, sendo o direito comum uma espécie de parâmetro de afe-rição da validade dos atos emanados do Legislativo.2 Basta para isso verificar a própria experiência prática de Montesquieu que olevou a idealizar a teoria de separação orgânica das funções do Estado. Tendoherdado o cargo de juiz de seu tio, logo percebeu a submissão dos magistradosao monarca, o que o levou a renunciar ao cargo e denunciar tal promiscuidadeentre os órgãos responsáveis pelo exercício das funções estatais.

43

Contudo, naquele país, a tese de Coke não prevaleceu e,com a Revolução Gloriosa de 1688, firmou-se na Inglaterra a Su-premacia do Parlamento, e não um sistema de controle jurisdicio-nal. Apesar disso, como na Inglaterra o Judiciário se portou comoaliado histórico do Parlamento na busca pela limitação dos poderesdo monarca, o rule of law not of men inglês não teve o mesmo sig-nificado que anos mais tarde teria na França, de forma que o ter-reno do direito comum se mostrou, e ainda o faz, muito mais fértilpara o controle jurisdicional do que o civil law, como constataMarinoni (2011, p. 49-50):

Além de a lei jamais ter anulado o poder do juiz, os próprios prin-cípios da Revolução Inglesa davam-lhe condição para controlaros atos legislativos a partir do common law, já que o Parlamento,embora supremo diante do monarca, era àquele submetido.

Já na França, com a Revolução de 1789, por razões histó-ricas instalou-se verdadeira supremacia absoluta do Parlamento,sem espaço para um controle jurisdicional. Isso porque, no Ancien

Régime francês, os juízes se portavam como aliados do monarca,de tal forma que suas decisões eram tomadas de acordo e no sen-tido dos interesses do governante, e não do povo francês. Logo,os juízes eram vistos com desconfiança, como inimigos dos direitosfundamentais, um verdadeiro mal necessário e, por isso, o Judiciá-rio não deveria se imiscuir nos atos do Legislativo (CAPPELLETTI,s/d., p. 269)2. Adotou-se, portanto, um controle político, no qual um

3 Ricardo Haro (apud GRAU, 2003, p. 473) assim afirma: “El primer caso judicial,amén de anteriores antecedentes, fue la célebre sentencia que em 1803 pronuncióla Corte Suprema de los Estados Unidos en el que el chief justice Marshall elaboróla originaria versión de la doctrina de la supremacía constitucional em su enjundiosoy clarividente voto que sustentó el fallo definitivo en el leading case ‘Marbury vs. Ma-dison’ [...]”. Contudo, vale ressaltar que existem precedentes anteriores a Marburyx Madison nos quais cortes regionais declararam a invalidade de normas utilizandocomo parâmetro outros atos normativos superiores. Em 1780 a Justiça do Estadode New Jersey declarou nula uma lei sob o argumento de que ela contrariava aConstituição do Estado; desde 1782 os juízes da Virginía se declaravam compe-tentes para dizer a constitucionalidade das leis; o caso Trevett vs. Weeden, decididoem Rhode Island em 1786; em 1787, quando a Suprema Corte da Carolina do Norteinvalidou lei por ela colidir com os artigos da Confederação (POLETTI, s/d.).

44

órgão fora do Judiciário seria o responsável pela fiscalização préviado ordenamento.

Nos Estados Unidos, por sua vez, desenvolveu-se, princi-palmente a partir do famoso precedente Marbury x Madison3, ummodelo de controle de constitucionalidade jurisdicional, o aclamadojudicial review, pelo qual o Judiciário se firmou como defensor daConstituição e dos direitos nela previstos, exercendo um poder-dever de invalidar qualquer ato normativo que contrarie os preceitosestabelecidos na Magna Carta.

A partir de então a base da jurisdição constitucional, consis-tente na premissa de que compete ao Judiciário controlar a consti-tucionalidade dos atos infraconstitucionais, se espalhou por diversospaíses não só da América, mas também do continente europeu.

Por óbvio, a depender do local, o controle jurisdicional so-freu alterações, seja em relação ao órgão do Judiciário responsávelpelo exercício da fiscalização, seja no tocante ao grau de intensi-dade dessa jurisdição.

Quanto ao último aspecto, pode-se dividir o controle juris-dicional de constitucionalidade em forte (strong form of judicial

review) ou fraco (weak form of judicial review), a depender de quemdará a última palavra no exercício do controle.

Sobre o strong-form, Tushnet (2006):

[...] judicial supremacy – what I call strong-form of judicial review – in

which the courts have the final and unrevisable word on what the Cons-

titution means, with legislatures and executive officials having no subs-

tantial role in informing the court’s constitutional interpretations.

45

Em relação ao weak-form, define o autor (2006): “[...] what

I call weak-form judicial review, a form of judicial review in which

judges’ rulings on constitutional questions are expressly open to le-

gislative revision in the short run”.Assim, em um sistema forte de controle jurisdicional, a atua-

ção do Judiciário é definitiva, ou seja, quando a interpretação judi-cial prevalece sobre todos os demais ramos da soberania popular,estar-se-á diante de um sistema forte de controle de constituciona-lidade (PINTO, 2011).

