UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO … · O poder familiar deve ser compreendido como...
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS JURÍDICOS E
PSICOLÓGICOS
Por: Dirce Helena Mauricío Rocha
Orientadora
Profª Ana Paula Ribeiro
Rio de Janeiro
Janeiro/2010
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS JURÍDICOS E
PSICOLÓGICOS
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como requisito parcial para obtenção do grau
de especialista em psicológia jurídica.
Por: Dirce Helena Mauricío Rocha
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, por estar me dando
forças para seguir o meu caminho, aos
meus pais João e Paula, meu filho
Eduardo e meu sobrinho Ricardo, aos
meus irmãos Dairy, Dercio e Dilma, pelo
apoio constante, aos meus amigos e
Mestres.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia aos meus pais, pelo
esforço que fizeram para que eu pudesse estar
feliz ao completar mais essa etapa da minha
vida .
5
RESUMO
A guarda compartilhada vem sendo adotada cada vez mais de forma
espontâneos entre casais que se separam, preocupados com o desenvolvimento
saudável e equilibrados dos filhos. A guarda reafirma a igualdade parental
desejada pela Constituição Federal.
Ela é o caminho possível para garantir aos filhos de pais separados a
presença contínua em harmonia de ambos os genitores.
A justificativa da escolha desse tema é o interesse de saber mais sobre a
Guarda Compartilhada, quais as suas dificuldades, seus benefícios e sua
aplicabilidade.
O objetivo é mostrar que a guarda compartilhada permite que o impacto
negativo que acontece com a separação do casal seja atenuada, pois mantêm
ambos os pais envolvidos com o filho.
6
METODOLOGIA
A idéia de pesquisar sobre este assunto surgiu após perceber a importância da
Guarda Compartilhada.
Pesquisa de caráter exploratório que utiliza como ferramenta para coleta de dados
a bibliografia disponível sobre o tema.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 33333333333333333..
CAPÍTULO I – PODER FAMILIAR
1.1- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1.2- CONCEITO
1.3- NATUREZA JURÍDICA
CAPÍTULO II - GUARDA DE FILHOS: ASPECTOS
PSICOLÓGICOS
2.1- A PROCURA POR PSICÓLOGOS
2.2- OS VÍNCULOS
2.3- PAIS MODERNOS
2.4- A FALTA DO PAI OU DA MÃE – DAS FUNÇÕES MATERNAS E
PATERNAS – E A ESTRUTURA PSÍQUICA DA CRIANÇA
8
2.5- QUANDO OS PAIS NÃO SE ENTENDEM, ESTÃOEM LITÍGIO, É
MELHOR A GUARDA COMPARTILHADA OU A EXCLUSIVA?
CAPÍTULO III - GUARDA COMPARTILHADA
3.1- CONCEITO
3.2- INDICACÕES E CONTRA INDICAÇÕES PARA APLICAÇÃO DA
GUARDA COMPARTILHADA
3.3- VANTAGENS E DESVANTAGENS DESSE MODELO DE
GUARDA
CAPITULO IV- GUARDA COMPARTILHADA: UMA NOVA
DIMENSÃO NA CONVIVÊNCIA FAMILIAR. O DISCURSO
DO JUDICIÁRIO.
4.1- GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO
4.2- GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
9
No presente trabalho pretende-se demonstrar a importância da guarda
compartilhada, as vantagens e desvantagens que ela pode trazer ao adotarmos
esse modelo de guarda.
Explicar a necessidade da guarda compartilhada no atual contexto histórico
em que se encontra a sociedade Brasileira.
Mostrar através de pesquisa que a guarda compartilhada é uma solução
inteligente na área de família, que vem seno adotado cada vez mais de forma
espontânea, entre casais que se separam, realmente, preocupados com o
desenvolvimento saudável e equilibrados dos filhos.
Há uma tendência de conceder a guarda a um dos genitores, onde
geralmente a preferência é dada à mãe e ao pai os direitos de visita. O fim de
semana deve ser alternado, mas o pai não tem seu direito limitado, pode ver seu
filho entre um fim de semana e outro.
Mesmo assim isso leva a um afastamento do pai em relação ao filho com
grandes desvantagens para ambos, principalmente a criança.
Sendo assim, é preciso que haja uma solução, para diminuir os traumas do
distanciamento de um dos pais e a guarda compartilhada seria a solução ideal
para esse problema.
A guarda compartilhada é pouco conhecida no Brasil e entre aqueles que a
conhecem não existe consenso quanto ao seu conceito e definição.
Para alguns a guarda compartilhada física ou material é definida como
aquela em que os pais dividem a convivência com a criança, sem existir duas
residências para o filho. Já outros acreditam que este tipo de guarda sempre
pressupõe a existência de duas residências.
A guarda compartilhada legal ou jurídica já está autorizada em nossa
legislação desde o Código Civil - CC de 1916, tendo em vista que nossa
sistemática legal nunca previu que o exercício do poder familiar, fosse exercido
apenas pelo genitor guardião ou seja, à idéia está seguida pelo CC.
10
A guarda compartilhada ou conjunta é um dos meios de exercício da
autoridade parental aos pais que desejam continuar a relação com os filhos
quando ocorre a fragmentação da família.
A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social
e jurídica, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a
igualdade entre homens e mulheres na responsabilidade sobre os filhos. A
continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para seu
desenvolvimento emocional de forma saudável.
No entanto, esta modalidade refere-se a um tipo de guarda onde os pais
dividem a responsabilidade legal sobre os filhos, ao mesmo tempo em que
compartilham suas obrigações pelas decisões importantes relativas à criança ou a
adolescente. Desta forma, evita a sobrecarga dos pais e minimiza o conseqüente
impacto da ansiedade e do estresse sobre os filhos.
Foi aprovada recentemente a lei 11.698/08, sancionada pelo Presidente
Luiz Inácio Lula Da Silva no dia 13 de junho de 2007, que também será objeto de
estudo.
No primeiro capitulo pretendo falar dos antecedentes históricos do poder
familiar, do conceito e da sua natureza jurídica. No segundo capitulo, guarda dos
filhos: aspectos psicológicos. No terceiro capitulo conceito da guarda
compartilhada, indicações e contra-indicações para aplicação da guarda
compartilhada, vantagens e desvantagens deste modelo de guarda. No quarto
capitulo, guarda compartilhada: uma nova dimensão na convivência familiar. O
discurso do judiciário.
11
CAPÍTULO I – PODER FAMILIAR
1.1- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Para Ana Carolina Silveira Akel, entre os vários organismos sociais e
jurídicos, a família foi, sem sombra de dúvida, uma das principais organizações
que se alteraram no curso do tempo e da história (Akel, 2008, p.3).
Segundo Venosa apud Akel:
Na Babilônia, por exemplo, a família fundava-se no
casamento monogâmico; no entanto, aceitava-se em
determinadas situações a possibilidade de o marido ir à
procura de uma esposa secundária, quando a primeira
mulher não pudesse conceder um filho seu ou em caso de
doença grave (Akel, 2008, p.3).
Akel registra que, Algo perfeitamente notável nesse tempo é o caráter único
e de exclusividade da perpetuidade do casamento, com o dogma da
indissolubilidade do vínculo, tendo como principal finalidade a da procriação e
criação dos filhos (Akel, 2008, p.3).
