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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
DO USO E ABUSO DO PODER NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Por: Raphael Oliveira da Silva
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
DO USO E ABUSO DO PODER NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada à Universidade Candido
Mendes como requisito para obtenção do título de
Pós-Graduado em Direito Publico e Tributário.
Por: Raphael Oliveira da Silva
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AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pela existência e pela oportunidade de seguir em frente com os estudos e pela ajuda para suportar as dificuldades de minha vida.
Agradeço o incentivo e o amor incondicional de meus pais, Waldir Ubiraci Candido da Silva e Maria Célia Oliveira da Silva e de minha Tia Maria Elisa da Silva Oliveira.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha incansável esposa Vânia Moreira da Silva e a minha filha Maria Eduarda Oliveira da Silva.
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RESUMO
A Administração Pública é o aparelhamento das entidades e órgãos que
desempenham determinadas funções através dos agentes públicos, se
caracterizando pela gestão de bens e interesses da coletividade no âmbito
federal, estadual ou municipal com o escopo de promover o bem comum do
Estado e do interesse público em consonância com os limites previstos em lei.
O princípio da legalidade constitui-se no mais importante dos princípios
administrativos, onde toda e qualquer atividade da Administração Pública deve
ser autorizada por lei, que também determina a limitação das funções e das
condutas dos agentes públicos, visando garantir a supremacia dos interesses
individuais e coletivos juridicamente protegidos. Os poderes administrativos
representam o conjunto de prerrogativas de Direito Público, que são
outorgados aos agentes públicos para utilização e execução das atividades
administrativas. Eles se originam com a Administração Pública, se
apresentando de diversos tipos e segundo as exigências dos serviços públicos
a serem prestados, dos interesses da coletividade e dos objetivos a que se
direcionam. Os agentes do Poder Público usam normalmente os poderes
administrativos quando exercem sua função pública em benefício do interesse
público, dentro dos limites legais. O abuso do poder ocorre quando a
autoridade pública por meio dos seus agentes públicos, utiliza o poder
administrativo agindo com excesso, desvio ou omissão na consecução dos fins
públicos, se constituindo numa afronta à lei e as exigências do interesse
público, sendo passível de punição dos mesmos pela via administrativa ou
judicial.
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METODOLOGIA
Como metodologia de trabalho, realizou-se pesquisa bibliográfica
envolvendo análise de leis, normas e vários textos de doutrinadores
renomados cujas obras foram publicadas após a promulgação da Constituição
Federal de 1988 a respeito do uso e abuso do poder na administração pública.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 12
CAPÍTULO II – PODERES ADMINISTRATIVOS 24
CAPÍTULO III – PODERES E DEVERES DA AUTORIDADE PÚBLICA 35
CAPÍTULO IV – USO E ABUSO DO PODER 39
CONCLUSÂO 53
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 56
ÍNDICE 58
FOLHA DE AVALIAÇÃO 60
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INTRODUÇÃO
A presente monografia visa demonstrar a questão do uso e abuso do
poder no âmbito das atividades desenvolvidas pela Administração Pública.
O abuso do poder surgiu à época da ascensão do governo absolutista
monárquico, no qual os reis detinham o poder absoluto do Estado. Neste
período, o controle do poder estatal era exercido precipuamente pelos reis
soberanos através de seus súditos, onde não havia nenhuma preocupação em
satisfazer os interesses exigidos pelo povo, que na maioria das vezes passava
por grandes dificuldades e necessidades de sobrevivência devido à fome, ao
desemprego, à violência e todos os tipos de ilegalidade.
Desse modo, havia a ocorrência do abuso do poder estatal, onde o
Estado representado pela Monarquia estava acima e no controle da lei,
objetivando somente preservar e satisfazer os próprios interesses, e
prejudicando todo o seu povo.
Atualmente, o abuso do poder ocorre em qualquer forma de governo,
porém, é certo que suas origens remontam à época do absolutismo
monárquico.
A Administração Pública representa o aparelhamento do Estado
preordenado à preservação e realização das atividades e serviços públicos,
através da produção de bens e serviços para a coletividade administrada,
exercidos e executados pelos agentes públicos investidos em determinados
cargos e desempenhando funções dentro de suas atribuições legais.