Já em um modelo brando de judicial review existem meca-nismos que propiciam, estimulam e impõem o diálogo do Judiciáriocom os demais poderes e com o povo em si, prevendo mecanismosinstitucionalizados de discussões, de forma que os diversos setoressociais possam se manifestar e responder as decisões advindasda jurisdição constitucional, diz-se haver um sistema fraco (weak

form of judicial review) (SOUZA, 2010, p. 22-23).O weak-form se legitima ainda mais quando se leva em

conta a countermajoritarian difficulty que paira sobre o Judiciário.Sobre tal discussão assevera Luis Roberto Barroso (1996, p. 157):

[...] tem-se travado, nos últimos anos, uma ampla discussãosobre o controle de constitucionalidade pelo Judiciário e seus li-mites. Sustenta-se que os agentes do Executivo e do Legislativo,além de ungidos pela vontade popular, sujeitam-se a um tipo decontrole e responsabilização política de que os juízes estão isen-tos. Daí afirmar-se que o controle judicial da atuação dos outrosPoderes dá lugar ao que se denominou de “countermajoritariandifficulty” (dificuldade contramajoritária). Notadamente os seg-mentos conservadores têm questionado o avanço dos tribunaissobre os espaços que, segundo crêem, deveriam ficar reserva-dos ao processo político.

é exatamente por proporcionar a relação dialógica entre osdiversos órgãos do Estado que o controle brando também é deno-minado dialético.

Rejeita-se assim a ideia de Konrad Hesse de que a Cons-tituição somente poderia ser interpretada pelos estudiosos do Di-reito ou, em outras palavras, por aqueles dotados de umapré-compreensão sobre a questão constitucional – reis filósofos da

46

interpretação constitucional.Aproxima-se da ideia de que cada cidadão tem o direito de

viver e de interpretar a Constituição de sua maneira, própria da teo-ria da sociedade aberta de intérpretes de Peter Haberle (2002, p.12-13), devendo o magistrado ouvir a opinião dos diversos setoresda sociedade, inclusive dos representantes das minorias, para queentão tenha mais subsídio ao proferir uma decisão.

O sistema fraco de controle jurisdicional impede ainda queo Judiciário profira decisões arbitrárias que poderão afetar toda acomunidade. Evita-se que o magistrado se isole da sociedade semse comunicar com os demais poderes e, sobretudo, com o própriopovo do qual emana, em última análise, a sua própria legitimidade.Como exemplos de países que adotam o weak-form judicial review

vale ressaltar o Canadá, Israel, Nova Zelândia e Inglaterra, cadaum com suas peculiaridades e particularidades.

O Canadá, desde 1982, com a Carta Canadense de Direi-tos e Liberdades, explicitou a possibilidade de fiscalização, porparte do Judiciário, da constitucionalidade dos atos normativos.Ocorre que o mesmo diploma traz em seu bojo um mecanismo querelativiza tal controle, o que se convencionou chamar de cláusulado não obstante. Paulo Gustavo Gonet Branco (2010, p. 59), co-mentando tal cláusula:

Por ela, o Parlamento Federal e também o legislador local, con-forme seja a fonte da lei, podem declarar que o ato normativoserá eficaz, não obstante a colisão com um preceito da Carta.Dessa forma, mesmo que os Tribunais proclamem a inconstitu-cionalidade da lei, a Casa Legislativa que a promulgou pode-sevaler da “cláusula do não obstante” e tornar superada a decisãojudicial. A cláusula tem validade restrita no tempo, prolongando-se por cinco anos. Ao término do prazo, a cláusula deixa de valere o ato legislativo judicialmente censurado deixa de operar, salvose o Parlamento a reiterar expressamente por outro qüinqüênio.

Além desse mecanismo, é permitido ainda que o PoderExecutivo formule consultas à Suprema Corte, para que esta semanifeste previamente sobre a constitucionalidade ou inconstitu-cionalidade de matérias controversas, ressaltando-se que o pro-nunciamento da Corte não possui caráter vinculante. Exemplo da

47

adoção desse mecanismo foi uma consulta na qual se questionouse uma lei federal que aprovasse a união homoafetiva seria ou nãoválida à luz do ordenamento jurídico daquele país, tendo em vistaser competência de cada província normatizar as regras sobre omatrimônio. Ao responder pela constitucionalidade da medida,abriu-se caminho para a concretização do que veio a ser o CivilMarriage Act, de 2005 (PINTO, 2010, p. 35).

Logo, resta clara a adoção da forma branda de controle deconstitucionalidade pelo Canadá, por meio de mecanismos que ga-rantem um diálogo e uma interação entre os diversos órgãos com-ponentes do Estado.