Segundo Roberto Senise Lisboa:
No direito romano, assim como no grego, o afeto natural,
embora pudesse existir, não era o elo entre os membros da
família, que era concebida como um dever cívico, para que
os jovens pudessem servir aos exércitos de seus pais,
visando, assim, à constituição da prole, principalmente
12
masculina, com a finalidade de perpetuação da espécie
(Lisboa, 2002, p.27 e 28).
Para Arnoldo Wald, a família era definida como o conjunto de pessoas que
se encontravam sob a patria potestas do ascendente comum vivo mais velho,
independentemente da consangüinidade (Wald, 1981, p. 9).
Ana Carolina Silveira Akel, aplicando este instituto na Idade Média, esclarece:
As relações da família, na Idade Media sofriam influências
diretas do cristianismo e, regidas pelo direito canônico,
sofreram diversas transformações principalmente em
relação ao matrimônio, uma vez que somente o casamento
religioso era reconhecido, havendo diversas causa de
impedimento, como a idade, diferença de crenças,
impotência, parentesco etc (Akel, 2008,p.4).
Para Roberto Senise é:
Interessante observar, historicamente, a preponderância do
patriarcado sobre o matriarcado, do qual se constatou
existência em alguns clãs africanos, americanos e da
Oceania, porém, abandonado em razão da redução da
fecundidade da mulher, decorrente da poliandria, ou seja,
sua relação com vários homens (Lisboa, 2002 p. 29).
13
Akel registra que, Apesar das influências do poder patriarcal, com o passar
do tempo, o rigorismo do instituto foi sendo abrandado e modificado, alcançando o
seu verdadeiro e real sentido – de proteção (Akel, 2008, p. 5).
Segundo Venosa apud Akel:
Pátrio poder ou poder familiar encerra, sem dúvida, um
conteúdo de honra, respeito, sem traduzir, modernamente,
simples ou franca subordinada. Do ponte de vista dos pais,o
poder familiar contém muito mais do que singela regra moral
trazida ao Direito (Venosa, 2002, p. 353 e 354).
Conforme Ana Carolina, na noção contemporânea, o conceito transfere-se
totalmente para os princípios de mutua compreensão, de proteção aos menores e
dos deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade
(Akel, 2008, p.5).
Akel registra que:
Nos termos modernos,o poder familiar despiu-se do caráter
egoístico que o impregnava, apresentando um conceito
profundamente diverso daquele que lhe deu origem,
constituindo, hoje, um conjunto de deveres dos pais em
relação aos filhos. Isto nos leva a concluir que o pátrio
poder, denominado pela nova legislação civil de poder
familiar, não é apenas um poder, mas, sim, muito mais
dever, uma vez que os pais têm obrigações inerentes da
sua condição sob a sua prole (Akel, 2008, p.5 e 6).
14
1.2- CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR
Segundo Akel:
Para diversos doutrinadores, o poder familiar, nos tempos
atuais, constitui uma gama de obrigações dos pais, sem
qualquer preocupação de incluir em sua definição direitos a
eles inerentes. Assim, poder familiar é menos poder e mais
dever, exteriorizado através de um munus, ou seja, um
encargo legal atribuído aos pais, em virtude de certas
circunstâncias, o qual não se pode contestar (Akel, 2008,
p.11).
Para Maria Alice Zaratin Lotufo, poder familiar é um conjunto de direitos e
deveres, atribuídos aos pais, no que tange à pessoa e aos bens dos filhos
menores, com finalidade de proporcionar-lhes subsistência, educação e proteção
(Lotufo, 2002, p. 254).
Segundo Maria Helena Diniz:
Poder familiar pode ser definido como um conjunto de
direitos e obrigações quanto à pessoa e bens do filho menor
não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por
ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos
que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse
e a proteção do filho (Diniz, 2002, p.439).
Para Caio Mario, poder familiar é o: complexo de direitos e deveres quanto
à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e
15
igualdade de condições, segundo o art. 226, parágrafo 5º da Constituição (Pereira,
1996, p. 252).
Silvio Rodrigues entende que o poder familiar, é o conjunto de direitos e
deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não
emancipado, tendo em vista à proteção destes”, realçando seu caráter de munus
público e sua irrenunciabilidade (Rodrigues, 2004, p. 356).
Arnold Wald pondera que:
Há doutrinadores que entendem que o poder familiar
constitui uma relação jurídica, no sentido de que une pais e
filhos, não umancipados, por um vínculo de direitos e
deveres, encontrando-se, ainda, quem sustente que trata-se
de verdadeiro poder jurídico, delegado pelo Estado aos pais
, no interesse da família (Wald,1981, p.175).
Segundo Ana Carolina, poder familiar é um encargo, um munus,
supervisionado pelo Estado, a fim de que, no seu efetivo exercício, sejam evitados
possíveis abusos (Akel, 2008, p.13).
Para Akel:
O poder familiar deve ser compreendido como uma função
constituída de direito e deveres, sendo certo que ao direito
dos pais corresponde o dever do filho e vice-versa, tendo a
primordial finalidade de proteção dos interesses dos
menores. O ajuste entre tais direitos e deveres combina e se
adapta com o intento de transcenderem aos interesses
individuais, predominando o desenvolvimento da família
como um todo (Akel, 2008, p. 14).
16
Denise Damo Comel; Roberto Senise Lisboa apud Akel registram que, o
poder familiar é delimitado por algumas peculiaridades, sendo regido por normas
de ordem pública, tendo como características a irrenunciabilidade,
intransmissibilidade, imprescritibilidade, indivisibilidade e temporariedade (Comel,
2003, p.159).
Conforme Ana Carolina:
A irrenunciabilidade veda que os pais se subtraiam desse
dever-função que lhes é imposto pelo Estado, não podendo
dele abrir mão segundo conveniências ou em proveito
próprio. Sendo assim, o responsável, ou responsáveis, pelo
menor não podem abrir mão de criá-lo e educá-lo, zelando
pelos seus interesses. O poder familiar decorre da filiação,
sendo, portanto, intransmissível a terceiros por iniciativa de
seus titulares, constituindo um munus público, de
observância obrigatória (Akel, 2008, p. 14).
Cumpre mencionar que, ao falar-se em adoção, não há idéia de renúncia
ou transferência do poder familiar, pois, esta impõe o corte definitivo com o
parentesco original, levando ao desaparecimento do poder familiar, conforme
preceitua o art.1.635, IV, do CC e o art. 41, caput, do Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA, (Lôbo, 2003, p.152).
Segundo Maria Helena Diniz:
O rompimento total e definitivo da função dos genitores
biológicos é requisito indispensável à constituição da
adoção, uma vez que, por meio dela, insere-se o adotado
17
em outra família, colocando-o na situação de filho, sem
qualquer diferença ou discriminação com relação à filiação
biológica. Deste feito, não é compatível, nem mesmo
possível, a manutenção do poder familiar dos pais biológicos
nos casos de adoção, que não de restabelece nem no caso
de falecimento dos pais adotivos, ocasião em que se
nomeará um tutor ao menor (Diniz, 2002, p. 454).
Para Akel, a intransmissibilidade do poder familiar torna-o personalíssimo,
pois somente é atribuído aos que ostentam a qualidade de pai ou mãe, inerente a
essa condição (Akel, 2008, p. 15).
No que se refere à característica da imprescritibilidade, o poder não pode
ser extinto pelo desuso, ainda que não possa ser exercido por seus titulares, e seu
descumprimento (Akel, 2008, p. 15), conforme previsão legal inserida no art. 249
do ECA, é punido com multa.
