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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

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A PROVA NO ÂMBITO PROCESSUAL CIVIL

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Por: Laura Cristina Gomes Bueno da Silva

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Orientador

Prof. José Roberto

Niterói

2012

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

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A PROVA NO ÂMBITO PROCESSUAL CIVIL

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Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Processual Civil.

Por: Laura Cristina Gomes Bueno da Silva.

3

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus por

me sustentar até aqui, me

proporcionando momentos de batalhas

e de realizações. A minha família que

acredita mo meu potencial e me apóia

em todos os momentos da minha vida,

sendo um fator de grande importância

na minha vida e na minha formação

com ser humano.

Quero ser uma profissional competente

e digna do que Deus determinou para

mim, guerreando por uma justiça mais

honesta e igualitária para todos os

cidadãos.

4

DEDICATÓRIA

Dedico a minha mãe Valquiria Gomes

Bueno da Silva e ao meu pai Orlando

Beserra da Silva, pois sem eles não

teria sequer chegado onde estou hoje.

Aos meus avôs, que sempre foram

maravilhosos e essenciais na minha

vida, em especial, aos meus avôs

paternos, Luiz Beserra e Olindina

Beserra, que embora não estejam hoje

comigo, tenho certeza de que estariam

orgulhosos do ser humano que me

tornei.

5

RESUMO

O estudo aborda os aspectos e características pertinentes a fase

probatória e sua importância no processo. Objetiva analisar as maneiras que

podem ser empregadas para buscar o convencimento do juiz, e assim, resolver

o caso em concreto. Além disso, o estudo tem por finalidade pontuar todos os

meios de provas que podem vir a ser utilizados no processo, de forma a evitar

qualquer violação a este direito, o que acarretaria num cerceamento de defesa.

Aquele que demanda em juízo tem o dever de provar suas alegações, haja

vista que as meras alegações não surtem qualquer efeito no âmbito judicial,

com exceção da revelia ou da omissão na contestação. Conclui-se com base

nisto que, a fase probatória é na verdade a oportunidade que tem o autor de

provar o fato constitutivo do seu direito e o réu argüir um fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor, visando com isso, alcançar o

convencimento do magistrado, que é o real destinatário da prova. A prova leva

ao conhecimento do juiz a verdade dos fatos que elas querem provar como

sendo verdadeiros. O juiz deverá examinar o aspecto legal do caso, isto é, o

direito e o aspecto fático, as provas que foram carreadas aos autos, para que

assim, profira uma decisão justa e condizente com a situação apresentada,

resolvendo a lide da melhor forma possível, observando sempre os princípios e

regras basilares, previstas em nosso ordenamento jurídico.

Palavras chave: Prova. Verdade. Convencimento.

6

METODOLOGIA

O presente trabalho buscará apoio em pesquisas com artigos de

Internet e uma gama de livros na área de Processo Civil. No que se refere aos

livros utilizados, como bibliografia básica para a formação deste, pode-se citar

os livros “Curso Didático de Direito Processual Civil” do autor Elpídio Donozetti

e “A Prova no Direito Processual Civil” do autor João Batista Lopes que

auxiliarão no desenvolvimento e compreensão acerta do assunto aqui tratado.

Além das fontes de consulta acima arroladas, podemos trazer à baila as

anotações realizadas em sala de aula, no qual os professores, de maneira

clara e objetiva tiveram o cuidado de passar aos estudantes, vindo as mesmas

a incrementar a presente monografia com alguns pontos e informações

importantes relativos ao tema em questão.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - A Prova 11

I.1 – Conceito 11 I.2 – Objeto 13 I.3 – Finalidade 17 I.4 – Fatos que independem de prova 18 I.5 – Ônus da prova 21 I.6 – Prova Ilícita 28 I.7 – Prova Emprestada 31 CAPÍTULO II - Espécies de Prova 37

II.1 – Depoimento Pessoal 37 II.2 – Confissão 40 II.3 – Da Exibição de Documento ou Coisa 42 II.4 – Prova Documental 44 II.5 – Prova Testemunhal 48 II.6 – Prova Pericial 53 II.7 – Inspeção Judicial 56 CAPÍTULO III – Procedimento Probatório 61

III.1 – Proposição 62 III.2 – Deferimento 63 III.3 – Produção 64 CONCLUSÃO 67

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 69

BIBLIOGRAFIA CITADA 71 ÍNDICE 73

8

INTRODUÇÃO

A prova é um tema de suma importância, sendo necessário um estudo

mais apurado e cauteloso pelos estudiosos do direito.

No âmbito processual civil, a parte que alega um determinado fato, tem

o ônus de provar a veracidade dos mesmos, haja vista que, só podemos falar

que uma decisão judicial é justa, quando os fatos que foram submetidos à

apreciação do Poder Judiciário sejam reconstituídos da maneira mais exata

possível, a fim de se buscar a verdade real dos fatos ali ocorridos.

Com isso, chama-se de fase probatória a oportunidade que tem o autor

de provar o fato constitutivo do seu direito e do réu argüir um fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor.

A prova constitui o instrumento por meio do qual se forma a convicção

do magistrado a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos

controvertidos no processo.

Existem fatos que independem de prova, ou seja, não são

considerados objetos de prova para que o juiz se convença das alegações das

partes, sendo esses os notórios, os confessados pela parte contrária, os

admitidos como incontroversos e aquele que possuem presunção de

veracidade.

Quando falamos em ônus da prova, estamos nos referindo a um

encargo que cada parte possui de provar as suas alegações, sendo este

atribuído pela própria lei, para que seja alcançada a verdade real dos fatos

ocorridos em uma determinada relação processual, e com isso, esclarecendo e

resolvendo a lide. Em alguns casos a lei permite a inversão do ônus da prova,

9

tal situação é possível se vislumbrar no Código de Defesa do Consumidor,

quando preenchidos os requisitos que a lei dispõe.

Existem provas que não poderão ser usadas em nosso ordenamento,

por expressa vedação Constitucional. Tais provas são as tidas como ilícitas,

quando são obtidas por meios inadequados e vedados na lei, não podendo

servir como meio a alcançar a convicção do juiz, devendo ser desentranhadas

ou desconsideradas quando for o caso. Diferentemente desta, temos a prova

emprestada, que é perfeitamente cabível no direito, sendo aquele que foi

transportada de um processo para o outro, contribuindo com a economia

processual e celeridade, possuindo sua carga valorativa no processo.

Os meios de provas previstos em nosso ordenamento, e que serão

objeto de comento neste trabalho, são: depoimento pessoal, confissão,

exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova

pericial e inspeção judicial.

Assim, a interpretação do direito somente é possível quando uma

determinada situação de fato é trazida ao conhecimento do magistrado,

ficando as partes sujeitas a demonstrar que se encontram numa posição que

lhes permita a aplicação de uma determinada norma, onde o autor e o réu

estarão encarregados de provas os fatos por eles alegados, nos termos da lei.

Desta forma, como saber os meios de provas que poderei utilizar no

processo? O porquê da existência da prova? A verdade dos fatos são

realmente alcançada na fase probatória? Será que há, na prática, o respeito

efetivo e a utilização de todas as espécies de prova? Como buscar o

convencimento do magistrado?

Muitos são os questionamentos acerca da prova, mas todas essas

dúvidas serão dirimidas e esclarecidas ao longo dessa pesquisa, que tem por

objetivo estudar os pontos peculiares deste instituto, evitando que as pessoas

10

apenas tragam fatos que supostamente tenham existido, sem ao mínimo

demonstrar o lastro probatório dos mesmos.

11

CAPÍTULO I

A PROVA

1.1 - Conceito

Uma decisão judicial só é justa, tendo a eficácia da prestação

jurisdicional, quando os fatos que foram submetidos à apreciação do Poder

Judiciário sejam reconstituídos da maneira mais exata possível, a fim de se

buscar a verdade real dos fatos ali ocorridos.

Essa reconstituição é feita através da prova, que nada mais é do que a

luz que irá guiar o juiz, direcionando-o para uma decisão justa e condizente

com os fatos e as provas dos autos.

Provar é formar a convicção do juiz sobre os fatos que estão sendo

discutidos em um processo, convencendo-o da verdade a respeito de alguma

coisa que se pretende obter a declaração.

Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 351) esclarece que há pelo menos

três sentidos para o termo prova, a saber:

a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a

exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no

processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do

instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo

(ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar:

é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova

oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

12

Fazendo um breve estudo a respeito das perspectivas sobre a prova, o

professor Marcelo Abelha (2000, p. 295) nesse sentido, afirma que:

A prova, portanto, é um desses instrumentos, decisivos,

eu diria, no alcance da paz social. Ora, se a coisa julgada

é fenômeno político de pacificação social, fruto de uma

verdade jurídica que, muitas vezes, não corresponde à

realidade dos fatos, e às vezes por isso se diz que é

fenômeno criador de direitos, não se pode negar que a

prova no processo tem a força capital, qual seja a de

único instrumento legitimador da coisa julgada.

O professor Moacyr Amaral (2000, p.329), após ensinar a respeito do

sentido objetivo e subjetivo da prova, conclui que “prova é a soma dos fatos

produtores da convicção, apurados no processo”. No sentido objetivo, prova “é

aquilo que pode levar ao magistrado o conhecimento da verdade dos fatos

alegados em juízo”. Em sentido subjetivo, “é aquela que se forma no espírito

do juiz, seu principal destinatário, quanto á verdade desses fatos” (AMARAL,

2000, p.329).

As normas que dispõem sobre a prova pertencem exclusivamente ao

direito processual, tendo como escopo a idéia de convencimento do

magistrado (judici fit probatio). Ressalta-se que é somente no processo que as

provas assumem uma real importância para o deslinde da questão.

Fala-se em prova para designar a atividade desenvolvida no processo

com a finalidade de fornecer ao juiz elementos destinado a permitir a

reconstrução mental dos fatos relevantes para o julgamento da lide ou de

questão processual.

Nesse sentido, temos o art. 130 do CPC que estabelece que cabe ao

juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo, ou seja, ao juiz

13

incumbe ordenar a realização dos atos relativos à produção das provas

necessárias. Ás formas de que reveste essa atividade probatória se dá o nome

de meios de provas.

Em suma, pode-se dizer que fontes de prova são os elementos

sensorialmente percebidos pelo juiz no processo, através dos meios de prova,

para compor a imagem dos fatos relevantes a fim de decidir questão incidental

ou para o julgamento da causa.

Assim, o processo é uma ciência que vai estudar de forma sistemática

e completa o instituto da prova, inquirir sob todos os ângulos seus fins, suas

causas e efeitos.

1.2 – Objeto

No que tange aos objetos da prova, temos que estes são os fatos

pertinentes e relevantes ao processo, logo, aqueles que influenciarão na

sentença final.

Autorizada corrente doutrinária sustenta, diferentemente, que o objeto

da prova se encontra não nos fatos, mas nas afirmações relativas ao fato.

Observa-se, contudo, que, se as provas giram em torno de afirmações da fato,

elas recaem diretamente sobre os próprios fatos afirmados.

Insta salientar que, os fatos tidos como notórios, não estão sujeitos a

provas, pois são de conhecimento geral, ocorrendo o mesmo para os fatos que

possuem presunção de legalidade.

O direito poderá, excepcionalmente, ser objeto de prova. Temos que

quando se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário

o juiz pode determinar que a parte a que aproveita lhe faça a prova do teor e

da vigência, se assim determinar o juiz, na forma do art. 337 do Código de

14

Processo Civil. Com isso, fácil de verificar que, no que tange ao direito federal,

este jamais poderá ser objeto de prova.

Para Giuseppe Chiovenda, "o objeto da prova constituem os atos que

não sejam reconhecidos e notórios, porquanto os fatos que não se possam

negar ´sine tergiversatione´ dispensam prova".1

Existe uma divergência doutrinária no tocante ao que deve ser

provado, se são os fatos ou as afirmações que se faz sobre os mesmos. Sentis

Melendo afirma que "os fatos não se provam; os fatos existem. O que se prova

são as afirmações que poderão referir-se a fatos".2

Nessa mesma linha de pensamento, sustentam Luiz Marinoni e Sérgio

Arenhart que, in verbis::

O fato não pode ser qualificado de verdadeiro ou falso, já

que este existe ou não existe. É a alegação do fato que,

em determinado momento, pode assumir importância

jurídico-processual e, assim, também ter relevância em

termos processuais a demonstração da veracidade da

alegação do fato.3

Nesse embate doutrinário é majoritária a corrente que defende que os

fatos são objeto de prova, e não as afirmações sobre eles.

