UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ARY GARCIA DE ...siaibib01.univali.br/pdf/Ary Garcia de Freitas...
Transcript of UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ARY GARCIA DE ...siaibib01.univali.br/pdf/Ary Garcia de Freitas...
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ARY GARCIA DE FREITAS GONÇALVES
CONSEQUÊNCIAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO EM ATRASO
São José 2011
ARY GARCIA DE FREITAS GONÇALVES
CONSEQUÊNCIAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO EM ATRASO
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª MS. Giselle Meira Kersten
São José 2011
ARY GARCIA DE FREITAS GONÇALVES
CONSEQUÊNCIAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO EM ATRASO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito do Trabalho.
São José, 21 de outubro de 2011.
Prof.ª MS. Giselle Meira Kersten UNIVALI – Campus de
Orientadora
Prof. MSc. Roberto Wölker Instituição Membro
Prof. MSc. Sandro Cesar Sell Instituição Membro
Meus Agradecimentos:
À Deus que me ajudou muito com sua
benção;
A minha Professora Orientadora
Giselle Meira Kersten pela ajuda,
paciência e amizade durante a
elaboração deste trabalho;
A todos os meus amigos que conheci
durante esses anos acadêmicos;
Meus professores que ajudaram na
minha formação com seus
conhecimentos e contribuição na
minha formação jurídica.
Este trabalho dedico:
Minha mãe pelo carinho, amor, paciência
e atenção nos dias bons e difíceis em
todos esses anos;
Meu pai pelo amor, apoio e força;
Ambos os motivadores na minha vida;
À todos meus familiares e amigos que
quando precisei estavam comigo. São um
pedaço muito grande da minha vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 01 novembro de 2011.
Ary Garcia de Freitas Gonçalves
RESUMO
A presente monografia visa analisar as conseqüências do pagamento do salário em
atraso. O pagamento do salário ocorre pela relação de trabalho entre o empregado e
o empregador. Corresponde a uma contraprestação ou retribuição pelo trabalho
feito. Não fazendo o pagamento do salário o empregador deve assumir os riscos
decorrentes do seu ato. Qualquer atraso no salário acarretara prejuízo ao
empregado. O salário é muito importante para o empregado não só pelo valor
monetário mas pela satisfação do trabalho cumprido. Também serve para arcar os
gastos decorrentes do dia a dia do empregado e de quem depende do mesmo. O
atraso reiterado do pagamento do salário pode garantir o direito de requerer
indenização pelo seu dano moral. A fixação da indenização por dano moral visa
ressarcimento pelo dano sofrido ao empregado em decorrência de um ato praticado
pelo empregador. Também servirá a indenização para que o empregador não volte a
praticar o ato ilícito. A rescisão indireta do contrato de trabalho também é medida
que se impõe ao empregador que paga salário em atraso, tem em vista o caráter
alimentar da prestação.
Palavra-chave: pagamento do salário, dano moral, empregado e empregado,
indenização do dano moral, rescisão indireta do contrato de trabalho.
ABSTRACT
This thesis aims to analyze the consequences of payment of salary arrears. The
payment of wages occurs by the working relationship between employee and
employer. Corresponds to a consideration or remuneration for the work done. Not
making the payment of wages the employer must assume the risks of his act. Any
delay in bringing losses to the employee salary. The salary is very important for the
employee by not only monetary value but for the satisfaction of work done. It also
serves to bear the expenses arising from day to day employee and who relies on it.
The repeated delay of payment of salary may guarantee the right to request
compensation for their damage. The fixing of compensation for moral damage
compensation for the harm intended to the employee as a result of an act performed
by the employer. It will also serve to compensation for the employer to not return to
practice tort. The indirect termination of employment is also as it requires the
employer to pay wages in arrears, is aimed at the character of the foodsupply.
Keyword: payment of wages, damage morale, employee and employee,
compensation for moral damages, indirect termination of employment.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ..........................................................................................................10
1. DEVERES DO EMPREGADOR ............................................................................12 1.1 Registro da CTPS................................................................................................12 1.2 Controle de horário..............................................................................................16 1.3 Determinação de tarefa.......................................................................................21 1.4 Entrega de EPI ....................................................................................................24 1.5 Recolhimentos de INSS e depósito de FGTS .....................................................29 1.6 Outros deveres....................................................................................................35 2. PAGAMENTO DE SALÁRIO ................................................................................39 2.1 Salário x remuneração ........................................................................................39 2.2 Verbas de natureza salarial.................................................................................42 2.2.1 Comissões........................................................................................................42 2.2.2 Adicional noturno..............................................................................................45 2.2.3 Adicionais de insalubridade e periculosidade...................................................47 2.24 Diárias para viagem x ajuda de custo................................................................51 2.3 Adicional de horas extras ....................................................................................53 2.4 Gorjeta.................................................................................................................55 2.5 Prêmio .................................................................................................................56 2.6 Participação dos lucros .......................................................................................58 2.7 Apuração das parcelas devidas ..........................................................................58 2.8 Dia e forma de pagamento do salário..................................................................59 3. CONSEQUENCIAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO EM ATRASO ..................63 3.1 Rescisão indireta do contrato de trabalho ...........................................................63 3.2 Indenização por danos morais ............................................................................68 3.3 Indenização por danos materiais.........................................................................75 4. CONCLUSÃO .......................................................................................................78 5. REFERÊNCIA BIBLIOGRAFIA ............................................................................84
10
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo das Conseqüências do
Pagamento do Salário em Atraso, tendo como objetivo o presente trabalho cientifico
para obtenção do Titulo de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI.
Busca analisar as principais conseqüências do pagamento do salário em
atraso perante a doutrina e a Jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da
12ª Região em decorrência de práticas de um ato ilícito praticado pelo empregador.
Para cumprir a pretensão, dividiu-se o trabalho em três capítulos, sendo
que no primeiro capítulo elencou-se os deveres do empregador, a necessidade de
registro da CTPS, as formas de controle de horário e determinação de tarefa, a
entrega de EPI, e direitos como o recolhimentos de INSS e depósito de FGTS.
No segundo capitulo diferenciou-se salário e remuneração, fazendo-se a
previsão das verbas de natureza salarial tais como comissões; adicional noturno;
adicionais de insalubridade e periculosidade; diárias para viagem e sua
diferenciação com ajuda de custo. Acrescentou-se adicional de horas extras, gorjeta;
prêmio; participação dos lucros; apuração das parcelas devidas além do dia e forma
de pagamento do salário.
Já no terceiro capítulo apresentou-se discussões acerca das
conseqüências do pagamento do salário em atraso, admitindo-se a rescisão indireta
do contrato de trabalho, indenização por danos morais e indenização por danos
materiais utilizando-se como base a jurisprudência do TRT da 12ª Região.
O objetivo dessa monografia será analisar as hipóteses de conseqüências
do pagamento do salário em atraso para o empregado (ofendido). E demonstra que
tipo de dano acarreta com o atraso no pagamento do salário. Identificar as formas de
reparação do atraso no salário e como o ordenamento jurídico brasileiro analisa o
atraso no salário.
A metodologia empregada de investigação é o indutivo através de
pesquisa de leis, doutrinas e jurisprudências e dados eletrônicos.
Para presente monografia foram usadas as seguintes hipóteses:
11
a) E o dano moral não gera perda no patrimonial mais extrapatrimonial.
b) A reparação do dano moral na forma de indenização requerida pelo
ofendido
O presente Relatório encerra-se com as Considerações Finais, nas quais
são apresentados pontos conclusivo destacados, seguidos da estipulação à
continuidade dos estudos e das reflexões Conseqüências do Pagamento do Salário
em Atraso.
.
12
1. DEVERES DO EMPREGADOR
1.1 Registro da CTPS
Carteira de Trabalho e Previdência Social, também denominada CTPS, é
o documento obrigatório, devendo ser anotada pelo empregador ou seu preposto
todas as vezes que se contratar empregado para prestar serviço de natureza
urbana, rural, ao doméstico e até mesmo em trabalho temporário. É requisito
indispensável para o início da prestação de serviços. A CLT, Consolidação das Leis
do Trabalho, descreve em seu art. 13 a obrigatoriedade da anotação da CTPS:
Art. 13. A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta sua própria de atividade profissional remunerada. 1
Ensina Vianna:
Documento obrigatório, a carteira deve ser exigida pelo empregador quando a do candidato, não sendo permitindo que este ultimo inicie a prestação de serviço sem apresentação da respectiva Carteira Profissional. 2
Esclarece Martins que a lei exige que qualquer empregado urbano, rural,
proprietário rural ou não, doméstico, temporário, avulso e autônomo devem ter a
CTPS. 3
Neste mesmo sentido manifesta-se Saad acerca da obrigatoriedade da
anotação da CTPS para o exercício de qualquer função trabalhista:
O art. 13, em seu caput, diz ser obrigatória a Carteira de Trabalho e Previdência Social para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural ainda que em caráter temporário. Se o trabalhador, sem Carteira, presta serviços a uma empresa, esta sujeira à multa. 4
1 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 2 VIANNA, Cláudia Salles Vilela, Manual Prático das Relações Trabalhistas. 9. ed. São Paulo: LTr, _2008 p. 45 3 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 55 4 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. CLT comenta. 42 ed. São Paulo:LTr, 2009.p.141.
13
Ensina Alexandrino que são os titulares obrigatórios da CTPS:
(a) os empregados rurais; (b) aqueles que exercem atividade remunerada por conta própria, tais profissionais liberais autônomos, e trabalhadores avulsos; (c) o trabalhador rural não empregado, proprietário ou não que trabalhe com terra pessoalmente ou com sua família; e (d) aquele que, sem trabalhar pessoalmente a terra, explora-a em regime de economia familiar, sem empregados, e desde que a área não ultrapasse um módulo rural; (e) o atleta profissional, o treinador profissional de futebol; (f) os empregados domésticos; (g) o menor aprendiz. 5
2
Barros ensina que a CTPS deverá permanecer com o empregador por 48
horas para fazer todas as anotações necessárias, com base no artigo 29 da CLT.6
Nenhum empregado poderá ser admitido pelo empregador ou
representante legal se a CTPS não tiver devidamente assinada. O prazo para
assinar e registrar informações pertinentes ao contrato é de 48 horas do início da
contratação, devendo constar informações como a data de admissão, remuneração,
pagamento, função e outras condições se houverem. Deverá identificar
completamente a empresa, ou o empregador, o período a que se refere, além de
conter assinatura digitalizada do empregador ou representante legal. As anotações
do art. 29 e seus parágrafos descrevem:
Art.29. A Carteira do Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para anotar, especificadamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. § 1º. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. § 2º. As anotações na Carteira do Trabalho e Previdência Social serão feitas: a) na data-base; b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social. § 3º. A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.
5 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p. 148. 6 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 677.
14
§ 4º. É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 5º. O descumprimento do disposto no § 4º deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo. 73
Comenta Süssekind, sobre as obrigações do empregador com as
anotações da CTPS que são elas: anotar as datas da admissão e demissão, cargo e
função, valor e modalidades da remuneração entre outros dados do contrato.8
Martins explica em sua doutrina que “as anotações que serão feitas
relativas à remuneração, admissão, dispensa, férias (art. 135), contribuição sindical,
dados do PIS, opção do FGTS (quando existia).” 9
De acordo com Santos, ainda sobre a CTPS do empregado, deve
conter a data da admissão, remuneração, alteração salarial, contribuição sindical,
FGTS, e outras anotações que forem necessárias. 10
Além da anotação das informações descritas, deve-se, segundo Carrion,
anotar outras exigências na CTPS, tais como:
1) elementos básicos, ajustados pelas partes quando da contratação: salário e sua composição (tarifa horário ou de produção, valor da utilidade, habitação ou outro etc.), data da admissão, condição especiais, se houver (contrato por tempo determinado, experiência, aprendizado); 2) férias (art. 135); períodos em que o contrato tenha permanecido suspenso ou interrompido; 4) acidente do trabalho (art. 30); 5) alteração no estado civil e dependentes (inclusive a concubina, se satisfeitos os requisitos legais); 6) banco depositório do FGTS; 7) dados relativos ao PIS; 8) CGC do empregado número da Comunicação de Dispensa para Seguro de Desemprego, quando da rescisão sem justa causa (Port. MTb 3.339/86, v. Índ. Leg.); 9) serviço rural intermitente (L. 5.889/73. art.6º). Anotações (Port. 3.626/91, v. Índ. Leg.). Anotação judicial, v. art. 876/3-d.11 4
Explica Alexandrino que as anotações da CTPS gozam de presunção
relativa (juris tantum) à existência da relação de emprego, porém podem ser
eliminadas por prova em contrário. 12
7 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 8 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 267. 9 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 61 10 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 42. 11 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhista. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.98-99. 12 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 __ questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 151.
15
Em sua doutrina Martins explica que o empregador tem 48 horas para
anotar a CPTS, mesmo estando o empregado em período de experiência.135
O registro da CTPS é a prova da relação empregatícia e possui presunção
juris tantum, isto é, relativa, admitindo prova em contrário por qualquer instrumento
permitido por lei e demonstra o tempo de serviço que também influirá nos direitos
previdenciários, entre o empregado com seu empregador através das anotações
descritas nela. A prova do contrato de trabalho está prevista no art. 456, da CLT, in
verbis: Art. 14. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em Direito. 14:6
Como prova do contrato de trabalho explica Saad
A Carteira Profissional tem grande valor probante na identificação dos direitos e obrigações do empregado e de corrente do contrato individual de trabalho. É, nesse particular, uma das principais provas, mas não a única. A prova da existência do contrato de trabalho pode ser suprida por outros meios permitidos por lei. 15
Martins ensina que a prova do contrato de trabalho é feita pelas anotações
da CTPS, instrumento escrito e também por quaisquer outros meios de provas
admitidos em direito.16
Destaca Süssekind que a prova Carteira de Trabalho e Previdência Social
é a prova da relação de trabalho, em razão de constar dados relativos à execução
do contrato. 17
Pacifica Teixeira, aduzindo que a Carteira de Trabalho, é a prova do
contrato de trabalho, porém sua falta não impede que realize por outros meios as
anotações feitas pelo empregador é de presunção juris tantun. 18
13 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 61. 14 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 15 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: _ _ LTr, 2009.p.561. 16 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 457. 17 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 269. 18 TEIXEIRA, Lima et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 01. 22 ed. São Paulo, 2005, p. 255.
16
Antonio de Oliveira aduz, sobre a CTPS, que seu valor probatório tem
presunção juris tantum e poderá ser suprida por quaisquer outros meios de provas
permitidos pela lei.19
Além das anotações da CTPS, imprescindível é o registro pelo
empregador no livro de registro de empregados ou ficha também efetuada no
momento da prestação do serviço estando especificada no caput art. 41 da CLT.
Art. 41. Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem impedidas pelo Ministério do Trabalho. 20
7
No entendimento de Alexandrino, além das anotações da CTPS, o
empregador é obrigado a efetuar o registro dos empregados independentemente da
atividade exercida através de fichas, livro, de acordo com modelo aprovado pelo
Ministério do Trabalho. 21
Neste sentido têm-se Vianna:
As anotações referentes ao registro do empregado – CTPS e livro ou ficha de registro – deverão ser efetuadas no momento em que o mesmo começa a prestar serviço. É expressamente proibido ao empregador manter empregados sem registro, ainda que por um único dia – CLT, art. 41, caput. 22
As anotações da CTPS são muito importantes; além de demonstrarem o
vínculo empregatício atual e anteriores, demonstra o tempo de serviço para poder
habilitar-se a serviços e benefícios de caráter previdenciários.