Ana Carolina ressalta-se que, embora o poder seja uno e indivisível, seu
exercício não o é. Assim, tratando-se de pais separados, existe, apenas, uma
divisão de deveres e incumbências, não significando que as funções sejam
divisíveis, pois determina a legislação que o poder familiar é exercido em
colaboração entre os pais (Akel, 2008, p. 15).
Conforme ensina Akel:
Os filhos menores permanecem sob a autoridade e proteção
dos genitores até alcançarem a maioridade ou serem
emancipados, caracterizando a temporariedade do poder
familiar, que tem duração limitada. Contudo, ainda que
temporária a vigência do poder familiar, não há que se
perder de vista que os valores de respeito entre os membros
18
da família, amor, afeto e cooperação devem sempre
perdurar (Akel, 2008, p.15 e 16).
1.3- NATUREZA JURÍDICA
Acerca da natureza do poder familiar, muito se discute. A idéia
contemporânea encara esse instituto como sendo um misto de direito/ poder e
dever, como bem esclarecem Maria Helena (Diniz, 2002, p.15).
Segundo Akel, o poder familiar é ínsito às figuras paternas e maternas
podendo, assim, ser considerado um direito personalíssimo, pois decorrente do
vínculo de filiação natural ou por adoção, independentemente do convívio conjugal
entre os genitores (Akel, 2008, p.17).
Para Denise Damo Comel:
Se considerarmos, inicialmente, que quem dá a vida ao filho
são os pais, por ato da própria vontade, baseado no
principio da paternidade responsável, a ordem que se
enseja tem caráter necessário e imperativo, uma vez que a
relação de dependência dos filhos aos pais é muito forte,
trazendo consigo a noção de obrigação de proteção e
educação, proveniente de uma racionalidade lógica que
decorre das necessidades e inclinações próprias da pessoa
humana (Comel, 2003, p.60).
Para Vera Maria Schwertner:
O patrio poder não é uma auctoritas, é um munus. Trata-se
de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um
19
acompanhamento para conseguir uma abertura dos
mesmos, que se processará progressivamente, à medida
que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental,
de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade
para se dirigirem e administrarem seus bens. Não haveria
tão-somente um encargo, ou um munus, mas um
encaminhamento, com poder para impor uma certa conduta,
em especial antes da capacidade relativa. Não mais há de
se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta
de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais
(Schwertner, 2004).
Nota-se que, embora existam divergências entre os doutrinadores, são
mantidos os elementos essenciais do poder familiar, de forma que, na prática, não
se torna relevante sua natureza como munus, poder-dever, poder-função etc., mas
sim, seu exercício conjunto entre os genitores em prol dos interesses dos filhos
menores (Akel, 2008, p. 18).
Segundo Akel, o poder familiar é uma função de ordem pública, ou seja, um
munus público, do qual não se podem furtar os pais, pois o desenvolvimento da
família é essencial para a sociedade (Akel, 2008, p.19).
Conforme a feliz expressão de Lacruz Berdejo, a função tem por finalidade,
não somente a proteção do filho, como pessoa em desenvolvimento, mas também
a sua capacitação como manifestação da função social do poder familiar, não se
restringindo, apenas, a uma função familiar (Berdejo, 1997, p. 569).
20
CAPÍTULO II - GUARDA DE FILHOS: ASPECTOS
PSICOLÓGICOS
2.1- A PROCURA POR PSICÓLOGOS
De acordo com Evandro Luiz Silva, é crescente o número de pais
separados e filhos que chegaram ao consultório, quer para orientações ou para
tratamentos, quer por determinação judicial, para se submeterem a uma perícia
psicológica. Nos primeiros casos, normalmente os filhos estão apresentado alguns
sintomas, que equivocadamente, são atribuídos à separação do casal (Silva,
2005, p.14).
Segundo Evandro, no caso de virem por ordem judicial – para perícia, isto
frequentemente ocorre devido à disputa pela guarda dos filhos, onde os pais
transformam, na maioria das vezes, o processo judicial num campo de batalha, de
poder e interesses dos mais diversos. Isso porque, infelizmente, para muitos, o fim
da relação do casal estende-se, quase como que naturalmente, à separação de
um deles, também dos filhos (Silva, 2005, p. 14).
De acordo com Evandro Luiz Silva:
É nesse sentido que no âmbito do Judiciário, a psicologia, de
forma lenta, vai ganhando espaço, como forma de auxiliar o
Juiz na decisão de processos que envolvam questões
psicológicas. Nas Varas de Família, os psicólogos são
chamados, com frequência, para fazer uma avaliação
psicológica, a fim de contemplar dados além dos
comportamentos manifestos das crianças. São processos em
que, geralmente, os pais disputam a guarda do filho. Nestes
casos cabe ao Psicólogo constatar a dinâmica da criança,
21
desde os comportamentos manifestos até os significados
latentes (Silva, 2005, p.14).
2.2- OS VÍNCULOS
Segundo Evandro Luiz Silva:
Durante a perícia psicológica, torna-se fundamental verificar
o comprometimento de cada guardião com a criança na
escola, no médico, no dentista, ajuda nas tarefas de casa,
brinca, dá banho, comida, vai à reunião na escola etc. enfim,
comportamentos manifestos ajudarão a entender a
participação dos pais na vida dos filhos. Por outro lado, são
os procedimentos clínicos que poderão informar sobre os
desejos dos envolvidos – significados latentes –
imprescindíveis num parecer psicológico (Silva, 2005, p.15).
Para Silva, Quando o adulto, pai, mãe ou qualquer cuidador, desenvolvem
vínculos nos quais as crianças se sentem protegidas em situações estressantes,
quando um lugar têm disposição para brincar, cuidar, por limites, enfim, quando a
criança ocupa um lugar físico e emocional na vida deles, esse adulto pode e deve
“ guardar” a criança, independente de ser o pai, a mãe, outro cuidador, ou
ambos(Silva, 2005, p.15).
Segundo ele tendo ambos os pais vínculos positivos com os filhos,
concorrem igualmente para guardá-los após a separação do casal. Neste sentido,
não há por que confiar a somente um a continuidade dessa tarefa (Silva, 2005,
p.15).
Dolto salienta:
22
Estou pensando no exemplo de um casal que se separou e
no qual era pai quem sempre havia cuidado do bebê. A mãe
reivindicou o filho por ser a mãe. Ora, ocorre que “mamãe”
era o pai, que vivia dentro de casa, enquanto que a mãe
ganhava a vida fora. Assim, ela saía de manhã e voltava à
noite; não era, em absoluto, a mamãe habitual do bebê.
Portanto, é preciso considerar cada particularidade [...].
Quando a criança é criada por uma pessoa assalariada, e
não pela mãe, não vemos porque, de modo algum, ela deva
ser preferencialmente confiada à mãe do que ao pai
(Françoise, 1989, p. 45).
Segundo Evandro:
O aspecto importante a ser levado em conta no
estabelecimento da guarda é a forma de organização da
família dos envolvidos no processo, que infelizmente no
campo do Direito de Família não tem acontecido, pois as
normas doutrinárias e jurisprudenciais, em geral, são rígidas
e baseadas numa forma de organização da família que na
maioria dos casos não corresponde às organizações
familiares atuais, e sim baseado em construções antigas, na
qual pai e mãe tinham papéis definidos e distintos: ao pai
cabia o sustento da prole e, à mãe, o cuidado, a educação e
o afeto, como se esta ainda fosse a única forma de a família
se organizar (Silva, 2005, p.16).
