Waldron por Maurino

8/17/2019 Waldron por Maurino

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UNA MAQUINARIA EXHAUSTA.CONSTITUCIONALISMO Y ALIENACIÓN LEGAL

EN AMÉRICA

Roberto Gargarella*

Resumen:Después de más de 200 años de vida del constitucionalismo, en América Lati-

na, una mayoría de los países de la región sigue viéndose afectada por sistemaspolíticamente inestables y económicamente muy desiguales; en donde las viola-ciones de derechos humanos son un hecho habitual; las ramas políticas del go-bierno tienden a funcionar con independencia de cualquier reclamo ciudadano,mientras se encargan de moldear normas a medida de intereses privados; los tri-

bunales aparecen como órganos de difícil acceso público, que tienden a decidir enfavor de los poderosos, criminalizando a quienes protestan; y en donde el debatepúblico (tanto en las campañas electorales como, especialmente, en los períodosque transcurren entre una elección y otra) destaca por las pobreza de su conteni-do. En este trabajo, se exploran algunas de las causas de dicha situación, relacio-nadas con el propio diseño del sistema constitucional dominante en la región.Palabras clave: Constitucionalismo-América Latina-republicanismo-frenos ycontrapesos-democracia deliberativa.

Abstract:After more than 200 years, Latin American constitutionalism exhibits impor-

rights; the existence of a huge gap between the representatives and the people; the

-tice; social protests, and the criminalization of social protesters; an impoverishedpublic debate. In this work, the author explores some of the institutional causes ofthat complex situation, related to the very nature of the constitutional system stilldominant in the region.Keywords: Constitutionalism- Latin America- republicanism- checks and balan-ces- deliberative democracy.

Introducción

Después de más de 200 años de vida del constitucionalismo mo-

derno, entendido éste a partir de sus rasgos básicos –la adop-ción de una declaración de derechos y de un sistema de “frenos y con-

* Universidad Torcuato di Tella, Argentina. .

ISONOMÍA No. 33 / Octubre 2010


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trapesos”– no puede decirse del mismo que su funcionamiento hayasido exitoso, particularmente en una mayoría de países de América. Talmayoría de países sigue viéndose afectada por sistemas políticamenteinestables y económicamente muy desiguales; en donde las violacio-nes de derechos humanos son un hecho habitual; las ramas políticas delgobierno tienden a funcionar con independencia de cualquier reclamociudadano, mientras se encargan de moldear normas a medida de inte-reses privados; los tribunales aparecen como órganos de difícil accesopúblico, que tienden a decidir en favor de los poderosos, criminalizan-do a quienes protestan; y en donde el debate público (tanto en las cam-pañas electorales como, especialmente, en los períodos que transcurren

entre una elección y otra) destaca por las pobreza de su contenido. Porsupuesto, atribuir todos estos males, que aquí asumiré como datos fue-ra de controversia, al sistema institucional, resulta por lo menos unaexageración. Más bien, en lo que sigue, procuraré señalar que la ma-quinaria institucional que distingue a muchas democracias constitucio-

siglo XVIII y principios del XIX– se muestra actualmente “exhausta,”obligándonos a confrontar una pregunta crucial acerca de los méritosde seguir sosteniendo un aparato legal como el creado. Según entien-

a dejar de lado la idea según la cual lo que se requiere es “perfeccio-nar” o “pulir” algunos aspectos de dicho esquema. Aquí partiré de una

idea más bien opuesta, conforme a la cual existe urgencia por repensar-secuencias ya trágicas.

En lo que sigue, presentaré un esquema destinado a comprender mejor los objetivos que alimentaron –y, según entiendo, siguen alimentan-do– al constitucionalismo moderno; los presupuestos sobre los que fueerigido; y el instrumental básico del que se lo dotó. En la segunda partedel texto, plantearé algunas dudas sobre el mismo, y procuraré señalar

características que, aún hoy, siguen distinguiendo a la política contem-poránea.


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I

Los materiales sociales disponibles: Las bases y puntos de partidadel constitucionalismo norteamericano

Cuando, en los Estados Unidos, siglo XVIII, se sentaron las basesdel constitucionalismo moderno, se tomó como objetivo principal el decrear un orden político estable. A su vez, dicho orden, entonces ame-nazado por un dramático enfrentamiento entre grupos con intereses di-versos, debía ser capaz de producir normas que sirvieran para el biencomún y a los intereses generales de la Nación, y que fueran al mismotiempo respetuosas de los derechos de los individuos. Estos objetivos,

en los discursos y cartas de la dirigencia de la época, fueron cuidadosa-mente examinados en textos comoEl Federalista.1 En tales manifesta-ciones, por lo demás, se dejan en claro cuáles eran los materiales que,según los “padres fundadores” del sistema norteamericano, se encon-

alternativa institucional. Tiene sentido que hagamos un breve repaso deestos materiales, con el objeto de entender mejor la empresa comenza-da en aquellos años.

Ante todo, la dirigencia norteamericana asumía que la sociedad seencontraba quebrada en facciones con intereses diversos: propietariosvs. no propietarios; acreedores vs. deudores; ricos vs. pobres.2 Dichas

diferencias se reconocían como inherentes a la sociedad (de hecho, atodas las sociedades), y se asumían como irresolubles, ya que encon-traban su origen en la propia naturaleza humana –en las opiniones ycreencias inevitablemente diferentes de unos y otros.3 Era imposible,

1 Pocas obras analizan este período tan lúcida e informadamente como la de Wood (Wood1969, 1992, 2002). Para el tipo de discusiones que aquí nos interesan ver también Pole (1966);Reid (1989); Storing (1981); Vile (1967).

2 En el mismo texto, Madison se refería a los diversos intereses en que la Nación se encon-traba dividida. Señalaba entonces las diferencias que separaban a unos de otros. Decía: “Thosewho hold and those who are without property have ever formed distinct interests in society.

Those who are creditors, and those who are debtors, fall under a like discrimination. A landedinterest, a manufacturing interest, a mercantile interest, a moneyed interest, with many lesser

interests, grow up of necessity in civilized nations, and divide them into different classes, actu-ated by different sentiments and views. The regulation of these various and interfering interestsforms the principal task of modern legislation, and involves the spirit of party and faction in thenecessary and ordinary operations of the government.”

3 “The latent causes of faction are thus sown in the nature of man; and we see them every-where brought into different degrees of activity, according to the different circumstances of civ-


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las recurrentes crisis que afectaban al país.La situación resultaba todavía más preocupante dado que, esperable-

mente, dichas facciones iban a tender a enfrentarse unas con otras. Laexplicación de esta desgraciada predicción se encontraba en un análi-sis de las motivaciones humanas fundamentales que los “padres fun-dadores” tomaban de los estudios entonces predominantes, y en par-

las personas tendían a moverse, ante todo, a resultas de sus pasiones osus propios intereses (White, 1989). Es decir, no era esperable –al me-nos tendencialmente– que las personas aprovecharan sus diferencias,

-vor de una mayor cooperación con los demás. Por el contrario, lo queera esperable es que las personas se aprovecharan de tales diferenciaspara sacar ventajas unas de otras; idearan formas para obtener mayoresventajas futuras; o simplemente perdieran el control y actuaran cegadaspor sus impulsos más inmediatos. Nuevamente, se dejaba entrever aquíuna mirada que algunos pudieron caracterizar como “realista” y otros

-gos con los que se enfrentaba cualquier persona interesada en asegurarla defensa de los intereses generales y los derechos de cada uno: ¿cómodisponer la organización de la sociedad en ámbitos que aparecían pro-clives al enfrentamiento de todos contra todos?