A estrutura da Administração Pública compreende os agentes públicos e
os órgãos públicos. Os agentes públicos são todas as pessoas físicas
investidas em cargo ou função pública que prestam serviços públicos para
satisfazer às exigências da coletividade administrada. Os órgãos públicos são
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repartições instituídas para o desempenho da função pública estatal e onde
trabalham os agentes públicos.
A Administração direta ou centralizada é formada pelo conjunto de
órgãos integrantes das pessoas federativas com competência para o
desempenho das atividades administrativas, sendo exercidas pela Presidência
da República, Ministérios, Governadoria Estadual, Secretarias Estaduais,
Governadoria Distrital, Secretarias Distritais, Prefeituras Municipais e
Secretarias Municipais.
A Administração indireta ou descentralizada é formada pelo conjunto de
pessoas administrativas vinculadas à Administração direta, para o
desempenho das atividades administrativas indiretamente, compostas pelas
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações
públicas.
Os poderes administrativos são concedidos aos agentes públicos para
utilização nas atividades administrativas desempenhadas na Administração
Pública para promover a satisfação do interesse público. Entre os principais
poderes administrativos que serão tratados neste trabalho, estão: o poder
vinculado, o poder discricionário, o poder hierárquico, o poder disciplinar, o
poder regulamentar e o poder de polícia, cada qual com suas particularidades
próprias.
Os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei,
os impostos pela moralidade administrativa e os exigidos pelo interesse
público. Entre os poderes e deveres principais tratados, serão abordados o
poder-dever de agir, o dever de eficiência, o dever de probidade e o dever de
prestar contas.
O uso do poder se revela quando o agente público utiliza-o
normalmente, ou seja, emprega o poder segundo as disposições expressas
nas normas legais, a moral da instituição e a finalidade do ato administrativo e
as exigências do interesse público.
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O abuso do poder ocorre quando o agente público ou o administrador
público utiliza o poder desproporcionalmente, agindo com ilegalidade,
desrespeitando os limites de suas atribuições e se desviando dos objetivos
impostos na lei. O gênero abuso do poder reparte-se em três espécies: o
excesso de poder, o desvio de poder ou de finalidade e a omissão da
Administração Pública.
O mandado de segurança é um remédio constitucional que visa coibir a
prática do abuso do poder e qualquer tipo de ilegalidade. Este instituto está
previsto no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e é regulado pela Lei
1.533/1951.
Esta monografia tem por objetivo geral demonstrar a questão do uso e
do abuso do poder na Administração Pública, enfocando a estrutura e
composição desta, a tipologia dos poderes e deveres administrativos, o uso e o
abuso do poder juntamente com suas espécies e por fim uma breve exposição
sobre o mandado de segurança que constitui num meio de defesa contra o
abuso do poder.
O objetivo específico é conscientizar a sociedade e os agentes públicos
que o abuso do poder constitui-se num mal que reflete em enormes e sérios
problemas de cunho ético e moral. A sociedade deve buscar preservar a
moralização da Administração Pública, cobrando das autoridades públicas
competentes o efetivo e regular cumprimento da lei para que os agentes
públicos que detém o poder, ajam com legalidade e em benefício do interesse
público e do bem-estar social.
Nesta monografia serão utilizadas basicamente pesquisas bibliográficas
referentes ao tema que possuem consonância com a doutrina, a legislação e a
jurisprudência.
O método aplicado será o método dedutivo, o qual é um método
empregado pela ciência jurídica para conhecer normas, criando um sistema
normativo de tipo estático, fundamentado numa norma básica, por ela
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planejada, que constitui seu pressuposto. Este método é o que se procede por
dedução, enumerando minuciosamente fatos e argumentos. As pesquisas
bibliográficas serão baseadas em obras de cunho essencialmente ligado ao
Direito Administrativo, no qual serão feitas referências aos autores de grande e
renomado conhecimento no direito público pátrio.