1.2 Controle de horário
Todas as empresas devem conter um quadro de horários conforme
modelo expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego num lugar onde qualquer
19 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 379. 20 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 21 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 __ questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 151 22 VIANNA, Cláudia Salles Vilela, Manual Prático das Relações Trabalhistas. 9. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 50.
17
pessoa possa ver. Pode conter horário único ou para todos os empregados da
mesma seção ou turma e com a indicação de acordos ou contratos coletivos
porventura celebrados.
De acordo com os dispostos no art. 74, §1º CLT:8 Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. §1º. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados. 23
Delgado faz os comentários sobre o art. 74, §1º da CLT: 9
A regra geral, no Direito brasileiro, é que são controladas as jornadas laborativas do emprego. E isso é lógico, á medida que incide em beneficio do empregador um amplo conjunto de prerrogativas autorizadoras de sua direção, fiscalização e controle sobre prestação de serviços contratada (art. 2º, caput, CLT). Nesse quadro, presume-se que tal poder de direção, fiscalização e controle manifestar-se-á, cotidianamente, ao longo da prestação laboral, quer no tocante à sua qualidade, quer no tocante à sua intensidade, quer no tocante à sua freqüência. 24
Conforme Almeida as empresas, individuais ou coletivas, devem
estampar, em lugar visível, em seus ou seus estabelecimentos (unidades técnicas
dos empresários), um quadro de horário de seus respectivos empregados. 25
Para Santos o quadro de horários será fixado em local visível e deve
conter jornada de trabalho, atividade e local. 26
Antonio de Oliveira afirma que o quadro de horário dos empregados é
obrigatório e deve ser colocado num lugar visível, legível e fácil identificação,
conforme expedido pelo Ministério do Trabalho.28
Cita Martins que o quadro de horário aprovado pelo Ministério do Trabalho
é previsto ma Portaria nº 576/41, ratificada pela Portaria nº 3.626/91. 29
23 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 24 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010, p.820. 25 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.88. 26 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 62. 27 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo Revista dos Tribunais, 2005, p. 379. 29 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 130.
18
Observa-se que o quadro de horário deve estar à vista de qualquer
empregado para tirar qualquer dúvida e até mesmo uma eventual fiscalização.
Em caso de estabelecimento com mais de dez trabalhadores as
anotações da entrada e saída no registro podem ser feitas de três formas: manual
(as folhas de ponto), mecânico (relógio de ponto comum) ou eletrônico, conforme
instruções do Ministério do Trabalho e Emprego. Além de assinalar a entrada e
saída do empregado, deve haver a pré-assinalação do período de repouso. Como
estabelece na CLT dispõe em seu art. 74,§ 2º.
Art. 74 (...) (...) § 2º. Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. 30
Saraiva descreve sobre o controle de jornada aduzindo que “[...] as
empresas que possuem mais de 10 empregados são obrigadas a manter controle da
jornada dos obreiros em registro mecânico, manual ou eletrônico art. 74 §2º da
CLT”.31 10
Da mesma forma manifesta-se Almeida que nos estabelecimentos com
mais de dez empregados, é obrigatório o controle de horário de entrada e saída. 32
Nascimento ensina que todo estabelecimento com mais de 10
empregados deve ter obrigatoriamente o registro de horário que pode ser manual,
mecânico e o eletrônico. 33
De acordo com Antonio de Oliveira, a lei exige que as empresas com mais
de dez funcionários deve manter controle de jornada através de registro manual,
mecânico ou eletrônico, conforme instrução do Ministério do Trabalho e Previdência
Social e pré-assinalação do período de repouso. 34
30 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 31 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 214. 32 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.88. 33 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito e processual do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2007, p. 948. 34 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 379.
19
Conforme explica Carvalho, o empregador cujo estabelecimento tenha
mais dez empregados é obrigado a registrar o ponto. É seu o ônus da prova da
jornada cumprida pelos empregados. 35
Estabelece Saad que é obrigatório o controle em empresas com mais de
dez empregados, a anotação de entrada e saída, registro mecânico ou não devendo
ser assinalada. 36
No mesmo sentido Frediane esclarece que o empregador que tiver mais
de 10 empregados deverá manter quadro de horário, controle de jornada por meio
manual, mecânico ou eletrônico. 37
O cartão de ponto tem validade se tiver assinado manualmente pelo
empregado desde que o horário anotado seja o correto, ou seja, o efetivamente
trabalhado. E além do cartão de ponto assinado manualmente o cartão magnético
teria que se assinado pelo obreiro para comprovar sua veracidade. É ônus da prova
do empregador da veracidade dos horários nos controles de ponto, conforme
Súmula 338, do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e o art. 74, §2º da CLT já
devidamente citado anteriormente. 11
TST Enunciado nº 338 - Res. 36/1994, DJ 18.11.1994 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova I. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); II. A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001); III. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). 3812
35 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 246. 36 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: _ LTR, 2009, p. 222 37 FREDIANE, Yone. Direito do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011, p. 35 38 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em
<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
20
De acordo com Martins, o ideal seria que o empregado assinasse o cartão
de ponto para corroborar com o horário anotado. É dele a prova que o horário esteja
correto ou não. De preferência, deve assinar diariamente o cartão ou anotado pelo
empregado. Assinado somente no final do mês presume-se ser o horário inválido.3913
Ensina Carrion que o registro de entrada e saída deve ser anotado pelo
próprio empregado e, sendo mecânico, conterá sua assinatura, para autenticá-lo. 40
Acrescenta Saad que “se mecânico o registro de entrada e saída dos
empregados, estes devem assinar os respectivos cartões para que sejam aceitos
como prova do trabalho prestado normal ou extraordinariamente.” 41
Barros demonstra sua posição sobre ônus da prova da jornada de
trabalho aduzindo que é do empregador o ônus probatório da jornada de trabalho
praticada pelos empregados quando a empresa possuir mais de 10 empregados,
tendo como base o art. 74, §2º da CLT.” 42
Nos casos de empregados que cumpram jornada de trabalho fora do
estabelecimento da empresa, fica em seu poder a ficha ou papeleta para demonstrar
o horário trabalhado e será dele a prova do horário extraordinário, caso haja controle
de jornada. Dispõe a CLT: Art. 74. (...) §3º. Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.” 43
Tratando-se sobre o ponto de empregado que trabalha fora do seu
estabelecimento do empregador, Vianna afirma:14 Quando a jornada de trabalho for executada integralmente fora do estabelecimento do empregador, o horário deverá constar de ficha, papeleta ou registro de ponto externo, que ficará em poder do empregado – Portaria MTPS n. 3.626/91. 44
39 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 130. 40 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 324. 41 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: __LTr, 2009. p 209. 42 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 677. 43 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 44 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 290.
21
Comungando da mesma corrente cita Martins que havendo jornada de
trabalho executada integralmente fora do estabelecimento do empregador, o
empregado terá em seu poder a ficha, papelada ou registro de ponto, onde anotará
seu horário.45
Para Saraiva os empregados exercem atividade externa, gerentes,
diretores que tem cargo de confiança são excluídos do controle de jornada de
trabalho. 46
Oliveira explica que quando a jornada for executada fora do
estabelecimento do empregador fica com o empregado a ficha, papelada ou registro
ponto onde consta o seu horário. 47
Controle de horário é obrigação legal e contratual que serve para
demonstrar o período trabalhado pelo empregado, respeitando-se o limite diário e
semanal imposto pela Constituição Federal. O pagamento de horas extras fica
condicionado às observações do controle de jornada, portanto, imprescindível é que
as anotações sejam fidedignas ao horário cumprido pelo empregado.15
1.3 Determinação de tarefa
A determinação de tarefa é uma relação contratual de trabalho e de
emprego estipulado em que o empregado subordina-se a uma relação com o
empregador decorrente do serviço a ser cumprido ou executado. Os elementos da
natureza das relações contratuais são: sinalagmático, intuitu personae, continuado
e oneroso.
Barros indica como elementos das naturezas das relações contratuais “...
trata-se de um contrato de direito provado, sinalagmático, de execução continuada,
intuitu personae em relação ao empregado, oneroso e do tipo subordinativo.” 48
Ensina Venezianas as características do contrato de trabalho:
1. Contrato de direito privado, isto é, os contratantes se colocam em pé
de igualdade jurídica. 2. Intuitu personae quando ao empregado, isto é, o contrato de trabalho
pressupõe o elemento de confiança do empregador para com a 45 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 131. 46 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 200. 47 OLIVEIRA, Aristeu. Manual de Prática Trabalhista. 37 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 30. 48 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 230-231.
22
atividade do empregado, daí por que a prestação de serviço deve ser pessoal sendo vendada a substituição do empregado, salvo anuência do empregador.
3. Um contrato consensual, isto é, resultante de um acordo de vontade e da lei, normalmente NÃO exige forma especial para sua validade.
4. Bilateral ou sinalagmático, isto é, gera deveres e obrigações entre cada uma das partes. O empregado tem a obrigação de prestar o serviço para o qual foi contratado; dever de obediência ao poder de direção do empregador e de fidelidade, tal como a de não divulgar segredos da empresa. O empregador tem a obrigação de pagar o salário ajustado, de dar trabalho e condições para que o empregado exerça sua atividade normalmente.
5. Sucessivo ou continuado, ou seja, tal contrato pressupõe a continuidade da prestação de serviço; a obrigação de fazer não se esgota em uma única prestação.
6. Oneroso, isto é, o contrato de trabalho não é gratuito, mas pressupõe o pagamento de uma remuneração como contraprestação de serviço realizado.
7. Principal, porque é um contrato que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios, como o contrato de depósito, quando o empregado se torna depositário de instrumento de trabalho pertencente ao empregado. É o caso de vendedor que utiliza de mostruário dos produtos do empregado. 49
Destaca Antonio de Oliveira que o contrato de trabalho é bilateral,
comutativo, sinalagmático, oneroso, continuo e pessoal. 50
Do mesmo sentido, segundo Cretella Neto, “o contrato de trabalho é
contrato de direito privado, consensual, sinalagmático (perfeito), comutativo, de trato
sucessivo, oneroso e, regra geral, do tipo dos contratos de adesão.” 51 16
Destaca Süssekind as características do contrato de trabalho a) de direito
privado; b) consensual; c) intuititu pensonae; d) de trato sucessivo; e) sinalagmático;
f) subordinativo. 52
De acordo com Santos, contrato é “acordo de caráter privativo, bilateral,
consensual, sinalagmático, comutativo, do tipo de adesão, de trato sucessivo e
oneroso.” 53
49 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009, p. 60-61 50 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p. 318. 51 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 232. 52 NETO, José Cretella; JÚNIOR, José Cretella. 1.000 Perguntas e Respostas de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: 2006, p. 36. 53 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 151.
23
Ensina Russomano a relação trabalho e sua característica bilateral,
sinalagmático e comutativo e que as pessoas da relação de emprego são os
empregados e os empregadores. 54
Para Gottschalk, o contrato de trabalho ocorre por um empregado
mediante remuneração, não eventual, trabalho pessoal e sob direção do
empregador.55
Essa relação pode ocorrer através de um contrato expresso ou tácito. O
art. 442 da CLT e seu parágrafo esclarecem:
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.56
Delgado explica que existe um laço entre empregado e empregador
através de um contrato podendo ser expresso ou tácito, no qual o empregado
subordina-se ao empregador se o serviço for oneroso. 57
Martins Filho, sobre a relação de emprego, afirma:
Acordo de vontades que, para estabelecer a relação de emprego, pode ser: a) escrito (basta a anotação na CTPS); (...) c) tácito (basta que alguém admita. sem oposição, a prestação de serviços remunerados e subordinados de outrem). 58 17
Como pode ser verificada, a relação de trabalho é um acordo mútuo
entre ambos o empregado e empregador para fazer as tarefas em decorrente da
relação trabalhista. 18
54 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 83. 55 GOTTSCHALK, Elso; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 22. 56 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 57 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 468 58 FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático Direito e Processo do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 38.
24
1.4 Entrega de EPI
Equipamento de Proteção Individual deve ser entregue pela empresa de
forma gratuita com condição de uso ao trabalhador para sua proteção e saúde.
Na vigente CLT, o equipamento de proteção individual é assim previsto:
Art. 166. A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. 59
Segundo entendimento Vianna:
Considera-se Equipamentos de Proteção Individual – EPI todo dispositivo ou produto de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde do trabalhador. 60
Para Saraiva a empresa tem a obrigatoriedade de fornecer o equipamento
de proteção individual contra qualquer risco à saúde do trabalhador e seu perfeito
estado de conservação para o seu uso.61 19
Descreve Antonio Oliveira sobre o EPI que a empresa tem obrigação de
fornecê-lo aos empregados de modo gratuito, de acordo com o risco e em perfeito
estado de conservação. 62
Explica em sua doutrina, Alexandrino:
Define-se Equipamento de Proteção Individual (EPI), como todo dispositivo ou produto, de uso individual, utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de risco suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde do trabalho.63 20
59 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 60 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São __Paulo: _ LTr, 2008, p. 955. 61 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 347. 62 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 191. 63 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 355.
25
No mesmo sentido Martins Filho disserta que para que nos ambientes de
trabalho insalubres possa-se afastar ou diminuir os agentes nocivos à saúde do
trabalhador deve ser fornecido ao empregado o equipamento de proteção individual
– EPI, que é de uso individual para sua proteção. 64
Esclarece Almeida que o empregador deve zelar pelos seus empregados,
fornecendo o equipamento de proteção individual sobre as atividades de riscos. 65
Destaca Santos que o empregador é obrigado a fornecer, gratuitamente,
todos os equipamentos de proteção ao trabalho dos seus empregados, zelando pela
sua manutenção e condição de uso. 66
Ensina Saad o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo
empregador não exime do pagamento do adicional de insalubridade, para diminuir
ou sua eliminação. 67
Em nenhum momento o EPI deve ser considerado salário. De acordo com
art. 158, b da CLT:
Art. 158. Cabe aos empregados: (...) b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa. 68
Carrion é taxativo ao comentar sobre o EPI aduzindo que nenhum
equipamento obrigatório é considerado salário.69
A empresa deve se adequar à utilização dos EPI para a proteção do
trabalhador contra qualquer risco que possa ocorrer no ambiente de trabalho. 21
Os equipamentos de proteção servem para a proteção do empregado
contra qualquer agente nocivo. Eliminando os agentes nocivos, não será devido, o
adicional de periculosidade. A Súmula 80 do TST
TST Enunciado nº 80 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Eliminação da Insalubridade -
64 FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático Direito e Processo do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 78 65 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.115. 66 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.87. 67 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 44 ed. São Paulo: _ _LTr, 2011. p 309. 68 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 69 CARRION, Valentin. Comentários Consolidação das Leis Trabalhistas. 31 ed. São Paulo: __ Saraiva, 2006, p. 177.