Importante destacar que, não são todos os fatos trazidos pelos sujeitos

processuais que necessariamente devem ser provados, pois é imprescindível

1 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, 1998, p. 113. 2 MELENDO, Sentis. La prueba- Los grandes temas Del derecho probatório, 1978, p.12. apud Ovídio Baptista. Teoria Geral do Processo, 2000, p 298. 3 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 293.

15

que o este esteja revestido de alguma peculiaridade para que sobre ele recaia

alguma prova.

A doutrina apresenta diversificados atributos para fatos que não

necessitam de prova, João Batista Lopes sustenta que os fatos devem ser

"relevantes, pertinentes, controversos, precisos e notórios".4

Tendo em vista tal fato, o legislador pátrio insculpiu no art. 334 do CPC

as situações fáticas que independem de prova, que são os fatos notórios; os

afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; os admitidos no

processo como incontroversos; e ainda, os fatos em cujo favor milita

presunção legal de existência ou de veracidade.

Assim sendo, a prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se

forma a convicção do magistrado a respeito da ocorrência ou inocorrência dos

fatos controvertidos no processo, existindo inúmeras jurisprudências

respaldando tal entendimento.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recurso interposto

objetivando a reforma da decisão que deferiu a produção

de prova pericial. Cabe ao magistrado valorar a

necessidade da produção de a fim de formar seu

convencimento sobre os fatos alegados pelas partes,

haja vista que é o destinatário final delas. Em respeito

aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e

contraditório, faz-se mister que o juízo se utilize de todos

os meios probantes indispensáveis para averiguar com

exatidão o objeto da lide. No presente caso, observa-se

que o Juízo a quo, ao determinar a produção da prova

pericial, agiu de acordo com suas prerrogativas e com o

escopo de buscar o máximo de subsídios possíveis

16

para a formação de seu convencimento. Recurso

manifestamente improcedente”.5

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO DE

MENOR NA CALÇADA. DANOS MORAIS. O Código de

Processo Civil adotou, entre os vários sistemas existentes

sobre o direito probatório, o do livre convencimento

motivado, também chamado de persuasão racional.

Com base nesse sistema, o juiz está livre para formar

seu convencimento sobre os fatos alegados pelas

partes, desde que o faça com base nas provas

carreadas aos autos e de forma fundamentada. Tal

princípio vem descrito de forma expressa no artigo 131 do

CPC. Por ser o destinatário direto das provas, cabe ao

juiz valorar a necessidade de sua produção para

formação de seu convencimento sobre os fatos alegados

pelas partes.A prova produzida nos autos deixa clara a

dinâmica dos fatos, revelando indiscutivelmente que a

vítima estava na calçada quando foi colhida pelo coletivo.

Alegação de culpa exclusiva da vítima e de culpa

concorrente que deve ser rechaçada, pois a vítima foi

atingida pela parte lateral do coletivo, o que nos leva à

conclusão de que o acidente ocorreu conforme narrado

na inicial, provocado pela falta de cuidado do condutor,

gerando assim, o dever de indenizar.Pensionamento

devido, na esteira do entendimento do Egrégio Superior

Tribunal de Justiça, não sendo condição para tal estar o

ofendido no exercício da atividade ou profissão.A base de

4 LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil, 2002, p. 180.

17

tal pensionamento deve levar em consideração o salário

mínimo vigente atualmente, aplicado-se aqui, o verbete nº

490 da súmula do Egrégio Supremo Tribunal

Federal.Valoração do dano moral. Arbitramento de acordo

com o grau de reprovabilidade da conduta ilícita, com a

capacidade econômica do causador do dano, com as

condições sociais do ofendido, em dimensionamento

correspondente à natureza e intensidade do

constrangimento por ele sofrido.Oferecimento de

resistência com intuito protelatório, reiterada nesta

instância, onde o réu alega culpa exclusiva da vítima,

contra prova documental acostada aos autos. Tese de

defesa trazida à cognição do Judiciário que se constitui

em litigância de má-fé, devendo ser aplicada a penalidade

por litigância de má-fé. AGRAVO RETIDO

DESPROVIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA.Condenação

de ofício do réu, nas penas da litigância de má-fé”.6

1.3 – Finalidade

A real finalidade da prova é justamente a formação da convicção do

magistrado, com relação aos fatos relevantes naquele caso em concreto, e que

vão abarcar toda a relação processual.

O Código de Processo Civil é claro ao elencar no art. 130 que:

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,

determinar as provas necessárias à instrução do

5 Agravo de Instrumento 0061127-51.2011.8.19.0000. Relator: Dês. Lucia Miguel S. Lima. Julgamento em 19/12/2011, Décima Segunda Câmara Cível do TJRJ

18

processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente

protelatórias.

Temos como destinatário da prova o magistrado, quem terá de ser

convencido pelas partes, para que após a formação do seu convencimento

venha a proferir decisão nos autos, se baseando nos fatos e provas

apresentadas no processo, onde o mesmo terá de expor as razões de fato e

direito que levou ele a se posicionar de tal forma.

Por este motivo, é imprescindível a apresentação das provas, para que

possa haver a sua análise das mesmas, de tal modo que solucione o litígio

existente da forma mais rápida e eficaz possível, preservando sempre os

princípios norteadores do processo.

Certo é que as provas servem para a formação do convencimento do

juiz, mas ao mesmo tempo, cumprem o papel de abonar perante a sociedade a

decisão abraçada pelo magistrado.

1.4 – Fatos que independem de prova

Como já falado anteriormente, no decorrer deste trabalho, existem

fatos que independem de prova, ou seja, não são considerados objetos de

prova para que o juiz se convença das alegações das partes. Entendendo o

legislador de tal forma, veio o mesmo a colocar tais fatos de forma expressa no

art. 334 do CPC:

Art. 134. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte

contrária;

6 Apelação Cível 0035999-36.2005.8.19.0001. Relator: Dês. Jorge Luiz Habib. Julgamento em: 5/11/2011, Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ.

19

III – admitidos, no processo, como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou

da veracidade.

No que diz respeito a notoriedade de um fato, este é extremamente

relativo. Isso ocorre porque, há fatos notórios no mundo todo e outros que só

são conhecidos por um determinado país.

É possível se falar no instituto da confissão quando uma das partes

admite como verdadeiro um ou mais fatos desfavoráveis a sua posição no

processo, mas sendo este favorável à pretensão do seu adversário.

Quando se fala em fato incontroverso, trata-se na verdade de fato

relevante, que quando alegado por um dos sujeitos processuais, não foi

impugnado pela parte contrária, e é justamente por isso, que acaba por ser

conhecido desta forma.

No que tange a presunção legal, é possível afirmar que o fato

probando é considerado possível por força de lei, prescrita como resultado do

raciocínio lógico do legislador. Essas presunções são classificadas em

absolutas (iuris et de iure) e relativas (iuris tantum).

Quando falamos em presunção absoluta, nos referimos aquelas

presunções que não admitem prova em contrário ao fato presumido pela lei; já

no que se refere as presunções relativas, são aquelas que a lei estabelece

como verdade até que se prove o contrário, logo, cabe prova em contrário que

poderá mudar e reverter aquela determinada situação.

Desta forma, não restam dúvidas de que, o legislador agiu

intencionalmente ao estabelecer expressamente as hipóteses em que não se

fará necessária à prova da alegação.

20

Podemos citar inclusive, alguns entendimentos jurisprudenciais, que

acentuam situações que independem de prova, conforme a seguir:

“APELAÇÃO CÍVEL. DUPLICATA DESPROVIDA DE

CAUSA. PROTESTO INDEVIDO POR FALTA DE

PAGAMENTO. PESSOA JURÍDICA. DANO MORAL.O

endossatário que recebe, por endosso translativo título de

crédito contendo vício formal, pois inexistente a causa

para conferir lastro à emissão de duplicata, responde

pelos danos causados pelo protesto indevido, ressalvado

o direito de regresso contra os endossantes e avalistas.

Jurisprudência do STJ, em recurso especial

representativo da controvérsia, sedimentada nesse

sentido. Dano moral in re ipsa, que independe da

prova do prejuízo. Quantia indenizatória majorada a R$

20.000,00, em observância aos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade, bem como aos

critérios da extensão e duração do dano, reprovabilidade

da conduta, capacidade econômica de ambas as partes e

desestímulo à reincidência. Honorários advocatícios

arbitrados de modo consentâneo à baixa complexidade

da lide. Aplicação do art. 557, caput, e §1º-A, do CPC.

NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO PRIMEIRO

RECURSO. PARCIAL PROVIMENTO DO SEGUNDO.” 7

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO À IMAGEM. UTILIZAÇÃO EM VÍDEO DESTINADO À PROMOÇÃO DA EMPRESA RÉ, SEM AUTORIZAÇÃO DOS AUTORES. PRETENSÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO QUE NÃO JUSTIFICA A ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

7 Apelação Cível 0128945-85.2009.8.19.0001. Relator: Dês. Célia Meliga Ressoa. Julgamento em 09/12/2011, Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ.

21

DEMONSTRAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO PARA A TOMADA DE FOTOS QUE NÃO IMPLICA EM AUTORIZAÇÃO PARA A UTILIZAÇÃO DAS MESMAS COM FINS PROMOCIONAIS. DANO MORAL QUE INDEPENDE DE PROVA, ESTANDO CONFIGURADO TÃO-SOMENTE PELA EXPOSIÇÃO DA IMAGEM DOS AUTORES PARA FINS PUBLICITÁRIOS SEM A SUA AUTORIZAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE COMPORTA REDUÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.” 8

Pontua-se também, que via de regra, o direito não depende de prova,

pois o juiz tem a obrigação de conhecê-lo. Entretanto, o art. 337 do CPC traz

de forma nítida, uma exceção a tal regra, no qual a parte que alegar qualquer

dos direitos referidos neste artigo deverá trazer o teor do mesmo anexado na

sua petição.

1.5 – Ônus da prova

Trata-se o ônus da prova de um encargo, no qual foi este atribuído

pela lei a cada uma das partes, para que estas venham a demonstrar a

ocorrência dos fatos de seu próprio interesse e com isso, sejam as decisões

proferidas no processo esclarecendo as razões que levaram a lide.

O art. 333 do CPC é de suma importância, pois vem instituindo s

regras gerais de caráter genérico sobre a distribuição do encargo probatório as

partes:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditiva,

modificativa ou extintiva do direito do autor.

8 Apelação Cível 0405522-57.2008.8.19.0001. Relator: Dês. Andre Andrade. Julgamento em

22

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de

maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recai sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício

do direito.

Importante ressaltar que, o instituto do ônus da prova abrange três

princípios prévios, quais sejam: O juiz não pode deixar de proferir uma decisão;

as partes possuem a iniciativa da ação da prova; e o juiz deve decidir segundo

o princípio da persuasão racional.

A iniciativa da ação das provas cabe as partes, isso porque elas que

possuem este encargo de produzir a prova, que será imprescindível para o

julgamento do processo.

Ao decidir uma demanda, o juiz deverá se ater ao que foi alegado e

devidamente comprovado no caso em tela, pois este não pode expor sua

convicção pessoal, haja vista que, vigor no nosso ordenamento o Princípio da

imparcialidade, no qual o julgador não poderá exprimir sua opinião, mas

somente resolver a lide segundo as provas dos autos.

Claro e evidente que, os incisos I e II do Art. 333 do CPC instituem o

ônus da prova para autor e réu, respectivamente. Enquanto o parágrafo único

do mesmo artigo institui regras para disposição entre as partes do ônus da

prova.

Assim sendo, os fatos constitutivos são aqueles afirmados na Petição

Inicial pelo autor, cabendo a ele prová-los. Em contrapartida, ao réu cabe

provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito

do autor, quando por algum motivo vier a invocá-los.

07/12/2011. Sétima Câmara Cível do TJRJ.