O tema será desenvolvido numa exposição bem prática e simplória,
limitando-o no âmbito da Administração Pública, tendo em vista que o abuso
do poder numa acepção geral possui grande conteúdo e extensão nos
diversos campos em que poderá ser tratado, tal como num contexto
sociológico, econômico e jurídico.
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CAPÍTULO I
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O estudo da Administração Pública em geral, compreendendo a
sua estrutura e as suas atividades, deve iniciar-se pelo conceito de Estado,
sobre o qual funda-se toda a concepção de organização e funcionamento dos
serviços públicos a serem prestados pela Administração Pública aos seus
administrados.
A matéria tem seu estudo e desenvolvimento na Teoria Geral do Estado,
onde busca-se expor sobre os conceitos, elementos, poderes e organização do
Estado.
O Estado se constitui numa ordem jurídica soberana, que tem como
finalidade o bem comum de um povo situado num determinado território.
Dependendo do ponto de vista em que é considerado, o conceito de Estado se
apresenta variado. Sob o enfoque sociológico, é corporação territorial dotada
de um poder de mando originário; sob o aspecto político, é comunidade de
homens fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando
e de coerção; sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial
soberana.
Existem três elementos constitutivos do Estado, quais sejam, o povo, o
território e o governo soberano. O povo representa a composição humana do
Estado. O território é a base física delimitada onde se situa o Estado. O
governo soberano é o elemento que detém e exerce o poder e a autoridade
absoluta ou suprema de determinação e organização do Estado. Os poderes
do Estado compreendem a apresentação e a manifestação volitiva do mesmo.
São três os poderes, quais sejam, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o
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Poder Judiciário, que comportam funções e atribuições precípuas dentro do
aparelhamento estatal.
A organização do Estado compreende a União, os Estados-membros, o
Distrito Federal e os Municípios.
A Administração Pública possui uma organização das entidades e
órgãos que irão desempenhar as funções, através de seus agentes públicos,
sendo que esta organização é prevista por lei.
1.1 - Conceito
O verbo administrar significa gerir, ativar, agir e atuar interesses.
A Administração, numa acepção geral, é uma atividade pela qual pessoas
geram recursos com o objetivo de satisfazer determinados interesses. A partir
deste conceito, podemos identificar os significados destas expressões. A
atividade compreende a noção de planejamento, ou seja, o acompanhamento
de atos racionalmente articulados. As pessoas são os indivíduos ou os entes
de qualquer natureza, que manifestam a vontade geradora destas atividades.
Os recursos constituem-se nos bens e serviços a serem empregados. O
objetivo é o fim ou a meta a satisfazer. Os interesses representam as
finalidades da ação administrativa.
A Administração Pública, num sentido geral, representa todo o
aparelhamento do Estado, preordenado à realização de serviços e atividades
que visam à plena satisfação das necessidades coletivas. Num sentido
específico, abrange cada ente da federação tomado isoladamente.
Representa um conjunto complexo de atividades pelas quais são
gerenciados os bens e os interesses públicos, visando sempre ao bem estar
social. Significa um conjunto de atividades estatais que realizam as finalidades
públicas pela produção de bens e serviços para os administrados, como por
exemplo, a coleta de lixo, o calçamento de ruas e o ensino público.
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A doutrinadora Odete Medauar ensina que:
Sempre houve dificuldade de fixar com precisão o conceito de Administração Pública. Diz-se mesmo que a Administração se deixa descrever, mas não se deixa definir, sobretudo ante sua complexidade e o caráter multiforme de suas atuações.1
A dificuldade de se estabelecer um conceito de Administração Pública
se dá pela diversidade de sentidos da própria expressão, pelo número de
órgãos e agentes incumbidos na execução da atividade administrativa e pelos
diferentes campos em que se desenvolve esta atividade em contextos de
grande complexidade de delimitação de funções e atuações.
Subjetivamente, a Administração Pública deve consistir na própria
atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos, agentes e
serviços. Objetivamente, trata-se da própria gestão dos interesses públicos
executados pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja
por sua organização interna ou pela satisfação de seus fins de conservação,
de bem-estar individual dos cidadãos e do progresso social.
