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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
FACULTAD DE DERECHO
“LA FRANQUICIA: ELEMENTO DE PROTECCIÓN Y CRECIMIENTO PARA LAS MARCAS”
T E S I S
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A :
JAIME SMITH DE OZORES
DIRECTOR DE TESIS: LIC. IGNACIO EUGENIO OTERO MUÑOZ
CIUDAD UNIVERSITARIA, MÉXICO D.F. 2013
UNAM – Dirección General de Bibliotecas
Tesis Digitales
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A mis padres por todo el apoyo que
me han brindado, sin el cual sería
imposible seguir adelante.
A mi asesor, el Lic. Ignacio Otero
Muñoz, quien me apoyó a lo largo de
la presente investigación.
A la UNAM, por brindarme los
elementos necesarios para mi
crecimiento tanto personal como
profesional.
INDICE
Página
Introducción…………………………………………………………………………. 1
1. Capítulo primero
Marco histórico de la franquicia
1.1. Francia…………………………………………………………........ 4
1.2. España………………………………………………………………. 5
1.3. China………………………………………………………………… 7
1.4. Estados Unidos…………………………………………………….. 12
1.5. México………………………………………………………………... 19
2. Capítulo segundo
Marco conceptual
2.1. La propiedad intelectual………….………………………………… 26
2.1.1. La propiedad industrial……………………………………… 27
2.2. La marca
2.2.1. Consideraciones generales………………………………… 29
2.2.2. Funciones de las marcas…………………………………… 31
2.3. La franquicia…………………………………………………………. 33
2.3.1. Concepto……………………………………………………... 34
2.3.2. La franquicia como contrato
2.3.2.1. Definición…………………………………………. 36
2.3.2.2. Partes…………………………………………….. 40
2.3.2.3. Derechos y obligaciones de las partes……….. 41
2.3.3. Tipos de franquicias………………………………………... 44
2.3.4. Requisitos para constituir una franquicia
2.3.4.1. Estados Unidos………………………………….. 49
2.3.4.2. México…………………………………………..... 50
2.4. La Asociación Mexicana de Franquicias………………………..... 52
3. Capítulo tercero
Legislación aplicable
3.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
artículos 25 y 73, fracción X……………………………………………….. 55
3.2. Ley de la Propiedad Industrial……………………………...……… 57
3.3. Código Civil para el Distrito Federal………………………………. 62
3.4. Legislación fiscal……………………………………………………. 65
3.5. Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial…………..…… 67
3.6. Jurisprudencia aplicable……………………………………………. 70
4. Capítulo cuarto
Reflexiones propuestas para mejorar el concepto de franquicia
4.1. Problemática de las franquicias…………………………………… 73
4.2. Beneficios por constituir una franquicia………………………….. 78
4.3. Importancia de la protección de las marcas al constituir una
franquicia…………………………………………………………….. 83
4.4. La franquicia como medio para constituir el crecimiento de una
marca………………………………………………………………… 87
Conclusiones……………………………………………………………………….. 94
Fuentes de consulta……………………………………………………………….. 98
1
INTRODUCCIÓN
Actualmente nos encontramos en un mundo donde impera el consumismo. La
exigencia de los consumidores respecto de los productos y servicios que se
ofertan en el mercado han propiciado la creación de métodos sumamente
sofisticados para alcanzar productos de óptima calidad. Esta sofisticación y
perfeccionamiento de los productos y servicios que se ofertan han dado pie a
plagios que repercuten el patrimonio de aquel que ideó primeramente el
producto o el servicio, por lo que se ha vuelto necesario contar con
mecanismos que protejan estas creaciones.
Aunado a la extensa oferta en el mercado, el bombardeo publicitario ha
modificado la ideología de los consumidores, haciéndoles creer que el uso de
productos respaldados por marcas reconocidas les garantizará el éxito. Estos
han sido factores que han influido para que la franquicia se convirtiera en el
modelo económico, jurídico y comercial más importante en los últimos años.
Esta cuestión marcaria ha ocasionado que los empresarios opten por invertir
en franquicias reconocidas, es decir, por aquellas que se encuentran
respaldadas por una marca que ha tenido buena aceptación en el mercado, ya
sea a nivel nacional o internacional. Lo anterior ha propiciado que las
franquicias de menor reconocimiento no lleguen al mercado, dejando una gran
oportunidad de crecimiento para este sector. En vista del poco acercamiento
que se ha tenido con este tipo de franquicias, se consideró pertinente abordar
la presente investigación desde un punto de vista opuesto al que se suele
estudiar a la franquicia, es decir, la forma en la que una franquicia de rangos
inferiores puede impulsar el crecimiento y el fortalecimiento de una marca, y no
viceversa.
2
Para tal efecto, el trabajo se dividirá en cuatro grandes capítulos, en los que,
deductivamente, se plantean las cuestiones más relevantes de las franquicias,
hasta llegar al punto medular del proyecto.
En el primer capítulo se analizarán los antecedentes más relevantes de la
franquicia y se verá cómo inicia en un contexto completamente ajeno al que la
asociamos hoy en día, transformándose paulatinamente en uno de los pilares
más importantes del capitalismo.
En el segundo capítulo se abordarán los elementos básicos para la cabal
comprensión de la franquicia. Para ello, se empleará un método deductivo,
partiendo por la disciplina jurídica que regula a la franquicia y concluyendo con
las particularidades del contrato. Se analizarán las diversas franquicias que
existen, y la importancia de adoptar una clasificación en particular atendiendo
al enfoque que se le de a la investigación. En este proyecto se utilizará la
clasificación que divide a las franquicias por rangos, dependiendo de la cuota
inicial.
El tercer capítulo se enfoca a desentrañar la legislación que gira alrededor de
la franquicia. Se demostrará que, contrario a lo que se piensa, hay muchas
disposiciones aplicables a la franquicia, por lo que no se limita sólo a la Ley
Federal de la Propiedad Industrial. Lo anterior llevará a comprobar que la
franquicia es una institución multidisciplinaria que además, requiere de la
constante revisión de los ordenamientos para adecuarla a las realidades
comerciales del momento. Por último, será posible observar la carencia de
jurisprudencia que existe sobre el tema, limitándose a una tesis aislada que
únicamente esclarece los elementos del contrato.
A lo largo del capítulo cuarto se entra a los temas torales de la presente
investigación. En él, se mencionan cuáles son algunas ventajas y desventajas
de optar por el sistema de franquicias, así como la importancia de registrar
oportunamente una marca para evitar posibles litigios. Y finalmente, se explica
3
cómo una franquicia puede propiciar el crecimiento de una marca, y cuales son
algunos factores que incrementan esa posibilidad.
Por último, pero no menos importante, se plasman las conclusiones que, en
opinión de quien esto escribe, son las más sobresalientes de acuerdo con la
temática que se aborda en la presente investigación, así como las fuentes de
consulta para que el lector se pueda adentrar en este apasionante y poco
explorado tema.
4
CAPÍTULO PRIMERO
MARCO HISTÓRICO DE LA FRANQUICIA
Para poder llevar a cabo un estudio global, y con ello entender todos los
pormenores que se suscitan entorno a un fenómeno de cualquier índole, ya
sea económico, político, social o jurídico, es fundamental abordar la cuestión
histórica ya que es fundamental conocer los hechos pasados y
consecuentemente se podrán analizar las causas y consecuencias que lo
originaron.
En el presente capítulo se analizarán los antecedentes de la franquicia y se
abordarán a los principales países que han sido pioneros de esta importante
figura. Se verá cómo, contrariamente a lo que se piensa, la franquicia no tiene
su origen en el comercio propiamente dicho, sino que se desprende de
acuerdos entre la realeza y los ayuntamientos, transformándose
paulatinamente hasta volverse una figura típica del comercio y del capitalismo.
1.1. Francia
Es innegable que Francia es un país que históricamente ha participado en
eventos de suma importancia a nivel mundial. Respecto al ámbito comercial no
es la excepción, ya que como se explicará a continuación, es en este país
donde se emplea por primera vez el vocablo franquicia.
La Edad Media es una etapa que abarca de 476, año en el que cae el Imperio
Romano de Occidente, hasta 1453, con la caída del Imperio Romano de
Oriente. Es durante esta etapa, la Edad Media, que se emplea en Francia “[…]
5
por primera vez la palabra franquicia para dar nombre a los acuerdos entre el
rey y los ayuntamientos de las distintas ciudades de este país.”1
Lo que se buscaba por medio de estos acuerdos era autorizar a los
ayuntamientos para que éstos realizaran sus actividades, tales como las
construcciones de pozos, o bien, la constitución de servidumbres de
abrevadero para los animales. Esto demuestra que el término franquicia no
siempre estuvo vinculado con las cuestiones comerciales como erróneamente
se cree.
Se dice que el antecedente más remoto de la franquicia data del año 1929,
precisamente en Francia. El origen se presenta en la rama textil pues se
establecen negocios de confección de trajes a lo largo del país, no obstante, el
verdadero auge de esta figura en Europa se presenta en los años sesentas.2
Lo anterior resulta muy común en diversas instituciones o modelos tanto
jurídicos como comerciales, pues se requiere un lapso para que éstas se
puedan consolidar y llegar a su máximo esplendor.
1.2. España
Es evidente que la historia de España está íntimamente vinculada con la de
México, es por ello que dedicamos un apartado del presente capítulo para
analizar los orígenes y la evolución de la franquicia en este país.
La institución de la franquicia hace su primera aparición en España durante la
conquista musulmana a este territorio. En este país, las franquicias
originariamente se otorgaban “[…] a través de Cartas pueblas y Cartas de
franquicia, propiciadas por la necesidad de repoblación de las vastas zonas
reconquistadas. Estos documentos restringían los privilegios señoriales,
1 ALBA Aldave, Ma. Cristina. Franquicias: una perspectiva mundial. 1ª ed. Editorial UNAM y Fondo Editorial FCA. México 2005. p. 1. 2 Cfr. http://www.mercadeo.com/archivos/T-Franquicias.pdf. Al 6 de septiembre de 2012
6
otorgaban libertad a los siervos, garantizaban las propiedades y la libertad en
el comercio[…]”3
A partir de la citada explicación es posible concluir que en un inicio, la
franquicia no tenía la misma connotación que tiene hoy en día, pues a través
de las mencionadas cartas únicamente se brindaba protección respecto de los
bienes y se garantizaba la libertad comercial.
La penetración de la franquicia en el mercado español data de los años
cincuentas, y se ve influenciada por el mercado francés. No obstante, el
verdadero impacto de las franquicias en el mercado se presenta hasta la
década de los ochentas.
El punto de partida para el rápido desencadenamiento de la franquicia dentro
del mercado español se presenta en 1983, año en el que se celebraron “[…] las
Primeras Jornadas Nacionales de Franquicia, a la par que comienza un fuerte
desarrollo de este sistema, el cual alcanzará su esplendor a partir de 1986.”4
Es claro apreciar que, si bien es cierto, el modelo de la franquicia llega a
territorio español alrededor del siglo VIII con la conquista musulmana, esta
figura, en el contexto comercial que conocemos actualmente, se presenta
formalmente en los años cincuentas, influenciado mayormente por el mercado
francés. No obstante lo anterior, hubo un lapso de tres décadas en el cual la
franquicia no era considerada como un negocio viable, y no fue sino hasta los
años ochentas que se presenta la franquicia como un modelo exitoso en el
mundo de los negocios.
3 BERMÚDEZ González, Guillermo J. La franquicia: elementos, relaciones y estrategias. 1ª ed. Editorial ESIC. España 2011. p. 20. 4 http://www.tormo.com/emprendedores/. Al 7 de septiembre de 2012.
7
A partir de estos años el mercado español se ha visto permeado por
franquicias de múltiples giros comerciales, lo cual sin duda ha mejorado de
manera importante los ingresos derivados de la materia comercial.
Resulta interesante hacer referencia a datos estadísticos que demuestran el
importante crecimiento e impacto que han tenido las franquicias españolas en
el mercado internacional. De acuerdo con los datos arrojados por los últimos
estudios, se ha observado que “[…] ha habido un crecimiento importante de
franquicias de origen español que desarrollan su actividad en otros mercados
internacionales, pasando de un 38% en el año 1998, a un 53% en el año
2008.”5
Este estudio permite concluir que, si bien es cierto que inicialmente el mercado
español se vio influenciado por franquicias provenientes de otros países,
principalmente Francia, con el correr de los años España ha propiciado la
expansión de esta importante figura, llegando al punto de exportar franquicias
al mercado internacional.
Esta exportación se traduce en importantes beneficios económicos, y en la
creación de nuevas fuentes de empleo, tanto en su territorio como en el de los
países en los que se asientan sus franquicias.
1.3. China
En el presente apartado, dedicaremos unas líneas para analizar la figura de la
franquicia en el mercado chino. Hemos decidido estudiar el impacto de las
franquicias en China debido al importante papel que juega la economía china a
nivel mundial.
5 BARBADILLO, Santiago. Invertir en franquicias. 1ª ed. Editorial Centro Libros PAPF, S.L.U. España 2009. p. 17.
8
Hace años que se cuestiona y se critica la economía china en lo relativo a las
marcas, ya que en múltiples ocasiones se han encontrado productos chinos
que no respetan los derechos patrimoniales de las personas que,
oportunamente llevan a cabo el registro de una marca. La falta de protección
hacia la propiedad intelectual en países como China e India ha dificultado el
éxito de empresas provenientes del occidente.
La falsificación de productos en el mercado chino ha llegado a un punto tal que
hay ciudades que basan su economía en este tipo de actividades. Un claro
ejemplo de la economía basada en artículos piratas es la ciudad de Yiwu en
China. Lo alarmante de esta situación es que el propio gobierno chino es
partícipe de estos actos de piratería. Esto es así ya que “La mayor parte de las
empresas que venden falsificaciones y adulteran artículos en Yiwu negocian
con el gobierno local el pago de una cantidad fija de impuestos.”6 Es claro que
en los últimos años la economía china ha ido aumentando considerablemente,
pero en muchas ocasiones por medio de violaciones a los derechos
patrimoniales de los propietarios de una marca previamente registrada.
Esta situación de la piratería en el mercado chino ha llegado a una situación
incontrolable, a tal punto que si se pretendieran “Tomar medidas drásticas
contra los infractores supondría paralizar la economía de la zona. Como los
costes de una ofensiva en el ámbito local pueden ser muy graves, en ellos se
protege a la piratería con firmeza.”7
No obstante lo anterior, es importante señalar que, si bien es cierto China
presenta importantes casos de violaciones a las marcas registradas, el hecho
cierto es que numerosas franquicias han visto en China un lugar propicio para
su crecimiento. Por el otra parte, múltiples franquicias chinas han tenido un
fuerte impacto y se han colocado exitosamente en el mercado internacional, a
6 FISHMAN, Ted C. China S.A. Cómo la nueva potencia industrial desafía al mundo. 1ª ed. Editorial Debolsillo. México 2006. p. 328 7 idem.
9
grado tal que constituyen una fuente importante de ingresos para el país
receptor.
Las franquicias tuvieron un inicio complicado en China. En un principio no
había un vocablo para el concepto de “franquicia”, pero con el transcurso del
tiempo se introdujo el vocablo “jia meng”, que significa: “una persona que se
une a un grupo de otras personas”8
Las franquicias provenientes del mercado chino han tenido mucho éxito en el
mercado internacional, a tal punto que es posible afirmar que “entre los países
con mayor actividad en el desarrollo de nuevas franquicias para México se
ubica a China, Canadá, España y Brasil.”9 Esta situación es perfectamente
entendible, pues al hablar de China hacemos referencia a una de las
economías más poderosas a nivel mundial, y la cual presenta un crecimiento
acelerado.
Es dable mencionar que este crecimiento no es fruto de la casualidad, sino de
la disciplina y del esfuerzo diario que realizan sus habitantes. No obstante lo
anterior consideramos pertinente hacer la aclaración de que en múltiples
ocasiones la fabricación de productos constituye una competencia desleal, por
lo que se deben crear mecanismos pertinentes para evitar la violación a los
derechos patrimoniales del titular de la marca.
Las franquicias en China tuvieron su primera aparición en 1987 con la cadena
Kentucky Fried Chicken, la cual fue inaugurada en Pekín, capital de China. La
figura de la franquicia en el mercado chino experimentó una faceta de
desorden durante sus primeros años de gestación. Este desorden se debió
principalmente a la deficiente regulación jurídica, lo cual derivó en múltiples
8 cfr. HITT, IRELAND y HOSKISSON. Strategic Management. Competitiveness and Globalization: Concepts and Cases. 7ª ed. Editorial South Western. Estados Unidos de América 2007. p. 281 9 JALIFE Daher, Mauricio. “Franquicias México” Novísima recopilación. Crónica de Propiedad Intelectual. 1ª ed. Editorial Sista. México 2008. p. 661.
10
fraudes a los franquiciatarios. Esta situación devino en un retraso de los pagos
a los franquiciantes o bien, en la violación a los derechos de propiedad
industrial.
En el año de 1997 se dio un evento de suma importancia que, sin duda alguna,
cambió el destino y la forma de utilizar las franquicias como forma de negocio.
Fue en este año que el gobierno chino promulgó la primera Ley sobre las
Franquicias Chinas. Esta ley regulaba los negocios comerciales de franquicias,
e incluía lineamientos sobre diversos temas, todos relacionados con la
franquicia, tales como: marcas, derechos reservados y la protección de la
propiedad intelectual. Esta ley tuvo resultados positivos, pues originó una
mayor penetración de franquicias en el mercado chino.10
Lo anterior demuestra que el modelo de la franquicia es adecuado para
promover la inversión y representa una figura idónea para proteger los
derechos patrimoniales de una o varias personas que hubieren realizado
oportunamente el registro de determinada marca. No obstante lo anterior,
consideramos que es imprescindible la creación de ordenamientos legales que
protejan la figura de la franquicia y que resguarden los derechos tanto del
franquiciante como del franquiciatario.
Es bien sabido que uno de los problemas más importantes de China es el
exceso de población. A pesar de la política gubernamental actual, consistente
en permitir a los matrimonios procrear únicamente un hijo, la población china es
exorbitante, lo cual trae aparejado el problema de la falta de empleos. Este es
un aspecto que puede verse considerablemente reducido con la entrada de las
franquicias en el mercado chino, pues éstas constituyen una importante fuente
de empleos. Asimismo, las franquicias pueden constituir un medio que
promueva la inversión privada dentro de este país.
10Cfr.www.franchise.org/uploadedFiles/Franchise_Industry/International_Development/franchising%20in%20China.pdf. Al 13 de septiembre de 2012.
11
Tal fue el auge y el empuje comercial que tuvieron las franquicias en el
mercado chino, que el gobierno decidió promulgar una nueva regulación para
proteger a los inversionistas. Esta ley fue anunciada el 30 de diciembre de
2004, y entraría en vigor el 1 de febrero de 2005. El citado ordenamiento
reemplazó al promulgado en 1997, y su objetivo principal fue dar estímulos a
los negocios con base en el crecimiento que fueran adquiriendo. A diferencia
de la ley de 1997 abrogada por la de 2005, esta última define de una forma
más clara y precisa la forma en la que las marcas extranjeras operarían el
negocio de las franquicias en China. El objetivo principal de esta ley era
precisamente atraer inversionistas al mercado chino.
El crecimiento de las franquicias en China se debe principalmente al desarrollo
económico que ha experimentado este país en los últimos años. Aunado a ello,
la población china cuenta con el sector consumidor más importante del siglo
XXI. El incremento en el consumo de productos es uno de los factores
determinantes por el que numerosas empresas se han volcado hacia el
mercado chino, y empresas extranjeras se encuentran operando en el mercado
chino, obteniendo cuantiosos ingresos económicos.11
Actualmente, los ingresos que China obtiene derivados de las franquicias
asciende a un 3% del total de sus ventas, lo cual, si bien es cierto es un monto
importante, se encuentra muy por detrás de otros mercados, tales como el
estadounidense, en el cual el 30% de sus ventas se derivan de las franquicias.