23
Na sociedade ocidental, com a reconfiguração da posição social da
mulher e das modificações ocorridas na tradicional divisão sexual do
trabalho, emergiram novas representações sociais da família. A distinção
entre os papéis de pai e mãe tornou-se menos clara na medida em que
ambos contribuem para o sustento da família e dividem os cuidados com os
filhos (Silva, 2005, p.16).
Evandro registra, que é importante ter clareza quanto às várias
possibilidades de organização familiar, pois penso que, para se estabelecer o tipo
de guarda, deve-se ter em conta as relações e vínculos entre pais e filhos, que
têm a ver com a forma a família se organizar. Os papéis de pai, mãe e filho são
construídos de acordo com cada época e cultura, respondendo assim às
necessidades sociais. É um equívoco naturalizar sentimentos, como se
genético/biológico (Silva, 2005, p.18).
Também é importante salientar que as famílias não se acabam com a
separação, apenas se transformam. Os únicos papéis que deixam de existir, são
os de marido e esposa. Os de pai, mãe e filhos, continuam (Silva, 2005, p.18).
2.3- PAIS MODERNOS
Para Elisabeth Bandinter, os papéis de pais e mães já não tão rígidos e
definidos, e é nesse contexto que surgem o que se chama hoje de nova
paternidade. São homens que representam aqueles pais que se de forma cada
vez mais expressiva, vêm querendo ocupar um outro lugar junto aos filhos, que
não apenas o de provedor. Esta “nova paternidade” vem abrir espaço para se
questionar o estereótipo da paternidade. “Estes novos pais são jovens, participam
da gravidez e do parto das esposas, alimentam, mudam as fraldas, dão banho em
seus bebês com toda a ternura necessária” (Badinter, 1985, p. 227).
Na concepção de Rosane Mantilla de Souza, este novo pai nasce quando
começa a ser questionado o papel de provedor, em conseqüência da dupla
24
carreira ou dupla renda (mulheres e esposas no mercado de trabalho)(Souza,
1994, p.5).
Segundo Rosane Mantilla de Souza, em oposição ao pai tradicional, cujo
papel era de único provedor e cuja única função a de autoridade familiar, o novo
pai ou o pai moderno é exatamente aquele homem profundamente envolvido com
a vida diária da família e com a criação dos filhos (Souza, 1994, p.5).
A partir do momento em que alguns pais conseguem manifestar sua
afetividade no contato como os filhos, a proximidade entre eles aumenta,
mudando assim as relações familiares. “Ser pai traz á tona uma gama de emoções
que, para muitos, ainda é coisa de mulher. Ser pai convoca à afetividade, coisa
difícil e do homem lidar” (Cesar, 1988, p.1). No entanto, para esses novos pais,as
questões afetiva, de intimidade, bem como os filhos, não são mais “ coisa só de
mulheres”, mas fazem parte de seus cotidianos também, e já foram pontuadas por
Mônica Duarte da Silva Gonçalves( Gonçalves, 2002, p.49).
Rosane Mantilla de Souza (1994, p.194) em sua tese de doutorado, na qual
pesquisou quinze homens que desempenham o papel de cuidador principal dos
filhos, há pelo menos um ano. Conclui autora: “Não há impedimentos possíveis ao
envolvimento masculino com a função de cuidador. Independentemente da idade
e sexo dos filhos, da idade e das condições financeiras dos pais, de terem sido (ou
não) pais ativos durante o casamento, da guarda ter sido ou não imediata, estes
homens foram capazes de desenvolver as habilidades necessárias para cuidar
eficientemente de seus filhos”( Souza,1994, p.194).
2.4- A FALTA DO PAI OU DA MÃE – DAS FUNÇÕES MATERNAS E
PATERNAS – E A ESTRUTURA PSÍQUICA DA CRIANÇA
Para Lacan, mãe e pai são funções (função materna e função paterna), que
não têm a ver com o sexo e com os pais reais (Lacan, 1988, p.39).
25
No entanto, parece que há a necessidade que essas funções sejam
incorporados pelos pais, quando estes existiram ou existem. A partir do
atendimento as crianças privadas do contato com um dos pais, pode-se constatar
que, posteriormente a uma convivência com ele, a função paterna coincida com o
pai real (Lacan, 1988, p. 39).
Para Dolto, “o menino precisa de homens para se construir, mesmo que
esteja confiado à guarda da mãe” (Dolto, 1989, p. 48). Tanto a menina quanto ao
menino precisam da presença masculina para se desenvolver bem (Dolto, 1997,
p.15).
Segundo Evandro Luiz Silva, é muito importante para uma criança ser
desejada pelos pais, e poder conviver com ambos. Ser desejada ou não é
fundamental importância na estruturação psíquica e pode levar a muitas
conseqüências (Silva, 2005, p.28).
Cumpre ressaltar que, para Ricardo Rodulft, “A fórmula binária (ser
desejado/ não ser desejado) admite aperfeiçoamento um ser humano, de fato, é
desejado para os mais diversos usos, e isto cobre uma gama assaz variada e
variável, desde as possibilidades de produtividade que se fornecem a alguém, em
seu desenvolvimento, até propiciar-lhe a psicose ou a morre” (Rodulft, 1990, p.29-
30).
2.5- QUANDO OS PAIS NÃO SE ENTENDEM, ESTÃO EM LITÍGIO, É
MELHOR A GUARDA COMPARTILHADA OU A EXCLUSIVA?
Arminda Aberastury afirma a importância do fato de o bebê ou a criança pequena
ir se acostumando com as necessidades dos pais, dizendo que “a vida de uma
criança não pode anular a dos pais”. Se os seus pais agora têm casas separadas,
também os filhos, consequentemente, terão duas casas, pois não é por causa da
separação que se deixou de ser pais ou mãe (Aberastury, 1982, p. 270).
26
Por ser inevitável que cada um tenha uma casa, deve-se permitir que a
criança se adapte a essa nova, situação, não deixando que o mito de um único
referencial de casa prive uma continuidade na relação com seus progenitores. Se
a criança oriunda de uma separação vier a apresentar problemas de
comportamento, eles estarão mais relacionados com os problemas da relação
entre os pais (Aberastury, 1982, p. 270).
A psicanalista Maria Luiza Carvalho, ao falar da guarda compartilhada e de
criança alternar casas, coloca que alguns profissionais alegam que criança ficaria
sem um referencial. Há poucos estudos sobre esse assunto no Brasil. Na França,
porém, foi realizada uma pesquisa séria e o resultado foi favorável (Carvalho,
2002, p.1).
A professora de psicologia jurídica, Leila Torraca de Brito, afirma que: O
mais importante é a criança sentir que tanto do pai quanto da mãe ela tem um
espaço afetivo e físico. Muitas pessoas criticam essa solução dizendo que são
códigos educativos diferentes. (Brito, 2002, p. 2).
Segundo Evandro, é importante pontuar que muitas mudanças geram
ansiedades, e estas levam a vários sintomas. Portanto, quando de uma
separação, os pais devem tentar fazer o mínimo de mudanças possíveis. Ao
progenitor que sair da casa, caberia morar na mesma cidade, e se possível, no
mesmo bairro ou proximidade. Isso facilita o processo inicial da guarda, se poupa
à criança de muitas ansiedades, e será um facilitador para a adaptação a nova
situação. Isto seria o ideal, porém, a criança tem condições de se adaptar a outras
formas de organizações (Evandro, 2005, p.26).