Dentro de dicho trágico contexto, ningún riesgo aparecía más serioque el representado por las facciones mayoritarias -cía Madison, a los grupos minoritarios siempre se los puede desplazar–típicamente, a través de una votación mayoritaria–4 pero, ¿qué haceren cambio si la facción que nos amenaza alcanza a encontrar apoyo enuna mayoría de la población?5 Madison había anticipado tales temores

il society. A zeal for different opinions concerning religion, concerning government, and manyother points, as well of speculation as of practice; an attachment to different leaders ambitiouslycontending for pre-eminence and power; or to persons of other descriptions whose fortunes have

them with mutual animosity, and rendered them much more disposed to vex and oppress eachother than to co-operate for their common good” (El Federalista, n. 10).

4

Conviene decir que aquí, como en otros casos, Madison desplazaba demasiado rápido unproblema nada sencillo –en éste caso, el referido a los riesgos de las facciones minoritarias. Ver,al respecto, el excelente y clásico trabajo de Dahl (1963).

5 “If a faction consists of less than a majority, relief is supplied by the republican principle,which enables the majority to defeat its sinister views by regular vote. It may clog the adminis-tration, it may convulse the society; but it will be unable to execute and mask its violence under


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en una diversidad de trabajos –el más importante de ellos, Vices of thePolitical System, preparado con antelación al comienzo de las sesionesde la Constituyente. Dicho problema, el de las facciones mayoritarias,resultaría el problema crucial a enfrentar a través del nuevo sistema

--

tad planteada por las facciones mayoritarias. Poniendo límite a dichopeligro, se asumía, se encontraba la llave para acceder a los objetivosideales arriba señalados: estabilidad, respeto de los derechos individua-les, honra a los intereses del país.

¿Qué instituciones diseñar, teniendo en cuenta la dimensión de la

crisis, y los materiales sociales disponibles?Es importante destacar a esta altura que, presupuestos como los se-ñalados en la sección anterior aparecieron entonces como datos duros

debía actuar: sujetos egoístas, masas descontroladas, grupos con inte-reses opuestos, enfrentamientos violentos e inevitables entre estos dis-tintos grupos.

Frente a dicha situación, los “padres fundadores” declararon lo que,entonces, aparecía como una conclusión obvia: dado que era imposibleremover las causas -tamientos que estaban corroyendo a la sociedad– sólo quedaba una so-lución posible en la que pensar: actuar sobre los efectos derivados de

aquellas indeseables acciones.6

En tal sentido, el sistema institucional aparecía como la única granpromesa al alcance de la mano, y a ella se volvieron los creadores dela Constitución norteamericana. La idea fue, entonces, la de utilizar di-ferentes herramientas institucionales para disponer aquellos materialesdisponibles en pos de objetivos más nobles. Las horrendas disposicio-nes motivacionales de las personas debían ser canalizadas institucional-mente de modo tal de disolver o morigerar sus peores consecuencias o,en el mejor caso, para encauzar aquellos impulsos humanos en pos del

-vaciones personales” a través de los mejores “medios constitucionales”

the forms of the Constitution. When a majority is included in a faction, the form of popular gov-

good and the rights of other citizens” (El Federalista, n.10).6 “The causes of faction cannot be removed, and that relief is only to be sought in the means

of controlling its effects” (El Federalista, n. 10).


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imaginables.7 Así expuesto, el razonamiento de los “padres fundado-res” era uno paralelo a aquel que organizaba al liberalismo económi-co smithiano: paradójicamente, y contra lo que podía pensarse, el máscrudo egoísmo de cada uno era capaz de terminar sirviendo al bienestarde toda la colectividad.

Como dijera entonces Madison, célebremente, enEl Federalista n.51, la “ambición” debía ser combatida con “más ambición,” y utilizar-se el auto-interés que movía a todos para organizar un sistema políticoque asegurara los controles de unas ramas del poder sobre las otras.

Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the man

must be connected with the constitutional rights of the place. It may be

control the abuses of government. But what is government itself, but the-

vernment would be necessary. If angels were to govern men, neither ex-ternal nor internal controls on government would be necessary. In fra-ming a government which is to be administered by men over men, the

-trol the governed; and in the next place oblige it to control itself.

Tales consideraciones resultan interesantes por varias razones. En-

cional con uncombustibleque se asumía obviamente riesgoso: las mo-tivaciones auto-interesadas de los funcionarios públicos. Es decir, elauto-interés no era combatido ni se pretendía promover otras cualida-des personales sino que, aceptando la inevitabilidad y predominio delas conductas egoístas, se procuraba reconducirlas hacia puertos másfavorables al interés de todos. Por un lado, y gracias al sistema de “fre-nos y contrapesos,” el interés de cada funcionario de ampliar sus po-deres iba a verse enfrentado con el interés de los demás funcionariospor preservar los propios poderes. Por otro lado, el interés de los inte-grantes de cada rama de gobierno por promover sus propias iniciativas,obligaría a cada una de ellas a pactar con los integrantes de las contra-

7 “But the great security against a gradual concentration of the several powers in the samedepartment, consists in giving to those who administer each department the necessary consti-tutional means and personal motives to resist encroachments of the others” (El Federalista,n. 51).


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del gobierno representarían intereses diferentes (i.e., el Senado a losgrandes propietarios; la Cámara Baja a los endeudados, artesanos y pe-queños propietarios), el forzado acuerdo entre todas ellas prometía re-presentar un acuerdo entre amplios sectores de la sociedad: ellos se en-contrarían y se verían obligados a trabajar juntos por conveniencia, yaque no por una voluntad cooperativa imposible de suponer. Como diría

J.L.Borges, estos grupos con intereses diversos no se verían unidos porel amor, sino por el espanto.

De modo similar, las consideraciones anteriores nos muestran la de-cisión de los “padres fundadores” de apelar a mecanismos “endóge-nos” de control –esto es, mecanismos internos a la propia estructura

institucional– antes que a otros de origen “exógeno” o popular. Tal de-cisión resultó explicitada en El Federalista n. 49, en donde Madisonenfrentó una propuesta de este último tipo, presentada en su momentopor Thomas Jefferson. Jefferson pretendía, en efecto, recurrir a la vo-

-tad pública seria, vinculada con el sistema institucional. Madison, en

de “no perturbar la tranquilidad pública;” la de preservar la veneración

las pasiones populares.8

El punto es importante porque revela otro principio fundante delconstitucionalismo moderno, y que podríamos denominar el princi-

. El sistema institucional, entonces, se constru-yó –como ya adelantáramos– sobre la base de un abierto temor al ac-

8 -partments against the third. If the legislative authority, which possesses so many means of op-erating on the motives of the other departments, should be able to gain to its interest either ofthe others, or even one third of its members, the remaining department could derive no advan-tage from its remedial provision. I do not dwell, however, on this objection, because it may be

the next place, it may be considered as an objection inherent in the principle, that as every ap-peal to the people would carry an implication of some defect in the government, frequent ap-peals would, in a great measure, deprive the government of that veneration which time bestowson every thing, and without which perhaps the wisest and freest governments would not possess

the requisite stability. [Thirdly, it is the] danger of disturbing the public tranquillity by interest-ing too strongly the public passions, is a still more serious objection against a frequent referenceof constitutional questions to the decision of the whole society. Notwithstanding the successwhich has attended the revisions of our established forms of government, and which does somuch honor to the virtue and intelligence of the people of America, it must be confessed that theexperiments are of too ticklish a nature to be unnecessarily multiplied” (El Federalista, n. 49).