Un caso muy particular de franquicias estadounidenses que llegaron al
mercado chino ha sido la cadena de comida rápida denominada “Subway”, el
cual vende emparedados. El problema principal al que se enfrentó esta
importante franquicia fue el hecho de que, culturalmente, los chinos no toman
sus alimentos con las manos, y ese fue un aspecto al que se enfrentaron los
franquiciatarios de esta cadena. No obstante lo anterior, los empresarios de la
11 Cfr. idem.
12
cadena “Subway” afirmaron que si los chinos aceptaran estos emparedados, la
cadena tendría importantes oportunidades de triunfar en este competitivo
mercado.
Con base en lo anterior es posible señalar que la franquicia es un modelo
económico reciente que ha sido muy exitoso, a grado tal que le ha sido posible
permear mercados muy complejos y competitivos como el chino, y si bien es
cierto que adolece de la legislación respectiva que tutele los derechos
patrimoniales, el hecho cierto es que con el paso de los años esta situación se
está remediando para brindar seguridad jurídica a los propietarios de las
marcas.
1.4. Estados Unidos
A lo largo de la historia, Estados Unidos de América ha sido un país pionero en
numerosos ámbitos, y uno de ello sin duda es el económico. El hecho de que la
economía de este país se base en el capitalismo ha influido importantemente
en la creación y el desarrollo de la franquicia.
La base de la economía norteamericana, como ya se mencionó previamente,
se sustenta en el capitalismo. Este modelo económico tiene como fundamento
la libertad económica, en la que los individuos tienen la aptitud de adquirir y
enajenar bienes de manera libre, siempre que se acaten las disposiciones
normativas. La franquicia es un modelo económico que se adapta
perfectamente a este modelo económico, ya que como se detallará
posteriormente, lo que se busca es la venta de un producto o la prestación de
un servicio siguiendo un procedimiento específico a cambio de una
contraprestación monetaria.
El modelo jurídico-empresarial de la franquicia, como la conocemos hoy en día
surgió “[…] en Estados Unidos de América, cobró algún auge en la tercera
década del presente siglo y, en forma explosiva, después de la Segunda
13
Guerra mundial.”12 Sobre este particular es importante mencionar que,
atendiendo al año de publicación de la fuente citada, el crecimiento de la
franquicia en realidad se da a mediados y finales del siglo pasado.
Por otra parte, es posible encontrar antecedentes aún más remotos del modelo
de franquicia en los Estados Unidos de América. La información demuestra que
fue en el año de 1850 cuando surge por primera vez, lo cual deja de manifiesto
el adelanto, tanto industrial como intelectual en el ámbito de los negocios, que
ha tenido a lo largo de la historia este importante país. Sobre los orígenes de la
franquicia se ha sostenido que
“[…] el primer antecedente de lo que hoy se conoce como
franquicia, lo constituye la empresa Singer Sewing Machine
Company, empresa dedicada a la fabricación de máquinas de
coser que aproximadamente en 1850 enfrentaba serios
problemas de distribución y que sin contar con gran capital
deseaba distribuir au producto a nivel nacional.
La empresa para vender sus máquinas a quienes estaban
interesados en conocer su funcionamiento, decidió cambiar su
estrategia y empezó a cobrar a sus vendedores en lugar de
pagarles, eliminando asalariados.”13
Esta situación deja de manifiesto una mentalidad emprendedora por parte de
los norteamericanos, pues el hecho cierto es que se logró la creación y
regulación de una nueva y exitosa figura económico-jurídica, ahora conocida
como franquicia, a raíz de un negocio que se encontraba en serias dificultades
para prosperar.
12 DÍAZ Bravo, Arturo. Contratos mercantiles. 6ª ed. Editorial Oxford University Press. México 1997. pp. 189 y 190. 13 OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Propiedad Intelectual. Simetrías y asimetrías entre el derecho de autor y la propiedad industrial. El caso México. 1ª ed. Editorial Porrúa. México 2011. p. 213.
14
No obstante lo anterior, considero que el origen de la franquicia no es del todo
noble, pues lo que realmente se pretendía era disminuir los costos derivados
de los salarios, sin embargo, afortunadamente los efectos fueron favorables y
hoy en día la franquicia se ha vuelto una importante fuente de empleos.
A través de este sistema ideado por la empresa Singer Sewing Machine “surgió
el primer tipo de franquicia en el que se establecía una relación de ventas entre
un proveedor (franquiciante) y un distribuidor (franquiciatario) en la que el
distribuidor adquiría cierta identidad de su proveedor.”14
Esta cuestión deja de manifiesto que la franquicia constituye un hito en los
negocios. Por medio de esta figura se crea un nexo entre el proveedor o
franquiciante, que a su vez sería el titular de los derechos patrimoniales de una
marca, y el distribuidor o franquiciatario, quien se beneficia del prestigio
adquirido de la marca.
Es importante resaltar que la franquicia, propiamente como la conocemos hoy
en día, inicia en los Estados Unidos fundamentalmente por la necesidad de
comercializar bienes y prestar servicios, lo cual, como ya se explicó
previamente, constituyen los pilares fundamentales del capitalismo.
Sobre este particular se ha dicho que “Los antecedentes del contrato de
franquicia se fijan en Estados Unidos de Norte América, en donde el sistema
de comercialización de productos y servicios cumplen una función escencial
[sic]. Es después de la segunda guerra mundial cuando empieza propiamente a
desarrollarse, debido fundamentalmente a la necesidad de contar con recursos
para la creación de la pequeña y mediana empresa[…]”15
14 idem. 15 VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Contratos mercantiles. 15ª ed. Editorial Porrúa. México 2008. p. 577.
15
Es claro que el surgimiento de la franquicia ha sido clave para el progreso
empresarial. Esta figura ha permitido el fortalecimiento de las marcas toda vez
que brinda protección a los titulares de las mismas, ya que por medio de este
contrato se obliga al franquiciatario a pagar una cuota por concepto de la
transmisión de conocimiento, mismo que se empleará para producir un
producto o bien, prestar un servicio con idéntica calidad.
El crecimiento acelerado de las franquicias se presenta, como ya se mencionó
previamente, después de la Segunda Guerra Mundial debido al apoyo que les
brindó el gobierno. Se ha sostenido que “[…] las franquicias no obtuvieron el
apoyo y el reconocimiento públicos hasta la década de 1950, cuando los
restaurantes y los hoteles empezaron a aparecer como clones a través de todo
Estados Unidos.”16
A partir de esta situación es posible establecer que el apoyo gubernamental fue
clave para que la franquicia se desarrollara tan rápidamente, no obstante,
hubieron diversos factores sociales que influyeron importantemente para la
creación de las franquicias.
Un claro ejemplo del desarrollo de las franquicias se presenta en la industria
hotelera. A mediados del siglo pasado, los hoteles constituían un sector
desatendido en los Estados Unidos de América. La oferta de hospederías era
escueta, y, aunado a ello, los alimentos que se proporcionaban en estos
establecimientos eran sumamente deficientes, estos aspectos constituyeron
un punto medular para el desarrollo de las franquicias hoteleras.
Fue entonces que “[…] alrededor de 1957, ocurrió un cambio de despejó gran
parte de las conjeturas de los viajeros. La cadena de restaurantes Howard
16 RAAB S., Steven y MATUSKY, Gregory. Franquicias. Cómo multiplicar su negocio. 1ª ed. Editorial Limusa. México 2011. p. 29.
16
Johnson´s empezó a otorgar franquicias a hoteles de la costa atlántica con
gran acometividad.”17
Hoy en día, una franquicia emblemática de los Estados Unidos de América,
que ha traspasado las fronteras y se ha colocado como una de las franquicias
más rentables y prestigiosas a nivel mundial es, sin duda alguna, Mc Donald´s.
Esta importante franquicia inició como un pequeño negocio que vendía comida
rápida en las afueras de un pueblo llamado San Bernardino, California.
Viendo el éxito que había alcanzado este negocio, el vendedor Ray Kroc
acordó con los hermanos Mc Donald que él “vendería el negocio a operadores
independientes y los hermanos participarían en las utilidades.”18 Esta
mentalidad indica claramente que la franquicia busca redituar económicamente
a ambas partes, tanto al franquiciante como al franquiciatario, ya que de otra
forma sería inoperante esta forma de hacer negocios, toda vez que habría una
parte perjudicada por la celebración de este acto jurídico-comercial.
El éxito de la franquicia previamente mencionada radica en su modo de
operación. El prestigio con el que cuenta hoy en día de la marca Mc Donald´s
no es fruto de la casualidad, sino en sus procedimientos. Esta franquicia se ha
posicionado exitosamente en el mercado debido a sus estrictos
procedimientos, que, como se explicará con posterioridad, forman parte del
know how, que son secuencias que los franquiciantes otorgan para poder
fabricar un producto y/o prestar un servicio con los mismos estándares de
calidad.
La metodología llevada a cabo por Mc Donald´s es impecable, y se basan en el
viejo concepto de la división del trabajo ideada por el economista Adam Smith.
En esta franquicia se cuenta con un empleado que desarrolla únicamente una
actividad, y con ello se logra el objetivo deseado, consistente en la fabricación
17 idem. 18 idem.
17
de alimentos de la misma calidad a lo largo de todo el mundo, situación que
repercute favorablemente en las ganancias de la compañía.
La franquicia de Mc Donald´s es, sin duda alguna, un símbolo del éxito a nivel
mundial, y hoy en día “es el líder indiscutible de las comidas rápidas y las
franquicias con más de 30 000 unidades en todo el mundo y ventas anuales de
$70 000 millones de dólares. La compañía sigue abriendo un establecimiento
nuevo cada 12 horas.”19
Es claro apreciar que el desarrollo económico de un país influye en la creación
y desarrollo de nuevas franquicias ya que se fomenta económicamente para
que los empresarios generen este tipo de negocios. Sobre este particular se ha
dicho que “durante los años 50´s y 60´s [sic], en que la economía
estadounidense atravesaba una etapa de crecimiento, las franquicias de
negocios de comida rápida (Fast food), supermercados, hoteles y moteles,
entre otras, se incrementaron con rapidez.” 20
Así las cosas, es posible apreciar cómo la economía norteamericana se basa
principalmente en el ámbito comercial, y una figura característica en este sector
es precisamente la franquicia. Es importante destacar de que no debemos
comparar e incluso discriminar a países que no han desarrollado este modelo
de negocios.
Las condiciones económicas y sociales de la población de un país inciden
determinantemente en el giro comercial de sus empresas. Las facilidades que
se otorguen a los franquiciatarios, así como el sector de consumidores a los
que se enfoque el negocio será determinante para el desarrollo de las
franquicias.
19 idem 20 OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 214.
18
Por otra parte, la regulación jurídica juega un papel preponderante para el
desarrollo de las franquicias, ya que uno de los elementos que se busca al
constituir una franquicia es, precisamente, estar protegidos en contra de
cualquier circunstancia que pueda mermar las ganancias. Un claro ejemplo de
una violación tanto para un franquiciante como para un franquiciatario sería la
comercialización de un producto idéntico al fabricado por la franquicia que
cuenta con una marca debidamente registrada.
Resulta interesante analizar el surgimiento y la evolución de la franquicia en los
Estados Unidos de América, ya que es en este país en donde surge la
franquicia como el modelo de negocios que conocemos hoy en día. Es dable
mencionar que las franquicias han permeado los mercados a nivel internacional
debido a la apertura comercial y a las facilidades que se dan por parte de los
países receptores, ya que de otro modo, las franquicias se estancarían dentro
de las fronteras del país de origen.
Otro factor de suma importancia que ha influido importantemente en la
penetración de las franquicias estadounidenses fuera de sus fronteras es la
intervención de la mercadotecnia y los medios de comunicación, pues sin
éstos, el grupo de consumidores no tendría conocimiento de la existencia de
las mismas.
No obstante lo anterior, el factor clave para la propagación de este tipo de
negocios conocidos como franquicias es, sin duda alguna, la protección jurídica
a nivel internacional que se ha dado a la propiedad industrial, concretamente a
las marcas, que es el elemento fundamental sobre el cual se constituyen las
franquicias. La adecuación paulatina y oportuna que los países han hecho a su
legislación en materia de propiedad industrial ha hecho posible que la
franquicia se vuelva un negocio seguro, desde el punto de vista de la
protección marcaria.
19
1.5. México
En el presente apartado corresponde el estudio y análisis de nuestro país.
Resulta muy interesante abordar la evolución histórica de la franquicia en
México, pues derivado de ello será posible predecir el futuro desarrollo de esta
figura jurídico-comercial.
Una vez analizado el surgimiento y el desarrollo que ha tenido la franquicia en
los Estados Unidos de América, se podrán visualizar las similitudes y la
influencia que juega este país en el modelo comercial que adopta México.
La franquicia es un modelo comercial novedoso en nuestro país, no obstante
ha adquirido una fuerza e importancia considerable. Esta institución arriba a
nuestro país a mediados de la década de los ochenta y es “a partir de 1985
[que] se realizan los primeros negocios en base a franquicias, con la apertura
del primer Mc Donald´s y posteriormente siguieron Burger King, Domino´s
Pizza y muchas otras.”21
Es claro que las primeras franquicias en México son resultado de una
aceptación positiva de los consumidores dentro del mercado de los Estados
Unidos de América, y entran al mercado mexicano con la ventaja de contar con
productos respaldados por una marca y que siguen un procedimiento ya
probado en el mercado. Este es un factor de suma importancia para que este
tipo de negocios, denominados franquicias, se expandan en el mercado pues
los inversionistas reducen considerablemente los riesgos de fracasar, toda vez
que no compiten en el mercado con un producto o servicio nuevo, sino con uno
previamente probado y que resultó exitoso.
A pesar de que hoy en día las franquicias son uno de los modelos comerciales
más prósperos para los inversionistas, esto no siempre fue así, ya que en un
21 MONTAÑO Sánchez, Francisco Arturo. La franquicia. Lo que debes saber para tener éxito como franquiciatario o franquiciante. 1ª ed. Editorial Panorama. México 2008. p. 13.
20
inicio las franquicias adolecían de una adecuada regulación. Sobre este
particular se ha dicho que “la carencia de regulación en materia de franquicias
en nuestro país, la falta de profesionalismo en el manejo del tema y el
espejismo de las bondades del sistema, fatalmente conducen al surgimiento de
graves conflictos entre franquiciantes y franquiciatarios.”22 Esta es una cuestión
lógica, ya que sin la adecuada regulación siempre será latente la posibilidad de
que alguna de las partes pretenda sacar provecho, de manera ilegal, del
negocio que se realiza, dejando a la otra parte sin posibilidad de defenderse
con apego a la normatividad.
Un claro ejemplo de esta falta de regulación, que condujo al deterioro de las
relaciones entre el franquiciante y el franquiciatario se observan con las
franquicias Arby´s y TCBY. La problemática con estas franquicias radicaba en
el hecho de que los franquiciantes no otorgaban contratos de franquicia por
escrito, realizaban un pronóstico de ventas ficticio, incrementaban
considerablemente los costos de los insumos, no proporcionaban la
capacitación necesaria y no aportaban la publicidad necesaria para hacer
funcionar adecuadamente las franquicias.23
Es claro que, como ya se mencionó previamente, las primeras franquicias que
llegaron a nuestro territorio son de origen extranjero, y generalmente son
franquicias que han sido exitosas en su país de origen. Este es un factor clave
por el que este tipo de negocios han adquirido tanta popularidad, pues lo que
se busca es precisamente aprovecharse del renombre y del prestigio de las
franquicias para reducir las probabilidades de que éstas fracasen.
La regulación entorno a las franquicias en México no siempre ha sido
afortunada. En un inicio, las franquicias llegaron a México sin una adecuada
22 JALIFE Daher, Mauricio. “Franquicias fin de la luna de miel” Novísima recopilación. Crónica de Propiedad Intelectual. 1ª ed. Editorial Sista. México 2008. p. 45. 23 Cfr. idem.
21
regulación, lo cual condujo a severos problemas entre franquiciantes y
franquiciatarios.
No fue sino hasta el año de 1982 que, por primera vez, se regula de manera
expresa la figura de la franquicia, por medio de la Ley sobre el Control y
Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes
y Marcas (LCRTT), publicada en el DOF del 11 de enero de 1982.
Esta ley regulaba los contratos de franquicia de manera deficiente, pues éstos
eran considerados como contratos de transferencia de tecnología, mismos que
debían ser inscritos en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología y
finalmente eran aprobados por la Secretaría de Patrimonio y Fomento
Industrial.
Es importante destacar que esta legislación fue desafortunada, ya que en ella
se hacía referencia al contrato de franquicia estableciendo únicamente la
obligación por parte del franquiciante o proveedor, de transferir los
conocimientos técnicos y el uso de la marca o el nombre comercial por el que
se constituía la franquicia.24
Contrario a lo que se opina, el ordenamiento previamente mencionado no es
del todo errático por la razón que a continuación se expondrá. Tomando en
cuenta que la franquicia es un modelo jurídico-comercial reciente, y que surge
en un país ajeno al nuestro, el legislador que redactó la Ley sobre el Control y
Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes
y Marcas no contaba con la información necesaria para prever posible giro e
importancia que adquirirían las franquicias. Asimismo, la cuestión procesal
relativa al registro de los contratos tampoco le puede ser atribuible, ya que no
se contaban con los órganos especializados para llevar a cabo esa tarea.
24 Cfr. OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 214.
22
La Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y
Explotación de Patentes y Marcas fue derogada con la publicación de la Ley de
Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 27 de junio de 1991, misma que se convertiría en la Ley de
la Propiedad Industrial tres años más tarde. La trascendencia de esta ley es
que otorga a los contratantes, es decir, tanto a los franquiciantes como a los
franquiciatarios, “libertad contractual para definir los alcances de la franquicia.
Posteriormente se expidió el Reglamento de la LPI [Ley de la Propiedad
Industrial] (DOF 23 de noviembre de 1994), estableciendo el tipo de
información que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario antes de la
celebración del contrato.”25
Esta es una cuestión de suma importancia, ya que a través de esta ley se
otorga al contrato de franquicia uno de los elementos fundamentales dentro de
la teoría general de los contratos, consistente en la libertad contractual. Esto
quiere decir que las partes podrán pactar lo que mejor satisfaga sus intereses,
siempre y cuando se apeguen a las leyes y a las buenas costumbres.
Sin duda alguna, esta fue una cuestión que pudo haber facilitado la celebración
de contratos de franquicia, pues las partes ya no se hubieran encontrado
sujetos a un régimen paternalista, como el que se presentaba con la Ley sobre
el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación
de Patentes y Marcas.
Desafortunadamente, los efectos que se produjeron a partir de la publicación
de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial no fueron los
deseados. Como suele ocurrir a menudo, con la eliminación de restricciones y
estando latente la posibilidad de establecer costos sin limitación alguna, se
empezaron a presentar abusos por parte de los franquiciantes. Aconteció
entonces, que muchos proveedores o franquiciantes, “establecían condiciones,
25 ibid. p. 216
23
términos y cargas inequitativas y excesivas a los franquiciatarios, generándose
un desequilibrio en sus relaciones contractuales, a tal grado que en realidad se
celebraban verdaderos contratos de adhesión[…]”26
Así las cosas, es posible apreciar que ahora la situación cambió drásticamente,
sin encontrar un punto de equilibrio, pues en esta hipótesis quien establecía
todas las condiciones era el franquiciante, sin importar que éstas fueran
desproporcionadas en contraste con la contraprestación que recibiría. Se
desprende de lo anterior que la franquicia se convirtió en una figura económico-
comercial propicia para los abusos por parte de los proveedores, pues al
carecer de limitación legal alguna, estaban en condiciones de pactar cláusulas
leoninas al amparo de la propia normatividad.