23

Desta forma, importante trazer a baila, jurisprudência relativas ao tema

ora em comento:

“PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AFIRMADO NA INICIAL. ÔNUS DO DEMANDANTE. CPC, ART. 333, I. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO”.9 "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA IMPUGNAÇÃO - ÓNUS DA PROVA - RECURSO IMPROVIDO. Na impugnação à assistência judiciária cabe ao impugnante o ônus da prova, circunstância que decorre de sua qualidade de autor do incidente". 10

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. Perdas e danos - Ônus da prova do autor - Art 333, I, do CPC - Acordo substitui uma obrigação por outra - Novação - Recurso improvido”.11 “APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO.

AUTORA QUE NÃO COMPROVA FATOS

CONSTITUTIVOS DE SEU DIREITO. MANUTENÇÃO DA

SENTENÇA.O fato da relação entre as partes ser regida

pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor não

exime a autora da produção de provas dos fatos

constitutivos de seu direito. A autora, ora apelante,

alega que apesar de estar adimplente em relação às

faturas de cobrança por serviços de telefonia prestados

pelo réu, este bloqueou sua linha e incluiu indevidamente

seu nome nos cadastros de inadimplentes, entretanto,

9 RESP 825243 RJ 2006/0052845-9. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Julgamento em 17/02/2011. Publicação no DJ em 25/02/2011. Primeira Turma. 10 APL 9199651502006826 SP 9199651-50.2006.8.26.0000. Relator: Renato Sartorelli. Julgamento em 10/08/2011. Publicação em 17/08/2011. Vigésima Câmara de Direito Privado 11 CR 8102115200 SP.Relator: Francisco Vicente Rossi.Julgamento: 10/11/2008. Publicação: 17/12/2008. Décima Primeira Câmara de Direito Público.

24

não traz aos autos o comprovante de pagamento das

faturas vencidas em 17/01/2008 e 02/02/2008, a fim de

demonstrar cobrança em duplicidade ou irregular por

parte do réu.Também não apresenta nenhum documento

que comprove que o réu incluiu seu nome nos cadastros

de inadimplentes, prova esta de fácil produção. Assim,

considerando que a autora não cumpriu o que determina

o artigo 333, I do Código de Processo Civil, escorreita a

sentença que julgou improcedentes os seus

pedidos.Apelo a que se nega seguimento na forma do

artigo 557, caput, do CPC.”12

Ao olharmos o parágrafo único do mesmo Art. 333 do CPC,

verificamos que este permite as partes disporem do ônus da prova, exceto

para direito indisponível de determinada parte, ou quando é excessivamente

difícil a uma parte provar seu direito, cabendo, neste caso, a inversão do ônus

da prova a parte contrária, caso essa tenha mais facilidade para provar ou

repudiar determinada alegação.

Nesse sentido, podemos citar a hipótese verificada no Art. 6º, VIII do

Código de Defesa do Consumidor que permite a inversão do ônus da prova

em benefício do consumidor “quando, a critério do juiz, por verossímil a

alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias da

experiência”. Percebemos, neste caso, que o objetivo norteador do juiz é à

busca de quem mais facilmente pode fazer a prova.

No que se refere à possibilidade de inversão do ônus da prova, temos

jurisprudências se manifestando nesse sentido:

12 APL 0127874-14.2010.8.19.0001. Relator: Dês. Jorge Luiz Habib. Julgamento em 10/01/2012. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ.

25

“APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTA

CORRENTE ENCERRADA. COBRANÇA DE TARIFAS.

NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL

CONFIGURADO, QUANTUM ARBITRADO DE ACORDO

COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA

PROPORCIONALIDADE. A sentença, reconhecendo a

falha nos serviços prestados pelo réu, condenou este ao

pagamento de R$7.000,00, a título de compensação

pelos danos morais suportados pelo autor que teve seu

nome incluído em cadastro de inadimplentes

indevidamente. Não resignados como o decisum de

primeiro grau, ambas as partes apelaram, o réu pugnando

pela improcedência dos pedidos do autor, e este

requerendo a majoração do quantum arbitrado a título de

danos morais, em razão de seu nome ter permanecido

negativado por quase um ano. O ônus da prova foi

invertido, competindo ao réu demonstrar que a conta

corrente que gerou o débito não adimplido pelo autor

estava sendo regularmente movimentada.

Compulsando-se os autos, verifico que a parte ré não se

desincumbiu de seu ônus, porquanto, instada, por várias

vezes, a apresentar os extratos referentes à

movimentação da conta corrente aberta nome do autor,

quedou-se inerte. Assim, não conseguiu rechaçar a

alegação de que a referida conta corrente foi encerrada

em 1997, e, portanto, não foi movimentada desde então,

o que torna as cobranças de tarifas bancárias indevidas,

sendo ilegal a inclusão do nome do autor nos cadastros

de inadimplentes em razão do não pagamento

destas.Ora, o autor teve seu nome negativado

indevidamente, sendo assente na jurisprudência que este

fato por si só gera o dever de indenizar. Ao sentir desta

26

relatoria o valor de R$7.000,00 (sete mil reais), fixado

pelo decisum de primeiro grau, respeitou os princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade informadores da

matéria, bem como os valores comumente fixados em

casos análogos por este E. Tribunal, não merecendo,

portanto, ser reduzido, nem tampouco majorado.Assim, a

sentença deve ser integralmente

mantida.PRECEDENTES DO TJRJ.Apelo 1: negado

seguimento, na forma do caput do artigo 557 do

CPC.Apelo 2: negado seguimento, na forma do caput do

artigo 557 do CPC.”13

“Ação de indenização por danos morais. Negativação

in-devida em cadastro restritivo de crédito, em

decorrência de negócio efetivado por terceiro com os

documentos extravi-ados do autor. Sentença de

procedência. - II. Relação de consumo. Consumidor por

equiparação. Inversão do ônus da prova. Inteligência

dos arts. 6º, inc. VIII e 14, § 3º, do CDC. Agravo retido

rejeitado. - III. Dano moral in re ipsa configurado, gerando

o dever de indenizar. - IV. Quantum indenizatório fixado

em consonância com os princípios da razoabilidade e

proporcionalidade. Juros conforme Súmula 54, STJ. V.

Recurso manifestamente improcedente. Negativa liminar

de seguimento. Art. 557, CPC.” 14

“PERÍCIA CONTÁBIL. Inversão do ónus da prova. Custeio.

13 APL 0161624-41.2009.8.19.0001. Relator: Dês. Jorge Luiz Habib. Julgamento em: 10/01/2012. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ. 14 APL 0030389-82.2008.8.19.0001. Relator: Dês. Paulo Maurício Pereira. Julgamento em 10/01/2012. Quarta Câmara Cível do TJRJ.

27

1. A inversão do ônus da prova não implica o ônus de custeio da produção da prova. 2. Invertido o ônus da prova, cabe ao réu elidir a presunção de veracidade das alegações do autor, da maneira que lhe convier. Inversão do ônus da prova mantida. Recurso parcialmente provido”.15

“CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. LEGALIDADE. ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE DE AGRAVO INTERNO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Não há óbice a que seja invertido o ônus da prova em ação coletiva - providência que, em realidade, beneficia a coletividade consumidora -, ainda que se cuide de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. 2. Deveras, "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas" - a qual deverá sempre ser facilitada, por exemplo, com a inversão do ônus da prova - "poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo" (art. 81 do CDC). 3. Recurso especial improvido”.16 "Apelação. Ação de indenização por danos morais. Ônus da prova. Incumbe ao autor provar fato constitutivo de seu direito. CDC. Inversão do ônus da prova. Mesmo se aplicável o CDC, as alegações do autor carecem de verossimilhança a justificar a inversão do ônus da prova. Negativação não comprovada. Ausência de dano. Sentença mantida. Recurso improvido.” 17

Finalmente, quanto ao ônus da prova, consideramos o fato provado

independentemente de que provou, pois cada parte deve provar os fatos

relacionados com seu direito, sendo indiferente a sua posição no processo.

15 AI 4736818920108260000 SP 0473681-89.2010.8.26.0000. Relator: William Marinho. Julgamento: 04/05/2011. Publicação: 24/05/2011. Décima Oitava Câmara de Direito Privado 16 REsp 951785 RS 2006/0154928-0. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgamento: 15/02/2011. Publicação: DJe 18/02/2011. QUARTA TURMA 17 CR 972115006 SP. Relator: Pereira Calças. Julgamento: 24/09/2008. Publicação: 02/10/2008. Vigésima Nona Câmara de Direito Privado

28

1.6 – Prova Ilícita

A Constituição Federal de 1988, ao tratar sobre o tema da prova ilícita,

estabelece em seu art. 5º, LVI, que são inadmissíveis no processo, as provas

obtidas por meios ilícitos.

A eminente Ada Pellegrini Grinover18, sustentando-se em doutrina

Nuvolone, diz que a prova ilícita enquadra-se no grupo da prova vedada,

entendida esta como a prova contrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma

específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo.

Tendo por base os ensinamento de Nuvolone, temos que a prova é

vedada, em sentido absoluto, quando o direito impede, sempre, sua produção.

E o é em sentido relativo, quando o ordenamento jurídico, conquanto aceitando

o meio de prova, condiciona sua licitude à observância de determinadas

formas.

A jurisprudência é firme no que se refere a provas ilícitas, sendo as

mesmas inadmissíveis no processo, conforme vejamos abaixo:

“Declaratória Improcedência Adequação Cerceamento de defesa Inocorrência Pedido fundado em prova ilícita Teoria dos frutos da árvore envenenada - Caracterização Pretensão à meação de haveres financeiros (previdência privada e FGTS) que ingressaram no patrimônio do apelado vários anos depois da separação Descabimento Recurso improvido.É direito constitucional a intimidade e a privacidade (CF 5º x); a autora admitiu ter consultado a agenda pessoal do réu, sem seu consentimento, para obter o documento de fl. 9; a consulta da agenda ?por curiosidade consistiu em ato proibido pela carta magna?."A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre

18 GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição.

29

que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo da parte ou de terceiros".19

A proibição da prova tem natureza exclusivamente processual, isso

ocorre quando a mesma for imposta em função de interesses atinentes à

lógica e à finalidade do processo. Tem, ao contrário, natureza substancial

quando, embora servindo, de forma imediata, também a interesses

processuais, é vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o

ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo.

Assim sendo, a prova é tida como ilegal, sempre que caracterizar

infração de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza

processual ou material.

Importante mencionar que, a prova ilegal é o gênero, tendo como

espécies as provas ilegítimas e ilícitas.

O insigne mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR20, leciona que é

certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta, contudo,

que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta

ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante.

Assevera Humberto que:

Quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em

mira o preceito constitucional não é o fato processual em

si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a

violação às garantias que a Carta Magna e o

19 APL 1025278920078260000 SP 0102527-89.2007.8.26.0000. Relator: Jesus Lofrano. Julgamento: 16/08/2011. Publicação: 18/08/2011. Terceira Câmara de Direito Privado 20 THEODORO JÚNIOR, Humberto - A Gravação de conversa telefônica como meio de prova, www.oab-mg.org,br

30

ordenamento jurídico que a complementa instituíram

como regras indispensáveis à dignidade humana e à

manutenção do império da lei 21

Certas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei

processual também atalhar sua produção em juízo. Nesta hipótese, como

leciona ADA PELLEGRINI GRINOVER22, será imperativo constatar se o

impedimento processual de emprego é satisfatório para esvaziá-la, como

acontece quando sua produção em juízo é passível de nulidade; ou se deverá

persistir a ter em pensamento sua designação de “ilícita”.

Em sentido estrito, entende a eminente processualista, por prova ilícita,

a prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela

Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades

públicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais

especificamente do direito à intimidade”.23

Segundo o art. 332 do nosso Código de Processo Civil, todos os meios

legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nele,

são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a

defesa. Nesse artigo estão as balizas legais e éticas das provas. Toda prova

que foge desse parâmetro é considerada ilícita e, conseqüentemente será

imprestável para alcançar a finalidade pretendida.

Ressalta-se que o Código de Processo Penal não contém dispositivo

genérico ou abrangente no tocante a essa matéria, como ocorre no CPC, no

sentido de estabelecer balizamento à produção de prova. Contudo, no título

VII, do Livro I, inúmeras restrições à produção de prova são encontradas.

21 THEODORO JÚNIOR, Humberto - A Gravação de conversa telefônica como meio de prova, www.oab-mg.org,br 22 GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição. 23 GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição.