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tuar mayoritario, particularmente tal como se manifestaba el mismo en-

cales (Gargarella, 2000). La idea, tal como la resumiera Madison, eraque en las asambleas colectivas, inexorablemente, las pasiones termi-ban tomando el lugar de la razón, por lo cual las decisiones tendían aperder en imparcialidad y virtud: ellas terminaban favoreciendo, inelu-diblemente, a grupos particulares, con intereses contradictorios con losdel todo.9

La opción por los controles “endógenos” antes que “exógenos” re-sulta una manifestación de aquel principio; como lo fue también la deorganizar un peculiar sistema representativo antes que una democracia

directa –manifestada en lo que Bernard Manin llamaría el “principiode la distinción” entre representantes y representados (Manin, 1997)–;o la de dotar de facultades especiales a los órganos más alejados delcontrol popular –reservando el manejo de las relaciones exteriores y elnombramiento de los funcionarios públicos más importantes al Ejecu-tivo o al Ejecutivo en conjunción con el Senado; delegando en el Se-nado también la última palabra en materia de juicio político; y al Poder

La recepción del constitucionalismo norteamericano enLatinoamérica

En Latinoamérica, una mayoría de países terminaron por adoptar un

a pesar de algunos escarceos iniciales con formas alternativas al mis-mo, más vinculadas al ejemplo del constitucionalismo revolucionariofrancés, o a lo que podríamos llamar el modelo “jeffersoniano” en losEstados Unidos.

Este modelo alternativo tendía a enfatizar el rol de la ciudadanía ysus delegados en la legislatura, a la vez que se inclinaba por un sistemade “separación estricta” de poderes, antes que por el alternativo de los“frenos y contrapesos.” El sistema de la “separación estricta” era pro-puesto por su mayor simplicidad; para evitar innecesarias confusiones

entre poderes; pero también, y ante todo, para preservar a la autoridadlegislativa de las indebidas ingerencias de los demás poderes: la volun-

9 “In all very numerous assemblies, of whatever character composed, passion never fails towrest the scepter of reason” (El Federalista, n. 55).


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tad del pueblo, se asumía, no debía ser distorsionada por órganos queno respondían a ella. Según M.Vile, durante el primer período del cons-titucionalismo norteamericano –durante la época del llamado “consti-tucionalismo radical”– todos los actores involucrados en la puja cons-titucional “adherían a la doctrina de la separación de poderes, a la vezque rechazaban, en un grado mayor o menor, el concepto de los frenosy contrapesos” (Vile, 1967, p. 133). En Latinoamérica, pueden versereacciones similares en experimentos como el de Artigas, en Uruguay.En la primera Constitución diseñada para la Banda Oriental, en 1813,se estableció de modo muy explícito la imposibilidad de que cualquier

10

Esta vocación populista se traducía también, notablemente, en unavoluntad restrictiva sobre los poderes del presidente. Así, en uno delos textos más “rousseaunianos” de los aparecidos en la historia lati-noamericana, el redactado en Apatzingán, México, 1814, se creaba unCongreso unicameral con miembros dotados de mandatos de sólo dos

(art. 57); se determinaba que este cuerpo soberano era el encargado dela elección del Poder Ejecutivo; y se establecía que el “Supremo Go-bierno” iba a ser ejercido por tres individuos, iguales en autoridad, yque debían alternarse por cuatrimestres en la presidencia (art. 132).

como un medio para asegurar la mejor expresión de la indivisible vo-

luntad popular– también apareció tempranamente en países como Perú(Constitución de 1823);11 o en el Ecuador (Constituciones de 1830 y1850). Mientras tanto, la opción anti-presidencialista, normalmentehermanada con la anterior, se conoció tempranamente en países como

temprano documento revolucionario adoptado en Venezuela, 1811. Encasos como los citados, el sesgo anti-presidencialista de las Constitu-

10 Así, en su artículo 21, el documento decía que “El Gobierno de esta provincia nunca ejer-cerá los poderes Legislativo y Judicial, o uno, u otro de los dos; el Legislativo nunca ejercerá lospoderes Ejecutivo y J udicial, o alguno de ellos. El Judicial nunca ejercerá los poderes Legislati-

11

En Perú, la resistencia hacia los sistemas bicamerales se mantuvo, también, en experimen-tos constitucionales importantes, como los de 1856, y 1867. La última había vuelto a consagrarun unicameralismo “puro,” mientras que la anterior se había inclinado por establecer un siste-ma heterodoxo, en el cual la Cámara era única, pero ella se dividía por sorteo, año a año, porlo cual funcionaba, de hecho, como un cuerpo bicameral, pero con origen en una misma fuenteelectoral.


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ciones era tal que la autoridad del Ejecutivo resultaba dividida en trescabezas normalmente subordinadas, además, a la autoridad del Parla-mento.

El ejemplo de Venezuela en 1811 resulta particularmente importanteporque, a partir de él, se generó la más temprana reacción del conser-vadurismo latinoamericano en contra de las ambiciones del constitu-cionalismo más radical. Dicha reacción estuvo encabezada por el líderindependentista Simón Bolívar, quien consideró a aquél texto como elorigen de todos los males venezolanos. Bolívar, como muchos de suspares años después, se preocuparía por enfatizar que, dadas las condi-ciones de (mayor) inestabilidad política y virulencia social distintivas

de Latinoamérica, y dada la falta de educación cívica de la población,-dos, para inclinarse por otros más aptos para hacer frente a la emergen-cia, al desorden.12

Las primeras críticas de Bolívar sobre el texto de 1811 aparecieronen su “Memoria dirigida a los ciudadanos de la Nueva Granada por un

-

y consideró a la Carta de 1811 como una de las causas principales dela catástrofe (la caída de Venezuela en manos de las tropas realistas), a

-mó entonces que “entre las causas que han producido la caída de Vene-

zuela, debe colocarse en primer lugar la naturaleza de su Constituciónque...era tan contraria a sus intereses como favorable a la de sus contra-rios” (Bolívar, 1976). Tal como dejaría en claro más adelante, a Bolívarle preocupaba especialmente el modo en que la Constitución originalhabía debilitado al presidente;13 -vo tripartito que se creaba.14

12 Aquella reacción ante el primer constitucionalismo (aparentemente) radicalizado de La-tinoamérica encontraría eco, más adelante, en críticas como las formuladas por Andrés Bellocontra la Constitución chilena de 1828 (que –en su opinión– había consagrado la anarquía en elpaís); o las de Lucas Alamán contra la Constitución mexicana de 1824 (por razones básicamenteidénticas a las de Bello); o las de Gamarra contra la Constitución peruana de 1828.

