UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA · 2017-11-28 · načelo locus regit actum (3. člen...
Transcript of UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA · 2017-11-28 · načelo locus regit actum (3. člen...
UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA
ALEKSANDER JANKOVIČ
VELJAVNOST V TUJINI PRIDOBLJENIH DOKAZOV
Magistrsko delo
Škofja Loka, 2015
UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA
MAGISTRSKO DELO
VELJAVNOST V TUJINI PRIDOBLJENIH DOKAZOV
Študent: Aleksander Jankovič
Številka indeksa: 71188206
Študijski program: MAG-B2-PRAVO
Mentor: prof. dr. Zlatan Dežman
Škofja Loka, september 2015
POVZETEK
V tujini pridobljeni in potem domači državi posredovani dokazi so rezultat mednarodne
pravne pomoči, in sicer posameznih dejanj iz kazenskega postopka, ki jih na podlagi
zaprosila ali izdane sodne odločbe pravosodnih organov opravi pristojni organ v
zaprošeni ali izvršitveni državi in tako pripomore k učinkovitejšemu in hitrejšemu
reševanju sodnih postopkov.
Pri tem lahko pride do dveh različnih pravnih položajev: zaprošena ali izvršitvena
država je dokaze že pridobila z namenom uporabiti jih v lastnem kazenskem postopku,
vendar jih je nato zaradi prevzema kazenskega pregona ali prevzema kazenskega
postopka posredovala državi prosilki mednarodne pravne pomoči ali državi izdajateljici
sodne odločbe, izdani za v ta namen. Če so ti dokazi, ki so jih s posameznimi
procesnimi dejanji pridobili tuji organi, v skladu z njihovo zakonodajo, so le-ti veljavni
tudi v našem kazenskem postopku (pravilo locus regit actum), razen če so bili
pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic. Drugi položaj pa
predstavlja situacijo, ko bodo ti dokazi šele pridobljeni in to po iniciativi tujih
pravosodnih organov. Le-ti imajo možnost navesti formalnosti in postopkovne zahteve,
ki naj se izpolnijo pri pridobivanju dokazov. Veljavnost tako pridobljenih dokazov
omogoča načelo forum regit actum, premosorazmernost možnega vpliva pa zahtevano
skladnost z domačimi postopkovnimi določbami.
Mednarodna pravna pomoč je zasnovana konvencijsko, in sicer na multilateralnem
nivoju še zmeraj aktualne Evropske konvencije o medsebojni pravni pomoči v
kazenskih zadevah Sveta Evrope in Konvencije o medsebojni pravni pomoči v
kazenskih zadevah med članicami Evropske unije. Temeljita na načelu recipročnosti in
pravilu locus regit actum. Zaprosilo je moč zavrniti v primeru neobstoja dvojne
kaznivosti, zaprošena pogodbenica pa ga ugodi v skladu s svojo zakonodajo. V pravnem
sistemu Evropske unije temelji pravosodno sodelovanje v kazenskih zadevah na načelu
vzajemnega priznavanja sodb in sodnih odločb. Evropski preiskovalni nalog bo tako
sodna odločba, ki jo je država izvršiteljica načeloma dolžna izvršiti.
Ključne besede: mednarodna pravna pomoč, v tujini pridobljeni dokazi, locus regit
actum, forum regit actum, Konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih
zadevah med državami članicami Evropske unije, evropski preiskovalni nalog
SUMMARY
Evidence obtained abroad and provided to the home country is a result of international
legal assistance, i.e. individual acts from the criminal procedure that the competent
authority from the requested state or the executing state implements based on a request
or a judicial decision of a judicial authority, thus contributing to a more effective and
quicker resolution of judicial proceedings.
This may result in two different legal statuses: the requested or the executing state has
already obtained the evidence with a view to using it in its own criminal procedure, but
it then provided it to the state requesting international legal assistance or to the state
issuing the judicial decision for this purpose on account of taking over the prosecution
or the criminal procedure. If the evidence obtained by foreign authorities through
individual procedural acts is in accordance with their law, the evidence is valid in our
criminal procedure as well (locus regit actum), unless obtained through the violation of
constitutionally guaranteed human rights. The second legal status is a situation where
the evidence is yet to be obtained at the initiative of foreign judicial authorities. They
have the opportunity to state the formalities and procedural requirements that must be
satisfied when obtaining the evidence. The principle of forum regit actum ensures the
validity of evidence obtained in this way, while the proportionality of possible influence
ensures the required compliance with domestic procedural provisions.
International legal assistance is based on conventions, i.e. the European Convention on
Mutual Assistance in Criminal Matters of the Council of Europe, which is still in force
and relevant at the multilateral level, and the Convention on Mutual Assistance in
Criminal Matters between the Member States of the European Union. They are both
based on the principle of reciprocity and the rule locus regit actum. The request may be
denied in the absence of double criminality, and the requested contracting party
complies with the request in line with its legislation. In the legal system of the European
Union judicial cooperation in criminal matters is regulated by the principle of mutual
recognition of judgements and judicial decisions. The European Investigation Order
shall be a judicial decision that the executing state is in principle obliged to execute.
Keywords: international legal assistance, evidence obtained abroad, locus regit actum,
forum regit actum, European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters,
European Investigation Order
KAZALO
1 UVOD ........................................................................................................................ 1
2 DOKAZNO-PRAVNI SISTEMI ............................................................................. 5
2.1 Obtožni (akuzatorni) kazenski postopek ............................................................. 5
2.1.1 Zgodovinski pregled ..................................................................................... 5
2.1.2 Struktura postopka ........................................................................................ 8
2.2 Preiskovalni (inkvizitorski) kazenski postopek ................................................. 10
2.3 Mešani (akuzatorni – inkvizitorski) kazenski postopek .................................... 13
2.4 Geneza človekovih pravic ................................................................................. 15
3 TEMELJNJI NAČELI DOKAZOVAJA V KAZENSKEM POSTOPKU ....... 20
3.1 Načelo proste presoje dokazov .......................................................................... 20
3.2 Načelo iskanja materialne resnice ..................................................................... 22
4 DEJSTVA IN DOKAZNO BREME ..................................................................... 26
4.1 Dejstva ............................................................................................................... 26
4.2 Dokazno breme.................................................................................................. 28
5 PRESOJA DOKAZOV, PRIDOBLJENIH TUJINI, V SLOVENSKEM
KAZENSKEM POSTOPKU ................................................................................. 30
5.1 Tuji dokazi, izvorno pridobljeni za kazenski postopek v tujini ........................ 31
5.1.1 V tujini pridobljeni dokazi in ekstrateritorialna veljavnost Kazenskega
zakonika ..................................................................................................... 37
5.1.2 Uporaba instituta ekskluzije dokazov na dokaze, pridobljene v tujini ....... 43
5.2 Dokazi, pridobljeni po iniciativi slovenskih državnih organov ........................ 49
6 MEDNARODNOPRAVNA UREDITEV PRAVNE POMOČI ......................... 55
6.1 Evropska konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah ......... 55
7 PRAVO EU IN PROBLEMATIKA V TUJINI PRIDOBLJENIH DOKAZOV57
7.1 Konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med državami
članicami Evropske unije .................................................................................. 59
7.2 Okvirni sklep o evropskem dokaznem nalogu – 2008/978/PNZ ...................... 61
7.3 Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2014/141/EU o evropskem
preiskovalnem nalogu v kazenskih zadevah ..................................................... 64
8 UREDITEV MEDNARODNE PRAVNE POMOČI V NOVELI ZKP-K ........ 71
9 SKLEP ..................................................................................................................... 72
10 LITERATURA IN PRAVNI VIRI ....................................................................... 75
10.1 Temeljna dela .................................................................................................... 75
10.2 Članki ................................................................................................................ 77
10.3 Zborniki ............................................................................................................. 79
10.4 Pravni predpisi ................................................................................................... 79
10.5 Judikatura .......................................................................................................... 81
1
1 UVOD
Odnos med človekovimi pravicami in kazenskim pravom je v pravnih teorijah pogosto
označen kot kontradiktoren. Po eni strani lahko človekove pravice obstoje samo v
okviru pravnih norm, na primer v kazenskem pravu, in sicer skozi inkriminacijo kršitev
človekovih pravic. Nasprotno pa jih lahko kazensko pravo ščiti pri njihovi negaciji
oziroma z njihovim omejevanjem v samem kazenskem postopku ali pri izvrševanju
kazenskih sankcij. Človekove pravice in kazenski postopek so neločljivo povezani in v
stalni interakciji.1 Kazensko pravo ščiti človekove pravice, le-te pa predstavljajo
generator razvoja kazenskega prava v zadnjih dvestotih letih. Treba je torej doseči
ravnovesje med garancijo osnovnih človekovih pravic in pa varstveno funkcijo
kazenskega prava, dveh nasprotujočih si tendenc pri ureditvi kazenskega postopka, in
sicer tendenco po učinkovitosti, najti in kaznovati storilca kaznivega dejanja in pa
tendenco, da se osebam, proti katerim se vodi kazenski postopek, ne omejujejo ali
jemljejo človekove pravice.
Če pa pravosodni organi neke države na prošnjo druge države izvajajo določeno dejanje
in ukrepe v korist poteka kazenskega pregona, sojenja ali izvršitve kazni, ki se odvija na
ozemlju slednje, to imenujemo mednarodna kazenskopravna pomoč. Karakteristično za
to pomoč je, da vsebuje element tujosti2 in je ožjega pomena glede na mednarodno
sodelovanje v kazenskih zadevah. Klasificirana je na veliko mednarodno
kazenskopravno pomoč, ki jo predstavljata izročitev ali ekstradicija, in predajo ali
surrender z namenom, da bi se zadevni osebi sodilo ali izvršilo prestajanje zaporne
kazni, in sicer na ozemlju države, ki zahteva izvedbo postopka. Klasificirana je tudi na
malo mednarodno kazensko pravno pomoč, ki obsega pošiljanje in izročitev sodnih
vabil in odločb ter opravljanje posamičnih dejanj kazenskega postopka, katerih rezultat
bi bil uporaben v matičnem kazenskem postopku. Torej, če je storilec kaznivega dejanja
ali oseba, obsojena zaradi kaznivega dejanja, pobegnila v tujo državo, območje
jurisdikcije onemogoča izvrševanje javne funkcije kaznovanja oziroma je zaprošena
država tista, ki pripomore k udejanjanju navedene funkcije. To vsebinsko velja tudi za
1 Krapac Davor, Osnovna prava čovjeka i građanina i načela krivičnog postupka, Zbornik Pravnog
fakulteta u Zagrebu, letnik 39, številka 5/6, Zagreb, 1989, stran 827.
2 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna pomoć, Narodne novine, Zagreb, 2006, stran 3.
2
dostavo potrebnih dokazov ali izvršitev posamičnega kazensko-postopkovnega dejanja.
Predpostavka ekstradicije je konkretna možnost kaznovanja storilca kaznivega dejanja v
obeh zadevnih državah.
Torej mora obstajati verjetnost, da je bilo kaznivo dejanje res3 storjeno oziroma bi ga
bilo moč za takšno kaznivo dejanje v zaprošeni državi tudi obsoditi. Gre torej za bolj
radikalen poseg v osebne pravice posameznika kot pri priprtju osumljene osebe,
predvsem zaradi možnosti radikalnejše obsodbe ali neciviliziranosti samega postopka v
državi, ki zahteva izročitev. Ekstradicijo je treba ločiti od predaje osumljenca
mednarodnim kazenskim sodiščem, katerih kakovost je univerzalna jurisdikcija za
nekatere najtežje oblike kaznivih dejanj po mednarodnem pravu. Vertikalni pristop
predstavlja brezpogojno obveznost predati iskano osebo. Isti pojem »surrender of
requestal pearson« zasledimo tudi v Okvirnem sklepu evropskega naloga za prijetje in
predajo med državami članicami EU. Izključeval naj bi namreč dve močni varovalki pri
ekstradiciji, pridržek državljanstva in pa dvojno kaznivost. Posebni obliki mednarodne
kazensko-pravne pomoči sta izvršitev kazenske sodbe in postopek prevzema
kazenskega pregona.
Mala mednarodna kazenskopravna pomoč torej predstavlja dostavo in izročitev sodnih
vabil in odločb ter izvedbo posameznih kazensko procesnih dejanj v korist postopka, ki
poteka v državi prosilke – »regatories« v kazenskih zadevah. Nam aktualna Evropska
konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah4 Sveta Evrope oži
pozitivne procesne predpostavke male pravne pomoči v primerjavi z izročitvijo.
Dostava sodnih vabil in odločb ni več omejena z načelom vzajemnosti, dvojna
kaznivost obstoji le še kot možen pridržek države, zaprošene izvedbe prisilnih procesnih
dejanj, na primer hišne preiskave ali pa odvzem predmetov, državljanstvo kot negativna
predpostavka pa le še na temelju antidiskriminacijske klavzule. Prej omenjena
konvencija za formo procesnih dejanj predvideva le tisto, določeno s pravom zaprošene
države oziroma z določbami domačega kazenskega postopka, torej velja tradicionalno
načelo locus regit actum (3. člen konvencije). Pristopnice konvencije načeloma
3 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna pomoč, Narodne novine, Zagreb, 2006, stran 54.
4 Uradni list RS, MP 25/99, 15. 10. 1999.
3
pristajajo na razlike v postopkih, načinih izvršitve ali v procesnih oblikah5 države
prosilke in zaprošene države, vse dokler le-ta ne kolidirajo ob ekskluzijska pravila
slednje. Pomanjkljivost takšne varovalke je, da se pojavi šele na glavni obravnavi z
zahtevkom po izločitvi nedopustnih dokazov ali pa ex-officio. Strogost načela locus
regit actum se je poskušalo omiliti že v 4. členu konvencije, ki omogoča prisotnost
državnega uradnika države predlagateljice pri posameznih dejanjih zaprošene države.
Drugi protokol konvencije iz leta 2001 v svojem 8. členu dopušča možnost, da država
prosilka specificira formalnosti ali postopkovna dejanja po njenem pravu. Restrikt še
vedno obstaja domači javni red – temeljne pravne norme države prosilke (2. člen
konvencije), zato se ta navodila praviloma omejujejo na jamstvene forme,6 na primer
pravni poduk o pravici do molka, pravici do zagovornika ali pa pravici do navzkrižnega
zasliševanja osebe, ki dajejo izjavo. Problem nastane, ko pravni redi različno regulirajo
dokazna dejanja. Kazenski postopek je na kontinentu vseskozi trdno v rokah sodišča, pri
akuzatornem postopku pa v prvi fazi v rokah sodišča (izkaz Prima facie), na sojenju
dokaze izvajajo stranke same, odloči pa porota.
Različni so tudi dokazni standardi za uvedbo omejevalnih ukrepov ali pogojev sodne
veljavnosti izjav. Zatorej vnaprej ni popolnoma jasno, ali bodo dokazi, pridobljeni v
tujini, dopustni v domačem kazenskem postopku. Pri ekstradiciji (torej zunaj EU) lahko
zadevna oseba ugovarja javni red zaprošene države proti procesnim določbam države, ki
jo zahteva, medtem ko pri mali pravni pomoči osumljeni nima pravne subjektivitete,
izključen je namreč iz interakcije dveh držav.7 Pravno varstvo lahko uveljavlja šele na
glavni obravnavi. Te negotovosti želi preseči načelo vzajemnega zaupanja in
priznavanja sodnih odločb, ki se nahaja v Okvirnem sklepu o evropskem dokaznem
nalogu in direktivi o evropskem preiskovalnem nalogu. Sicer je temeljni cilj učinkovito
sodelovanje držav pri kazensko pravni pomoči, zadevne osebe pa bi vlagale pravno
sredstvo glede izdaje evropskega preiskovalnega naloga ali pa izvršitve posameznih
dejanj.
5 Badovinac Irena, Mednarodna kazenskopravna pomoč v Konvencijah Sveta Evrope, IV. Dnevi javnega
prava 1998, Inštitut za javno upravo, Ljubljana, stran 247.
6 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna pomoć, Narodne novine, Zagreb, 2006, stran 103.
7 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna pomoć, Narodne novine, Zagreb, 2006, stran 107.
4
V magistrskem delu bom najprej opisal osnovne dokazno-pravne sisteme, obravnaval
človekove pravice, temeljni načeli v dokaznem pravu in opredelil dejstva in dokazno
breme.
5
2 DOKAZNO-PRAVNI SISTEMI
2.1 Obtožni (akuzatorni) kazenski postopek
2.1.1 Zgodovinski pregled
Rimsko kazensko pravo
Na svojem začetku je prekrivalo le omejeno število dejanskih stanov, ki jih pojmujemo
kot kazniva dejanja. Nekatera od teh spadajo med civilne delikte – delicta8 in so kot
takšni predmet civilnega prava. Zatorej so za njihova uveljavljanja potrebne
civilnopravne tožbe oziroma so predmet zasebnega civilnopravnega pregona. Nasprotno
pa so crimina, kazniva dejanja, ki so del javnega kazenskega prava. Procesirala so jih
redna kazenska sodišča, imenovana kvestije. Tista najpogostejša kazniva dejanja –
crimina so bila veleizdaja in kazniva dejanja proti oblasti rimskega ljudstva oziroma
republike, uboj, krivo pričanje, ponarejanje listin, podkupovanje, nasilje, krvoskrunstvo,
tatvina javnega premičnega premoženja, prilaščanje premoženja z zlorabo oblasti,
umetno dvigovanje cen žita v špekulativne namene.
Kvestije9 so bila posebna porotna sodišča (kvestia repetundaruri) zoper kazniva dejanja
grabeža in drugih zlorab položaja rimskih uradnikov v provincah, kvestijo defalsis so
obravnavala ponarejanja oporočnih listin in denarja, kvestije de sicariis et veneficis pa
kazniva dejanja uboja, zastrupitve, nasilja in ogrožanja javne varnosti. Porotnikov je bilo
med 40 in 70, izžrebanih s seznama 450 državljanov. Bili so porotniki v avtentičnem
smislu. Na razpravi so bili v vlogi poslušalcev, ki na koncu izrečejo krivdorek.
Obravnavi pa je predsedoval pretor. Če so kazniva dejanja storili sužnji, redni kazenski
postopek ni bil potreben. Prišlo je namreč do neposrednega kaznovanja storilcev s strani
treuri capitales, ki so lahko v zaporih izvršili smrtno kazen.
8 Kranjc Janez, Delicta in crimina v rimskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih razprav, letnik 42,
Ljubljana, 1982, str. 88.
9 Kranjc Janez, Delicta in crimina v rimskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih razprav, letnik 42,
Ljubljana, 1982, str. 95.
6
Namen rimskega kazenskega postopka je bil ugotoviti, ali je obtoženi res storil kaznivo
dejanje ali ne. Sodba se je tako lahko glasila ficese videtur, če je obtoženi storil kaznivo
dejanje, in alifidese non videtur,10 če obtoženi ni storil kaznivega dejanja. Kazen je bila
namreč s krivdorekom že precizirana. Določena je bila v zakonu, s katerim je bila
vpeljana konkretna vrste kvestije. Če pa je obdolženec dejanje priznal (confesio), je bil
sodni postopek odveč. Confesio je bil namreč istoveten s prijetjem inflagrante in pa z že
obsojenim, torej je bilo na primer v kapitalskih zadevah takoj moč izvršiti smrtno kazen.
Ko govorimo o načelih v rimskem kazenskem postopku, je treba narediti distinkcijo med
iudicia publica, ki je potekal pred kvestijami in bil pretežno akuzatoren,11 in
magistralnim postopkom po odpravi kvestij, kjer so prevladovali inkvizitorski postopki.
Rimsko kazensko pravo načela zakonitosti eksplicitno ni poznalo, implicite12 pa se je
pojavljalo v rednem postopku pred kvestijami. Kot sem že omenil, je bilo treba sprejeti
poseben zakon za posamično kvestijo, ki je bila potem procesna in materialno nanj
vezana. Lahko govorimo o začetku načela nulum crimen, ne poena sine lege previa.
Načelo javnosti je omogočalo, da se je redni postopek odvijal na forumu ali na drugem
javnem mestu dostopno vsakomur. Dobra stran tega je bila objektivizacija postopka,
kontrola javnosti in odločitev porote, rimsko govorništvo je doseglo vrhunec. Negativno
stran pa so predstavljale emocije množic, ki jih je lahko spreten demagog obrnil sebi v
prid. Pred rednim sodiščem je veljalo načelo zasebne obtožbe, le tako se je lahko začel
kazenski postopek, saj po rimski tradiciji na more biti ista oseba tožnik in sodnik. Sicer
pa magistrat, ki je načeloval, ni imel na voljo nikakršnega policiji podobnega aparata, ki
bi zbiral dokaze, zatorej je zasebnik podal ovadbo, predhodno pridobil dokaze in tudi
izvedel dokazni postopek. Torej je via facti postal procesna stranka. Glede na to, da je
delator nastopal v javnem interesu, je magistrat predlagane priče tudi uradno povabil.
10 Kranjc Janez, Delicta in crimina v rimskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih razprav, letnik 42,
Ljubljana, 1982, str. 98.
11 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV Založba,
Ljubljana, 2003, str. 69.
12 Kranjc Janez, Delicta in crimina v rimskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih razprav, letnik 42,
Ljubljana, 1982, str. 102.
7
Postopek se je začel s podajo ovadbe, ustno ali pismeno, ko je tožnik privedel obtoženca
pred pretorja. Ko pristojni magistrat sprejme ovadbo, se postopek začne. Če obtoženi ni
takoj priznal delatorjevih navedb, se je obravnava lahko pričela.
Po začetnih govorih tožnika in obtoženca je sledil dokazni postopek. Najpomembnejši
dokaz je bilo obdolženčevo priznanje.13 Izjave prič so prosto vrednotili. Zadosten dokaz
sta predstavljali identični izjavi dveh prič. Indici so v rimskem kazenskem postopku
imeli velik pomen, posebej tisti verjetni, ki so dokazovali relacijo motiv–storitev. Po
končanem postopku je prišlo do glasovanja porote in popolne obsodbe ali oprostitve
obdolženca. Krivdorek je predstavljal hkrati tudi izrek kazni, ki je bila navedena v
posamičnem zakonu.
Angleški porotni sistem
Porotni sodni sistem je bil pravzaprav način, kako so preiskavo prenesli s fevdalnih
baronov na samo skupnost, ki jo je predstavljalo 12 mož. Obtožna porota je v primerih
hudodelstva dala pobudo za začetek postopka. Imela je torej dolžnost naznanjanja
prestopkov. Imenovali so jo tudi velika porota, saj jo je sestavljalo 24 mož.14 Če so
sprejeli pozitivno odločitev, je obtožnica postala veljavna. Sojenje pa se je preneslo na
malo poroto, sestavljeno iz 12 mož, imenovano tudi sedeča porota. Postopka sta bila
sicer ločena, tako da en porotnik ni mogel biti zaporedoma član obeh porot iste zadeve.
Od leta 1352 je bilo moč zahtevati izločitev porotnika, ki je bil predhodno v obtožni
poroti. Porota je imela avtonomno funkcijo in naj bi bila imuna na politične pritiske.
Ker pa je do množičnih zlorab med političnimi procesi vendarle le prihajalo, je angleška
revolucija (1688–1689) uveljavila nove razmere, med drugim tudi sprejetje zakona o
veleizdaji – Treasor act (1696). Le-ta je obdolžencu zagotovil pomembne pravice na
sojenju, in sicer pravico do pridobitve kopije obtožnega predloga vsaj 5 dni pred
začetkom sojenja,15 pravico do posvetovanja z zagovornikom pred sojenjem in njegovo
13 Kranjc Janez, Delicta in crimina v rimskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih razprav, letnik 42,
Ljubljana, 1982, str. 110.
14 Krapac Davor, Engleski kazneni postupak, Pravni Fakultet, Zagreb, 1995, str. 31.
15 Langbein John, The Origins of adversary Criminal Trial, Oxford unoversity press, Oxford, 2003, str.
90.