Para Evandro, uma outra questão a ser entendida diz respeito à alternância
de casas na guarda compartilhada ou o intervalo de visitas na guarda exclusiva,
uma vez que o distanciamento por dias ou semanas pode causar na criança medo
de abandono, bem como desapego com o ausente. Frequentemente essas
crianças fantasiam que o progenitor ausente as abandonou (Evandro, 2005, p.27).
Por isso, a guarda exclusiva com “visitas” quinzenais de um dos pais
implica em muito tempo de ausência deste, pela ótica da criança. O melhor –
27
quando a criança se vincula muito bem com ambos os pais, é que ela possa estar
com eles por um grande tempo, com suas presenças efetivas (Evandro, 2005,
p.27).
Segundo Evandro Luiz Silva:
É preciso sublinhar que a percepção psicológica que tem a
criança da passagem do tempo cronológico é notavelmente
diferente da percepção que tem um adulto. O que para a
percepção de uma criança representa um mês pode
corresponder na realidade há uma semana, segundo a
percepção temporal de um adulto, basta fazer um exercício,
e relembrar a infância: a demora de um aniversário ao outro,
de um natal ao outro... Ou observar a relação que as
crianças mantêm com o tempo, como um mês para elas
parecer “uma eternidade”. É nesse sentido que a guarda
compartilhada vem ao encontro da necessidade da criança,
pois diminui o tempo de ausência dos pais (Silva, 2005,
p.27).
Para Evandro Luiz Silva, a guarda exclusiva, com visitas quinzenais, pode
trazer diversos problemas para a criança. Se esta tiver até por volta de cinco anos
de idade, quinze dias podem significar a sensação de passagem de tempo de dois
meses. Tempo este, suficiente para manifestar o medo de abandono e o
desapego com quem não tem guarda (Silva, 2005, p.27).
28
CAPÍTULO III - GUARDA COMPARTILHADA
3.1- CONCEITO
Segundo Costa, a noção da guarda compartilhada surgiu de duas
considerações bem nítidas: o desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura
que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em sociedade de tendência
igualitária (Costa, 2002, p.82).
A nítida preferência reconhecida à mãe para a guarda, já vinha sendo
criticada como abusiva e contrária à igualdade, como supramencionado na
Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB no artigo 226 parágrafo 5º.
A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre pais e filhos no
interior da família desunida, diminuindo os traumas do distanciamento de um dos
pais (Akel, 2008, p.140).
Também tem o apoio do ECA e das disposições do CC no capítulo XI, que
trata da proteção da pessoa dos filhos, especificamente no art. 1584, que concede
a guarda dos filhos ao cônjuge que tiver melhores condições de exercê-la. Na
realidade o maior interesse dos filhos está em conviver o máximo possível com
ambos os pais, salvo exceções. Como por exemplo, violência doméstica.
Akel registra que:
Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda
material ou física do filho, ressalvando sempre o fato de
dividirem os direitos e deveres emergentes do poder familiar.
O pai ou a mãe que não tem a guarda física não se limita a
supervisionar a educação dos filhos, mas sim participará
efetivamente dela como detentor de poder e autoridade para
decidir diretamente na educação, religião, cuidados com a
29
saúde, lazer, estudos, enfim, na vida do filho (Akel, 2008,
p.140).
Para Ana Carolina Silveira Akel, a guarda compartilhada permite que os
filhos vivam e convivam em estreita relação com o pai e mãe, havendo a co-
participação em igualdade de direitos e deveres. É uma aproximação da relação
materna e paterna, fisando ao bem-estar dos filhos. São benefícios grandiosos
que a nova proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum
dos pais e evitando ansiedades, stress (Akel, 2008, p.140).
Segundo Akel:
A guarda compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo de
guarda onde os pais e mães dividem a responsabilidade
legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as
obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. É
um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas,
respeitando-se evidentemente os casos especiais. Trata-se
de um cuidado dos filhos concedidos aos pais
comprometidos com respeito e igualdade (Akel, 2008,
p.140).
Para Akel é certo que a guarda compartilhada surgiu da necessidade de se
encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que os pais, que não mais
convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o
rompimento (Akel, 2008, p.103).
Afirma Caetano Lagrasta Neto que, a guarda conjunta é fruto de uma
atribuição bilateral do, hoje denominado, poder parental, relevando-se
perfeitamente viável no casamento civil, na separação ou no divórcio. No entanto,
30
salienta que sobre ela deverão ser observados aspectos de cunho mental, físico,
econômico, cultural e sociológico (Neto, 2000, p.93-94).
Eduardo de Oliveira Leite ressalta que:
Na medida em que valoriza o convívio do menor com seus
dois pais, esse modelo de exercício de guarda assume
relevada importância, pois “mantém, apesar da ruptura, o
exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada
um dos pais, o direito de participar das decisões importantes
que se referem à criança”, ou seja, a guarda conjunta não se
limita apenas à noção de guarda, mas a um conjunto de
prerrogativas que são exercidas pelos pais em relação aos
filhos (Leite, 1997, p. 261).
O pressuposto maior desse modelo é a permanência dos laços que uniam
pais e filhos antes da ruptura do relacionamento conjugal. A Premissa sobre a qual
se constrói esta guarda é a de que o desentendimento entre os pais não pode
atingir o relacionamento destes com os filhos e que é preciso e sadio que estes
sejam educados por ambos os pais e não só por um deles, conforme ocorre em
milhares de relações familiares (Akel, 2008, p.104).
Segundo Patrícia Pimentel Ramos:
A guarda compartilhada é uma alternativa aplicável não
somente aos casos em que há uma certa preservação do
relacionamento entre as partes, mas também, a nosso ver, e
sobretudo, como solução para os litígios mais acirrados nos
quais as partes não estejam conseguindo separar os conflitos
e dificuldades advindos da conjugalidade desfeita do exercício
da parentalidade (Ramos, 2005, p. 110).
31
Para Patrícia Pimental, a guarda compartilhada pode revelar, muitas vezes,
um poder de conseguir que os pais sejam mais próximos e participativos da vida
dos filhos do que eram antes da separação do casal, validando o papel parental
de ambos com igualdade de importância e de relevância, incentivando-os ao
envolvimento próximo, contínuo e estável para o bem estar dos filhos (Ramos,
2005, p. 111).
Segundo Patrícia Pimentel, a previsão legislativa da guarda compartilhada
reforça a importância da participação de ambos os pais na vida de seus, e deve
ser instrumentalizada com regras estabelecidas no caso concreto, conforme
sugestão exposta em outro trabalho (Ramos, 2005, p. 111).
3.2- INDICACÕES E CONTRA INDICAÇÕES PARA APLICAÇÃO DA
GUARDA COMPARTILHADA
Segundo Denise Duarte Bruno, a primeira indicação é o direito que toda a
criança tem de conviver com ambos os genitores, direito este estabelecido em
convenções nacionais e internacionais e códigos elaborados através das
convenções (Bruno, 2008).
Para Denise, segunda indicação é a compreensão de que, se
consideramos a igualdade entre homens e mulheres, não só ambos têm o direito
de conviver, e se responsabilizarem igualmente por seus filhos mas também que
tal convivência é fundamental para a construção da identidade social e subjetiva
das crianças ( Bruno, 2008).
Segundo ela, a violência doméstica é a primeira contra-indicação para o
estabelecimento da guarda compartilhada, quer seja comprovada ou que se tenha
indícios de que um dos genitores praticou qualquer ato de violência contra o outro
ou contra os seus filhos (Bruno, 2008).