31

Desta forma, podemos concluir de forma efetiva que as provas lícitas

são aquelas obtidas de forma correta, sob a prescrição da lei e da ética,

obedecendo e observando o ordenamento jurídico. Ao contrário dessa, temos

as ilícitas, que violam nosso ordenamento jurídico, não podendo ser usadas

como meio de alcançar a convicção do magistrado, devendo a mesma, ser

desconsiderada e desentranhada dos autos, se for o caso.

1.7 – Prova Emprestada

Prova emprestada refere-se aquele material probatório que foi

produzido num determinado processo e conduzido a outro, situação que gera

infindáveis discussões no âmbito jurídico, eis que, segundo alguns

doutrinadores, a utilização vulneraria os princípios do contraditório, do devido

processo legal, bem como feriria os princípios do juiz natural, da oralidade e

imediação, do magistrado que examinará a prova e do que colheu a mesma.

Em sua obra, Fredie Didier Jr diz que:

Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um

processo, seja por documentos, testemunhas, confissão,

depoimento pessoal ou exame pericial, que é transladada

para outro processo, por meio de certidão extraída

daquele.24

Nesse sentido, importante trazer a baila os ensinamentos de Câmara:

A prova emprestada consiste no transporte de produção

probatória de um processo para outro. É o

24

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2006, p.523.

32

aproveitamento da atividade probatória anteriormente

desenvolvida, através do translado dos documentos que a

documentaram.25

Desta forma, verifica-se que a prova emprestada é aquela produzida

num processo que ingressa noutro processo sob a forma documental, tendo

força probatória para que seja valorado pelo juiz, o que não significa que este

estará adstrito a dar-lhe idêntico valor ao que teve nos autos em que tal prova

veio a ser produzida.

A jurisprudência vem aplicando firmemente esse meio de prova,

existindo muitos julgados relacionados à prova emprestada, trazendo alguns a

baila:

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação de repetição de indébito. Rito sumário. Relação de consumo. Cobrança de tarifa de esgoto. SAAETRI. Município de Barra Mansa. Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Coleta sem tratamento de esgoto sanitário. Prova emprestada apontando a ausência da prestação do serviço na sua completude, razão pela qual se afigura indevida a emissão de faturas para a cobrança da tarifa em discussão. Direito à devolução simples dos valores pagos. Enunciados nºs 85 e 159 da Súmula de Jurisprudência do TJERJ e do STF, respectivamente. Reconhecida de ofício a prescrição decenal do art. 205 do CC/2002. Enunciado nº 412 da Súmula de Jurisprudência do STJ. Sucumbência invertida, com condenação da autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação. Precedentes do STF, STJ e TJERJ. PROVIMENTO AO RECURSO. “26

25 CAMARA, Alexandre Freitas. Doenças Preexistentes e o ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n. 31, p. 11. 26 APL 0017568-57.2010.8.19.0007. Relator: Dês. Patrícia Serra Vieira. Julgamento em: 16/12/2011. Décima Sétima Câmara Cível do TJRJ.

33

“Apelação cível. Tarifa de esgoto. Cobrança na conta de água, sem que exista prestação do serviço de tratamento de esgoto por autarquia municipal. SAAETRI. Laudo pericial. Possibilidade de utilização da prova emprestada no presente caso, esta que inclusive é aceita pela parte autora que se manifesta pela desnecessidade de nova prova técnica. Inexistência de comprovação pela ré de que presta a integralidade do serviço de esgotamento sanitário de forma adequada e eficiente no local onde reside o autor. Resíduos que são lançados in natura nos córregos e rios da cidade. Violação ao interesse coletivo e infringência às normas de preservação ambiental estabelecidas nas esferas federal, estadual e municipal. Descumprimento às diretrizes relativas à política urbana e ao meio ambiente estabelecidas na Lei Orgânica do Município de Três Rios. Cobrança de serviço não prestado. Desvantagem exagerada e onerosidade excessiva impostas ao consumidor. Arts. 39, V, e 51, IV, Lei 8078/90. Conduta que fere os princípios da vulnerabilidade, transparência máxima e boa-fé objetiva. Direito do consumidor à informação e à adequada prestação dos serviços públicos. Inteligência dos art. 4º, caput, e incisos I e III c.c. 6º, III e X CDC. Prática abusiva. Art. 51 caput e inc. IV, IX, XIII, XIV e XV CDC. Serviço público essencial para cuja eficiência, melhoria e racionalização a conduta da ré não contribui. Arts. 22 caput e 4º VII CDC. Esgotamento sanitário que inclui coleta, transporte e tratamento dos esgotos, conforme art. 3º alínea b) da Lei Federal 11.445/07 que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico. Interpretação do disposto no art. 9º do Decreto 7.217/2010 que deve ser feita em conjunto com a inteligência do art. 2º, inc. XI, XII e XXVIII e 3º, inc. I a VI do mesmo estatuto legal. Devolução que deve se dar em dobro na forma do art. 42, par.único, CDC, em face da tentativa de enriquecimento indevido da ré. Sentença de improcedência que se reforma. Recurso provido.”27

“AGRAVO INTERNO DA DECISÃO MONOCRÁTICA EMENTADA COMO A SEGUIR: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA NO ANO DE 2005. ACIDENTE COM EXPLOSIVOS

27 APL 0006152-60.2006.8.19.0063. Relator: Dês. Cristina Tereza Gaulia. Julgamento em: 13/12/2011. Quinta Câmara Cível.

34

UTILIZADOS NA QUEIMA DE FOGOS NA PRAIA DE COPACABANA DO REVEILLON DE 2000/2001. DECISÃO DO JUÍZO MONOCRÁTICO QUE DEFERIU A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DE BALÍSTICA. PRESENÇA NOS AUTOS DE DOCUMENTOS RELATIVOS À PERÍCIAS REALIZADAS EM OUTROS PROCESSOS, DECORRENTES DO MESMO FATO, BASEADAS EM LAUDOS PERICIAIS DO INSTITUTUTO DE CRIMINALÍSTICA CARLOS EBOLI E DO INSTITUTO DE MACROCÉLULAS PROFESSORA ELOÍSA MANO - IMA, QUE PODEM SER UTLIZADOS COMO PROVA EMPRESTADA. PROVA PERICILA QUE SE MOSTRA PROTELATÓRIA E DESNECESSÁRIA. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.” 28

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PROVA DE NOÇÕES DE INFORMÁTICA. ALEGAÇÃO DE QUE AS QUESTÕES NÃO GUARDARIAM RELAÇÃO COM O CONTEÚDO PREVISTO NO EDITAL. JULGAMENTO PROFERIDO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE EFEITOS NA PRESENTE DEMANDA. PROVA PERICIAL EMPRESTADA CONCLUSIVA. ANÁLISE DA LEGALIDADE DO ATO PELO PODER JUDICIÁRIO. ANULAÇÃO DAS QUESTÕES E ATRIBUIÇÃO DA PONTUAÇÃO AO AUTOR. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. O RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO É O MEIO ADEQUADO PARA SE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”29

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. Ação de despejo por falta de pagamento de fração ideal de terreno. Locação residencial verbal não reconhecida pelo réu. Admite-se a adoção de prova produzida em processo diverso, desde que respeitados a ampla defesa e o

28 AI 0051980-98.2011.8.19.0000. Relator: Dês. Helena Cândida Lisboa Gaede. Julgamento em: 13/12/2011. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ. 29 APL 0088198-98.2006.8.19.0001. Relator: Dês. Carlos Santos de Oliveira. Julgamento em: 06/12/2011, Nona Câmara Cível.

35

contraditório. In casu, apresenta o autor prova emprestada fundada em acórdão proferido nos autos de medida cautelar deduzida pela associação que representa os moradores da área na qual está situado o lote litigioso, que declara a existência de relação locatícia entre o autor e os associados. Todavia, a ação foi ajuizada antes do exercício da posse pelo réu. Autor que reconhece inexistir relação locatícia com alguns dos moradores e não se desincumbiu de provar sequer a existência de locação verbal com o réu, não havendo, ao menos, recibo de pagamento. Prova testemunhal que não contribuiu para a elucidação do caso. Autor que não logrou êxito em demonstrar fato constitutivo do seu direito. Artigo 333, inciso I, do CPC. Mantida a sentença de improcedência do pedido autoral. Precedentes do STJ e deste TJERJ. AGRAVO INTERNO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 30

Não se deve olvidar sobre a conveniência do translado de provas de

um processo para outro, isto porque tal fato acaba por prestigiar os princípios

da celeridade e da economia processual, a fim de se evitar repetição

desnecessária de atos processuais já esgotados com o aproveitamento e

provas pretéritas. Tal situação é importantíssima, quando tais provas diante

das circunstâncias fáticas, não puderem ser colhidas no atual processo e

forem indispensáveis para o deslinde daquele caso.

Predomina na doutrina, o entendimento de que a eficácia da prova

emprestada, de natureza oral, equivale àquela produzida por meio de carta

precatória.

Vislumbra-se na brilhante obra de João Batista Lopes, que:

Ainda que a lei processual nada disponha a tal respeito, a

doutrina é firme no sentido da admissibilidade dessa

prova, desde que preenchidos alguns requisitos.31

30 APL 0001616-82.2008.8.19.0209. Relator: Dês. Patrícia Serra Vieira. Julgamento em: 30/11/2011. Décima Câmara Cível do TJRJ. 31 LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002, p.64.

36

Corrobora desta forma, o entendimento de que a prova emprestada

além das supramencionadas idiossincrasias, retrata uma modalidade de prova

oriunda de construção doutrinária e jurisprudencial, sendo sua admissibilidade

legítima quando houver o preenchimento dos seguintes requisitos: a)

identidade de partes. B) identidade de objeto da lide; c) observância do

contraditório na colheita da prova; e d) licitude da prova produzida.

Diante de todo o exposto, é possível se verificar que os pensamentos

doutrinários revelam a inadmissibilidade de prolação de sentença fundada

exclusivamente em prova emprestada, sobre a qual as partes não tenham tido

a oportunidade de se manifestar, ao passo que, é irrefragável a subjetividade

na apreciação deste elemento probatório.

Conclui-se com isso que, a prova emprestada sempre deverá receber

do julgador a carga valorativa compatível com a situação em concreto,

devendo ser observado os princípios processuais norteadores do bom e

correto direito.

37

CAPÍTULO II

ESPÉCIES DE PROVA

2.1 – Depoimento Pessoal

O depoimento pessoal, como primeiro dos meios de prova regulados

pelo CPC, merece destaque, pois o objetivo que se tem com a sua produção é

justamente extrair do depoente a confissão, tendo em vista que se trata de

manifestação oral da parte em audiência.

Os artigos 342 a 347 do CPC trazem em seu contexto os dois tipos de

depoimento da parte, existente em nosso ordenamento jurídico, quais sejam: o

interrogatório e o depoimento pessoal propriamente dito.

O interrogatório tem por finalidade, esclarecer os fatos alegados, sendo

o mesmo determinado pelo juiz de ofício, haja vista que o mesmo é de

interesse do magistrado para a formação de sua convicção, podendo ocorrer a

qualquer momento processual, embora seja mais comum a sua ocorrência na

audiência de instrução, no caso de haver questões obscuras e carecer de

esclarecimento.

Ressalta-se que no interrogatório, embora possa ocorrer a confissão, o

mesmo não tem como finalidade precípua alcançá-la, só podendo ocorrer tal

fato quanto aos direitos disponíveis, além disso, partes incapazes podem ser

interrogadas.

Por sua vez, o depoimento pessoal propriamente dito é aquele que tem

por finalidade alcançar a confissão, sendo requerida pela parte contrária para

38

que sua produção seja realizada na audiência de instrução e julgamento.

Salienta-se ainda que, partes incapazes não estão sujeitas a depoimento, e o

não comparecimento sem justo motivo ou a recusa injustificada da parte acaba

por acarretar na confissão ficta.

Esse meio de prova se diferencia da prova testemunhal no ponto

referente ao compromisso, pois no depoimento pessoal as partes não têm o

compromisso de dizer a verdade, posto que não respondem pelo crime de

falso testemunho, sendo portanto, fácil de se presumir que a imparcialidade

também não deva ser qualidade esperada na sua oitiva, vez que estas,

evidentemente, possuem interesse na causa.

Tal prova deve ser requerida pelo autor na petição inicial e pelo réu na

contestação, considerando-se neste sentido, os protestos genéricos.