Estas desafortunadas prácticas por parte de los franquiciantes propiciaron la
reforma a la Ley de la Propiedad Industrial, misma que se publicó en el Diario
Oficial de la Federación el 25 de enero de 2006.
El objetivo de esta reforma era precisamente “equilibrar las relaciones entre
franquiciantes y franquiciatarios, en condiciones de equidad y reciprocidad,
para lo cual se propuso que los contratos de franquicias que se inscriban ante
el IMPI [Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial], no deben contener
disposiciones que pongan en riesgo el equilibrio de las partes en su relación
contractual, otorgando certeza y seguridad jurídica.”27
Con ello es posible apreciar que en México la evolución de las franquicias ha
sido paulatina. Las franquicias ingresaron a territorio nacional bajo una
perspectiva errónea. En un inicio se pensó, por parte de los franquiciatarios,
que la franquicia sería una fuente de ingresos permanente, y
consecuentemente una solución rápida y eficaz para enfrentar los problemas
económicos, no obstante, con el transcurso del tiempo esta idea cambió, y tras
26 idem 27 idem.
24
un asombroso incremento en el número de franquicias a nivel nacional, éstas
descendieron en cuanto a la velocidad de propagación.
Es claro que, a medida que las franquicias obtienen una mayor clientela y
consecuentemente alcanzan un mayor éxito a nivel comercial, la tendencia
obvia es que aumente el número de franquicias. No obstante lo anterior, la
propagación de este modelo comercial no sería eficiente si todas se
encaminaran al mismo giro comercial, ya que se saturaría el mercado de
consumidores, y con ello habría una franquicia que acapararía el mercado. Es
por ello que, en los últimos años, las franquicias se han expandido para
abarcar con ello numerosos giros comerciales, reduciendo las disputas que se
pudieran generar entre ellas por acaparar todo el mercado.
De acuerdo con un estudio realizado por el periódico “El Economista”,
publicado en el 2003, el giro de franquicias a nivel nacional arrojan los
siguientes resultados:
“Alimentos 38%
Farmacias 5%
Educación 5%
Decoración 4%
Salud 3%
Computación 3%
Talleres mecánicos 3%
Tintorerías 3%
Ropa 3%
Juegos 3%
Perfumes 3%
Otros 27% ______ 100%”28
28 MONTAÑO Sánchez, Francisco Arturo. op. cit. p. 14.
25
De acuerdo con lo expuesto en presente capítulo resulta claro que la franquicia
es un modelo comercial de vital importancia para el mundo capitalista en el que
vivimos hoy en día. Sin duda, la globalización ha facilitado la penetración de
negocios provenientes de países extranjeros, y la franquicia se ha vuelto un
modelo comercial ideal para afrontar el crecimiento de los mercados, ya que al
estar respaldados por una marca, permite dar mayor fortaleza al negocio con
cierta seguridad, derivada del prestigio, nacional o internacional, del que goza
la marca.
Por último, es importante destacar que, a medida en que las franquicias van
evolucionando, los procedimientos que se exigen para la fabricación del
producto, o bien la prestación de un servicio se vuelven cada vez más
complejos, lo cual resulta benéfico pues se vuelve más difícil copiar un
producto o servicio sin contar con el procedimiento o know-how.
Consideramos que a medida en que se realicen oportunamente las
inscripciones de marcas, que respaldan a una franquicia será más sencillo,
tanto para el franquiciante como para el franquiciatario, crear y operar una
franquicia con el éxito que se espera de ella.
26
CAPÍTULO SEGUNDO
MARCO CONCEPTUAL DE LA FRANQUICIA
Para poder profundizar en el tema relativo a la franquicia, resulta menester
partir por el análisis de figuras que están estrechamente vinculada con ésta. En
el presente capítulo se realizará un estudio deductivo del tema de la franquicia,
partiendo por los temas más generales y concluyendo con aspectos concretos
y específicos de la franquicia.
Se verá la relación e importancia que juega la marca dentro de la franquicia, y
la forma en como se complementan para conformar un modelo jurídico-
comercial que, sin duda, es uno de los más importantes y redituables en el
siglo XXI.
2.1. La propiedad intelectual
Para comprender la propiedad intelectual, es importante partir por definir lo que
significa la propiedad, la cual se define como el “[…]poder jurídico que una
persona ejerce en forma directa e inmediata sobre una cosa para aprovecharla
totalmente en sentido jurídico, siendo oponible este poder a un sujeto pasivo
universal, por virtud de una relación que se origina entre el titular y dicho
sujeto.”29 Por otra parte, el vocablo intelecto deriva del latín intellectus y es
definido como entendimiento, potencia cognoscitiva racional del alma
humana.30
De las citadas definiciones es posible desprender la importancia que juega en
el ámbito jurídico la propiedad intelectual, pues ésta es la única disciplina que
protege uno de los recursos más importantes del hombre: la mente.
29 ROJINA Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Bienes, derechos reales y sucesiones. 41ª ed. Editorial Porrúa. México 2008. pp. 78 y 79. 30 Cfr. http://lema.rae.es/drae/?val=intelecto al 11 de septiembre de 2012.
27
La propiedad intelectual es una rama o disciplina jurídica que, a su vez, regula
dos disciplinas, que son los derechos de autor y la propiedad industrial. Para
los efectos del presente trabajo, se analizará la propiedad industrial, la cual,
como se verá más adelante, comprende a la marca y consecuentemente a la
franquicia.
De acuerdo a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, ésta se
define como el conjunto de derechos que derivan de la actividad intelectual en
los campos industriales, científicos, literarios y artísticos. Las leyes que regulan
propiedad intelectual buscan proteger a los creadores de bienes y servicios
intelectuales garantizándoles el derecho exclusivo de utilizar sus creaciones.31
Con base en esta definición se desprende que la propiedad intelectual está
estrechamente vinculada tanto con la actividad intelectiva del hombre como
con la normatividad respectiva, lo cual implica que no es posible concebir a la
propiedad intelectual sin un cuerpo normativo que lo regule.
2.1.1. La propiedad industrial
La propiedad industrial es una de las disciplinas que, junto con los derechos de
autor, componen a la propiedad intelectual. Doctrinariamente no existe una
definición para la propiedad industrial, pues éstas únicamente se limitan a
explicar los elementos que son materia de protección de la propiedad industrial.
Dentro de los elementos más importantes dentro de la propiedad industrial se
encuentran los siguientes:
31 Cfr. http://www.wipo.int al 11 de septiembre de 2012.
28
“1) Invenciones, donde se encuadran las patentes, modelos de
utilidad, esquemas de trazados de circuitos integrados, modelos
industriales y diseños industriales.
2) Signos distintivos, que abarca las marcas, avisos comerciales,
nombres comerciales y denominaciones de origen.
3) Secretos industriales.
4) Procedimientos administrativos, como son el de infracción,
cancelación, caducidad, nulidad[…]
5) Franquicias.”32
Para los efectos de la presente investigación se abordarán las cuestiones
relativas a los signos distintivos, concretamente en lo relativo a las marcas; y
especialmente en el tema relativo a las franquicias.
Se verá en su oportunidad la estrecha relación que guardan las marcas y las
franquicias, pues lo que puede potenciar el crecimiento y el desarrollo de las
franquicias es precisamente la marca que las respalda.
Es importante hacer mención que la propiedad industrial es una disciplina
jurídica novedosa, ya que además de proteger bienes intangibles, tutela uno de
los elementos más importantes y característicos del ser humano, capaces de
lograr tantos adelantos multidisciplinarios: la mente y sus creaciones.
Es innegable el auge que ha tenido esta disciplina en los últimos años, lo cual
es consecuencia de los adelantos científicos e industriales, pero sobre todo por
la preocupación de los inventores para proteger sus creaciones evitando
posibles plagios, que les representen pérdidas económicas.
32 ARRIOLA, Juan Federico y FERRER Macgregor, Eduardo. El derecho desde sus disciplinas. 1ª ed. Editorial Porrúa. México 2007. p. 702.
29
2.2. La marca
2.2.1. Consideraciones generales
Es interesante abordar el presente apartado aclarando que el vocablo “marca”
no siempre ha tenido la misma connotación. Este vocablo proviene del inglés
“branding”, palabra que a su vez se deriva de la raíz “burn” es decir, quemar, y
se utilizaba para hacer referencia al acto de marcar a los animales o a las
botellas para poder identificar al dueño de los bienes.33
Es claro que el concepto inicial de marca ha cambiado su connotación, pues
como se detallará mas adelante, la marca se ha convertido en un elemento
fundamental en el mundo comercial, pues constituye el medio por el cual se
pueden identificar bienes y servicios respecto de sus competidores dentro del
mercado.
Hoy en día, la producción de bienes y la prestación de servicios es sumamente
acelerada y competida, por lo que la distinción entre ellos es fundamental para
ser o no exitosa. Numerosas industrias basan su éxito comercial precisamente
en el prestigio del que gozan sus marcas en el sector consumidor, aún por
encima de la calidad de los mismos productos o servicios.
Tal ha sido la trascendencia de esta ideología “[…] que los teóricos de la
gestión de empresas elucubraron a mediados de la década de 1980: que las
empresas de éxito deben producir ante todo marcas y no productos.”34 Desde
el punto de vista de quien esto escribe, esta forma de pensar es desafortunada
en virtud de que el afectado directo es el consumidor, pues éste adquirirá
productos deficientes y con una durabilidad limitada, lo que puede provocar el
rechazo de la marca, ya sea a corto, mediano o largo plazo por la falta de
calidad en los productos o servicios, conduciendo al consumidor a adquirir
33 Cfr. HEALEY, Mathew. What is branding? 1ª ed. Editorial Rotovision S.A. Singapur 2008. p. 6 34 KLEIN, Naomi. No logo. El poder de las marcas. 1ª ed. Editorial Paidós. España 2001. p. 21.
30
productos de marcas de la competencia. Se considera que el impulso de la
marca debe ser simultáneo a la mejora en la calidad de los productos o los
servicios que se prestan, y con ello se vuelva una actividad redituable para el
productor y el consumidor.
Así las cosas, la Ley de la Propiedad Industrial contiene preceptos que regulan
este importante elemento de las empresas y, en su artículo 88 señala que
“[…]Se entiende por marca a todo signo visible que distinga productos o
servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado.”35
Es decir, al hablar de la marca se habla de un medio que regula la ley,
precisamente para distinguir productos y servicios que se encuentran dentro
del mercado. No obstante lo anterior, el uso de dichas marcas no es tan
sencillo, ya que para poder beneficiarse de las marcas, es indispensable
atender las formalidades que la ley señala al respecto.
La trascendencia de las marcas ha llegado a tal punto que se ha afirmado que:
“Las marcas son en algún aspecto como las personas físicas, como los
ciudadanos. Dependen de su propia fortaleza física, y del entorno en el
que habitan[…]
Las marcas son fuertes o débiles en sí mismas, y lo son también en
función del ámbito en el que les toca vivir (o sobrevivir) defendiéndose
del embate de la competencia, o desafiando para provocarlo.
Así el comerciante o el industrial dueños de una marca deben protegerla
y vigilarla en su origen o crianza, defenderla y promoverla en su
35 Diario Oficial de la Federación. Ley de la Propiedad Industrial. Publicada el 27 de junio de 1991.
31
desarrollo, consolidar su prestigio con la consistente calidad y reputación
del producto o servicio al cual la aplican.”36
Es clara la opinión generalizada que se tiene en torno a las marcas, pues éstas
son fundamentales, pero están determinadas por el medio que los rodea. Esto
implica que factores externos, tales como los medios de comunicación son
fundamentales para que las marcas tengan o no un adecuado impacto dentro
de los consumidores.
Aunado a lo anterior, para que la marca pueda permear el mercado por tiempo
considerable, es fundamental que el comerciante o industrial no la descuide. Es
importante que se cuide la apariencia y sobre todo el prestigio que una marca
goza dentro del mercado, ya que ésta constituye un bien intangible de las
empresa, y en muchas ocasiones es el que representa el mayor beneficio
patrimonial para sus dueños.
2.2.2. Funciones de las marcas
Como ya se ha mencionado en párrafos anteriores, la marca es un elemento
fundamental para que un producto tenga éxito en el mercado. Aunado a ello,
este elemento incorpóreo trae aparejadas múltiples funciones que benefician a
los titulares de las marcas. De acuerdo con la clasificación propuesta por el
tratadista David Rangel Medina las funciones de la marca se pueden clasificar
de la siguiente manera:
a) Función de distinción. Esta función señala que las marcas deben distinguir
productos o servicios respecto de sus competidores. Esta es una función que
se desprende del propio texto legislativo, en el numeral 88 previamente citado,
36 BARBAT Y Cikato. A sus marcas. Humor sobre un tema serio. Las marcas en el mundo moderno. Campaña publicitaria realizada por la firma Barbat y Cikato. Ediciones búsqueda octubre de 1994. Montevideo, Uruguay. p. 171. Cit. por OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. pp. 422 y 423.
32
pues señala que la marca consiste en signos visibles que distingan productos y
servicios de sus competidores en el mercado.
Es importante resaltar la importancia de esta función, pues en un mercado tan
competitivo, el hecho de que los consumidores tengan bien identificada una
marca puede brindar importantes beneficios económicos a su titular. No
obstante, para poder lograr este cometido es importante hacer uso de las
siguientes funciones marcarias que a continuación se describirán:
b) Función de protección. Al hablar de esta función se deben señalar dos
aspectos; por el lado del titular de la marca y por el lado del consumidor. Por
parte del titular de la marca se le otorga un derecho exclusivo para impedir que
terceros hagan uso de la marca, sin el consentimiento de dicho titular.
Asimismo prohíbe que tercero imiten la marca que se encuentra sujeta a
protección.
Por otra parte, la marca protege al consumidor ya que ésta le brinda la
seguridad de saber quien es el fabricante o proveedor de los productos o
servicios que serán adquiridos, pudiendo entablar una relación con él.
c) Función de indicación de procedencia. Anteriormente, la indicación de
procedencia hacía referencia al origen del que provenían las mercancías, sin
embargo esa connotación ha cambiado y actualmente, la indicación de
procedencia señala el origen empresarial, es decir, cual es la empresa
productora o prestadora de los servicios.
d) Función social o de garantía de calidad. Al hablar de la función social se
deben valorar dos perspectivas, la del consumidor y la del fabricante. En
cuanto al consumidor, la marca la seguridad de que los productos que va a
adquirir, o los servicios de los que se beneficiará cuentan con las
características y la calidad avalada por la misma.
33
En lo que respecta al fabricante, la marca es el medio idóneo por el cual se
puede distinguir de sus competidores y generar un valor para sus productos.
e) Función de propaganda. Por medio de esta función es posible atraer una
mayor clientela, pues ésta identifica los productos o servicios precisamente a
través de la marca.
2.3. La franquicia
Antes de iniciar con la conceptualización del tema toral de la presente
investigación, es de suma importancia destacar que la franquicia es una
institución jurídico-comercial que puede ser analizada desde distintas
perspectivas. Ello se debe a que se trata de una figura multidisciplinaria que
atañe tanto al área comercial y administrativa como al área jurídica.
Para los efectos de este trabajo, la franquicia se estudiará desde el punto de
vista jurídico, es decir la franquicia analizada desde la perspectiva de un mero
contrato, no obstante no anterior, se verá asimismo a la franquicia desde su
óptica comercial, ya que una figura propia del comercio, por lo que no resulta
plausible estudiar la franquicia separada del ámbito comercial.
En el capítulo anterior se analizaron los orígenes de la franquicia en diversos
países, y fue posible determinar que el origen de esta figura no es meramente
comercial, sino que empieza como una autorización que se daba por parte de
la realeza. Conforme transcurrieron los años, la franquicia se ha vuelto el
modelo económico-empresarial por excelencia, ya que estadísticamente se ha
vuelto una figura redituable para ambas partes, es decir, tanto para el
franquiciante como para el franquiciatario.
Derivado del propio éxito, la franquicia se ha convertido en un modelo
empresarial más complejo, a tal grado que éstas se han diversificado y se ha
propuesto una clasificación en torno a ellas.
34
2.3.1. Concepto
Ya se ha mencionado en reiteradas ocasiones que “Las franquicias son
consideradas la forma de hacer negocio con más éxito en el mundo. Esto se
debe a que permiten la reproducción de un concepto probado y posicionado,
garantizando que los productos y servicios serán iguales en cualquier unidad.
El elemento que hace posible esto es el know-how […]”37
A partir de la citada explicación se pueden resaltar los siguientes conceptos:
a) La reproducción de un concepto probado y posicionado. Este elemento
implica que por medio de la franquicia es posible generar una producción de
servicios o una prestación de servicios de manera homogénea. Es decir, lo que
se busca con la franquicia es generar una producción idéntica en todos los
establecimientos. Es fundamental resaltar el aspecto que se está tratando es
uno de los factores más importantes para el crecimiento de las franquicias, ya
que permite que tanto franquiciantes como franquiciatarios se puedan enfocar
exitosamente en un sector de consumidores en estados e incluso países
diferentes.
Este elemento debe su éxito a una primera incursión comercial por parte del
franquiciante, ya que si éste no se hubiera adentrado al mercado con una idea
y una marca, no hubiera sido posible que la franquicia en cuestión existiera y
por ende permeara el mercado.
Es interesante ahondar en el presente rubro ya que muestra claramente la
relación que existe entre la marca y la franquicia. Es posible deducir cómo a
medida que una franquicia es exitosa comercialmente, incrementa el valor de la
marca, pues ésta tiene una mayor demanda entre los consumidores. Por otra
37 HERNÁNDEZ Morales, José Néstor. Directorio Nacional de Franquicias. Invierte y logra tus metas. Año 3. Número 6. Editorial NLG Editoriales S. de R.L. de C.V. México 2012. p. 8.
35
parte muestra la necesidad del registro previo de la marca, pues de lo contrario
no habría materia de protección en el contrato de franquicia.
b) Igualdad de los productos y servicios. Una característica fundamental de las
franquicias es precisamente el estándar de calidad de los productos. Este es
un factor clave para el éxito internacional de las franquicias, ya que se vuelve
posible satisfacer las necesidades de los clientes a nivel mundial con la calidad
que distingue a la franquicia. Este aspecto característico de las franquicias ha
permitido la expansión de las mismas, pues se ha vuelto posible abarcar un
mayor mercado a nivel mundial.
c) Know-how. Uno de los elementos más importantes y característicos de las
franquicias es precisamente el know-how. Éste consiste en un saber hacer, y
por medio de él se transmiten los conocimientos de la marca.
Sobre este particular se ha dicho que este elemento “[…] es lo que diferencia a
una marca de otra, por lo que es importante que se maneje con el cuidado
necesario, protegiendo el secreto industrial de la firma[…]
Hablar de know-how es hablar de confidencialidad. Todas las franquicias están
conscientes de que su tecnología y conocimientos tienen un alto valor
empresarial, por lo que deben manejarse como secreto industrial y de
negocios. Ello implica que debe ser prioridad desarrollar políticas que les
permitan proteger dicha información.”38 En otras palabras, el know-how es un
conocimiento que tiene el carácter de secreto, restringido o confidencial de
determinada marca.
Es innegable que el know-how es un elemento básico dentro de cualquier
franquicia, pues constituye uno de los objetos principales que dan pie a la
38 Ibid. p. 9.
36
existencia de la franquicia. Posteriormente se ahondará en los elementos que
constituyen el contrato de franquicia.
Estos elementos son los que a grandes rasgos constituyen la figura de la
franquicia, no obstante, se ahondará en cada uno de ellos al abordar la
franquicia bajo la perspectiva contractual.
Nuevamente es oportuno hacer mención de que la franquicia es un modelo
comercial muy complejo, por lo que ha sido estudiado desde la óptica de
numerosas disciplinas, ya sea administrativa, económica, jurídica, entre otras.