8
navzočnost na sojenju ter privedbo razbremenilnih prič. Ta zakon predstavlja precejšen
premik v razvoju angleško-ameriškega kazenskega postopka, ki dobi kakovost
akuzatornega postopka. Omenjeni zakon sicer ureja posebno obliko postopka za
kaznivo dejanje veleizdaje, sodna praksa pa je nekatere pridobljene pravice razširila tudi
na ostala kazniva dejanja (felony causes). Samo sodelovanje zagovornikov v kazenskem
postopku je bilo omogočeno okoli leta 1730. Do takrat je veljalo prepričanje, da bo
obtoženi s svojim zagovorom najbolj pripomogel k odkrivanju resnice oziroma je
predstavljal temeljni vir informacij.
Vloga pravnikov v postopku postane Lawyerization of trial. Imeli so pravico zasliševati
in navzkrižno zasliševati priče.16 Za porotno sojenje so sicer veljala tri osnovna pravila.
Zaradi obdolženčeve privolitve v porotno sojenje je bila sodba porote zanj obvezujoča.
Sama sodba naj ne bi bila sodba same porote oziroma 12 mož, ampak celega okraja.
Porota je razsojala o obstoju dejstev, torej tudi o tistem najpomembnejšem, ali je oseba
storila kaznivo dejanje, in sicer v odločitvi o obdolženčevi krivdi. Ločnica med
dejanskim in pravnim vprašanjem tukaj postane nejasna. Pri slednjem pa je porota
vendarle bila dolžna slediti sodnikovim navodilom poroti – Charge to juri.
Poroti pripada avtonomna odločitev o tem, kaj je pravo oziroma pravo je tisto, ki ga je
določila porota. Porotno sojenje so odlikovale ustnost, neposrednost in javnost
postopka. Uvedba zagovorništva postane temelj kontradiktornosti postopka, razvijati so
se začela tudi pravila dokazovanja, ki so tvorila sistem dokaznega prava v porotnem
sojenju. V svojem zgodovinskem razvoju porotno sojenje ni poznalo prisile, s katero bi
izsiljevali izpovedbo obdolženca oziroma torture. Dokazna pravila v kontradiktornem
postopku se pač niso osredotočila na obdolženčevo priznanje.
2.1.2 Struktura postopka
Koncept anglo-ameriških postopkov temelji na avtonomiji volje posameznika in na
poštenosti (fair) obravnave. To naj bi bil spor dveh po moči si enakih nasprotnikov z
dominantno vlogo strank, sodišče, razumljivo brez preiskovalnega sodnika, pa naj bi
imelo v samem postopku pasivno vlogo, ki na koncu postopka izreče krivdorek in tako
16 Langbein Johm, The origins of adversary criminal trial, Oxford university press, Oxford, 2003, str. 107.
9
le-tega konča. Sicer pa stranki sami odločata, kako bosta pred sodiščem zastopali svoje
interese. Zatorej mora biti v akuzatornih postopkih sistem dovoljenih dokazov natančno
določen, kot tudi izvajanje dokazov oziroma sankcioniranje neupoštevanja prej
omenjenih pravil. Stranke imajo torej pri pridobivanju dokazov in njihovem
predstavljanju glavno vlogo. Govorimo o kompetitivni metodi izvajanja dokazov.
Intervencija sodišča med izvajanjem dokazov je vnaprej striktno določena.
Kontradiktornost v dokazovanju je tako razumljena na diskurziven način.17
Opozoriti velja, da je sposobnost posameznika, da pridobi in predstavi dokaze v prid
svojih tez v institucionalizirani obliki reševanja sporov, kot to predstavlja sodni
postopek v posamični družbi, zelo različno distribuirana. Seveda govorimo o družbeni
neenakosti strank. 14. in 22. člen Ustave R Slovenije govorita o enakosti pred sodiščem
in o pravici do sodnega varstva ter tako varujeta dejanske razlike v položajih strank pri
izvajanju dokazov na glavni obravnavi. Različna razmerja pri izvajanju družbenih vlog
posameznika pa morajo biti različno urejena. To vodi v razkorak diskurzivne maksime
in intervencije sodišča v prid praviloma šibkejšega obtoženca.
Stranke so avtonomne pri oblikovanju spornih vprašanj o dejstvih, medtem ko je
pristojnost opredelitve pravnih vprašanj v rokah sodišča. Adversarni način reševanja
sporov se torej nanaša na reševanje dejanskih vprašanj in predpostavlja aktivnost strank
ter pasivno vlogo sodišča. Pojem akuzatornost postopka je širši, poleg adversarnosti
postopka vključuje tudi sprejemanje teze o domnevi nedolžnosti obdolženca in
dokaznega bremena tožilstva. Le-to je tisto, ki začne s predstavitvijo dokazov v
dokaznem postopku. Izkazati mora Prima Facie utemeljenosti in je v nasprotju s
kontradiktornostjo postopka, časovno pred izpovedjo obtoženca.18 Obramba je seveda
takrat v prednosti, saj se najprej seznani z dokazi tožilstva, šele potem pa poda svoje
dokaze. Sploh pa naleti tožilec v postopku common law na večje ovire pri ugotavljanju
dejstev v primerjavi s svojim kolegom na kontinentu. Zahteve po dopustnosti dokazov
17 Krapac Davor, Nova kontradiktornost na glavni obravnavi v kazenskem postopku in nekateri ugovori
zoper težnje po njeni amerikanizaciji, Pravnik, letnik 50, štev. 11–12, Ljubljana, 1995, str. 469 in 490.
18 Damaška Mirjan, Evindentiary Barries to Conviction and Two models of Criminal Procedure: a
Comparitve study, Law Reviev 121, Universary of Pennsylvannia, 1973, str. 528.
10
so strožje, tudi sama predstavitev dokazov je temu primerno težja, pripravljenost porote
obsoditi obdolženca pa manjša.19
Sicer pa je v adversarnem postopku poudarek na ustnosti postopka. Ključno vlogo igra
koncentrirana obravnava. Ta se razvija kot continium, dokazi se neposredno slušno in
vizualno dojemajo. Sodišče ima zato pri tem pasivno vlogo. Omeniti velja še
colloboration rules. Namreč določeni dokazi se lahko uporabljajo na sodišču le v
povezavi z drugimi dokazi. Dve temeljni pomanjkljivosti angleškega kazenskega
postopka predstavljata wealth efect in combat efect.
Zasnova akuzatornega postopka pooblašča stranko za vodenje preiskave o kaznivem
dejanju in izvajanje dokazov na obravnavi. Le-to pa bolj ustreza premožnejšim
strankam.20 Seveda so tudi interesi strank nadrejeni pravilnemu ugotavljanju dejstev.
2.2 Preiskovalni (inkvizitorski) kazenski postopek
Nastop cesarske dobe je imel za posledico monopoliziranje vse sodne oblasti. Kvestije,
v katerih so porotniki sodili državljanom, so zamenjali magistrati, ki so jih vodili
cesarjevi uradniki. Načelo zakonitosti je počasi izginjalo, zakoni so izgubljali veljavo.
Poleg že ustaljenega postopka accesetio se je začel pojavljati cognito,21 postopek, ki ga
sproži sam sodnik, in sicer po uradni dolžnosti. Nastal je inkvizitorski postopek pregona
storilca kaznivega dejanja. Dokazni postopek je prešel v roke sodnika, ki je zasliševal
priče in po potrebi tudi obdolženca. Le-tega je, četudi je bil svoboden državljan, lahko
doletela tortura, s katero so hoteli doseči priznanje. To ali pa identična izjava dveh prič
je zadostovalo za izrek obsodilne sodbe.
Priznanje obdolženca je bilo treba obvezno preveriti. Javnost je bila umaknjena,
postopek je postal tajen. Sodba je zato morala biti pisana in pa tudi obrazložena. Nastalo
19 Damaška Mirjan, Evindentary Barrries to Conviction and Two models of Criminal Procedure: a
Comperative study, Law Rewiev 121, Univrsary of Pennsylvannia, 1973, str. 550.
20 Marinko Janko. Konstitucionalizacija kazenskega postopka, Pravna praksa 33–43, Ljubljana, 2004,
priloga str. VI.
21 Šugman Katja, Gorkič Primož; Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 35.
11
je tudi pravno sredstvo, apelatio,22 ki je bilo seveda naslovljeno na cesarja. Prišlo je do
fuzije funkcij tožnika in sodnika. Aktivnost slednjega je bilo gibalo obravnave, katere
cilj je bil dognati resnico, tisto objektivno, neodvisno od interesa storilca kaznivega
dejanja ali oškodovanca.
Razpad zahodnega rimskega cesarstva leta 426 je omogočil partikularizacijo vladanja
posamičnih germanskih plemenskih vladarjev. Cerkev je tako ostala edini koherentni
dejavnik. Poleg že uveljavljenega rimskega prava pa je morala začeti sprejemati
iracionalna dokazna pravila, ki so obstajala med germanskimi plemeni. To so bili
prisega očiščenja, soprisežniki in pa božje sodbe. Prvo je prišlo v poštev le pri lažjih
kaznivih dejanjih. Očiščenje je veljalo le na simbolni ravni. Pri težjih kaznivih dejanjih
so lahko na pomoč priskočili soprisežniki, ki so zatrdili resničnost obtoženčeve prisege,
četudi niso poznali podrobnosti kaznivega dejanja. Vendar pa je pravičen bog kaznoval
vsakogar, ki je krivo prisegel.
Ordalije23 ali božje sodbe so bile tisti dokazi sodišča v tistih postopkih, ko zaprisege
niso prišle v poštev. Bog naj bi namreč imel moč uvida prav v vse dogodke in resnica o
krivdi posameznika bo spoznana skozi božji znak. Na primer, razbeljeno železo je samo
materialni pripomoček, preživetje osumljenca pa je božji znak. Najbolj znana
dvostranska božja sodba je sodni dvoboj dveh konjenikov, nedolžni namreč ostane na
konju.
Srednjeveško kazensko pravo je povezano tudi z dvema papežema, Inocentom III. in
Inocentom IV. V času prvega so obstajale tri vrste kazenskega postopka: per
accusationen, per inquisitionem in per denunciationem.24 Inkvizitorski postopek je
vseboval še vse prvine akuzatornega postopka. Edina razlika je bila v iniciaciji
postopka. Le-tega je sodnik lahko začel sam, torej po uradni dolžnosti. Sicer obtoženca
22 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 36.
23 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 37.
24 Krapac Davor, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava,Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,
1995, str. 22.
12
niso smeli siliti k priznanju, morali so ga seznaniti s predmetom obtožbe in dokazi, pri
katerih je veljalo načelo neposrednosti. Izvedeni so morali biti na sami obravnavi.
Pristojnost sodnika začeti postopek po uradni dolžnosti pomeni fuzijo funkcij. Ta
položaj pa lahko predstavlja oviro sodniku pri objektivnem odločanju. Papež Inocent
IV. s svojo poslanico dovoli oziroma odredi uporabo torture na sojenjih proti heretikom.
Sčasoma pride do uporabe torture tudi pri preiskavah kaznivih dejanj. To sistematično
zlorabo postopka v celoti odpravi šele razsvetljenstvo. Sicer pa inkvizitorski postopek
postane prevladujoč. Začetek postopka je omogočala osebna odločitev sodnika, v
veljavo je stopilo oficialno načelo.25
Constitio Criminals Carolina je nemški (pruski) kazenski zakonik, sprejet leta 1532 na
Reichstagu v Regensburgu.26 Predstavlja recepcijo rimsko-kanonskega kazensko-
procesnega prava oziroma vnos tujega prava v domačega. Načelo javnopravnega
razumevanja kaznivih dejanj se maksimira. Obdolženec se ne more več poravnati z
oškodovancem, kazen se brezpogojno izvrši. Sodnik skupaj s sodnim svetom sprejema
odločitev o krivdi obtoženca, tako je ukinjena ločitev postopka na sodnika in sodni svet,
ki je poprej sam sprejemal odločitve. Poudarjena je vloga šolanih pravnikov pri
reševanju pravnih in dejanskih vprašanj, ki naj bi sprejemali odločitve.
Kazenski postopek je moral biti od začetka zapisan, zato postane pismen. V veljavi sta
oba kazenska postopka, akuzatorni in inkvizitorski. Slednjega lahko začne sodnik le na
podlagi utemeljenega suma, prvega pa zasebni tožnik, vendar ga mora sodnik obvezno
pripreti, vse dokler ne da odškodninskega jamstva za eventualno povzročeno škodo
obtoženemu. Sicer pa je tožnik izgubil položaj aktivne stranke. Ne sme biti prisoten v
sodni preiskavi, lahko le predlaga priče, kontakt v času preiskave pa je le pismen.
Največ sprememb je CCC prinesla na področju dokaznega prava. Ta pravila so bila zelo
enostavna.
25 Krapac Davor, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava, Ministrarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,
1995, str. 26.
26 Krapac Davor, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,
1995, str. 61.
13
Obtoženca se lahko obsodi le na podlagi lastnega priznanja ali soglasne izpovedi dveh
ali več prič samega dejanja (direkten dokaz). Če obdolženec ne želi priznati, ima
sodišče pravico in dolžnost uvesti Peinlich frag (torturo).27 Le-ta postane pomožno
dokazno sredstvo za pridobitev odločilnega dokaza priznanja. Za uvedbo torture je
potrebno več močnih indicev. Priznanje mora biti obsežno, navedbe okoliščin terjajo
tudi motiv. Teži se namreč spoznati objektivno resnico. Če obtoženec kljub mučenju ni
priznal ali je priznanje neresnično, se ga mora oprostiti od obtožbe. Prusija kot prva
evropska država leta 1740 ukine torturo. Pride do stanja, ko še zmeraj veljajo stroga
dokazna pravila, priznanja obtoženca pa ni več moč izsiljevati. Na novo sta uvedeni
sodbi na podlagi indicev, nepopolnih dokazov oziroma splet posrednih dokazov in pa
izredna kazen, kazen zaradi suma. Sicer pa je obdolženec dolžan odgovarjati na
vprašanja in to po resnici. Prisilna sredstva za to so postala pripor, post in bičanje. Če
vse to ni dalo efekta, je bila na voljo absolutio ab instantia28 in enostavnejša možnost
ponovnega sojenja.
2.3 Mešani (akuzatorni – inkvizitorski) kazenski postopek
Francoski zakon o kazenski preiskavi – CIC (1808) predstavlja sintezo dveh prej
obravnavanih oblik kazenskega postopka.29 Osnovna dilema je bila, ali ohraniti poroto
kot izrazito akuzatoren element. Jury d' accusation in Jury de Jugement sta bili uvedeni
z ustavodajno skupščino po modelu angleške porote. Sistem porotnega sojenja je sledil
načelu proste presoje dokazov. Po drugi strani pa počasno delovanje porote ni ustrezalo
percepciji strogosti evropskega pogleda na sojenje.
Zatorej CIC predstavlja kombinacijo elementov postopka Ancien regime, torej
prejšnjega absolutističnega-inkvizitornega postopka (zadnja različica je že vsebovala
institut javnega tožilca) in pa leta 1781 uvedenega postopka, tipično akuzatornega po
27 Krapac Davor, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,
1996, str. 65.
28 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, str. 49.
29 Carbasse, Jean-Marie, Manuel, d' introduction historique au droit, Presses universitaries de France,
Paris, 2009, str. 294.
14
modelu angleškega pravosodja. To je pomenilo vrnitev preiskave v kazenski postopek
in ohranitev ureditve glavne obravnave.
Preiskavo je vodil preiskovalni sodnik (Judge d' instruction), obravnava, ki je bila javna,
pa se je odvijala pred senatom oziroma pred poroto (Jury de jugement) v težjih
primerih. Iniciativa preiskave je bila v pristojnosti državnega tožilca. Potekala je tajno
in pri zaslišanju obdolženca in prič zagovornik ni smel biti prisoten. Po koncu preiskave
je sledila javna glavna obravnava, ki je bila kontradiktorna in na kateri so izvedli dokaze
iz preiskave. Pri presoji dokazov porota ni bila vezana na dokazna pravila, ampak je
njena odločitev temeljila na intime conviction,30 torej na vestni in hkrati prosti presoji.
Omenjeni zakon je bil bistveno posodobljen leta 1897, takrat je bilo tudi dovoljeno
odvetnikovo sodelovanje v fazi preiskave. Šele leta 1958 ga zamenja Code de procedure
penale.31
Sicer pa mešanega kazenskega postopka ne moremo enoznačno definirati, saj
predstavlja sintezo dveh nasprotujočih si izhodišč.32 Sestavljen iz pripravljalnega dela
preiskave in je koncentriran na glavni del, glavno obravnavo, kateremu predhodi vmesni
obtoževalni del z eventualno kontrolo obtožnice. Kot sem že omenil, je iniciator
postopka državni tožilec, torej državni organ. Podana mora biti verjetnost, da je storilec
storil kaznivo dejanje. Velja načelo ex-officio, volja oškodovanca je za začetek
postopka irelevantna. Dokazi, zbrani v preiskavi, so podlaga za odločitev, ali naj se
vloži obtožnica, in če se, so dokazno gradivo za glavno obravnavo.33 Ta odločitev je v
rokah upravičenega tožilca, on je tisti, ki oblikuje obtožno hipotezo. Preiskovalni sodnik
torej nima inkvizitorske funkcije ugotavljanja pravno pomembnih dejstev.34 Na glavni
obravnavi je senat tisti, ki izvaja in presoja dokaze.
30 Esmein, Adhemar, Historie de procedure criminelle en France, LGDJ, Paris, 2010, str. 505.
31 Carbasse, Jean-Marie, Manual d' introduction historique au droit, Presse universitates de France, Paris,
2009, str. 295.
32 Bayer Vladimir, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,1997, str. 20.
33 Bayer Bayer, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb, 1997, str. 21.
34 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,
Ljubljana, 2003, str. 100.
15
Velja načelo javnosti in ustnosti, presoja je neposredna in prosta dokaznih pravil.
Podlaga za sodbo morajo biti resnična dejstva. Preiskovalna ali inkvizitorna maksima35
nalaga senatu uradno dolžnost ugotavljanja resničnosti dejstev, npr. zastavljati vprašanja
obdolžencu.
2.4 Geneza človekovih pravic
Človekove pravice predstavljajo eno od najpomembnejših človekovih pridobitev, ki so
nastale kot rezultat boja posameznika zoper nadvlado in arbitrarnost oblasti. So
kategorija naravnega prava, ki ji daje deklarativno naravo artikulacije, torej jih je možno
le deklarirati,36 ne pa konstituirati. Njihova absolutnost jim daje nadrejeno pozicijo
postavljenemu pravu. Zatorej jih vsakokratna oblast ne daje, ampak le priznava in
varuje. So temeljne pravice vsem ostalim pravicam.
Takšno razumevanje človekovih pravic zasledimo v teorijah o naravnih pravicah, ki so
podstat politične teorije liberalizma; človek se namreč že rodi svoboden in s pravicami
in svoboščinami, dolžnost družbe pa je te pravice zagotoviti. Postavlja pa se vprašanje,
ali je aktualna družba zmožna oziroma si sploh želi zagotoviti in garantirati naravne
pravice in svoboščine, ki se ne nahajajo v pozitivnem pravu oziroma niso v fokusu
političnega interesa. Državnopravne in pozitivistične teorije37 postavljajo zakon kot
izhodiščni oziroma temeljni akt svobode. Vloga človeka v družbi je že vnaprej
determinirana v odnosu posameznik–družba–država. Pravice državljana individuuma so
torej pozitivne oziroma že vnaprej znane, določene, konkretizirane. Aktualna doktrina
človekovih pravic pa jih označuje kot univerzalne, in sicer skozi prizmo mednarodnega
prava. Dodaja jim še atribut nevtralnosti pred ambicijo po subjektivnem presojanju
normodajalca v posamični družbi. Univerzalnost človekovih pravic38 daje planetarno
35 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,
Ljubljana, 2003, str. 101.
36 Cerar Miro, Večrazsežnost človekovih pravic in dolžnosti, Znanstveno in publicistično središče,
Ljubljana, 1996, str. 49.
37 Rupnik Janko, Cijan Rafael, Grafenauer Božo, Ustavno pravo Republike Slovenije, Pravna fakulteta,
Maribor, str. 63.
38 Cerar Miro, Večrazsežnost človekovih pravic in dolžnosti, Znanstveno in publicistično središče,
Ljubljana, 1996, str. 48.
16
medčloveško soglasje o določenih temeljnih človekovih pravicah oziroma visoko
stopnjo mednarodnega normativnega konsenza.
Glede na razmerje med posameznikom in državno oblastjo pravice klasificiramo po
statusu. Pravice negativnega statusa39 varujejo fizično in osebno integriteto ter
dostojanstvo posameznika, zato vanje ne sme posegati ne država niti nihče drug.
Izjemoma je dovoljeno posegati državnim organom zaradi varnosti države, kazenskega
postopka ali preprečevanja nalezljivih bolezni. Med pravice negativnega statusa
prištevamo torej tiste pravice, kjer ni potrebno sodelovanje države pri njihovem
udejanjanju.
To so pravice do svobode veroizpovedi, svobode izražanja, pravica do zbiranja in
združevanja, do enakopravnosti ne glede na narodnost, raso, vero, medtem ko pozitivni
status40 teh predstavlja dolžnost državnih organov delovati v korist posameznika, ko le-
ta zatrjuje kršitev le-teh, na primer enakopravnost pred zakonom, pravica do sodnega
varstva, osnovnega šolanja. V kazenskem procesnem pravu imajo zato varovalno
funkcijo,41 ki varuje posameznika pred kriminaliteto, in garantno funkcijo, ki
posameznika varuje pred neupravičeno kazensko represijo. Po vsebinskem kriteriju so
za kazensko procesno pravo zanimive predvsem osebne pravice in svoboščine,42 ki
varujejo telesno in duševno integriteto ter dostojanstvo posameznika in so neločljivo
povezane s človekovo osebo in osebnimi dobrinami. Varujejo osebno svobodo, telesno
integriteto, nedotakljivost stanovanja, pisemsko tajnost. So absolutne, torej z učinkom
ergo omnes, hkrati pa seveda neprenosljive in nepodedljive.
39 Rupnik Janko, Cijan Rafael, Grafenauer Božo, Ustavno pravo Republike Slovenije, Pravna fakulteta,
Maribor, str. 71.
40 Rupnik Janko, Cijan Rafael, Grafenauer Božo, Ustavno pravo Republike Slovenije, Pravna fakulteta,
Maribor str. 71.
41 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,
Ljubljana, 2003, str. 57.
42 Rupnik Janko, Cijan Rafael, Grafenauer Božo, Ustavno pravo Republike Slovenije, Pravna fakulteta,
Maribor, str. 72.
17
Antični misleci so bili prepričani, da le življenje v skupnosti daje človeku svobodo. Ta
skupnost, imenovana polis,43 sicer politično organizirana, je tisti prostor, kjer lahko
človek razvije svojo moralno popolnost. Zatorej naj ne bi prihajalo do navzkrižja
interesov človeka in pa skupnosti. Tako tudi ni potrebe po oblikovanju takšnih pravic, ki
bi človeka varovale pred skupnostjo in tako določale meje človekove svobode.
Zgodnje krščanstvo začne dvomiti v harmonijo med človekom in politično skupnostjo.
Slednjo jemlje kot del posvetnega, kot takega minljivega, kar onemogoča dosego
končne človekove izpolnitve, ki je možna le v božjem kraljestvu. Na plano v nasprotju z
antiko stopa individualizem. Le posameznik lahko stopi pred boga. Posamezniku se tudi
pripisuje ustvarjalna moč. Ima pa tudi prirojeno dostojanstvo, njemu neodtujljivo in za
posvetne ustanove zavezujoče.44 V srednjem veku sta močno izraženi politična in
ekonomska neenakost. Pa vendarle pride do izginjanja nekaterih vrst diskriminacij
etničnega značaja, in sicer zaradi univerzalističnih ciljev krščanstva. Suženjstvo izginja,
sicer bolj počasi, položaj odvisnih ljudi pa je vendarle napredoval v stanje, ko jih vsaj
štejejo za ljudi.