26
Aparelhos Protetores - Adicional de Insalubridade. A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo. 70 22
Ressalta Saraiva que não possui direito ao recebimento do adicional de
insalubridade quando eliminado qualquer risco à saúde ou integridade física do
trabalhador. Até mesmo sendo removido ou passe trabalhar em outro
estabelecimento. 71
Explica Almeida que se esses equipamentos protetores eliminarem o
agente nocivo à saúde, o adicional até então pago será indevido a partir da devida
comprovação (Súm. Nº 80 do TST). 72
No mesmo sentido, Carvalho afirma que se a ventilação é suficiente para
dissipar a poeira contaminada ou o equipamento de proteção individual imuniza o
trabalhador, neutralizando os efeitos nocivos do agente insalubre, cessa o direito de
o empregado receber o adicional de insalubridade. 73
A empresa deve se adequar à utilização dos EPI, para a proteção do
trabalhador contra qualquer risco que possa ocorrer no ambiente do trabalhado.
O EPI só poderá ser posto à venda ou utilizado se for aprovado pelo
Ministério do Trabalho. Como demonstra o art. 167 da CLT
Art. 167. O equipamento de proteção só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho.74
Saad fala sobre o equipamento de proteção e o certificado de aprovação: Aprovado o EPI pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego é expedido o Certificado de Aprovação – CA, sem o qual nenhum produto destinado à segurança ou higiene do trabalho pode ser comercializado. 75
70 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso 25 de outubro de 2011. 71 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 349. 72 ALMEIDA, André Luiz Paez de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 131. 73 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 221. 74 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 75 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: __LTR, 2009, p. 294.
27
No mesmo sentido segue Martins aduzindo que qualquer EPI deverá ser
testado e aprovado para diminuir ou eliminar elementos nocivos à saúde do
trabalhador. 76
Pacifica Alexandrino afirmando que os equipamentos de proteção só
poderão ser postos à venda ou utilizados com a indicação do Certificado de
Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego. 77
Tanto o empregado como empregador tem obrigações ao uso correto do
EPI para sua proteção.
Retrata Vianna sobre as obrigações do empregador e empregado:
Com relação ao EPI, obriga-se o empregador a: a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; b) exigir seu uso; c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho; d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado guarda e conservação; e) substituí-lo imediatamente, quando danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada. (...) Com relação ao EPI, obriga-se o empregado a: a) usar, utilizando-o apenas para a finalidade a que se destina; b) responsabilizar-se pela guarda e conservação; c) comunicar ao empregador qualquer alteração que torne impróprio para uso; e d) cumprir as determinações do empregador alteração sobre o uso adequado. 7823
Todo equipamento tem de ser utilizado adequadamente e para sua
utilização deve seguir as normas estabelecidas em lei. 24
Nos casos, em que o empregado se recusar a usar EPI poderá ser
despedido por ser considerada falta grave. Como discorre no art. 158, parágrafo
único, b, da CLT: Art. 158. Cabe aos empregados: (...) Parágrafo único. Constitui ato faltoso na aplicação do empregado a recusa injustificada:
76 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 193. 77 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 __ questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 355. 78 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 961-962.
28
(...) b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa. 7980
Segundo Martins, a não observância por parte do empregado das
instruções expedidas pelo empregador, o uso dos EPI’s e as demais normas de
segurança e medicina do trabalho implicam justa causa para sua dispensa. 80
Assim retrata Almeida: o empregado que simplesmente recusa-se a usar o
equipamento de proteção comete falta correndo à punição (art.482 da CLT). 81
Não basta exigir que o empregado use o EPI mais sim fiscalizar o uso
para a proteção do empregado. De acordo com a Súmula 289 TST: 25
TST Enunciado nº 289 - Res. 22/1988, DJ 24.03.1988 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Fornecimento do Aparelho de Proteção do Trabalho - Adicional de Insalubridade O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.82
O EPI deve ser fiscalizado pelo empregador e seu correto uso pelo
empregado serve para combater os agentes nocivos a sua saúde. E, além disso, o
não uso do EPI é considerado falta grave podendo ocorrer o desligamento,
suspensão entre outras conseqüências ao empregado
1.5 Recolhimentos de INSS e depósito de FGTS
O recolhimento da Previdência Social dá-se através do Instituto Nacional
de Seguridade Social e é muito importante para todos os trabalhadores e seus
dependentes o seu pagamento serve para ter assegurado os benefícios dispostos
por esse órgão. Como por motivo de incapacidade, morte entre outros conforme está
regida no art. 1º da Legislação Previdência nº 8.213/1991:
79 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 80 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 184 81 ALMEIDA, André Luiz Paez de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 115. 82 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
29
Art. 1º. A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. 83
Ensina Vianna:
A Previdência Social tem por finalidade assegurar aos seus benefícios meios impensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles que dependiam economicamente.84
Descreve Gottschalk que o objetivo da relação de Previdência Social é a
cobertura de um risco. Os riscos podem suprimir ou diminuir a capacidade de
trabalho do segurado, como sucede, respectivamente, na invalidez e na doença. 85
No mesmo sentido, Santoro:
Contribuição previdenciária – é a denominação que se dá às contribuições que constituem recurso destinado ao financiamento dos benefícios pagos pela Previdência Social, via Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a quem, na forma do artigo 33 da Lei no 8.212/91, compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais, cabendo-lhe, ainda, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. 86
A Previdência Social é um sistema pelo qual a pessoa é vinculada a
alguma atividade laborativa e tanto o segurado como seus dependentes ficam
resguardados de qualquer eventualidade que possa ocorrer. 87
Ensina em sua doutrina, Süssekind, que a filiação ocorre pela simples
configuração da relação de emprego ou do exercício habitual da atividade
profissional remunerada. A contribuição dá-se pela remuneração recebida pelo 83 BRASIL, Legislação Previdência Social Lei n. 8.213/1991. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011 84 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __LTr, 2008, p. 639. 85 GOTTSCHALK Élson; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. Rio de Janeiro: __Forense, 2007, p. 489. 86 SANTORO, José Jayme de Souza. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. Rio de Janeiro: _
Freitas Bastos, 2008, p. 43. 87 LARAZZI, João Batista; CASTRO, Carlo Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 75.
30
empregado e os descontos feitos pelo empregador do salário para previdência e
para adiantar as prestações atinentes ao salário-família, suspensão do contrato por
auxilio doença ou aposentadoria por velhice ou idade etc. 88
A Previdência divide os contribuintes em segurados obrigatórios e os
segurados facultativos. 26
Os Segurados obrigatórios são o empregado, o empregado doméstico, o
trabalhador autônomo, o empresário, o equiparado ao trabalhador autônomo, o
trabalhador avulso e o segurado especial.. É qualquer pessoa que prestar serviço
urbano ou rural, não poderá se eventual, existe uma subordinação e é remunerado.
Os segurados obrigatórios estão relacionados no art. 11 da Lei nº 8.212/91. 89
Destaca Tavares, que os segurados obrigatórios são o empregado,
empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado
especial.90
Ensina Martins:
Empregada é a pessoa que presta serviço de natureza urbana e rural à empresa, em caráter não eventual, sob subordinação e mediante renumeração, inclusive como diretor empregado (art. 12, I, da Lei nº 8.212). Por essa determinação legal, verifica-se que o trabalhador é definido pela natureza serviço que presta e não pela atividade principal do empregador. Para previdência Social, várias pessoas são consideradas empregadas, embora sujeita a regime jurídico próprio 9027
Ibrahin é taxativo ao falar acerca do segurado obrigatório neste sentido:
“[...] afiliação é imediata, com o inicio de exercício da atividade remunerada, sendo a
inscrição realiza a posterioli.” 91
Sengundo Larazzi os segurados obrigatórios que possuem participação no
custeio, em contrapartida, terão direito ao beneficio se possuírem todos os requisitos
necessários. 92
87 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 269. 88 BRASIL, Legislação Previdência Social. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 89 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário – regime geral de previdência social e regime próprio. 8 ed. São Paulo: Júris, 2006, p. 53, 56, 57 e 59 90 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 80. 91 IBRAHIN, Zambitte Fabio. Curso de Direito Previdenciário. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 151. 92 LARAZZI, João Batista; CASTRO, Carlo Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 75.
31
O segurado facultativo não possui obrigação de contribuir para a
previdência, fazem-no para contar tempo de contribuição. O segurado facultativo
está de acordo com arts. 13 e 14 da Lei nº 8.212/91 dispõe sobre os Planos de
Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Art. 13. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11. 93 Art. 14. Consideram-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional; 28 II - empregador doméstico - a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico. Parágrafo único. Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras.94 29
Conforme Martins ensina, o segurado facultativo é aquele que perde o
emprego e poderá manter sua condição de empregado. A pessoa vai contando
tempo para requerer o benefício previdenciário.95
É de acordo com Chaman, segurado facultativo toda pessoa maior de 16
anos que não desenvolve atividade lucrativa. A filiação ocorre pelo recolhimento no
carnê.96
As contribuições para o custeio da Seguridade Social (INSS) dão-se
através de uma alíquota definida por lei do contribuinte obrigatório (empregado,
empregado domésticos e o trabalhador avulso), contribuinte facultativo e o individual
(trabalhador autônomo, empresário e facultativo).
A contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e
trabalhador avulso depende da alíquota do salário contribuição podendo ser de 8%,
9% ou 10%30e o contribuinte individual e facultativo sua alíquota é de vinte por
cento. 98
94 BRASIL, Legislação Previdência Social. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em 25 de outubro de 2011.
95 BRASIL, Legislação Previdência Social. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em 25 de outubro de 2011.
96 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 80. 97 CHAMAN, Oman. Introdução ao Direito do Trabalho. 1 ed. São Paulo: Manole, 2005, p. 48. 98 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. 8 ed. Rio de Janeiro, 2006, p. 285.
32
Vianna descreve sobre seu entendimento sobre contribuição:
Contribuição do Empregado, Empregado Domésticos e Trabalhador Avulso A contribuição do empregado inclusive o domestica, e os do trabalhador avulso são calculados mediante a aplicação da correspondente alíquota (8%, 9% ou 11%) sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, observando-se a tabela vigente e respeitando-se o teto de contribuição. O empregador efetuará o desconto correspondente no salário do empregado, ainda que doméstico, devendo efetuar o recolhimento no formulário GPS campos 06. Também os segurados empregados e trabalhadores avulsos que prestem serviços a microempresas deverão contribuir para a Previdência Social. Contribuição do Trabalhador Autônomo, Empresário e Facultativo Os segurados contribuintes individuais (anteriormente denominados autônomos e empresários) e facultativos, se inscritos no regime previdenciário a partir 29.11.1999 (data da publicação da Lei n. 9.876), devem recolher suas contribuições em GPS – Guia de Previdência Social -, na alíquota de vinte por cento, aplicada sobre o respectivo salário-de-contrituição, respeitados os limites mínimos ou máximos estipulado pela Previdência Social. Considerar-se-á por salário-de-contribuição: a) para contribuinte individuais: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês; b) para o segurado facultativo: o valor por ele declaro.9931
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS é um fundo depositado
em uma conta bancária que contém depósitos feitos pelo empregador em nome do
trabalhador depositado na Caixa Econômica Federal, atualização dos juros e
correção monetária e pode ser utilizado em algumas situações previstas em lei nº
8.036/91 art. 2°.33
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta Lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. § 1º Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos termos do "caput" deste artigo: a) eventuais saldos apurados nos termos do artigo 12, § 4º; b) dotações orçamentárias específicas; c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS; d) multas, correção monetária e juros moratórios devidos; e) demais receitas patrimoniais e financeiras.
99 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 639.
33
§ 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis. 100
Delgado esclarece que Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o
recolhimento pecuniário mensal, através de uma conta bancárias em nome do
trabalhador podendo sacadas em situações previstas em lei ou na sua rescisão.101
Nascimento conceitua FGTS como sendo um depósito efetuado pelo
empregador em nome do empregado, na Caixa Econômica Federal, e sua utilização
é prevista em algumas hipóteses em lei. 102
Em suas palavras Barros sobre FGTS:
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é constituído de uma conta bancária formada pelos depósitos feitos pelo empregador em nome do trabalhador, na qual o primeiro deposita em nome deste último, mensalmente, 8% da sua remuneração, salvo se tratar de contrato de aprendizagem, cuja alínea será reduzida para 2% (art. 15, §7°, da Lei n. 8.036). Este valor é deposita na Caixa Econômica Federal, que o atualiza com juros e correção monetária, sendo ele o agente operador. 103
Os empregadores devem depositar o FGTS em uma conta bancária com
percentual previsto em lei. Essa alíquota ocorre pela relação de emprego entre
empregador e empregado. Está prevista no art. 15 Lei nº 8.036/91. 104
De acordo com Carvalho o empregador é obrigado a depositar numa
conta em nome do trabalhador quantia de 8% da remuneração e 2% se for
aprendiz.105
100 BRASIL, Lei Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Lei nº 8.036/91. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 101 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010. _ p.1181. 102 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo:LTr, 2009, p. 377 103 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 984. 104 BRASIL, Lei Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Lei nº 8.036/91. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 105 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 221.
34
No mesmo sentido, Alexandrino aduz que:
Todo empregador é obrigado a efetuar o pagamento até o dia 7 do mês (e não 7º dia útil), depósito no valor de 8% (oito por cento) de remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada trabalhador. É vedado por lei o pagamento direto ao trabalhador. 106
Süssekind destaca que o depósito do Fundo de Garantia corresponde a
8% do salário do empregado ou devida pelo empregador no mês anterior. 107
O valor depositado será ser acrescido em 40% em caso de rescisão sem
justa causa e acrescido de 20% quando for culpa recíproca ou força maior.
Dispõe a Lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990, sobre a multa de 40% no
art. 18 §§1º e 2º:
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.32 § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º, será de 20% (vinte por cento). 10833
Neste sentido Saad, o empregado despedido sem justa causa, deve
receber do empregador 40% dos depósitos feitos acrescidos de juros e correção
monetária. Havendo culpa recíproca ou força maior, o empregado receberá uma
indenização de 20% dos depósitos realizados. 109
Mesmo sentido segue Barros:
Havendo culpa recíproca de ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho como responsável pela cessação do contrato, o empregador
106 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 __ questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 296. 107 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 358. 108 BRASIL, Lei Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Lei nº 8.036/91. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 109 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 44 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 510.
35
pagará multa de 20% do valor do depósito e o empregado sacará a conta vinculada (art. 9º, §1º, do Decreto n. 99.684, de 1990). 110
Recolhimentos de INSS e depósito de FGTS são dois sistemas muito
importantes para o trabalhador. O primeiro dá assistência ao trabalhador que
recolher através do empregador ou paga por conta própria para ter direito ao
beneficio; o segundo refere-se como uma segurança do trabalhador nos casos de
despedida sem justa causa.
1.6 Outros deveres
Outros deveres do empregador é conceder o direito anual ao gozo de
férias para seus empregados sem serem prejudicados em seu salário e com pelo
menos, um terço a mais do salário normal. Sobre o gozo de férias estão dispostos
no art. 129 da CLT e art. 7º, XVII CF.
Art. 129. Todo empregado terá direito de férias, sem prejuízo da sua remuneração.111
Art. 7º, XVII da Constituição Federal também descreve sobre o gozo de
férias que:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVII gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. 112
Carrion disserta sobre férias também chamadas descanso anual aduzindo
que o descanso anual remunerado é consagrado em todas as legislações por razões
médicas, família e sociais. 113
110 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 986. 111 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 112 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 113 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. 31. ed. São Paulo: __ Saraiva, 2006, p.153.