Na amplitude dada a estes conceitos, entram não só os órgãos
pertencentes ao Poder Público, como também as instituições e empresas
particulares que auxiliam o Estado na consecução de serviços de utilidade
pública ou de interesse coletivo, ou seja, a chamada Administração
centralizada que se compõe das entidades estatais e a Administração
descentralizada que se compõem das entidades autárquicas, fundacionais e
empresariais.
1.2 – Finalidade
1 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 45.
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A finalidade da Administração Pública é promover o bem comum da
coletividade administrada, pois toda atividade do administrador público deve
ser orientada para esse objetivo específico.
No desempenho e consecução da atividade administrativa, o agente
público não possui a liberdade de procurar outro objetivo ou de satisfazer fim
diverso do que está previsto em lei.
Os deveres, poderes e prerrogativas são outorgados aos agentes
públicos para que os utilizem em benefício da coletividade, não podendo deles
renunciar, descumprir ou desconsiderar.
Os fins da Administração Pública consolidam-se na defesa do interesse
público, sempre almejando vantagens e aspirações de caráter lícito.
1. 3 – Princípio da Legalidade
Os princípios administrativos são os postulados fundamentais que
inspiram todo o modo de agir da Administração Pública, orientando o Estado
no exercício da atividade administrativa, visando satisfazer os interesses
coletivos em contraposição aos interesses individuais.
A Constituição Federal em seu art. 37 deixou expressos os princípios a
serem observados e seguidos pela Administração Pública em quaisquer dos
entes federativos, no desempenho das atividades administrativas. São eles:
princípio da legalidade, princípio da impessoalidade, princípio da moralidade,
princípio da publicidade e princípio da eficiência.
O principal e o mais importante é o princípio da legalidade, pois este
possui preceitos gerais que devem ser seguidos dentro da mais estrita lei.
1. 4 – Estrutura administrativa
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Pela variedade de funções e encargos que possui a Administração
Pública, é necessário que haja uma repartição de atribuições para a formação
de diferentes unidades representativas, cada qual com sua competência para
desempenhar a atividade administrativa de forma delimitada.
A Administração Pública manifesta sua vontade através de pessoas
físicas, ou seja, de seus agentes públicos e também por um grande
aparelhamento de repartições organizadas, formando assim, os órgãos
públicos.
Os agentes públicos são todas as pessoas físicas que executam uma
função pública, prestando serviços ao Estado, sendo, portanto, vinculados ao
Poder Público. Normalmente, eles desempenham funções do órgão público em
que integram distribuídas entre os cargos de que são titulares. Porém,
excepcionalmente podem exercer funções sem cargo.
A Lei 8.429/1992 que trata sobre sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito na Administração Pública,
conceituou agente público em seu art. 2º, como: reputa-se agente público, para
os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou
sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função nas atividades mencionadas no artigo anterior.
O conteúdo do artigo anterior desta lei faz referência a todos os agentes
da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, bem como a
qualquer dos Poderes dessas pessoas federativas. Este conceito retrata o
sentido que os doutrinadores utilizam para esta expressão, mesmo constando
de uma lei que versa sobre sanções administrativas. A doutrina usa largamente
deste dispositivo de lei para conceituar genericamente o agente público, porém
é certo que este conceito não é totalmente taxativo.
Devido à amplitude deste significado, a noção do conceito abrange os
Chefes do Poder Executivo, em quaisquer das esferas federativas, os
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membros do Poder Legislativo, quais sejam, os senadores, os deputados e os
vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração
Direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações públicas,
das empresas públicas, das sociedades de economia mista, enfim, todas as
pessoas que prestam serviços à Administração Pública direta, indireta e
fundacional.
Os agentes públicos agrupam-se em determinadas categorias dentro de
uma sistemática de classificação de natureza didática, sendo agregados de
forma diversificada entre os doutrinadores. A classificação mais comum dada
pelos mesmos se revela da seguinte forma: agentes políticos, agentes
administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes
credenciados, podendo encontrar-se em determinadas obras de cunho
estritamente jurídicas a inclusão de outros tipos de classificação.