Z Magno Charto Libertatum45 (Veliko listino svoboščin) angleški kralj Ivan brez dežele
omeji svojo absolutno oblast v korist fevdalcev baronov in svobodnih kmetov. Ta akt
daje pravne garancije oz. dodeljuje svoboščine glede osebne svobode in zasebne
lastnine. Pravica biti svoboden zahteva najprej postopek pred kaznovanjem ali
pregonom, in sicer peljan s strani profesionalnih uradnikov. Z zaslišanjem priče se
omejuje tudi arbitrarnost. Svoboščine glede zasebne lastnine garantirajo vnaprej
določene davščine.
17. stoletje prinese tudi moderno zasnovo človekovih pravic, ki jo zasnuje John Lock. V
naravnem stanju so si vsi ljudje enaki in svobodni, temeljne naravne pravice pa jim
zagotavljajo pravico do življenja, svobode in lastnine. Naravni zakon je stanje enotnosti,
43 Perenič Anton, Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v Varstvo človekovih pravic, Mladinsko knjiga,
Ljubljana, 1988, str. 19.
44 Perenič Anton, Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v Varstvo človekovih pravic, Mladinska knjiga,
Ljubljana, 1988, str. 20.
45 Lampe Rok, Pravo človekovih pravic, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2010, str. 56.
18
v katerem sta oblast in jurisdikcija vzajemni, saj nima nihče več oblast kot drugi.46
Državna organizacija temelji na ločitvi zakonodajne in pa izvršilne oblasti. Rousseau
zatrjuje, da je pomanjkljivost naravnega stanja nered in arbitrarnost47 človekovih pravic,
tj. temeljnim naravnim pravicam ni zagotovljeno varstvo. Z družbeno pogodbo se ljudje
ne odrekajo svojim naravnim pravicam, ampak le pristajajo na pravni in institucionalni
način varovanja le-teh. Meščanski koncept človekovih pravic zahteva, da so le-te
zapisane na pravno obličen način.
Leta 1679 angleški parlament sprejme Habeas Corpus Act,48 ki predstavlja temeljni
zgodovinski dokument o pravicah posameznika v kazenskem postopku. Postavi načelo
zakonitosti (nullum crimen sine lege), kjer mora biti kaznivo dejanje poprej določeno v
zakonu, torej prepoveduje retroaktivno veljavo. Pravico do (sorazmerno) hitrega sojenja
in pripor mora potrditi sodišče. Leta 1689 angleški parlament sprejme listino pravic
(Bill of Rights). Velja za pomemben ustavnopravni dokument. Določa položaj
posameznika v razmerju do oblasti na način politične omejitve kraljeve oblasti. Glavni
namen je postavitev odnosa med zakonodajno in izvršilno oblastjo oziroma podreditev
kraljeve oblasti pod parlamentarne zakone. Zametki ustavne monarhije in posledično
parlamentarne demokracije.
Virginia dekleration of rights (1776)49 izhaja iz pravice do enakosti. Ljudje imajo
prirojene pravice, ki so neodtujljive. Posameznik dobi nasproti državni oblasti naslednje
garancije: preiskava se lahko začne le na podlagi zakona in ob avtorizaciji sodišča;
posamezniku se prizna pravica do porotnega sojenja, prič, v njegovo korist, lahko
predlaga izvedbo dokazov in ima pravico zoper samoobtožbo. V La declaration des
droits de l homme et du citoyen (1789)50 je zapisano, da je cilj vsakega političnega
46 Perenič Anton, Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v Varstvo človekovih pravic, Mladinska knjiga,
Ljubljana, 1988, str. 22.
47 Perenič Anton, Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v Varstvo človekovih, Mladinska knjiga,
Ljubljana, 1988, str. 23.
48 Lampe Rok, Pravo človekovih pravic, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2010, str. 61.
49 Perenič Anton, Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v Varstvo človekovih pravic, Mladinska knjiga,
Ljubljana, 1988, str. 24.
50 Perenič Anton, Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v Varstvo človekovih pravic, Mladinska knjiga,
Ljubljana, 1988, str. 25.
19
združevanja ohranitev naravnih in nezastarljivih človekovih pravic, torej že obstoječe.
Človekove pravice so univerzalne, ne veljajo samo za Francoze, temveč za človeka in
državljana, torej posameznika in tvorijo del njegovega naravnega bistva. Deklaracija je
bila vključena v francosko ustavo iz leta 1789. Človekove pravice torej prehajajo iz sfer
socialne filozofije in političnih misli, postanejo predmet pravne znanosti. Z analizo
pozitivnega prava se ugotavlja obseg in kakovost človekovih pravic.
20
3 TEMELJNJI NAČELI DOKAZOVAJA V KAZENSKEM
POSTOPKU
3.1 Načelo proste presoje dokazov
Izvedene dokaze je treba ovrednotiti. Kaj hitro pa se lahko znajdemo v eni izmed dveh
skrajnosti. Sodniku lahko prepustimo diskrecijo, da sam postavi kriterije, po katerih se
bo odločil o obdolženčevi krivdi ali nekrivdi. Hitro se lahko znajde v polju arbitrarnosti.
Pravila odločanja se podredijo naravi kaznivega dejanja, osebnosti obdolženca ali
sodnikovi subjektivnosti. Drugo skrajnost pa predstavlja pristojnost zakonodajalca
določiti kriterije za odločanje o presojanju dokazne vrednosti dokazov,51 na primer
predpisana kakovost in količina dokazov, potrebnih za to, da lahko pravno relevantna
dejstva štejemo za dokazana. Doktrina tako imenovanega zakonskega dokaznega prava
je tempirana na domnevo, da samo pravo določa, kateri dokazi izkazujejo objektivno
resnico. Smiselna pristojnost zakonodajalca naj bi torej obsegala določitev norm
materialnega prava in pa kazenska postopkovna določila. Le sodnik je tisti, ki odloča,
kaj pomenijo izvedeni dokazi za odločitev o kazenski obtožbi oziroma ali potrjujejo
obstoj dejstev v procesu.
Drugi pol torej predstavlja svobodno oceno dokazov. Zakon o kazenski preiskavi (CIC)
je porotnikom nalagal dolžnost, da presojajo dokaze po svoji volji in razumu. Govorimo
o načelu notranjega prepričanja (intime conviction). Originalno pojmovanje ne vsebuje
zunanjih omejitev niti ni podvrženo intersubjektivnim standardom,52 kar je omogočalo
arbitrarnost sodišča. Zato nemški zakonodajalec uvede conviction raisonee.53 Odločitev
sodišča mora biti obrazložena in utemeljena tako, da vsakdo lahko presodi, kako je
sodišče prišlo do svojega sklepa o obstoju ali neobstoju pravno relevantnih dejstev. Pred
to odločitvijo mora sodišče oceniti verodostojnost dokaza oziroma določiti njegovo
51 Dežman Zlatko Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba, Ljubljana,
2003, str. 253.
52 Damaška Mirjan, Dokazno pravo u kaznenom postopku, oris novih tendencija, Pravni fakultet, Zagreb,
2003, str. 20.
53 Damaška Mirjan, Dokazno pravo u kaznenom postupku, oris novih tendencija, Pravni Fakultet, Zagreb,
2003, str. 23.
21
dokazno vrednost. Po 18. členu ZKP (simular paragraf 261 StPO) in 355. členu CPP54
sodišče pri ugotavljanju, ali je podano dejstvo, ni vezano na uporabo formalnih
dokaznih pravil. Če bi namreč temu bilo tako, bi prišlo do abstraktnega vrednotenja s
strani zakonodajalca in do obstoja same formalne resnice.
Dokazna ocena, temelječa na prosti presoji dokazov, mora biti kljub temu zakonita in
racionalna. Dokazi morajo biti pridobljeni na zakonit način, logično smiselni in pa po
možnosti izkustveno preverljivi.
Sicer pa lahko sodnik prosto presoja vrednost posameznih dokazov, le če sam s svojimi
čutili (neposredno) zaznava kakovost posamičnega dokaznega predmeta in tako
izoblikuje psihološko oceno njegove verodostojnosti. Do te pa lahko pridemo na
podlagi dveh osnovnih metod, atomistične in holistične. Pri prvi vsakemu izvedenemu
dokazu pripišemo določeno vrednost. Končna ocena, ali je podano dejstvo, upošteva vse
posamične dokazne vrednosti. Pri holistični metodi pa gre za notranji, enovit psihološki
proces ocenjevanja dokazov,55 ki ga ni možno enostavno opisati. Primeren je za
dokazovanje kakšnega zapletenega dogodka.
Medtem ko je atomističen pristop primer za ugotavljanje posamičnih dejstev, se pri
drugem lahko znajdemo v kognitivnem kontekstu; opaženo razumemo skozi mentalne
vzorce, kulturno in jezikovno pogojene. Sicer pa prosto presojo dokazov vse bolj
postavljajo v precep znanstvene in tehnološke spremembe, ki determinirajo sodobno
življenje. V ospredje stopajo tehnične metode ugotavljanja dejstev, ki počasi, a vztrajno
potiskajo na obrobje tradicionalen način ugotavljanja dejstev s kognitivnimi procesi, ki
predstavljajo temelj proste presoje dokazov. Obstoj pravno relevantnih dejstev se vse
bolj ugotavlja s sofisticiranimi inštrumenti. Območje delovanja človekovega čutnega
delovanja se vse bolj oži. Realnost, ki jo odkrivajo naša čustva, je vse bolj oddaljena od
realnosti, ki jo odkrivajo sofisticirani aparati. Zatorej bo treba določiti pravila, ki bodo
pogojevala uporabo tehničnega znanja.
54 Codice di procedura penale, Italia, 1099.
55 Damaška Mirjan, Dokazno pravo u kaznenom postupku, oris novih tendencija, Pravni fakultet, Zagreb,
2003, str. 21.
22
Sodišče pride do sklepa o obstoju in resničnosti dejstev z uporabo dokazne ocene,
vestne presoje vsakega izvedenega dokaza posebej in vseh izvedenih dokazov skupaj.
Načelo izključuje uporabo formalnih dokaznih pravil pri presoji dokazov56 (prvi
odstavek 18. člena ZKP). Temelji sodnikove presoje predloženih dokazov so pravno
mišljenje, logika, razum in njegovo strokovno znanje in izkušnje. Sodišče samostojno
odloči, katere dokaze bo izvedlo in katere bo štelo za verodostojne. Sodnikova presoja
dejanskega stanja mora biti preverljiva in obrazložena. Nejasnost, nedoslednost in
kontradiktornost sodnikove utemeljitve oz. njihovo pomanjkanje v obrazložitvi pomeni
absolutno bistveno kršitev postopka (371. člen ZKP).
Načelo proste presoje dokazov daje sodišču moč in možnost odločiti se, katere dokaze
bo izvedlo v kazenskem postopku in potem ocenilo njihovo verodostojnost. ZKP ne
ločuje dokazov na tiste, pridobljene doma ali v tujini. Zato slednji ne samo, da niso
nedovoljeni, za njih velja status enakosti. Torej tudi zanje velja temeljno ekskluzijsko
pravilo v ZKP (2. odstavek 18. člena). Kazenski sistemi posameznih držav so vsak zase
imanentni, vendar to nikakor ne smel biti razlog za nezaupanje do nam tujih
pravosodnih sistemov, ki morda v kazenskih zadevah producirajo drugačne rešitve.
Predpostavljati velja, da je vsak kazenski sistem v svoji zadnji točki polno koherenten
pri razporeditvi funkcij kazenskega postopka in da sta tako omogočena fair postopek in
pravična sodba.
3.2 Načelo iskanja materialne resnice
V srednjeveškem inkvizitorskem postopku je veljalo načelo formalne resnice; sodišče je
bilo omejeno na funkcijo subsumacijskega avtomata, zakon je namreč določal formalne
pogoje, po katerih so se pravno pomembna dejstva štela za obstoječa. Konec 19. st.
prinese uveljavitev načel proste presoje dokazov in materialne resnice. Do resnice so
prišli na podlagi logike in življenjskih izkušenj. Materialna resnica naj bi predstavljala
najvišjo možno stopnjo spoznanja o resničnosti dejstev oz. skladnosti z objektivno
resnico.
56 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,
Ljubljana, 2003, str. 255.
23
Da bi se sodišče v kazenski zadevi odločilo o krivdi, je treba pred tem ugotoviti
dejansko stanje. Skladnost pri tem ugotovljenih dejstev z resničnim historičnim
dogodkom pojmujemo kot materialna resnica. Pa vendarle, ali je do te skladnosti sploh
možno priti? Ovire za to so na dlani: avtentična narava posameznika, večja ali manjša
omejenost sredstev in različnost metod spoznavanja in pa obstoj omejitvenih pravil v
kazenskih postopkih, navkljub odreku formalno dokaznih pravil. Je torej načelo
materialne resnice le postulat (predpostavka) za dejansko stanje?57 Bi bilo bolj smiselno
opredeliti pojem materialne resnice kot lastnosti dejstev, ki jih je v kazenskem postopku
treba ugotoviti? Ali torej atribut materialno le ponazarja različnost poti do ugotavljanja
resnice v kazenskem postopku? Je torej skladnost dejstev z materialno normo sama
resnica, brez atributa materialnosti?58 Načelo materialne resnice naj bi se bolj nanašalo
na metodo ugotavljanja resnice. Ali velja podvomiti v smiselnost, da sodišče po uradni
dolžnosti ugotavlja dejstva oziroma ali ugotavljanje resnice omejiti le s soočenjem
strank, na primer z navzkrižnim zasliševanjem?
V samem sodnem postopku je to načelo realizirano le toliko, kolikor ima sodnik pri
iskanju resnice proste roke. To pa mu seveda odreja zakonodajalec, zatorej zanj tudi
velja. Ali bi do takšne resnice lahko prišli le v postopku, ki ne bi vseboval pravil, ki bi
kakorkoli ovirale ugotavljanje resnice? Na primer prepoved reformacije in peius,
dokazne prepovedi, prekluzije glede rokov. Ali torej neobstoj pojma formalne resnice v
današnjem pravu atribut materialna (resnica) postavlja za odvečnega, nepotrebnega?
Temu oponira Bayer s trditvijo, če bi načelo materialne resnice pomenilo negacijo vseh
procesnih norm, kazenski postopek kot pravno normiran način postopanja ne bi mogel
obstajati59 oziroma ugotavljanje resnice je torej varovano od vseh ravnanj, ki bi ga
bistveno ogrožalo.
17. člen ZKP nalaga sodišču in drugim državnim organom, ki sodelujejo v postopku, da
po resnici in popolnoma ugotovijo dejstva za izdajo sodne odločbe, in sicer 2. odstavek
57 Grubiša, Mladen, Dejansko stanje v kazenskem postopku, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana,
1989, str. 12.
58 Zupančič Boštjan, Med državo in posameznikom : privilegij zoper samoobtožbo, Pravnik, št. 1–3,
Ljubljana, 1996, str. 41.
59 Bayer Vladimir, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb, 1997, str. 116.
24
navaja, da je treba z enako pozornostjo preizkusiti in ugotoviti tako dejstva, ki
obdolženca obremenjujejo, kakor tudi dejstva, ki mu gredo v korist.
Še bolj konkreten je 2. odstavek 299. člena, ki nalaga predsedniku senata, da se zadeva
vsestransko razišče, da se dožene resnica in odvrne vse, kar bi zavlačevalo postopek.
Torej je uradna dolžnost sodišča v našem inkvizitorsko-akuzatornem postopku ta, da se
z enako mero pozornosti presoja vsa zatrjevana dejstva.
Spor je torej le sredstvo, s katerim se pride do čim bolj objektivne resnice. V
inkvizitorskem sistemu ima procesno pravo le instrumentalno vlogo uveljaviti normo
kazensko materialnega prava.60 Govorimo o ancilarni koncepciji, ki predpostavlja
sodnikovo nujno aktivnost, procesna pravila pa kot oviro učinkovitosti kazenskega
postopka. Pozitivni izplen sta uvedba načela oficialnosti in instrukcijska maksima,
negativni pa funkcionalna odsotnost strank v postopku, posledično pa predpostavka, da
je objektivna resnica dosegljiva.
Nasprotje predstavlja avtonomna koncepcija kazenskega postopka, ki je relativno
neodvisna od materialnih norm, namreč postopek sam oblikuje svoj rezultat oziroma
oprostilno ali obsodilno sodbo. Torej je ekskluzija nedovoljenih dokazov posledica
procesne avtonomije. Materialna resnica je hoteno omejena zaradi pomembnejših
interesov, praviloma osebnostnih pravic obdolženca.
Že prej omenjeni 17. člen ZKP je uveljavil načelo iskanja materialne resnice. Pa
vendarle v Ustavi Republike Slovenije ni zaslediti njenega izhodišča. Dobimo vtis, da je
ustavna koncepcija kazenskega prava bolj akuzatorna kot ne. Ali je možno ustavno
kazenske pravice dosledno uveljaviti v sistemu še zmeraj pretežno inkvizitornega
mešanega kazenskega postopka? Kako bi torej opredelili ustavno načelo
nepristranskosti sodišča ob veljavi načela ex-offcio in instrukcijske maksime? V duhu
tega načela sodišče pri ugotavljanju resničnosti dejanskega stanja glede v tujini
pridobljenih dokazov ni vezano ali omejeno izključno na gradivo, pridobljeno na način,
kot ga določa slovenski kazenski postopek, pa vendar naj ti dokazi naj ne bi bili v
nasprotju s temeljnimi ustavnimi načeli. Glede na to, da ZKP dovoljuje uporabo v tujini
60 Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Atlantis, Ljubljana, 1996, str. 311–344.
25
pridobljenih dokazov, je načelo materialne resnice tisto, ki omogoča širšo rabo tujih
preiskovalnih dejanj in dokaznih sredstev, kot jo določa ZKP. Posledično to pomeni, da
se lahko v kazenskem postopku predloži dokazno gradivo, ki je bilo pridobljeno po
drugačnih postopkih, kot so predpisani v ZKP.
26
4 DEJSTVA IN DOKAZNO BREME
4.1 Dejstva
Dejstva so predmet ugotavljanja in dokazovanja – thema probandi.61 Predstavljajo
pravno relevantne okoliščine, ki sestavljajo primer in so tudi podlaga za izrek končne
odločbe. Najprej morajo biti predstavljena pravno relevantna dejstva, katerim
predložimo ustrezen dokaz oz. več dokazov, ki so podlaga sodnikove odločitve o
obstoju dejstva. Predhodno mora biti torej predstavljeno dejstvo, o katerem bo dokaz
izpovedoval. Odločilna pa bodo tista dejstva, na katerih bo temeljila neposredna
uporaba materialnih in procesnih kazenskih določb v konkretni zadevi.62
Pravno relevantna dejstva so tudi indici. Le-ti posredno z logičnim sklepanjem
omogočajo sklepanje o obstoju pravno odločilnih dejstev. Dokazujemo njihov lasten
obstoj in posledično predstavljajo dokaz o obstoju pravno odločilnega dejstva. Imajo
torej status posrednega dokaza.
Na izraz pomembno dejstvo naletimo v 1. odstavku 17. člena ZKP, ki državnim
organom, ki sodelujejo v kazenskem postopku, nalaga dolžnost, da po resnici in
popolnoma ugotovijo dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe, ali pa da sodišče
odredi izvedenstvo, če je treba ugotoviti ali preizkusiti kakšno pomembno dejstvo.
Pojem odločilno dejstvo pa zasledimo v 202. členu ZKP, ki pravi, da mora pisni sklep o
priporu obsegati obrazložitev vseh odločilnih dejstev. 11. člen prvega odstavka 371.
člena ZKP pravi, da je v tem primeru podana absolutna bistvena kršitev, če v sodbi niso
bili navedeni razlogi o odločilnih dejstvih.
Potemtakem je pojem pomembno dejstvo širši od pojma odločilno dejstvo. K prvemu
prištevamo tudi indice in kontrolna dejstva ravno tako pomembnih ugotovitev
61 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko Procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,
Ljubljana, 2003, str. 519.
62 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko Procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,
Ljubljana, 2003, str. 520.
27
dejanskega stanja.63 Ugotovitev odločilnih dejstev je pogoj za neposredno uporabo
kazensko materialnega in procesnega prava. Skupek vseh odločilnih dejstev predstavlja
dejansko stanje. Pritožbeni razlog, naveden v 370. členu ZKP, opredeljuje zmotne ali
nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.
Dejansko stanje kaznivega dejanja sestavljajo dejstva, ki so zakonski znaki določenega
kaznivega dejanja. Zasledimo ga pri spremembi obtožnice, spremeni se tudi opis
kaznivega dejanja, ali pa v krivdoreku, kjer je treba navesti dejstva, ki so znaki
kaznivega dejanja.
Indične sodbe zasledimo že v rimskem pravu. Splošen vtis o obdolžencu je celo
nadomestil neposredne dokaze. Cicero omenja indice v negativnem kontekstu. Ne
posamičen, ampak vsi indici skupaj lahko naredijo veliko škodo. Delili so jih na
predhodne, začasne, naknadne, na nujne in verjetne. Kodeks CCC je indice delil na
splošne in posebne.
Prve je še nadalje delil na okoliščine poteka kaznivega dejanja (navzočnost na kraju
kaznivega dejanja, posest predmetov, storilčevo znanje in značaj), vzroke dejanja
(motiv, volja), posledice dejanja (fizične in psihične).
Teoretik Vodenič64 je klasificiral indice na tiste pred dejanjem (značaj, motiv), pri
pripravljalnih dejanjih (sumljivo obnašanje, predkaznovanost), med dejanjem (posest
sredstev in orodja), po dejanju (sledovi kaznivega dejanja, koristi od dejanja). Nadalje
na materialne (sledovi kaznivega dejanja, predmeti), psihološke (osumljenčev značaj,
psihofizične reakcije). Indici, ki kažejo na kaznivo dejanje, so lahko: najdeno truplo,
sledovi krvi, osumljenčeva navzočnost na kraju dejanja
63 Požar Dušan, Osnove kazenskega procesnega prava, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999,
str. 112.
64 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,
Ljubljana, 2003, str. 524.
28
4.2 Dokazno breme
V mešanem kazenskem postopku (inkvizitorno-adversarskem), uveljavljenem tudi pri
nas, dokazno breme (omnus probandi)65 primarno nosi tožilec. On je tisti, ki najprej
predstavi dejstva in storilcu očita izvršitev kaznivega dejanja. Predložiti mora tudi
ustrezne dokaze, ki podkrepijo njegove navedbe in potrjujejo zatrjevano dejansko
stanje. Dokazno breme je torej pravna dolžnost tožilca, dokazati obstoj dejstva ali
dejstev, ki bodo podlaga za odločitev sodišča. Če z dokazovanjem ne uspe, se
zatrjevano dejstvo šteje za neobstoječe. Subsidiarno je nosilec dokaznega bremena tudi
sodišče, če oceni, da dejansko stanje in dejstva, na katera se sklicujeta tožilstvo ali
obramba, niso dovolj razjasnjena.
Obdolženec nima nikakršnega dokaznega bremena – domneva nedolžnosti, ima pa
pravico in možnost podajati dokazne predloge. Ni pa dolžan svojih trditev podkrepiti z
dokazi. Sodišče je tisto, ki jih je dolžno preizkusiti. Vsekakor je v obdolženčevem
interesu dokazati dejstva, ki ga razbremenjujejo, v primeru, če že izvedeni dokazi
nasprotujejo njegovi tezi.
Obdolženčeva pasivnost bo imela za posledico, da se bo sodišče opiralo na dejstva, na
katera kažejo že izvedeni dokazi, in za obstoj dejstev, ki so v korist obdolženca, ne bo
nikoli izvedelo. Torej obdolženec vendarle nosi materialno dokazno breme66 (sicer
lahko na primer nastanejo škodljive posledice za stranko, če neko dejstvo ni dokazano).
Načelo in dobio pre reo obdolženca obvaruje škodljivih posledic, če navkljub
dokazovanju neko dejstvo ostane dvomljivo.67 Negotovost gre torej v korist obdolženca.
Obremenjujoča dejstva pa morajo biti dokazana. V nasprotnem primeru se šteje, da ne
obstajajo. Če pa se pri za obdolženca razbremenjujočem dokazu pojavi dvom in ta ni z
gotovostjo izključen, ta dejstva štejemo za obstoječa. Razumljivo, da v tem kontekstu
leži dokazno breme vedno na tožilcu. V skladu z načelom in dobio pro reo, kot sem že
prej napisal, pa obdolženec ni dolžan ničesar dokazovati. Nedvoumno je torej, da
65 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,
Ljubljana, 2003, str. 541.