13

En su “Discurso de Angostura” de 1819 diría al respecto que “nada es tan peligroso conrespecto al pueblo, como la debilidad del Ejecutivo; y si en un reino (Inglaterra) se ha juzgado-

bles” (Bolívar, 1976).14 En su opinión, “Nuestro triunvirato carece, por decirlo así, de unidad, de continuación y de

responsabilidad individual; está privado de acción momentánea, de vida continua, de uniformi-


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El modelo de organización constitucional defendido por Bolívarvino a representar, así, la primera gran propuesta ofrecida por el con-servadurismo latinoamericano para todos aquellos preocupados porasegurar, de una vez y para siempre, el ansiado orden institucional. Laposición, llamémosla así, híper-presidencialista defendida por Bolívar,

ejemplo del constitucionalismo napoleónico, Bolívar delineó los ras--

pel que debía jugar el presidente dentro de dicho esquema. Bolívar sos-tuvo entonces

El Presidente de la República viene a ser en nuestra Constitución,

autoridad debe ser perpetua; porque en los sistemas sin jerarquías se-

gistrados y los ciudadanos: los hombres y las cosas. Dadme un punto, decía un antiguo, ymoveré el mundo. Para Bolívar, este punto es el

Presidente vitalicio. En él estriba todo nuestro orden.El otro gran modelo híper-presidencialista latinoamericano fue el di-

señado por Juan Egaña y su hijo, Mariano, dentro del constituciona-

Constitución chilena de 1823, una Constitución ultra-católica y ultra-conservadora que fue pionera en la introducción en Latinoamérica de

las “facultades extraordinarias” para el presidente. Según la descrip-ción de Luis Galdames, el citado texto poseía una “inclinación deci-

incompatible con una democracia” (Galdames, 1925). Según la descrip-ción del propio Egaña, mientras tanto, al Ejecutivo le corresponía elcontrol “de toda la administación, sin interferencia de la legislatura,que sólo debe dictar algunas pocas leyes permanentes y generales yque sólo va a reunirse luego de largos intervales y durante un muy cor-to tiempo” (Silva Castro, 1969, pp. 86-87).15

dad real, de responsabilidad inmediata; y un gobierno que no posee cuanto constituye su mora-

lidad, debe llamarse nulo.” Ibid.15

(muy limitada) ciudadanía, y capacitado para ser reelegido una vez– en quien depositaba el Po-der Ejecutivo. Entre las muy amplias atribuciones del Director (similares a las establecidas porla autoritaria Constitución del 22), se encontraba la de tener la iniciativa, habitualmente exclusi-va, en el dictado de las leyes.


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Mariano Egaña, hijo de Juan, siguió de cerca aquella creación desu padre durante los debates que llevaron a la Constitución chilena de

política chilena, durante buena parte del siglo XIX , algo excepcionaldentro del marco latinoamericano, tan fértil en Constituciones y go-biernos de corta duración. El “Voto particular” de Mariano, que jugaríaun papel más que decisivo en los debates de la Constituyente, reserva-ba amplísimas y detalladas facultades para el presidente,16 coherentescon su pretensión de alcanzar la “libertad sin democracia.”17 Elogiada

en su redacción), la Constitución de 1833 se convertiría desde enton-

ces, para bien o para mal, en un modelo admirado y seguido en toda

estabilidad política y orden social –dos objetivos anhelados en toda La-tinoamérica, y ausentes en una mayoría de países.18

16 En su anteproyecto, Egaña hijo dotó al presidente de poderes excepcionales: le concediófacultades legislativas (de hecho, el art. 57 de su proyecto sostenía que el Congreso estaba com-puesto por “el presidente de la República y de dos Cámaras”); lo autorizó a declarar el estado de

para disolver la legislatura frente a circunstancias muy graves; le concedió un poder de veto ab-soluto (el proyecto vetado no podía volver a ser propuesto hasta las sesiones del año siguiente,y sólo en caso de que se contase con una mayoría de dos tercios); le permitió elegir y removera voluntad a los intendentes de provincia y gobernadores de los departamentos, y a los magis-trados de primera instancia y Cortes superiores, a propuesta en terna del Consejo de Estado; y

lo libró de la presencia de procedimientos destinados a asegurar su responsabilidad. El proyec-to y las iniciativas de Egaña fueron objeto de fuertes discusiones que tuvieron a aquél y al libe-ral Gandarillas como principales protagonistas. Finalmente, la propuesta del conservador no se

de la misma.17 Ello, según declarara en carta a su padre, del 21 de julio de 1827 (Collier, 1967, p. 347).18 Por ejemplo, Gabriel García Moreno, que había sido consagrado presidente del Ecuador

en 1861, se familiarizó con dicho modelo durante una estancia en Chile, como Ministro Pleni-potenciario de su país. A la vuelta en su país, y de regreso a la presidencia (cargo que re-obtuvoen 1869) García Moreno procuró emular directamente el modelo constitucional autoritario que

más autoritarias jamás creadas en la región. Otros notables líderes políticos –como en el caso delos argentinos Domingo Sarmiento o Juan Bautista Alberdi– llegaron al conocimiento del ejem-plo chileno durante el exilio que sufrieran a resultas del gobierno de Rosas en su país. El caso de

-ría su obra fuera de su país, y particularmente dentro del mismo –en donde su obra cumbre, lasBases– llegó a representar el principal documento de apoyo durante los trabajos de la Conven-ción Constituyente de 1853. En su conocido trabajo, el jurista argentino sostuvo de modo explí-cito la necesidad de desviarse del omnipresente modelo constitucional norteamericano, a la horade diseñar los poderes del Poder Ejecutivo. En su opinión, era necesario en estos casos prestar


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Hacia mediados del siglo XIX, el constitucionalismo de Latinoamé-rica comenzó a llegar a un punto de cierto equilibrio. El primer cons-titucionalismo de inspiración rousseauniana (y a pesar de un breve re-brote del mismo, a partir de las revoluciones europeas de 1848) habíaquedado básicamente sepultado luego de la reacción conservadora a laque había llamado. Por su parte, las ramas “más duras” del constitucio-nalismo –impulsadas por Bolívar en Nueva Granada; Egaña en Chi-le; García Moreno en Ecuador; Mariano Ospina y José Eusebio Caroen Colombia; Lucas Alamán en en México; o Bartolomé Herrera en elPerú– comenzaron a dejar lugar a formas algo más híbridas y mode-

-

gión. Empezaba a consolidarse, así, una suerte de híbrido liberal-con-

XVIII, en conjuncióncon algunos otros rasgos que el conservadurismo dejaba como residuo–fundamentalmente, la reserva de un lugar privilegiado para la religióncatólica; sumado a ciertas facultades especiales concedidas al presiden-te, y que le eran negadas en los Estados Unidos (i.e., el poder de in-tervención federal; la capacidad de declarar el estado de sitio). Cons-tituciones como la Argentina de 1853; la mexicana de 1857 (prontoreformada); la propia Constitución chilena de 1833, moderada hacia el

-zan este nuevo tipo de constitucionalismo.

I I

En las hojas anteriores hemos hecho un breve repaso de los rasgosprincipales que distinguen a muchas democracias constitucionales enAmérica, y de las razones y motivaciones que impulsaron tales desa-rrollos. Vimos cuál fue la concepción entonces predominante sobre laciudadanía, y el impacto de dicha visión en el sistema institucional.Vimos también algunas de las características centrales de este último:un sistema de “frenos y contrapesos,” parcialmente desbalanceado enAmérica Latina, en favor de un Ejecutivo especialmente poderoso. En

atención a otros modelos, aparentemente más ajustados a la realidad de la región, y en los queindefectiblemente el Poder Ejecutivo resultaba enormemente fortalecido. El modelo al que Al-berdi aconsejó mirar era el de Chile que, según parecía, había dado con la buscada fórmula parala estabilidad política, en tierras rebeldes como las de Latinoamérica.