A jurisprudência vem se posicionando quanto a este meio de prova, da

seguinte forma:

“AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULAS E EXONERAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. ACORDO DE ALIMENTOS CELEBRADO EM AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO QUE NÃO SE ACOLHE. ALTERAÇÃO NO ASPECTO DA POSSIBILIDADE DE PENSIONAR. DIREITO A VISITAÇÃO PATERNA. Inicialmente, não se conhece do Agravo Retido de fls. 355/357, tendo em vista que o determinado a fl. 353, no sentido da intimação da demandada para o cumprimento das determinações constantes da sentença, efetivamente, não dispõe de conteúdo decisório, tratando-se, portanto, de mero despacho irrecorrível. Preliminar de nulidade do julgado de primeiro grau, por cerceamento de defesa, que não se acolhe. Aspecto concernente a necessidade da manutenção ou não do pensionamento da demandante que não restaria provado apenas e tão somente pelo seu depoimento pessoal. Testemunhas da ré que foram dispensadas pelo próprio patrono da demandada. Primeira ré (menor) que não esteve sem

39

defesa na audiência de instrução e julgamento, eis que representado por seu advogado. Alteração do aspecto concernente a possibilidade, consistente na constituição de nova família, que justifica a exoneração da pensão alimentícia prestada em favor da segunda ré. Segunda demandada que é pessoa jovem, com qualificação profissional superior e que já teve tempo razoável para buscar sustentar-se por seus próprios meios. Ilicitude da cláusula potestativa pura. Menor que tem direito a convivência com ambos os genitores em igualdade de condições, não se justificando a criação de qualquer obstáculo para a realização do contato paterno. Sentença que se mantém. Desprovimento do recurso.” 32

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O DEPOIMENTO PESSOAL DA AUTORA. CONTROVÉRSIA SOBRE SUPOSTA NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DEPOIMENTO PESSOAL COMO MEIO PARA ORIENTAR O JUIZ NA BUSCA DA VERDADE DOS FATOS. ART. 131 DO CPC. ATO EXECUTIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 4885/2011 QUE INSTITUIU COMISSÃO PARA APURAR NOTÍCIAS DE IRREGULARIDADES EM PROCESSOS EM QUE HÁ DISCUSSÃO SOBRE INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. É DE BOM ALVITRE OUVIR A AUTORA, AINDA MAIS CONSIDERANDO QUE A MESMA NÃO COMPARECEU A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO ART. 557, §1º-A, DO CPC.” 33

Após o requerimento do depoimento pessoal e ocorrendo o

deferimento, no saneamento do processo, a parte será intimada pessoalmente,

devendo constar no mandado que o não comparecimento ou o

comparecimento atrelado a recusa em depor ensejará a pena de confesso.

No caso da parte não requerer o depoimento pessoal do adversário,

poderá o juiz determinar o interrogatório, no qual a parte deverá ser intimada

32 APL 0022542-50.2009.8.19.0209. Relator: Dês. Carlos Santos de Oliveira. Julgamento em: 13/12/2011. Nona Câmara Cível do TJRJ.

40

pessoalmente, porém sem pena de confesso, embora, diante das respostas

das perguntas, possa ser alcançada a confissão no interrogatório, desde que

versem sobre direitos disponíveis.

Nesse diapasão, o depoimento pessoal é meio de prova

imprescindível, não sendo aconselhável que a parte menospreze este meio de

prova simplesmente por se tratar de mera exposição oral sobre os fatos da

causa, pois os elementos aqui colhidos irão influir na convicção do magistrado.

2.2 – Confissão

Ocorre a confissão, quando uma das partes acaba admitindo como

verdadeiro um fato contrário ao seu interesse externado na causa e favorável o

adversário.

A regra elencada no art. 348 do CPC, foi inspirada na lição de

Chiovenda, para quem “confissão é a declaração, por um parte, da verdade

dos fatos firmados pelo adversário e contrários ao conflitente”.34

No momento em que a parte confessa, os fatos deixam de ser

controvertidos e, por esse motivo, não necessitam ser objeto de prova,

conforme previsto no art. 334, II do CPC, isso porque a confissão já é um meio

de prova. Tendo em vista essa particularidade, a doutrina se refere a este meio

de prova como sendo a “rainha das provas”, proclamando que não existe maior

prova do que a confissão pela própria boca, pois a partir do momento que uma

pessoa faz isso em juízo, ela se condena.

33 AI 0060236-30.2011.8.19.0000. Relator: Dês. Helena Candido Lisboa Gaede. Julgamento em: 13/12/2011, Décima Oitava Câmara Cível. 34CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 1.ed. Campinas : Bookseller, 1998. v.3. p. 118.

41

Ressalta-se que, a concepção de que a confissão seria a própria

condenação do indivíduo, deve ser vista com ressalvas em face do poder

discricionário e do livre convencimento do juiz.

Salienta-se que a confissão será inadmissível quando tiver como

objeto fatos relativos a direitos disponíveis, na forma do art. 320, II e 351,

ambos do CPC, como se dá nas ações de investigação de paternidade, de

guarda, educação e alimentos dos filhos, dentre outras.

Conforme Nelson Nery e Rosa Maria Nery, a confissão, como meio de

prova, “tem natureza de negócio unilateral, não receptício, processual ou não,

conforme seja realizada fora do processo ou não”.35

A confissão fictícia, assim como qualquer outra, não é “pena”, a

despeito de assim ser considerada por quase toda a doutrina e pela própria lei,

no art. 342, §2º do CPC.

Vale pontuar que, a confissão é apenas um meio de prova, que como

os demais, se presta a formar a convicção do julgador em torno dos fatos

controvertidos na causa. Por esta razão, um fato pode vir a ser demonstrado

inveraz, ou mesmo pode o juiz desconsiderar a confissão, e entender

inverossímil o fato confessado. Além disso, pelo princípio do livre

convencimento motivado, nada obsta que o julgador afaste, na sentença, a

confissão.

Sendo a confissão desta forma, um meio probatório, não deve ser

entendida além dessa limitação, pois, caso contrário, se abriria perigosa

brecha para conclusão, permitindo o início de processos fraudulentos com o

intuito de obstar ao julgador a possibilidade de amplamente perquirir os

elementos da causa, como por exemplo, se parte confessasse dívida

35 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 4. Ed. São Paulo : RT,1999, p. 851.

42

inexistente apenas para, judicialmente, transferir seus bens a outrem, em

prejuízo a seus verdadeiros credores.

2.3 – Da Exibição de Documento ou Coisa

Ab initio, é de suma importância ressaltar que todas as pessoas estão

obrigadas a cooperar para a persecução e descobrimento da verdade,

ajudando o Estado na realização de sua função e conseqüentemente, no

deslinde da questão levada a sua apreciação.

Desta forma, a lei outorgou ao magistrado o poder de estabelecer à

parte, ou a terceiro a exibição de documento ou coisa que se encontre em

poder da pessoa e que seja relevante para a solução da lide.

Dispõe o art. 355 do CPC que “o juiz pode ordenar que a parte exiba

documento ou coisa, que se ache em seu poder”. Mais adiante, o art. 360 do

mesmo código, diz que “quando o documento ou coisa estiver em poder de

terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias”.

O próprio juiz, ex officio, pode determinar a produção deste tipo de

prova ou também, a parte interessada pode invocá-la.

No tocante ao pedido de apresentação de documento, este estabelece

incidente processual que corre nos próprios autos do processo e pode ser

proposta na própria petição inicial, na contestação ou até, posteriormente,

desde que o requerente o faça justificadamente.

Com isso, estando presentes os requisitos legais, o juiz ordenará que a

parte requerida seja intimada a fim de que se manifeste no prazo de cinco dias.

No que se refere a terceiro, este será citado para se manifestar no prazo de

dez dias.

43

Sendo caso de apresentação de documento, o incidente se resolve,

entretanto, quando o requerido negar a posse do documento ou recusar a

obrigação de exibi-lo, o juiz propiciará oportunidade para que o requerente se

manifeste, estabelecendo audiência para a produção de prova oral, se preciso,

decidindo posteriormente, conforme elenca o art. 357 e 361 do CPC.

Haverá situações em que a parte ou o terceiro não estará obrigado a

mostrar o documento ou a coisa requerida, se eximindo e apresentar,

conforme elenca o art. 363 do CPC:

Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em

juízo, o documento ou a coisa:

I – se concernente a negócios da própria vida da família;

II – se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III – se a publicidade do documento redundar em desonra

à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes

consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes

representar perigo de ação penal;

IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo

respeito, por estado ou profissão, devam guardar

segredo;

V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o

prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V

disserem respeito só a uma parte do conteúdo do

documento, da outra se extrairá uma suma para ser

apresentada em juízo.

Nesse contexto, caso seja o requerido citado ou intimado para exibição

de documento ou coisa, pode este se recusar a apresentação, desde que o

motivo que justifique sua recusa seja legítimo, na chamada “escusa legal”.

44

Assim, podemos considerar que quando uma parte ou terceiro se

recusar a exibir documento ou coisa que esteja em seu poder, o interessado

pode recorrer ao Poder Judiciário para ter seu direito alcançado, salvo quando

ocorrer alguma hipótese do art. 363 do CPC, caso em que este estará eximido

desta obrigação.

2.4 – Prova Documental

Quando se fala em documento, temos que ter em mente que este está

ligado a idéia de papel escrito. Contudo, não apenas esses papéis escritos

serão tidos como documentos.

De uma forma ampla, podemos dizer que documento é todo objeto do

qual seja possível se extrair fatos em virtude da existência de símbolos, sinais

gráficos, caracteres, dentre outros.

Esse meio de prova, abrange os instrumentos, que são documentos

confeccionados com o fito de servir como meio de prova, e os documentos,

que são gêneros a que pertencem todos os registros materiais de fatos

jurídicos, podendo ser esses instrumentos e documentos, públicos e privados.

A jurisprudência vem dizendo o seguinte a respeito da prova

documental:

“APELAÇÃO. Ação de cobrança. Responsabilidade civil. A interrupção na prestação de serviço público essencial resultou demonstrada pela prova documental produzida. Gastos com carros pipa que totalizaram R$ 4.800,00 e se justificavam em razão de o Condomínio contar com 164 unidades residenciais. Concessionária que não forneceu serviço adequado, eficiente e de forma contínua. A mera alegação de que contingências inerentes às condições climáticas e territoriais, afetadas por crescimento populacional e políticas de urbanização,

45

não se compadece com a necessidade de investimentos necessários ao atendimento da população, mormente em período de maior demanda (verão), como no caso. Recurso a que se nega seguimento. “36

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES. RECUSA DE PAGAMENTO PELO PLANO DE SAÚDE. DECISÃO SANEADORA. PROVA ORAL E TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Interposição de recurso contra decisão singular que indeferiu a produção da prova pericial e oral postuladas. 2. Hipótese em que busca a autora indenização por danos materiais e morais diante da recusa do plano de saúde em pagar as despesas médicas e hospitalares relativas ao procedimento cirúrgico a que foi submetida. 3. Destinando-se a prova oral e pericial a comprovar tão somente a realização da cirurgia e havendo nos autos prova documental comprovando o fato, afigura-se desnecessária a produção das provas requeridas, nos termos dos artigos 400, I, e 420, parágrafo único, II, ambos do CPC. 4. O julgador é o destinatário da prova e cabe a ele decidir se persiste a necessidade da produção da prova ou se esta, à vista de novos elementos constantes dos autos, configura providência processual inútil. 5. Aliás, caso o magistrado repute tais provas necessárias à formação do seu convencimento poderá determinar sua produção de ofício em momento posterior, pois para ele não ocorre a preclusão, conforme o disposto no art. 130 do Código de Processo Civil. 6. Decisão mantida. 7. Recurso a que se nega seguimento, nos termos do artigo 557, caput, do CPC”. 37

“APELAÇÃO CÍVEL. Transporte aéreo. Cancelamento por mau tempo. Falha na prestação do serviço configurada pelo fato do réu não disponibilizar o imediato embarque dos autores logo que o aeroporto foi reaberto. Sentença que fixou o dano moral em R$5.000,00 para cada autor. Recurso de ambas as partes. Inexistência de cerceamento de defesa. Prova documental que poderia

36 APL 0146658-39.2010.8.19.0001. Relator: Dês. Jesse Torres. Julgamento em: 10/01/2012. Segunda Câmara Cível 37 AI 0052102-14.2011.8.19.0000. Relator: Dês. Elton Leme. Julgamento em: 09/01/2012. Décima Sétima Câmara Cível do TJRJ.