36
Segue Martins:
É possível analisar, ainda, outros aspectos: como seu caráter social, em que o operário irá ter convívio com sua família e a sociedade, e também, do ponto de vista econômico, que diz respeito à remuneração, pois mesmo férias o empregador é obrigado a pagar-lhe salários. Outra acepção que deve ser analisada é que o turismo, normalmente, é decorrente das férias. 114
O período de férias é contado no período de doze meses da vigência do
contrato do empregado. 34
De acordo com o art. 130 e seus incisos e seu parágrafos da CLT dispõe
sobre o período de férias:
Art. 130. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I. 30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes; II. 24 dias corridos, quando houver tido de 6 a 14 faltas; III. 18 dias corridos, quando houver tido de 15 a 23 faltas; IV. 12 dias corridos, quando houver tido de 24 a 32 faltas. § 1º. É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. § 2º. O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. 115
Barros em seu ensinamento descreve sobre férias e seu período:
As férias hoje têm a seguinte natureza jurídica: para o empregado constitui um direito gozá-las dentro dos 12 meses subseqüentes ao período aquisitivo e um dever não trabalhar para outro empregador nesse período, a menos que tenha duplo contrato de trabalho; para o empregador ela constitui um dever, isto é, ele deverá concedê-las nos 12 meses subseqüentes ao término do período aquisitivo e tem ele direito de exigir que o empregado não trabalhe durante o seu curso, salvo se estiver obrigado a fazê-lo por ter outro contrato de trabalho. 116
No mesmo sentido Nascimento o empregador deverá conceder férias ao
empregado a cada 12 meses trabalhados.117
Os tempos de férias dependerão do numero de falta que teve durante o
período elabora durante o período de 12 meses conforme o art. 133 e seguintes:
115 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 116 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 719. 117 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo: LTr, 2009. __ p. 373.
37
Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I. deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 dias subseqüentes à sua saída; II. permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias; III. deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e IV. tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos. §1º. A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social. §2º. Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. §3º. Para os fins previstos no inciso III deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho. 118
Explica Francisco de Oliveira não terá direito a férias quando deixar o
empregado e não for readmitido no prazo de 60 dias logo após sua saída,
permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias,
deixar de trabalhar, por mais de 30 dias por paralisação total ou parcial dos serviços
da empresa ou também recebido ao auxilio da Previdência Social por 6 meses
contínuos. 119
No mesmo sentido segue Vianna:35
Conforme disposições constantes do art. 133 da CLT, não terá direito de férias o empregado que, no curso de um mesmo período aquisitivo:
a) deixa o empregado e não for readmitido dentro de sessenta dias subseqüente à sua saída. Observe-se que, quando o empregado pede demissão é readmitido em um período inferior a sessenta dias, os dois períodos serão computados como um único período contratual, para efeito de percepção de férias;
b) permanecer em gozo de licença, com percepção de salários (licença remunerada por mais de trinta dias);
c) deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de trinta dias em virtude de paralisação parcial ou total do serviços de empresa. Para ser efetuada esta paralisação, a empresa deverá comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego e ao sindicato da categoria, com antecedência mínima de quinze dias, as datas de
118 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 119 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 168
38
inicio e fim do respectivo período, devendo ainda afixar aviso nos respectivos locais de trabalho – Lei n. 9.016/95.
d) Tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente do trabalho ou auxílio-doença por período superior a seis meses, ainda que descontínuos.
O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computando no período aquisitivo, desde que compareça ao estabelecimento dentro de noventa dias da data em que se verificar a respectiva baixa (Lei n. 4.375/64). 12036
As férias são essenciais para a saúde e convívio com sua família. Este
descanso serve para repor as forças, resgates e outras coisas contribuindo para a
melhoria do rendimento do empregado.
120 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 422 - 423.
39
2. PAGAMENTO DE SALÁRIO
2.1 Salário x remuneração37
Existem diferenças entre os termos salário e remuneração. A primeira
delas refere-se à importância que o empregador deve a título de contraprestação ao
empregado em decorrência do contrato de trabalho e a segunda é uma integração
do salário composta pelas gorjetas, das comissões, das gratificações, diárias e
abonos. Salário e remuneração estão descrito no art. 457 da CLT e também na
Constituição Federal em seu dispositivo 7º, IV e X:
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedem de cinqüenta por centro do salário percebido pelo empregado. § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados. 121
A Constituição Federal redige:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV. salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...) X. proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. 122
121 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 122 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
40
Ensina Vianna que salário é a contraprestação paga ao empregado pela
prestação de serviço ao empregador em decorrência do contrato e já remuneração
são vantagens recebidas ou adicionais pelo empregador. 123 38
Descreve Saraiva que a remuneração é o somatório da contraprestação
paga pelo empregador recebida pelo obreiro terceiro, a título de gorjeta. Portanto
salário é a contraprestação paga pelo empregador seja em dinheiro, seja em
utilidades (alimentação, habitação etc.). 124
Conceitua Gottschalk salário como sendo o que é pago diretamente pelo
empregador pela contraprestação do serviço e remuneração é dos proventos fruídos
pelo empregado, e por terceiras gorjetas. 125 pg. 731
Almeida ensina que a remuneração é recebida de acordo com os seus
serviços, pelo empregador ou terceiro, e salário é o que é pago direitamente pelo
empregador. A remuneração é gênero do qual o salário é espécie. 126
Santos distingue salário e remuneração aduzindo que salário é uma
retribuição trabalho do trabalhador pago pelo empregador, a remuneração poderá ou
não provir do empregador, podendo ser originária de terceiros. 127
Acresce Teixeira conceituando salário e remuneração. Salário é a
retribuição prestada pelo empregado, por força do contrato de trabalho e pago pelo
empregador; remuneração soma do salário em decorrência do contrato de trabalho e
proventos auferidos de terceiros, habitualmente. 128
No mesmo sentido Frediano afirma que salário é pago pelo empregador e
pode ser em dinheiro ou em dinheiro e parte em utilidade. E a remuneração são
ganhos obtidos pelo trabalhador, pago em dinheiro ou parte em utilidades (salário in
natura) paga pelo empregador ou terceiros. 129
123 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 337. 124 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 175 – 177 125 GOTTSCHALK Élson; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. Rio de Janeiro: __ Forense, 2007, p. 197. 126 ALMEIDA, André Luiz Paez de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. __ 3. ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 200. 127 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.380. 128 TEIXEIRA, Lima et. alt. Instituições de Direito do Trabalho. 22 ed. v.01. São Paulo: LTr, 2005, p. 347. 129 FREDIANE, Yone. Direito do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011, p. 36.
41
Além do pagamento do salário, em dinheiro, pode ser feito através de
utilidades, como habitação, vestuário entre outras prestações in natura que a
empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao
empregado e não poderá o pagamento ser feito com bebidas alcoólicas ou drogas
nocivas. Como podem ser verificado no art. 458 da CLT:39
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82). § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (vetado) § 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. § 4º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-ocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. 130
Conceitua Vianna salário in natura afirmando que além do dinheiro em
espécie compreende também alimentação, habitação, vestuário, transporte etc.,
desde que seja habitual.131
Na visão de Martins:
Para a configuração da utilidade, dois critérios básicos são necessários: (a) habitualidade, que inclusive está indicada no art. 458 da CLT. Se a
130 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 131 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 338
42
utilidade for fornecida uma vez ou outra, eventualmente, não será considerado salário in natura. Essa habitualidade poderá ser constatada por força do contrato ou do costume da empresa; (b) gratuito. O salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado.13240Pg. 417.
De acordo com Carrion, salário in natura é habitação, transporte,
alimentação, e Programa de Alimentação ao Trabalhador. 133
Almeida explica que o salário in natura é fornecido pelo empregador como
a habitação, alimentação e vestuário e outras prestações fornecidas
habitualmente.134
Conforme Saraiva, salário in natura é a contraprestação paga diretamente
pelo empregador, seja em dinheiro, seja em utilidade. 135
Será considerado salário in natura se for habitual e gratuitamente entregue
ao empregado, pois agrega ao salário sendo muito importante para o trabalhador.
2.2 Verbas de natureza salarial 2.2.1 Comissões
É uma participação paga ao empregado pelo seu trabalho com base em
percentual sobre o negócio. Como demonstra Art. 457 (...) § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. 136
Destaca Alexandrino
As são comissões são retribuições financeiras pagas ao empregado com base em percentuais sobre o negócios que efetua, ou seja, constituem o denominado salário por comissão. Por exemplo o empregado poderá receber uma comissão de R$ 10,00 por unidade vendida. 137
131 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ 132 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 417. 133 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 324. 134 ALMEIDA, André Luiz Paez de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. __ 3. ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 202. 135 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 186. 136 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 137 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p.279.
43
Ensina Barros que as comissões poderão ser conceituadas como
modalidades de salário variável constituído, em regra, de um percentual, como os
vendedores sobre o valor resultante da atividade executada pelo empregado.138
Explica Delgado que as comissões são parcelas pagas pelo empregador
ao empregado em decorrência de uma produção alcançada. 139 41
Cita Teixeira que comissão é uma modalidade de retribuição pelo serviço
realizado pelo trabalhador correspondente uma percentagem ajustada sobre o valor
do serviço ou negócio executado. 140
Relata em seu ensinamento, Nascimento, que é freqüente, nos empregos
do comércio, a retribuição com base em percentuais sobre os negócios que o
vendedor efetua, ou seja, o salário de comissão. 141
Segue no mesmo sentido Süssekind aduzindo que a comissão é a
modalidade de retribuição em decorrência do serviço realizado que ajustado sobre o
valor do serviço ou negócio realizado. 142
Entende Veneziano que é a forma de salário condicionada ao resultado do
trabalho realizado pelo empregado, podendo ser ou não a única forma de salário.143
Saad diz que comissão é paga pelo trabalho cumprido. Uma das formas
de calcular a comissão nem sempre corresponde a um percentual mais sim uma
quantia fixa, estipulada pelas partes. 144
Quando a comissão não atinge o salário mínimo deverá o empregador
complementá-lo até chegar ao mínimo vigente em lei. De acordo com art. 78 da CLT
e art. 7º, VII, da Constituição Federal. 42
137 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 743. 138 DELGADO, Mauricio Godinho. Mauricio Godinho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 698. 139 TEIXEIRA, Lima et. alt. Instituições de Direito do Trabalho. 22 ed. v.01. São Paulo: LTr, 2005, p. 371. 140 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 900. 141 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 422. 142 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009, p. 151 143 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 613. 144 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 613
44
Art. 78 CLT:
Art. 78. Quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma remuneração diária nunca inferior à do salário mínimo por dia normal. Parágrafo único. Quando o salário mínimo mensal do empregado à comissão ou que tenha direito à percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário mínimo, vedado qualquer desconto em mês subseqüente a título de compensação. 145
Art. 7 da CF/88:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável. 146
Ensina Saraiva
Quando o salário mensal do empregado por comissão ou que tenha direito a porcentagem for integrado por parte fixa e variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário mínimo, vedado qualquer desconto em mês subseqüente, a título de compensação, conforme dispõe a Lei 8.71611993 (arts. I.", 2." e 3."). 147
Almeida dispõe independente da forma de remuneração, tem que ser
garantido o salário mínimo. Se o empregado que não chega ao valor mínimo da
comissão o empregador deve complementar. 14843
Segundo Antonio Oliveira quando a comissão não chega ao mínimo terá
que receber o salário mínimo para a sobrevivência do trabalhador e sua família.149
O empregador deverá assegurar que o empregado que trabalhe em
sistema de remuneração comissionado deve recebe pelo menos um salário mínimo
para garantir seu sustento.
145 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 146 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 147 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 111. 148 ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comenta. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 91. 149 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 149.
45
2.2.2 Adicional Noturno
O adicional noturno é devido quando o trabalho é executado das 22 horas
de um dia e às 5 horas do dia seguinte somando mais 20% sobre o valor da hora
diurna. À hora é computada como de 52 minutos e 30 segundos. Como demonstra o
art. 73 da e seus parágrafos CLT e Súmula 60 do TST e Súmula 214 do STF.
Apresenta-se o art. 73, e seus parágrafos da CLT: 44
Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. § 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. § 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. § 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.150
Acrescenta-se a Súmula 60 do TST:
TST nº 60 Adicional Noturno - Salário I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. 151
150 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 151 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
46
Ainda, a Súmula 214 STF A duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar, que não dispensa o salário adicional.152
Como demonstra Saad
Para efeitos do artigo sob estudo, o período noturno é compreendido entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte. [...] A hora noturna tem a duração de cinqüenta e dois minutos e trinta segundos (52’30”). 153
Vianna ensina que o trabalhador noturno deverá ser remunerado com
adicional de 20% sobre o valor da hora normal/diurna e se pagar habitualmente deve
integrar o salário. O valor do salário-hora do empregado que trabalha em horário
noturno não é reduzido em razão de a jornada diária ser reduzida para 52 minutos e
30 segundos. O empregado recebe o salário normal mais o adicional noturno, que é
de 20%, no mínimo. 154
Carion pontifica45
Hora de 52 minutos e 30 segundos: o trabalho de 7 horas noturnas equivale a 8, sem prejuízo do pagamento do adicional de 20%. Horas suplementares pagam-se somando-se ambos os adicionais separadamente, contando-se antes as noturnas em horas reduzidas. 155
Segue Veneziano sobre o adicional noturno aduzindo que é remunerado
com o acréscimo de 20% do valor diurno entrega a remuneração para efeito de
cálculo do 13° salário, férias e parcelas rescisórias. 15646
No entendimento de Nascimento o adicional noturno é de 20% sobre o
salário pelo serviço prestado após 22 horas, e4 for pago habitualmente integra a
remuneração. 157
152 BRASIL, Superior Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0214.htm> Acesso em 25 de outubro de 2011. 153 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 218. 154 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: __ LTr, 2008, p. 374. 155 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 133. 156 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009, p. 126. 157 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito e processual do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 898.
47
Para Santos, o adicional noturno pago habitualmente integra o salário do
empregado para todos os efeitos. 158
O adicional noturno pago com habitualidade integra-se ao salário como
férias, 13º salário, aviso prévio, descanso semanal remunerado, FGTS etc. Recebe
esse adicional noturno, pois o trabalho no período noturno é mais desgastante para
o trabalhador. E nos casos de mudança do labor do período noturno para o diurno o
empregado perde o direito ao adicional noturno. 2.2.3 Adicionais de Insalubridade e Periculosidade47
São consideras insalubres as atividades ou operações que por sua
natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem o empregado a agentes
nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, da
intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos. Como destaca o art.
189 da CLT.
Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. 159
Conforme Carion são consideradas atividades insalubres os agentes
biológicos onde mantém contato permanente; agente químico para ter fins de
adicional de insalubridade depende do grau de contato. 160
Ensina Frediane é considerado insalubre quando empregado sofre
agentes químicos, físicos ou biológicos: a) físicos: a energia, o calor, o frio, as
radiações as vibrações e a umidade entre outros; b) químicos: os compostos,
produtos ou substâncias possíveis de penetração no organismo por contrato ou
ingestão, como é o caso de poeira, vapores, névoas e fumos; c) biológicos: os
microorganismos diversos, tais como vírus, bactérias, parasitas e fungos. 161
158 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 94. 159 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 160 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. 31. ed. São Paulo: __ Saraiva, 2006, p.184. 161 FREDIANE, Yone. Direito do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011, p. 82.
48
A insalubridade é definida pela legislação em função do tempo de
exposição ao agente nocivo, levando em conta ainda o tipo de atividade
desenvolvida pelos empregados no curso de sua jornada de trabalho, observados os
limites de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição.