66 Bayer Vladimir, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb, 1997, str. 228.
67 Grubiša Mladen, Dejansko stanje v kazenskem postopku, Uradni list Republike Slovenije, 1998, str. 59.
29
dokazno breme za obstoj dejstev, ki tvorijo zakonske znake kaznivih dejanj, leži
izključno na tožilstvu.
Pri nekaterih procesno relevantnih dejstvih pa je sodna praksa zavzela drugačno stališče.
Vrhovno sodišče je v sodbi št. I. Ips 35/2006 zavrnilo zahtevo za varstvo zakonitosti v
delu, v katerem je zagovornik zatrjeval neizpolnjevanja pogojev za sojenje ob
nenavzočnosti obdolženca. Če namreč podatki o procesno relevantnih dejstvih niso
razvidni iz spisa, je za dokazovanje opravičljivih razlogov za izostanek na sojenju
dokazno breme obrnjeno. Splošno dokazno pravilo o formalnem dokaznem bremenu
tožilca v tem primeru ne velja. Dokazovati nezmožnost pristopiti na obravnavo je
obdolženčevo breme.
V primerjavi z adversarnim kazenskim postopkom je obdolženec v mešanem
kazenskem postopku na prvi pogled v boljšem položaju, namreč za trditve v svojem
zagovoru ni dolžan predložiti dokazov. Formalno dokazno breme je v organizacijskem
vidiku nedosledno izvedeno.68 Pred obdolženčevim zagovorom tožilstvo ni dolžno
izkazati prima facie. Ta (prehiter) dokaz pa lahko tožilstvo obrne sebi v prid.
68 Mozetič, Polona, Glavna obravnava v kazenskem postopku: dokazno-pravni in organizacijski vidiki,
GV založba, Ljubljana, 2010, str. 224.
30
5 PRESOJA DOKAZOV, PRIDOBLJENIH TUJINI, V
SLOVENSKEM KAZENSKEM POSTOPKU
ZKP ne vsebuje specialnih pravil, ki bi ločeno obravnavala dokaze, pridobljene v
tujini.69 Zato pa 18. člen določa, da sodišče ne sme opreti svoje sodne odločbe na
dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in
temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb
kazenskega postopka in je zanje v ZKP določeno, da se sodna odločba nanje ne more
opreti, ali so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Takoj se lahko
vprašamo, ali je moč 18. člen ZKP aplicirati na dokaze, ki so jih pridobili tuji državni
organi.70 Odgovore lahko zasledimo v sodbah Vrhovnega sodišča R Slovenije I Ips
75/2001, Kp 16/2007, XI Ips 49/2010, kjer le-to izoblikuje pravilo, da so posamezna
procesna dejanja, ki so bila opravljena v tujini, veljavna, čeravno niso bila opravljena na
način, določen v ZKP. Izjemo pa predstavljajo dokazi, pridobljeni s kršitvijo, v ustavi
zajamčenih človekovih pravic, odločba se namreč na le-te ne sme opreti.
Sicer pa velja omeniti dva različna položaja pridobivanja dokazov tujini, in sicer
položaj, ko so tuji državni organi te dokaze izvorno že pridobili za potrebe kazenskega
postopka, ki je tekel v njihovi državi, še pred pričetkom postopka v Sloveniji. V drugem
položaju, pa se dokazi šele pridobivajo na iniciativi ali pa s sodelovanjem tujih
preiskovalnih organov in je zato tesno povezano s slovenskim preiskovalnim
postopkom, morda celo vanj vključeno.71 Lahko gre za pridobivanje dokazov na podlagi
zaprosila ali pa z delovanjem skupnih preiskovalnih skupin.
69 Šugman Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna
praksa 47, Ljubljana, 2012, priloga str. II–VIII.
70 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku, Zbornik, 2.
konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana, 2009, str. 186.
71 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku, Zbornik, 2.
konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana, 2009, str. 187.
31
5.1 Tuji dokazi, izvorno pridobljeni za kazenski postopek v tujini
Presojo takšnih dokazov je treba razdeliti na dve fazi, fazo pridobivanja in fazo
vrednotenja,72 zato sta potrebna ločen pristop in individualno obravnavanje. Vsaka od
teh dveh faz je podrejena pravnim načelom in normam različnih držav.
Razlike lahko najdemo že med samimi članicami Evropske unije oziroma se razlike
med njimi in pa državami izven Evropske unije še mnogo bolj povečajo. Seznami
preiskovalnih dejanj so si lahko različni oziroma lahko se pojavi odsotnost posamičnih
preiskovalnih dejanj pri nekaterih državah. Različni so: načini pridobivanja in dokazne
vrednosti; kakšno vrsto odredb kdo odreja in za to potreben dokazni standard;
dopustnost uporabe v tujini pridobljenih dokazov v kazenskem postopku; ali je sam
dokaz bil pridobljen na zakonit način in ali ga je dopustno uporabiti kot dokazno
podlago pri izreku sodbe.
Pomembno je, da smo do drugih pravnih sistemov vendarle tolerantni. Predpostavljamo,
da je vsak pravni sistem v sebi harmoničen s sebi lastno razporeditvijo funkcij
kazenskega postopka, kot posledicami sebi lastnih mentalitet in pravnih tradicij. Ko
želimo uporabiti v tujini pridobljen dokaz, dejansko fragmentarno prenašamo en pravni
sistem v drugega, sicer načeloma kompatibilnih pravnih redov, na primer med državami
pristopnicami Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic. Do komplikacij pa
lahko pride pri kombiniranju takšnih redov, in sicer zaradi dveh zaporednih kazenskih
postopkov: pridobivanje dokazov v prvi državi in vrednotenje le-teh v državi, kjer se
odvija sojenje.73
Osredotočimo se sedaj na samo fazo vrednotenja. Prvi, osnovni kriterij, ali sme sodeči
sodnik sploh presojati dopustnost dokazov iz tujine. Če te možnosti nima, se zakonitost
pri pridobivanju teh dokazov enostavno predpostavlja. Takšen sistem popolnega
zaupanja v drug pravni sistem je v praksi bolj redek. Pozna ga na primer Španija.
72 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 317.
73 Šugman Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna
praksa 47, Ljubljana, 2012, priloga str. II–VIII.
32
Nasprotna situacija sodečemu sodniku daje možnost ali pa nalaga dolžnost, da presodi o
dopustnosti takšnega dokaza za nadaljnjo uporabo v domačem sodnem postopku.
Takšna sodna kontrola ima lahko podlago štirih osnovnih vrst kriterijev, in sicer:
1. vrednotenje dokaza oziroma presoja dopustnosti po pravu države, kjer je bil le-ta
pridobljen, pravilo locus regit actum: njegova zakonitost oziroma skladnost z
materialnimi in procesnimi kazenskimi določbami države pridobitve dokaza je
hkrati tudi dopustnost uporabe v kazenskem postopku. Dilema, ki se tukaj
poraja, je, ali sodnik pozna dovolj dobro konkretno tuje pravo. Kontinentalno
pravo nalaga sodniku dolžnost poznavanja prava: domačega ali tujega. V
sistemu common law se pravo, tuje ali domače, predloži kot dokaz;
2. dokaz je možno vrednotiti po pravu države, kjer se odvija sojenje. Lahko se
uporabljajo zgolj ustavne ali pa tudi zakonske določbe;
3. kontrola je možna tudi po zunanjih kriterijih. Znan primer za to je Evropska
konvencija o varstvu človekovih pravic in sodna praksa, ki ji sledi;
4. kombinacija prej navedenih možnosti.
Sodna kontrola v tujini pridobljenih dokazov nam lahko prinese štiri osnovne pravne
položaje, in sicer:74
1. v državi sojenja je bil tak dokaz ocenjen kot zakonito pridobljen v državi
pridobitve. Slednja ga je torej pravilno pridobila, tj. v skladu z materialnimi in
procesnimi določbami svojega pravnega reda, druga pa ga je ugotovila za
zakonitega in pa tudi uporabljivega v domačem sojenju;
2. sodna kontrola je sicer ugotovila zakonitost v tujini pridobljenega dokaza in
hkrati nedopustnost glede na domačo pravno ureditev. Posledično takega dokaza
ni moč uporabiti na sojenju;
3. nasproten položaj predstavlja ugotovljena nezakonitost pri pridobitvi dokaza, a
mu hkrati prizna potencialno zakonitost, če bi bil tak dokaz pridobljen, sicer pod
enakimi pogoji in na enak način v domačem postopku. Odločitev o možni
uporabi pa je lahko pozitivna ali odklonilna;
74 Šugman Katja, Kako v kazenskem pravu vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna praksa
št. 47, Ljubljana, priloga str. II–VIII.
33
4. preostali zadnji pravni položaj pa seveda predstavlja dokaz, pridobljen na
nezakonit način in po hkratni oceni domače sodne kontrole tudi nedopusten pri
uporabi za dokazno podlago. Potegnemo lahko tudi paralelo. Izpeljanka iz tega
pravnega položaja bi bila ta, da je sicer dokaz bil pridobljen zakonito, ampak v
nasprotju z mednarodno konvencijo, ki varuje človekove pravice, bi to morala
predstavljati nedopustnost tega dokaza v državi pristopnici konvencije.
Če se v fazi pridobivanja dokazov opremo na pravilo locus regit actom, le-to v tem
primeru poteka po pravu zaprošene države, po njenih procesno pravnih standardih in
določbah ali pa so za sodišče države prosilke ti dokazi veljavno pridobljeni, torej
zakoniti, oziroma če tuji državni organi pri njihovem izvajanju niso storili procesnih
napak ali pa napačno uporabili materialno pravo, čeravno niso skladni s pravili
domačega kazenskega postopka, je treba presoditi po pravu zaprošene države,75 torej v
skladu s prej omenjenim pravilom. Nato sledi faza vrednotenja. Sodišče mora namreč
kritično oceniti in odločiti, ali so v tujini pridobljeni dokazi z aspekta domačega
pravnega reda dopustni. Tako lahko preprečimo, da bi se v domačem pravnem redu
znašli dokazi, ki bi kršili oziroma ne bi bili v skladu s temeljnimi pravnimi načeli in
pravili, vsebovanimi v ustavi in v ratificiranih mednarodnih sporazumih.
Primož Gorkič govori o ustavnopravnem javnem redu (odre public), kriteriju
človekovih pravic, ki se nahajajo v domači ustavi, in mednarodnih standardov
človekovih pravic, vsebovanih v Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in
Listini Evropske unije o temeljnih pravicah, ki pa naj bi bili že vsebovani v nacionalni
ustavi. Če sodnik presodi, da takšen v tujini pridobljen dokaz ni dopusten, bo le-ta
izločen iz kazenskega postopka. Seveda pravilo locus regit actum ne pride v poštev v
fazi vrednotenja v tujini pridobljenih dokazov, saj bi to pomenilo negacijo drugega
odstavka 18. člena ZKP in posledično tudi njegovo irelevantnost. Temeljno pravilo
vrednotenja ostaja sodba Vrhovnega sodišča Kp 16/2007, kjer je točka ekskluzije
kršitev ustavno zajamčenih človekovih pravic – kazenskopravni odre public.76
75 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 318.
76 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2012,
str. 319.
34
V tem primeru77 je bil obtoženi spoznan za krivega treh kaznivih dejanj umora in enega
kaznivega dejanja poskusa umora. Okrožno sodišče je zato izreklo enotno kazen 30 let
zapora. Višje sodišče je njegovo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno. Tej sodbi sledi
pritožba, v kateri se poleg drugega zatrjuje, da se je sodba sodišča prve stopnje oprla na
telefonsko prisluškovanje nemške policije, nastale, še preden je nemški tožilec izdal
odredbo o izvajanju telefonskega prisluškovanja. Zatorej naj bi bil ta dokaz nedovoljen,
hkrati tudi izpoved mladoletne osebe pred policijo, pri kateri naj ne bi bil prisoten njen
zakoniti zastopnik. Omeniti velja, da je obtoženi po dejanju pobegnil v Slovenijo, kjer
državno tožilstvo prevzame pregon od nemških pravosodnih oblasti.
Pritožnikova zagovornica navaja, da bi morali sodišči 1. in 2. stopnje presojati
dopustnost dokazov, pridobljenih v kazenskem postopku nemških pravosodnih organov,
nastalih še pred prevzemom pregona, na podlagi Ustave Republike Slovenije in določb
Zakona o kazenskem postopku. Vrhovno sodišče je v obrazložitvi sklepa zapisalo, da so
posamezna dejanja, ki jih je v skladu s svojo zakonodajo opravil tuj organ, veljavna tudi
v kazenskem postopku, ki teče pri nas po prevzemu pregona, čeravno niso bila
opravljena na način, kot ga določa Zakon o kazenskem postopku. Na dokaze,
pridobljene v tujini, se sme opirati sodna odločba, razen če so bili pridobljeni s kršitvijo
z ustavo zajamčenih pravic (konec navedbe).
Primerjalno gledano, v nemškem kazenskem procesnem redu prevladujejo akuzatorni
elementi. Preiskovalnega sodnika je nadomestil sodnik garant, zato preiskovalni
postopek vodi tožilec, posamezna preiskovalna dejanja pa kot pri nas policija. Pa vendar
mora pri prikritih preiskovalnih dejanjih, kjer se posega v ustavno varovane človekove
pravice, dovoljenje dati sodišče, državni tožilec pa le, če bi odlašanje predstavljalo
nevarnost za življenja ali premoženje ali pa za izgubo ključnih dokazov. Veljavnost
tožilčevega ukrepa traja tri dni, nato je potrebna sodna odobritev. Sicer pa je Vrhovno
sodišče navedbe zagovornice o prehitrem začetku policijskega prisluškovanja zavrnilo
kot neutemeljene. Če temu ne bi bilo tako, bi to pomenilo arbitrarnost s strani nemške
policije in hkrati nedopustno uporabo teh tako pridobljenih dokazov v našem
kazenskem postopku.
77 Sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije Kp 16/2007.
35
V prej navedenem citatu Vrhovnega sodišča le-to potrjuje načelo locus regit actom pri
uporabi prava za dokaz, pridobljen v tujini, in pa dodatno kontrolo ustavno zajamčenih
pravic. V situaciji, ko je odredbo za tajno prisluškovanje zaradi nevarnosti odlašanja
izdal nemški državni tožilec, jo mora v roku treh dni potrditi sodišče. Če je ne,
veljavnost ukrepa preneha, ni pa anulirana za pretekli čas. Tako določa StPO. Vendar pa
je do potrditve sodišča v tem primeru prišlo, tako da lahko potegnemo paralelo s 37.
členom Ustave Republike Slovenije, ko le-ta varuje vstop v komunikacijsko zasebnost,
določa za to standard odločbe sodišča. Ravno tako lahko potegnemo paralelo med
dokaznim standardom, ki ga pri izdaji odredbe o tajnih prisluškovanjih, sicer kataloško
navedenih v 100. a členu, določa nemški StPO,78 to je Vaerdscht aufgrund bestimmter
tatsachen, in z določenimi dejstvi utemeljen sum, ki po obrazložitvi vrhovnega sodišča
ustreza utemeljenim razlogom za sum, in pa tudi dokaznim standardom, ki ga za
posebne preiskovalne ukrepe predpisuje naš ZKP.
V pritožbi je bilo tudi navedeno, da je bila na policijskem prezidiju v Frankfurtu na
Maini zaslišana mladoletna oseba in to brez navzočnosti njenega zakonitega zastopnika.
Ta izpoved je bila potem na glavni obravnavi v Ljubljani prebrana brez soglasja
obrambe oziroma z njenim nasprotovanjem. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bilo to
policijsko zaslišanje opravljeno po nemških postopkovnih pravilih. Namreč policija je
pred zaslišanjem priči dolžna dati poduk o pravici do odklonitve pričanja oziroma
posamičnih informacij med samim pričanjem in o eventualnih sankcijah ob nameri dati
neresnično izjavo, ki bi lahko imela za posledico izmik delnega ali celotnega
kaznovanja. Takšno pravilno izjavo priče je po naših postopkovnih kazenskih določbah
možno prebrati ob soglasju strank, v nasprotnem primeru pa, če so podani pogoji iz 340.
člena ZKP in hkratne možnosti obrambe zaslišati obremenilno pričo. To pravico daje
obdolženemu vrstica d drugega odstavka 6. člena EKČP, ki naj bi zagotavljala enakost
med obtožbo in obrambo. Možnost zaslišanja obremenilne priče je lahko dana med
samim zaslišanjem ali pozneje. V tem primeru je nemški sodnik že po prevzemu
pregona na predlog ljubljanskega sodišča (mala pravna pomoč) zaslišal isto osebo tudi
ob prisotnosti zagovornice. S tem naj bi bila torej omogočena dopustnost uporabe prej
navedenega dokaza, izpoved priče pred policijskim prezidijem v sodnem postopku
oziroma njegovem branju na glavni obravnavi. Mimogrede, na drugem zaslišanju je
78 Strafprozessordung (St PO), nemški kazenski procesni red, 1987.
36
priča izjavila, da je možno, da je tistega dne poklicala svojega očima, ki je bil potem
prisoten na zaslišanju.
Kršitev z ustavo zagotovljenih človekovih pravic je lahko razumeti, če gre na primer v
tujini za eklatantno kršitev človekovih pravic, npr. mučenje, popolnoma arbitraren
poseg v človekovo zasebnost, zanikanje pravice do obrambe.79 Dilema pa nastopi, če so
v Sloveniji postavljeni standardi človekovih pravic višji kot v tuji državi. Vrhovno
sodišče jo razrešuje v sodbi XI Ips 49/2010 – Balkanski bojevnik.
V Srbiji je zadosten razlog za uvedbo posebnih preiskovalnih ukrepov že razlog za sum.
V Sloveniji pa je ta dokazni standard na nivoju utemeljenih razlogov za sum, ki povrh
tega še ni naveden v ustavi, ampak v 149. a členu ZKP. Namreč, če bi bila dokazna
podlaga za odločitev preiskovalnih organov Srbije na nivoju odločitve o obstoju
utemeljenega razloga za sum po 149. a členu ZKP prva, ne bi bila v neskladju z Ustavo
Republike Slovenije.
79 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna pomoč: uvod u teoriju međunarodne pravne pomoči,
Narodne novine, Zagreb, 2006, str. 114.
37
5.1.1 V tujini pridobljeni dokazi in ekstrateritorialna veljavnost Kazenskega zakonika
Na kazenskopravnem področju se suverenost države kaže kot represivna oblast države
in pa kot njena jurisdikcija.80 Prva predstavlja moč in možnost države, da določa, katera
dejanja so kazniva, in tudi zanje predpiše kazni. Jurisdikcija pa pomeni možnost in moč
države, da dejanja, ki so kazniva, podredi sojenju svojih sodišč. Represivna oblast in
njena jurisdikcija sta največkrat neposredno povezani. Ni pa vedno tako. Jurisdikcija
lahko izostane, če se uveljavlja diplomatska imuniteta, ali pa obratno, če bi domače
kazensko sodišče v sodnem postopku uporabljalo le tuj kazensko (materialni) zakonik.
Tudi uporaba mednarodnih kazenskih norm zagotavlja domačo jurisdikcijo. To ji
zagotovi konkretno dovoljenje ministra za pravosodje.
Kazenski zakonik vsebuje tudi posebne določbe o pristojnosti, na primer v primeru, če
tujci ali državljani store kaznivo dejanje v tujini. Če teritorialno načelo predpostavlja
izvršitev kaznivega dejanja na domačem ozemlju, pa eksteritorialna jurisdikcija velja za
določena kazniva dejanja ali pa v določenih okoliščinah za vsa kazniva dejanja.
Materialna kazenska pravila se torej raztezajo čez državno mejo, seveda na ozemlje
tujih držav ali pa v mednarodne vode. Razčlenjujemo jih na realno načelo, aktivno
personalitetno načelo, pasivno personalitetno načelo in pa na univerzalno načelo.81 Brez
dileme velja teritorialno načelo, če je bilo kaznivo dejanje izvršeno na državnem letalu
ali domači ladji, kjer koli bi se le-ta nahajala, za domače civilno letalo pa med poletom
nad tujim ozemljem oziroma po pristanku na domačem ozemlju (3. odstavek 10. člena
ZK-1).
Realno načelo veljavnosti KZ-182 je omejeno na določena kazniva dejanja, storjena v
tujini.83 Omeniti velja ponarejanje denarja, potem politična kazniva dejanja zoper
Republiko Slovenijo in njeno demokratično ustavno ureditev ter teroristična dejanja,
80 Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž, Korošec Damjan, Filipčič Katja, Kazensko pravo,
Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 111.
81 Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž, Korošec, Filipčič Katja, Kazensko pravo, Uradni list
Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 112.
82 Kazenski zakonik (KZ-1), Uradni list RS 55/2008, 4. 6. 2008.
83 Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž,Korošec Damjan, Filipčič Katja, Kazensko pravo, Uradni
list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 114.
38
usmerjena proti komur koli. Prvo je fakultativne primarne narave, pregon je namreč
obvezen po mednarodni pogodbi. Za paralelen ali naknaden postopek je potrebno
dovoljenje ministra za pravosodje. Druga so obligatorne primarne narave.
Po aktivnem personalitetnem načelu velja KZ-1, če je naš državljan v tujini storil
kaznivo dejanje.84 Kar seveda po eni strani onemogoča njihovo izročitev tuji državi, po
drugi strani pa onemogoča izognitev domačemu kazenskemu pregonu. Veljava je
subsidiarna v primeru, če kazenska sankcija v tujini ni bila adekvatna. Pasivno
personalitetno načelo zadeva tujce, ki v tujini izvrše kaznivo dejanje proti slovenskemu
državljanu ali Republiki Sloveniji.85 Zopet gre za subsidiarno veljavo, in sicer v
primeru, če kazensko pravno varstvo tuje države ni bilo adekvatno. Razumljivo mora
veljati tudi identiteta norme oz. dvojna kaznivost kot v aktivnem personalitetnem
načelu. Ne sicer v absolutnem smislu. Relativizacijo omogoča dovoljenje ministra za
pravosodje.
Veljavo KZ-1 zoper tuje državljane, ki v tujini izvršijo kazniva dejanja zoper tujega
državljana ali tujo državo in se jih ne izroči tuji državi, bi v Sloveniji omogočalo
univerzalno načelo.86
Torej je subsidiarno veljavna identiteta norme in tudi višina kazni ne sme presegati tiste
v državi, kjer je bilo to kaznivo dejanje izvršeno.
Za našo temo je to pomembno zato, ker se eksteritorialna veljava KZ-1 nanaša tudi na
dejanja zoper človekove pravice ali svoboščine.87 Mednje prav gotovo sodijo
protipraven odvzem prostosti, prisiljenje, neupravičena osebna preiskava, neupravičeno
84 Bacon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž, Korošec Damjan, Filipčič Katja, Kazensko pravo, Uradni
list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 115.
85 Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž, Korošec Damjan, Filipčič Katja, Kazensko pravo,
Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 115.
86 Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž, Korošec Damjan, Filipčič Katja, Kazensko pravo,
Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 116.
87 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku, Zbornik, 2.
konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana, 2009, str. 191.
39
prisluškovanje ali zvočno snemanje, neupravičeno slikovno snemanje, kršitev tajnosti
občil in nedotakljivost stanovanja.
Pomen prej omenjenih pravnih pravil je v tem, da na načelni ravni veljata tudi za
dejanja zoper človekove pravice in temeljne svoboščine. Tako je lahko tuji policist, ki je
na primer v tujini nezakonito preiskal tuje stanovanje, kršil z ustavo zajamčene
človekove pravice in temeljne svoboščine, ki jih obtoženemu pred sodiščem zagotavlja
Ustava Republike Slovenije. Primarno nas seveda zanimajo procesne posledice teh
protipravnih dejanj. Vsekakor gre za kazenskopravno varstvo človekovih pravic in pri
veljavi v tujini pridobljenih dokazov za hkratno nezakonitost in nedopustnost v takih
primerih. Procesno jamstvo torej predstavlja drugi odstavek 18. člena ZKP.