46

ter sido apresentada pelo réu sem necessidade de intervenção judicial. Manutenção da sentença. Razoabilidade do valor fixado. Precedentes. NEGO SEGUIMENTO AOS RECURSOS, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT DO CPC.” 38

“Consumidor. Banco. Correntista que não consegue efetuar o saque do salário depositado. Documentação irregular junto à instituição bancária. Resolução 2025 do Banco Central. Inocorrência de falha na prestação do serviço. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, permitiu-se, nos casos de relação de consumo, a inversão do ônus probatório. No caso em análise, em se tratando de relação de consumo, possível, a princípio, a inversão do ônus da prova, caso estejam presentes os requisitos do artigo 6º, VIII do CDC, ou seja, quando verossímil a alegação ou quando restar evidenciada a hipossuficiência do consumidor. Tal inversão, entretanto, não afasta deste a obrigação de fazer prova mínima de seu direito que conduz à verossimilhança dos fatos alegados. Na hipótese vertente, o consumidor deixou de fazer qualquer prova relativa ao fato constitutivo de seu direito ou de requerer a produção destas. O autor não comprovou a alegada falha no serviço prestado pelo banco; pelo contrário, a prova documental que instrui a inicial evidencia que a conta-corrente do autor apresenta pendência de documentação no recadastramento, documentação esta exigida pelo Banco Central conforme Resolução 2025. Como bem salientado pelo juiz sentenciante, se o autor precisa se deslocar até Juiz de Fora é porque decidiu abrir sua conta-corrente naquela localidade, não cabendo falar em falha no serviço prestado pela instituição bancária. Assim, considerando que a parte autora, ora apelante, não logrou comprovar o fato constitutivo de seu direito, isto é o ato ilícito que alega ter sido praticado pelo réu, deve ser mantida a sentença, afastando-se a pretensão recursal. Recurso a que se nega seguimento. “39

38 APL 0140713-37.2011.8.19.0001. Relator: Dês. Sebastião Bolelli. Julgamento em 22/12/2011. Terceira Câmara Cível. 39 APL 0062938-17.2010.8.19.0021. Relator: Dês. Mario Assis Gonçalves. Julgamento em: 20/12/2011. Terceira Câmara Cível do TJRJ.

47

O art. 365 do CPC traz em seu bojo que, as certidões, os traslados e

reproduções de documentos públicos autenticados fazem a mesma prova que

os documentos originais.

Salienta-se que, no que diz respeito aos documentos públicos, estes

possuem presunção legal de autenticidade entre as partes e perante terceiros,

pois sobre ele recai fé pública conferida aos órgãos estatais.

O art. 364 do CPC traz de forma clara que “Documento público faz

prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o

tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença”.

Para fins de esclarecimento, o documento particular é o instrumento

particular feito e assinado, ou somente assinado, por quem esteja na

disposição ou administração livre e seus bens e subscrito por duas

testemunhas. Sobre o mesmo não recai qualquer interferência de oficial

público.

Esse meio de prova é significativo, no procedimento ordinário, sendo

apresentado na fase postulatória do processo, no qual o autor apresenta na

petição inicial e o réu na defesa, conforme elenca o art. 283 e 396 do CPC.

Já no procedimento sumário, a prova documental deve ser juntada

pelo autor na petição inicial e pelo réu em audiência, se diferenciando do

procedimento ordinário.

Quando se fala em documento indispensável, se quer retratar aquele

que tem como finalidade servir de base para o pedido. Já o documento

probatório é o que serve como prova do fato litigioso, corroborando com o

indispensável.

48

O documento que não foi juntado nos autos na oportunidade correta

poderá ser juntado posteriormente, caso se enquadre em uma das hipóteses

permitidas em lei, sendo chamado de documentos supervenientes, por sua

apresentação de forma tardia.

2.5 – Prova Testemunhal

A prova testemunhal consiste uma reprodução oral do que se encontra

na memória daqueles que, não sendo parte, presenciaram ou tiveram notícias

dos fatos da demanda, podendo desta forma relatar o fato ocorrido.

Tal prova é muito importante em determinadas situações, sendo

muitas vezes, o único meio de provar as suas alegações. Nesse sentido, a

jurisprudência vem se manifestando em muitos casos acerca desse meio de

prova:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ANIMUS DOMINI. IMÓVEL EM ESTADO DE ABANDONO. AUTORES QUE RESIDEM EM OUTRO MUNICÍPIO. PROVAS SUFICIENTES AO DESACOLHIMENTO DO PEDIDO AUTORAL, NÃO CONFIGURANDO CERCEAMENTO DE DEFESA A INEXISTÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL, QUE NÃO ELIDIRIA OS FATOS DEMONSTRADOS PELO RÉU. SENTENÇA CORRETA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO, COM FULCRO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. “40

“APELAÇÃO CÍVEL. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS RECUSA DE ATENDIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS COMPROVADOS ESPECIALMENTE ATRAVÉS DA PROVA TESTEMUNHAL, QUE ASSEVEROU A SUSPENSÃO DO ATENDIMENTO NO CURSO DO TRATAMENTO

40 APL 0001628-16.2003.8.19.0066. Relator: Dês. Claudio de Mello Tavares. Julgamento em: 09/01/2012. Décima Primeira Câmara Cível do TJRJ.

49

MÉDICO. MANUTENÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. “41

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO.AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS

MORAIS E MATERIAIS.Decisão monocrática deu

provimento a Agravo Retido para produção de prova

testemunhal dos fatos narrados na petição inicial, que

teriam levado a óbito a mãe e esposa dos Autores.Nova

Decisão monocrática negou provimento aos Embargos de

Declaração ofertados pela Ré, ou seja, manteve o

decisum anterior íntegro, não existindo, portanto,

nenhuma contradição a sanar. RECURSO

DESPROVIDO”. 42

“APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. PROVA TESTEMUNHAL QUE COMPROVA CULPA EXCLUSIVA DO APELANTE. MORTE DA VÍTIMA. DANOS MORAIS. MÃE DA VÍTIMA. DIREITO PRÓPRIO. Por se tratar de acidente automobilístico, decorrente de colisão de veículos particulares, há de ser perscrutada a existência de culpa, vez incidir sobre o caso a responsabilidade subjetiva. O conjunto probatório carreado aos autos mostra-se conclusivo no sentido da existência de culpa exclusiva do apelante, de modo a incidir sobre ele a obrigação de indenizar os danos que o evento lesivo causou. Considerando a relação de parentesco entre a apelada e a vítima, vez que aquela era mãe deste, indubitável a ocorrência de dano moral direto, em virtude da dor pela perda de um filho. Quanto fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além da capacidade econômica do autor do fato.

41 APL 0145616-86.2009.8.19.0001. Relator: Dês. Lucia Miguel S. Lima. Julgamento em: 19/12/2011. Décima Segunda Câmara Cível do TJRJ. 42 APL 0004188-18.2006.8.19.0003. Relator: Dês. Leila Albuquerque. Julgamento em: 19/12/2011. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ.

50

Conhecimento do recurso e seu desprovimento, nos termos do art. 557, caput do C.P.C. “43

Haverá casos em que a lei irá vedar esse meio de prova, mas em

regra, quando a mesma é permitida em um determinado procedimento, deverá

ser produzida de forma oral na presença do juiz.

Esse meio de prova também é chamado de “prostituta das provas”, eis

que muito sujeita a impressões, seja pela natural falibilidade humana ou

mesmo pela conduta dolosa da testemunha distorcendo a verdade dos fatos a

fim de favorecer uma das partes com o seu testemunho.

Trata-se desta forma, de um dos meios de prova mais antigos, não

sendo possível imaginar a atividade probatória sem testemunhas, onde muitas

vezes, acaba sendo o único meio de se provar os fatos que estão sendo

alegados na lide, tornando-se a mesma, imperiosa para a resolução do

problema ali arrolado.

Prevê o art. 400 do CPC, que a prova testemunhal será sempre

permitida desde que não exista vedação legal. No entanto, em alguns casos,

não será tal prova admitida, isso ocorre quando os fatos que se pretende

provar já estiverem provados por documento ou confissão da parte ou ainda

quando, por sua natureza, o fato probando puder ser provado através de

documento ou perícia.

É possível que haja a prova exclusivamente testemunhal nos contratos

cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país,

como dispõe o art. 401 do CPC. Todavia, a jurisprudência vem aceitando a

prova exclusivamente testemunhal em face do repúdio do enriquecimento sem

causa, entendendo-se que não se trata de provar, exclusivamente, o contrato,

mas sim a prestação de serviços ou entrega de coisa.

43 APL 0031921-36.2009.8.19.0202. Relator: Dês. Lucia Miguel S. Lima. Julgamento em:

51

Assim, será admitida a existência de prova exclusivamente

testemunhal, qualquer que seja p valor do contrato, quando houver começo de

prova por escrito, quando a prova documental for impossível por temor

reverencial, ou ainda, quando se pretender provar os vícios de consentimento

existentes na situação apresentada.

Toda pessoa física que, dotada de capacidade, não seja suspeita e

nem impedida, pode ser testemunha em um processo.

A testemunha não pode ter interesse na solução do litígio, não

podendo a mesma ser confundida com a parte da causa ou com o perito da

causa, que deve limitar-se a utilizar seus conhecimentos técnicos para explicar

ao juiz algo sobre os fatos da causa.

A capacidade para ser testemunha não pode ser confundida com a

capacidade civil, eis que o cego e o surdo, bem como o enfermo, não são

incapazes civilmente, mas o são para testemunhar, se a debilidade

apresentada resultar na impossibilidade de percepção sensorial do fato a ser

narrado.

No entanto, importante deixar claro que, o surdo mudo capaz de

comunicar-se por sinais pode servir de testemunha sobre os fatos que tenha

presenciado. Além disso, o maior de dezesseis e menor de dezoito anos pode

testemunhar, porém, fica impossibilitada a ocorrência de crime por falso

testemunho, eis que este é inimputável criminalmente. Ressalta-se que, na

esfera do direito de família, é muito comum o menor ser ouvido como

informante, cujo valor probatório é menor do que a prova testemunhal.

A doutrina classifica as testemunhas em: Presenciais, que são aquelas

que tiveram contato direto com o fato que se pretende provar, havendo maior

19/12/2011. Décima Segunda Câmara Cível do TJRJ.

52

credibilidade e riqueza de detalhes; De referência, que são aquelas que não

presenciaram o fato mas tem notícia deste através de terceiros; e as Referidas,

que embora não arroladas pelas partes, foram mencionadas através do

depoimento de outras testemunhas, podendo ser ouvidas de ofício ou a

requerimento das partes.

Insta salientar que, as testemunhas possuem direitos e deveres, que

deveram ser observados por estas quando diante do juiz, nos termos que a lei

dispõe.

A prova testemunhal deve ser sempre requerida pelas partes no

momento que a lei determina, incumbindo a estas, até 10 dias antes da

audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, informando o nome,

profissão e endereço para intimação, podendo ser no máximo de dez

testemunhas limitando-se a três, se servir para provar o mesmo fato.

No procedimento sumário, o rol de testemunhas arroladas pelo autor

deve ser na inicial e as do réu, junto à contestação.

A falta de arrolamento das testemunhas importa na preclusão do ato,

não se admitindo que, posteriormente, sejam ouvidas, exceto se o juiz as ouvir

de ofício, o que não vai acarretar a violação de nenhum princípio

constitucional.

A lei não admite a substituição da testemunha, salvo se tiver ocorrido o

falecimento, enfermidade grave ou mudança de residência, impossibilitando a

localização da testemunha. Com isso, havendo uma destas hipóteses, deve

ser assegurado à parte contrária o mesmo prazo de 10 dias, a fim de

possibilitar o seu prévio conhecimento.

O momento adequado para que a prova testemunhal seja ouvida é na

audiência de instrução, perante o juiz da causa, após os esclarecimentos do

53

perito e do depoimento das partes, se houver, exceto nos casos de produção

antecipada da prova, quando a testemunha for ouvida por carta, ou quando for

inquirida em outro local por estar acometida de enfermidade que impossibilite o

seu comparecimento à audiência, mas não o seu depoimento.

Deverá constar no mandado de intimação da testemunha, o dia, hora,

local, nome das partes e natureza da causa, podendo ser feita pelo correio ou

através de oficial de justiça.