Como descreve o art. 190 e parágrafo único da CLT. Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos. 162
O grau de insalubridade depende do perigo que o agente nocivo
representa para o trabalhador variando em conformidade com sua potencialidade e
tempo de exposição, podendo ser mínimo, médio ou máximo da porcentagem 10%,
20% ou 40% de grau de nocividade conforme em lei art. 192 da CLT.
Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. 16348
Súmula 228 do TST: Súmula 228 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. 164
Neste sentido ensina Barros
As atividades ou operações insalubres, definidas em quadro aprovado pelo Ministério do Trabalho (art. 190 da CLT), são aquelas que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho expõem os empregados a
162 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 163 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 164 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
49
agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde, acima do limite de tolerância (art. 189 CLT). [...] Em conseqüência, o trabalho nessas condições, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura ao empregado o direito ao recebimento de um adicional de 10%, 20% e 40% sobre o salário mínimo, no grau mínimo, médio, máximo, segundo apurado por perito, médico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministério do Trabalho. 165
Conforme Carvalho, o adicional é devido quando empregado é exposto
a agentes nocivos à sua saúde, passando o limite estabelecido pelo Ministério do
Trabalho e Emprego de acordo com a natureza, intensidade e o tempo de exposição
aos seus efeitos. Enquanto preponderar o texto da Consolidação das Leis do
Trabalho (artigo 192), o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo, à
razão de 10%, 20% ou 40%, ou seja, de grau mínimo, médio ou máximo
proporcional à nocividade do agente insalubre. 166 49
Esclarece Saraiva que são consideradas atividades insalubres ou
operações insalubres dependendo de sua natureza, condição ou métodos de
trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima do limite
permitido. O adicional de insalubridade possui a base de calculo de 10%, 20 e 40%
sobre o salário mínimo, e os graus de mínimo, médio e máximo. 167
Além do adicional de insalubridade existe o adicional de periculosidade. O
adicional de periculosidade é devido em atividades ou operação perigosa ao
empregado sendo regulamentada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Conforme
redigido na CLT, em seu art. 193 e seus parágrafos e Súmula 361 do TST.
Transcreve-se o art. 193 da CLT
Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. § 1º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
164 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011 165 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 767. 166 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 216. 167 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 123.
50
§ 2º. O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 168
O TST, em sua Súmula nº 361, descreve que é devido o adicional também
para quem trabalha de forma intermitente.
Súmula nº 361 Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição intermitente. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei nº 7.369-85 não estabeleceu qualquer proporcionalidade em relação ao seu pagamento. 16950
Martins Filho expõe ser devido o adicional de periculosidade àquele que
desenvolve atividades em contato permanente com inflamáveis ou explosivos.
Estendeu também àquele que trabalha em contato com energia elétrica. E também
para quem trabalha de forma intermitente e não vale para o trabalhador eventual. 170
Segundo Oliveira, as atividades que condicionam à periculosidade são
aquelas regulamentadas pelo Ministério do Trabalho, podendo ocorrer pelo método
ou natureza do trabalho, com produtos infamáveis ou explosivos, em condição de
risco acentuado. 1715152
Nascimento descreve em sua doutrina
Adicional de periculosidade: a) é devido ao empregado que presta serviço em contato permanente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado (art. 193 da CLT); b) pressupõe as atividades enumeradas em Portaria do Ministério do Trabalho; c) é de 30% sobre o salário contratual e integra a remuneração do empregado, salvo para fins de gratificação, prêmios e participação nos lucros. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico, e não sobre este, acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo ou adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (STST n. 191). 172
168 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 169 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011 170 FILHO, Martins Ives Granda da Silva. Manual Esquemáticos de Direito e Processo do ___Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 80. 171 OLIVEIRA, Aristeu. Manual de Prática Trabalhista. 37 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 72. 172 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 358-359.
51
Segundo Alexandrino é devido ao empregado em contato permanente
com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado, das atividades
perigosas pelo Ministério do trabalho, acréscimo de 30% sobre o salário base. 173
Ensina Carvalho “O adicional de periculosidade consistirá no
percentual de 30%, calculados sobre o salário-base, sem os acréscimos resultantes
de gratificações, prêmios etc.” 174 53
Pacifica Martins o adicional é devido tendo contato permanente com
inflamáveis ou explosivos em condições de risco. Terá direito ao adicional de 30%
sobre o salário. 175
Tanto o adicional de insalubridade como os de periculosidade são
percentuais que o trabalhador recebe por condições nocivas a sua saúde ou pelas
atividades ou operações perigosas que o empregado é submetido.
2.2.4 Diárias para Viagem x Ajuda de Custo
As diárias para viagem são complementos do salário básico para
custear as despesas que o empregado tiver em viagens e se integrará ao salário
somente se excederem 50% do salário recebido. Transcreve-se o art. 457, §§ 1º e
2º, da CLT e Súmula 101 TST.54 Art. 457. [...] §1 Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador; §2 Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. 176
Sumula nº 101 TST. Diário de Viagem. Salário. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. 177
173 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p.279. 174 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 125. 175 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 209. 176 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
177 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25
de outubro de 2011.
52
De acordo com Gottschalk as diárias são importâncias pagas ao viajante,
para que possam atender às despesas de viagem. Estabelece que as diárias
integram a remuneração se excedentes a 50% do salário recebido. 17855
Vianna em sua doutrina descreve que as diárias de viagens são quantias
pagas ao trabalhador para suas despesas decorrentes de serviço externo, habitual
ou não. Não precisa o empregado demonstrar o quanto gastou quando retorna ao
estabelecimento. Não se integra à remuneração aquela que não exceder a 50% do
seu salário. Excedendo 50% integram ao salário. 179 56
Com o mesmo entendimento afirma Almeida
As diárias de viagem, no Direito do Trabalho brasileiro, têm duas naturezas distintas, como deixa claro §2 do art. 457: até o limite de 50% do salário, constituem indenização, no que assemelham à ajuda de custo – por isso que não se incluem no salário; excedendo o limite mencionado, tomam a forma de parcela retributiva, integrando-se, pois, ao salário. 18057
Segundo Veneziano, ajuda de custo tem natureza indenizatória cuja
finalidade é a de cobrir as despesas que o empregado tenha com sua
transferência.181
Ensina Martins que a natureza da ajuda de custo objetivo é de indenizar
as despesas do empregado para local diverso do seu domicilio pode se enquadrado
com despesas de transferência. 182
Saraiva descreve que a ajuda de custo não integra o salário, tendo
natureza de mero reembolso ou adiantamento de despesas. 183
178 GOTTSCHALK Élson; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 269-270. 179 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: _ _ LTr, 2008, p. 380. 180 ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comenta. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 203. 181 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009 p. 152. 182 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 201. 183 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 22010, p. 190.
53
2.3 Adicional de horas extras58
O adicional de horas extras é devido quando o empregado ultrapassar as
horas normais (8 horas diárias e 44 horas semanais) desde que não exceder duas
horas diárias sendo seu adicional é de 50% superior a hora normal. Como destaca
no art. 59 § 1º da CLT. Art. 59 (... ) § 1º – Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. 184
No mesmo sentido cita-se o art. 7º, XVI da Constituição:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal. 185 191
Esclarece Saraiva
Toda vez que o empregado prestar serviços ou permanecer a disposição do empregador após esgotar-se a jornada normal de trabalho haverá trabalho extraordinário, que deverá ser remunerado com o adicional de, no mínimo, 50% superior ao da hora norma (CF11988, art. 7, XVI, c/c art. 59, §1°, da CLT). 186
Sobre o adicional de horas extras ensina Alexandrino que o percentual
mínimo é de 50% sobre a hora normal, se pago habitualmente se integra a
remuneração base para os cálculos sobre o salário, FGTS, férias, 13º salário,
indenização, aviso prévio indenizado, descanso semanal remunerado. 187
Segundo Santos, as horas extras ocorrem quando houver necessidade de
prorrogação das jornadas de trabalho. A legislação permite que sejam elaboradas 2
184 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 185 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 186 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 213. 187 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p.275.
54
horas a mais ao horário normal. Fixando o calculo de 50% sobre o salário do
empregado. 188
Ensina Frediano “[...] mediante acordo escrito ou coletivo, para prestação
de até duas horas diárias, as quais serão remuneradas com adicional de 50% em
relação à hora normal (arts. 7º, XVI, da CF/88 e 59, §1°, da CLT).” 189
O pagamento de horas extras é muito importante ao empregado pela
extrapolação da sua jornada descrita em lei de oito horas diárias, sendo devido um
adicional compensatório de no mínimo de 50% sobre o valor da hora normal de
trabalho, muito mais vantajoso ao trabalhador.
2.4 Gorjeta 59
É uma gratificação dada por terceiros ao empregado ou aquela for
cobrada pela empresa, em virtude do contrato de trabalho no estabelecimento do
empregador. As gorjetas integram ao salário e a remuneração do empregado. Como
especifica no art. 457, §3º da CLT 60
Art. 457 (...) § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados. 189
Discorrer sobre as gorjetas na sua Súmula 354 do TST:
TST Enunciado nº 354. Gorjeta - Base de Cálculo - Aviso-Prévio, Adicional Noturno, Horas Extras e Repouso Semanal Remunerado As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extra e repouso semanal remunerado. 190
187 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 51 - 52.
188 FREDIANE, Yone. Direito do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011, p. 82. 189 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 190 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
55
Segundo Martins, gorjeta é o pagamento feito por terceiros ao empregado,
em virtude do contrato de trabalho, seja dado espontaneamente pelo cliente ao
empregado ou cobrado na nota de serviço. 191
Descreve Veneziano que a gorjeta é a entrega, pelo cliente de uma
empresa ao empregado. As gorjetas não podem substituir o salário devendo receber
o salário mínimo. Quando não chega ao salário base da categoria conforme
estipulado na CTPS do empregado e pago pelo empregador o que faltar. As gorjetas
podem estar fixadas nas notas de despesa ou espontânea. 192
Existem duas modalidades de gorjetas: as obrigatórias fixadas na nota de
despesa, e as facultativas espontâneas. 193
Sobre as gorjetas Saad comenta que independentemente de ser dada
espontaneamente ou não tem caráter salarial compõe cálculo das verbas. 194
Ensina Santos que as gorjetas são cobradas pelo empregador na nota de
serviço ou de forma espontânea pelo cliente e integra a remuneração do
empregado. 195
As gorjetas integram aos cálculos de férias, 13º salário e indenização do
FGTS, e não integram ao aviso prévio, adicional noturno, horas extra e repouso
semanal remunerada (Súmula 354 do TST). Deve ser garantido pelo menos o
salário mínimo ou o piso da categoria caso o valor não alcance estes patamares. 61
2.5 Prêmio
Conforme Carrion, o prêmio costuma consistir na promessa de vantagem,
em dinheiro ou não, caso certo empregado ou qualquer um dos que compõem um
grupo atinja certo nível de produção ou observe determinada conduta. 196
Neste sentido Antonio de Oliveira aduz que prêmio é pago mediante uma
retribuição do empregador ao empregado, equipe quando atingir uma meta. 197 191 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 406. 192 VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009 p. 152. 193 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito e processual do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 905. 194 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 604. 195 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 163. 196 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 313. 197 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 191
56
Segundo Saad prêmio é uma recompensa, monetária ou não, por algum
serviço praticado. 198
Explica Saraiva o prêmio será uma recompensa recebida pelo empregado
por uma produtividade, por alguma função na empresa e não tem natureza
salarial.199
Cretella Neto, sobre prêmio, afirma que (...) é a promessa de vantagem,
paga em dinheiro ou de outra forma, feita a empregado ou grupo de empregados,
desde que atinjam determinado nível de produção ou adotem determinada
conduta.200
Segundo Barros, prêmio é uma modalidade de salário vinculada ao fator
de ordem pessoal do trabalhador, produtividade e eficiência. 20162
Sendo pago habitualmente é caracterizado como natureza salarial,
integram as demais verbas trabalhistas como FGTS, Previdência entre outras.
2.6 Participação dos lucros63
É toda participação nos lucros da empresa paga ao empregado mediante
um percentual podendo ser de produtividade, qualidade ou lucratividade. A previsão
legal para a participação nos lucros encontra-se no art. 7, XI da Constituição
Federal:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. 202
Destaca Saad sobre participação nos lucros:
(...) a participação nos lucros é negociada pela empresa e pelos trabalhadores, envolve, também, um fato aleatório. Conforme, o art. 7°,
198 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 609. 199 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 190
200 NETO, José Cretella; JUNIOR José Cretella. 1.000 Perguntas e Reposta de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: Forense, 2006 p. 41 201 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 760. 202 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
57
XI, da Constituição Federal, não constitui parcela integrante da remuneração do trabalhador. 203
Segundo Santos, participação nos lucros está sujeita à negociação com os
empregados mediante alguns procedimentos escolhidos pelas partes, convenção ou
acordo coletivo. 209
Esclarece Vianna que a participação nos lucros ou resultados deve ser
negociada entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas
partes, convenção ou acordo coletivo. 204
Para Nascimento, participação nos lucros tem a característica de um
contrato de sociedade e será considerado pagamento pela relação de emprego. 205
Participação nos lucros incentiva os trabalhadores a chegarem ao objetivo
que a empresa pretende.
2.7 Apuração das parcelas devidas3
De acordo com Delgado diferenciam-se verbas de natureza salarial e de
natureza indenizatória. As primeiras ocorrem pela contraprestação de um serviço
paga mensalmente. A segunda, recebido pelo empregado em decorrência de uma
compensação como o aviso prévio, diárias que não excedam a 50% do salário
quando não for paga por habitualidade. 206
Como demonstra Romar
Os valores recebidos pelo empregado podem ter natureza salarial ou indenizatória. Se devido apenas pela prestação de serviço, constituem verba salarial. Se pagos como forma compensar o trabalho menos favoráveis, constituem indenização na origem. 207
Em sua doutrina Alexandrino ensina O salário não se confunde com indenização. Esta corresponde à reparação de um dano, enquanto aquela à contraprestação de serviços
203 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 611. 204 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 433 205 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 699 206 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 698. 207 ROMAR, Carla Teresa Martins; MANUS Pedro Paulo Teixeira. CLT e Legislação Complementar __ em Vigor. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 147.
58
prestados. Assim, indenização tais como a decorrente de dispensa sem justa causa, a ajuda de custo, não possui natureza salarial. 208
Para as verbas serem de natureza salarial tem que ter habitualidade na
sua concessão e não havendo habitualidade são verbas indenizatórias. 64
2.8 Dia e forma de pagamento do salário
O dia do pagamento do salário independente do trabalho, não deverá ser
superior a um mês, e pago até quinto dia do mês seguinte, podendo ser por dia,
horas e mês e menos nas hipóteses de comissões, percentagens e gratificações que
ocorrem na transação. Como mostra art. 459, §1 da CLT.
Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. (...) § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. 209
A Súmula 381, do TST determina sobre o pagamento salarial: Súmula nº 381 do TST. Correção Monetária – Salário O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. 210
Como esclarece Delgado, o lapso temporal máximo é de um mês em que
se calcula essa parcela (hora, dia ou mês). Deve ser pago até o 5º dia útil seguinte
ao mês trabalhado. O pagamento de comissões, gratificações e outras percentagens
não precisam vencer mensalmente. 211 65
208 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2003, p. 148. 209 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
210 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de
outubro de 2011. 211 DELGADO, Mauricio Godinho. Mauricio Godinho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 718.