Os órgãos públicos são unidades de ação instituídas para o
desempenho das funções do Estado, sendo integrados por agentes públicos
que as executam, visando com isso, a manifestação da própria capacidade
volitiva do mesmo. Eles integram a estrutura do Estado e das demais pessoas
jurídicas, possuindo vontade e capacidade de exercerem direitos e contrair
obrigações para almejar seus fins instituídos em lei a favor do interesse
público, que constitui na primazia essencial do Estado.
Em sua obra, o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello ensina
uma importante lição referente aos órgãos públicos e sua característica de
ente abstrato, vindo a desempenhar determinadas funções e atribuições
inerentes ao seu círculo de atuação perante o Estado e a Administração
Pública, como:
Órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. Por se tratarem, tal como o próprio Estado, de entidades reais, porém abstratas (seres de razão), não têm nem vontade nem ação, no sentido de vida psíquica ou anímica próprias, que, estas, só os seres biológicos podem possuí-las. De
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fato, os órgãos não passam de simples repartições de atribuições, e nada mais.2
O autor esclarece que o caráter abstrato dos órgãos públicos se refere à
ausência de vida psíquica e de animosidade, que pertence somente aos seres
vivos. Os órgãos públicos constituem-se em repartições de atribuições estatais,
não possuindo vontade nem ação própria, tendo em vista que estas são
realizadas através dos agentes públicos que integram estes órgãos, daí a
referência do doutrinador ao caráter abstrato.
1. 5 – Administração Direta
A Administração direta ou centralizada é formada pelo conjunto de
órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída
competência para o exercício das atividades administrativas estatais.
O Decreto-Lei 200/1967 em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a
Administração direta se constitui dos serviços públicos integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
O sistema federativo pátrio compreende a União, os Estados-membros,
o Distrito Federal e os Municípios.
Na esfera federal, a Administração direta da União, no Poder Executivo,
se compõe da Presidência da República e dos Ministérios, conforme
disposição expressa na Constituição Federal em seu art. 84, inciso II. O
Presidente da República é o chefe da Administração, tendo alguns órgãos
essenciais auxiliares, como a Casa Civil, a Advocacia Geral da União e os
Ministérios, tais como o da Saúde, o da Educação, o da Justiça, o do Desporto,
entre outros. A função básica dos Ministérios é auxiliar o Presidente da
República na atuação administrativa.
2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 84.
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No âmbito estadual, a Administração direta do Estado-membro, no
Poder Executivo, se compõe pelos Governadores dos Estados-membros, dos
órgãos de assessoria aos Governadores e das Secretarias Estaduais.
Já no campo municipal, a Administração direta do Município, no Poder
Executivo, se compõe da Prefeitura, dos órgãos de assessoria ao Prefeito e
das Secretarias Municipais.
A Administração direta do Distrito Federal, no Poder Executivo, se
compõe da Governadoria, dos órgãos de assessoria direta e de Secretarias
Distritais.
1. 6 – Administração Indireta
A Administração indireta ou descentralizada é formada pelo conjunto de
pessoas administrativas vinculadas à Administração direta, tendo como
objetivo desempenhar as atividades administrativas indiretamente. A
composição deste instituto é formada por pessoas jurídicas, também
chamadas de entidades. O art. 4º, inciso II, do Decreto-Lei 200/1967, dispõe
que a Administração indireta compreende certas categorias de entidades que
possuem personalidade jurídica própria, quais sejam, as autarquias, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas.
Representa um agrupamento de entes personalizados vinculados a um
Ministério, prestando serviços de interesse público. O Poder Público transfere a
sua titularidade e a execução destes serviços para outras entidades, havendo
portanto, a delegação de poderes para obter uma maior divisão de atribuições
e funções, buscando por conseguinte a celeridade e a eficiência no
desempenho das atividades administrativas.
Todas as entidades federativas podem ter a sua Administração indireta,
podendo haver portanto, a Administração indireta federal, estadual, do distrito
federal e municipal. Basicamente, o Poder Executivo é incumbido da
Administração indireta.
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As pessoas jurídicas que integram a Administração indireta federal,
quais sejam, as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e as fundações públicas, possuem três pontos em comum: a criação por
lei específica, a personalidade jurídica própria e o patrimônio próprio.