Para los efectos de la presente investigación es conveniente estudiar a la
franquicia como contrato, enfatizando y explicando cada uno de sus elementos,
ya que esto nos guiará para poder establecer la estrecha relación que existe
entre las franquicias y las marcas. Una vez apreciada esta relación, será
posible determinar si una franquicia es un modelo adecuado para catapultar o
no a una marca dentro del mercado.
2.3.2. La franquicia como contrato
2.3.2.1. Definición
Generalmente, la franquicia es una figura que se estudia al amparo de las
leyes. En la legislación nacional, la ley que regula la figura de la franquicia el la
Ley de la Propiedad Industrial, no obstante presenta ciertas deficiencias, por lo
que la doctrina se ha avocado a definir íntegramente a la figura en estudio. A
continuación se hará referencia a diversas definiciones que se han propuesto
en torno a la franquicia, y posteriormente se distinguirán y explicarán cada uno
de los elementos que la componen.
El contrato de franquicia se ha definido como “Aquel por el que el franquiciante
otorga al franquiciatario la licencia de uso de una marca con el derecho a
37
distribuir ciertos productos o a explotar; con cierta exclusividad, una empresa o
negociación mercantil de bienes o de servicios, en ambos casos, mediante la
transmisión de conocimientos técnicos y el uso de marca (s) y nombre (s)
comercial (es), a cambio de una contraprestación generalmente ligada a los
resultados de la operación de la negociación.”39
A pesar de que la definición propuesta por Javier Arce contiene los elementos
que componen al contrato de franquicia, se considera que no es del todo
acertada por el motivo que a continuación se explicará. Al inicio de su
definición, el autor inicia lo define como “aquel”, por lo que no atiende a la
naturaleza jurídica del contrato, por lo que su definición es deficiente.
Es importante hacer mencionar que una definición completa es fundamental
para evitar cualquier grado de confusión que se pudiera generar en torno a la
figura en cuestión, por ello se rechaza parcialmente la definición de Javier Arce
al no señalar que se trata de un contrato.
Otra definición que nos parece un tanto confusa es la proporcionada por
Gabino Eduardo Castrejón García. Este autor define al contrato de franquicia
como “La autorización de uso de una marca por parte de su titular adicionado a
la licencia respectiva de los conocimientos técnicos y operativos que
proporcione el propietario de la marca denominado franquiciante al
licenciatario, denominado franquiciatario, para su explotación, mediante el pago
por parte de éste de una contraprestación económica.”40
Esta definición tampoco hace referencia a la naturaleza contractual de la
franquicia, no obstante es un acierto del autor hacer referencia a las partes que
intervienen en el mismo. Dichas partes son franquiciante y franquiciatario,
39 ARCE Gargollo, Javier. El contrato de franquicia. Editorial Themis. México 2001. P. 39. Cit por. OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 217. 40 CASTREJÓN García, Gabino Eduardo. El Derecho Mexicano y la Propiedad Industrial. Cárdenas Editor Distribuidor. México 2005. P. 204. Cit por OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 217.
38
quien otorga la marca y la licencia y el que debe pagar una contraprestación
por la transmisión del conocimiento, respectivamente.
Una definición que se considera acertada por los elementos que abarca y la
extensión de la misma señala “[…] que la franquicia es un sistema de
colaboración entre el productor de un bien o prestador de un servicio y un
distribuidor, ambos con independencia uno del otro, pero vinculados por un
contrato, en virtud del cual el primero permite al segundo la facultad de entrar
en la cadena de distribución, con el derecho de disfrutar, bajo determinadas
condiciones y cumplimiento de un pago, de lo que comprende la llamada
propiedad industrial. Además el franquiciante se obliga a dar al franquiciatario
determinados bienes o servicios, en tanto este se obliga a seguir determinadas
instrucciones de aquel.”41
Se considera que la citada definición es adecuada en virtud de que se señala la
naturaleza contractual de la franquicia, así como los derechos y obligaciones
tanto del franquiciante como del franquiciatario. Sin embargo, la objeción que
se hace en torno a esta definición es que no describe los elementos esenciales
que se comprenden bajo la “propiedad industrial”, tales como la marca, que es
el elemento más importante, así como el know-how, consistente en los
procedimientos necesarios para llegar al producto o servicio que caracteriza a
la franquicia, mismos que generalmente están contenidos dentro de los
manuales.
La Ley de la Propiedad Industrial, en su artículo 142, primer párrafo detalla la
definición de franquicia, y sobre este particular menciona que “Existirá
franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito,
se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para
que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar
servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y
41 MARTÍNEZ Val, José Ma. Derecho mercantil. España 1979. p. 562. Cit. por VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Op cit. p. 578.
39
administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la
calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta
distingue.”
Es acertada la definición prevista por el legislador, pues refiere a los elementos
que constituye una franquicia, y la necesidad de proporcionar todos y cada uno
de los elementos necesario para poder mantener la calidad del producto que es
respaldado por una marca. Aunado a ello, en el segundo párrafo del artículo
referido se menciona la naturaleza contractual de la franquicia, por lo que
abarca la totalidad de los elementos del contrato de franquicia.
Para Vásquez del Mercado, “[…] la franquicia es cuando se concede el
derecho de promover, vender o distribuir productos o servicios conexos a la
marca u otro símbolo comercial del franquiciante. El franquiciatario actúa con
base en un plan o sistema de mercado prescrito por el franquiciante, de tal
manera que se da una comunión de intereses en la comercialización de bienes
o servicios. Como prestación el franquiciatario hace a su contraparte un pago
en razón del resultado de la explotación de la franquicia.”42
La definición previamente referida contempla los elementos que conforman el
contrato de franquicia, no obstante no es acertada en cuanto a la sintaxis por
los motivos que se explicarán a continuación. Primeramente inicia la definición
con el vocablo “cuando”, el cual es un adverbio de tiempo, por lo que no
connota una definición, sino una situación en la que se realiza una acción.
Por otra parte, en la definición citada, nuevamente se omite un elemento
fundamental en la definición de la franquicia: no se atiende a la naturaleza
contractual de la misma.
42 VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Op cit. p. 577.
40
Desde el punto de vista de quien esto escribe, el contrato de franquicia es: un
contrato, entendiendo por tal un acuerdo de voluntades por el que se crean o
transmiten derechos u obligaciones, por virtud del cual una persona, llamada
franquiciante otorga su consentimiento para que un franquiciatario pueda
producir, vender, distribuir productos o prestar servicios de manera exclusiva,
respaldados por una marca, previamente registrada por el franquiciante,
siguiendo los procedimientos establecidos en los manuales, y el franquiciatario,
se obliga a pagar al franquiciante una cantidad como contraprestación del uso
de la marca y los procedimientos afines al éxito comercial del negocio.
2.3.2.2. Partes
Una vez analizado el concepto del contrato de franquicia, es pertinente señalar
las partes que intervienen en la celebración del mismo. A partir de las mismas
definiciones se desprende que en el contrato de franquicia intervienen dos
sujetos, el franquiciante y el franquiciatario.
a) Franquiciante: Se trata de la persona, ya sea física o jurídico-colectiva titular
de los derechos de propiedad industrial. Asimismo, posee los conocimientos
técnicos, es decir, el know-how, proporciona asistencia técnica y si finalidad es
producir y/o distribuir sus productos o servicios por mediación de un tercero,
recibiendo por ello una regalía como contraprestación.
b) Franquiciatario: Es la persona física o jurídico-colectiva que tiene la intención
de distribuir y/o producir los productos o bien, los servicios del franquiciante,
recibiendo de éste la autorización para usar sus derechos de propiedad
industrial, los conocimientos técnicos, conocidos como know-how y asistencia
técnica, a cambio del pago de regalías correspondientes.43
43 CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Franquicias. 1ª ed. Editorial El Empresario. México 2006. p. 64.
41
Es importante destacar ciertos aspectos que suelen distinguir tanto al
franquiciante como al franquiciatario. Primeramente, es dable mencionar que
ambas partes han recibido diversos nombres. Esto es importante para evitar
posibles confusiones que se pudieran generar entorno a estas
denominaciones.
Por cuanto hace al franquiciante, también se le ha llamado franquiciador,
franqueador, concedente y licenciante. Mientras que al franquiciatario se le ha
denominado concesionario y licenciatario.44
Un aspecto que ha sido estudiado, fundamentalmente desde el punto de vista
empresarial es el perfil que deben tener los franquiciatarios. Lo anterior se ha
hecho con la finalidad de comprender los factores que conllevan al éxito o al
fracaso de una franquicia. El perfil suele ser previamente establecido por el
franquiciante, ya que éste puede ser clave para mantener e incluso mejorar la
calidad y la imagen que se tienen de la franquicia y la marca de la que éste es
titular.
Es deseable que el franquiciatario debe ser una persona que tenga un
importante apego a las normas y sobre todo a los procedimientos, ser discreto
respecto a procedimientos con carácter de confidencial así como ser un sujeto
receptivo en cuanto observaciones que se le hagan respecto a la operación del
negocio.
2.3.2.3. Derechos y obligaciones de las partes
En el presente apartado corresponde analizar las obligaciones y los derechos
que contraen las partes en el momento de celebrar el contrato de franquicia.
Primeramente se analizarán los derechos y obligaciones del franquiciante y
posteriormente se hará lo correspondiente con el franquiciatario.
44 MONTAÑO Sánchez, Francisco Arturo. op. cit. pp. 62 y 64
42
a) Franquiciante.
Obligaciones
Una primera obligación por parte del franquiciante que surge a partir de la
celebración del contrato de franquicia, es precisamente proporcionar al
franquiciatario la asistencia técnica necesaria para poder operar el negocio.
La asistencia técnica se puede clasificar en diversos rubros, los cuales se
suelen dividir de la siguiente forma:
Primeramente, el franquiciante está obligado a proporcionar al franquiciatario
un juego de manuales. Dichos manuales contendrán las instrucciones,
requerimientos, estándares, especificaciones, métodos y procedimientos para
la operación del negocio. Asimismo es responsabilidad del franquiciatario
asegurarse de tener los manuales y su constante actualización.
El franquiciante contrae la obligación de vigilar la construcción y la decoración
del establecimiento, así como la elaboración de un programa de capacitación y
entrenamiento para el personal que labore en la franquicia.
Otra obligación que corresponde al franquiciante consiste en asignar
especialistas que cooperen con el franquiciatario en tareas de mercadotecnia y
publicidad, así como evaluaciones periódicas respecto del funcionamiento de la
franquicia.45
El franquiciante también está obligado a autorizar o emitir su opinión respecto
de la ubicación del establecimiento. Por otra parte debe suministrar materia
prima necesaria para la elaboración del producto
45 VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Op cit. pp. 583 y 584.
43
Derechos
Una vez que se celebra el contrato de franquicia, el franquiciante se vuelve
acreedor a ciertos derechos. El más importante de ellos es, sin duda alguna, el
derecho a recibir las regalías que derivan de la constitución de la franquicia.
Las regalías a que tiene derecho a recibir el franquiciante se desprenden de la
autorización que éste da para el uso y la explotación de la marca que respalda
la franquicia, así como por la asistencia técnica que proporciona al
franquiciatario.
Generalmente, se pacta en el contrato de franquicia, el pago de una
contraprestación inicial por concepto del uso de la marca y un depósito
adicional que será utilizado para prevenir posibles daños que se pudieran
generar al franquiciante.
b) Franquiciatario
En virtud de que la franquicia es un sistema por el cual se busca homologar y
garantizar la calidad de productos y servicios, el franquiciatario adquiere las
siguientes:
Obligaciones
Seguir las especificaciones relacionadas con la organización del negocio
fijadas por el franquiciante; ubicar el establecimiento con la previa autorización
del franquiciante; realizar el pago inicial por la configuración de la franquicia,
así como el pago de regalías correspondiente a las asesoría y asistencia
técnica.
44
Otra obligaciones muy importantes son la prohibición de celebrar contratos de
subfranquicia sin autorización expresa del franquiciante y descontinuar el uso
de la franquicia a la terminación del contrato.46
Respecto de la subfranquicia es dable mencionar que es una figura jurídico-
contractual por medio de la cual el franquiciante concede al franquiciatario su
anuencia para conceder a su vez franquicias, denominadas subfranquicias.
Con esta figura, las nuevas partes serán el subfranquiciante y el
subfranquiciatario.
Derechos
Los derechos a los que se vuelve acreedor el franquiciatario son dos
principalmente: el uso de la marca, aviso o nombre comercial y la explotación
de las patentes.
2.3.3. Tipos de franquicias
A lo largo de la presente investigación se ha visto que la franquicia tiene sus
orígenes en el derecho público, ya que inicialmente la franquicia surge como un
medio por el cual los ayuntamientos del pueblo francés pedían autorización al
monarca para poder realizar sus actividades, y con el tiempo la figura adquirió
otro matiz para situarse dentro del derecho privado, concretamente el
mercantil.
Conforme las instituciones mercantiles fueron evolucionando, la franquicia
adquirió un lugar muy importante dentro de la propiedad industrial. Así las
cosas, las instituciones jurídicas se han desarrollado a la par de esta
importante figura conocida como franquicia. Este proceso evolutivo de la
franquicia ha sido tan vasto que los estudiosos se han visto en la necesidad de
clasificar las franquicias.
46 Cfr. ARCE Gargollo, Javier. Op. cit. pp. 60-64. Cit. por OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 231.
45
La necesidad de llevar a cabo una clasificación entorno a la franquicia es
resultado del auge de la misma, así como de las estratificaciones que ha
surgido para poder satisfacer los intereses de la colectividad.
Sobre este particular, la franquicia se ha dividido en dos grandes rubros,
dependiendo del giro o actividad de la franquicia. Las actividades que pueden
realizar las franquicias son la prestación de servicios o bien, la generación de
productos.
Es así que, de acuerdo con sus actividades, “La franquicia se ha dividido en
franquicia de productos y franquicia de servicios. La primera se entiende como
la posibilidad de fabricar o vender determinados bienes y la segunda cuando el
franquiciatario puede prestar ciertos servicios como el franquiciante los realiza,
desarrollando una empresa para su explotación.”47
A partir de la citada descripción se desprende que las franquicias se han
disgregado en dos vertientes principales, la producción de bienes y prestación
de servicios. Esto implica que las franquicias se pueden dedicar a generar
bienes tangibles, como la fabricación de productos y bienes intangibles, que
sería precisamente la prestación de servicios.
Respecto de la clasificación de las franquicias se han propuesto diversos
criterios, esto implica que la clasificación de las franquicias se relaciona
directamente con el autor que la propone. Otro criterio sobre este tema clasifica
a las franquicias como franquicias de producto y marca y franquicia para crear
y explotar una negociación.
La franquicia de producto y marca, también denominada franquicia de
distribución es un modelo comercial por el cual el franquiciante concede al
47 VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Op cit. p. 578.
46
franquiciatario la autorización para utilizar sus productos y su marca,
previamente registrada, y aunado a ello se convierte en el proveedor único del
franquiciatario. De esta definición se desprende que por medio de la franquicia
de producto y marca se genera una identidad entre el franquiciatario y el
franquiciante.
La franquicia para crear y explotar una negociación es un modelo económico
muy usual, y se le conoce con el nombre de franquicia con formato de negocio.
Este tipo de franquicias son usadas frecuentemente ya que se hace uso de
metodologías exitosas que han sido probadas con anterioridad. La
característica principal de esta franquicia radica en que el franquiciante
proporciona al franquiciatario un conjunto de elementos que, al agruparlos,
conllevan a la producción de un producto o la prestación de un servicio
estandarizado.
Esta es la clasificación más importante en cuanto a la forma de constituir y
operar una franquicia, no obstante lo anterior, existe otro criterio de
clasificación enfocado al ámbito económico. Ésta divide a las franquicias de
acuerdo al monto que se requiere para su constitución. Con base en este
criterio, las franquicias se clasifican de la siguiente forma:
1) Rango A. Esta clasificación agrupa a las franquicias que requieren más
de tres millones de pesos como cuota de inversión. En este sector es
posible encontrar opciones tales como restaurantes, hoteles y
franquicias del sector automotriz. Generalmente se asocian a las
cadenas internacionales de marcas reconocidas a nivel mundial.
2) Rango B. Dentro de enta clasificación se ubican a las franquicias que
requieren un monto de inversión que va de uno a tres millones de pesos.
Este sector contempla franquicias de giros muy variados. Ejemplos
actuales de este sector son las tintorerías “Pressto”, las cuales requieren
47
de una cuota inicial de 158, 000 dólares. Este sector es uno de los más
rentables, ya que se ha registrado un incremento de entre 5 y 8% anual.
3) Rango C. Este rubro comprende a las franquicias que requieren de un
monto de inversión que oscila entre los quinientos mil, y el millón de
pesos. Las ventajas de este tipo de franquicias es que otorgan cierta
flexibilidad en cuanto a las marcas que respaldan a la franquicia. Esto
implica que el franquiciatario puede dar ciertos toques personales para
atraer al sector de mercado que considere adecuado. La mayor parte de
este giro se enfoca a la prestación de servicios. Un ejemplo de
franquicia que se ubica en este rango es la denominada “Mr. Fish”, que
es un restaurante de mariscos, y requiere una cuota inicial de $850, 000
pesos.
4) Rango D. Este sector agrupa a las franquicias que requieren una cuota
que va de los doscientos cincuenta mil a los quinientos mi pesos. Dentro
de los negocio más populares dentro de este sector es el enfocado a la
consultoría y el de tratamientos y cuidado personal. Un ejemplo de
franquicia que se ubica dentro de este giro comercial es “Press Toke”,
que se dedica a arreglar prendas textiles, la cual exige para su
constitución un monto de inversión de 20, 000 dólares.
5) Rango E. Estas franquicias requieren de un monto de inversión que va
de los cien a los doscientos cincuenta mil pesos. Estas franquicias se
enfocan a un mercado en constante crecimiento, ya que ofrecen
productos como bebidas preparadas y helados. Un ejemplo de este
sector es la franquicia “Golofruts” que comercializa golosinas y helados.
Esta franquicia requiere una cantidad de 210, 000 pesos para su
constitución.
6) Rango F. Este criterio clasifica a las franquicias que requieren un monto
de inversión inferior a los cien mil pesos. Este es el rango más
48
económico de todos. Algunas de las franquicias más representativas de
este sector son las que ofrecen todos sus productos a un solo precio. Un
ejemplo de esta franquicia es “La Tiendita de 3 pesos”, la cual requiere
de una cuota inicia de 75, 300 pesos.48
Con ello es posible apreciar que existen numerosos criterios para clasificar a
las franquicias. Su clasificación es importante para poder estudiar las
franquicias desde diversos puntos de vista, ya sea desde un enfoque
operacional, o bien desde un aspecto económico, con lo cual se vuelve posible
profundizar en los alcances de las franquicias y sus respectivas marcas.
Es de vital importancia señalar que, tras el estudio de esta clasificación queda
de manifiesto la relación intrínseca que existe entre las marcas y las
franquicias. Es claro que entre más prestigiosa sea una marca, mayor será el
costo necesario para su constitución.
Ahora bien, esta situación puede analizarse desde otro ángulo completamente
distinto. Suponiendo que un franquiciatario optara por una franquicia que
encuadrara dentro del sector F, es decir aquellas que no son respaldadas por
una marca prestigiosa, y realiza un giro operacional exitoso, esta franquicia
podría catapultar el prestigio de la marca y por ende el crecimiento de la
misma. De esto se desprende que existe una relación intrínseca entre marca y
franquicia, pero contrariamente a lo que se piensa, la franquicia no siempre es
exitosa en función de la marca que la respalda.
Dado lo anterior, la franquicia puede ser vista como un modelo económico,
jurídico y comercial que propicia el crecimiento de las marcas, ya que la imagen
que proyecta al sector consumidor puede incrementar el prestigio y la
penetración de la marca que respalda la figura en estudio.