59
Segundo Saraiva O diploma consolidado é permeado de normas de proteção ao salário do empregado em face do empregador, evitando-se, assim, que o empregador retenha de modo injustificado, total ou parcialmente, o salário do obreiro. Senão vejamos: [...] qualquer que seja a modalidade do trabalho, o pagamento não pode ser estipulado por período superior a um mês, devendo ser pago até o 5 dia útil subseqüente ao mês vencido, salvo quanto às comissões, percentagens ou gratificações (CLT, art. 459, parágrafo único). 212
Almeida destaca que o pagamento de salário deve ser realizado até 30
dias salvo as comissões de vendedores e pracistas. Devendo ser efetuado no quinto
dia útil do mês subseqüente ao vencido. 213 No mesmo sentido Vianna
Quando o pagamento for estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. Se estipulado por semana ou quinzena, este deverá ser efetuado também no máximo até o quinto dia (observe-se: não é o quinto dia útil e sim cinco dias corridos a contar vencimento desta). 21466
Pacifica Carvalho:
(...) a salvo os complementos salariais que são exigíveis em periodicidade específica (v.g., comissões, gratificação semestral etc.), o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação de trabalho. 215
O pagamento do salário será feito em moeda corrente do país. Não
podendo ser feito em qualquer outra moeda de país estrangeiro ou qualquer outra
forma de pagamento. Como está redigido no art. 463, parágrafo único, da CLT.
Art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País. Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito. 216
212 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 179-180. 213 ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comenta. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 203. 214 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: _ _ LTr, 2008, p. 357. 215 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, p. 242. 216 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
60
Descreve Martins que se
[...] o salário for pago em valor, deverá ser feito em moeda corrente no país, que hoje é o real. Não será possível o pagamento por vales, bônus, chapas, estampilhas, cupons como forma representativa do dinheiro. Também é impossível o pagamento em ouro (Decreto - lei nº857, de 11-9-69). 217 67
Qualquer pagamento do salário deverá ser feito mediante recebido
assinado pelo empregado. Esse recibo serve como comprovante do pagamento do
salário feito pelo empregador em conta bancário, do empregado. De acordo com art.
464 em seu parágrafo único da CLT.
Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. 218
Conforme Almeida a prova do pagamento é feita por recibo e sendo
analfabeto o empregado é válida impressão digital, admite-se assinatura a rogo. E
para a segurança das empresas os depósitos bancários em nome do empregado
servem como comprovante de recibo e equivalem ao recibo de salário. 219
De acordo com Carrion o pagamento de salário se prova mediante recibo
ou em folha de pagamento da empresa; fora isso tem pleno valor à confiança do
credor e, acompanhada de outros documentos, os créditos de conta corrente e
pagamentos de cheques desde que não prejudique o empregado. 220
Destaca Saad68
O pagamento do salário há ser feito dentro do horário de serviço ou logo após o término deste. Cuidará a empresa de utilizar, na última hipótese, processo que permita ao empregado receber salário sem perda de muito tempo. Se, após o encerramento do serviço, tiver o empregado de permanecer na empresa muito tempo, acabará por adquirir direito há horas suplementares. 221
217 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 423. 218 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 219 ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comenta. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 203. 220 CARION, Valentin. Comentários das Leis do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 333. 221 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: 2011, p. 598.
61
Ressalta Gottschalk ao estabelecer que o pagamento do salário deva ser
efetuado nos dias úteis, no local de trabalho e dentro do horário de serviço ou após
seu encerramento, a lei tenta impedir que o empregado fique à disposição da
empresa além do tempo elaborado para evitar dissipação do salário e manter o
repouso do empregado. 222228299229
222 GOTTSCHALK Élson; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 281.
62
3. CONSEQUENCIAS DO PAGAMENTO DO SALÁRIO EM ATRASO
3.1 Rescisão indireta do contrato de trabalho69
A rescisão indireta do contrato de trabalho ocorre quando o empregador
exigir do empregado serviço superior às suas forças, rigor excessivo, correr perigo
ou deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho. Podendo requerer a
rescisão indireta por justa causa pelo atraso no pagamento do salário. Esta previsão
encontra-se descriminada em seu art. 483, da CLT.
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com continuação do serviço. § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregador rescindir o contrato de trabalho. § 3º Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado preitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. 223
Segundo Vianna, a legislação brasileira permite que o empregado
rescinda seu contrato e pleiteie a indenização, ocorrendo falta grave do empregador
nas obrigações legais e contratuais assumidas.224
Destaca Saad, no artigo demonstrado, os casos de inadimplemento por
parte do empregador, nas obrigações assumidas contratualmente ou qualquer
infração de norma legal. Com isso ocorre a chamada despedida indireta por uma
223 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 224 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 86
63
conduta incorreta ou ilícita do empregador impossibilitando a continuação
empregatícia. 22570
Martins ensina que a rescisão por culpa do empregador ocorre quando
deve ser de muito grave que não posso da continuidade do contrato. 226
Mostra Santos, que a rescisão indireta acontece quando ocorre
irregularidade por parte do empregador ao empregado e este poderá requerer
judicialmente o reconhecimento da rescisão do contrato e a devida indenização. 227
Ensina Barros que a despedida indireta é causada por ato faltoso,
praticado pelo empregador, conforme art. 483 da CLT. 228
Alexandrino conceitua rescisão indireta aduzindo ser a cessão do contrato
de trabalho por iniciativa do empregado, tendo em vista justa causa que o atingiu
praticada pelo empregador (CLT, art.483). A justa causa, nessa hipótese, é
praticada pelo empregador contra o empregado 229
Esclarece Martins Filho, que a despedida indireta ocorre quando é o
empregador quem pratica falta grave, dando justo motivo ao empregado para
romper o contrato de trabalho. 230
Como ensina Saraiva que ocorre rescisão indireta pela falta grave do
empregador por isso ocorre à ruptura do empregado pelo empregador. 231
Com a rescisão indireta ou despedida indireta o emprego terá direito ao
aviso prévio conforme disposto no Art. 487, §4º da CLT.
Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo,
quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a
antecedência mínima de:
I 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que
tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
225 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: 226 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 423. 227 SANTOS, João Batista dos; VIVEIROS, Luciano. CLT Prática: comentários artigo por artigo. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 189 228 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 887. 229 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 433. 230 FILHO, Martins Ives Granda da Silva. Manual Esquemáticos de Direito e Processo do __ Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 105 231 SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010, p. 261.
64
§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o
direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre
a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o
direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. ‘
§ 3º Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os
efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos
últimos 12 (doze) meses de serviço.
§ 4º É devido o aviso prévio na despedida indireta.
§ 5° O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio
indenizado.
§ 6° O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso
prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que
tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período
do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos
legais.232
Ensina Antonio de Oliveira que a rescisão indireta do contrato não libera o
empregador do pagamento do aviso prévio (art. 487, §4º). 233
Para Martins é taxativo e aduz ser devido o aviso prévio na despedida
indireta.234
Ensina Russomano que a lei brasileira em seu art. 487 da CLT, que o
aviso prévio apenas é devido nos casos de rescisão dos contratos por prazo
indeterminado. 235
Martins Filhos em sua doutrina esclarece que o aviso prévio: devido
também na despedida por justa causa e na rescisão indireta, na forma de
indenização à parte que não deu causa à rescisão.236
Saad destaca que com a rescisão indireta tem direito aviso prévio foi
estipulado pela Lei n. 7.108 de 5.7.83.237
232 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 233 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 191. 234 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 544. 235 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 180. 236 FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático Direito e Processo do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 276. 237 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 42 ed. São Paulo: LTr, 2009, 726.
65
Pacifica Carvalho que é previsto por orientação jurisprudência e pelo art.
487 da CLT, que é devido aviso prévio na despedida indireta. 238
Neste sentido, transcreve-se acórdão do TRT da 12ª Região que acolhe o
pedido de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho em razão do
atraso no pagamento de salário.
RESCISÃO INDIRETA. ATRASO NO SALÁRIO. O pagamento do salário após o quinto dia útil durante um trimestre se reveste de gravidade suficiente para ensejar a rescisão indireta.
Neste caso a empresa Recorrente pretende desconstituir o
reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho alegando que o atraso
no pagamento dos salários ocorreu somente por dez a doze dias e não por noventa
dias, conforme previsão no § 1º do art. 2º do Decreto-Lei nº 368/1968, que exige 90
(noventa) dias de atraso. O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região entendeu
que houve gravidade do ato faltoso do empregador suficiente para caracterizar a
justa causa e ensejar a rescisão indireta. Embora o atraso não tenha sido por
noventa dias, conclui que o atraso no pagamento do salário dentro do mês, durante
três meses, se reveste de gravidade suficiente para ensejar a rescisão indireta. 239
No mesmo sentido, transcreve-se outra decisão do mesmo Tribunal:
ATRASO HABITUAL NO PAGAMENTO DO SALÁRIO E NO RECOLHIMENTO DO FGTS. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. O atraso no pagamento dos salários e no recolhimento dos depósitos do FGTS são fundamentos suficientes para a extinção do contrato de trabalho por rescisão indireta.
O Autor, ora Recorrente pretende reformar a sentença que não
reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho. Afirma que os salários eram
pagos com atraso e que a recorrida não efetuava os regulares depósitos do FGTS.
Embora tenha afirmado que o atraso decorreu de dificuldades financeiras por conta
238 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, p. 377. 239 BRASIL, Acórdão-1ªC RO 00955-2009-010-12-00-5 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Acesso em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=140142>. Acesso em: 30 de outubro de 2011.
66
da crise existente no setor têxtil, a qual é ocasionada pela baixa no valor do dólar e
pela concorrência desleal oriunda de países como a China. Mesmo ser
conhecimento público a crise econômica a que as empresas do ramo têxtil do País
têm enfrentado nos últimos anos, pelo princípio da alteridade garantido ao Direito do
Trabalho, os riscos da atividade econômica devem ser assumidos exclusivamente
pelo empregado e este deve adimplir o pagamento dos salários e demais direitos
decorrentes do contrato de trabalho ao trabalhador. Além do atraso no pagamento
dos salário ficou constatado que depósitos de FGTS não foram efetuados durante
diversos meses, tendo considerado, o juízo, que o FGTS constitui verdadeira
garantia do trabalhador que poderá utilizar seu saldo por alguma necessidade, como
em casos de força maior, doença, necessidade pessoal ou outras hipóteses
previstas na Lei n. 8.036/90.240
Ainda, neste acórdão, o TRT da 12ª Região aduz que o salário tem fito
alimentar razão pela qual o adimplemento deve obedecer ao limite temporal
determinado por lei. Nestes termos:
RESCISÃO INDIRETA. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. O atraso reiterado no pagamento dos salários e o não-recolhimento do FGTS constituem motivos relevantes para justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, com base no art. 483, “d”, da CLT. O salário tem um fito alimentar, causando seu atraso ou inadimplemento, danos à própria sobrevivência do trabalhador; é uma das obrigações principais do empregador, não se podendo permitir mora habitual ou inadimplemento.
O empregado, recorrente contra decisão que não reconheceu a rescisão
indireta do contrato de trabalho sob o argumento de que o ônus probatório da mora
cabia ao autor e que o mesmo não comprovou inadimplemento contratual que
justificasse a rescisão indireta do referido contrato aduzindo, inclusive, que a ruptura
contratual foi de iniciativa do empregado. No caso específico, a empresa além de
revel foi confessa quanto à matéria fática, razão pela qual a confissão ficta espelha
presunção júris tantum, o que permite sua elisão diante de qualquer outro meio de
prova já produzido, assim como atinge tão-somente as questões de fato e não as de
direito. Restou reformada a decisão porque ficou comprovado o atraso nos 240 Acórdão-5ªC RO 0001483-31.2010.5.12.0010 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=197904>. Acesso em 30 de outubro de 2011.
67
recolhimentos de FGTS e mora na satisfação dos salários durante parte da
contratualidade. Salienta que os salários possuem caráter alimentar, responsáveis
pelo suprimento das necessidades básicas do trabalhador e de sua família.
Transcreve-se parte do acórdão do referido recurso para comprovar o
entendimento do MMº Juiz Relator:
Assim entendo que, nas hipóteses articuladas nestes autos, restou configurada a justa causa a que alude o art. 483, “d”, da CLT. O contumaz atraso no pagamento de salários e a ausência de depósitos do FGTS pela Ré (Jomec Mecânica e Caldeiraria Ltda.) autorizam o reconhecimento de que a autor não tinha a obrigação legal de manter o vínculo de emprego estabelecido com a empregadora, em face do não cumprimento de suas obrigações contratuais. Diante desses fatos, é possível concluir que o ato de demissão foi realizado ante a insustentável situação de se manter um contrato de trabalho insistentemente descumprido pela empregadora.241
Portanto, é entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região
que o atraso no pagamento dos salários, principalmente, entre outras parcelas, pode
configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho em vista do inadimplemento do
contrato de trabalho prevista no artigo 483 da CLT. Ademais, os riscos da atividade
econômica devem ser arcados exclusivamente pelo empregador, portanto, não há
qualquer motivo que justifique a o atraso no pagamento de salário tendo em vista
que o empregado também tem compromissos financeiros e que esta mora pode
representar em inadimplemento da sua parte.
3.2 Indenização por danos morais71
Dano moral caracteriza-se por toda ofensa ao direito personalíssimo
(honra, boa fé ou a dignidade da pessoa), ou seja, os direitos extrapatrimoniais.
De acordo com Orlando Gomes, dano moral é o constrangimento que
alguém experimentar em conseqüência de lesão em direito personalíssimo,
ilicitamente produzida por outrem. 242
241 BRASIL, Acórdão-6ªC RO 03456-2009-016-12-00-8 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=173796> Acesso em 30 de outubro de 2011. 242 GOMES, Orlando. Obrigações: doutrina e prática forense. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.23.
68
No mesmo sentido, cita-se a conceituação de Martins que impõe que é a
lesão sofrida à personalidade da pessoa. Não atingindo lado econômico,
patrimonial.243
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, de forma definitiva, a tese da
reparabilidade do Dano Moral. A reparação do Dano Moral, como mecanismo de
defesa dos direitos de personalidade, passou a ter força e assento constitucional,
com o fulcro no art. 5º, incisos V e X.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, Segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V – é a segurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 244
72
Após a Constituição Federal de 1988 descrever além de processar e julgar
ações indenizatórias decorrentes dos acidentes do trabalho, foi promulgada a
Emenda Constitucional n. 45/05 que ampliou a competência da Justiça do Trabalho,
como demonstra o art. 114 da Constituição Federal.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (...) V – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrente da relação de trabalho. 245
Para Ribeiro dos Santos, a indenização terá um sentido compensatório,
objetivando mitigar a dor sofrida pelo ato ilícito e lhe proporcionar momentos de
243 MARTINS, Sergio Pinto. Dano Moral de Corrente do Contrato de Trabalho. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 24. 244 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 245 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
69
felicidade e alegria, crie condições, pelo menos em parte, de apagar as mazelas
sofridas. 246246
Segue Saad aduzindo que a indenização por dano moral é devida àquele
que se sente ofendido e quer a reparação do dano. A indenização serve para se
alívio para o sofrimento, sentimento. 247247
Do mesmo modo, Pamblona Filho afirma que a reparação do dano moral
dá-se pelo pagamento de um valor e é uma expectativa para compensação pela
lesão extrapatrimonial sofrida. 248
Para Geraldo de Oliveira a indenização do dano moral tem que ser paga
de uma só vez. A indenização possui o caráter de compensação a dor e
desestimular qualquer outro comportamento ilícito. 249
Esclarece Cavalieri Filho que a fixação da indenização do dano moral dá-
se de acordo com o nexo de causalidade, levando em conta a proporcionalidade e
razoabilidade. 250
Martins Filho destaca Possibilidade que tem o empregado de postular, em reclamatória, a fixação de uma indenização, quando lesado pelo empregador, em sua intimidade, honra ou imagem (CF, art. 5, V e X; CLT, art. 483, a, b e e). O mero sofrimento psicológico decorrente da contração de moléstia laboral (ex.: lesão por esforço repetitivo) não constitui dano moral, quando não ferida, pelo empregador, a dignidade do empregado. 251
Para Lisboa, a fixação da indenização por dano morais tem a finalidade da
sanção é desestimula do agente à volta a fazer a mesma conduta. Conforme
doutrina e jurisprudência, situação econômica, repercussão do dano com isso
identificar um valor econômico para indenização. 252
246 SANTOS, Enoque Ribeiros dos. O dano moral na dispensa do empregado. 4 ed. São Paulo: LTr, 2009, p.54. 247 SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das leis do Trabalho comenta. 42 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 715 248 FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 79. 249 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 230. 250 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 91. 251 FILHO, Martins Ives Granda da Silva. Manual Esquemáticos de Direito e Processo do ___Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 227. 252 LISBOA, Roberto Senise. Direito Civil de A a Z. São Paulo: Manoel, 2008, p. 149.