Por fim, importante mencionar que, a testemunha deve ater-se ao que

lhe for perguntado, sendo vedado perguntas de cunho subjetivo ou que

importem em juízo de valor. É vedado também trazer o depoimento por escrito,

podendo utilizar anotações para fins de esclarecer algum ponto duvidoso.

Nessa linha, podemos concluir dizendo que a prova testemunhal é do

fato, do que foi verificado e presenciado por aquela pessoa acerca do ocorrido,

não podendo esta exprimir nenhum tipo de opinião sobre a questão de direito

ou interpretar texto legal, devendo se ater apenas aos acontecimentos que

foram presenciados por ela.

2.6 – Prova Pericial

Quando estivermos diante de casos que demandem conhecimentos

técnicos e científicos diversos, será imprescindível a realização do meio de

prova ora em comento, ou seja, imperioso que se faça a prova pericial naquela

determinada situação.

Teixeira Filho, em sua ilustre obra, diz que:

Perícia é o meio de prova destinado ao exame ou à

avaliação de determinados fatos da causa,que somente

54

podem ser percebidos por quem possua conhecimentos

técnicos e científicos.44

No mesmo sentido temos o art. 145, caput, do CPC que diz que:

“Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz

será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421”.

Os fatos exposto numa demanda, muitas vezes fogem á inteira

compreensão do juiz, em razão de sua complexidade e tecnicismo, não

podendo ser apurados por outros meios de provas, e com isso, fazendo-se

necessária a realização de perícia no caso em concreto.

Com isso, possível que se verifique que, a prova testemunhal é uma

forma de suprimento desse conhecimento técnico ou científico que falta ao

magistrado, sendo preciso contratar um profissional que seja perito naquela

questão.

Existem muitas jurisprudências se manifestando sobre esse tipo de

prova, razão pela qual importante colacionar algumas:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. RECONHECIMENTO DE ANATOCISMO QUE NECESSITA DE PROVA PERICIAL NÃO PRODUZIDA NOS AUTOS. PRECEDENTES DESTE TJ/RJ. SENTENÇA CONDICIONAL QUE TRANSFERE PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO A VERIFICAÇÃO DE INDÉBITO E SUA EVENTUAL REPETIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 460, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. PRECEDENTES DO TJ/RJ. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PREJUDICADO. “45

44 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo Civil – prova pericial. São Paulo: LTr, 1999, p.07 45 APL 0002952-17.2007.8.19.0061. Relator: Des. Fernando Cerqueira. Julgamento em: 09/01/2012. Décima Primeira Câmara Cível do TJRJ.

55

“Apelação cível. Revisão de cláusulas contratuais, com pedido de expurgos de valores cobrados abusivamente e os resultantes de ilegal capitalização de juros. Sentença de parcial procedência do pedido, como ordem para devolução em dobro dos valores correspondentes ao anatocismo. Prática de anatocismo e de cumulação de comissão de permanência com correção monetária que restou incomprovada, ante a não realização da prova pericial. Sentença que se cassa, para que o feito tenha regular prosseguimento.” 46

“Processo Civil. Ação Declaratória de Inexistência de

Débito com pedido de Tutela Antecipada e Reparação de

Danos Morais. Direito do Consumidor. Dano moral

descabimento, uma vez ausentes os requisitos da

responsabilidade civil, não podendo ser apontada como

conduta ilícita da empresa demandada a lavratura do TOI.

Porém, posiciono-me no sentido de que somente a

produção de prova pericial judicializada, que implica

em nomeação de perito isento e imparcial pelo juízo é

apta a demonstrar eventual consumo não faturado

decorrente de fraude ou violação de lacre do aparelho

instalado na unidade da autora. Igualmente, não restou

comprovado nos autos a interrupção do fornecimento de

energia elétrica. Sentença de parcial procedência

confirmada. Recursos que se negam provimento, na

forma do art. 557, caput do CPC. “47

Esse meio de prova se produz por meio de exames, vistorias ou

avaliações, consoante dispõem o art. 420, do CPC. É uma prova especializada

46 APL 0279327-56.2010.8.19.0001. Relator: Des. Marilene Melo Alves. Julgamento em: 09/01/2012. Décima Primeira Câmara Cível do TJRJ. 47 APL 0106497-84.2010.8.19.0001. Relator: Des. Sergio Jerônimo A. Silveira. Julgamento em: 05/12/2011. Décima Quarta Câmara Cível do TJRJ.

56

que somente pode ser produzida por perito para demonstrar a existência de

fatos que careçam de conhecimentos técnicos e científicos.

Com isso, o perito judicial, fazendo uso de sua aptidão técnica,

descreve o fato, tirando dele conclusões técnicas e lógicas. Por isso, percebe-

se que a perícia é um simples meio de prova que somente será realizada

quando se reclamarem essenciais os conhecimentos essencialmente técnicos.

Assim, não pode o juiz ser ao mesmo tempo perito e juiz, haja vista

que aprova pericial é uma garantia do processo, que deve ser realizada em

juízo, por perito de confiança e nomeado pelo juiz.

O julgador, sendo o destinatário da prova pericial, não está adstrito

unicamente ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros

elementos ou fatos provados nos autos, conforme redação do art. 436, do

CPC.

Caso haja divergência entre o laudo do perito judicial e as conclusões

lançadas pelo assistente técnico de determinada parte, prevalecerá o laudo

pericial, pois se trata de profissional de confiança do juiz e sem nenhum

interesse no caso em concreto.

Logo, a prova pericial é de suma importância num processo, pois

indispensável em determinados casos por possuir regramento distinto, além de

envolver pessoas especializadas, de forma que todo o litígio, com certa

morosidade, se aprofunda nas questões técnicas lançadas pelo caso

apresentado.

2.7 – Inspeção Judicial

A inspeção judicial consiste num meio pelo qual o magistrado possa

formar o seu convencimento a respeito da verdade dos fatos, pois nem sempre

57

os elementos trazidos aos autos, através de documentos ou depoimentos,

mostram-se suficientes.

A inspeção judicial também pode ser conhecida como inspeção ocular,

pois é o meio pelo qual o juiz toma apontamentos sobre o caso e julga de

acordo com esses elementos verificados.

Trata-se do último meio de prova regulada pelo Código de Processo

Civil, pois apesar deste meio probatório não ser previsto no Código de 1939, o

mesmo era amplamente admitido na doutrina e na jurisprudência.

É considerado atualmente, um dos meios de provas mais idôneos,

porque faz com que o magistrado analise e inspecione a situação através de

um verdadeiro exame ocular, sendo extremamente eficaz.

Esse meio de prova pode ser feito em pessoas ou coisas, a fim de

esclarecer sobre o fato que interesse à decisão da causa, existindo

jurisprudência rica sobre esse tema, conforme alguns casos a seguir:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO. PEDIDO COMINATÓRIO EM CUMULAÇÃO ALTERNATIVA COM DESPEJO. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL PARA FIM EXCLUSIVAMENTE RESIDENCIAL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO BEM, PELOS LOCATÁRIOS (TERCEIROS NO PROCESSO), QUE PASSARAM A EMPRESTAR DESTINAÇÃO MISTA AO BEM DE RAIZ. OFENSA À CONVENÇÃO DO CONDOMÍNIO E A SEU REGIMENTO INTERNO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL, QUE DESACOLHEU O PEDIDO DE RESCISÃO DA AVENÇA. IRRESIGNAÇÃO. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CORROBORA O USO IRREGULAR DO IMÓVEL. PROVAS DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL, DEPOIMENTOS PESSOAIS E INSPEÇÃO JUDICIAL LOCAL. SÚMULA N.º 320-STJ. A RESCISÃO DO CONTRATO, RES INTER ALIOS ACTA, É MEDIDA EXTREMA,QUE NÃO ESTÁ À

58

DISPOSIÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO. CORRETA FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA DE R$ 100.00 (CEM REAIS), PARA A HIPÓTESE DE OMISSÃO OU PERMISSÃO DA RECORRIDA EM CONTRÁRIO AO PACTUADO. PROTEÇÃO DO USO E GOZO DA PROPRIEDADE PELOS LOCATÁRIOS, QUE DEVE SER MANTIDO, COARCTANDO-SE, PORÉM, A REITERAÇÃO DO COMPORTAMENTO ANTISSOCIAL, INCLUSIVE COM FUTURO AGRAVAMENTO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. PRECEDENTES DESTA C. CORTE ESTADUAL, EM CASOS ASSEMELHADOS. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ANTE SUA MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA.” 48

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRAS IRREGULARES EM IMÓVEL. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. Os embargantes pretendem, em verdade, a prevalência de sua tese e a rediscussão do julgado, providência que não se acolhe na estreita via dos embargos declaratórios, porquanto a r. decisão embargada contém fundamentos claros e nítidos. Quanto à denunciação da lide, verifica-se que esta não é cabível seja em face do Secretário de Obras do Município de Petrópolis, seja em face do engenheiro civil Nelson Caminada Sabra. Os réus assinaram dois termos de compromisso junto a municipalidade comprometendo-se a executar obras referentes à rede de águas fluviais, bem como assumiram toda a responsabilidade pela reparação de quaisquer danos ou prejuízos causados a terceiros em virtude de acidentes ocorridos no imóvel. Assim, não é possível impor à autora que se sujeite a discussões de culpa estranhas à sua causa de pedir, trazendo morosidade ao processo em detrimento de sua efetividade. Nesse contexto, devem os apelantes, se assim entenderem conveniente, ajuizar ação de regresso autônoma em face de quem entender de direito. A denunciação da lide no caso dos autos é de todo impertinente. A inspeção judicial foi realizada de acordo com fls. 635. Embora não haja auto circunstanciado, a sua ausência constitui-se em mera

48 APL 0007113-77.2008.8.19.0209. Relator: Des. Gilberto Gerarino. Julgamento em: 11/11/2011. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ.

59

irregularidade, não tendo o condão de trazer qualquer mácula ao processo bem instruído com o laudo pericial produzido antecipadamente. As provas foram valoradas corretamente, observando-se os princípios processuais cabíveis. O e-mail de fls. 757/758 no qual consta um suposto despacho expedido pelo núcleo de fiscalização da Prefeitura de Petrópolis onde se afirma que a obra vem obedecendo aos projetos aprovados em nada afasta as conclusões do laudo pericial bem como os demais meios de prova acostados, conforme assentado acima. Assim, se os apelantes continuam irresignados, devem ajuizar o recurso adequado. Registre-se que o legítimo direito de recorrer possui limites, encontrando-se os embargantes na iminência de ultrapassá-lo e incorrer em abuso no seu exercício. RECURSO REJEITADO. “49

“EMBARGOS À EXECUÇÃO. PENHORA INCIDENTE SOBRE IMÓVEL RURAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA RESTRITA À SEDE DE MORADIA, COM OS RESPECTIVOS BENS MÓVEIS, NA FORMA DO ART. 4°, §2°, DA LEI N° 8.009/90. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA OU INSPEÇÃO JUDICIAL, A FIM DE VERIFICAR SE A PROPRIEDADE DO APELANTE É TRABALHADA POR SUA FAMÍLIA E SE PREENCHE OS REQUISITOS PARA FAZER JUS À IMPENHORABILIDADE CONCEDIDA À PEQUENA PROPRIEDADE RURAL, PREVISTA NO ART. 5°, XXVI DA CF E NO ART. 649, VIII DO CPC C/C ART. 4º DA LEI N° 8.629/93. ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. “50

Com isso, só será considerada inspeção judicial o exame realizado

pelo próprio juiz, sem intermediário, que irá até o local, onde se encontra a

pessoa ou coisa, quando julgar necessário para a melhor verificação dos fatos

alegados; quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem causar

despesas ou dificuldades; quando determinar a reconstituição dos fatos. Esta é

a exegese do art. 442, I, II, III e parágrafo único do CPC.

49 APL 0012614-62.2007.8.19.0042. Relator: Des. Roberto de Abreu e Silva. Julgamento em: 08/11/2011. Nona Câmara Cível do TJRJ. 50 APL 0000064-77.2004.8.19.0062. Relator: Des. Andre Andrade. Julgamento em: 17/08/2011. Sétima Câmara Cível do TJRJ.

60

Destarte, conclui-se que a inspeção judicial é diligenciada pelo juiz,

através de seus próprios órgãos sensoriais, que examina as pessoas ou coisas

de interesse para a decisão da causa.