48 Cfr. HERNÁNDEZ Morales, José Néstor. Op. cit. pp. 22, 38, 58, 76, 92 y 104.
49
2.3.4. Requisitos para constituir una franquicia
Es de suma importancia analizar detenidamente los requisitos que se fijan para
poder constituir una franquicia, pues es uno de los rubros más importantes
dentro del tema de las franquicias. Para los efectos del presente apartado se
han elegido dos países, Estados Unidos por ser el pionero en el giro de las
franquicias y México por tratarse de nuestro país y uno de los que más ha
propiciado el crecimiento de las franquicias en los últimos años.
2.3.4.1. Estados Unidos
Antes de adentrarse a los requisitos que se exigen para constituir una
franquicia en los Estados Unidos de América, es dable mencionar que el
órgano encargado de regular las franquicias en este país es la Comisión
Federal de Marcas de los Estados Unidos (U.S. Federal Trade Comission).
Con base en las leyes de este país existen tres elementos indispensables para
poder constituir una franquicia. El primero de ellos es la existencia de una
marca, denominada “trademark”. Sobre este elemento se explica que al
franquiciatario se le otorga el derecho de distribuir bienes y servicios, utilizando
la marca, logotipo u otro símbolo comercial registrados por el franquiciante.
Un segundo elemento necesario para la constitución de una franquicia en los
Estados Unidos de América es el control o asistencia significativa. En lo que
respecta a este elemento, la ley de este país señala que el franquiciante debe
tener el control o bien, proporcionar asistencia técnica respecto del método de
operación de la franquicia. Algunos de los elementos que integran la asistencia
técnica son la aprobación del local, las campañas publicitarias, programas de
entrenamiento y proporcionar al franquiciatario los manuales de operación.
Otro requisito que exigen las leyes estadounidenses para poder constituir una
franquicia es la realización de un pago. Sobre este particular, la ley exige al
50
franquiciatario pagar al franquiciante una cantidad mínima de quinientos
dólares, ya sea antes o en el transcurso de seis meses posteriores a la
apertura del negocio.
Asimismo, las leyes contemplan pagos adicionales por diversos conceptos,
tales como el pago de cuotas por entrenamientos, por la prestación de
servicios y por la venta de los productos.
2.3.4.2. México
En México existe un importante rezago en lo que respecta a los lineamientos
para la constitución de franquicias. Esto se debe a que en la legislación no se
contemplan requisitos específicos para poder crear una franquicia, y solo se
limita exigir documentos generales, mismos que se deben presentar ante la
Asociación Mexicana de Franquicias.
La autoridad máxima que regula la figura de la franquicia en México es el
Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI). Se trata de un organismo
descentralizado, por lo que cuenta con personalidad jurídica y patrimonio
propio, y se encuentra facultado para coordinarse con las unidades
administrativas de la Secretaría de Economía. El papel que juega el IMPI es de
suma importancia, ya que ante esta autoridad se solicita la inscripción de los
contratos de franquicia que involucren el uso de marcas o asistencia técnica.
Los tramites que se realicen ante el IMPI deben satisfacer ciertos requisitos,
entre ello se encuentran los siguientes:
a) Presentarse por escrito
b) Dirigirse al Instituto Mexicano de la Popiedad Industrial
c) Identificar al servidor público al que va dirigido su cargo
51
d) Mencionar la unidad administrativa
e) Incluir el nombre o razón social del remitente
f) Incluir domicilio del remitente49
Para la creación de una franquicia se requieren documentos previos al propio
contrato principal. Estos documentos son los siguientes:
a) Solicitud de franquicia. Este es un documento que debe entregar el
aspirante a franquiciatario al franquiciante, para que pueda evaluar y
decidir si el aspirante satisface los requisitos para volverse
franquiciatario y, consecuentemente transmitirle los conocimientos
técnicos y permitirle hacer uso de su marca.
b) Circular de oferta de franquicia. Este documento lo debe proporcionar el
franquiciante antes de la celebración del contrato de franquicia, y por
medio de éste se le hace saber al franquiciatario la información respecto
de los medios de operación de la franquicia.
c) Carta de intención. Con este documento, el solicitante formaliza su
voluntad para la celebración del contrato definitivo de franquicia.
d) Contrato de promesa de franquicia. Es un contrato previo al de
franquicia en el cual se estipulan las condiciones que se fijarán en el
contrato definitivo.
Se reitera que, el auge de las franquicias ha sido considerable en los últimos
años, y es por ello que el gobierno ha implementado diversos programas para
incentivar la creación de nuevas franquicias.
49 Cfr. http://www.promexico.gob.mx. Al 27 de septiembre de 2012
52
Uno de estos programas es el denominado Programa Nacional de Franquicias.
Éste se encarga de apoyar la generación de nuevas empresas franquiciantes,
facilitar la posiblidad de que se adquieran más franquicias, así como promover
y consolidar empresas existentes. Sobre este particular es dable señalar que
este programa puede otorgar préstamos de hasta 70% del costo total del nuevo
negocio, siempre y cuando no rebase la cantidad de un millón de pesos. Esto
quiere decir que el Programa Nacional de Franquicias apoya la creación de
franquicias que requieran una inversión inicial menor al millón y medio de
pesos. De esta situación se desprende que el programa en comento se enfoca
en la creación de franquicias que se localizan en el rango “C” e inferiores.
2.4. La Asociación Mexicana de Franquicias
Una vez analizados los elementos contractuales de la franquicia, así como los
requisitos que se exigen para la constitución de las franquicias, es importante
hacer referencia a una asociación que juega un papel preponderante en los
temas vinculados con las franquicias, se trata de la Asosiación Mexicana de
Franquicias.
La Asociación Mexicana de Franquicias es una asociación civil, lo cual implica
que no tiene fines de lucro, “[…] se constituyó formalmente en el mes de
febrero de 1989, con el propósito de crear y consolidar el desarrollo de
franquicias en nuestro país y ayudar al mejoramiento de las condiciones
legales, para así propiciar un crecimiento sostenido de las franquicias en
México.”50
Para la realización de sus actividades, esta Asociación se integra por una mesa
directiva, y sus integrantes son propuestos por los propios franquiciantes y
50 TORRES de la Rosa, Alejandra. El Contrato de Franquicia en el Derecho Mexicano. s.e. Editorial Porrúa. México 1989. p. 93. cit. por OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 235.
53
duran en su cargo dos años. Hoy en día, quien ostenta el cargo de presidente
de la Asociación Mexicana de Franquicias es el Ing. Diego Elizarrarás Cerda.
Esta asociación es un medio por el que se pueden vincular los franquiciantes
con los franquiciatarios, ya que aquí se pueden registrar y desarrollar
programas de desarrollo de las franquicias. Aunado a ello, la AMF, por sus
iniciales, constntemente realiza conferencias para motivar e informar las
bondades de este sistema jurídico-económico.
Por último, La Asociación Mexicana de Franquicias es un símbolo de confianza
hacia los consumidores, pues “[…] funge como órgano mediador para
solucionar controversias entre franquiciantes y franquiciatarios y las empresas
que ostentan su logotipo, otorgan un símbolo de confianza entre el público
interesado en adquirir una o varias de las franquicias de dicha empresa.”51
La cuota para afiliarse a esta Asociación es de $11, 500.00 M.N., no obstante,
lo beneficios son múltiples, especialmente en el ámbito publicitario, pues se
apoyará a la franquicia introduciendo sus características en páginas
electrónicas y revistas que publique la AMF. Aunado a ello, la afiliación a esta
asociación permite que el franquiciante y/o franquiciatario obtenga descuentos
en los diversos cursos que se impartan en materia de negocios y franquicias.
Como una reflexión del presente capítulo se ha llegado a la conclusión de que
contrario a las opiniones generales, consideramos que la fama que goza una
marca no necesariamente es el elemento necesario para el éxito de una
franquicia. Ya se ha mencionado, en reiteradas ocasiones, que la franquicia es
un modelo económico, que tiene como objeto principal permitir el uso de una
marca para la producción de bienes o para la prestación de un servicio a
cambio de una contraprestación monetaria. Si bien es cierto que la marca es el
elemento más importante de las franquicias, pues contituye la percepción que
51 FEHER Tocatli, Feher. Franquicias a la Mexicana. Hablemos de franquicias con franqueza. S.e. Editorial McGraw-Hill. México 1999. cit por idem.
54
se tiene respecto del negocio, el hecho cierto es que existen numerosos
elementos que inciden en el éxito o fracaso de una franquicia.
Un factor que puede incidir en el fracaso de una franquicia, aún si ésta es
respaldada por una marca de renombre, el el territorio en donde se constituye.
Esto se debe a que el territorio está generalmente asociado con un
determinado sector de consumidores. El enfoque hacia el sector de
consumidores al que se dirigirá la franquicia es un aspecto que debe ser
analizado antes de constituir la franquicia, pues es una pieza clave para el éxito
o el fracaso de una franquicia. Si una franquicia se sitúa en un lugar que no es
el propicio para el desarrollo del giro empresarial, las expectativas de éxito son
considerablemente reducidas.
Ahora bien, si se aborda la franquicia enfocada al sector F, es decir, aquellas
que requieren un monto de inversión inicial menor a los cien mil pesos, es claro
que la marca que la respalda no ha permeado significativamente el mercado.
No obstante lo anterior, el adecuado manejo de los recursos que constituyen
una empresa, tales como los recursos humanos y los materiales, así como la
producción que se genera y el segmento de mercado al que se enfoca el
negocio así como los elementos que son exigidos para la celebración del
contrato de franquicia pueden ser claves para sacar avante la franquicia y
propiciar el crecimiento y mantener la protección que se tiene de la marca. Es
en este tipo de franquicias donde se ubica la idea central de la presente
investigación, pues en este sector la franquicia puede ser una figura que
proteja las marcas y que incluso permita su crecimiento.
55
CAPÍTULO TERCERO
LEGISLACIÓN APLICABLE
Una vez analizado el concepto de la franquicia, así como los elementos que la
componen, resulta indispensable atender al marco normativo que rige esta
figura, pues con ello se podrán analizar tanto las deficiencias como los aciertos
legislativos, y el sentido en el que se pronuncian los máximos tribunales
respecto de este tema.
Por razones metodológicas, se decidió abordar los ordenamientos jurídicos
atendiendo a su jerarquía, por lo que se partirá de nuestra Carta Magna,
posteriormente se analizarán las leyes federales, los reglamentos y finalmente
los pronunciamientos realizados por los máximos tribunales.
Será posible apreciar que la legislación no regula un estímulo específico a
franquiciatarios que se aventuran en la constitución de franquicias respaldadas
por marcas poco reconocidas, es decir, aquellas que encuadran dentro del
rango E o F, con lo cual no se tendrán las mismas oportunidades de éxito para
los franquiciatarios.
3.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículos
25 y 73, fracción X.
Para llevar a cabo un estudio adecuado de alguna figura o institución jurídica
es de vital importancia partir por analizar el ordenamiento de mayor jerarquía,
pues es en éste donde se fijan los criterios generales para la elaboración de
legislaciones particulares que se ocupen, de manera concreta, de la institución
en cuestión.
En el caso de México, es bien sabido que el máximo ordenamiento legal es la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual, la franquicia
56
tiene su fundamento en el artículo 25, octavo párrafo, el cual señala lo
siguiente:
“Artículo 25. […]
La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los
particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del
sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos
que establece esta Constitución.”52
Se debe recordar que el artículo previamente referido regula la rectoría del
desarrollo nacional, en el que deben intervenir, de manera conjunta y
armoniosa, los sectores público, social y privado.
Las franquicias, dada su naturaleza económica y comercial encuadra en el
ámbito privado, no obstante lo anterior, por mandato constitucional debe velar
por incentivar la economía nacional.
Aunado al desarrollo económico en sus tres ámbitos, la Ley Federal de la
Propiedad Industrial tiene su fundamento constitucional en el artículo 73,
fracción X, el cual señala lo siguiente:
Artículo 73. El Congreso tiene facultad: […]
X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias
químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos
con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía
eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del
artículo 123.
A pesar de que la franquicia no se regula expresamente en el artículo
previamente referido, por tratarse de una figura que encuadra dentro de los
52 Diario Oficial de la Federación. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Última reforma publicada el 15 de octubre de 2012.
57
actos de comercio, el Congreso tiene la facultad expresa para expedir los
ordenamientos legales necesarios para su regulación.
3.2. Ley Federal de la Propiedad Industrial
Como ya se ha mencionado en numerosas ocasiones, la franquicia es una
figura que ha adquirido gran importancia a lo largo de las últimas décadas, y
por este motivo lo legisladores se han visto en la necesidad de regular esta
materia. Actualmente, el cuerpo normativo que regula expresamente la
franquicia es precisamente la Ley Federal de la Propiedad Industrial. Sobre
este particular, la legislación en comento establece lo siguiente:
“Artículo 2o.- Esta ley tiene por objeto: […]
VII. Establecer condiciones de seguridad jurídica entre las partes en la
operación de franquicias, así como garantizar un trato no discriminatorio para
todos los franquiciatarios del mismo franquiciante.
Artículo 142.- Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una
marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se
proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede
pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con
los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el
titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los
productos o servicios a los que ésta distingue.
Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda
conceder, por lo menos con treinta días previos a la celebración del contrato
respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en
los términos que establezca el reglamento de esta Ley.
La falta de veracidad en la información a que se refiere el párrafo anterior
dará derecho al franquiciatario, además de exigir la nulidad del contrato, a
demandar el pago de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado por
el incumplimiento. Este derecho podrá ejercerlo el franquiciatario durante un
año a partir de la celebración del contrato. Después de transcurrido este plazo
solo tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato.
58
Para la inscripción de la franquicia serán aplicables las disposiciones de este
capítulo.
Artículo 142 Bis.- El contrato de franquicia deberá constar por escrito y
deberá contener, cuando menos, los siguientes requisitos:
I. La zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá las actividades
objeto del contrato;
II. La ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en
infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciatario
ejercerá las actividades derivadas de la materia del contrato;
III. Las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las
disposiciones relativas al suministro de mercancías y contratación con
proveedores, en el caso de que sean aplicables;
IV. Las políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos,
financiamientos y demás contraprestaciones a cargo de las partes en los
términos convenidos en el contrato;
V. Los criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de
utilidad y/o comisiones de los franquiciatarios;
VI. Las características de la capacitación técnica y operativa del personal del
franquiciatario, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgará
asistencia técnica;
VII. Los criterios, métodos y procedimientos de supervisión, información,
evaluación y calificación del desempeño, así como la calidad de los servicios
a cargo del franquiciante y del franquiciatario;
VIII. Establecer los términos y condiciones para subfranquiciar, en caso de
que las partes así lo convengan;
IX. Las causales para la terminación del contrato de franquicia;
59
X. Los supuestos bajo los cuales podrán revisarse y, en su caso, modificarse
de común acuerdo los términos o condiciones relativos al contrato de
franquicia;
XI. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar sus activos al
franquiciante o a quien éste designe al término del contrato, salvo pacto en
contrario, y
XII. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar o transmitir al
franquiciante en ningún momento, las acciones de su sociedad o hacerlo
socio de la misma, salvo pacto en contrario.
Este artículo se sujetará, en lo conducente, a lo dispuesto en el Reglamento
de la presente Ley.
Artículo 142 Bis 1.- El franquiciante podrá tener injerencia en la organización
y funcionamiento del franquiciatario, únicamente para garantizar la
observancia de los estándares de administración y de imagen de la franquicia
conforme a lo establecido en el contrato.
No se considerará que el franquiciante tenga injerencia en casos de fusión,
escisión, transformación, modificación de estatutos, transmisión o gravamen
de partes sociales o acciones del franquiciatario, cuando con ello se
modifiquen las características personales del franquiciatario que hayan sido
previstas en el contrato respectivo como determinante de la voluntad del
franquiciante para la celebración del contrato con dicho franquiciatario.
Artículo 142 Bis 2.- El franquiciatario deberá guardar durante la vigencia del
contrato y, una vez terminado éste, la confidencialidad sobre la información
que tenga dicho carácter o de la que haya tenido conocimiento y que sean
propiedad del franquiciante, así como de las operaciones y actividades
celebradas al amparo del contrato.
Artículo 142 Bis 3.- El franquiciante y el franquiciatario no podrán dar por
terminado o rescindido unilateralmente el contrato, salvo que el mismo se
haya pactado por tiempo indefinido, o bien, exista una causa justa para ello.
Para que el franquiciatario o el franquiciante puedan dar por terminado
anticipadamente el contrato, ya sea que esto suceda por mutuo acuerdo o por
60
rescisión, deberán ajustarse a las causas y procedimientos convenidos en el
contrato.
En caso de las violaciones a lo dispuesto en el párrafo precedente, la
terminación anticipada que hagan el franquiciante o franquiciatario dará lugar
al pago de las penas convencionales que hubieran pactado en el contrato, o
en su lugar a las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.”53
Es claro apreciar que la citada legislación cuenta con aciertos e importantes
rezagos dignos de ser mencionados. Primeramente se considera acertado el
segundo precepto que pugna por la igualdad de condiciones y de trato entre los
franquiciatarios por parte del franquiciante. Es evidente que un trato equitativo,
libre de cualquier acto discriminatorio es indispensable para promover una
institución de gran envergadura como lo es la franquicia, pues genera
confianza e interés por parte de los inversionistas.
La Ley Federal de la Propiedad Industrial regula a partir del numeral 142, y
hasta el 142 Bis 3, lo referente a la franquicia. Parte por dar una definición de la
franquicia, el contenido que debe contener el contrato de franquicia, así como
los derechos y las obligaciones de las partes.
Desde el punto de vista de quien esto escribe, la reguación de la franquicia en
la ley en comento es suficiente, y no es necesario ni conveniente caer en una
legislación exacervada y restrictiva por las siguientes razones.
Primeramente se debe estar consciente de que la franqucia es un modelo
jurídico y comercial, que trae aparejadas numerosas ventajas. Entre ellas se
encuentra: la apertura comercial y la competencia económica, ya que se
introducirán al mercado numerosos productos o bien, se prestarán servicios
que permitan la libre competencia en determinado sector.
53 Diario Oficial de la Federación. Ley de la Propiedad Industrial. Última reforma publicada el 27 de junio de 1991.
61
Por otra parte las franquicias constituyen un elemento medular en cuanto a la
generación de fuentes de empleo. Es claro que el éxito que han tenido las
franquicias han propiciado su acelerada expansión, y para lograr su adecuado
funcionamiento es de suma importancia contar con mano de obra suficiente y
calificada para desempeñar los giros del negocio. No debemos olvidar que uno
de los elementos primordiales en los factores de la producción es precisamente
el capital, y concretamente, el capital humano.
Dados los beneficios aportados por la figura en estudio, es importante
incentivar la generación de franquicias, evitado regulaciones restrictivas y
ociosas, que más que proteger la figura en estudio, conllevan a una reducción
en la generación de las mismas.
Una observación que se hace sobre la regulación de la franquicia es que la Ley
en estudio da un trato igualitario a todos los tipos de franquicias. Si bien es
cierto que el giro del negocio es decisión de cada franquiciatario, sería
pertinente que la ley contemplara un tabulador de franquicias, atendiendo al
monto de las inversiones iniciales, es decir, recurrir a la clasificación de
franquicias por rangos, descritas en el capítulo anterior.
La clasificación propuesta tiene como finalidad que se otorguen ciertos
estímulos a aquellos franquiciatarios que opten por una franquicia que
encuadre en el rango D y posteriores debido a que la marca que respalda a la
franquicia no ha tenido una penetración importante dentro del mercado.