De acordo com Denise, uma contra-indicação seria no caso em que a
guarda compartilhada é decidida ou homologada judicialmente, ou seja, quando
32
não acontece de forma espontânea entre os separados, porque numa separação
conjugal sempre traz em si mágoas e ressentimentos, dificultando que os filhos do
ex-casal vivam livres de conflitos (Bruno, 2008).
Joseph et al Goldstein, descatam tal contra-indicação citando um estudo
cujas conclusões são no sentido de que, sob a ótica da criança cuja guarda
compartilhada foi decidida ou homologada judicialmente, seu bem-estar não está
privilegiado, visto que a mesma “ pode se sentir presa no meio do conflito parental
(...) mesmo que este arranjo de custódia seja resultado de encorajamento feito
por medidores ou juizes”.(Joseph et al Goldstein, 1996, 250).
3.3- VANTAGENS E DESVANTAGENS DESSE MODELO DE
GUARDA
A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um
dos genitores como guardião, o que é causa, normalmente, de muita angústia e
desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido,
possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao
casamento e à união estável, a saber, a guarda, o sustento e a educação da prole
(Akel, 2008, 107).
Deirdre Neiva apud Barreto registra que:
A guarda compartilhada almeja assegurar o interesce do
menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu
desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o
apto à formação equilibrada de sua personalidaee. Busca-se
diversificar as influências que atuam amiúde na criança,
ampliando o seu aspecto de desenvolvimento físico e moral,
a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no
grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente
33
formação sociopsicológica, ambiental, afetiva, espiritual e
educacional do menor cuja guarda se compartilhada (Neiva
apud Barreto, 2003).
Existem, no entanto, outros fatores relevantes que ensejam, em diversas
vezes, a utilização desse novo modelo de exercício de guarda como sendo o
melhor e o ideal para todos os membros constituintes da família (Brandão, 2004.
p. 5 e 6).
Segundo Ana carolina Silveira Akel, a guarda compartilhada privilegia e
envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos
filhos menores, buscando reorganizar as relações entre os filhos no interior da
família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a
ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda uniparental
(Akel, 2008, p. 107).
Segundo Grisard Filho:
A guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens em
relação aos pais. Além de mantê-los guardadores e lhes
proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas
ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as
responsabilidades, privilegiando a continuidade das
relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o
conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e
frustração por não cuidar de seus filhos, ajuda-os a
atingir os objetivos de trabalharem em prol dos
melhores interesses morais e materiais da prole.
Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos
pais mais espaço para suas outras atividades (Grisard
filho, 2002, p. 175).
34
Para Akel, uma outra vantagem desse novo exercício de guarda é o
conseqüente respeito que se estabelece entre os pais, pois, embora não mais
convivam, para que bem desempenhem o poder familiar, devem conviver de forma
harmônica, a fim de tomar as melhores decisões acerca da vida dos filhos (Akel,
2008, p. 108).
Segundo Brandão, desta maneira, a criança ou adolescente deixa de ser a
tradicional “moeda” usada nos joguetes apelativos que circundam as decisões
sobre valor de pensão alimentícia e outras questões patrimoniais (Brandão, 2004,
p. 5 e 6).
Segundo Demain Diniz da Costa, para que a guarda conjunta produza
efeitos no âmbito familiar, é necessário que os pais assumam a responsabilidade
de assegurar ao filho uma boa educação. Se um dos genitores manifestar
debilidade ou ausência de natureza moral ou psicológica, a possibilidade da
guarda conjunta desaparece e abre espaço, indiscutivelmente, à guarda individual
(Costa, 2002, p. 101).
Para Demain Dinis da Costa, é melhor que a criança viva com um só
genitor, que lhe dê afeto, educação, que seja mais equilibrado porque se um dos
genitores causar conflito e desavenças pode prejudicar a criança e comprometer o
interesse maior, que é o bem-estar da criança (Costa, 2002, p. 101).
Segundo o psicólogo Renato Maiato Caminha,é preferível que uma criança
seja posta em guarda exclusiva com a sua mãe, que lhe dá amor, atenção e
carinho, do que expor esta criança a uma guarda conjunta, com um pai que
mantém um clima de conflito com a genitora e, até mesmo, apresenta traços de
violência contra a própria criança (Caminha, 2000, p. 36).
Waldyr ressalta que, nas famílias em que predominam desavenças e
desrespeito, que inviabilizam qualquer tipo de convivência entre os genitores,
deve-se optar pela guarda única, modelo tradicional, deferindo-a ao genitor que
melhor tem condições de guardar os filhos menores, conferindo, ao outro, o direito
amplo de visitas (Grisard Filho, 1999, p. 174).
Conforme orienta a psicóloga Eliana Riberti Nazareth:
35
A faixa etária da prole é também fator determinante para o
estabelecimento da guarda, pois, até os quarto, cinco anos
de idade, a criança necessita de um contexto o mais estável
possível para delineamento satisfatório de sua
personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai em
ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de
adaptação e de codificação-decodificaçao da realidade só
possível em crianças mais velhas (Reberti,1997, p. 83),
desanconselhando-se, assim o exercício conjunto da guarda
(Akel, 2008, p. 111).
Segundo Akel, a guarda compartilhada é, portanto, o modelo ideal para os
dias de hoje, proclamando a igualdade dos genitores em face da formação da
prole, e impondo obrigações comuns em relação à educação, desenvolvimento e
sustento das crianças, possibilitando aos filhos que sejam criados por ambos os
pais (Akel, 2008, p. 129).
36
CAPITULO IV- GUARDA COMPARTILHADA: UMA NOVA
DIMENSÃO NA CONVIVÊNCIA FAMILIAR. O DISCURSO
DO JUDICIÁRIO.
4.1- GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO
Segundo Eduardo, a denominada custody no direito americano equivale,
lato sensu, à autoridade parental do direito civil brasileiro. Porém, vinha se
confundindo com o termo guardianship, pois frequentemente era associada com
obrigação com: alimentos, proteção, educação e apoio emocional (Leite, 1997, p.
264).
Para Eduardo, estes direitos incluem o poder de controlar a educação,
escolher a região, administrar a propriedade da criança, vetar a emissão de
passaporte e negar o consentimento para o casamento, bem como o poder
pessoal de controlar a criança fisicamente até a maioridade e o direito de recorrer
aos Tribunais para exercer o poder decorrente do parens patriae (Leite, 1997, p.
265).
Segundo Ana carolina Silveira Akel, a origem da guarda compartilhada é
inglesa, ocorrida há pouco de 20 anos, trasladando-se para a Europa Continental,
sendo desenvolvida, primeiramente, na França, para atravessar o Atlântico,
atingindo o Canadá e Estados Unidos, observando-se, atualmente, sua aplicação
na Argentina e Uruguai ( Akel, 2008, p. 115).
Eduardo Leite registra que, somente no século XIX, o Parlamente inglês
modificou o sistema e atribui à mãe a prerrogativa de obter a guarda de sua prole,
passando a atenuar a prerrogativa exclusiva do pai, pelo poder discricionário dos
Tribunais ( Leite, 1997, p. 265-266).
Akel registra que, as decisões inglesas sempre buscaram privilegiar os
interesses do menor, atribuindo aos pais, de forma igualitária, a autoridade
parental, o que foi repercutindo nas províncias canadenses, também adeptas ao
37
sistema da common law, alcançando os Estados unidos onde, hoje, se aplica a
guarda compartilhada na maioria de seus Estados, colimando, assim, o equilíbrio
dos direitos do pai e da mãe (Akel, 2008, p. 115).
