Università degli Studi di Perugia Modulo n. 1 – LA NUOVA LEGGE SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO...
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AZIONE AMMINISTRATIVA E SUOI PRINCIPI
L’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo
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A I principi
(art. 1, comma 1, l. n. 241/1990)
“L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario”.
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… segue) i principi. Precisazioni
Nel settore del diritto amministrativo esistono principi che rappresentano specificazioni di altri principi.
Per esempio, il principio di tipicità e di nominatività altro non sono che specificazioni del principio di legalità.
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segue …) principio di legalità e uso del diritto privato
Art. 1-bis (l. n. 241/1990)
“La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme
di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.
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… segue) principio di legalità e moduli privatistici
Merita rilevare che la forza di tale principio opera anche laddove si consideri il progressivo utilizzo da parte della pubblica amministrazione di strumenti privatistici che si affiancano ai preesistenti moduli pubblicistici.
Non si deve trascurare che permangono innegabili differenze fra il modus operandi di soggetti pubblici e quello di soggetti privati, atteso che l’efficacia aziendale e la logica del risultato non possono configgere nel settore dell’amministrazione pubblica col principio di legalità, ma devono con esso rapportarsi e giungere ad una necessaria sintesi.
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Principio di imparzialità
Il principio di imparzialità postula che la pubblica amministrazione, sia nella sua organizzazione sia nella sua attività, non deve essere discriminatoria, ossia non
deve avvantaggiare taluni in modo arbitrario, ad esempio trattando in modo diverso situazioni
sostanzialmente similari fra loro.
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Segue …) art. 12, l. n. 241/1990
Una emblematica applicazione di tale principio
è rinvenibile nell’art. 12, l. n. 241/1990.
“Provvedimenti attributivi di vantaggi economici”
“La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi”.
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Segue …) un ulteriore applicazione a partire dal 2012
La legge 6 novembre 2012, n. 190 ha introdotto l’art. 6 bis, l. n. 241/1990, secondo cui:
“Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”.
Tenuti al rispetto di questo obbligo sono tutti coloro che partecipano in qualche modo al procedimento.
Possibili conseguenze in caso di violazione: responsabilità disciplinari.
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Principi di economicità, efficienza, efficacia
Costituiscono specificazione sia del principio di buon andamento sia del principio di legalità.
Nel passato si discuteva se economicità, efficienza ed efficacia avessero o meno valore giuridico precettivo.
Recentemente si è stabilito che i «valori dell’economicità, dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività amministrativa rappresentano i profili di maggior rilievo della "legalità sostanziale" del sistema giuscontabile (Corte Conti, Abruzzo, Sez. giurisd., 20 gennaio 2011, n. 23)
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Segue …) Esempi
Si pensi al caso in cui
1) l’Amministrazione conferisca consulenze tecniche non necessarie a soggetti esterni in spregio alla normativa vigente
2) ovvero a quello in cui l’Amministrazione stipuli un contratto di locazione con un soggetto privato per avere la disponibilità di un immobile che non risulta utile o comunque necessario alle sue finalità.
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Segue … norma chiave in materia: art. 7, comma 6, TUPI
“Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi … ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità :
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilita' oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
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Segue … art. 7, comma 6, TUPI
Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati e' causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti
6-bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (4).
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principi comunitari
L’influenza dei principi comunitari sull’attività amministrativa nazionale costituisce fenomeno riconoscibile in molte circostanze.
- finanziamenti comunitari (concessioni finanziarie)
- appalti pubblici
- concessioni di beni pubblici
- disciplina dell’ambiente
- … fino alla disciplina dei crediti formativi universitari
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Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 19 giugno 2009, n. 4035
“L'amministrazione è tenuta a privilegiare l'applicazione dei principi di derivazione comunitaria e costantemente applicati dalla Corte di giustizia europea di concorrenza, di parità di trattamento, di trasparenza, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento e proporzionalità.
Tali principi, anche in virtù dell'articolo 1 della legge n. 241 del 1990, non solo si applicano direttamente nel nostro ordinamento, ma debbono informare il comportamento dell'amministrazione, anche quando non è tenuta ad azionare formalmente la procedura dell'evidenza pubblica. Essi si applicano, altresì, alle concessioni di beni pubblici”
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FONDAMENTO COSTITUZIONALE
Art. 117, comma 1
“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”
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L’effettività di tali principi
I principi del diritto comunitario (quelli normativi e quelli pretori) costituiscono delle entità giuridiche cui debbono uniformarsi gli ordinamenti nazionali.
“il rispetto dei principi generali del diritto comunitario si impone ad ogni autorità nazionale che debba applicare il diritto comunitario”.
(Corte di Giustizia nella pronuncia Krucken del 1988)
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Principio di precauzione
Tale principio, soprattutto in campo ambientale e sanitario, impone l’obbligo giuridico di assicurare un «elevato livello di tutela» mediante l’adozione delle migliori tecnologie disponibili.
La sua applicazione comporta per l’amministrazione (oltre che per il Legislatore) l’obbligo di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire (o limitare) rischi, anche solo potenziali, facendo prevalere tali esigenze sugli interessi economici dei singoli, cui sia fondatamente addebitabile il pregiudizio temuto ovvero già occorso.
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Segue …) proporzionalità
Il principio di proporzionalità si articola in tre distinti profili (v. TAR Lombardia, Brescia, 9 novembre 2009, n. 1736 )
- idoneità (vale a dire rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito); in virtù di tale parametro, l’esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l'obiettivo.
- necessarietà (vale a dire l’assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo); in virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio.
- adeguatezza (vale a dire tollerabilità della restrizione che comporta per il privato). In virtù di tale parametro l'esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione».
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Il principio di sussidiarietà
Nel Trattato è contemplato anche il principio di sussidiarietà che impone l’allocazione delle funzioni pubbliche (normative o amministrative) al livello più prossimo della collettività
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Fondamento costituzionale
Art. 118.
Comma 1: “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”
Comma 4: “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”
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Principio di legittimo affidamento(rileva soprattutto nella autotutela)
Rileva soprattutto nella fase successiva al formarsi dell’azione, quando l’Amministrazione ha già emanato il suo atto (espresso o tacito).
Questo secondo principio mira a garantire le situazioni soggettive di vantaggio determinatesi a seguito dell’esercizio del potere. Situazioni che, una volta radicate nella sfera soggettiva degli amministrati, ben più difficilmente potranno essere incise.
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… il test per il controllo
Analogamente a quanto si è verificato con riferimento ad altri principi, la giurisprudenza ha elaborato una sorta di test giudiziale per l’applicazione concreta del principio qui in esame.
In particolare si rende necessaria la presenza di tre elementi:
il primo (c.d. oggettivo) è costituito dalla presenza di un atto amministrativo che attribuisce un vantaggio all’amministrato, non essendo di regola sufficiente un mero fatto;
il secondo elemento (c.d. soggettivo) è rappresentato dal conseguimento in buona fede del vantaggio da parte dell’amministrato stesso;
infine, il terzo elemento (c.d. temporale) è caratterizzato dal fatto che il vantaggio acquisito dal medesimo tiene conto, secondo equità, del tempo trascorso dal momento in cui il vantaggio stesso è stato conseguito.
Fra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2010, n. 592, in Urb. app., 2010, pag. 714;