Como se describirá posteriormente, de manera detallada, es importante
destacar que la franquicia se concreta con la celebración de un contrato, el cual
consiste en un acuerdo de voluntades para crear y transferir derechos y
obligaciones, por lo que uno de los elementos fundamentales consiste
precisamente en la voluntad de las partes, por lo que la excesiva regulación
resultaría ociosa, ya que las partes se sujetan a lo pactado en el contrato
respectivo.
62
3.3. Código Civil para el Distrito Federal
El Código Civil para el Distrito Federal, que es en realidad una copia del Código
Civil Federal, es un ordenamiento que complementa la Ley Federal de la
Propiedad Industrial en lo relativo a la franquicia. Dentro de los elementos que
sirven de base para tener una cabal comprensión del contrato de franquicia es
precisamente la definición de contrato, los elementos esenciales y de validez
de los contratos, y los vicios del consentimiento.
Algunos de los preceptos que le son aplicables al contrato de franquicia, dada
su naturaleza contractual son los siguientes:
Artículo 1792.- Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Artículo 1793.- Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos. Artículo 1794.- Para la existencia del contrato se requiere: I. Consentimiento; II. Objeto que pueda ser materia del contrato. Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado: I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; II. Por vicios del consentimiento; III. Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito; IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece. Artículo 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley. Artículo 1797.- La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
63
Artículo 1798.- Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley. Artículo 1799.- La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común.54
Desde el punto de vista de quien esto escribe, los artículos previamente citados
son fundamentales para comprender integralmente al contrato de franquicia. Lo
anterior es así puesto que se describe la naturaleza jurídica contractual de la
franquicia, pues se define tanto al convenio como género y, posteriormente a la
especie, que es el contrato, figura empleada para la creación y transmisión
tanto de derechos como de obligaciones.
Sería interesante integrar estos preceptos a la Ley Federal de la Propiedad
Industrial para complementar adecuadamente el contrato de franquicia.
Adecuando los elementos del Código Civil para el Distrito Federal al contrato
de franquicia se pueden resaltar los siguientes elementos.
En lo que respecta a los elementos esenciales, es dable mencionar que son
indispensables para la existencia del contrato de franquicia. El primero de ellos
es el consentimiento, es decir, la suma de las voluntades de las partes
contratantes para la celebración del contrato en comento. Este consentimiento,
a diferencia de otros contratos, se debe plasmar por escrito, ya que es una
formalidad exigida por la propia ley.
Un tema relacionado con el consentimiento, pero vinculado con los elementos
de validez, es precisamente la ausencia de vicios en el consentimiento. Se dice
que la voluntad es libre y espontánea cuando no presenta error, violencia, dolo
o mala fe. El error consiste en una falsa apreciación de la realidad, o bien, su
total desconocimiento, y derivado de éste el sujeto consolida su voluntad. Dicho
error podrá ser de hecho, siempre que recaiga en el objeto del acto, en el caso
54 Diario Oficial de la Federación. Ley de la Propiedad Industrial. Última reforma publicada el 9 de abril de 2012.
64
que nos ocupa, la celebración de un contrato de franquicia. Asimismo, el error
podrá ser de derecho, cuando el desconocimiento recaiga en una norma
jurídica que regule el acto jurídico en cuestión.
La violencia es otro vicio de la voluntad que consiste en la “[…]coacción
ejercida sobre la voluntad de una persona, sea por la fuerza material o por
medio de amenazas, para determinarla a consentir en un acto jurídico.”55 Es
decir, por medio de este vicio de la voluntad los contratantes no pueden
plasmar su anuencia de manera libre y espontánea, lo que constituye un vicio
de la voluntad, y consecuentemente una causal de anulación del contrato de
franquicia.
El dolo es otro vicio de la voluntad que consiste en engaños, artificios o
maquilaciones que inducen al error a otro sujeto, de tal suerte que de no
haberse presentado, la persona no hubiera celebrado el acto jurídico en
cuestión. Sobre este particular es dable mencionar que el dolo se clasifica en
positivo y negativo. El dolo positivo es el previamente descrito, mientras que el
negativo, también conocido como mala fe consiste en la disimulación del error
en que incurre uno de los contratantes.
El tema de la capacidad es fundamental en el contrato de franquicia, ya que si
una de las partes no está facultado para celebrar actos jurídicos, el contrato de
franquicia será susceptible de ser anulado. Se dice que la capacidad puede ser
de goce y de ejercicio. Todas las personas, sin excepción alguna cuentan con
capacidad de goce, que implica la aptitud de ser titular de derechos y
obligaciones, sin embargo, la capacidad de ejercicio se adquiere con la
mayoría de edad, siempre y cuando no se tenga alguna condición que impida
que las personas se obliguen por sí mismas, y requieran de un representante
legal para poder celebrar actos jurídicos. Estos estados de incapacidad se
regulan en el artículo 450 del Código Civil.
55 GALINDO Garfias, Ignacio. Derecho civil. 25ª ed. Editorial Porrúa. México 2007. p. 233.
65
En el caso del contrato de franquicia no hay limitación alguna para celebrar el
acto jurídico por medio de un representante legal, lo cual es una gran ventaja
ya que en muchas ocasiones el franquiciante o el franquiciatario no se
encuentran en el mismo domicilio, por lo que la figura de la representación es
fundamental para la eficaz celebración de este contrato.
Es posible apreciar que el Derecho Civil es una disciplina fundamental para
complementar cualquier disciplina jurídica, y el caso de la franquicia no es la
excepción. No obstante lo anterior, sería adecuado insertar estos preceptos en
la propia Ley Federal de la Propiedad Industrial, pues con ello no sería
necesario recurrir a otro ordenamiento jurídico, permitiéndose una mejor
regulación del contrato en estudio.
3.4. Legislación fiscal
Se sabe que una de las obligaciones más importantes de todos los cuidadanos
consiste en el pago de los impuestos. Esta obligación es indispensable para el
adecuado sostenimiento del Estado, y aunado a ello, permite que se brinden
los servicios básicos que beneficien a la sociedad.
El fundamento constitucional que regula el pago de las conntribuciones es el
artículo 31, fracción IV, que señala lo siguiente:
Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:
[…]
IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito
Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y
equitativa que dispongan las leyes.56
56 Diario Oficial de la Federación. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Última reforma publicada el 15 de octubre de 2012.
66
Este precepto regula los principios de las contribuciones, los cuales, a grandes
rasgos implican lo siguiente:
El principio de proporcionalidad consiste en que los contribuyentes deben
satisfacer con las constribuciones atendiendo a su capacidad contributiva.
Dicha capacidad consiste en la aptitud de destinar una parte de los ingresos del
sujeto para sufragar el gasto público.
El principio de equidad implica que no se puede dar un trato distinto a
contruyentes que se encuentren en la misma hipótesis normativa. Esto no
quiere decir que esté prohibido que se lleve a cabo una categorización de
contribuyentes, sino que aquellos que encuadren en el mismo supuesto,
deberán recibir un trato igualitario.
Finalmente, el principio de legalidad en las contribuciones señala que todo
impuesto debe estar previamente regulado en una ley, misma que deberá
señalar con claridad el sujeto, objeto, base, tasa y tarifa, pues de lo contrario el
impuesto podrá ser tildado de inconstitucional.
En el caso que nos ocupa, es decir, en el contrato de franquicia, el impuesto
que le es aplicable es el Impuesto sobre la Renta. Este impuesto hace una
distinción entre personas morales y personas físicas. En lo que respecta a las
franquicias, es claro que encuadran en la categoría de personas morales,
también llamadas juridico-colectivas. Respecto de la tasa del Impuesto sobre la
Renta, así como a las deducciones autorizadas se regula lo siguiente:
Artículo 10. Las personas morales deberán calcular el impuesto sobre la
renta, aplicando al resultado fiscal obtenido en el ejercicio la tasa del 30% […]
Artículo 31. Las deducciones autorizadas en este Título deberán reunir los
siguientes requisitos: […]
XI. En los casos de asistencia técnica, de transferencia de tecnología o de
regalías, se compruebe ante las autoridades fiscales que quien proporciona
los conocimientos, cuenta con elementos técnicos propios para ello; que se
67
preste en forma directa y no a través de residentes en México, y en el
contrato respectivo se haya pactado que la prestación se efectuará por un
tercero autorizado; y que no consista en la simple posibilidad de obtenerla,
sino en servicios que efectivamente se lleven a cabo. 57
Claramente se aprecia que la franquicia es una figura susceptible de ser
tratado en este régimen fiscal, es decir, calcular su base gravable y aplicar la
tasa del 30%, en el año de 2012.
La Ley en comento permite realizar ciertas deducciones, siempre que se
cumplan con los requisitos que para tal efecto se exigen. Una deducción, en el
caso de las personas jurídico-colectivas, consiste en sustraer de los ingresos,
todas aquellas erogaciones necesarias para la realización de las actividades
para las que se ha dicha persona. Sobre este particular, se ha autorizado
deducir todos aquellos gastos que se generan por concepto de asistencia
técnica, la cual, como ya se mencionó en su oportunidad, constituye un
elemento esencial en el contrato de franquicia.
3.5. Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial
Se sabe que una de las facultades con las que cuenta el Poder Ejecutivo, es
precisamente la facultad reglamentaria, consagrada en el artículo 89, fracción I,
mismo que, a la letra, dispone lo siguiente:
Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:
I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión,
proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.58
57 Diario Oficial de la Federación. Ley del Impuesto sobre la Renta. Última reforma publicada el 25 de mayo de 2012. 58 Diario Oficial de la Federación. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Última reforma publicada el 15 de octubre de 2012.
68
Ahora bien, respecto de los reglamentos es importante destacar que consisten
en “normas jurídicas abstractas, generales e impersonales, cuyo objeto estriba
en pormenorizar y detallar las leyes de contenido administrativo que dicta el
Congreso de la Unión para conseguir su mejor y más adecuada aplicación en
los diferentes ámbitos.”59
Los mencionados ordenamientos ser expedidos por el Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos, quien es el titular del Supremo Poder Ejecutivo de
la Nación, y esta es una facultad indelegable.
Así las cosas, en el tema que nos ocupa, las franquicias cuentan con una
legislación reglamentaria. El Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial
regula en el artículo 65 lo siguiente:
Artículo 65. Para los efectos del artículo 142 de la Ley, el titular de la
franquicia deberá proporcionar a los interesados previa celebración del
convenio respectivo, por lo menos, la siguiente información técnica,
económica y financiera:
I. Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del
franquiciante;
II. Descripción de la franquicia;
III. Antigüedad de la empresa franquiciante de origen y, en su caso,
franquiciante maestro en el negocio objeto de la franquicia;
IV. Derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia;
V. Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al
franquiciante;
VI. Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe
proporcionar al franquiciatario;
VII. Definición de la zona territorial de operación de la negociación que
explote la franquicia;
VIII. Derecho del franquiciatario a conceder o no subfranquicias a terceros
y, en su caso, los requisitos que deba cubrir para hacerlo;
59 QUIROZ Acosta, Enrique. Lecciones de Derecho Constitucional. 2ª ed. Editorial Porrúa. México 2006. p. 342.
69
IX. Obligaciones del franquiciatario respecto de la información de tipo
confidencial que le proporcione el franquiciante, y
X. En general las obligaciones y derechos del franquiciatario que deriven
de la celebración del contrato de franquicia.60
Es interesante la forma en la que el citado Reglamento complementa a la Ley
de la Propiedad Industrial, ya que acertadamente incorpora disposiciones que
complementan y permiten dar cumplimiento a la ley previamente citada.
Este artículo impone la obligación de proporcionar la información general de la
franquicia, tales como el nombre, razón o denominación social, la antigüedad
de la misma, y la descripción, es decir, el giro de la franquicia. Estos aspectos
contribuyen a mantener la transparencia en lo referente a las franquicias y
consecuentemente fomenta la expansión de este modelo jurídico-comercial.
El citado ordenamiento obliga al franquiciante a describir en qué consistirá la
asistencia técnica que le será proporcionada al franquiciatario, así como las
obligaciones que dicho franquiciatario contraerá a partir de la celebración del
contrato de franquicia.
De la descripción anterior es posible concluir que el Reglamento de la Ley de la
Propiedad Industrial, en el tema relativo a la franquicia, sí cumple su cometido
de complementar a la Ley correspondiente. Lo anterior en virtud de que indica
los aspectos que se deben atender para dar cabal cumplimiento a los requisitos
exigidos para la celebración de un contrato de franquicia, comprendidos en el
artículo 142 bis.
60 Diario Oficial de la Federación. Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial. Última reforma publicada el 23 de noviembre de 1994.
70
3.6. Jurisprudencia aplicable
Una vez analizados los ordenamientos legales aplicables a las franquicias, es
pertinente estudiar los pronunciamientos realizados por nuestros máximos
tribunales, a fin de completar un estudio global sobre regulación en torno a la
franquicia.
Se debe tener presente que los pronunciamientos de los tribunales constituyen
un elemento fundamental para colmar las lagunas legales, fomentando con ello
el respeto y acatamiento de las disposiciones jurídicas.
En materia del franquicias, únicamente existe una tesis respecto del contrato,
la cual establece lo siguiente:
CONTRATO DE FRANQUICIA. ELEMENTOS QUE LO DISTINGUEN.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 142 de la Ley de la Propiedad
Industrial, que establece que existirá franquicia cuando con la licencia de uso
de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione
asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda producir
o vender bienes, o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos
operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la
marca, tendentes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos
o servicios a los que ésta distingue, y tomando en cuenta las acepciones que
de esa figura han adoptado la doctrina y el derecho comunitario europeo,
donde ha sido ampliamente regulada, los elementos que distinguen este tipo
de contratos son: a) La existencia de un derecho de propiedad industrial
generalmente identificado con una marca (propiedad del franquiciante), cuyo
uso será transmitido al franquiciatario para que pueda vender bienes o prestar
servicios; b) La transferencia del franquiciante al franquiciado de un saber
hacer (know how), es decir, aquellos conocimientos o técnicas probadas que
constituyen el éxito del negocio; c) La prestación continua por parte del
franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la
vigencia del acuerdo; y d) Una contraprestación monetaria (no
71
necesariamente). De tal forma que para su existencia deben satisfacerse
todos esos elementos.61
De la tesis previamente citada es posible destacar ciertos aspectos
característicos del contrato de franquicia. Por una parte, el pronunciamiento del
Primer Tribunal Colegiado de Circuito indica que para la existencia del contrato
de franquicia es indispensable que se cuente con un derecho de propiedad
intelectual, y en el caso concreto de la franquicia ya se ha mencionado que se
requiere de una marca. Esta característica es de suma importancia en la
franquicia, ya que la marca es el elemento que se busca proteger al celebrar un
contrato de franquicia.
Un segundo aspecto que se debe estar presente al celebrar un contrato de
franquicia es la transferencia de tecnología, por medio de la cual se vuelve
posible llegar a la producción final de un bien o la prestación de un servicio.
Este elemento remarca la importancia de proteger los derechos de propiedad
industrial referentes a la marca, pues con la transferencia del know-how, el
franquiciatario adquiere todos los conocimientos necesarios para producir o
prestar un servicio y que son propiedad del franquiciante, por lo que este último
debe contar con la protección legal necesaria para salvaguardar su patrimonio.
Un tercer elemento que debe estar presente en cualquier contrato de franquicia
es la continuidad en la asistencia técnica. Este aspecto es fundamental para
mantener el prestigio de la franquicia, ya por medio de la asistencia técnica se
proporcionan al franquiciatario todos los medios necesarios para conservar la
calidad y el prestigio de los productos o servicios que distinguen a la marca.
La característica que precisa la tesis en comento respecto de la asistencia
técnica es que ésta se debe prestar de manera continua. La continuidad en
este aspecto es vital, ya que se debe recordar que la franquicia opera de
61 Semanario Judicial de la Federación. 9ª época. T.C.C. t. XX. Agosto 2004. p. 1577.
72
manera constante, y la franquicia debe mantener la calidad en sus operaciones
para conservar la clientela, pues de lo contrario la reputación adquirida se
puede ver mermada considerablemente.
Finalmente, la tesis refiere a una contraprestación, misma que debe ser
satisfecha por el franquiciatario hacia el franquiciante. Se debe recordar que las
contraprestaciones se pueden dar en dinero o en especie, y en esta tesitura, la
tesis es adecuada al señalar que no es necesario que se otorgue en dinero. Es
claro que la contraprestación es un elemento indispensable en el contrato de
franquicia, pues de lo contrario habría un beneficio unilateral, desvirtuando con
ello la finalidad del contrato, tendente a velar por el incremento patrimonial de
ambos contratantes.
73
CAPÍTULO CUARTO
REFLEXIONES PROPUESTAS PARA MEJORAR EL CONCEPTO DE
FRANQUICIA
A lo largo de la investigación se han abordado los elementos generales de las
franquicias, desde el origen y la evolución que han presentado a lo largo de la
historia, hasta los conceptos generales y su regulación dentro del marco
normativo actual.
En el presente capítulo se abordarán temáticas concretas que involucran a la
franquicia, y en concreto, la relación entre la franquicia y el desarrollo de una
marca.
4.1. Problemática de las franquicias
A pesar de que la franquicia es un modelo económico, jurídico y comercial con
importantes ventajas, éstas también presentan aspectos negativos, los cuales,
de no detectarse ni atenderse con oportunidad, podrían ocasionar el fracaso de
la franquicia, repercutiendo en el prestigio y la aceptación de la marca.
Un problema común, tanto para los franquiciantes como para los
franquiciatarios surge antes de que se constituya la franquicia, e incluso de que
se registre la marca. Se trata de la cuestión relativa al estudio del mercado o de
la posible demanda del producto o servicio.
Es evidente que un estudio de mercado es indispensable para proyectar la
posible penetración del producto, y el impacto que éste tendrá con los
consumidores. Dado que la franquicia es un modelo rentable debido el éxito
comprobado de sus productos o servicios, el estudio de mercado constituye un
elemento invaluable para determinar diversos aspectos, los cuales se
describirán a continuación.
74
Desde el punto de vista del franquiciante, el estudio de mercado de la
franquicia, y consecuentemente de la marca que la respalda, es vital para
aportarle datos duros respecto de la probabilidad de éxito del negocio. Sobre
este particular, es fundamental que el franquiciante tenga en mente el tipo de
franquicia que se constituirá, tomando en cuenta el monto de inversión. En
otras palabras, el franquiciante debe saber si desea constituir una franquicia
que encuadra en el rango A o inferiores.
Esta es una cuestión toral, ya que el rango en el que se ubique la franquicia
puede ser determinante para establecer el sector de consumidores al que se
enfocará el negocio, así como las expectativas para recuperar la inversión y
empezar a generar utilidades. Con base en el rango de la franquicia, se deberá
enfocar el estudio de mercado, y si se pretende constituir una franquicia que
encuadra entre los rangos E (cien mil a doscientos cincuenta mil pesos) y F
(menos de cien mil pesos), sería deseable que el estudio fijara con claridad el
sector de mercado y las necesidades que se desean satisfacer con el producto
o con la prestación del servicio.
Otra problemática que con frecuencia se presenta al constituir una franquicia
es la falta de exploración de la competencia en torno a la franquicia. En
capítulos anteriores se ha hecho hincapié que las franquicias son rentables por
generar productos o prestar servicios que ya han sido probados y,
consecuentemente, han tenido éxito en el mercado. No obstante lo anterior, es
fundamental explorar cuántas franquicias se ocupan de producir o prestar
servicios semejantes o iguales.
Es evidente que, entre mayor sea el número de franquicias o empresas
análogas a la que se pretenda crear, menor será la posibilidad de éxito en ese
sector, ya que habrá una mayor oferta y con ello aumentará la dificultad para
darse a conocer en el mercado. Es importante destacar que el estudio de la
75
competencia es fundamental tanto para el franquiciante como para el
franquiciatario.