Leite ressalta que, foi a partir da década de 70, que a noção sobre guarda
conjunta ganhou a jurisprudência das províncias canadenses e espalhadas por
toda a América do Norte, ( Leite, 1997, p. 267).
Leite registra que :
No direito francês, a guarda compartilhada foi, a partir de
1976, prontamente assimilada, com o propósito de
minoraras injustiças que a guarda unilateral provocava.
Embora inicialmente tímida, a jurisprudência, aos poucos,
tornou-se abundante, buscando atenuar as conseqüências
maléficas que o monopólio da autoridade parental nas mãos
de um só guardião provocava na vida dos filhos menores (
Leite, 1997, p. 259).
Segundo Waldyr Grisarde Filho, a insistente jurisprudência colaborou de
forma direta para a promulgação da Lei nº 87.570/87, denominada Lei Malhuret,
homenagem ao então secretário de Estado de Direitos Humanos, que modificou
os textos do CC Francês a respeito do exercício da autoridade parental,
harmonizando-o com o entendimento pretoriano (Grisard Filho, 1999, p. 120).
No Canadá, a fixação da guarda após o divórcio, via de regra, é a
denominada sole custody, ou seja, a guarda unilateral, concedendo-se ao outro
genitor o direito de visitas (Akel, 2008, p. 117).
Segundo Akel, Somente se fixa a guarda compartilhada quando os pais se
manifestarem nesse sentido e, havendo desacordo, sempre a decisão ao Tribunal
(Akel, 2008, p. 117).
Conforme ensina Akel:
38
Os Tribunais vêm decidindo, de forma reiterada, que, nos
casos de pais separados, é aplicável o direito de guarda
através do instituto da guarda compartilhada, haja vista que
tal instituto traz benefícios psicológicos para todos os
envolvidos, uma vez que nenhum dos pais deve sentir que
perdeu a criança e, em muitos casos, o relacionamento entre
pais e o relacionamento entre pais-crianças tornam-se
melhores (Akel, 2008, p. 117-118).
Em Portugal, com advento da Lei n. 84, de 31 de agosto de 1995, houve
alteração de parte do art. 1.906 do Código Civil, cujo inciso II passou a estabelecer
que os pais podem acordar sobre o exercício em comum do poder parental,
decidindo as questões relativas à prole em condições idênticas às que vigoravam
na constância do matrimonio (Akel, 2008, p. 120).
Segundo Ana Carolina Silveira Akel:
Não resta dúvida de que a existência desse modelo de
guarda no direito estrangeiro serviu de amparo e guarida
para o inicio de aplicação no direito pátrio e que,
evidenciando que nas legislações alienígenas, embora ainda
haja confusão entre o exercício da guarda compartilhada e
alternada, por parte dos operadores do direito, a sua
aplicação tem evoluído no sentido de demonstrar que
compartilhar a guarda entre os pais que não mais convivem
é a melhor forma de exercê-la e, conseqüentemente, de agir
em proveito da prole (Akel, 2008, p. 120).
39
Segundo Akel, para a fixação do exercicio da guarda, fabuloso seria um
acordo entre os genitores para sua consequente homologação judicial, sem a
necessidade de contenda. Porém, ocorrendo essa, há necessidade de analisar
profundamente o caso concreto para melhor adequar o exercício guarda,
apurando as vantagens e desvantagens da forma de exercê-la, sempre em
privilégio dos filhos menores(Akel, 2008, p. 120).
No Brasil, embora a questão não reste estabelecida pelo Código Civil,
existem projetos de lei que visam alterar os artigos referentes à fixação da guarda
a fim de possibilitar sua aplicação na forma compartilhada. Tais tentativas
evidenciam a conscientização por parte do legislador e da sociedade de que a
guarda conjunta melhor atende os interesses da célula familiar(Akel, 2008, p. 120
e 121).
4.2- GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
Para Caio Mário, inicialmente, acreditava-se que, se um casal não
estivesse mais convivendo sob o mesmo teto, a criança só poderia dispor de um
guardião, investido de plenos poderes quanto aos cuidados infantis (Pereira, 2004,
p. 356).
Segundo Pereira, finda a relação conjuga, pai e mãe permaneciam com o
pátrio poder, hoje denominado poder familiar, mas, comumente, a figura materna
era elevada ao lugar de titular de tais cuidados, restando ao pai possibilidades de
participação reduzidas e mitigadas, sendo relegado à categoria de visitante e
provedor(Pereira, 2004, p. 356).
Waldyr Grisard Filho registra que, para além do sistema juridico nacional,
mas a ele incorporado por força do § 2o , do artigo 5o, da Constituição Federal de
a1988, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança reconhece que
toda a criança tem o direito de crescer no seio da família e de ser cuidada por
seus pais, deles não ser saparada e, se o for de um ou de ambos, ser respeitado
40
seu direito de manter regularmente relações pessoais e contato direto com
ambos(Grisard filho, 2005, p. 74).
O princípio é consagrado na Constituição Federal de 1988 desta forma:
“É dever da familia, da sociedade e do estado assegurar à
criança e ao absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, a
alimentação adolescente, com, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Para Caio Mário da Silva Pereira, o que lhe serve de inspiração é o interese
dos filhos, sobre quaisquer outras ponderações de natureza pessoal ou
sentimental dos pais (Pereira, 2002, p. 170).
Segundo Waldyr, esse dever jurídico comum dos pais eles não o escolhem
e nem a ele podem renunciar, apor condições ou termos, pois a lei lhes atribui de
forma congente, cabendo ao juiz cobrar-lhes o exercício do encargo desta forma,
compartilhadamente, conforme o paradigma constituicional, subordinante de todo
o ordenamento jurídico, do artigo 229(Grisard Filho, 2005, p. 77).
A Lei n° 11.698/2008, que estabelece a guarda compartilhada, entrou em
vigor, no dia 15 de agosto. A lei foi sancionada no dia 13/6/2008 pelo Presidente
da República, Luiz Inácio Lula da Silva. A nova lei dá aos pais que estiverem em
processo de separação a opção pela guarda compartilhada, onde ambos dividem
responsabilidades e despesas quanto à criação e educação dos filhos.
O Juiz da 6ª Vara de Família de Brasília e Presidente no DF do Instituto
Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, Arnoldo Camanho ressalta que este “é
o sistema que melhor atende aos interesses da criança”. Com a lei em vigor, o
41
Juiz Camanho acredita que os magistrados deverão privilegiar o novo regime nos
processos de separação(Camanho, 2008, p. 14).
A Juíza da 3ª Vara de Família de Brasília, Fernanda Dias Xavier, explicou
que para a criança que vem de uma experiência de ruptura e perda dos pais,
decorrente da separação judicial ou da dissolução da união estável, a guarda
compartilhada dá a oportunidade de vê-los novamente juntos, assessorando-a na
condução da sua vida(Xavier, 2008, p. 14).
A Lei destaca, entretanto, que a fixação da guarda compartilhada pelo juiz
somente deverá ocorrer quando houver diálogo e civilidade entre os pais. Casais
que vivem brigando e que não conseguem dialogar dificilmente estarão aptos a
adotar esse tipo de guarda. De acordo com ela, mesmo diante da possibilidade
prevista em lei, não cabe ao juiz impor a guarda compartilhada.