Ustavnopravno varstvo v tujini pridobljenih dokazov
Prvi stavek 5. člena Ustave Republike Slovenije88 določa, da država na svojem ozemlju
varuje človekove pravice in temeljne svoboščine. Bolj natančno to pomeni pozitivno
obveznost države,89 ki se v svoji konkretnosti realizira skozi delovanje sodne,
zakonodajne in izvršilne oblasti, poleg negativnih obveznosti države, ki se manifestirajo
z opustitvijo (omisiones) oziroma storitvami (commissones), ki smiselno predstavljajo
prej omenjeno pozitivno obveznost. Nikakor pa za pozitivno obveznost ne moremo šteti
pasivne vzdržnosti države. Potrebna je vsaj minimalna aktivnost.
Paralelno gledano, EKČP vsebuje doktrino pozitivnih obligacij. Pristopnice so torej
zavezane k aktivnemu varstvu življenja ali pa na dejavno preprečevanje mučenja,
zapovedano v 3. členu Konvencije, ali pa varstvo družinskih razmerij (18. člen EKČP).
Premosorazmerno so obveznosti države večje, čim višje je varovana vrednota
postavljena v hierarhiji človekovih pravic. V tem kontekstu tudi ustavno sodišče preseže
mit o sebi kot o negativnem zakonodajalcu.90 Sama negativna funkcija moči
88 Uradni list RS, št. 33/91, 42/97, 66/2000, 24/03, 69/04, 68/06, 47/13.
89 Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj,
2010, str. 112.
90 Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj,
2010, str. 113.
40
razveljavljanja hkrati implicite veleva oblastnim organom pozitivno obveznost
postavljanja in izvrševanja zakonodaje v skladu z ustavnimi določbami. V izostanku le-
teh lahko Evropsko sodišče za človekove pravice uveljavlja 41. člen Konvencije in
pripiše primerno odškodnino.
Primer, ko nezakonodajalec vzpostavi pravno normo: vrhovno sodišče Združenih držav
v zadevi Miranda v. Arizona. Ko država varuje, skrbi in zagotavlja človekove pravice in
svoboščine, se mora vsekakor postaviti v proaktiven položaj,91 jih torej aktivno
varovati. V kontekstu mednarodnega javnega prava so ustavne obveznosti države,
teritorialno gledano, omejene z efektivno suverenostjo, če izvzamemo ius cogens, na
primer vsebovane v konvenciji OZN o preprečevanju mučenja, kjer so že članice dolžne
aktivno in tudi sodno preganjati prepovedana dejanja. V 15. členu Ustave Republike
Slovenije sta za našo temo zanimiva predvsem 1. in 5. odstavek.
Tako 1. odstavek določa, da se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo
neposredno na podlagi ustave in pa v 5. odstavku, ki zagotavlja sodno varstvo
človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravico do odprave posledic kršitve. Izraz
človekove pravice v našem kontekstu predstavlja njihov ustavno priznan položaj.
Nikakor jih ne zaokrožuje le II. poglavje ustave – Človekove pravice in temeljne
svoboščine. Posamezne pravice se še nahajajo v III. poglavju – Gospodarska in socialna
razmerja, npr. pravica do zdravega življenjskega okolja (72. člen), do svobodne
gospodarske pobude (74. člen), ali pa v IV. poglavju pravica do zakonodajnega
referenduma (90. člen), in uživajo status ustavno varovanih človekovih pravic.
Nedvomno tak status uživajo tudi pravice, ki niso konkretno navedene v ustavi, ampak
jih najdemo v drugih pravnih veljavnih dokumentih v Republiki Sloveniji. Tako so to
lahko ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe. Ustavno pravno varovane
človekove pravice se torej lahko uresničujejo neposredno na podlagi ustave, ta ustavna
norma je namenjena vsakemu posamezniku.92 Če narava posamezne pravice ne zahteva
dodatnega zakonskega predpisa oziroma je dovolj konkretizirana že v sami ustavi, je
91 Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj,
2010, str. 114.
92 Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj,
2010, str. 194.
41
možna neposredna uporaba ustavnih določil. Kjer pa je uresničevanje pravice in njihovo
sodno varstvo urejeno z zakonom (2. odstavek 15. člena URS), je sodišče obligatorno
vezano na tak zakon.
Koncentriran sistem kontrole ustavnosti ne dovoljuje ignoriranja zakona, za katerega
sodnik meni, da ni v skladu z ustavo. Obstaja le dolžnost prekinitve sodnega postopka
in nadaljevanje postopka pred Ustavnim sodiščem.93 Če se človekove pravice
uresničujejo neposredno na podlagi ustave, to pomeni ustavno določbo, ki zagotavlja
sodno varstvo pravic, izpeljanko prej omenjene določbe. Sama neposrednost v tem
primeru presega raven načela. Zatorej gre za neposredno uporabo prava pri varovanju
človekovih pravic in temeljnih svoboščin, tako kot pri 23. členu, ki govori o pravici do
sodnega varstva, sicer v samostojnem postopku. Nadalje že 4. odstavek 15. člena URS
zagotavlja pravico do odprave posledic kršitve. Specialnost 4. odstavka 15. člena URS
glede na 23. člen URS pa je v tem, da velja sodno varstvo in s tem tudi možnost
odprave posledic tudi v postopku, kjer sicer predmet spora ni konkretna pravica, pa se
navkljub temu morajo upoštevati vse procesne in materialne določbe, ki se nanašajo na
človekove pravice.94
Zatorej mora te določbe sodišče upoštevati venomer pri vsakršnem postopku. Četudi
pravno sredstvo ne more zagotoviti ali sanirati teh pravic, je na voljo še inštitut ustavne
pritožbe. Gre za neposredno pravno varstvo ustavnih določb na ustavnem sodišču.
Odprava posledic kršitve človekovih pravic seveda zahteva vzpostavitev takšnega
stanja, kot je bilo pred kršitvijo. Seveda, če je to možno.
Kršitev človekovih pravic lahko izpolnjuje znake kaznivega dejanja ali pa tudi ne, na
primer vsled upoštevanja pravil locus regit actom oziroma same zakonitosti v tujini
pridobljenih dokazov po pravu države, kjer je bil dokaz pridobljen. Za ustavnopravno
varstvo to ni primarno.95 Zanj so primarne ustavne določbe za nas veljavne ustave. 5.
93 Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj,
2010, str. 195.
94 Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj,
2010, str. 201.
95 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonito pridobljenih dokazov v kazenskem postopku,
Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana, 2009, str. 191.
42
člen URS nato podaja dolžnost države varovati človekove pravice na svojem ozemlju.
Za absolutno lahko razumemo teritorialno veljavnost ustavnih določb o varovanju
človekovih pravic. Eksteritorialna veljavnost kazenskega zakonika zadeva samo v njem
opisana kazniva dejanja in tudi v njih implementirane kršitve človekovih pravic.
Potemtakem kršitev človekovih pravic zunaj polja kaznivega dejanja v tujini sploh ne bi
bila možna.
Če pa gledamo na 5. člen URS skozi prizmo jurisdikcije, bi to pomenilo dolžnost
slovenskih državnih organov, da v vseh sodnih postopkih varujejo ustavno varovane
človekove pravice in temeljne svoboščine. Torej je popolnoma irelevantno, ali je do
kršitev slednjih prišlo v tujini ali pa pri nas. Relevantna je pač sama jurisdikcija
slovenskih sodišč.96 Ustavno varstvena kontrola človekovih pravic tako v enaki meri
zadeva tudi dokaze, pridobljene v tujini. Že prej obravnavani 15. URS daje pravico do
sodnega varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin in pa tudi do odprave
posledic kršitve oziroma sanacije predhodnega stanja. V tem primeru bi to pomenilo
izločitev dokaza, pridobljenega s kršitvijo ustavno pravno varovanih človekovih pravic
in temeljnih svoboščin iz samega spisa.97 Slednje so navedene v ustavi in v ratificiranih
in objavljenih mednarodnih pravnih aktih, kot je na primer EKČP. Vendar velja
omeniti, da določbe 1. in 4. odstavka 15. člena URS pomenijo udejanjanje zahtev iz
EKČP, ki v svojem 1. členu določa, da države pristopnice priznavajo pravice in
svoboščine. Določitev načina možnega uresničevanja teh pravic in svoboščin v
nacionalnem pravu pa je seveda v pristojnosti same države oziroma njenih državnih
organov.
Obvezna je le vsebinska zagotovitev teh pravic in svoboščin oziroma če katera določba
v katerem koli v Sloveniji veljavnem pravnem aktu določa širše področje varovanja
posamezne pravice, je treba priznati varovanje le-te v širšem obsegu.98 Torej
96 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonito pridobljenih dokazov v kazenskem postopku,
Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana, 2009, str. 192.
97 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonito pridobljenih dokazov v kazenskem postopku,
Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, 2009, str. 192.
98 Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj,
2010, str. 204.
43
predstavljajo ustavnopravni odre public same ustavne določbe, ki zadevajo varovanje
človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
5.1.2 Uporaba instituta ekskluzije dokazov na dokaze, pridobljene v tujini
Že prej omenjeni drugi odstavek 18. člena ZKP govori, da se sodba ne sme opreti na
dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in
temeljnih svoboščin, in pa tudi dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi teh dokazov.
Govorimo lahko o absolutizaciji instituta ekskluzije. Enostavno, če ugotovimo kršitev,
mora slediti ekskluzija. Nasproti temu stoji utilitaristično pojmovanje ekskluzije,
prisotno v Združenih državah in mnogih evropskih državah. Gre za tehtanje med
dokazno vrednostjo dokaza in kršitvijo oziroma zagotavljanjem poštenega postopka.
Ekskluzija dokazov izhaja iz akuzatornega tipa kazenskega postopka, natančneje iz
ameriškega pravnega sistema. Zgodovinsko gledano se je postopoma razvijala skozi
sodbe ameriškega vrhovnega sodišča.
Primer Weeks v. U.S. 232 V.S. 1914: sodišče je med drugim odločilo, da se dokazi, do
katerih se je prišlo s kršenjem pravic, garantiranih s IV. amandmajem, ne smejo
uporabiti na sojenju zoper dejanja, ki jih sankcionirajo zvezni zakoni. Predvsem gre za
dokaze, nastale pri nezakonitih preiskavah in zasegih. Namreč dovoliti dokaze,
pridobljene na nezakonit način, bi defacto pomenilo odobritev nezakonitega delovanja.
V soglasno sprejeti sodbi je sodnik Grey zapisal, da to ne bi pomenilo le očitnega
zanemarjanja, ampak odkrito kljubovanje ustavnim prepovedim, katerih namen je
varovati ljudi pred samovoljnimi preiskavami.99 Na začetku je bila torej ekskluzija
dokazov omejena le na nezakonite preiskave in zasege in to le na zvezni ravni.
Ob sprejetju XIV. amandmaja, ki je zveznim državam prepovedoval, da komur koli
odvzamejo življenje, prostost ali premoženje brez dolžnega pravnega ravnanja (due
proces of law), se je pojavila težnja, ali bi veljalo institut ekskluzije dokazov povezovati
s pojmom dolžnega ravnanja in ga s tem prenesti tudi na zvezne države. Vrhovno
sodišče je temu nasprotovalo. Tako v sodbi Wolf v. Colorado sodnik Frankfurter zapiše,
da imamo poleg izločitve dokazov na voljo še civilne tožbe in pa disciplinske postopke
99 Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Atlantis, Ljubljana, 1996, str. 786.
44
v policijskih vrstah, če te sodišče priznava kot učinkovito sredstvo.100 V zadevi Rochin
v. California 342 U.S. 165 pa je vrhovno sodišče naredilo izjemo in odločilo, da je treba
izločiti dokaze, pridobljene s strani policije, ko je le-ta kršila dolžno ravnanje. Ob vdoru
policije v stanovanje je Rochin pogoltnil dvoje kapsul. Policija ga je hotela fizično
prisiliti, da bi jih izpljunil. Vendar neuspešno. Odpeljali so ga v bolnišnico, kjer je
zdravnik proti njegovi volji z vlitjem iritirajoče tekočine v telo povzročil osumljenčevo
bruhanje. V izbljuvkih so našli dvoje kapsul morfija. Podlaga za ekskluzijo prej
navedenih dokazov je bila klavzula dolžnega pravnega postopanja. Le-ta od sodišča
zahteva, in to pri vsakem primeru, preudarno tehtanje interesov obtoženega, družbe in
države. Sodnik Frankfurter dopiše, da gre za dejanje policije, ki pretrese človekovo vest.
V primeru Marpy v. Ohio je zaslediti pomemben premik pri uporabi ekskluzijskih
pravil, saj so jih razširili tudi na področje V. amandmaja, ki govori o privilegiju zoper
samoobtožbo, in pa kriterij doslednega spoštovanja ekskluzijskega pravila. Tega javno
izrazi sodnik Clark, da za oblast ni nič bolj nevarnega kot nespoštovanje lastnih
zakonov in ustave. Ne moremo dopustiti, da ustavna pravica, ki prepoveduje grobe
vdore v zasebnost, obstoji brez ustrezne sankcije. Pa vendar je zanimivo tudi odklonilno
mnenje sodnika Harlana. Bistvo ekskluzije dokazov ni sredstvo za sankcioniranje
policije, ampak nečesa, kar se tiče bistva nepristranskosti in poštenosti našega
kazenskega postopka.101
Ekskluzija dokazov tako postane ena izmed temeljnih zahtev poštenega postopka (fair
trail), in sicer se pojmuje dosledno, namreč skozi prizmo akuzatornosti, kjer je kazenski
postopek spor dveh enakovrednih strank. Vsaka nezakonitost državnih organov pri
pridobivanju dokazov mora biti sankcionirana z izločitvijo le-teh iz postopka. Nasprotje
temu predstavlja instrumentalno pojmovanje ekskluzije, ki v sebi nosi utilitaristično
noto.
100 Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Atlantis, Ljubljana, 1996, str. 787.
101 Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Atlantis, Ljubljana, 1996, str. 791.
45
V že spoznanem nezakonitem dokazu sledi druga faza, in sicer analiza cost-benefit.102
Odloča se o sami smiselnosti izločitve tako pridobljenega dokaza glede na preventivni
vpliv na policijo.
Čeravno je akuzatoren kazenski postopek prisoten v Združenih državah, bi pričakovali
dosledno uporabo ekskluzijskih pravil, pa temu ni tako. Vendar vedno bolj v ospredje
stopa instrumentalno pojmovanje ekskluzije. Tako se na primer v primeru Stone v.
Powel vrhovno sodišče postavi na stališče, da ekskluzija ni osebna pravica, zagotovljena
z ustavo, ampak je bistvena preventiva nad policijskimi postopki, ki bi lahko kršili IV.
amandma.103
V ameriški pravni teoriji so se vseskozi od njegove uveljavitve (Weeks v. U.S.)
pojavljala stališča za in proti ekskluzijskemu pravilu. Slednji navajajo, da ima
ekskluzijsko pravilo negativni učinek na porast kriminalitete. Zagovorniki ekskluzije pa
zatrjujejo, da statistični podatki temu nasprotujejo. Teoretik Yale Kamisar dokazuje, da
je bila kriminaliteta v porastu tudi v državah, kjer takega pravila sploh ne poznajo.
Posledica uporabe ekskluzijskega pravila je izločitev nezakonito pridobljenih dokazov,
posledično pa lahko oprostitev potencialnega krivega obdolženca. Yale Kamisar
odgovarja, da v takih primerih potencialnih krivcev ne oprošča ekskluzijsko pravilo,
ampak so podlaga za to konkretne ustavne določbe človekovih pravic in svoboščin,
navedene v IV. in V. amandmaju. To pravilo pa glede sankcioniranja nezakonitega
policijskega delovanja ostaja najučinkovitejše v primerjavi z drugimi oblikami
sankcioniranja, kot so disciplinski postopek, odškodninske tožbe ali kazenski pregon
proti policistom, ki naj bi delovali nezakonito oziroma bi bili ukrepi še bolj
kontraproduktivni in tudi število zakonsko reguralnih postopkov bi bilo manjše.
Sicer pa so tudi v državah, ki so prevzele to pravilo, le-tega oblikovali glede na
značilnosti svojega pravnega sistema. V Združenem kraljestvu se ekskluzijsko pravilo
nahaja v 78. členu Police and Criminal Evidence Act 1984(PACE).104 Zavrnitev je
102 Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Atlantis, Ljubljana, 1966, str. 784.
103 Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Atlantis, Ljubljana, 1996, str. 798.
104 Ormerod,Birch, The evolution of the discretionary exclusion of evidence, Criminal Law Review,
London, 2004, str. 767.
46
možna po oceni sodišča, da bi tak dokaz imel negativen učinek na samo poštenost v
sodnem postopku. Ta diskrecijska pravica torej presega upoštevanje privilegija zoper
samoobdolžitev ali analizo prevencije cost-benefit. Odloča se o nedopustnosti dokazov,
ki bi onemogočali fair trail.
Tudi na kontinentu je zaslediti težnje po uvedbi akuzatornih elementov v njihovih
mešanih kazenskih postopkih, na primer leta 1988 v Italiji sprejetem novem kazenskem
zakoniku Codice di procedura penale105 ali pa pri nas z zadnjimi spremembami
kazenskega postopka, npr. možnost sporazuma tožilstva in obdolženca glede priznanja
krivde in posledično predlagane višine kazni.
Res pa je, da si moderni evropski kazenski postopek nikakor ne želi sprejeti tipične
oblike sojenja v sistemu common law, to je porotni tip sojenja. Porota obravnava
izključno dejanska vprašanja oziroma vprašanje in se tudi izreče o dejanskem vprašanju,
krivdi obtoženega da ali ne. Ekskluzija dokaza je izključno pravno vprašanje, ki ga
rešujejo le sodniki. Tako da za obstoj nezakonitega dokaza, pridobljenega pred
začetkom sojenja, porota dejansko ne izve, posledično torej nikakor ne more vplivati na
odločitev porote o krivdi.106 Paralelo bi lahko potegnili z izločanjem dokazov, ki ga
opravi preiskovalni sodnik. Psihološko okuženega sodnika pa je treba izključiti ali pa to
stori kar sam, ne obstaja torej nikakršna institucionalna pregrada.
Tisto, česar akuzatorni postopek nima, je instrukcijska maksima. Slednja predstavlja
dolžnost ugotoviti resnico o dejstvih, tako tistih, ki gredo obdolžencu v breme ali v prid.
Zatorej senat sam izvaja dokaze. Nasprotno pa so v sistemu common law stranke tiste,
ki izvajajo dokaze. Sodnik le razrešuje pravna vprašanja. Resnica o dejstvih je torej v
dosegu strank. Ugotovitev slednje je na kontinentu možna z učinkovanjem instrukcijske
maksime.
105 Šugman Katja, Izhodišča za nov model kazenskega postopka, Inštitut za kriminologijo pri pravni
fakulteti, Ljubljana, 2006, str. 27–55.
106 Zupančič Boštjan, Nekatera vprašanja porote v kazenskem postopku ZDA, Pravnik, 8–10, Ljubljana,
1984, str. 343–354.
47
Pot do nje pa lahko prepreči izločitev nedopustnih dokazov iz postopka, četudi le-ti
odkrivajo resnico o pravno relevantnih dejstvih. Je torej izjema (ekskluzija) od načela
iskanja materialne resnice.107 Torej, pri doslednem pojmovanju ekskluzije vsaka
nezakonitost pri pridobivanju dokaza rezultira z izločitvijo le-tega. Država se je dolžna
držati pravil, ki jih je sama postavila. Le tako lahko zahtevamo ravnanje državljanov v
skladu s postavljenimi pravili.
Kazenski postopek je dejansko potemtakem spor dveh enakovrednih strank. Govorimo
o avtonomni koncepciji kazenskega prava (resnica je izjema od načela ekskluzije), ki
vzpostavlja samostojno procesno logiko, ki je nad materialnim (vsebinskim) pravom.
Procesne kršitve lahko determinirajo samo sodbo. Nasproten model imenujemo
ancilarna koncepcija kazenskega prava. Pogled na ekskluzijo je kompromisen, saj se v
ospredje postavlja težnja po učinkovitosti v kazenskem postopku na račun sicer
zagotovljenih pravic posameznika v kazenskem postopku.108
Pravni teoretik Anže Erbežnik se sprašuje o smislu popolne, dosledne izpeljave
ekskluzijskega pravila, ki ga zasledimo v ZKP in ga zaradi eventualne škodljivosti za
oškodovanca samega imenuje tudi dogmatična absolutizacija ekskluzije. Predstavlja
zadevo S. in Marber proti Združenemu kraljestvu.109 Pritožnika sta zatrjevala, da je bila
angleška aktualna zakonodaja v neskladju z 8. členom EKČP, ko je omogočala časovno
neomejeno hranjenje osebnih podatkov osumljencev, čeprav so bili le-ti oproščeni ali pa
je bil postopek ustavljen. Šlo je za DNK-material in prstne odtise. Po mnenju sodišča to
spada v koncept zasebnosti (8. člen EKČP), časovno neomejeno hranjenje pa mora biti
opravičeno s sorazmernostjo tega posega in njegovo nujnostjo. Ne predstavlja pa ta
vsebinska protipravnost (podlaga 8. člen EKČP), ko se pojavi v sodnem postopku
avtomatično kršitev 6. člena EKČP oziroma onemogočanja fair traila. Nujni
predpostavki v kontekstu tega primera sta pravica do obrambe in pa možnost zanikanja
verodostojnosti predloženih dokazov.
107 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Procesno pravo Republike Slovenije, GV založba, Ljubljana, 2003,
str. 610.
108 Šugman Katja, Dokazne prepovedi v kazenskem postopku, Bonex založba, Ljubljana, 2000, str. 251–
264.
109 Erbežnik Anže, Problem dogmatične absolutizacije ekskluzije, Pravna praksa št. 9, Ljubljana, 2010,
str. 17.
48
Pri popolnoma dosledni absolutistični razlagi ekskluzije bi po ugotovitvi kršitve
hranjenja dokazov lahko sledila le izločitev dokaza iz spisa. Zato Erbežnik meni, da bi
glede na merila ESČP glede uporabe dokazov bila možna ustvarjalnejša ustavo-sodna
interpretacija ekskluzije domačih sodišč, ki bi ostala v okviru pravnih norm EKČP.110
Domača pravna praksa vztraja pri popolnoma doslednem izločanju dokazov, če je bila
pridobiteljica država. Če bi bili dokazi v korist obdolženca, bi bilo to razumljivo. Kaj pa
bi se zgodilo, če bi bil tak dokaz edini razbremenilni in bi obtoženec vztrajal na njegovi
uporabi? Ekskluzija v tem primeru ne bi bila koristna za obdolženca ali pa Mirandin
poduk, ki služi kot sredstvo za zaščito privilegija zoper samoobtožbo in možno zlorabo
s strani osumljenca. Ta bi lahko neposredno pred takšnim podukom povedal pravno
odločilna dejstva in nato taktično zahteval njihovo izločitev. Ameriška sodna praksa
zato dopušča izločitev dokazov le v primeru prisile. Zato v primeru neprisile stopajo na
plan izjeme glede Mirandinega poduka. Bistveno vprašanje je torej, kako bi
nezakonitost dokaza (izvzemši ekstremne oblike, na primer, mučenje) vplivala oziroma
onemogočala poštenost postopka. Ali bi pristali na to, da bi prostovoljnost sanirala
njegovo nezakonitost?
Z dilemo, ali preiti na utilitarističen pristop izločanja nezakonitih pridobljenih dokazov,
se je ukvarjal tudi Primož Gorkič.111 Za praktično izhodišče za razmišljanje si je vzel
odločbo Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Kp 1011/2004 (3. 2. 2005). Za
obdolženca je bil obremenilen sporen dokaz, ki sta ga samoiniciativno in diskretno
posneli dve osebi, katerima je grozil z obračunom. Višje sodišče najprej ugotovi, da je
bila s tem kršena pravica do zasebnosti oziroma svobode komuniciranja. Temeljno
garancijo zato predstavlja 37. člen Ustave Republike Slovenije. Pa vendar je sodišče
navedlo, da obstajajo posebej utemeljene okoliščine, ki presegajo pomen ustavno
varovane komunikacijske zasebnosti. Že storjeni umori bližnjih in pa jasno izrečena
grožnja z isto posledico nalagajo državi aktivno dolžnost (17. člen Ustave Republike
Slovenije – nedotakljivost človekovega življenja) varovanje le-tega. Protipravno narejen
zvočni posnetek je kršitev ustavno varovane komunikacijske zasebnosti, vendar
110 Erbežnik Anže, Problem dogmatične absolutizacije ekskluzije, Pravna praksa št. 9, Ljubljana, 2010,
str. 18.