70
Aguiar Jr afirma que o dano moral tem natureza extrapatrimonial, avalia a
gravidade da conduta para fixação da indenização, operando em sintonia com a
função punitiva. 253
Ensina Venosa que a indenização pelo dano exclusivamente moral para
buscar restaurar a dignidade do ofendido. 254
Para Martins a indenização por dano moral não visa pagar a dor mais
compensar angústia, da vitima, e impedir que o agente volte a comete o mesmo
ato.255
Para Enoque dos Santos a indenização não apensar compensar adir,
angústia, humilhação do lesado mais sim tem caráter preventivo para que o ofensor
não volte a repetir.256
No caso do pagamento de salário em atraso e de outras parcelas de
natureza salarial, o TRT da 12ª Região, embora com divergência, admite, em alguns
casos, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Nestes
termos:
ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. A jurisprudência civil passou a albergar a indenização por dano moral, no caso do abalo de crédito. O consumidor sem crédito, não consegue adquirir de forma parcelada, gêneros que podem representar mera utilidade e não necessidade. O trabalhador sem salário, não consegue adquirir, sob nenhuma forma, os bens e serviços que necessita para a sobrevivência, inclusive o alimento. Assim, é evidente que o prejuízo do trabalhador é muito maior do que o do consumidor. A fortiori, deve ser considerada a hipótese de deferimento de dano moral, por inadimplemento ou atraso habitual no pagamento de salários. Entretanto, não havendo prova do atraso no pagamento de salários, senão das rescisórias, para o que já se prevê indenização legal, indefere-se a pretensão.
Os autores, recorrentes, postulam o recebimento de indenizações por
danos morais, haja vista que a ré não efetuou o pagamento dos salários de forma
integral e no prazo legal, o que ocasionou dificuldades em manter suas famílias,
inclusive atrasando o pagamento de compromissos assumidos. Segundo o Juízo, o
253 JR, Ministro Rui Rosado de Aguiar. Jornada de Direito Civil. Brasília, CJF, 2005, p.234. 254 VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. V.4. 7. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2007. p. 278 – 279 255 MARTINS, Sergio Pinto. Dano Moral de Corrente do Contrato de Trabalho. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 54. 256 SANTOS, Enoque Ribeiros dos. O dano moral na dispensa do empregado. 4 ed. São Paulo: _ LTr, 2009, p.199.
71
inadimplemento ou atraso no cumprimento de obrigações, a princípio, enseja apenas
dano material e não dano moral. Porém o abalo de crédito pode gerar a existência
de dano moral, portanto, o não pagamento dos salários ao empregado pode causar-
lhe inúmeros transtornos, prejudicando-lhe a própria sobrevivência. O empregado
sem salário não consegue adquirir bens e serviços que necessita para a
sobrevivência. Neste caso, além da indenização por danos morais foi à empresa
condenada a pagar multa convencional pelo atraso no pagamento dos salários. 257
Em outra decisão, manifestou-se o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
Região:
PAGAMENTO DE SALÁRIO EM ATRASO. INCLUSÃO DO NOME DO TRABALHADOR EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Não há como desprezar que a inserção do nome de qualquer indivíduo em cadastro de proteção ao crédito ocasiona a ele constrangimentos de ordem íntima. Dessa forma, a lesão à integridade moral resta presumida, pois o dano decorrente do atraso salarial prescinde para a sua configuração de prova quanto à sua ocorrência, bastando para tanto a prova do fato potencialmente apto a produzir a violação de um direito personalíssimo do indivíduo, tal como se revela em concreto à vida privada, à honra e à imagem do trabalhador (CRFB, art. 5º, inc. X).
Reclama, o autor, o pagamento de indenização por danos morais
decorrentes de atraso no pagamento dos salários em decorrência, inclusive da
inscrição do nome do autor no cadastro de proteção ao crédito por inadimplemento
de suas obrigações contratuais. Entendeu, o Juízo, que esta inscrição ocasionou
constrangimentos de ordem íntima e que a lesão à integridade moral resta
presumida. 258 Em outro julgado:
FALÊNCIA. MULTA CONVENCIONAL POR ATRASO NA QUITAÇÃO DO SALÁRIO MENSAL. INAPLICABILIDADE. EXCEÇÃO PREVISTA EM CONVENÇÃO COLETIVA. É inaplicável a multa prevista em convenção coletiva de trabalho para o pagamento do salário com atraso quando configurada a hipótese por ela própria excepcionada de a empresa estar sob o regime falimentar, contexto em que a multa é indevida por expressa previsão convencional.
257 BRASIL, Acórdão-6ªC RO 07349-2008-001-12-00-9 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=135595>. Acesso em 30 de outubro de 2011. 258 BRASIL, R03507-2005-0003-12-00-1do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://www2.trt12.gov.br/acordaos/2007/5/01006_2007.pdf>. Acesso em 30 de outubro de 2011.
72
Nesta decisão, o empregado, recorrente, requer a condenação ao
pagamento de multas convencionais decorrentes do pagamento de salários em
atraso. Indeferido o pedido e mantido a decisão em 2º grau de jurisdição tendo em
vista que desde a sua contratação a empresa já se encontrava em regime previsto
na legislação falimentar e o empregado foi dispensado no dia da decretação da
falência. 259
Transcreve-se outro julgado do mesmo Tribunal, contrariando decisão
anterior por entender que mesmo em processo falimentar a empresa tem que
manter suas obrigações contratuais:
DANO MORAL. SALÁRIO. PAGAMENTO COM ATRASO. Atraso no pagamento do salário que repercute na vida do trabalhador constitui fato suficiente para a configuração do dano moral, pois, como é essencial na satisfação das obrigações assumidas, o retardamento deprecia a respeitabilidade do obreiro perante o grupo familiar e social.
Da mesma forma que o acórdão anterior, reclama o empregado, o
pagamento de indenização por danos morais decorrentes do reiterado atraso no
pagamento dos salários alegando que evidencia o ato ilícito patronal e que a
inadimplência lhe trouxe prejuízos, pois teve que pagar juros e taxas bancárias.
Entendeu o Juízo, que se configurou o ato ilícito e o nexo causal, inclusive porque a
empresa alega que não teve intenção de prejudicar o empregado, mas “não pôde
evitar a quebra da empresa, o que fez com que atrasasse o pagamento dos
salários”. O empregado, por sua vez, trouxe ao juízo comprovação dos danos com
cópia de extratos da sua conta corrente bancária comprovando a cobrança de tarifas
e juros em razão do atraso no pagamento dos salários, aduzindo que esta situação
repercute na vida familiar e social do trabalhador, dificultando a satisfação de outras
obrigações assumidas, já que não está na livre e integral disposição do salário. O
Juízo entendeu que as dificuldades financeiras enfrentadas pela empregadora, que
culminaram com a decretação da sua falência no ano de 2010 não afastam sua
responsabilidade porque os riscos da atividade econômica pertencem à empresa,
consoante o art. 2º, caput,da CLT. Ademais, basta a impontualidade no pagamento
259 BRASIL, Acórdão-1ªC RO 00164-2010-043-12-00-00 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=165542>. Acesso em: 30 de outubro de 2011.
73
dos salários para ensejar o dever de reparação assegurado nos arts. 5º, X, da
Constituição Federal e 186 e 927 do Código Civil, em virtude do empregado
assalariado depender do pagamento tempestivo para quitar em dia as suas
obrigações. Neste sentido, independentemente da saúde financeira da empresa,
entendeu, caber indenização por danos morais, contrariando a decisão colacionada
anteriormente.260
Em outra decisão:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO. Em que pese o atraso no pagamento de salários constitua descumprimento de obrigação primordial do contrato de trabalho, este, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais, pois a legislação trabalhista já prevê as indenizações e penalidades cabíveis para o caso de inadimplemento. É necessário, para que o empregado faça jus à reparação, que também tenha havido violação a direito da personalidade.
Reclama o autor, a condenação ao pagamento de indenização por
danos morais, pois a empresa efetuou pagamento incompleto da ajuda de custo,
efetuou pagamento em atraso de salários, não efetuou a rescisão contratual de
forma correta, além de reter sua CTPS, o TRCT e as devidas guias para o seguro
desemprego. Para o juízo, para ser devida a indenização por danos morais mister a
reunião dos seguintes elementos: ação ou omissão do agente, dolo ou culpa, nexo
causal e lesão a um direito da personalidade.Entendeu que o inadimplemento das
obrigações contratuais não foram afrontas suficientes para causar ao autor dano de
ordem moral. Transcreve-se parte do acórdão no qual o Juízo justifica sua decisão:
Em que pese o atraso no pagamento de salários constitua descumprimento de obrigação primordial do empregador, este, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais, pois a legislação trabalhista já prevê as indenizações e penalidades cabíveis para o caso de inadimplemento. É necessário, para o empregado fazer jus à reparação, que também tenha havido violação a direito da personalidade. Assim, ausente qualquer elemento capaz de demonstrar a
260 BRASIL, Acórdão-1ªC RO 00164-2010-043-12-00-0 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=165542> Acesso em 30 de outubro de 2011.
74
ofensa a direitos da personalidade do autor (imagem, honra, intimidade ou vida privada), nego provimento ao pleito. 261
Verifica-se, portanto, que com relação à indenização por danos morais,
não há necessariamente condenação, havendo divergência perante o mesmo
tribunal.
3.3 Indenização por danos materiais73
Pamblona Filho aduz que dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos
economicamente apreciáveis do seu titular. 262
Para Cavalieri Filho, atinge os bens que integram o patrimônio não resultando
somente de uma lesão de bens ou interesse patrimonial, podendo tanto atingir o
patrimônio presente como o futuro. 263
Demonstra Pamplona Filho
A indenização é uma reparação, em casos, reside no pagamento de uma
soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com objetivo de possibilitar ao
lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em
parte, as conseqüências da lesão 264 24
Ensina Giancoli que o magistrado tem poder decidir a valor da indenização
de acordo com a culpa e o dano causado. Seu valor depende da gravidade da culpa
do autor. 265
Explica Coelho que a indenização dos danos patrimonial o seu valor se
limita a repor o patrimônio da vitima ao estado anterior. 266
261 BRASIL, Acórdão-3ªC RO 0000261-38.2010.5.12.00-39 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=177883>. Acesso em: 30 de outubro de 2011. 262 FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 79. 263 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 91. 264 FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 79. 265 GIANCOLI, Brunno Pandori; Fábio Vieira Figueiredo. Direito Civil. Coleção AOB nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 146 265 COELHO, Fábio Uhoa. Curso de Direito Civil. 2.v. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 408.
75
Para Lisboa a fixa da indenização por danos patrimoniais se dá mediante
a apuração de perdas e danos, pelos danos emergentes e lucros cessantes. 267
Pontifica Diniz que a indenização patrimonial é compensar prejuízo
sofrido atacando o patrimônio do devedor. 268
Esclarece Aguiar Jr que a indenização por dano material, quando o
ofensor é punido e obrigado a indenizar a vitima. 269
Destaca Brito o dano material à sua indenização serve para restituir a
reposição do que perdeu ou deixou de lucrar.270
Do mesmo sentido Teixeira a indenização por dano material serve para
permite ao lesado a justa satisfação pela dor que foi causada.271
Com atraso no salário poderá ocorrer várias conseqüências ao
empregador como multa pelo atraso no salário do empregado conforme Precedente
Normativo:
Precedente Normativo PE- 72 MULTA. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO (positivo) Estabelece-se multa de 10% sobre o saldo salarial, na hipótese de atraso no pagamento de salário até 20 dias, e de 5% por dia no período subseqüente. 272
Estipula o prazo de pagamento e da correção monetária Sumula 381 do TST:
SUM-381 CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998).273
267 LISBOA, Roberto Senise. Direito Civil de A a Z. São Paulo: Manoel, 2008, p. 149. 268 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14º ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 640. 269 JR, Ministro Rui Rosado de Aguiar. Jornada de Direito Civil. Brasília, CJF, 2005, p. 373. 270 BRITO, Wagner Mello et ald. O Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Freitas Bastos, 2002, p. 740. 271 TEIXEIRA, Lima; et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 01. 22 ed. São Paulo: LTr, 2005, p.639. 272 BRASIL, PE 72. Regimento Interno. Disponível em: ___http://siabi.trt4.jus.br/biblioteca/acervo/Jurisprud%C3%AAncia/sumulas_precedentes_tst/Preceden___tes%20Normativos_TST.pdf. Acesso em 30 de outubro de 2011 273 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011.
76
Com o atraso no salário do empregado acarreta várias sanções ao
empregador. Como demonstra Decreto-lei nº 368, de 19 de dezembro de 1968:
Art. 1º. A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá: I - pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual; II - distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos; III - ser dissolvida. Parágrafo único. Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados. Art. 2º. A empresa em mora contumaz relativamente a salários não poderá, além do disposto no Art. 1, ser favorecida com qualquer benefício de natureza fiscal, tributária, ou financeira, por parte de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de que estes participem. § 1º - Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento. § 2º - Não se incluem na proibição do artigo as operações de crédito destinadas à liquidação dos débitos salariais existentes, o que deverá ser expressamente referido em documento firmado pelo responsável legal da empresa, como justificação do crédito.274
Como pode se perceber o atraso no pagamento do salário gera vários
problemas para o empregado. Além de representar um afronta ao contrato de
trabalho ainda por redundar em pagamento de multa, correção monetária, ocorre
várias sanções imposta contra a empresa.
274 BRASIL, Decreto-lei: Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del0368.htm> Acesso em: 30 de outubro de 2011.
77
4. CONCLUSÃO
Com a realização da presente monografia, chega-se, portanto, a algumas
considerações a respeito das Conseqüências do Pagamento do Salário em Atraso.