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lo que sigue quisiera avanzar unos primeros apuntes, destinados a exa-minar críticamente dicha maquinaria institucional. Por supuesto, la ta-rea de evaluar los desarrollos del constitucionalismo americano resul-ta ardua, entre otras razones, debido a las diferencias que separan unospaíses de otro. A pesar de ello, y reconociendo a la amplia base ins-

posible avanzar algunos juicios evaluativos. En lo que sigue, me de-tendré especialmente en tres aspectos que podrían distinguir a esta eva-luación: uno, referido a las cualidades cívicas con las que se esperasostener el sistema institucional; otro, referido a la plausibilidad de su

uno más, que se vincula con la peculiar visión de la democracia implí-cita en dicho ordenamiento.

Sobre el uso del egoísmo como “combustible” institucional

Ante todo, me interesa prestar alguna atención a la opción consti-tucional de alimentar el sistema de gobierno con el peligroso combus-tible del auto-interés. Por supuesto, se podrá decir, dicha opción re-sultaba mucho más sensata que la avanzada por algunos críticos (porejemplo, muchos de los opositores de la Constitución norteamericanade 1787), que aparentemente pretendían diseñar una Constitución para

una ciudadanía inexistente: virtuosa y solidaria. Contra dicha postura,tiene sentido la crítica avanzada por Madison en cuanto a que “en ungobierno de ángeles” las instituciones simplemente sobran. Sin embar-go, me interesa no abandonar el punto. Y es que, como adelantara, ladecisión de los “padres fundadores” del constitucionalismo, de haceruso del auto-interés de cada uno en las formas descriptas, implicabaotras igualmente importantes, como la de no combatir dicho auto-inte-rés, o la de no utilizar los recursos del Estado para promover las virtu-des cívicas.

Por supuesto, ambos propósitos alternativos (combatir el auto-inte-rés; promover la virtud), generan inconvenientes teóricos y prácticosgravísimos, ya tratados hasta el cansancio por la literatura (hago un re-

paso de los mismos en Gargarella, 1999): qué es lo que, sensatamente,puede hacerse en favor del “cultivo” de la virtud (Sandel, 1996); de quémodo –si es que alguno– pueden ponerse en marcha estas prácticas sinpasar a suscribir políticas indeseablemente perfeccionistas; cómo evi-


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tar los riesgos de una consiguiente apertura al autoritarismo político ensociedades como las americanas, tan sensibles a dicho discurso? Todasestas preguntas tienen sentido y resultan de muy difícil respuesta. Sinembargo, lo cierto es que tales riesgos no se comparan con una opción–la adoptada en los inicios del constitucionalismo– inocua. Más bien, ypor el contrario, podría decirse que el modelo constitucional adoptado,alimentado por el combustible del auto-gobierno, también implicabauna opción por una propuesta enormemente riesgosa.

La idea de que un sistema institucional basado en el auto-interés re-presenta un gran riesgo no parece, en la actualidad, demasiado obvia,aunque sí lo era, notablemente, algunos siglos atrás. Típicamente, di-

cha forma de pensar era connatural al pensamiento republicano, pre-ocupado desde siempre por resaltar las vinculaciones entre “cualidadesde carácter” y autogobierno. Muchos de entre tales republicanos, Ja-mes Harrington, Thomas Paine, Thomas Jefferson, entre tantos otros,destacaron que no podía pensarse en la construcción de un sistema po-lítico sin pensar primariamente en las disposiciones cívicas de quienesiban a participar del mismo. Si asumieron entonces la necesidad de re-pensar la organización no sólo política, sino también económica de lasociedad, ello fue a partir de la certeza de que malas reglas institucio-nales inducían la generación de malos ciudadanos (Harrington, 1992;Paine, 1995; Jefferson, 1999).

Muchos de estos autores asumieron, entonces, que una comunidad

libre sólo iba a ser posible si se basaba en sujetos que, a la vez, eran li-bres de toda opresión económica, y se encontraban animados a defen-der ciertos intereses compartidos. Por ello mismo, se oponían a la de-pendencia (económica, política) de la ciudadanía (en otros términos, asu falta de autonomía colectiva), en razón de que la misma privaba alos ciudadanos de la “independencia mental y de juicio necesarias para

326). En tal sentido, por ejemplo, Thomas Jefferson consideraba que“el gobierno republicano” encontraba sus fundamentos “no en la cons-titución, sin dudas, sino meramente en el espíritu de nuestra gente.” Di-cho espíritu –concluía– iba a obligar “aún a un déspota, a gobernarnosdemocráticamente” (Jefferson, 1999, p. 212). Con Jefferson, muchos

otros cuestionaron también el tipo de cualidades de carácter que ibana resultar promovidas, esperablemente, a partir de las pautas que regu-laban, en su tiempo, la vida económica de la comunidad. Por ejemplo,el antifederalista George Mason se preguntaba “serán los modales pro-


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pios de las ciudades comerciales populosas favorables a los principiosdel gobierno libre? O es que el vicio, la depravación de la moral el lujo,la venalidad, y la corrupción, que invariablemente predominan en lasgrandes ciudades comerciales, van a ser totalmente subversivas para elmismo?” La virtud, concluía Mason, era esencial para la vida de la re-pública y ella “no puede existir sin frugalidad, probidad y rigurosidaden la moral” (Sandel, 1996, p. 126). Del mismo modo se expresabanautoridades como John Adams, o Benjamín Franklin. Para éste último,por ejemplo, “[s]ólo un pueblo virtuoso es capaz de alcanzar la liber-tad. Y cuando una nación se convierte en corrupta y viciosa, entoncesluego ella tiene más necesidad de contar con alguien que la domine”

(ibid.).En resumen, activistas y pensadores como los citados asumieron lanecesidad de combatir –por ejemplo, a través del tipo de institucionespor las que se optaba– los meros comportamientos egoístas en las per-sonas, que de ese modo iban a dejar de pensar en los asuntos comunes

- jetos iban a empezar a ver a sus pares como potenciales competidoreso enemigos, y no como pares embarcados en una empresa común. Así,las relaciones personales iban a pasar a ser dominadas por el interés, ylas preocupaciones comunes iban a ser desplazadas por la necesidad deasegurarse un lugar o un mejor lugar en el mundo social. En los peo-res casos, algunos individuos –los menos exitosos en esa lucha– iban

a quedar marginados de la vida política, forzados como iban a estar aconcentrarse en la propia subsistencia. Los más exitosos, mientras tan-to, iban a empezar a preocuparse por el lujo y la acumulación de bie-nes, desentendiéndose de la suerte de los demás. En conclusión, ellosconsideraron que el principio del autogobierno iba a resultar afectadoen la medida en que se expandieran, tal como estaba ocurriendo en esemomento, formas de conducta capaces de socavar, en lugar de fortale-cer, las conductas más solidarias.