111 Gorkič Primož, Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov v slovenskem pravu, Pravna
praksa št. 42, Ljubljana, 2009, str. 6.
49
predstavlja bistveno milejšo kršitev, kot pa je grožnja z odvzemom življenja. Takšna
ocena sorazmernosti najde oporo v III. odstavku 15. člena Ustave Republike Slovenije.
Posledično teh sicer s pravno kršitvijo pridobljenih dokazov ni treba izločiti.
Na eni strani tehtnice je bilo kazenskopravno varstvo nedotakljivosti življenja, na drugi
pa 18. člen ZKP s svojim doslednim pravilom izločanja dokazov. Tukaj se postavlja
vprašanje, ali obstaja dolžnost učinkovitega kazenskopravnega varstva (ustavnih)
človekovih pravic in ali to zahteva iskanje materialne resnice v postopku.112 Sicer je
slednja dodobra zasidrana v ZKP oziroma je ni zaslediti v ustavnih določbah. Ali bi
lahko učinkovitost kazenskega postopka (vdor v zasebnost) opravičevali s pravico
kazenskopravnega varstva človekovih pravic? Le-ta bi se lahko postavila nasproti
obdolženčevim zahtevam po dosledni izločitvi dokazov oziroma odpravi kršitve
človekovih pravic na drugi strani.
Vendar odločba Up-285/97 govori o tem, da pravica do prevzema pregona ne pomeni
ustavno varovane pravice doseči kazensko obsodbo. Torej pri nas ni možno govoriti o
ustavni pravici kazenskopravnega varstva človekovih pravic oziroma pravici
posameznika do obsodbe storilca, meritornih odločitvah, kjer nezakonit dokaz ne bi bil
nujno nedopusten. Posledično bi se lahko zniževala raven procesnih jamstev, argument
učinkovitosti kazenskega postopka tega prav gotovo ne opravičuje.113
5.2 Dokazi, pridobljeni po iniciativi slovenskih državnih organov
V sodbi Vrhovnega sodišča Kp16/2007 ni zaznati razlikovanja med tema dvema vrstama
dokazov. Torej bi se dalo razumeti, da tudi za presojo dokazov pridobljenih po iniciativi
velja pravilo locus regit actom, omejeno z domačim javnim redom, z ustavo zajamčenimi
človekovimi pravicami. Pa vendar je treba pripomniti, da se sodba Kp16/2007 nanaša na
primer, ko so bili v tujini pridobljeni dokazi brez predhodne iniciative slovenskih
državnih organov. Vrhovno sodišče je v tej sodbi zapisalo, da so posamezna procesna
112 Gorkič Primož, Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov v slovenskem pravu, Pravna
praksa št. 42, Ljubljana, 2009, str. 7.
113 Gorkič Primož, Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov v slovenskem pravu, Pravna
praksa št. 42, Ljubljana, 2009, str. 8.
50
dejanja veljavna tudi v kazenskem postopku, ki je stekel pri nas po prevzemu pregona,
četudi niso bila opravljena na način, določen v ZKP.
V sodbi Vrhovnega sodišča XI Ips 49/2010 pa se da razbrati, da so že v predkazenskem
postopku, ki je potekal v tujini, sodelovali tudi slovenski državni organi oziroma naj bi
tudi bili iniciatorji določenih preiskovalnih dejanj v tujini. Zagovorniki štirih pripornikov
so vložili izredno pravno sredstvo – zahtevo za varstvo zakonitosti, in sicer glede
pravnomočnega sklepa zunajobravnavnega senata o pritožbi zoper uvedbo pripora.
Zagovornik obdolženega, kasneje prvoobtoženega, Vrhovnemu sodišču predlaga
zavrnitev predloga za odreditev pripora in posledično tudi odreditev obdolženčeve
izpustitve na prostost. Za uvedbo pripora je potreben utemeljen sum, torej zatrjevati, da
je obdolženec storil konkretno kaznivo dejanje, in hkrati navesti dokaze. Sklep o priporu
naj bi se v odločilni meri opiral na dokaze oziroma na izsledke italijanskih in srbskih
varnostnih organov. Zagovornik nadalje zatrjuje, da so bili le-ti pridobljeni s kršitvijo
človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali pa njihova zakonitost sploh ni bila izkazana.
Sklicuje se na odločbo Ustavnega sodišča Up-412/03, po kateri lahko prisluškovanje
izvaja le policija in ne kot naj bi v konkretni zadevi to v Srbiji izvajala obveščevalna
služba oziroma agencija (BIA), sicer v skladu s 4. odstavkom 146. člena Zakonika o
kazenskem postopku Republike Srbije.
Nadalje omenja prenizek dokazni standard Zakonika o kazenskem postopku,114 ki za
uvedbo posebnega preiskovalnega ukrepa – prisluškovanje po določilih 1. odstavka 146.
člena zahteva le obstoj razlogov za sum, posledično naj bi bila podana bistvena kršitev
določb Zakona o kazenskem postopku Republike Slovenije. 20. člen Ustave Republike
Slovenije kot pogoj za odreditev pripora zahteva obstoj utemeljenega suma. Zakonsko
limitiranih (ZKP Republike Slovenije) maksimalnih 6 mesecev izvajanja ukrepov
prisluškovanja po 150. členu ZKP je bilo izvedenih že na ozemlju Slovenije, naknadno
pa še nedoločen čas na ozemlju Republike Srbije. Kršene naj bi bile pravice do
informacijske zasebnosti po 37. členu Ustave Republike Slovenije, po katerem zakon
omenja čas neupoštevanja prej navedene zasebnosti. Zagovornik te svoje trditve opira na
stališče Vrhovnega sodišča, podanega v zadevi Kp 16/2007, da je možna uporaba v tujini
pridobljenih dokazov, četudi ti niso bili pridobljeni v skladu z nacionalno procesno
114 Zakonik o krivičnem postopku, SI. glasnik RS, ŠT. 72/2011.
51
zakonodajo, ampak s tujo procesno zakonodajo in kumulativno, da ni prišlo do kršitve z
ustavo zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
Zanimiva je tudi navedba drugega zagovornika o nezakonitem nadzoru
telekomunikacijskih sredstev (mobilne telefonije), ki so ga izvajali italijanski varnostni
organi. Po njegovem bi odredbo za to moralo izdati slovensko sodišče, saj je šlo za
telefonsko številko slovenskega mobilnega operaterja. V sklepu, ki ga je izdalo, je
Vrhovno sodišče te zahteve za varstvo zakonitosti zavrnilo. V obrazložitvi je trditve
zagovornikov, da so bili dokazi, pridobljeni s strani tujih varnostnih organov, nedovoljeni
oziroma da je bil posledično kršen 8. odstavek 371. člena ZKP, označilo za
neutemeljene.
Glede zatrjevanja prenizkega dokaznega standarda za uvedbo prisluškovanja kot ga
določa srbski zakonik o kazenskem postopku, kar bi lahko kršilo s slovensko ustavo
varovane človekove pravice, je Vrhovno sodišče označilo za preveč poenostavljeno
sklepanje. Za to, ali je do prej navedene kršitve prišlo, pa je merodajna dokazna podlaga
v trenutku odrejanja ukrepov. Ustavno delegirani in zakonsko določeni utemeljeni
razlogi za sum bi vsekakor morali biti podani. V nasprotnem primeru pa bi lahko govorili
o kršitvi ustavno varovanih pravic do komunikacijske zasebnosti.
Normativno nižje postavljen tuj dokazni standard je v tem primeru irelevanten glede
eventualne kršitve prej omenjenih ustavno varovanih pravic. Ne predstavlja pa predmeta
presoje, ampak je to aktualna dokazna podlaga.
Vrhovno sodišče je zavrnilo trditve zagovornika o tem, da prisluškovanja ni izvajala
srbska policija, ampak njihova obveščevalna služba. Zagovornik bi bil dolžan zato
navesti o tem konkretne podatke prav za to zadevo. Tako pa je predstavil le domnevo,
izvedeno na podlagi norme, ki jo vsebuje 4. odstavek 146. člena srbskega zakonika o
kazenskem postopku. Iz obrazložitve pa bi se dalo razumeti, da Vrhovno sodišče ne bi
bilo pripravljeno relativizirati odločbe Ustavnega sodišča Up-412/03.
Ravno tako zavrača kot neutemeljeno trditev, da je bil prekoračen zakonsko določen
(ZKP) maksimalno dovoljen čas za pridobivanje dokazov s telefonskim prisluškovanjem.
Republika Srbija ni članica Evropske unije. Slovenija in Srbija sta kot naslednici
52
Federativne republike Jugoslavije ratificirali Evropsko konvencijo o medsebojni pravni
pomoči v kazenskih zadevah. Ta pa že v 2. členu določa kot primarno pravilo uporabo
načela locus regit actum – presoja zakonitosti dokazov po pravu države pridobiteljice.
Zatorej v tem primeru država izvaja prekrite preiskovalne ukrepe v skladu s svojo
kazensko procesno zakonodajo, država, v kateri pa se tako pridobljeni dokazi uporabijo v
sodnem postopku, upošteva načelo suverenosti prve. Drugače normiran postopek v tej
državi torej ne more nujno vplivati na nedopustnost uporabe dokaza v drugi državi.
V sodbi Vrhovnega sodišča XI Ips 49/2010 se da razbrati, da so že v predkazenskem
postopku, ki je potekal v tujini, sodelovali tudi slovenski državni organi oz. ki naj bi
tudi bili iniciatorji določenih preiskovalnih dejanj v tujini. Velja omeniti, da je iniciacija
še vedno popolnoma v pristojnosti slovenskih državnih organov, npr. državnega tožilca.
Torej, če bi le-ta vedel, da obstajajo zgolj razlogi za sum kot dokazni standard pri
omejevalnem ukrepu in neobstoj utemeljenih razlogov za sum, navkljub temu da v
Republiki Srbiji zadostujejo razlogi za sum, bi bilo to nesprejemljivo. Namreč to bi
pomenilo forum shoping,115 ki je seveda v kazenskem pravu zaradi varovanja
zajamčenih človekovih pravic nedopusten.
Tuje državne organe bi tako zaprosili za izvedbo dokazov iz razloga manj strogih
pogojev za preiskovalno dejanje. Zatorej je popolnoma razumljivo, da se za presojo
obstoja procesnih predpostavk uporabi ZKP. V primeru podstandarda je torej smiselna
ekskluzija po 18. členu ZKP, četudi bi bili pridobljeni povsem zakonito oziroma v
skladu z nacionalno zakonodajo. Obseg vpliva v zaprosilu pa je seveda odvisen od
pravne podlage. Konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med
državami članicami EU v svojem 4. členu določa, da zaprošena država ravna v skladu s
formalnostmi in postopkovnimi zahtevami, ki jih država prosilka izrecno navede, če le-
te niso v nasprotju s temeljnimi pravnimi načeli zaprošene države. To lahko razumemo
kot obveznost državnih organov, da v zaprosilu natančno opredelijo način izvedbe
preiskovalnih dejanj. Zatorej lahko upravičeno zahtevamo skladnost tako pridobljenih
115 Erbežnik Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo, 6–7,
Ljubljana, 2012, str. 1359.
53
dokazov ne le z Ustavo Republike Slovenije, ampak tudi z določbami ZKP,116 torej če
so bili v državi izvršitve ti dokazi pridobljeni na podlagi sodelovanja države odreditve.
Lahko je šlo za izvajanje mednarodne pravne pomoči ali pa so bile formirane skupne
preiskovalne skupine. Pravno podlago za slednje zasledimo v členih 160.a in 160.b
ZKP, ustanovljene pa so na podlagi medsebojnega dogovora pristojnih organov dveh ali
več držav glede preiskovanja kaznivih dejanj v eni ali več državah s konkretiziranim
ciljem in časovnico. Predpostavka takšnega sodelovanja je možnost vplivanja na državo
izvršitve glede pridobivanja dokazov. Intenziteta možnega vpliva je seveda odvisna od
pravne podlage, ki omogoča to sodelovanje ter razumljivo od same pripravljenosti
državnih organov države izvršiteljice. Pa vendar obstaja korelacija med možnostjo
vpliva na pridobitev dokaza v drugi državi in pa zakonsko presojo dopustnosti uporabiti
jih v nacionalnem sodnem postopku. Gre torej za upoštevanje načela sorazmernosti.117
Zatorej, če so tuji državni organi povsem upoštevali navodila države odreditve, velja za
tako pridobljen dokaz isti kriterij, kot če bi bil dokaz pridobljen doma. Lahko bi rekli,
da gre za navidezno reflektiranje nacionalnega prava v tujini. Kriterij dopustnosti torej
obsega zakonske in ustavne določbe oziroma je ožji, nikakor pa ne blažji, če je
premosorazmerno tudi manjša možnost vpliva ali samo neupoštevanje navodil,
namenjenih državnim organom države pridobiteljice dokazov. Tisti najožji obseg
kontrole pa vendar predstavljajo ustavno varovane človekove pravice in temeljne
svoboščine ter konvencijske zaveze.
Primerjalno pravno gledano, je intenzivnost sodelovanja organov države odreditve tista,
ki določa, v kakšni meri se bodo uporabljala njihova pravila pri vrednotenju dopustnosti
v tujini pridobljenih dokazov. V Združenih državah to prehodno točko predstavlja
skupni podjem118 (joint venture, joint operation) ameriških uradnikov z lokalnimi
oblastmi. Le-ta omogoča uporabo ekskluzijskih pravil. Čim bolj so lokalne oblasti
dejanska podaljšana roka ameriških uradnikov, obsežnejša so ekskluzijska pravila, ki jih
116 Šugman Katja,Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, str. 320.
117 Šugman Katja, Kako v kazenskem pravu vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna
praksa št. 47, Ljubljana, 2012, priloga str. II–VIII.
118 Gorkič, Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku: dokazi,
pridobljeni v tujini, Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana,
2009, str. 187.
54
je moč uporabljati. Na kontinentu, predvsem v Nemčiji, točko prehoda za uporabo
domačih pravil vrednotenja v tujini pridobljenih dokazov predstavlja izpolnjen pogoj za
isto pridobitev dokazov na nemških tleh,119 na primer pri zaprosilu za elektronsko
prisluškovanje. Namen je seveda onemogočanje forum shopinga, manj zahtevnih meril
za začetek izvajanja ukrepa v drugih državah. V domačih okoliščinah to pomeni
obvezno upoštevanje določb ZKP (PPU). Te na primer predstavljajo kataloško navedbo
posamičnih ukrepov in pa potrebni dokazni standard.
Bistvena so ekvivalentna jamstva, ki jih določajo domače procesne predpostavke, ker
pač ne moremo pričakovati identične podobnosti katalogov posameznih vrst
preiskovalnih dejanj med državami. K sami učinkovitosti takšnega medsebojnega
sodelovanja so stremeli tudi snovalci Konvencije o medsebojni pravni pomoči v
kazenskih zadevah med državami članicami EU. 1. odstavek 4. člena določa obvezo
zaprošene države ravnati v skladu s formalnimi zahtevami in postopki, ki jih država
prosilka izrecno navede. Slednji, na primer slovenski policisti, ki sodelujejo v skupnih
preiskovalnih skupinah, pa zakonsko zavezuje dolžnost120 upoštevanja slovenskih
postopkovnih pravil (1. odstavek 35. člena Zakona o sodelovanju v kazenskih zadevah z
državami članicami Evropske unije – ZSKZDČEU).121
119 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku: dokazi,
pridobljeni v tujini, Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba,
2009, str. 188.
120 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku: dokazi,
pridobljeni v tujini, Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, 2009,
str. 189.
121 Uradni list RS, 102/2007.
55
6 MEDNARODNOPRAVNA UREDITEV PRAVNE POMOČI
6.1 Evropska konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah
Konvencija, sprejeta leta 1959, predstavlja temeljni dokument122 mednarodne pravne
pomoči v kazenskih zadevah med državami članicami Sveta Evrope, natančneje med
pravosodnimi organi le-teh. Kateri so ti, se šteje v diskrecijo pravne ureditve države
članice. Konvencijo dopolnjujeta dva protokola. Prvega iz leta 1978 je Slovenija poleg
same konvencije leta 1999 tudi ratificirala,123 ni pa drugega iz leta 2001. Materija
konvencije so predvsem različna zaprosila za pridobitev dokazov (letters regulatory),
vročanja vabil in sodnih odločb, začasna predaja oseb – pripornikov ter pridobitev
podatkov iz kazenskih evidenc, seveda za kazenske postopke (1. člen). 2. člen daje
zaprošeni državi možnost zavrniti pravno pomoč zaradi političnih dejanj, fiskalnih
kaznivih dejanj, če škodi suverenosti, varnost države ali pa ugovora odre public –
javnega reda. Razlog za neizvršitev je tudi neobstoj dvojne kaznivosti ali nedovoljenost
izročitve (5. člen). 3. člen določa obličnost zaprošene države, torej da v skladu s svojo
zakonodajo ugodi zaprosilu. Posledično to pomeni, da se po njenem pravu presoja
zakonitost v tujini zbranih dokazov pred domačim sodiščem oziroma gre za bistven
vpliv na presojo o dopustnosti dokazov. Sistemi mednarodne pravne pomoči torej
temeljijo na načelu locus regit actum.124 Komunikacija med državami poteka
centralizirano, torej prek ministrstev (15. in 21. člen). Stroške pridobivanja dokazov
krije zaprošena država (20. člen).
Protokol, dodan leta 1978, uvršča v konvencijo fiskalna kazniva dejanja, tisti iz leta
2001 razširja uporabo tudi na administrativno kazensko pravo in pa na pravne osebe.
Nagiba pa se tudi k uporabi pravila forum regit actum, in sicer skozi dopustnost izrecnih
zahtev države prosilke glede formalnosti in postopkov z možnostjo zavrnitve, če
122 Erbežnik, Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo, št. 6–7,
Ljubljana, 2012, str. 1352.
123 Ur. l. R Slovenije, MP št. 25/1999.
124 Šugman, Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so pridobljeni v tujini, Pravna
praksa št. 47. Ljubljana, 2012, priloga str. II.
56
nasprotujejo temeljnim pravnim načelom zaprošene države.125 Konvencija temelji na
spoštovanju suverenosti posameznih držav in načelu recipročnosti. Centralizirana
komunikacija med ministrstvi povzroča dolgotrajnost in nepredvidljivost postopka.
Širok je tudi diapazon možne zavrnitve, od ogrožanja suverenosti in varnosti države do
ugovora javnega reda. Konvencijska zasnova mednarodne pravne pomoči nikakor ni v
prid prehajanja dokazov med državami.
Sodelovanje med državami se odvija od primera do primera,126 omejeno na posamezna
kazniva dejanja, ali pa tudi preiskovalnih dejanj, izvzemši na primer skupna
preiskovalna dejanja ali pa prekrite preiskovalne ukrepe. Razlike med pravnimi sistemi
povzročajo, da pravilo lucus regit actum restriktivno deluje na dopustnost oziroma
pretok dokazov.
125 Erbežnik Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo, št. 6–7,
Ljubljana, 2012, str. 1354.
126 Šugman Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so pridobljeni v tujini, Pravna praksa
št. 47, Ljubljana, 2012, str. II.
57
7 PRAVO EU IN PROBLEMATIKA V TUJINI PRIDOBLJENIH
DOKAZOV
Kazensko pravo EU ima svoj začetek v Maastrichski pogodbi – pogodbi o Evropski
uniji.127 S sprejetjem Schengenskega sporazuma in posledično z odprtjem meja znotraj
EU je bila prosta pot tudi migraciji kriminalne populacije. Prej omenjena pogodba
vpelje tristebrno strukturo EU. Področje kazenskega prava pa je bilo razumljivo
uvrščeno v tretji steber, imenovan sodelovanje na področju pravosodja in notranjih
zadev.128 Odločitve v tretjem stebru se sprejemajo na politični ravni ob medvladnem
sodelovanju oziroma bolje rečeno ob soglasju. Amsterdamska pogodba prinese
premestitve v tretjem stebru, saj je področje azila in migracij preneseno v 1. steber, nova
pa so tudi poimenovanja – pravosodno in policijsko sodelovanje na področju kazenskih
zadev. Kot eden izmed ciljev EU129 naj bi se zagotovila naj bi se visoka raven varnosti
znotraj področja svobode, varnosti in pravičnosti, k temu pa naj bi pripomogla tudi
harmonizacija različnih pravnih redov držav članic (67. člen PDEU).130
Pogodba uveljavi novo vrsto pravnega akta, okvirni sklep (frame disision), in sicer z
zavezujočim ciljem in časovnico, a diskrecijskim načinom implementacije. S tem je
prišlo do prelomnice, saj so nacionalni parlamenti izgubili primat pri sprejemanju
odločitev na kazenskopravnem področju. Nadaljnji premik se zgodi na sestanku
Evropskega sveta leta 1998 v Cardifu.
Predsedujoče Združeno kraljestvo razgrne nov koncept reševanja zadev na
kazenskopravnem področju, in sicer vzajemno priznavanje sodnih odločb – mutual
recognition.131 Sam princip je prevzet iz pravil notranjega trga, ki ga karakterizirata
prosto gibanje oseb in pretok blaga. Z blagom, ki se regularno pojavi na enem izmed
nacionalnih trgov, se lahko trguje po celotnem notranjem trgu Unije. Učinek posamične
127 Uradni list EU C 326/1, 26. 10. 2012.
128 Šugman Katja, Kazensko pravo Evropske unije, Pravna praksa št. 25, Ljubljana, 2005, priloga str. II.
129 Šugman Katja, Kazensko pravo Evropske unije, Pravna praksa št. 47, Ljubljana, 2005, priloga str. II.
130 Uradni list EU C326/1, 26. 10. 2012.
131 Klip Andre, European Criminal Law, Intersentia, Antwerpen, 2009, str. 330.
58
zakonodaje priznajo tudi ostale članice EU, in sicer ne glede na eventualne različne
nivoje standardov.
Čez leto dni sledi srečanje v Tempereju na Finskem. Delovna tema ustvarjanje
evropskega prostora svobode, varnosti in pravičnosti prinese odločitev na področju
sodnega sodelovanja v EU. Sprejeto je načelo vzajemnega priznavanja sodnih odločb.132
Posledica: izvršitvena država je sodbo, izdano na sodišču druge države, dolžna izvršiti.
Načelo vzajemnega priznanja je postalo primarno na področju kazensko pravnih zadev,
saj je prisotno v vseh nadaljnjih instrumentih EU na tem področju, in sicer v Okvirnem
sklepu o evropskem nalogu za prijetje in predajo, v Okvirnem sklepu Sveta
2003/577/PNZ z dne 22. julija 2003 o izvrševanju sklepov o zasegu premoženja ali
dokazov v EU,133 Okvirnem sklepu Sveta z dne 18. decembra 2008 o evropskem
dokaznem nalogu za namene pridobitve predmetov, dokumentov in podatkov za
uporabo v kazenskih postopkih134 ter v direktivi Evropskega parlamenta in Sveta
2014/41/EU z dne 3. aprila 2014 o evropskem preiskovalnem nalogu v kazenskih
zadevah,135 saj ga zasledimo tudi v 82. členu PDEU. Pravosodno sodelovanje v
kazenskih zadevah v Uniji temelji na načelu vzajemnega priznavanja sodb in sodnih
odločb in vključuje približevanje zakonov in drugih predpisov držav članic, navedenih v
2. odstavku 82. člena in v členu 83 (1. odstavek 82. člena PDEU).
Poleg vpeljanega načela vzajemnega priznavanja (v direktivah Evropskega parlamenta
in Sveta se določijo minimalna pravila, ki se nanašajo na vzajemno dopustnost dokazov
med državami članicami, pravice posameznikov v kazenskem postopku, pravice žrtev
kaznivih dejanj) pa je hkrati treba harmonizirati različne pravne rede posameznih držav
članic.136
Evropski parlament in Svet z direktivami določita minimalna pravila glede opredelitve
kaznivih dejanj in sankcij na področjih posebno hudih oblik kriminala s čezmejnimi
132 Šugman Katja, Kazensko pravo Evropske unije, Pravna praksa 25, Ljubljana, 2005, priloga str. II.