Ao sancionar a Lei 11.698/08, o Presidente Lula vetou o artigo onde a
guarda compartilhada poderia ser fixada por “consenso ou por determinação
judicial”. Ficou estabelecido que os termos da guarda poderão ser formulados em
comum acordo pelas partes, entretanto somente o juiz poderá fixá-los(Brasil.Lei
n.11.698, 2008, p.14)
A Lei 11.698/08 altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 do Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
Os arts. 1583 e 1584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 do CC, passam a
vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada:
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um
só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §
5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe
que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns.
42
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais
aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a
detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4o (VETADO).”
“Art.1.584 A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser.
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por
qualquer deles, em ação autônoma de separação, de
divórcio, de dissolução de união estável ou em medida
cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades
específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo
necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à
mãe o significado da guarda compartilhada, a sua
importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos
genitores e as sanções pelo descumprimento de suas
cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto
à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a
guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os
períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz,
de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá
43
basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento
imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou
compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas
atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao numero de
horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob
a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que
revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de parentesco e as
relações de afinidade e afetividade”.
44
CONCLUSÃO
A guarda compartilhada tem o apoio constitucional, por força do que prevê
o art. 226, § 5 e § 7º da CF/88, ao estabelecer que os direitos e deveres referentes
à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, além
do estabelecido nos princípios da dignidade da pessoa humana.
A guarda compartilhada é amparada pela Lei n. 11.698/2008, que entrou
em vigor no dia 15 agosto de 2008.
Ela confere aos pais a igualdade no exercício de suas funções do poder
familiar e incentiva a ambos os pais o envolvimento ativo e contínuo com a vida
dos filhos, mesmo após a separação do casal.
O direito de guarda é antes de tudo um dever de assistência material e
moral, devendo sempre ser levado em consideração o interesse do menor.
Um dos pais pode manter a guarda material ou física do filho, porém ambos
possuem os mesmos direitos e deveres para com o menor.
A guarda compartilhada não é muito recomendada às pessoas inidôneas,
imaturas ou portadoras de qualquer deficiência de natureza psíquica ou
comportamental, podendo ser modificada a qualquer momento.
O pressuposto da guarda compartilhada é o de que, apesar da ruptura dos
pais e das diferencias pessoais que daí possam decorrer, os mesmos continuam a
se interessar e a exercer em comum a autoridade parental.
A guarda compartilhada é um modelo que evita que as crianças sejam
afetadas com a separação de seus pais, ela tenta minimizar o sofrimento.
A conclusão é que a guarda compartilhada rompe a tradicional tendência da
guarda materna e atende aos princípios constitucionais da igualdade, pois mesmo
após a ruptura da união dos genitores, o menor de idade terá a continuidade de
sua relação com os mesmos, ficando mantida a mesma relação educacional e
emocional que tinha na época da união, diminuído assim os traumas da
separação.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABERASTURY, Arminda. Psicanálise da Criança. Porto Alegre: Artes Médicas, 1982. AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008. BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado: o mito do amor materno. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985. BERDEJO, José Luis Lacruz. Derecho de família. 4. ed. Barcelona: Bosch, 1997. BRITO, Leila Torraca. Entrevista concedida à revista Bolsa de Mulher, em 13 de abril 2002. In http://www.apase.com.br. BRANDÃO, Débora. Guarda compartilhada: só depende de nós. Disponíveem: <http://www.mundojuridico. adv.br/>. Acesso em: 12 ago. 2004. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988. 27 ed., atual., ampl. São Paulo: Saraiva, 2001. ______. Lei n. 11.698/08. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil03/ATO2007-2010/2008/Lei/<11698.htm. Acesso em: 3 nov. 2008. BRUNO, Denise Duarte. Disponível em: http://www.gontijo.família.adv.br/2008/artigos _ pdf /Denise_Duarte _Bruno /Guarda. pdf. Acesso em: 28 outubro de 2008. CAMANHO, Arnold. Instituto Brasileiro de Direito Família. Disponível em: http://www.Plenum.com.br/interna.php?cdnoticia=MZCYMA==&nrpagina=14. Acesso em: 28 out. 2008. CARVALHO, Maria Luiza. Entrevista concedida à revista Bolsa de Mulher, em 13 de abril 2002. In http://www.apase.com.br. COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. COSTA, Demian Diniz da. Famílias Monoparentais. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2002.
46
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. Vol.5, 17 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. DOLTO, Françoise. Quando os pais de separam. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1989. GOLDSTEIN, Joseph et al. The best interests of dhe child: the last detrimental alternative. New York: The Free Press, 1996, p. 250. Disponível em: http: //www.gontijo.família.adv.br / 2008/ artigos _ pdf / Denise_ Duarte _ Bruno / Guarda. pdf. Acesso em: 28 outubro de 2008. GONÇALVES, Mônica Duarte da Silva. Homens com a guarda de filhos: sentimentos e reorganizações do cotidiano. Dissertação de mestrado, UFSC. 2002. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: repertorio de doutrina sobre direito de família. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. _______. Guarda Compartilhada: aspectos psicológicose jurídicos. Organizado pela associaçãode Pais e Mães Separados, Porto Alegre, Equilibrio, 2005. LACAN, Jacques. Escritos 1 e 2. Buenos Aires: Siglo Veintinuo, 1988. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil: direito de família e das sucessões, v.5, 2 ed., rev., atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar in DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito Família e o novo código civil. 3 ed., rev., amp., atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avançado de direito civil: direito de família. v. 5, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. NAZARETH, Eliana Riberti. Com quem fico, com papai ou com mamãe? Considerações sobre guarda compartilhada: contribuições da psicanálise ao direito de família. In: Cadernos de Estudos, n. 1. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1997. NEIVA, Deirdre apud BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada in Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: http://1.jus.com.br/doutrina/texto.asp id=4352. Acesso em: 6 ago. 2004.
47
NETO, Caetano Lagrasta. Direito de Família: a família brasileira no final do século XX. São Paulo: Moalheiros,2000. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família. Vol.5, 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996. ________. Instituições de direito privado. 13.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 5. RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. Guarda Compartilhada: aspectos psicológicose jurídicos. Organizado pela associaçãode Pais e Mães Separados, Porto Alegre, Equilibrio, 2005. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito Família. vol.6, 28 edição atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. RODULFT, Ricardo. O brincar e o significante. Porto Alegre: Artes Médicas, 1990. SILVA, Evandro, Luiz. Guarda Compartilhada: aspectos psicológicose jurídicos. Organizado pela associaçãode Pais e Mães Separados, Porto Alegre, Equilibrio, 2005. SOUZA, Rosane Mantilla de. Paternidade em transformação: O pai singular e sua família.Tese de doutorado em Psicologia Clínica. PUCSP, São Paulo, 1994. SCHWERTNER, Vera Maria. Guarda compartilhada. Disponível em: <http:// www.rj.apase.org.br/14007-guardacomp.htm>. Acesso em: 5 Ago. 2004. TRINDADE, Géssica. ``Mães que calam contribuem para a violência.´´ Zero Hora, Porto Alegre, Geral, 2000. VADE MECUM RT. Código Civil. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. v. 6, 2 ed. atual. São Paulo: Editora Atlas, 2002. WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 4 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 9 XAVIER, Fernanda Dias. Guarda compartilhada. Disponível em: http://www.Plenum.com. br/ interna.php?cdnoticia=MZCYMA= = & n r pagina= 14. Acesso em: 28 out. 2008.
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