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1992; Cohen, 2000), que nos urgen a retomar aquellas preocupaciones.Ellos nos preguntan, por ejemplo, si es concebible promover un sistema

distributivamente igualitario estable –un ideal cada vez más imperativoen América, según lo reconoce la propia dirigencia política dominan-te– mientras se alimenta cada día un espíritu competitivo y no-solida-

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vicas mientras que, al mismo tiempo, proponen reducir drásticamentelas desiguladades económicas hoy existentes, son los que tienen la pa-labra: ellos son los que deben decirnos de qué modo esperan dotar deestabilidad a los acuerdos que favorecen.

del sistema de “frenos y contrapesos”

En esta sección, mi propósito es examinar el valor del sistema de“frenos y contrapesos” en su propia lógica, es decir, teniendo en cuentacuáles eran los resultados que se esperaban del mismo. En la próxima,

dejaré de aferrarme a esta lógica interna para intentar una evaluaciónnormativa.A la hora de llevar adelante esta evaluación, es posible reconocer

numerosos argumentos en favor del esquema de los “frenos y contra-pesos.” Para comenzar, y por ejemplo, uno podría sostener, como lo hi-ciera George Washington, que dicho mecanismo permite “enfriar” elsistema de toma de decisiones, impidiendo que algún grupo conviertaen ley sus meros “impulsos” o pasiones momentáneas. Del mismomodo, puede decirse que el mecanismo de los “frenos y contrapesos”contribuye a que varios “ojos” miren el mismo proyecto, abriendola oportunidad de corregir errores e impedir abusos. Por otra parte, ycomo diría Stephen Holmes, uno puede destacar la potencia creativa

del sistema de “frenos y contrapesos” (Holmes, 1995).19

Todas las razones señaladas vienen a sugerir el mantenimiento delesquema de “frenos y contrapesos,” con independencia de sus propó-sitos originales, y en consideración de los buenos efectos que todavíaes capaz de asegurar. De todos modos, la enunciación de tales ventajas

por el contrario, diremos aquí que los problemas y los malos incentivosque genera el sistema de “frenos y contrapesos” son tales, que se tornadifícil comprender por qué es que las instituciones representativas si-guen conservando algún apoyo teórico.

19

Esto es, es posible rescatar de dicho sistema la capacidad del mismo para enriquecer elproceso de toma de decisiones. Los distintos actores del sistema, en efecto, se ven obligados a-

tas iniciales, introduciendo variables destinadas a contemplar los restantes intereses en juego.Cada uno se encuentra forzado a pensar en los demás, a encontrar en sus iniciativas aspectos quepuedan servir al resto de la sociedad.


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En primer lugar, cabría decir que la idea de Madison según la cualel sistema de “frenos y contrapesos” servía para transformar en bene-

-geradamente optimista, sino directamente errónea. En efecto, Madisonvenía a decirnos que de la suma de dos males (contraponer a la “am-bición” más “ambición”) se obtendría un bien colectivo (el control delpoder), cuando en realidad lo esperable era que de dicha suma de malessurgiera “un mal compuesto.” La realidad de muchas de nuestras de-

que distintas ramas del gobierno se ligan entre sí para incrementar los

estos funcionarios autointeresados, persiguiendo su propio interés, vana terminar favoreciendo al resto de la sociedad, es más fácil esperarque estos lleven adelante sus propósitos autointeresados, uniendo sus

Una idea extendida en el imaginario colectivo, según la cual “la clasepolítica sólo trabaja para sí misma, en perjuicio de toda la ciudadanía”

Dicho caso, por supuesto, tiende a llegar a su extremo cuando lasdistintas ramas del poder responden a una misma fuerza política. En ta-les casos, la ya difícil promesa de los múltiples controles simplementetiende a disolverse. Así, si el Ejecutivo y la mayoría de los miembrosdel Congreso provienen de un mismo partido político, puede ocurrir

que uno u otro poder (habitualmente el Congreso) comience a per-der fuerza, hasta convertirse en un mero apéndice del otro. Del mismomodo, si ambas Cámaras responden a un mismo grupo, entonces, los

Por otro lado, si las ramas del poder estuvieran en manos de distin-tos grupos, y las diferencias entre los integrantes de las mismas fue-ran irreductibles, de modo tal que sus miembros decidieran no coope-rar entre sí, entonces, las consecuencias no serían en absoluto mejores.Nathaniel Chipman, a comienzos del siglo XIX , examinó esta posibili-dad y alertó acerca de un estado de permanente tensión entre distintosintereses, como primer producto esperable de la aplicación del sistemade “frenos y contrapesos.” En su opinión, la situación que era dable es-

perar, a partir de la puesta en marcha de dicho esquema institucionalera una de “guerra perpetua entre [un interés] en contra del otro o, en elmejor de los casos, una guerra armada, mantenida a partir de negocia-ciones constantes, y cambiantes combinaciones, destinadas a prevenir


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la destrucción mutua; cada partido uniéndose, a su turno, con su ene-migo, en contra de algún enemigo todavía más fuerte” (Chipman, 1833,p. 171).

Las expectativas debieran ser todavía peores para el caso en que elgrupo en el poder tuviera una necesidad urgente de promover alguna ovarias iniciativas, superando el bloqueo que le promete la fuerza opo-sitora (fuerza que ocupa también puestos públicos clave, y que está

esperable es que se activen mecanismos “extorsivos”: un grupo, previ-siblemente, contribuirá a la aprobación de una cierta ley si y sólo si sele da “algo” a cambio (otra ley, algún cargo, alguna otra ventaja lícita o

no). En tal sentido, -

a cambio de su aprobación. Así, la existencia de múltiples fuentes decontrol institucional se convierte en una pesadilla tan gravosa como laopuesta (la ausencia total de controles): ahora, cada nueva agencia decontrol amenaza con convertirse en un nuevo centro extorsivo.

Finalmente, cabe revisar críticamente, también, el argumento según

“manos” que intervienen sobre una misma decisión, antes de que éstagane en fuerza de aplicación efectiva. Aún en un escenario de actoresque obran de buena fe, no resulta nada claro que la intervención de una

multiplicidad de funcionarios sirva para “pulir” o “perfeccionar” unaley, limando sus posibles errores, o salvando sus imprecisiones. Dichasobrecarga de funcionarios actuando sobre una misma norma promete,más bien, resultados poco atractivos. Para entender el por qué de esta

elementos que suelen estar presentes en situaciones de este tipo. Fun-damentalmente, es esperable que los distintos funcionarios intervinien-tes en este proceso de análisis legal tengan una legitimidad de origenmuy diversa (por ejemplo, legisladores de origen popular; jueces es-cogidos por su capacidad técnica); deriven su origen, en todo caso, demayorías diferentes, agrupadas en tiempos muy diferentes (los jueces,tal vez, a una coalición predominante muchos años y aún alguna déca-

da atrás; legisladores recién elegidos; otros políticos nombrados varios

(Senadores de distintas provincias; Diputados tal vez mayoritariamentede algún centro urbano superpoblado; un Presidente votado a lo largo


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de todo el país). Dentro de un contexto semejante, es dable esperar que-

da por la multiplicidad de “retazos” que se le agregan o quitan en cadainstancia de control, y que amenazan con hacerle perder completamen-te su sentido original (Nino, 1992; Waldron, 1999). Claramente, este noes un resultado necesario del proceso real de creación normativa, perosí constituye una posibilidad altamente probable, derivada de un esque-ma institucional como el que todavía rige en una mayoría de democra-

Ello, tanto para el caso de que las distintas ramas del poder sean ocupa-

das por fuerzas políticas diferentes, como para aquellas otras situacio-nes en donde los distintos poderes se encuentren en manos de fuerzasde un mismo color.