61

CAPÍTULO III

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

Para que a prova possa penetrar no processo, sendo recebida de

maneira eficaz, devem seguir certas formalidades que a lei elenca, para que

com isso respeito às regras do nosso ordenamento jurídico, como deve ocorrer

em todo e qualquer ato processual.

Ressalta-se que, para que haja o respeito à norma legal, deve ser

observados na instrução da causa requisitos de forma e oportunidade.

Com isso, é possível verificar que, dentro do processo existe um

procedimento reservado para a coleta das provas necessárias a comprovar os

fatos alegados, o qual recebe doutrinariamente a denominação de

procedimento probatório, objeto de estudo neste capítulo, sendo de suma

importância no processo judicial.

Desta forma, insta salientar que, no procedimento probatório se

compreendem requisitos gerais e particulares concernentes a cada um dos

meios de prova admissíveis.

Excetuam-se as provas excepcionalmente determinadas de ofício pelo

juiz, devendo todas as demais ser produzidas dentro das características do

contraditório. Deverão ser requeridas por uma parte, deferidas pelo juiz e

realizadas sob fiscalização da parte contrária.

Neste contexto, o procedimento probatório compreende três fases ou

estágios, quais sejam: a proposição, o deferimento e a produção, conforme

veremos a seguir.

62

3.1 – Proposição

A fase de proposição da prova é aquele pelo qual o autor propõe a

prova na sua petição inicial e o réu na contestação, tendo como objetivo que

suas alegações sejam tidas como verdadeiras pelo juiz, já que este é o

destinatário da prova e cujo conhecimento dele é imprescindível para a

resolução da demanda, pondo fim a então lide.

No momento do ajuizamento de uma ação deve o autor, observando o

disposto no art. 282, incisos III e VI do CPC, indicar o fato e os fundamentos

jurídicos do seu pedido e requerer a produção dos meios de provas, que

entender necessários para demonstrar a verdade dos fatos alegados.

O réu também tem um momento próprio para requerer a produção de

provas que entender úteis a sua defesa, e este ocorre na contestação, na

forma que determina o art. 300 do CPC:

Art. 300. Compete ao réu alegar na contestação, toda a

matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito,

com que impugna o pedido do autor e especificando as

provas que pretende produzir. (grifos nossos)

Ressalta-se que, na prática, quando o autor formula sua petição inicial,

o mesmo manifesta a sua vontade de produzir provas de forma genérica. Tal

fato ocorre, tendo em vista que, o autor geralmente não sabe ainda quais

meios de provas serão necessários no decorrer do processo para provar suas

alegações.

È justamente esse, o motivo que faz com que os meios de provas só

sejam individualizados nas providências preliminares, após serem definidos os

pontos controvertidos.

63

Assim sendo, a fase postulatória é aquela pela qual as partes, no

momento estabelecido em lei, deverão se manifestar sobre quais meios de

provas desejam produzir no processo, a fim de se buscar a verdade de seus

fatos, sob pena de preclusão deste direito, caso não observado o prazo que a

lei fornece para tal manifestação.

3.2 – Deferimento

Trata-se de ato exclusivo do magistrado, haja vista que somente ele

pode ou não aceitar a prova que foi proposta, sendo esta fase considerada por

muitos, como inútil ou protelatória.

O deferimento dos meios de prova, genericamente, se dá no

saneamento do processo. Mas, depois de especificadas, há outra apreciação

que o juiz realiza no momento mesmo da produção, ou logo antes dele.

Podemos dizer, de forma exemplificativa, que admitida a prova

testemunhal, pode o juiz indeferir a produção dela em audiência, porque a

parte não depositou o rol de testemunhas em cartório com a antecedência

mínima exigida pelo Código. Pode ainda, o juiz indeferir a ouvida da

testemunha, por se achar impedida de depor.

Como os meios de prova só são individualizados nas providências

preliminares, é na fase saneadora que o magistrado irá deferir os meios de

provas que se fizerem necessárias para o deslinde da questão.

Desta forma, as providências preliminares se configuram através de

medidas tomadas pelo juiz, que serão de suma importância para o

encerramento da fase postulatória, se destinando a preparar o processo para a

fase seguinte, concretizando e realizando o ato que se pretende.

64

Dispõe o art. 324 do CPC que: “Se o réu não contestar a ação, o juiz,

verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor

especifique as provas que pretende produzir na audiência.”

Nesse diapasão, conclui-se que a fase de deferimento é aquela na

qual o magistrado irá atuar de forma privativa e única no processo, pois caberá

a ele somente, tomar a decisão de aceitar ou rejeitar uma determinada prova,

que venha a entender como suficiente e necessária para o caso, evitando

desta forma, que venha alguma das partes a atuar de forma protelatória nos

autos.

3.3 – Produção

No tocante a fase ora em questão, a mesma se destina a

exteriorização no processo, das provas que foram postuladas e deferidas pelo

magistrado, cada uma de acordo com a forma prevista em lei, podendo ser oral

(depoimentos), escrita (documentos), e de outros modos elencadas em nosso

ordenamento jurídico.

Á proposição e ao deferimento segue-se a produção da prova, que

consiste em diligência do juiz e seus auxiliares e das próprias partes, realizada

para que a prova venha a ser incorporada nos autos de forma material, ficando

ali anexada e devidamente produzida.

Para que haja a produção da prova, existem momentos processuais

que devem ser observados.

Quando falamos em prova oral, o momento adequado para a produção

da mesma é normalmente na audiência de instrução e julgamento, na forma

que elenca o art. 336 do CPC. Elas são coletadas por meio de termos em que

se registram as declarações orais das partes e testemunhas envolvidas

naquele determinado processo.

65

Excepcionalmente, pode haver a antecipação da produção de tais

provas, como prevê o art. 847 do CPC para as hipóteses de enfermidade,

idade avançada ou necessidade de ausentar-se o depoente. Isso porque,

existem casos que vão demandar certa urgência na colheita da prova, pois o

meio a ser usado, como prova do fato em questão, corre o risco de se perder

em razão das hipóteses arroladas acima.

Ressalta-se que, diante da impossibilidade de comparecer à audiência,

mas não de prestar depoimento, em razão de enfermidade, ou outro motivo

relevante, o juiz poderá designar outro dia, horário e local para ouvir o

depoente, conforme se percebe na redação brilhante do art. 336, parágrafo

único do CPC.

No que se refere a prova documental, as mesma são produzidas no

processo mediante sua juntada aos autos. Isto ocorre normalmente, fora da

audiência e, ainda, na fase postulatória, tendo de se embasar nos arts. 396 e

397 do CPC.

Importante pontuar que, a instrução probatória por carta ocorre quando

a prova tiver que ser colhida fora da comarca onde ocorreram os fatos, neste

caso, o juiz terá que requisitar ao juiz competente da comarca local das provas

a sua colaboração, mediante carta precatória ou rogatória, se forem outro país.

Assim, a produção da prova tem como fito, atingir o magistrado de

forma efetiva, convencendo-o sobre a veracidade dos fatos narrados pela

parte, onde deverá ser garantido e observado os princípios previstos em nossa

lei, sob pena de haver o cerceamento de defesa, o que irá acarretar um vício

no processo, que deverá ser reparado.

Por fim, é a fase decisiva na instrução probatória, pois todas as

alegações serão interpretadas pelo juiz de acordo com o seu livre

66

convencimento motivado, onde deverá ser informada na decisão as razões que

levaram o magistrado a decidir daquela maneira.

67

CONCLUSÃO

Ao tentar responder as indagações apresentadas no projeto verifica-se

que toda vez que uma ação é proposta, a mesma deve vir, acompanhada dos

meios de provas que se pretendem utilizar no processo, haja vista que, por via

de regra, este momento se apresenta para o autor na inicial e para o réu na

contestação, sob pena de preclusão do direito.

A prova transborda de importância no processo, pois se trata de um

meio que será utilizado como forma de se verificar a existência ou não do fato

probando, é a busca da própria certeza sobre os fatos que estão sendo

questionados e esclarecidos em juízo.

A fase probatória é essencial para a busca da verdade, acerca dos

fatos que estão sendo discutidos numa demanda, pois é através das provas

em espécie que teremos a persecução dessa realidade, podendo assim,

reparar o mal causado com aquela determinada conduta, equilibrando a

relação e dirimindo a questão objeto da lide.

Ao longo deste trabalho, foi possível verificar a existência de vários

meios de provas que podem vir a ser utilizados no processo, no entanto, uns

são mais comuns de ocorrer, enquanto outros, dificilmente são vistos na

prática.

As provas mais utilizadas são a prova documental e a testemunhal,

enquanto que, em contrapartida, a inspeção judicial quase nunca se verifica

em razão da constante atividade dos magistrados e do crescente número de

casos que o mesmo tem de solucionar por dia.

68

Com isso, a prova é o meio de se buscar o convencimento do juiz

quanto aos fatos que vem se alegando na ação, devendo as partes se ater ao

ônus da prova sempre, já que imprescindível para o deslinde da questão

proposta e por ter como destinatário final, o magistrado, que deverá ser

convencido acerca da veracidade do caso apresentado.

Neste diapasão, verifica-se que, quem alega traz para si o ônus de

provar a veracidade de suas alegações, sob pena das mesmas não virem a ser

conhecidas e assim, não se prestando a nenhum fim específico, já que a regra

prevista em lei, não foi observada pelo postulante.

Claro e evidente que, a lei pontua determinados fatos que irão

independer de provas, conforme foi tratado e esclarecido ao longo do primeiro

capítulo.

Por fim, resta comprovado que, o juiz só se convence dos fatos que

foram devidamente provados, sendo este o real fim que a prova se presta

numa relação processual.

69

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ARANHA, Adalberto José Camargo. Da Prova no Processo Penal, São Paulo,

Saraiva, 2ª ed., 1987.

BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo

Civil, volume II. São Paulo: Saraiva, 2009

CAMARA, Alexandre Freitas. Doenças Preexistentes e ônus da Prova: o

Problema da Prova Diabólica e uma possível solução. Revista Dialética e

Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n.31.

Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III, 2ª

Edição. Página 71.

DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A Prova no Processo Civil. São Paulo: Saraiva,

2006.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo

e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2006.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São

Paulo: Malheiros, 2004, v. 4.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. São Paulo: Forense

Universitária, 1996.

LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo:

RT, 2002.

70

Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 6ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos

Tribunais, 1997.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flavio Renato Correia. TALAMINI,

Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 5ª ed., São Paulo: RT, 2002, v.1.

71

BIBLIOGRAFIA CITADA

1. CAMARA, Alexandre Freitas. Doenças Preexistentes e o ônus da prova:

o problema da prova diabólica e uma possível solução. Revista

Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n. 31, p. 11.

2. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, 1998,

p. 113.

3. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do

processo e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPodivm,

2006, p.523.

4. GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio

Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, Editora

Revista dos Tribunais, 6ª edição.

5. LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil. 2. ed. São

Paulo: RT, 2002, p.64.

6. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 293.

7. MELENDO, Sentis. La prueba- Los grandes temas Del derecho

probatório, 1978, p.12. apud Ovídio Baptista. Teoria Geral do Processo,

2000, p 298.

8. NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 4. Ed. São

Paulo : RT,1999, p. 851.

72

9. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo Civil – prova

pericial. São Paulo: LTr, 1999, p.07.

10. THEODORO JÚNIOR, Humberto - A Gravação de conversa telefônica

como meio de prova, www.oab-mg.org,br

73

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

A Prova 11

1.1 – Conceito 11

1.2 – Objeto 13

1.3 – Finalidade 17

1.4 – Fatos que independem de prova 18

1.5 – Ônus da prova 21

1.6 – Prova Ilícita 28

1.7 – Prova Emprestada 31

CAPÍTULO II

Espécies de Prova 37

2.1 – Depoimento Pessoal 37

2.2 – Confissão 40

2.3 – Da Exibição de Documento ou Coisa 42

2.4 – Prova Documental 44

2.5 – Prova Testemunhal 48

2.6 – Prova Pericial 53

2.7 – Inspeção Judicial 56

74

CAPÍTULO III

Procedimento Probatório 61

3.1 – Proposição 62

3.2 – Deferimento 63

3.3 – Produção 64

CONCLUSÃO 67

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 69

BIBLIOGRAFIA CITADA 71

ÍNDICE 73