133 Uradni list EU L 196, 2. 8. 2003.
134 Uradni list EU L 350/72, 30. 12. 2008.
135 Uradni list EU L 130/I, 1. 5. 2014.
136 Zimmermann, Glaser, Motz, Mutual recognition and its implications for the gathering of evidence in
Criminal procedings, Europwan Criminal Law review, 2010, str. 64.
59
posledicami: terorizem, trgovina z ljudmi, spolna zloraba žena in otrok, nedovoljen
promet z nedovoljenimi drogami in orožjem, pranje denarja, korupcija, ponarejanje
plačilnih sredstev, računalniški in organiziran kriminal. Razumljivo, saj se je model
Evropske ustave pokazal kot dolgoročno nerealen cilj.
Na področju kazenskopravnih zadev je s postopki harmonizacije nacionalnih zakonodaj
EU razumljivo previdna. Leta 2010 je sprejela direktivo o pravici do tolmačenja in
prevajanja v kazenskih postopkih,137 leta 2012 pa direktivo o pravici do obveščenosti v
kazenskih postopkih.138 Daljši korak je bil storjen leta 2014 s sprejetjem direktive o
evropskem preiskovalnem nalogu. EU želi z vpeljavo načela vzajemnega priznavanja
sodb in sodnih odločb dati učinkovito alternativo konvencijskemu principu mednarodne
pravne pomoči, saj je le-ta fragmentaren in časovno neadekvaten. Čista oblika
vzajemnega priznavanja pa predstavlja takojšnje priznanje sodb.
7.1 Konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med
državami članicami Evropske unije
To konvencijo leta 2000 sprejme Svet, in sicer z namenom zagotavljanja hitre in
učinkovite medsebojne pravne pomoči v kazenskih zadevah med državami članicami.
Podlaga zanjo je bil 34. člen pogodbe o Evropski uniji, ki Evropskemu svetu nalaga
sprejemati konvencije s področja policijskega in sodnega sodelovanja v kazenskih
zadevah. Temelj zanjo pa je konvencija Sveta Evrope o mednarodni pravni pomoči v
kazenskih zadevah iz leta 1959.
Vendar je med njima pomembna razlika. 3. člen konvencije Sveta Evrope določa, da se
zaprosilo izvrši v skladu s pravnim redom zaprošene države, s pravilom locus regit
actom. Takšna situacija je velikokrat predstavljala prepreko pri uporabi v tujini
pridobljenih dokazov.
137 Uradni list EU L 280, 26. 10. 2010.
138 Uradni list EU L 142, 1. 6. 2012.
60
Zatorej je razumljiv premik v smeri pravila forum regit actom,139 ki se je realiziral v 4.
členu Konvencije o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med članicami EU.
Zaprošena država naj ravna v skladu s formalnimi zahtevami in postopki, ki jih država
prosilka izrecno navede,140 razen če ni v Konvenciji drugače določeno oziroma če
formalni zahtevki niso v nasprotju s temeljnimi pravnimi načeli zaprošene države.
Slednja je torej dolžna upoštevati obličnostne zahteve in časovne roke države prosilke,
res pa je, da so razlogi možne zavrnitve, poleg postopkovnih določb obstajajo tudi na
ravni pravnih načel. Konvencija razširja svoje delovanje tudi na administrativno
kazensko pravo in pravne osebe (3. člen).
Če je bilo posredovanje zaprosil v konvenciji Sveta Evrope centralizirano urejeno, torej
prek pravosodnih ministrstev, 6. člen konvencije EU omogoča neposredno posredovanje
med pravosodnimi organi držav članic, krajevno pristojnimi za sprejemanje in
izvrševanje zaprosil. Kar seveda pripomore k hitrejšemu postopku.
V posebnem delu so opisane tudi nekatere posebne oblike pravne pomoči. Gre za
začasno premestitev oseb, ki jim je bila odvzeta prostost, zaslišanja prič in izvedencev
prek video ali telefonske konference, nadzorovanje pošiljk, skupne preiskovalne
skupine in tajno delovanje. Vsebuje pa tudi posebne določbe o prestrezanju
telekomunikacij. Velja omeniti, da so za nekatere od teh oblik mednarodne pravne
pomoči določene dodatne procesne zahteve. Gre na primer za zahtevo do tolmača ali pa
možnost odklonitve zaslišanja prek videokonference. Pravilo forum regit actum je treba
popolnoma udejanjiti oziroma ravnati striktno z navodili države prosilke. Pa vendar EU
ni uspelo reformirati tega področja in to konvencijo postaviti na učinkovitejše temelje.
Konvencijsko urejanje temelji na recipročnosti, pa tudi uspešnost zaprosila za izvedbo
dokaza je odvisna od procesnega in dokaznega prava posamezne države.141
139 Erbežnik, Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo, 6–7,
Ljubljana, 2012, str. 1354.
140 Šugman, Katja, Kako v kazenskem pravu vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna
praksa, št. 47. Ljubljana, 2012, priloga str. IV.
141 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 330.
61
7.2 Okvirni sklep o evropskem dokaznem nalogu – 2008/978/PNZ
V preambuli Svet postavlja načelo vzajemnega priznavanja kot temelj pravosodnega
sodelovanja tudi v kazenskih postopkih, izhajajoč iz sklepa zasedanja Evropskega sveta
v Tampereju na Finskem (1999). V haaškem programu (2004) je poudarjeno, da je
potrebno nadaljnje uresničevanje vzajemnega priznavanja sodnih odločb in potrdil v
kazenskih zadevah in uvedbo EDN postavlja kot prednostno zadevo. Sestavljen je po
vzoru142 Okvirnega sklepa 584/PNZ/2002 o evropskem nalogu za prijetje in predajo
med državami članicami, ki predstavlja prvi ukrep EU pri izvajanju načel vzajemnega
priznanja143 na področju kazenskega prava.
Okvirni sklep Sveta 2003/577/PNZ o izvrševanju sklepov o zasegu premoženja ali
dokazov temelji na načelu medsebojnega priznavanja, kar pomeni, da bo država
priznala in izvršila sklep o zasegu. Ravno zaradi tega je v Okvirnem sklepu
2008/978/PNZ poudarjena potreba po takojšnem vzajemnem priznavanju sklepov z
namenom preprečitve uničenja dokazov. Področje uporabe evropskega dokaznega
naloga je zelo široko. Pridobi se lahko kakršen koli predmet, dokument ali podatek, ki
bo kot dokaz služil za uporabo v kazenskih postopkih. Pristojni za izdajo naj bi bili
sodniki, sodišča, preiskovalni sodniki in javni tožilci. Države članice pa lahko dodelijo
to pristojnost tudi nekaterim drugim pravosodnim organom, zatorej ta okvirni sklep ne
zajema policijskega ali upravnega sodelovanja. Sicer pa mora biti pridobitev dokazov z
EDN nujna in sorazmerna za namen kazenskega postopka in bi bilo moč zakonito
pridobiti takšne dokaze na primerljivem primeru v državi izdajateljici EDN. Glede tega
mora izvršitvena država zaupati odreditveni državi.144 Odreditveni organ ima možnost
zahtevati upoštevanje posamičnih formalnosti, na primer prisotnost predstavnika države
izdajateljice. To pa seveda izključuje zahtevo po prisilnih ukrepih. Največji možni
obseg dajanja navodil v EDN je seveda omejen s temeljnimi jamstvi prava države
izvršiteljice.
142 Šugman Katja, Evropski dokazni nalog v kazenskih zadevah, Pravna praksa št. 7–8, Ljubljana, 2009,
str. 23.
143 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, 2011 str. 331.
144 Šugman Katja, Evropski dokazni nalog v kazenskih zadevah, Pravna praksa št. 7–8, Ljubljana, 2009,
str. 24.
62
1. člen OS EDN145 opredeljuje EDN kot sodno odločbo, ki jo izda pristojni organ
države članice za pridobitev predmetov, dokumentov in podatkov od druge države
članice. Pri izvršitvi je treba upoštevati načelo vzajemnega priznavanja.
EDN izda odreditveni organ države izdajateljice, to je sodnik, sodišče, preiskovalni
sodnik, javni tožilec ali drugi pooblaščeni pravosodni organ, naslovljen pa je na
pristojni izvršilni organ države izvršiteljice, na ozemlju katere se zahtevani predmeti
nahajajo. Sicer pa ukrepi za zagotovitev predmetov, dokumentov ali podatkov niso
posamično našteti oziroma gre za vse ukrepe, predvidene za v ta namen, torej tudi hišno
preiskavo.146
4. člen določa, da se s področja uporabe izvzamejo zaslišanja osumljencev, prič in
izvedencev, telesni pregledi, pridobivanje bioloških vzorcev (DNK), biometričnih
podatkov, pridobivanje informacij v realnem času, prisluškovanja, tajno opazovanje,
nadzorovanje bančnih računov, analiziranje obstoječih predmetov, dokumentov in
podatkov, razen če je vse to že obstajalo pred izdajo EDN ali pa so to izvršni organi
odkrili med postopkom in to štejejo bistveno za postopek.
5. člen OS EDN določa, da se EDN lahko izda v zvezi s kazenskimi postopki,
upravnimi postopki za kaznivimi po nacionalni zakonodaji oziroma če je možno pravno
varstvo pred sodiščem, pristojnim tudi za kazenske zadeve, kot tudi zoper pravno osebo
v kazenskih postopkih. Šugmanova opozarja, da je ta razširitev lahko sporna z vidika
varovanja pravic. Evropsko sodišče za človekove pravice je jasno opredelilo pojem
kazenske zadeve in razlagalci tega člena bi to lex certa morali slediti.147 EDN je
formuliran na obrazcu, ki mora biti izpolnjen v uradnem jeziku države izvršiteljice.
Pridobitev po EDN pa mora biti nujna in sorazmerna in da se tak dokaz lahko pridobi
tudi po pravu države izdajateljice.
145 Uradni list EU L 350/72, 30. 12. 2008.
146 Šugman Katja, Evropski dokazni nalog v kazenskih zadevah, Pravna praksa št. 7–8, Ljubljana, 2009,
str. 24.
147 Šugman Katja, Evropski dokazni nalog v kazenskih zadevah, Pravna praksa 78, Ljubljana, 2009,
str. 23.
63
8. člen omenja neposredno komunikacijo med odreditvenim in izvršilnim organom tako
glede pošiljanja EDN in uradnih nadaljnjih obvestil ali pa posredno prek Evropske
pravosodne mreže. Osebni podatki, pridobljeni z EDN, se lahko uporabljajo za
postopke, navedene v njem, ali z njim neposredno povezanimi, za druge zadeve pa s
predhodno privolitvijo države izvršiteljice ali s soglasjem zadevne osebe. Načelo
vzajemnega priznavanja je realizirano v 11. členu, ki določa, da izvršilni organ brez
nadaljnjih formalnostih prizna EDN in ukrene vse za izvršitev, razen v primeru razlogov
za nepriznavanje ali neizvršitve. Sicer pa je država izvršiteljica tista, ki izbira načine
izvršitve EDN, seveda v skladu z njeno zakonodajo. Dolžna je zagotoviti ukrepe kot pri
primerljivih domačih ukrepih.
V 12. členu zasledimo pravilo forum regit actum. Izvršilni organ naj bi namreč izpolnil
vse formalnosti in postopke, ki jih je odreditveni organ izrecno navedel, razen če ti niso
v nasprotju s temeljnimi pravnimi načeli države izvršiteljice. Razlog za neizvršitev
predstavlja nasprotje z načelom ne bis in idem, neobstoj dvojne kaznivosti, razen če je
za kaznivo dejanje, za katerega se izda EDN, predpisana zaporna kazen najmanj treh let
in se nahaja v katalogu 32 vrst kaznivih dejanj, navedenih v 14. členu OS EDN, ali pa
če ni moč izvršiti EDN z nobenim od ukrepov, ki so na voljo izvršilnim organom. Pa
tudi v primeru, če je bilo kaznivo dejanje, na katerega se nanaša EDN, storjeno na
ozemlju države izvršiteljice oziroma zunaj njega, njena zakonodaja pa v takem primeru
ne dovoli pregona. Odločitev o zavrnitvi mora sprejeti sodnik, sodišče, preiskovalni
sodnik ali javni tožilec države izvršiteljice in to v roku 30 dni od prejema EDN.
Pravno sredstvo proti priznanju in izvršitvi EDN je osebnostno široko zastavljeno, saj je
omogočeno tudi dobronamerni tretji osebi. Glede izvršitve je potrebna tožba, vložena v
državi izvršiteljici, ki se rešuje v skladu z njeno zakonodajo. Za nasprotovanje pogojev
za izdajo EDN je zopet potrebna tožba, ki se zaradi načela vzajemnega priznavanja
vloži na sodišču države izdajateljice. Sicer pa si Primož Gorkič zastavlja vprašanje, ali
gre za uvajanje dveh različnih procesno dokaznih sistemov, tistega nacionalnega in pa
evropskega oziroma veljavnega v skladu z drugimi nacionalnimi procesnimi
postopki.148 Bi torej najblažji predstavljal najnižji možni skupni imenovalec? Kot tretja
148 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 335.
64
možnost za zdaj ostaja aktualni 2. odstavek 18. člena ZKP in uporaba ustavno določenih
človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
7.3 Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2014/141/EU149 o evropskem
preiskovalnem nalogu v kazenskih zadevah
Podlaga zanjo je 82. člen (1)(a) Pogodbe o delovanju Evropske unije.150 V skladu z njim
velja načelo vzajemnega priznavanja sodb in sodnih odločb kot temelj pravosodnega
sodelovanja v kazenskih zadevah v Uniji. Snovalci te direktive so želeli preseči cilje iz
Okvirnega sklepa Sveta 2003/577/PNL, medtem že implementiranega v nacionalne
zakonodaje (Slovenija; ZSKZDČEU-1), in sicer takojšnjega medsebojnega priznavanja
sklepov z namenom preprečitve uničenja, preoblikovanja, posredovanja ali odstranitve
že obstoječih dokazov. Za države izdajateljice takšnega sklepa je takšen zaseg
omejevalnega pomena. Dodatno je treba izdati zaprosilo za pridobitev tega zaseženega
dokaza, in sicer po principu medsebojne pomoči v kazenskih zadevah, torej z izdajo
zaprosila in možnostjo, da zaprošena država zaradi varstva temeljnih pravnih načel to
zaprosilo odkloni. Kar lahko omejuje učinkovitost postopka.
Okvirni sklep Sveta 2008/978/PNZ o evropskem dokaznem nalogu je prispeval k
učinkovitejši medsebojni pomoči v kazenskih zadevah, temelječi na načelu vzajemnega
priznavanja. Njegov namen je bil pridobitev predmetov, dokumentov in podatkov za
uporabo v kazenskih postopkih. Predmet EDN so torej že obstoječi dokazi. To pa je bil
nadaljnji omejevalni dejavnik pri pravosodnem sodelovanju. Oba okvirna sklepa tako
predstavljata ne preveč funkcionalen okvir za zbiranje in uporabo dokazov. Zatorej si je
v stockholmskem programu (december, 2009) Svet zadal nalogo ustvariti celovit sistem
za pridobivanje dokazov v kazenskih postopkih, ki bi nadomestil ohlapne pravne
instrumente. Temelj zanj bi predstavljal evropski preiskovalni nalog. Bil bi podlaga za
izvršitev enega ali več preiskovalnih ukrepov. V državi izvršiteljici bi se tako pridobili
dokazi. Smiselno bi veljalo tudi že za pridobljene dokaze. Podlaga uporabe naj bi bila
horizontalna, kar predpostavlja neposredne stike med pristojnimi državnimi organi dveh
ali več držav članic EU.
149 Uradni list Evropske unije, L 130, 1. 5. 2014.
150 Uradni list Evropske unije C 326, 26. 10. 2012.
65
Bistvena razlika med EDN in EPN je v tem, da je slednji že usmerjen na preiskovalni
ukrep, ki bi ga bilo treba izvesti.151 Odreditveni organi bi zaradi svojega vedenja o
zadevi preiskave morali predlagati najprimernejši preiskovalni ukrep. Le-tega pa
izvršilni organ ne bi uporabil zaradi 1) njegovega neobstoja v domačem pravosodnem
sistemu; 2) nemožnosti uporabe v podobnem domačem primeru. Izvršilni organ bi imel
pri tem možnost izbrati drug preiskovalni ukrep, in sicer le v primeru, če bi bilo možno
z njim doseči enak rezultat, vendar pa bi moral predstavljati manjši poseg v temeljne
pravice zadevne osebe. Dolžnost odreditvenega organa je tudi izbrati preiskovalni
ukrep, ki bi bil sorazmeren, ustrezen in uporaben. Tako zbrani dokazi bi morali biti
nujni za zadevo, kot bi to moral biti sam preiskovalni ukrep. Novost v pravosodnem
sodelovanju v kazenskih zadevah pa predstavlja dolžnost odreditvenega organa
upoštevati Listino Evropske unije o temeljnih pravicah,152 natančneje njen 48. člen. Ta
zagotavlja domnevo nedolžnosti in pa pravico do obrambe, ključni temeljni pravici
Listine, naslanjajoči se na kazenski postopek. Izvršilni organ bi tako moral zavrniti
izvršitev EPN, če je moč utemeljeno domnevati, da bi bile tako kršene temeljne pravice
zadevnega posameznika.
Pravno sredstvo zoper EPN bi moralo doseči vsaj enak nivo kot v primerljivem
domačem primeru. Preiskovalne ukrepe v okviru EPN je moč izvajati v vseh fazah
kazenskega postopka, torej tudi v času sojenja. Pri pridobivanju dokazov o bančnih
računih se krog zadevnih oseb razširi na vse, za katere so informacije potrebne za
konkreten postopek. Če pa države članice ciljev te direktive ne morejo zadovoljivo
doseči in se lažje stori na nivoju Unije, lahko le-ta na podlagi 5. člena PEU sprejme
ustrezne ukrepe.
EPN je sodna odločba, izdana s strani pravosodnega odreditvenega organa države
članice – izdajateljice zaradi izvedbe enega ali več posebnih preiskovalnih ukrepov v
državi izvršiteljici, katerih namen je pridobiti dokaze. Odreditveni organ lahko torej
151 Šugman, Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna
praksa št. 47, Ljubljana, 2012, priloga str. IV.
152 Uradni list Evropske unije C 83/02, 30. 3. 2010.
66
predstavlja sodnik, sodišče, preiskovalni sodnik ali javni tožilec ali drug preiskovalni
organ v kazenskem postopku, ki ga določi država izdajateljica
Področje uporabe zajema katere koli preiskovalne ukrepe, izvzemši ustanovitev skupne
preiskovalne skupine. Vrste postopkov, pri katerih se lahko izda EPN, predstavljajo
kazenski postopki za dejanja, kazniva po pravu države izdajateljice, in upravni postopek
za dejanja, zoper katera je moč pravno sredstvo uporabiti na sodišču, pristojnem tudi za
kazenske zadeve. Oblika EPN je formulirana na obrazcu, ki se nahaja v prilogi te
direktive. Poleg osnovnih podatkov je treba opisati samo kaznivo dejanje, ki je predmet
postopka, nato zahtevan preiskovalni ukrep in dokaze, ki naj bi se pridobili. Kot sem že
zapisal, mora biti izdaja EPN nujna in sorazmerna, tudi možno odrejena v podobnem
notranjem primeru. Odreditveni organ pa je tisti, ki je dolžan to preveriti, to je seveda v
skladu z načelom vzajemnega priznavanja sodnih odločb, tudi zato ga načeloma ni moč
zavrniti, le odložiti njegovo izvršitev oziroma ga odreditveni organ lahko umakne.
Zopet lahko zasledimo pravilo forum regit actum, saj naj izvršilni organ izpolni
formalnosti in postopke, ki jih izrecno navede odreditveni organ. Le-ta lahko zahteva
sodelovanje svojih državnih organov s pristojnimi organi države izvršiteljice, vendar so
možni zavrnitveni razlogi relativno široki, saj takšna zahteva ne sme nasprotovati
temeljnim pravnim načelom države izvršiteljice.153 Če pa do takšnega sodelovanja le
pride, morajo prvi delovati v skladu s pravom države izvršiteljice in v okviru
dogovorjenega.
Izvršilni organ mora uporabiti preiskovalne ukrepe, določene v EPN, razen če ti ne
obstajajo v pravu države izvršiteljice oziroma takšnih v podobnem notranjem primeru
ne bi bilo moč uporabiti. Vsekakor pa lahko odreditveni organ vedno pridobi
informacije ali dokaze, ki jih izvršitveni organ že poseduje, informacije iz podatkovnih
zbirk policije ali pravosodnih organov. To velja za zaslišanje prič, izvedencev, žrtev,
osumljencev, obdolžencev ali pa tretje osebe (na podlagi prava države izvršiteljice)
oziroma identifikaciji oseb, ki so naročniki telefonskih številk ali IP-naslovov.
153 Šugman Katja, Gorič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 337.
67
Preiskovalni ukrep je moč zamenjati za drugega, ki bi dal enak rezultat, vendar na manj
intruziven način. Razlogi za nepriznavanje EPN so v primerjavi z EDN omiljeni154 v
primerih: v odstavku b 11. člena, saj je z razlogom za neizvršitev možno škodovanje
bistvenim nacionalnim interesom; v odstavku c, če takšen preiskovalni ukrep ne bi bil
odobren v podobnem notranjem primeru; v odstavku f nezdružljivost EPN s 6. členom
PEU in Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. Ostajajo pa omejitve, in sicer
nasprotovanje načelu ne bis in idem, teritorialna pristojnost kaznovanja države
izvršiteljice, dvojna kaznivost dejanj razen kataloških 32 vrst iz priloge D in
kumulativno zagrožena kazen najmanj 3 leta zapora.
Pri EPN, ki je bil izdan v zvezi s kaznivimi dejanji, povezanimi z davki, zavrnitveni
razlog ne sme biti neobstoj istih vrst davkov. 12. člen direktive obvezuje odreditveni
organ, da najpozneje v 30 dneh po prejemu EPN sprejme odločitev o priznanju in
izvršitvi EPN. Če je odločitev pozitivna, je treba izvesti preiskovalni ukrep v roku 90
dni. V primeru, da izvršitveni organ poseduje že prej pridobljene dokaze, pa jih je
dolžan brez nepotrebnega odlašanja posredovati državi izdajateljici EPN.
Če je bilo zoper izvršitev EPN podano pravno sredstvo, je s posredovanjem dokazov
treba počakati do odločitve v zvezi s tem. Izjemo predstavljajo v EPN navedeni zadostni
razlogi, da je pravočasno posredovanje le-teh bistvenega pomena za preiskavo. Pravno
sredstvo zoper EPN je možno vlagati tako v državi izdajateljici kot v izvršiteljici. V prvi
so pravna sredstva omejena na vsebinske razloge za izdajo EPN, moč pa je vložiti
tožbo. V slednji pa velja, da morajo biti pravna sredstva enakovredna kot v podobnih
notranjih primerih. Torej lahko pravno sredstvo odloži izvršitev EPN le, če ima ta enak
učinek kot v podobnih notranjih primerih.
Velja tudi obveznost obveščanja pristojnih organov države izvršiteljice o prejemu EPN,
in sicer najpozneje v tednu dni oziroma takoj, če je obrazec, na katerem je EPN,
nepopoln ali nepravilno izpolnjen oziroma če izvršilni organ ugotovi, da bi bilo treba
izvesti ukrep, ki v samem nalogu ni bil predviden. Odreditveni organ lahko zato navede
nadaljnje ukrepe (ali pa če ne more izpolniti izrecno navedenih formalnosti in ukrepov).
154 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 338.