Apuntes para una crítica normativa del constitucionalismoamericano

Las referencias anteriores, destinadas a examinar la “lógica” del sis-tema de “frenos y contrapesos,” nos deja ya entrever una diversidad deproblemas normativos propios de aquel esquema. Aquí me concentra-ré en el examen de algunos problemas vinculados con la concepción de

la democracia implícita en mecanismos como el examinado. En primerlugar, conviene destacar que el esquema de “frenos y contrapesos” seencuentra fundado sobre el compromiso de la “no-opresión,” y la ne-cesidad –aparentemente derivada de aquel compromiso– de asegurar lapresencia institucional de minorías y mayorías. Como diría Hamilton:“[give] all the power to the man, they will oppress the few. Give all thepower to the few, they will oppress the many. Both therefore ought tohave power, that each may defend itself against the other” (Farrand,1937, 3, p. 288).20 Una estrategia como ésta pretende que mayorías yminorías se vean obligadas a “pactar” cada decisión antes de conver-tirla en ley, con lo cual pretende ayudar, obviamente, al objetivo de la“no-opresión” (ello dependiendo, por ejemplo, de que el sistema insti-tucional no deje grupos excluídos). Sin embargo, no es nada claro quede ese modo se sirva a la democracia, aún leyendo tal idea de un modomuy poco exigente. Por el contrario, y en caso de ser exitoso, dicho es-

20 Madison defendía exactamente la misma posición (Farrand, 1937, 1, p. 431).


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quema viene a asegurar una sobredosis de poder a las minorías en el di-seño de leyes (a las que, básicamente, se equipara en poder a las mayo-rías), diluyendo consiguientemente el natural predominio que merece lamayoría en cualquier versión más o menos sensata de la democracia.

En segundo lugar, el mecanismo de “pulido” normativo a cargo de-

terior– nos sugiere también una concepción poco atractiva en mate-ria de democracia. En efecto, todos podemos defender la idea de quelas decisiones sean “pensadas dos (o más) veces,” como modo de per-

por caso, una concepción deliberativa de la democracia (Elster, 1998;

Nino, 1996)–, pueden considerar valioso que cada decisión procure in-formarse a partir de la diversidad de puntos de vista existentes en lasociedad. Sin embargo, ninguna de tales posturas merece retomar elideal de los “frenos y contrapesos,” tal como el mismo fuera concebi-do. En efecto, dicho esquema asegura, según viéramos, que los miem-bros de distintos órganos institucionales, elegidos en distintos tiemposy lugares, a partir de distintas razones, y de distinto modo, tengan al-

Pero la decisión de multiplicar el número de “manos” que intervienenen el proceso normativo tiene poco que ver con el ideal de contar conmayor diversidad de “voces” o “puntos de vista.” En la que, según en-tiendo, es la más exigente y a la vez más atractiva interpretación de la

idea deliberativa de la democracia –una que vincula a la misma conun proceso colectivo de discusión, en el cual la ciudadanía tiene unrol protagónico– dicha contradicción es obvia. En efecto, en el esque-ma que aquí se propone la discusión ciudadana no sólo no resulta es-pecialmente alentada sino que, en caso de darse, puede ser repentina-mente abortada, típicamente, por la decisión más o menos incontroladadel Ejecutivo –en particular en democracias hiper-presidencialistas– opor una decisión judicial. Pero aún si no adoptamos esta versión exi-gente de la democracia deliberativa, y vinculamos a la misma a una quealienta la discusión entre las distintas ramas del poder (Holmes, 1995;Ackerman, 1984), los problemas permanecen. Y es que la idea de diálo-go nos resulta atractiva, en todo caso, por los componentes igualitarios

que posee: dicha idea apela, en efecto, a una situación en donde dis-tintas personas, grupos o instituciones intercambian argumentos desdeuna posición de relativa igualdad. Sin embargo, ésta no es la situaciónen la que nos encontramos en este caso ya que, por un lado, algunas ra-


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mas de poder cuentan con un poder de “imposición” que las demás notienen (así, las ramas políticas pueden insistir en su enfrentamiento conla rama judicial, pero si ésta, en su última instancia, se obstina en man-tener una cierta posición, ella se torna básicamente inamovible).21 Peroademás, y según vimos, la supuesta noción de diálogo puede ser (comotiende a serlo en las democracias “realmente existentes”) re-descrip-ta como una en donde distintos órganos, de legitimidad y representa-tividad enormemente diversa, “golpean” sobre una decisión, le quitan“trozos” y agregan otros, hasta tornarla irreconocible. Por lo demás,y justamente en razón de la falta de responsabilidad institucional demuchos de estos órganos, y la falta de transparencia pública de los pro-

cesos decisorios del caso, dicho panorama puede llegar a adquirir laspeores formas imaginables. En ellas, ya no sólo no quedan vestigios dediálogo, sino que nos encontramos con distintos órganos “extorsivos,”desde donde distintos representantes del poder público pueden ejercermás o menos discrecionalmente su autoridad, y hacer pagar al públicopor ello.

En tercer lugar, el carácter democrático de este diseño institucionalse ve afectado por la decisión fundacional de organizar al mismo a par-tir de una sobrecarga de controles “internos” o “endógeneos” (los ex-aminados “frenos y contrapesos”), en desmedro de otros “populares” o“exógenos.” Podemos olvidar, al respecto, las razones elitistas que sedieron en su momento para fundar esa elección (razones vinculadas con

la incompetencia de la ciudadanía para discutir colectivamente de unmodo racional). Pero lo cierto es que, a resultas de aquél proceso con-stituyente, la ciudadanía fue “desarmada” de herramientas de controlsobre sus representantes. Se eliminaron entonces (pienso en este casoparticular en el ejemplo norteamericano) algunas de las herramientasde control popular existentes en las Constituciones locales (el derechode instruir a los representantes y el de revocarles los mandatos en casode incumpliminto de sus promesas; la utilización del jurado para todotipo de causas, y para la decisión de cuestiones de prueba y de fondo;las elecciones anuales; la rotación obligatoria en los cargos; etc.); y sedecidió desalentar la búsqueda de otros instrumentos alternativos ca-paces de reforzar el protagonismo cívico frente al de sus representantes

(el voto obligatorio; la reserva de lugares especiales o derechos espe-

21 Por supuesto, el hecho de que las restantes ramas, o toda la sociedad, pueda “activarse”entonces, contra la Corte, no torna a este ideal, tampoco, más atractivo. Por el contrario, dicha


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ciales de veto para minorías desaventajadas, frente a cuestiones que lesafectan particularmente; el control público estricto del uso del dineroen política; etc.).

En lo que aquí interesa, la decisión de marginar o reducir a su míni-ma expresión (el voto periódico) los controles “externos” resulta muyobjetable. Claramente, para quienes se encuentran comprometidos con

la deliberación ciudadana, dicho escenario es simplemente el peor po-sible. Aún si no suscribimos dichos exigentes ideales de la democracia,lo cierto es que la opción aquí bajo examen –la de menguar el rol delos controles “externos”– debiera resultar poco atractiva para cualquier

demócrata, sobre todo si, como tiende a ocurrir en Latinoamérica, ellaresulta acompañada de sistemas decisiorios concentrados en la autori-dad del presidente. Por supuesto, la ilusión de un presidente “popular”puede hacer que se desvanezcan, incialmente, tales problemas: con éltomando las decisiones que “el pueblo” le demanda, la voluntad colec-tiva parece estar de parabienes. El problema, por supuesto, llega cuan-do los “mensajes” ciudadanos se tornan más difíciles de interpretar; osus contenidos más difíciles de llevar a cabo; o cuando, como es natu-ral, comienzan a demostrar una complejidad que inicialmente parecían

-tades de aquella opción que viene a degradar a la democracia, y queaquí, por obvias, dejo simplemente sugeridas.