El estudio del mercado, conjuntamente con los negocios que generan una
competencia para la franquicia que se pretenda crear, pueden ser realizados
por estadistas que, por medio de cálculos actuariales, generan datos duros que
suelen ser confiables y prósperos para el futuro desarrollo del negocio.
Ahora bien, si los estudios realizados arrojan resultados positivos, y se decide
constituir la franquicia, existe un problema que, frecuentemente, es un
obstáculo y conlleva al estancamiento, o bien al fracaso de la franquicia. Se
trata de la cuestión relativa a la innovación.
En el capítulo segundo se mencionó que la importancia de la propiedad
intelectual radica en la protección de uno de los elementos más importantes y
característicos del ser humano, la mente y sus creaciones. El problema se
presenta cuando, a pesar de contar con la protección jurídica necesaria, los
sujetos que intervienen en las franquicias se estancan con los mismos
conceptos. El estancamiento en los productos y/o servicios que se prestan en
una franquicia son fatales y con ello se puede limitar el crecimiento de la
misma.
En la doctrina se menciona que una desventaja para el franquiciante es la
obligación de compartir las ganancias generadas con el franquiciatario, sin
embargo no se comparte este criterio por el siguiente motivo. A pesar de que el
franquiciante debe destinar una parte de los ingresos generados con el
franquiciatario, el hecho cierto es que este último es una pieza fundamental
para la propagación del modelo, marca y el método (know-how) ideado por el
franquiciante. Es decir, el franquiciatario se vuelve un enlace entre el concepto
base de la franquicia y el público consumidor, por lo que compartir las
ganancias es solo una contraprestación por la posible atracción de
consumidores del producto o servicio.
76
Es posible encontrar otros riesgos al constituir una franquicia, de acuerdo con
la opinión de Ferenz Feher, los cuales son:
“Se puede hacer mal uso de la marca por parte de franquiciatarios no
éticos, al no consultar al dueño.
Puede ocurrir que el monto de inversión para las primeras franquicias
resulte excesivo.
Es posible que se puedan registrar bajos índices de rentabilidad al inicio.
Los franquiciantes se pueden ver presionados al no obtener el pago de
las regalías de los franquiciatarios.
También se dan casos en donde los métodos de operación suelen
cambiarse por la unión de los franquiciatarios y la conveniencia de sus
intereses en contra del franquiciante.”62
Es claro que, como franquiciante se cuentan con numerosos riesgos, muchos
de ellos atribuibles a la falta de ética y probidad de los franquiciatarios. Este
riesgo es imposible de ser erradicado, no obstante, se puede reducir acudiendo
con consultores profesionales que orienten al franquiciante y analicen los pros
y los contras de constituir una franquicia. Aunado a lo anterior, se recomienda
que, antes de elaborar el contrato de franquicia, se estudien cuidadosamente
los antecedentes del franquiciatario y le sean solicitadas referencias que
puedan brindar información sobre el sujeto.
Ahora bien, los franquiciatarios también pueden enfrentarse con ciertas
desventajas al incorporarse al mundo de las franquicias, entre los cuales
destacan los siguientes:
“Hay una limitación por parte del franquiciante en cuanto a la innovación.
El franquiciatario no siempre será aopyado con las ideas aportadas.
62 CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Op. cit. p. 82.
77
Puede haber cierta incomodidad al estar regido por manuales.
En ocasiones, los franquiciatarios crean barreras de rechazo ante los
franquiciantes en lo relacionado con el control y supervisión.
Al seleccionar el concepto del negocio se puede perder la visión de lo
requerido, desmotivando al franquiciatario.
[…] franquiciantes no éticos que nos vendan la idea de un gran negocio,
donde no lo hay.63
De lo anterior se desprende que la problemática principal de los franquiciatarios
radica en el limitado campo de acción con que cuentan. Este aspecto no
siempre es benéfico para las franquicias, especialmente en las que encuadran
el los rangos E y F, las cuales, generalmente no son respaldadas por marcas
de renombre y las mismas no han permeado el mercado de manera
considerable. Es por ello que se sugiere que las franquicias que no gocen de
alto prestigio, por lo regular aquellas que encuadren en los rango previamente
mencionados, permitan un campo de acción más amplio para los
franquiciatarios, y con ello se podrá generar un mayor crecimiento y
reconocimiento de la marca en el mercado, pues la franquicia contará con
conceptos propios e innovadores que podrán atraer a un número mayor de
consumidores.
Por último, se debe resaltar que, como en cualquier negocio, el riesgo es un
elemento que estará presente tanto para el franquiciante como para el
franquiciatario, y aunque no sea posible eliminarlo, es de vital importancia
emplear todos los medios necesarios para reducirlo a su máxima expresión.
Desde el punto de vista de quien esto escribe, acciones tales como acudir con
especialistas que asesoren al franquiciante y al franquiciatario, la celebración
del contrato de franquicia y el cabal cumplimiento de las disposiciones legales
son fundamentales para alcanzar el éxito deseado en las franquicias, sin
63 Ibid. pp. 82 y 83.
78
embargo, la confianza también es un elemento básico para ser exitoso en el
mundo de las franquicias.
La confianza del franquiciante al franquiciatario y viceversa es clave, pues no
se trata de ver quién obtiene más ingresos a costa del otro, sino que es un
trabajo en equipo, en el que si una parte gana, consecuentemente, la otra
también se verá beneficiada.
4.2. Beneficios por constituir una franquicia
En el apartado anterior se explicaron ciertas desventajas o riesgos que pueden
presentarse en el momento de constituir una franquicia, sin embargo, este
modelo económico aporta importantes ventajas para ambas partes
contratantes, por lo que en esta sección se explicarán algunas de ellas.
Es importante tener presente que uno de los factores por los que las
franquicias han tenido tanto éxito se debe a las ganancias que generan, tanto
para los franquiciantes como para los franquiciatarios, pues de lo contrario no
seguirían propagándose con tanta rapidez. En este mismo sentido, el consultor
Ferenz Feher, ha señalado que “Hay un inminente cambio de visión en los
negocios, las franquicias se han abierto camino asegurando ser la opción más
rentable para iniciar en el ramo empresarial.”64
Para precisar con mayor claridad para el lector los beneficios brindados por las
franquicias, éstos se dividirán de acuerdo a las partes que intervienen en la
celebración del contrato respectivo, es decir, las ventajas para el franquiciante
y para el franquiciatario.
64 FEHER, Ferenz. Cit. por ibid. p. 37.
79
Por medio de la franquicia, el franquiciante se ve beneficiado pues permite
fortalecer y preservar su marca que, como ya se ha mencionado en reiteradas
ocasiones, constituye el elemento principal de cualquier franquicia.
La red de distribución de los productos, o de la prestación de servicios aumenta
considerablemente, pues los franquiciatarios se encargan de llevar a cabo esta
tarea, sin que ésto represente una inversión del franquiciante.
El franquiciante también se ve beneficiado por una rápida expansión en el
mercado, derivado de la experiencia y de la venta de bienes generados a
través de un procedimiento estandarizado (know-how), mismo que es
transmitido a los franquiciatarios por medio de los manuales.
Las franquicias permiten crecer con capital ajeno al del franquiciante, y entre
mayores sean los puntos de venta, mayor será el crecimiento y la penetración
en el mercado.
Otra ventaja que resulta muy importante, es la ausencia de riesgos laborales
en las relaciones con el personal de las franquicias, pues éstas dependerán del
franquiciatario. Debido a la trascendencia de este rubro, se considera
pertinente ahondar sobre el particular.
En muchas ocasiones, una empresa no es valorada por los activos con los que
ésta cuenta, sino por los litigios en materia laboral que enfrenta la misma. En
este sentido, la franquicia es un modelo económico, jurídico y comercial que
permite al franquiciante mantener la calidad y el prestigio de su marca, sin que
los conflictos laborales mermen la valoración económica de la empresa.
Independientemente de una valoración económica, los conflictos laborales
representan un desgaste y suelen ser devastadoras para los patrones, pues,
como bien se sabe, la legislación laboral contiene disposiciones favorables
para los intereses de los trabajadores. Estas cuestiones permiten llegar a la
80
conclusión de que las franquicias son benéficas para los franquiciantes, pues
no tendrán que lidiar con conflictos de índole laboral.
Otro beneficio para el franquiciante estriba en que una sola fuente de ingresos,
como lo es la cuota inicial, permite que éstos regresen a la matriz de la
franquicia y emplearse para inversión, diversificación, mercadotecnia,
publicidad, investigación, desarrollo y muchas funciones más, esenciales para
el éxito en los mercados de hoy.65
Por último, pero no menos importante, el franquiciante goza de un beneficio
trascendental para la protección de su patrimonio proveniente de la franquicia.
Este beneficio consiste en la no responsabilidad del franquiciante por pérdidas
de índole financiera en la correspondiente franquicia.
Sobre este particular es dable mencionar que en un sistema de franquicias, el
franquiciador reduce considerablemente los riesgos, ya que son los
franquiciatarios quienes asumen las responsabilidades financieras en cada
unidad.
Con base en ello se ha comentado que “Los franquiciatarios firman los
contratos de arrendamiento de sus locales y son responsables ante sus
arrendadores. Ellos corren con los desembolsos por inventarios, remodelación,
promoción por inauguración, contratación de personal y demás costos de
arranque.
De esa manera, si la unidad quiebra, sus acreedores no podrán irse en contra
del franquiciador […], financieramente hablando, los franquiciatarios corren
totalmente por su cuenta. El franquiciador no tiene la más mínima
responsabilidad financiera si el franquiciatario quiebra.”66
65 Cfr. RAAB S., Steven y MATUSKY, Gregory. Op. cit. p. 108. 66 Ibid. pp. 113 y 115.
81
No obstante lo anterior, es importante destacar que, si bien es cierto que el
fraquiciante no tiene responsabilidad por pérdidas financieras de los
franquiciatarios, la suma de varios descalabros por parte de estos últimos
puede mermar considerablemente la rentabilidad de la franquicia pues los
empresarios verán en ésta una mayor probabilidad de fracaso que en otra y
consecuentemente, el patrimonio del franquiciante se verá afectado.
Una vez examinados los beneficios más sobresalientes para los franquiciantes,
corresponde analizar las ventajas para los franquiciatarios. No se debe olvidar
que, al tratarse de un sistema de negocios en el que intervienen dos partes, es
evidente que deben existir elementos benéficos para cada uno de los
contratantes pues de lo contrario el modelo comercial no tendría el éxito que
tiene en la actualidad.
Sin duda, un primer beneficio para los franquiciatarios es que inician un
negocio con cierta solidez que respalda al producto o servicio materia de la
franquicia, pues hay una utilización de un modelo comercial que ha sido
probado con anterioridad. Lo anterior conlleva a un segundo beneficio para el
franquicitario, ya que se reducen considerablemente las posibilidades de
quiebra del negocio.
Un aspecto que suele ser factor común de fracaso para los nuevos
empresarios es la falta de conocimiento respecto de los procedimientos de
elaboración y comercialización de los productos o servicios que se pretendan
comercializar. Este factor de riesgo se ve reducido gracias a las franquicias, ya
que los franquiciatarios reciben consultoría y asesoría continua por parte del
franquiciante.
Aunado a lo anterior, el sistema de franquicias resulta favorable para los
intereses del franquiciatario en el sentido de que todos los procedimientos
están estandarizados y detallados en los manuales de operación, y se enfocan
a productos o servicios que han sido exitosos en sus primeras inserciones en el
82
mercado. Es por este motivo que el franquiciatario iniciará su negocio con
productos o servicio confiables y con buena recepción por parte de los
consumidores.
El franquiciatario tendrá la ventaja de no tener que invertir en costosas
campañas publicitarias, mismas que no pueden garantizar un resultado
favorable para el patrimonio del franquiciatario, pues éste podrá aprovechar las
técnicas metodológicas de la franquicia respectiva.
Sin duda un factor favorable para el franquiciatario es la remuneración
económica que le brinda la franquicia. En una sociedad capitalista como en la
que vivimos hoy en día, los ingresos son sumamente importantes, y la
franquicia se ha vuelto un medio empresarial muy importante para poder
generar ingresos con relativa facilidad y prontitud. Así las cosas, la diferencia
entre los ingresos producidos por la franquicia y el correspondiente pago de la
cuota inicial, suele arrojar un saldo favorable para el franquiciatario.
Tratándose de franquicias que encuadran en los rangos E y F, hay un beneficio
adicional que debería ser abordado, mismo que resulta favorable para los
intereses tanto del franquiciador como del franquiciatario. Se trata de la
innovación y de la posibilidad de incrementar los activos de la marca. Ya se ha
explicado que este tipo de franquicias no cuentan con un procedimiento
altamente estandarizado, por lo que se concede cierta libertad a los
franquiciatarios para llevar a cabo el cometido de la respectiva franquicia. A
pesar de que la innovación suele provenir del franquiciante, pues éste es quien
tiene los derechos de la marca, las propuestas también pueden provenir del
franquiciatario, en el entendido de que debe existir un nexo de comunicación
entre ambas partes para poder satisfacer los intereses de los consumidores.
Para finalizar con la cuestión relativa a los beneficios de la franquicia, es dable
mencionar que “al comparar la inversión entre una franquicia y un negocio
independiente; se tiene un margen de error mucho más grande en este último,
83
pues no se cuenta con experiencia y mucho menos con la transmisión de
información”67
4.3. Importancia de la protección de las marcas al constituir una
franquicia
Actualmente, nos encontramos inmersos en un mundo donde las marcas están
presentes en cada momento del día. Sin importar la actividad que se
desempeñe, ya sea un oficio, una profesión o bien, alguna actividad lúdica, las
marcas constituyen un medio de identificación de los productos que se
emplean en las correspondientes diligencias.
Por otra parte, la producción masiva de bienes y servicios ha propiciado un
mercado sumamente competitivo, en donde no sólo resulta airoso aquel que
brinda los precios más accesibles. Los medios de comunicación y la publicidad
han generado un cambio en la mentalidad de los potenciales consumidores y
han propiciado el consumo de bienes o servicios de cierta “exclusividad”,
haciéndolos ver necesarios para encajar en la sociedad.
Tomando en cuenta la competitividad dentro del mercado, la protección de la
marca es crucial para poder iniciar un formato de franquicia. Actualmente, el
plagio es una actividad común, entendida, de acuerdo con el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, como el hecho de copiar obras ajenas,
dándolas a conocer como propias. Este lamentable hecho se puede presentar
en las franquicias en caso de no hacer un registro oportuno de la marca.
Dado que un negocio atractivo siempre tendrá la tendencia a ser copiado, “es
importante dar protección a todos los esfuerzos, con el registro de la marca que
generamos, ya que de esta forma podrá contar con el respaldo legal si se da el
67 FEHER Ferenz. cit. por. CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Op. cit. pp. 38 y 39.
84
caso de tener que defenderla.”68 Esta protección es sumamente importante
pues, no se debe olvidar que iniciar un negocio requiere importantes esfuerzos,
y una vez que se logran cumplir con los requisitos necesarios para iniciar
operaciones, es necesario un esfuerzo adicional para posicionar el negocio
dentro del mercado. Es por esta razón que, la protección de la marca brinda
tranquilidad y seguridad jurídica al franquiciante en el supuesto de enfrentar
algún conflicto legal.
El registro de la marca es un requisito indispensable para otorgar franquicias, y
por ser un elemento obligatorio, el franquiciante suele verlo como una traba o
un obstáculo que sólo retrasa la constitución de su franquicia. Sin embargo, el
franquiciante no debe considerar esta obligación como un requisito o un trámite
adicional, sino como un elemento que distinguirá sus productos y servicios, lo
cual le generará una mayor clientela e incrementará sus activos.
De acuerdo con el entonces Director Divisional de Marcas del Instituto
Mexicano de la Propiedad Industrial, Joseph Kahwagi Rage, “El derecho al uso
exclusivo de cualquiera de los signos distintivos se obtiene mediante el registro
ante el IMPI. Al realizar este trámite, el registro de estas figuras concede
derechos a su titular, entre ellos la posibilidad de entablar acciones legales en
contra de cualquier tercero que utilice una marca igual o semejante de tal forma
que pueda ocasionar confusión en el consumidor, perjudicando a la
empresa.”69
La asesoría con personal experto y capacitado en materia de franquicias
también es de gran utilidad pues con ello, el franquiciante puede ahorrar
importantes cifras monetarias. Recibir la asesoría adecuada respecto de la
inscripción de la marca ante el IMPI puede ser crucial para administrar
responsablemente los recursos financieros, pues en el supuesto de que
68 CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Op. cit. p. 46. 69 KAHWAGI Rage, Joseph, cit por. Gaytán, Carmen. Op. cit. pp. 46 y 47.
85
existiera algún impedimento para llevar a cabo el registro, no se continuará con
campañas publicitarias, mismas que exigen importantes sacrificios económicos.
Aunado a ello, el hecho de no registrar oportunamente una marca puede
generar problemas al que pretende franquiciar un negocio, pues con la
publicidad, etiquetas o empaques se podrían afectar los derechos de terceros
que hubieren hecho un oportuno registro de la marca accidentalmente
plagiada, generando consecuencias legales el infractor.
Es importante recordar que el registro de la marca se tramita ante el Instituto
Mexicano de la Propiedad Industrial. Para ello, se debe presentar una solicitud
en el formato oficial y sus anexos, incluyendo el pago de la tarifa que le
corresponda. El Instituto se compromete a entregarle su título de registro en un
plazo no mayor a seis meses, siempre que no existiere impedimento legal para
ello.70
Como se puede ver, el registro de la marca constituye un elemento esencial
para la constitución de una franquicia, pero más que un requisito, debe ser
visto como un medio por el cual se brinda protección hacia el patrimonio del
franquiciante. Pero el registro de una marca también es benéfico para los
franquiciatarios, ya que con el registro oportuno, los franquiciatarios no se
enfrentarán a dificultades legales, y tendrán la certeza de que la franquicia que
adquirieron sí cuenta con las formalidades requeridas. Sobre este particular es
importante destacar que el contrato de franquicia no requiere de formalidad
alguna para surtir efectos frente a terceros, es decir, no debe ser inscrito ante
el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial o celebrarse ante fedatario
público.
Los consumidores constituyen un tercer sector que se ven beneficiados por el
oportuno registro de la marca al constituir una franquicia. Este sector también
70 Cfr. idem.
86
se ven favorecidos ya que cuentan con la certeza de que los productos que
consumen están avalados por una marca, misma que representa prestigio y
calidad.
Para los efectos previamente descritos, la Asociación Mexicana de Franquicias
juega un papel preponderante. Como ya se explicó en su oportunidad, la AMF
es una asociación, sin fines de lucro, que agrupa a las franquicias a nivel
nacional, pero su importancia respecto de los consumidores estriba en que
esta Asociación otorga una distinción a las franquicias que están debidamente
registradas, por lo que los consumidores que vean el logotipo de la asociación
en la franquicia a la que acudan, podrán estar seguros de que se trata de un
establecimiento que cumple con los requisitos exigidos por la ley. Por tratarse
de una asociación que está integrada por miembros de diversas franquicias a
nivel nacional, es claro que la información que se proporciona por este medio
es altamente confiable.
Es de suma importancia destacar que la marca constituye un elemento
fundamental en las franquicias, a tal grado que se ha considerado como un
factor inmaterial de la empresa, y ésta es susceptible de ser valorada en
términos económicos. La importancia de la marca se magnifica con la figura de
la franquicia, pues en la mayoría de las ocasiones, lo que atrae a los
consumidores es precisamente la marca que respalda a la franquicia en
cuestión.
Una vez analizada la importancia de la marca, es prudente explicar cuales son
algunos de los beneficios que conlleva el oportuno registro de la misma. De
acuerdo con el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, IMPI, el registro
de una marca aporta al titular de la misma los siguientes beneficios, a saber:
“Crea un “Valor de Marca”, un activo intangible para su negocio.