68
Pristojni odreditveni in izvršilni organi so dolžni upoštevati načelo zaupnosti preiskave,
kar posledično pomeni, da banke ne smejo svojim komitentom razkriti, da so bili
podatki o bančnih računih posredovani odreditvenim organom EPN. Če je prej pri
izvrševanju EDN vse stroške krila država izvršiteljica, je to pri EPN zaradi eventualnih
visokih stroškov drugače urejeno. Izvršitveni organ lahko predlaga delitev stroškov ali
pa spremembo EPN. Če se ni možno dogovoriti o delitvi stroškov, odreditvenemu
organu posledično preostane, da delno ali pa v celoti umakne EPN oziroma poravna
stroške, ki so opredeljeni kot izjemno visoki.
Za nekatere preiskovalne ukrepe veljajo še posebne določbe. Na primer za začasno
premestitev priprtih oseb v državo izdajateljico EPN zaradi izvršitve preiskovalnega
ukrepa. Vendar rok, do katerega je treba vrniti priprto osebo, razumljivo določi država
izvršiteljica oziroma država, kjer je zadevna oseba priprta. Vse skupaj pa je možno le,
če priprta oseba v to privoli in se ji zaradi premestitve ne podaljša pripora, torej se
obdobje, ki ga priprta oseba prebije na ozemlju države izdajateljice EPN, odšteje od
pripora, ki ji je bil odrejen na ozemlju države izvršiteljice. Možna je tudi obratna
situacija, torej začasna premestitev priprtih oseb v državo izvršiteljico zaradi izvršitve
preiskovalnega dejanja. Zatorej se smiselno uporabljajo določbe iz prejšnjega člena.
Odreditveni organ lahko izda tudi EPN za zaslišanje priče ali izvedenca, kakor tudi
osumljenca ali obdolženca prek videokonference. Za slednja seveda veljajo drugačna
postopkovna določila. Poseben razlog za zavrnitev takšnega EPN je, če osumljenec ali
obdolženec v takšno zaslišanje ne privoli oziroma je to v nasprotju s temeljnimi načeli
prava države izvršiteljice.
Pri zaslišanju priče ali izvedenca je izvršitveni organ tisti, ki povabi k pričanju ali
izpovedi v skladu s postopkovnimi pravili svojega nacionalnega prava. Hkrati pa ga je
dolžan obvestiti o pravicah v zvezi z zaslišanjem, ki jih ima pravo države odreditve. Pri
takšnem zaslišanju mora biti navzoč predstavnik organov države izvršiteljice, ki je
dolžan zagotoviti identiteto zaslišane osebe in spoštovanje temeljnih pravnih načel
države izvršiteljice.
Nato začne učinkovati pravilo forum regit actum. Zaslišanje namreč neposredno vodi za
to pristojen organ države izvršiteljice, in sicer v skladu s postopkovnim pravom svoje
države. Procesno pravico odklonitve pričanja oziroma ostale procesne pravice lahko
69
osumljenec ali obdolženec uveljavlja tako po pravu države odreditve kot po pravu
države izvršiteljice, priče ali izvedenci pa bodisi po pravu države izvršiteljice ali države
izdajateljice. Neupravičena odklonitev pričanja se lahko sankcionira po pravu
povabiteljice na zaslišanje, torej po pravu izvršitvene države (26. člen).
EPN se lahko izda za pridobitev informacij o bančnih ali drugih finančnih računih.
Zadevna fizična ali pravna oseba mora biti v kazenskem postopku in imeti ali
nadzorovati vsaj en bančni račun. Pomembno je, da mora biti zahtevana informacija
bistvenega pomena za zadevni kazenski postopek in podana obrazložitev domneve, da
se na ozemlju države izvršiteljice nahaja takšen bančni račun.
Če pa se z EPN zahteva zbiranje dokazov v realnem času,155 nepretrgoma in v
določenem obdobju, na primer spremljanje bančnih ali drugih finančnih poslov ali pa
nadzorovanje pošiljk na ozemlju države izvršiteljice, se za zavrnitev uporabljajo
nacionalna postopkovna določila.
Smiselno enako velja tudi za tajne preiskave (29. člen), kjer pooblaščena oseba –
uradnik uporablja tajno ali lažno identiteto. Takšen EPN ne bi bil izvršljiv, če takšne
tajne preiskave ne bi bile odobrene v podobnem notranjem primeru, torej potekajo v
skladu z nacionalnim pravom. Pravilo locus regit actum zasledimo tudi pri
preiskovalnih dejanjih prestrezanja telekomunikacij s tehnično pomočjo druge države. V
EPN je treba opredeliti pomembnost tega preiskovalnega dejanja za zadevni kazenski
postopek. Postopkovna pravila nacionalne države veljajo za zadeve z EPN in s
primerljivimi domačimi primeri popolnoma enako. Pri prestrezanju telekomunikacij
osebe, kadar se ta nahaja na ozemlju druge države članice EU in za to ni potrebna njena
pomoč, slednjo uradno o tem obvesti država, ki preztreza in sicer že pred
prestrezanjem, če organ, ki prestreza, ve, da se bo ta oseba nahajala na ozemlju druge
države oziroma takoj, če to izve med samim prestrezanjem. Obveščeni organ pa lahko
na podlagi nacionalnih postopkovnih določil, ki urejajo podobne primere, če takšen
ukrep ne bi bil dopusten, odgovori, da prestrezanja ni moč izvesti ali pa da mora biti
končano.
155 Šugman Katja, Gorič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,
str. 338.
70
36. člen določa rok za implementacijo oziroma sprejetje ukrepov, potrebnih za
uskladitev s to direktivo. To je 22. maj 2017.
71
8 UREDITEV MEDNARODNE PRAVNE POMOČI V NOVELI
ZKP-K
Mednarodna pravna pomoč je urejena v XXX. poglavju Zakona o kazenskem
postopku,156 pa tudi v mednarodnih pogodbah. Določbe ZKP se zato uporabljajo
subsidiarno,157 razen če z mednarodno pogodbo ni določeno drugače. Če pa naši
pravosodni organi sodelujejo s pristojnimi organi drugih držav članic Evropske unije,
veljajo določbe Zakona o sodelovanju v kazenskih zadevah z državami članicami
Evropske unije. V ZSKZDČEU158 je implementiran tudi za nas zanimiv Okvirni sklep
Sveta z dne 22. 7. 2003 o izvrševanju sklepov o zasegu premoženja ali dokazov v
Evropski uniji, v ZSKZDČEU-1159 pa Okvirni sklep Sveta 2008/978/PNZ z dne 18. 12.
2008 o evropskem dokaznem nalogu za namene pridobitve predmetov, dokumentov in
podatkov za uporabo v kazenskih zadevah. Torej se določbe ZKP uporabljajo le pri
sodelovanju s tretjimi državami. Tematika mednarodne pravne pomoči je v tej noveli
razširjena in tudi bolj razčlenjena z namenom mednarodno pravno pomoč čimbolj in
popolneje urediti s temeljnim ciljem, da bi postopek tekel hitreje in učinkovitejše.
Novosti pa so naslednje: tudi tožilstva lahko zaprosijo za posamezna dejanja
mednarodne male pravne pomoči. Še pomembnejša novost je uvedba načela forum regit
actum,160 saj lahko sodišče ali tožilstvo opravi posamezno zaprošeno dejanje na način,
kot se to opravi v državi prosilki. Seveda ne sme prošnja nasprotovati temeljnim
načelom našega kazenskega postopka. V ZKP je torej odpadla obvezna uporaba pravila
locus regit actum oz. domačega prava pri dejanjih mednarodne pravne pomoči, sicer pa
je omogočena navzočnost pristojnih organov države prosilke. Ne morejo pa opravljati
nobenih uradnih dejanj v okviru mednarodne pravne pomoči. Če se zaprosilo nanaša na
kaznivo dejanje, za katerega izročitev obdolženca ni dopustna, sodišče o zavrnitvi
odloči samo.161
156 Uradni list Republike Slovenije 32/2012, 4. 5. 2012.
157 Horvat Štefan, Zakon o kazenskem postopku z uvodnimi pojasnili ZKP-K, Ljubljana, 2012, str. 65.
158 Uradni list Republike Slovenije 102/07, 9. 11. 2007.
159 Uradni list Republike Slovenije 48/2013, 4. 6. 2013.
160 Erbežnik, Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo 6–7,
Ljubljana, 2012, str. 1357.
161 Horvat Štefan, Zakon o kazenskem postopku z uvodnimi pojasnili ZKP-K, Ljubljana, 2012, 66.
72
9 SKLEP
S sklepom bom začel kar pri koncu, in sicer z direktivo o evropskem preiskovalnem
nalogu, z njenim 34. členom, ki določa razmerja do drugih pravnih instrumentov,
sporazumov in dogovorov. Po roku implementacije, to je 22. maju 2017, bo ta direktiva
za članice EU nadomestila Evropsko konvencijo o mednarodni pomoči Sveta Evrope,
zatem Konvencijo o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med državami
članicami EU ter Okvirna sklepa 2003/577/PNZ in 2008/978/PNZ. Za države članice, ki
so slednjo implementirale, ima direktiva o evropskem preiskovalnem nalogu direkten
učinek (2. odstavek 34. člena). Načelo vzajemnega priznavanja sodnih odločb v
kazenskih zadevah je torej zanje dosledno izpeljano, seveda v korist učinkovitosti
sodelovanja članic EU pri pridobivanju dokazov za uporabo v kazenskih zadevah.
Področje uporabe vključuje kateri koli preiskovalni ukrep razen ustanovitve skupne
preiskovalne skupine (3. člen).
Pa vendar omejitev predstavlja 5. odstavek 10. člena direktive, če preiskovalni ukrep ne
obstaja ali ne bi bil odobren v podobnem notranjem primeru ali ni drugega, s katerim bi
dosegli enak rezultat, ali pa g stavek 1. odstavka 11. člena direktive, ki delno opušča
koncept ugotavljanja dvojne kaznivosti z 32 kataloško naštetimi vrstami kaznivih
dejanj. Če je namreč 12. člen Okvirnega sklepa Sveta o evropskem dokaznem nalogu
navajal dolžnost izvršitvenega organa, da izpolni vse formalnosti in postopke, ki jih
odreditveni organ izrecno navede (obrazec EDN, L – izvršitev EDN; zahteva se, da
izvršitveni organ opravi naslednje formalnosti in postopke (pravilo forum regit actum)),
odreditveni organ oziroma izdajatelj evropskega preiskovalnega naloga le navede opis
ali označbo zahtevanega preiskovalnega ukrepa. Ali bo torej izvršitveni organ izbral
takšnega, ki ne obstaja v njihovi nacionalni zakonodaji in ni morda v ravnovesju z
domačimi procesnimi pravicami? Dvomim.
Prišli smo torej do vprašanja harmonizacije kazenskih zakonikov članic EU. Namreč
kazensko pravni strokovnjaki ugotavljajo, da bi bilo tudi v konceptu vzajemnega
priznavanja ugotavljanje dvojne kaznivosti smiselno. Dejstvo je, da med
kazenskopravnimi zakonodajami v pogledu na posamezne inkriminacije obstajajo velike
73
razlike in opuščanje ugotavljanja dvojne kaznivosti za večje število vrst (32) kaznivih
dejanj bi lahko privedlo do kršitve načela zakonitosti.162
Kazenskopravne opredelitve se niso v ničemer vsebinsko približale, na primer pojmom
umora, hude telesne poškodbe ali posilstva. Vendar tukaj ta razmišljanja ne gredo v
smeri poenotenja pravnih definicij kaznivih dejanj.
Razlike so tudi v postopkih izbire in odmere kazni, če naš kazenskopravno sistem
ocenjujemo kot milejši, ali so zato drugi kazenskopravni sistemi represivnejši oziroma
ali bi bili mi pripravljeni zaradi harmonizacije kazenskopravnih sistemov poostriti
kazensko politiko. Ali pa vrstica f 11. člena direktive, ki kot razlog za zavrnitev
priznanja ali izvršitve navaja nezdružljivost preiskovalnega ukrepa z Listino EU o
temeljnih pravicah oziroma dosledno spoštovanje pravic, določenih v 48. členu, ki
zagotavljajo domnevo nedolžnosti in dajejo pravico do obrambe, ali pa z Evropsko
konvencijo o varstvu človekovih pravic, ki so jo ratificirale vse države članice EU.
Glede na to, da določbe Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic predstavljajo
le minimalen standard človekovih pravic v kazenskih postopkih, njihove temeljne
norme, ki pa so lahko v posameznih zakonodajah različno implementirane in
predstavljajo jedro procesnih pravic v kazenskih postopkih. Zatorej obstaja možnost
političnega pritiska iz EU glede zniževanja procesnih standardov v korist učinkovitosti
kazenskih postopkov. Za primer lahko navedem novelo ZKP-F, ki je znižala dokazni
standard za nadzorovanje bančnih podatkov osumljenih oseb na razloge za sum.
V tej nalogi sem večkrat omenil pravilo forum regit actum, po katerem se vrednotijo v
tujini pridobljeni dokazi oziroma po katerem naj bi izvršitveni organi zaprošene države
čim bolj upoštevali formalnosti in pa postopkovna navodila odreditvenega organa, ki je
na primer izdal evropski dokazni nalog. Vprašamo se lahko, ali je to pravilo še v polju
načela zakonitosti, kar se tiče zadevne osebe, od katere se pridobiva določen dokaz.
Eden izmed atributov načela zakonitosti je predvidljivost oziroma vnaprej znana možna
omejitev pravic zadevne osebe. V tem primeru pa lahko postopek pridobitve dokaza
poteka pretežno po postopkovnih pravilih druge države, upoštevajoč tudi
162 Plesničar Mojca, Šugman Katja, Implementacija in percepcija načela vzajemnega priznavanja v
slovenskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih razprav, letnik 69, Ljubljana, 2009, str. 207.
74
odreditvenemu organu lastna, zadevni osebi pa tuja materialna kazenska pravila. Zatorej
je takšen postopek za zadevno osebo novum, nepričakovan in tuj, vprašljivo pa je tudi,
ali takšen postopek pokriva zadevni osebi vnaprej določene, torej znane postopkovne
pravice. Lahko bi rekli, da je direktiva o evropskem preiskovalnem nalogu odboj od prej
navedenega pravila forum regit actum, sicer z dodano komponento opisa zahtevanega
preiskovalnega ukrepa ali dokaza, ki naj bi bil pridobljen (5. člen, 1. odstavek, e vrstica
direktive), in pa z zaščitno komponento, da ni na voljo nobenega drugega
preiskovalnega ukrepa s katerim bi dosegli enak rezultat, kot z zahtevanim ukrepom(10.
člen, 5. vrstica direktive).
Temeljno vprašanje pa je, ali je smiselno pričakovati harmonizacijo materialnih
kazenskih določb nacionalnih zakonodaj držav članic EU, ko kršitev le-teh sproži
postopek doma ali pa tudi v tujini. Ali bi takšna harmonizacija prinašala nedoločnost v
smislu posplošenosti zaradi različnih družbenih stanj, v katerih se nahajajo posamezne
države članice EU, in onemogočanje temeljne naloge kazenskega prava, udejanjanje
preventivne in represivne funkcije? Ali gre racionalni pogled le v smeri čim bolj
informirati tako državne organe kot posameznike o pravnih sistemih nacionalnih držav,
seveda ob spoštovanju pravil EU?
75
10 LITERATURA IN PRAVNI VIRI
10.1 Temeljna dela
Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Korošec Damjan, Ambrož Matjaž, Filipčič Katja,
Kazensko pravo, Ljubljana, Uradni list Republike Slovenije, 2013
Bayer Vladimir, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unitarnjih poslova,
Zagreb,1997
Bayer Vladimir, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava, Zagreb, Ministarstvo
unutarnjih poslova, 1995
Carbasse Jean- Marie : Manuel d'introduction historique au droit, Paris: Presses
universitaires de France, 2009
Cerar Miro, Večrazsežnost človekovih pravic in dolžnosti, Znanstveno in publicistično
središče, Ljubljana, 1993
Fletcher Maria, Loof Robin, Gilmore Bill, EU Criminal Law and Justice,Edward Elgar
publishing, Inc, Cheltenham, 2008
Demaška Mirjan, Dokazno pravo v kaznenem postupku; oris novih tendencija, Zagreb,
Pravni fakultet, 2001
Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo republike Slovenije, GV
Založba, Ljubljana, 2003
Esmein Adhemar, Historie de la procedure criminelle en France, LGDJ, Paris, 2010
Fletcher Maria, Loof Robin, Gilmore Bill, EU Criminal Law and Justice,Edward Elgar
publishing, Inc, Cheltenham, 2008
76
Grubiša Mladen, Dejansko stanje v kazenskem postopku, Ljubljana, Uradni list
Republike Slovenije, 1989
Jambrek Peter, Anton Perenič, Marko Uršič Varstvo človekovih pravic- razprave, eseji
in dokumenti, Ljubljana, Mladinska knjiga,1988
Klip Andre, Europea criminal law, Antwerpen, Intersentia, 2009
Krapac Davor, Međunarodna krivičnopravna pomoč, Zagreb, Narodne novine, 2006
Krapac Davor, Engleski kazneni postupak, Zagreb, Pravni fakultet, 1995
Lampe Rok, Pravo človekovih pravic-sistem človekovih pravic v mednarodnem,
evropske in ustavnem pravu, Ljubljana, Uradni list Republike Slovenije, 2010
Langbein John, The Origins of the adversary Criminal Trial, Oxford, University press,
2003
Mozetič Polona, Glavna obravnava v kazenskem postopku:dokaznopravni in
organizacijski vidiki, Ljubljana, GV založba, 2010
Požar Dušan, Osnove kazenskega prava, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana,
1999
Rupnik Janko, Cijan Rafael, Grafenauer Božo, Ustavno pravo Republike Slovenije,
Maribor, Pravna fakulteta, 1996
Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Kranj, Fakulteta za državne in
evropske študije, 2010
Šugman Katja, Dokazne prepovedi v kazenskem postopku. Meje (samo)omejevanja
države, Bonex založba, Ljubljana, 2000
77
Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba,
Ljubljana, 2011
Šugman Katja, Izhodišča za nov model kazenskega postopka, Ljubljana, Inštitut za
kriminologijo pri pravni fakulteti, 2006
Vermeulen Gert, Free gathering and movement of evidence in criminal matters in the
EU, Maklu Publishers, Antwerpen, 2011
Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Ljubljana, Atlantis, 1996
10.2 Članki
Bošnjak Marko: Predlaganje, izločanje in izvajanje dokazov po uveljavitvi novele ZKP-
K, Podjetje in delo 6-7/2012, str. 1332-1342
Bošnjak Marko: Novosti v kazenskem pravu EU po Lizbonski pogodbi, Pravna praksa,
10. 4. 2008, str. 18-21
Damaška Mirjan, Evidentiary Barries to conviction and two models of Criminal
procedure, a comparative study, Universary Pennsylvannia Law Rewiev 121(1973)
Erbežnik Anže: Mednarodna kazensko pravna pomoč in novela ZKP-K, v : Podjetje in
delo 6-7, 2012, str. 1351-1363
Erbežnik Anže: Problem dogmatične absolutizacije ekskluzije, Pravna praksa št. 9,
2010, str. 17 in 18.
Erbežnik Anže: Ustavna analiza slovenskega pouka Miranda in izločitev dokazov,
Pravnik letnik 65(2010), str.215-237
Erbežnik Anže: Mednarodno sodelovanje v kazenskih zadevah – podhranjeno področje,
v: Pravna praksa 36, 2011, str. 6-8
78
Gorkič Primož: Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov v slovenskem
pravu, v Pravna praksa 42, 2009, str. 6-8
Gorkič Primož: Dokazovanje v kazenskem postopku-Dokazovanje v postopkih z
mednarodnim elementom, Zbornik znanstvenih razprav 2006, 317-336
Kranjc Janez, Delicta in crimina v rimskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih
razprav letnik 42, Ljubljana, 1982.
Krapac Davor, Nova kontradiktornost na glavni obravnavi v kazenskem postopku in
nekateri ugovori zoper težnje po njeni amerikanizaciji, Pravnik, št. 50 ,1995
Marinko Janko, Konstitucionalizacija kazenskega postopka, pravna praksa, 33-34,,
priloga str. IV, 2004
Omerod D., Birch D., The Evelution of The discretionary Exclusion of Evidence,
Oxford, Universy press, 2004
Šugman Katja: Kazensko pravo Evropske unije, Pravna praksa 25, 2005, priloga str. II-
VII.
Šugman Katja. Evropski dokazni nalog v kazenskih postopkih, Pravna praksa 7-8, str.
23-25
Šugman Katja: Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v
tujini, v Pravna praksa 47, 2012, priloga str. II-VIII.
Zimmerman Frank, Glaser Sonja, Motz Andreas, Mutual Recognition and its
implications for the Gathering of Evidence in Criminal proceedings, A Critical Analysis
of the I nitiave for a European Investigation Order, v: European Criminal Law Review,
volume 1, 2011, str. 55-79
Zupančič Boštjan, Med državo in posameznikom: privilegij zoper samoobtožbo,
Pravnik, št. 1-3/1996, str. 41
79
Zupančič Boštjan, Nekatera vprašanja porote v kazenskem postopku ZDA, Pravnik
8/10, 1984/, str. 343-354
10.3 Zborniki
Gorkič Primož: Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku v
kazenskem postopku, Zbornik 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, Zbornik,
GV založba, 2009
10.4 Pravni predpisi
Pogodba o Evropski uniji, Uradni list Evropske unije, C 326/1, 26.10.2012
Pogodba o delovanju Evropske unije, Uradni list Evropske unije, C 326/1, 26.10.2012
Evropska konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah, Zakon o
ratifikaciji Evropske konvencije o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah in
Dodatnega protokola k Evropski konvenciji o medsebojni pravni pomoči v kazenskih
zadevah, Uradni list RS, MP, št. 25/1999
Direktiva 2010/64/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. oktobra 2010 o pravici
do tolmačenja in prevajanja v kazenskih postopkih, OJ: UL L 280, 26.10.2010
Direktiva 2012/13/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2012 o pravici o
do obveščenosti v kazenskem postopku, OL: ul l 142, 1.6. 2012
Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2014/41/EU z dne 3. aprila 2014 o evropskem
preiskovalnem nalogu v kazenskih zadevah, Ul EU, L 130/1, 1.5.2014
Horvat Štefan, Zakon o kazenskem postopku z uvodnimi pojasnili ZKP-K, GV Založba,
Ljubljana, 2012
Horvat Štefan, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana,
2004
80
Kazenski zakonik(KZ-1- UPB2), Ur. l. RS, št. 50/2012 t dne 29.6. 2012
Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin(EKČP), Zakon o
ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list
RS, MP, št. 7/1994
Okvirni sklep Sveta 2008/978/PNZ z dne 18. decembra 2008 o evropskem dokaznem
nalogu za namene pridobitve predmetov, dokumentov in podatkov za uporabo v
kazenskih postopkih, Uradni list EU L 350/92, 30.12. 2008
Okvirni sklep Sveta 2003/577/PNZ z dne 22. julija 2003 o izvrševanju sklepov o zasegu
premoženja ali dokazov v Evropski uniji, Ul EU L 196/45, 2.8.2003
Novela kazenskega zakonika KZ- 1B Ur. l. RS, št. 91/2011
Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske
študije, 2010
Zakon o sodelovanju v kazenskih zadevah z državami članicami Evropske
unije(ZSKZDČEU), Uradni list RS 102/07, 9/11 in ZSKDČEU-1 48/13
Zakon o ratifikaciji Konvencija o varstvu človekovih pravicah in temeljnih svoboščin,
Uradni list RS, št. 33/1994, 13.6.1994
Zakon o ratifikaciji Konvencije o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med
državami članicami Evropske unije, Uradni list RS-MP, št. 7/2005
Strafprocessordung St PO, Deutschland, 1987
Codice di procedura penale, Italia, 1988
Police and Criminal Evidence Act, United Kingdom 1984
Zakonik o krivičnem postopku, SI. Glasnik R Srbije, št. 72/2011
81
10.5 Judikatura
Ustavni sodišče Republike Slovenije:
- Odločba 285/97, 10.5.2001
- Odločba 412/03, 14.10.2004
Vrhovno sodišče Republike Slovenije
- Sodba Kp 16/2007, 30.5.2006
- Sklep XI Ips 49/2010, 22.6.2010
Višje sodišče v Ljubljani
- Kp 1011/2004, 3.2.2005