Por lo demás, las limitaciones sobre la ciudadanía no se observansólo en las esferas más propiamente políticas del sistema institucio--

cial. Cabe enfatizar cuál tiende a ser la situación propia de una mayoríade democracias constitucionales, en este respecto. En ellas, los juecestienen a su cargo la resolución última de los casos constitucionales lo

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racias constitucionales, magistrados no elegidos popularmente (pien-so, sobre todo, en los miembros de los tribunales superiores) guardan

-stitución en los casos concretos. La cuestión tiende a ser todavía más

seria porque, por un lado, no contamos con ningún acuerdo en mate-ria de interpretación constitucional, lo que les da un amplísimo mar-gen de maniobra para decidir cada caso en favor de una solución o la

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de esa radical posibilidad). Por otro lado, debe tenerse en cuenta quelos jueces de los tribunales superiores no sólo no son elegidos popular-mente sino que, además, tienden a conservar sus cargos de por vida o,en todo caso, tienden a permanecer inmunes frente a cualquier desafíopopular. Cabe notarlo, derechos tan extremos como el de llevar adel-ante un juicio político contra un juez –por lo demás, una empresa ha-bitualmente muy difícil– no pueden ejercerse en razón de que la comu-

de sus convicciones más meditadas. Instancias tales como las del juiciopolítico quedan restringidas, fundamentalmente, a los excepcionales

casos en que un juez es sospechado de haber cometido algún tipo dedelito en el ejercicio de sus funciones: el contenido de sus sentencias seencuentra protegido contra toda impugnación popular, y los jueces con

poderes extraordinarios, sino que además otroga a estos una virtual in-munidad frente a la ciudadanía y sus representantes.

Finalmente, y dicho lo anterior, conviene apuntar, al menos, un pro-blema adicional que aquella opción por una “democracia de represen-tantes” tiende a crear, especialmente en la actualidad. La cuestión sería

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que el sistema institucional de él derivado fue uno destinado a separar

(más que a vincular) a representantes de representados (como descri-biera Bernard Manin), y a desalentar (más que a promover e integrar)la intervención ciudadana, luego, cómo no esperar un severo desajusteentre dicho sistema institucional y las elevadas demandas y expectati-vas ciudadanas que distinguen a nuestra época? El hecho es que hoy,según asumo, y por razones aquí inexplorables, la ciudadanía america-na se muestra políticamente “activada,” pero encuentra frente a sí unsistema institucional que no se encuentra bien preparado para respon-der a sus (cada vez más urgentes) reclamos. No existen canales ade-cuados para favorecer la participación cívica; no existen canales ade-cuados para recoger aquellas ansias participativas; y el voto –la únicaherramienta institucional apropiada para que la ciudadanía presente sus

exigencias ante quienes la representan– resulta un instrumento extraor---


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pero se encuentra hoy con que la ciudadanía tiende a suponer como ob-via una visión más “ancha” o “gruesa” de la misma. Entre ambas visio-nes presenciamos hoy una tensión que parece ser explosiva y que re-quiere, qué duda cabe, remedio.

Una situación de alienación constitucional

-nes del siglo XVIII y mediados del siglo XIX, parece encontrarse en pro-blemas. Muchos de esos problemas tienen que ver –al menos éso es

lo que aquí hemos sugerido– con las ideas con las que se lo concibió,y los modos en los que se lo diseñó. La maquinaria institucional en-tonces creada muestra cada vez más vivamente sus problemas. Antetodo, ella se alimenta del combustible más peligroso –la ambición indi-vidual– a la vez que refuerza cotidianamente dichas disposiciones delcarácter. Del mismo modo, resultan cuestionables las piezas seleccio-

sentido, la maquinaria institucional parece ser insatisfactoria en su pro-pia lógica. En su mejor presentación al menos, ella pretendía favorecerla integración social; alentar la celebración de acuerdos entre sectoresdiferentes; impedir las mutuas opresiones; bloquear el dictado apresu-rado de normas; promover el bien común. Sin embargo, los resultados

tienden a ser más bien opuestos a aquellos. La mecánica que se alientaes una de “mutuas extorsiones” o “mutuo bloqueo;” a la vez que se fa-cilita la opresión o el mero olvido de segmentos amplios de la pobla-ción, que carecen de poderes efectivos para operar sobre sus propiosrepresentantes. Finalmente, la maquinaria diseñada resulta cuestiona-ble en cuanto a muchos de los valores que la animan. Ella se basa enuna visión de la democracia que, muy posiblemente –y éste es sólo unsupuesto de mi parte– una mayoría de personas encontraría extraña, y

Si apreciaciones como las anteriores tuvieran alguna plausibilidad,ellas nos ayudarían a entender una situación tan difícil como la que sepuede reconocer en muchas democracias modernas. Así, nos ayudaría

a entender una situación a la que describiría como de alienación le-gal. Según entiendo, existe una situación tal cuando una mayoría de la


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población deja de reconocer en la organización constitucional22 un or-den que expresa más o menos adecuadamente su voluntad, para pasara considerar a la misma como algo ajeno, que no viene a servir al auto-

-cional resulta, en tal sentido, un obstáculo y no un medio para el logrodel autogobierno. En situaciones de este tipo, es dable esperar, los re-presentantes tienden a actuar más o menos discrecionalmente –es decir,aquí, sin mayor atención a los reclamos ciudadanos ni a sus promesaselectorales. Los órganos judiciales resultan, de modo similar, inacce-sibles para amplios segmentos de la población, a la vez que tienden aproducir decisiones que profundizan aún más dicha situación de alie-

nación (por ejemplo, tomando a las víctimas como victimarios, crimi-nalizando la protesta social, reaccionando en contra más que a favor dequienes más necesitan de ellos, i.e., mujeres golpeadas; trabajadores

-das como resultado del autogobierno y como medio para servir al mis-mo, comienzan a trabajar en contra de dicho ideal, socavándolo hastadesvirtuarlo.

Una descripción tal podría ayudarnos a explicar muchos de los fe-nómenos más dramáticos aparecidos en América, en las últimas déca-das; a ver a los mismos no como resultados coyunturales o meramentecircunstanciales sino como productos –al menos en parte– de un de-fectuoso sistema institucional; y nos ayudaría también a dejar de lado

otras explicaciones menos plausibles frente a tales sucesos (como lasque apelan al carácter inherentemente corrupto de las dirigencias lo-cales; o a la apatía y el descompromiso político de los ciudadanos).Dentro de aquel cuadro, no resultarían sorprendentes fenómenos tanhabituales en Latinoamérica, como el de presidentes que al día de serelegidos realizan exactamente lo contrario a lo prometido hasta el díaanterior; ni extraña la situación de una justicia que, simplemente –ygracias a los poderes de que fue dotada, y la falta de controles sobre lamisma– se encuentra capacitada para decir casi todo, casi de cualquiermanera. Esta aproximación, por último, nos empuja a llevar adelantenuestros estudios de otro modo, es decir, a partir de las graves falenciasdel constitucionalismo y no, simplemente, a partir de sus marginales,

sutiles, u ocasionales imperfecciones.

22

Rawls denomina la ”estructura básica” de la sociedad, que incluye por supuesto a la Constitu-ción, pero que trasciende fundamentalmente el mero ”texto” de la misma.


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Recepción: 31/06/2010 Aceptación: 05/08/2010

Waldron por Maurino

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