Le permite extender o dar licencias, franquicias y recibir regalías por el
uso de la misma.
87
Obtener protección ante la posibilidad de que terceros usen su nombre o
que deseen registrar una marca similar a la suya.
Hacer una diferencia frente a la competencia.
Tener prioridad frente a terceros que quieran registrar su marca, en
países en los cuales usted no la tiene registrada.”71
Es evidente, la inscripción de una marca es el medio idóneo para proteger el
activo más importante de la franquicia, pues otorga la exclusividad de uso a
aquel que haya hecho el registro oportunamente. Por último, es importante
hacer la reflexión en el sentido de que el registro de una marca es un medio
preventivo y no correctivo, ya que el mero acto de registrar una marca brinda
seguridad al propietario de la misma, toda vez que proporciona una defensa
legal en caso de que se presentara un conflicto de intereses con un tercero.
Para incrementar las posibilidades de éxito de una franquicia es muy
importante tener una mentalidad emprendedora, pero también preventiva. Es
muy desgastante y arriesgado solucionar los problemas una vez que éstos se
hayan presentado, y un medio para evitar esta situación es la prevención, es
decir, llevar a cabo las medidas pertinentes para impedir que los conflictos se
susciten, y con ello se ahorrarán importantes recursos económicos, humanos y
materiales. Así las cosas, el registro de la marca en el caso de las franquicias,
constituye un medio preventivo muy efectivo para reducir las probabilidades de
que se presente un conflicto en materia de propiedad industrial.
4.4. La franquicia como medio para constituir el crecimiento de una
marca
La franquicia es un modelo económico-empresarial compuesto por un conjunto
de elementos, tanto físicos como materiales y humanos que, unidos,
conforman el modelo empresarial más exitoso en nuestros días. En el apartado
71 CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Op. cit. p. 48.
88
anterior se enfatizó en que la marca constituye el elemento más importante de
las franquicias, pues con ésta se atrae o se repele a cierto grupo de
consumidores.
Hoy en día, es posible encontrar numerosas franquicias dedicadas a diversas
actividades, ya sea en la producción o en la prestación de servicios. Sin
importar el giro o la actividad principal de la franquicia, hay un factor que define
la inversión necesaria para adquirir una franquicia, la marca.
Es claro que, en la medida en que una franquicia se encuentre respaldada por
una marca exitosa y conocida, mayor será la cuota exigida para poder adquirir
dicha franquicia. Lo anterior se debe a que, en teoría, los productos o servicios
han adquirido mucha popularidad y recepción por parte de los consumidores.
No obstante, es importante destacar que, la inversión en franquicias que
encuadran en los rangos A, B o C, no siempre garantizan el éxito para los
franquiciatarios.
Las actividades previas a la adquisición de una franquicia son fundamentales
para poder incrementar las posibilidades de éxito. El estudio previo del
mercado, los recursos humanos y la territorialidad son fundamentales, en el
caso del franquiciatario. Por otra parte, la exigencia de un perfil de
franquiciatario puede ser crucial para los intereses del franquiciante, pues con
ello asegurará una continuidad en la línea de su franquicia.
Los factores previamente citados son básicos para invertir en una franquicia de
cualquier índole, sin embargo, hay franquicias poco accesibles para cualquier
inversionista.
Considerar las franquicias que encuadran en los rangos D, E y F, es decir que
requieren un monto máximo de un millón de pesos de cuota inicial, no
constituye necesariamente un factor de fracaso para el inversionista, como
frecuentemente se cree. Este tipo de franquicias pueden constituir un medio
89
viable para personas que no cuenten con cantidades tan exorbitantes como las
requeridas para constituir una franquicia de rangos A, B o C.
Las franquicias de rangos D e inferiores pueden constituir un medio para el
crecimiento de una marca y no viceversa. Este tipo de franquicias, no
respaldadas por marcas ampliamente reconocidas, pueden ser una plataforma
para impulsar y fortalecer la marca. Así, se puede dar un crecimiento dual,
tanto para el franquiciante en el sentido de fortalecer su marca, y para el
franquiciatario, pues generará mayores ingresos al impulsar la marca de la
franquicia que detenta.
Así, se ha dicho, como recomendación para impulsar una franquicia que “Como
franquiciatario, adicional a la franquicia que desarrolló con tanto esfuerzo, es
interesante pensar en algún valor agregado en beneficio del franquiciante y de
los clientes.”72 Esta opinión es muy acertada, ya que un valor agregado es
benéfico para ambas partes que intervienen en la franquicia, e incluso, para los
consumidores.
Ahora bien, es importante desentrañar que significa un valor agregado. Este
elemento, en la conceptualización que se utiliza, implica generar una utilidad
mayor para las partes y brindar servicios adicionales a las que originalmente se
contemplan en la franquicia. Esta es una cuestión que se relaciona
íntimamente con la innovación, ya que con ésta es posible mantener la
franquicia a la vanguardia, toda vez que se satisfacen la crecientes
necesidades del sector consumidor.
Un ejemplo que puede ilustrar la posibilidad de que una franquicia impulse el
crecimiento de una marca es la inserción de una corresponsal bancaria en
cada establecimiento. Los beneficios que puede implicar esta medida son
múltiples, y uno de ellos es que el franquiciatario puede obtener ingresos
72 Ibid. p. 104.
90
adicionales. Estos ingresos no tienen que ser transmitidos al franquiciante pues
los servicios que cobra la sucursal bancaria generan una comisión, de la cual,
el 70% de la misma corresponde al franquiciatario.73 Los beneficios de esta
inserción en la franquicia son múltiples, ya que aunado a los ingresos, podrá
atraer a consumidores potenciales, que de otra forma, no se hubieran acercado
a ese establecimiento.
Existen otras actividades que pudieran propiciar el desarrollo de la franquicia.
Una de ellas, que es común actualmente, pero que pudieran introducirse en
todos los establecimientos es proporcionar servicio a domicilio. Este servicio
puede contribuir para la atracción de mayores consumidores, pues éstos no se
verán en la necesidad de acudir al establecimiento.
Con ello es claro apreciar que una franquicia sí puede propiciar el
fortalecimiento y crecimiento de una marca, pero para ello es indispensable
que exista un canal de comunicación abierto entre franquiciante y
franquiciatario, pues de lo contrario no se podrán llevar a cabo una amplia
gama de acciones tendentes al mejoramiento de la franquicia.
Sin importar que se trate de una franquicia respaldada por una marca poco
conocida o por una cadena multinacional reconocida a nivel internacional, las
franquicias deben mantener una homogeneidad respecto de los productos y
servicios que comercializan. Es por ello que, en muchas ocasiones no es
posible introducir conceptos novedosos sin la anuencia del franquiciante, pues
contravendría la propia naturaleza de la franquicia, y esto podría repercutir en
un conflicto de carácter legal donde el franquiciatario debería pagar al
franquiciante por los daños y perjuicios ocasionados e incluso podría perder la
franquicia adquirida con tanto esfuerzo.
73 Idem. Información aplicable para la sucursal Banamex.
91
Es por ello que, para evitar este tipo de inconvenientes se propone que se
incremente la comunicación entre el franquiciante y el franquiciatario. Esta es
una cuestión fundamental, pues la apertura de un canal de comunicación
puede favorecer la innovación de los productos y servicios y,
consecuentemente incrementar las ventas, factor que es benéfico para
franquiciantes y franquiciatarios.
Aunado a ello, se propone adecuar la legislación en materia de franquicias e
introducir en la misma, la clasificación de franquicias atendiendo a las cuotas
iniciales de inversión. Con ello será posible atender las necesidades de los
diversos rubros de franquicias que, si bien es cierto se deben exigir las mismas
formalidades para su constitución pues de lo contrario se rompería el concepto
de equidad, el hecho cierto es que las operaciones que llevan a cabo las
diversas franquicias distan mucho entre ellas, ya que se encuentran
condicionadas a los activos de las mismas.
No se debe perder de vista que, independientemente de la franquicia que se
trate, ésta es parte del modelo empresarial más exitoso hasta la fecha, por lo
que se considera pertinente otorgar facilidades y estímulos económicos para
estos establecimientos. Para ello, se propone la creación de consejo en el que
intervengan miembros de la Secretaría de Economía, del Instituto Mexicano de
la Propiedad Industrial y el presidente en turno de la Asociación Mexicana de
Franquicias.
Por medio de este consejo, se podrán contar con expectativas y necesidades
reales de los conflictos a los que se enfrentan los franquiciantes y
franquiciatarios, pues como ya se explicó, el presidente de la Asociación
Mexicana de Franquicias es un franquiciante, y al contar con miembros de
dependencias gubernamentales, se podrán hacer frente a dichas necesidades.
Como ya se mencionó, las facilidades y estímulos económicos pueden ser
cruciales para el fomento de este tipo de negocios, especialmente las
92
franquicias de rangos inferiores. Por absurdo o contradictorio que parezca, los
estímulos económicos deben estar enfocados principalmente a las franquicias
que requieran una cuota menor. Esto se debe a que los inversionistas que
opten por este tipo de franquicias no suelen contar con la misma liquidez que
aquellos que buscan una franquicia que encuadra en el rango A o B, es decir,
cuotas que oscilan entre 1.5 y 3 millones de pesos. Es por ello que un estímulo
económico para franquicias rangos D e inferiores puede propiciar la
propagación de estas franquicias, y consecuentemente, las marcas en cuestión
también podrán verse fortalecidas. Para estos efectos, el otorgamiento de
créditos con tasas de interés preferenciales puede constituir una medida para
lograrlo. Se recomienda acudir con empresas financieras reconocidas, y
especialmente con instituciones que cuenten con respaldo gubernamental, tal
como Nacional Financiera, pues éstas suelen contar con tasas más accesible
para la constitución de pequeñas, micro y medianas empresas.
Ahora bien, para finalizar, se propone que, aunado a los estímulos económicos
para la apertura de las franquicias, se otorguen facilidades fiscales durante la
permanencia de las mismas. Los estímulos fiscales, para los efectos de las
franquicias pueden ser favorable por lo siguiente: por una parte, se reducirán
las planeaciones fiscales que en la mayoría de las ocasiones derivan en delitos
como la evasión e incluso la defraudación fiscal.
Estos actos delictivos son perjudiciales para muchas partes involucradas. Por
una parte, en caso de no ser detectadas, las arcas del Estado se ven
mermadas, pues los contribuyentes, en este caso, los dueños de las
franquicias, no cumplen con su obligación de tributar de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 31, fracción IV de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en el sentido de contribuir para los gastos públicos
de la Federación o entidad donde residan.
Por otra parte, la evasión o defraudación fiscal también puede repercutir al
franquiciante o franquiciatario, ya que en caso de que la autoridad determine
93
un crédito fiscal, el propietario de la franquicia estará obligado al pago del
mismo, aunado a los correspondientes recargos y actualizaciones,
produciéndose una pérdida económica importante. Pero el problema no
termina ahí, ya que el negocio puede sufrir pérdida de clientes por lo siguiente.
Se sabe que es una obligación por parte de la autoridad mantener en secreto el
nombre de las partes que intervienen en un litigio, y para ello, el Instituto
Federal de Acceso a la Información juega un papel preponderante, no
obstante, en caso de que se llegara a publicar la información de la franquicia
involucrada, esto podría generar un desprestigio hacia la franquicia, lo cual
repercutiría en el prestigio adquirido con tanto esfuerzo.
Es probable que se suscitaran opiniones contrarias en relación a la
propagación de franquicias de rangos inferiores, pues se podría argumentar
que habría demasiadas franquicias brindando servicios u ofreciendo productos
de mala calidad. Esta opinión se rechaza tajantemente, ya que estas
franquicias no necesariamente implican la inserción al mercado de productos
de baja calidad, y en dado caso, será el sector consumidor el que determine si
los productos son aptos o no para estar en el mercado, es decir, la ley de la
oferta y la demanda será la que determine si una franquicia permanece o no en
dicho mercado. Si bien es cierto que las franquicias que se encuentran en
estos rangos no están respaldadas por marcas reconocidas, el hecho cierto es
que las medidas previamente descritas pueden ayudar al crecimiento de la
marca, e incluso llegar a mejorar las cualidades del producto o servicio,
beneficiando a franquiciantes, franquiciatarios y consumidores.
94
CONCLUSIONES PRIMERA. La franquicia es un modelo económico y jurídico relativamente
reciente. Pese a que los orígenes más remotos se remontan a la Edad Media
en Francia, la franquicia aparece como un modelo típico del capitalismo en
1850, adquiriendo mayor importancia con el pasar de los años.
Es conveniente que, al referirse a la franquicia se amplíe su conceptualización,
pues no sólo se trata de un modelo empresarial, sino una figura sui géneris y
multidisciplinaria, misma que puede ser analizada desde el punto un vista
empresarial, jurídico y comercial, y cada enfoque modificará los aspectos
torales de la investigación.
SEGUNDA. La propiedad intelectual y, concretamente la propiedad industrial,
es una disciplina jurídica que está a la vanguardia de otras materias, pues
regula y protege los conocimientos y avances científicos, tecnológicos y
artísticos que promueven el desarrollo de la sociedad. El impulso a esta
disciplina puede generar un importante crecimiento tanto social como cultural a
nivel nacional, por lo que la revisión periódica de su legislación es necesaria.
Se consideran adecuados los requisitos que se exigen para constituir una
franquicia, ya que a pesar de que se exigen numerosos documentos, la
información es accesible y muy sencilla de conseguir. Aunado a ello, el
funcionamiento de la Asociación Mexicana de Franquicias es realmente útil ya
que proporciona información adecuada para reducir tiempos de gestión y
eliminar barreras burocráticas. A pesar de que se requiera de una anualidad
para poder afiliarse a la misma, se considera que los beneficios son superiores
al gasto que esto representa, especialmente en el caso de las franquicias que
encuadran en los rangos D, E y F, pues la publicidad es fundamental para
poder crecer y dar a conocer los productos y servicios que se ofrecen.
95
TERCERA. Por tratarse de una figura donde se busca un beneficio patrimonial
para ambas partes, es indispensable proteger la marca que respalda a la
franquicia, pues de lo contrario se podrán suscitar disputas legales que
perjudicarán el prestigio y reconocimiento de la franquicia. Se debe recordar
que no solo se trata de la obtención de ingresos para el franquiciatario, sino del
deber de comportarse éticamente ya que está obligado ética y jurídicamente, a
respetar la idea y la marca que ideo el franquiciante, factores por los cuales
tiene el derecho de obtener beneficios económicos.
CUARTA. Para poder obtener la protección legal necesaria, es indispensable
realizar el registro oportuno de la marca, pues de lo contrario no surtirá efectos
frente a terceros y la marca será susceptible de ser plagiada. En el caso
concreto de la franquicia, el mero registro de la marca podrá dar confianza y
seguridad jurídica al franquiciante, ya que estará protegido ante posible
plagios. Por otra parte, el franquiciatario también se beneficiará, pues al reducir
la posibilidad de litigios en cuestiones marcarias, la reputación de la franquicia
se incrementará, generando una mayor clientela y, consecuentemente,
mayores ingresos.
QUINTA. El éxito de una franquicia, y especialmente las que encuadran en
rangos D e inferiores, no necesariamente se presenta una vez que inician sus
actividades. Las actividades previas al inicio de operaciones son cruciales, y
una de ellas es la delimitación del perfil del franquiciatario, pues con éste, el
franquiciante reduce la probabilidad de transferir sus conocimientos a algún
individuo que haga mal uso de ellos. Si bien es cierto que se elabora un
contrato, y previo a éste se debe realizar el registro de la correspondiente
marca, la confianza entre franquiciante y franquiciatario es básica para el éxito
de la franquicia.
SEXTA. Toda franquicia requiere, como elemento indispensable para su
permanencia en el mercado, estar innovando constantemente en sus productos
y servicios. Tomando en cuenta la creciente oferta de bienes y servicios,
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brindar un producto novedoso es básico para la conservación y la atracción de
un mercado potencial. Es por ello que los datos estadísticos pueden ser vitales
para conservar en el mercado a la franquicia en cuestión.
Este aspecto lleva implícito el hecho de que, para tener éxito en una franquicia
es indispensable tener una mentalidad emprendedora, pero sobre todo
preventiva. Sin importar que se trate del franquiciante o el franquiciatario, tomar
las medidas pertinentes para evitar posibles conflictos es fundamental para el
fortalecimiento conjunto de una franquicia y de una marca.
Las auditorías empresariales consisten en la valoración completa de la
empresa, y dado que los litigios restan valor a la misma, la prevención de
litigios de cualquier índole, ya sea laboral, de propiedad industrial, entre otras,
es un medio efectivo para incrementar los activos de la franquicia y,
consecuentemente, el valor de la marca que la respalda.
SÉPTIMA. Es innegable que existe una relación inseparable entre la franquicia
y la marca, pues la primera no podría existir sin la segunda. También es un
hecho que, a medida que una marca sea más conocida y aceptada en el
mercado, el valor de la franquicia se incrementa considerablemente, ya que,
teóricamente, el riesgo de fracaso es menor para el franquiciatario.
Las franquicias que exigen cuotas inferiores pueden constituir un medio ideal
para el crecimiento y el fortalecimiento de una marca, ya que presentan la
posibilidad de que los productos puedan permear el mercado, fortaleciendo la
franquicia y la marca que la respalda.
Para el crecimiento de este tipo de franquicias es necesario considerar los
siguientes elementos. Acercarse con personal capacitado que pueda brindar
orientación profesional en torno a la franquicia, aportando información
completa, tanto los riesgos como los beneficios para el franquiciante y para el
franquiciatario.
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Una vez que se detallan los beneficios y los riesgos de invertir en una
franquicia y que se elige el formato de la misma, se considera pertinente que el
franquiciatario acuda a una institución bancaria y se asesore con un experto
para llevar a cabo un plan de financiamiento, con tasas de intereses favorables
para efecto de constituir una franquicia.
Por último, se recomienda mantener una comunicación abierta entre
franquiciante y franquiciatario, ya que ésta es la única forma de poder brindar
productos y prestar servicios a la vanguardia y satisfacer las expectativas de un
mercado tan exigente como el que existe hoy en día. Como resultado de la
presente investigación se ha llegado a la conclusión de que la comunicación,
así como la aptitud para ser receptivo respecto del manejo de la franquicia es
clave para el éxito de la misma.
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FUENTES DE CONSULTA
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sus disciplinas. 1ª ed. Editorial Porrúa. México 2007.
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4. BARBADILLO, Santiago. Invertir en franquicias. 1ª ed. Editorial Centro Libros
PAPF, S.L.U. España 2009.
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para tener éxito como franquiciatario o franquiciante. 1ª ed. Editorial Panorama.
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Intelectual. Simetrías y asimetrías entre el derecho de autor y la propiedad
industrial. El caso México. 1ª ed. Editorial Porrúa. México 2011.
15. QUIROZ Acosta, Enrique. Lecciones de Derecho Constitucional. 2ª ed.
Editorial Porrúa. México 2006.
16. RAAB S., Steven y MATUSKY, Gregory. Franquicias. Cómo multiplicar su
negocio. 1ª ed. Editorial Limusa. México 2011.
17. ROJINA Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Bienes, derechos
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18. VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Contratos mercantiles. 15ª ed. Editorial
Porrúa. México 2008.
Hemerográfica
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Invierte y logra tus metas. Año 3. Número 6. Editorial NLG Editoriales S. de
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Legislación consultada
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2. Diario Oficial de la Federación. Ley de la Propiedad Industrial. Publicada el 9
de abril de 2012.
3. Diario Oficial de la Federación. Ley de la Propiedad Industrial. Publicada el
27 de junio de 1991.
Medios electrónicos
1. http://www.mercadeo.com/archivos/T-Franquicias.pdf. Al 6 de septiembre de
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2. http://www.tormo.com/emprendedores/. Al 7 de septiembre de 2012