Um dos direitos do empregado é o registro da CTPS sendo um documento
obrigatório, a qual será anotada pelo empregador. É uma das condições
indispensáveis para o início das prestações de serviços. Deve ser assinada em 48
horas do início da contratação, devendo constar informações como a data de
admissão, remuneração, pagamento, função e outras condições que houver. Deve
identificar o nome da empresa, ou o empregador, o período a que se refere, além de
conter assinatura digitalizada do empregador ou representante legal. A prova do
registro da CTPS possui presunção juris tantum, ou seja, para que exista o vínculo
empregatício independe sua assinatura, basta que estejam preenchidos os
requisitos necessários à configuração do vínculo. Além das anotações da CTPS,
imprescindível é o registro do empregado no livro de registro de empregados ou
ficha também efetuado no momento da prestação do serviço estando especificada.
O controle de horário toda empresa devem conter um quadro de horários
conforme modelo expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego num lugar que
qualquer pessoa possa ver, podendo conter horário único ou para todos os
empregados da mesma seção ou turma e com a indicação de acordos ou contratos
coletivos porventura celebrados. E em casos de estabelecimentos com mais dez
trabalhadores as anotações da entra e saída no registro podendo ser feita de três
formas manual, mecânico ou eletrônico conforme instruções do Ministério do
Trabalho e Emprego. Além de assinalar a entrada e saída do empregado, deve
haver pré-assinalação do período de repouso. O cartão ponto tem validade se for
assinado manualmente pelo empregado desde que o horário anotado seja o correto,
ou seja, o efetivamente trabalhado. E além do cartão de ponto assinado
manualmente o cartão magnético teria que ser assinado pelo obreiro para
comprovar sua veracidade. É ônus da prova do empregador da veracidade dos
horários nos controles de ponto, conforme Súmula 338, do TST. Nos casos de
empregados que cumpram jornada de trabalho fora do estabelecimento da empresa,
fica em seu poder a ficha ou papeleta para demonstrar o horário trabalhado e será
dele a prova do horário extraordinário, caso haja controle de jornada.
78
Determinação de tarefa é uma relação contratual de trabalho e de
emprego estipulado em que o empregado subordina-se a uma relação com o
empregador decorrente do serviço a ser cumprido ou executado. Os elementos da
natureza das relações contratuais são: sinalagmático, intuitu personae, continuado
e oneroso. Essa relação pode ocorrer através de um contrato expresso ou tácito.
Entrega de EPI deve ser feita pela empresa de forma gratuita com
condição de uso para o trabalhador para sua proteção e saúde. O EPI em nenhum
momento é considerado salário e só poderá ser posto à venda ou utilizado se for
aprovado pelo Ministério do Trabalho. Nos casos que o empregado se recusar a usa
o EPI poderá ser despedido por ser considerada falta grave.
Recolhimento da Previdência Social dá-se através do Instituto Nacional de
Seguridade Social e é muito importante para todos os trabalhadores o seu
pagamento que serve para ter assegurado os benefícios dispostos por esse órgão. A
Previdência divide os contribuintes em segurados obrigatórios e os segurados
facultativos. Os Segurados obrigatórios são aqueles empregados urbanos,
empregado rural, diretor empregado, empregado domésticos, trabalhador avulso, os
segurados obrigatórios individuais obrigatórios, trabalhador autônomos, trabalhador
eventual, equiparados a autônomo, empresário, segurado especial. É qualquer
pessoa que prestar serviço urbano ou rural, não poderá se eventual, existe uma
subordinação e é remunerado. O segurado facultativo não possui obrigação de
contribuir para a previdência, fazem-no para contar tempo de contribuição.
O depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS é um fundo
depositado em uma conta bancária que contém depósitos feitos pelo empregador
em nome do trabalhador depositado na Caixa Econômica Federal, atualização dos
juros e correção monetária. Tem direito ao saque do FGTS quando ocorrer
despedida sem justa causa. Além de receber o valor faz jus a um acréscimo de 40%
dos depósitos enquanto trabalharam na empresa, mais juros e correção monetária.
E nos casos de culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do
Trabalho, o empregado receberá 20% dos depósitos enquanto trabalhou na
empresa. Também tem direito em algumas situações previstas em lei art. 2 da Lei nº
8.13/91.
Outros deveres do empregador é conceder o direito anual ao gozo de
férias para seus empregados sem serem prejudicados em seu salário e com pelo
menos, um terço a mais do que o salário normal. O período de férias é contado no
79
período de doze meses da vigência do contrato do empregado de acordo com o art.
130 e seus incisos e seus parágrafos. Os tempos de férias dependerão o numero de
falta que teve durante o período elabora durante o período de 12 meses.
Existem diferenças entre os termos salário e remuneração. A primeira
delas refere-se à importância que o empregador deve a título de contraprestação ao
empregado em decorrência do contrato de trabalho e a segunda é uma integração
do salário composta com gorjetas, das comissões, das gratificações, diárias e
abonos. Além do pagamento do salário, em dinheiro, pode ser feito através de
utilidades, como habitação, vestuário entre outras prestações in natura que a
empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao
empregado e não poderá o pagamento ser feito com bebidas alcoólicas ou drogas
nocivas. Verba de natureza salarial considera-se uma prestação paga pelo trabalho
do emprego. Possui caráter salarial, além do salário que compõe a remuneração do
empregado paga pelo empregado podendo ser comissões, adicional noturno,
adicional de insalubridade e periculosidade e diárias para viagem. Considera-se uma
prestação paga pelo trabalho do empregador. Comissões. É uma participação paga
ao empregado pelo seu trabalho com base em percentual sobre o negócio. Quando
a comissão não atinge o salário mínimo deverá o empregador complementá-lo até
chegar ao mínimo vigente em lei.
O adicional noturno é devido quando o trabalho é executado das 22 horas
de um dia e às 5 horas do dia seguinte somando mais 20% sobre o valor da hora
diurna. À hora é computada como de 52 minutos e 30 segundo
Considera-se insalubre toda atividade ou operação que ponha em perigo a
saúde do trabalhador através de agentes nocivos a sua saúde. O Ministério do
Trabalho e Emprego aprova o quadro de atividades sobre as atividades insalubres
ao empregador. Além do adicional de insalubridade existe o adicional de
periculosidade. O adicional de periculosidade é devido em atividades ou operação
perigosa ao empregado sendo regulamentada pelo Ministério do Trabalho e
Emprego.
As diárias para viagem são complementos do salário básico para custear
as despesas que o empregado tiver em viagens e se integrará ao salário somente se
excederem 50% do salário recebido.
80
O adicional de horas extras é devido quando o empregado ultrapassar as
horas normais (8 horas diárias e 44 horas de semanais) desde que não excedente
duas diárias e o adicional são 50% superior a hora normal.
Gorjeta é uma gratificação dada por terceiros ao empregado ou aquela for
cobrada pela empresa, em virtude do contrato de trabalho no estabelecimento do
empregador. As gorjetas integram ao salário e a remuneração do empregado.
Prêmio, por sua vez são vantagens pagas pelo empregador ao empregado ao atingir
uma meta, produção, conduta entre outras. Não pode ser a única forma de
pagamento do salário. Deverá, o empregado, receber um salário fixo Participação
dos lucros é toda participação nos lucros da empresa paga ao empregado mediante
um percentual podendo ser de produtividade, qualidade ou lucratividade. A previsão
legal para a participação nos lucros encontra-se no art. 7º, XI da Constituição
Federal.
Os valores recebidos pelo empregado podem ter natureza salarial ou
indenizatória. Se for devido apenas pela prestação de serviço, constituem verba
salarial. Se pagos como forma compensar o trabalho menos favoráveis, constituem
indenização na origem. O dia do pagamento do salário independente do trabalho,
não devendo ser superior a um mês, devendo ser pago até quinto dia do mês
seguinte, podendo ser por dia, horas e mês e ressalvadas as hipóteses de
comissões, percentagens e gratificações que ocorrem na transação. O pagamento
do salário será feito em moeda corrente do país, não podendo ser feito em qualquer
outra moeda de país estrangeiro ou qualquer outra forma de pagamento. Qualquer
pagamento do salário deverá ser feito mediante recebimento assinado pelo
empregado. Esse recibo serve como comprovante do pagamento do salário feito
pelo empregador em conta bancário do empregado.
A rescisão indireta do contrato de trabalho ocorre quando o empregador exigir do
empregado serviços superiores às suas forças, rigor excessivo, correr perigo entre
outras situações que prejudiquem a relação de trabalho entre ambas as partes. E
com isso o próprio empregado poderá pedir o reconhecimento da rescisão indireta
do contrato de trabalho equivalente à justa causa atribuída ao empregador. No
presente trabalho verificou-se que o Tribunal Regional do Trabalho manifesta-se
favorável ao reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho quando o
empregador deixa de cumprir com obrigação legal de pagar o salário no prazo.
Afirma, os Julgadores, que tendo fito alimentar, não poderá o empregado, que já
81
prestou seu trabalho ficar todos os meses à mercê do empregador tendo em vista
que pelo Princípio da Pós numeração, primeiro presta serviços para depois receber
os valores devidos. Dispensam os julgados, que a ação para reconhecimento da
rescisão indireta do contrato de trabalho seja imediata ao ato porque se parte do
pressuposto que o empregado tolera os atrasos por necessitar do empregado e com
isto preserva o contrato de trabalho por maior tempo possível até ficar insuportável a
relação de emprego.
Dano moral caracteriza-se por toda ofensa ao direito personalíssimo, ou
seja, os direitos extrapatrimoniais. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, de
forma definitiva, a tese da reparabilidade do Dano Moral. A reparação do Dano
Moral, como mecanismo de defesa dos direitos de personalidade, passou a ter força
e assento constitucional, com o fulcro no art. 5º, incisos V e X. Dano material é lesão
aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular. Há diversas
decisões favoráveis à condenação ao pagamento de indenização por danos morais
no caso de mora no pagamento salarial. Não há dúvida que não só é devida
indenização por danos morais, mas danos materiais decorrentes dos prejuízos
assumidos pelo empregado pela mora injustificada do empregador. Até mesmo a
mora justificada não autoriza o pagamento em atraso dos salários tendo em vista a
aplicação do Princípio da Alteridade, no qual os riscos da atividade econômica
devem ser arcados exclusivamente pelo empregador. O que é inadmissível são a
mora salarial deixar à relação de emprego e a moral do empregado venerável que
pretende e assim o faz cumprir com suas obrigações financeiras. Assim como
alimentos concedidos de um pai a um filho, o salário tem natureza alimentar, razão
pela qual, a sua retenção dolosa por parte do empregador o sujeita à
responsabilidade criminal, além dos necessários reparos pecuniários ao empregado.
O Tribunal Regional do Trabalho, neste aspecto diverge-se entre si. Parte das
decisões entende ser devido o reparo moral e material, e outros entende que o
atraso no pagamento salarial representa um dano patrimonial e não moral, razão
pela qual não caberia referida indenização. Aqueles que decidem pela condenação
ao pagamento, de indenização por danos morais, entendem que o empregado fica
vulnerável ao empregador inadimplente, não podendo assumir as prestações
pecuniárias além de deixar o empregado angustiado por nunca ter a certeza da data
do recebimento, do valor devido e com isto, decidem pela reparação moral
entendendo que há sim um sofrimento moral.
82
De qualquer forma, verifica-se que o pagamento de salário em atraso ou o
não adimplemento desta obrigação causa danos ao empregado, que podem ser
irreparáveis ou reparáveis através das medidas judiciais ora estudadas.
A conclusão é que a conseqüência do atraso no pagamento do salário, e
acarreta em dano moral. Não afetando o seu patrimônio mais o extrapatrimonial
(ofensa ao direito personalíssimo). Requerer na Justiça do Trabalho uma
indenização por danos morais visa não só o valor monetário, mais sim ressarcimento
de sofrimento que lhe e foi causado e sua satisfação. Também para quem lhe
causou o sofrimento receba uma sanção, para que não volte a cometer, mas
nenhum ato ilícito.
83
5. REFERÊNCIA BIBLIOGRAFIA:
ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho: Teoria, Jurisprudência e 850 questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 151. BRASIL, Acórdão-1ªC RO 00955-2009-010-12-00-5 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=140142. Acesso em: 30 de outubro de 2011>. BRASIL, Acórdão-5ªC RO 0001483-31.2010.5.12.0010 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=197904>. Acesso em 30 de outubro de 2011. BRASIL, Acórdão-6ªC RO 03456-2009-016-12-00-8 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=173796> Acesso em 30 de outubro de 2011. BRASIL, Acórdão-6ªC RO 07349-2008-001-12-00-9 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=135595>. Acesso em 30 de outubro de 2011. BRASIL, Acórdão-1ªT RO 02612-2007-032-12-00-0 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=65855>. Acesso em 30 de outubro de 2011. BRASIL, RO 03507-2005-003-12-00-1 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=65855 >. Acesso em: 30 de outubro de 2011. BRASIL, Acórdão-1ªC RO 00164-2010-043-12-00-0 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=165542> Acesso em 30 de outubro de 2011. BRASIL, Acórdão-3ªC RO 0000261-38.2010.5.12.00-39 do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=177883>. Acesso em: 30 de outubro de 2011.
84
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5452/43. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. BRASIL, Lei Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Lei nº 8.036/91. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. BRASIL, Súmula do Superior Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0214.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. BRASIL, Súmula do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html>. Acesso em 25 de outubro de 2011. BRASIL, Legislação Previdência Social. Disponível em ____________________ <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2011. BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. BRITO, Wagner Mello et ald. O Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Freitas Bastos, 2002. CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. CHAMAN, Oman. Introdução ao Direito do Trabalho. 1 ed. São Paulo: Manole, 2005. COELHO, Fábio Uhoa. Curso de Direito Civil. 2.v. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2010. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14º ed. São Paulo: Saraiva, 2009, FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático Direito e Processo do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. FREDIANE, Yone. Direito do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011.
85
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, GIANCOLI, Brunno Pandori; Fábio Vieira Figueiredo. Direito Civil. Coleção AOB nacional. São Paulo: Saraiva, 2009. GOTTSCHALK, Elso; GOMES Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. GOMES, Orlando. Obrigações: doutrina e prática forense. 2 ed. São Paulo: _Atlas, 2009. GIANCOLI, Brunno Pandori; FIGUEIREDO. Direito Civil: Coleção OAB Nacional Primeira Fase. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 149. IBRAHIN, Zambitte Fabio. Curso de Direito Previdenciário. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. JR, Ministro Rui Rosado de Aguiar. Jornada de Direito Civil. Brasília, CJF, 2005. LARAZZI, João Batista; CASTRO, Carlo Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 8 ed. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 75. LISBOA, Roberto Senise. Direito Civil de A a Z. São Paulo: Manoel, 2008. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 61 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito e processual do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 34ª ed. São Paulo: LTr, 2009. NETO, José Cretella; JÚNIOR, José Cretella. 1.000 Perguntas e Respostas de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: 2006, OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005
86
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juruá, 2003. SANTORO, José Jayme de Souza. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008. SARAIVA Renato. Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: Método, 2010. SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. SAAD, Eduardo Gabriel, et. al. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 42 ed. São Paulo: LTr, 2009. SANTOS, Enoque Ribeiros dos. O dano moral na dispensa do empregado. 4 ed. São Paulo: LTr, 2009. TEIXEIRA, Lima; et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 01. 22 ed. São Paulo: LTr, 2005, VENEZIANO, André Horta Moreno. Direito e Processo do Trabalho: Coleção OAB Nacional, primeira fase. v.6. São Paulo: 2009. VIANNA, Cláudia Salles Vilela, Manual Prático das Relações Trabalhistas. 9. ed. São Paulo: LTr, _ 2008. VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. V.4. 7. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2007.