Já em Israel, por não possuir uma Constituição escrita, o Par-lamento judeu, denominado de Knesset, aprovou, ao longo dotempo, diversos atos normativos com status de norma constitucional:

A partir de 1950, por mais de quarenta anos o Knesset cuidouapenas de aspectos organizacionais e de divisão dos Poderes.Somente com a edição de dois atos sobre direitos civis no anode 1992 é que os direitos fundamentais (mesmo assim em umnúmero reduzido, que exclui direitos como liberdade de expres-são e igualdade) conquistaram uma posição de supremacia noDireito israelense. (idem, ibidem)

Desde então, a Suprema Corte de Israel passou a exercerde forma mais enérgica a fiscalização do ordenamento jurídico, oque desagradou diversos setores políticos, criando tensões entreo Judiciário e o Parlamento.

Logo, o Knesset, inspirado na já citada cláusula canadensedo “não obstante”, passou a relativizar o controle exercido pela Su-prema Corte, conforme explicita Pinto (idem, ibidem):

[...] o Knesset reagiu aprovando, em 1994, uma modificação emuma das declarações de direitos (Basic Law: freedom of occu-

pation, art. 8). Com a alteração procedida, passou-se a permitirque o Knesset aprove uma norma contrária àquela norma fun-damental (que trata especificamente da liberdade profissional),desde que haja manifestação por maioria absoluta de seusmembros.

48

Assim, também em Israel o Judiciário não possui a últimapalavra em termos de controle de constitucionalidade.

Pode-se dizer que a Nova Zelândia também possui umaespécie de weak form of judicial review, tendo em vista a Declara-ção de Direitos da Nova Zelândia (New Zealand Bill of Rights Act –NZBORA).

A bem da verdade, nem mesmo há que se falar em controlede constitucionalidade propriamente dito nesse país, uma vez queo diploma legal anteriormente referido sequer possui superioridadeformal em relação às demais normas jurídicas. Contudo:

O mecanismo que permite falar em “weak-form judicial review”na Nova Zelândia está contido na Seção 6 do NZBORA, e equi-vale à obrigação interpretativa contida no HRA britânico. Dispõeo referido dispositivo: “Wherever an enactment can be given a

meaning that is consistent with the rights and freedoms contained

in this Bill of Rights, that meaning shall be preferred to any other

meaning”. (idem, p. 38)

Assim, sempre deverá ser priorizada a interpretação dosatos normativos que melhor coadune com os direitos e garantiasprevistos na Declaração de Direitos, ainda que o Judiciário não pos-sua o poder de, propriamente, fiscalizar o ordenamento jurídico.

Com o United Kingdom Human Rights Act (HRA), de 1998,o panorama acerca do controle de constitucionalidade na Inglaterrasofre importantes mudanças.

Segundo aquele diploma legal, como forma de asseguraros direitos nele previstos são estabelecidos dois mecanismos: umdever interpretativo e o dever de declaração de incompatibilidade.Pelo dever interpretativo, as Cortes do Reino Unido possuem odever de interpretar os atos normativos, sempre que possível, deacordo com o HRA. O outro mecanismo, por sua vez, dispõe queas Cortes podem, discricionariamente, declarar a incompatibilidadede determinados atos normativos que contrariem os direitos huma-nos previstos pelo HRA sem, contudo, invalidá-los. Tal declaraçãoserve como um alerta para o Parlamento, bem como um meio depressão política.

Logo, também aqui o Judiciário não possui a última palavra.

49

Dessa feita, pode-se concluir que o weak-form judicial review,longe de ser prejudicial aos direitos fundamentais, valoriza a demo-cracia participativa ao permitir que outros atores, além do Judiciário,atuem como protagonistas da interpretação constitucional e do con-trole de constitucionalidade dos atos normativos, proporcionandoainda mais diálogo e interação entre os órgãos do Estado, possibili-tando a evolução institucional dos diversos poderes estatais.

reFerÊncias

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constitui-

ção. Fundamentos de uma dogmática constitucional transforma-dora. São Paulo: Saraiva, 1996.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira.Legitimidade democrática e instrumentos de realização. 3. ed. Riode Janeiro: Renovar, 2010.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Experiências no controle de cons-titucionalidade – O diálogo institucional canadense e a ConstituiçãoBrasileira de 1937. Direito Público, 2010.

CAPPELLETTI, Mauro. Repudiando Montesquieu? A expansão ea legitimidade da justiça constitucional. Revista da Faculdade de

Direito da UFRGS, v. 20.

GRAU, Eros Roberto. Estudos de Direito Constitucional. São Paulo:Malheiros, 2003.

HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A sociedadeaberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a inter-pretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre:Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002.

50

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Edi-tora Método, 2009.

PINTO, J. Supremacia judicial e controle de constitucionalidade. Di-

reito Público, América do Norte, 120 01 2011.

POLETTI, Ronaldo. Os casos americanos e a história da Suprema

Corte. Material da 1ª aula de Direito Constitucional, ministrada noCurso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em DireitoConstitucional – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 14.ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

SOUZA, Jorge Munhós de. Leituras complementares de Constitu-cional. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Controle de Constituciona-

lidade. 3. ed. Salvador: Jus Podvm, 2010.

TUSHNET, Mark. Weak-Form Judicial Review and “Core” Civil Li-berties. Georgetown Law Faculty publications and other works,2006. Disponível em: http://scholarship.law.georgetown.edu/fac-pub/240/.