As autarquias são pessoas jurídicas autônomas, criadas por lei
específica, possuindo personalidade jurídica de Direito Público, patrimônio e
receitas próprios, com o objetivo de realizar atividades típicas da Administração
Pública.
O Decreto-Lei 200/1967 em seu art. 5º, inciso II, conceituou autarquia
como: serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio
e receita próprios, para executar as atividades típicas da Administração
Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa
e financeira descentralizada.
Pelo conceito acima transcrito, é de se notar que a expressão atividades
típicas da Administração Pública, é variada devido as infinidades de atividades
que podem ser desempenhadas pela mesma. Porém, é certo que dentre estas
atividades estão a execução de serviços públicos de natureza social,
excluindo-se os serviços e atividades de cunho econômico e industrial, tais
como a prestação de serviços bancários e a fabricação de produtos industriais.
Entre os serviços mais comuns prestados pelas autarquias estão nas
áreas de saúde, ensino, cultura, meio-ambiente, pesquisas científicas e
tecnológicas.
Dentre algumas autarquias, podemos citar, o Instituto Nacional de
Seguro Social, INSS; o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária,
INCRA; o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais,
IBAMA; o Banco Central do Brasil, a Ordem dos Advogados do Brasil, OAB e o
Conselho Regional de Medicina, CRM.
As autarquias podem ser criadas por qualquer entidade estatal, ou seja,
a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, desde que
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preenchem os requisitos para instituição, organização e funcionamento para
melhor satisfazer os interesses públicos.
As empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas
por lei, com capital exclusivamente público, para a prestação de serviços
públicos ou a exploração de atividade econômica de relevante interesse
coletivo, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial.
Elas são geralmente destinadas à prestação de serviços públicos
industriais ou atividades econômicas em que o Estado tenha interesse próprio
ou considere convenientes à coletividade administrada.
O Decreto-Lei 200/1967 em seu art. 5º, inciso II, dá o conceito de
empresa pública como: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para
a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se
de qualquer das formas admitidas em direito.
Apesar de este conceito mencionar somente o capital exclusivo da
União, é certo porém que, os Estados-membros, o Distrito Federal e os
Municípios podem criar, organizar e operar suas empresas públicas
desvinculadas destas disposições federais, visto que, a sua instituição é ato
administrativo pertencente ao Direito Público e não ato de Direito Privado.
Dentre algumas empresas públicas, podemos citar, a Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos, EBCT; o Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social, BNDES; a Financiadora de Estudos e Projetos, FINEP; a
Casa da Moeda do Brasil e a Caixa Econômica Federal.
As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito
Privado, criadas por lei, com participação do Poder Público e de particulares no
seu capital e administração para a exploração de atividades gerais de caráter
econômico ou a prestação de serviços públicos. Revestem a forma das
empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das
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sociedades empresariais e instituídas por leis que autorizem sua criação e
funcionamento.
O Decreto-Lei 200/1967 em seu art. 5º, inciso III, deu um conceito de
sociedade de economia mista como: a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da Administração Indireta.
Este conceito se apresenta muito restrito. A forma de sociedade
anônima não poderia revestir-se somente desta, mas de outros tipos de
sociedades. Deveria dispor sobre a realização de outros serviços de interesse
público e não somente no campo da atividade econômica.
Como pessoa jurídica privada, a sociedade de economia mista deve
realizar, em seu nome e por sua conta em risco, serviços públicos de natureza
industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens,
suscetíveis de produzir lucro para promover os interesses públicos.
O objeto deste instituto pode ser um serviço público ou uma atividade
econômica empresarial.
Dentre as sociedades de economia mista, podemos fazer referência ao
Banco do Brasil S.A e o Petróleo Brasileiro S.A, PETROBRAS.
As fundações públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, se
caracterizando pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um
patrimônio preordenado a um fim social. Por se tratar de pessoa jurídica de
Direito Privado, estão reguladas nos artigos 62 a 69 do Código Civil.
Elas prestam-se, principalmente, à realização de atividades não
lucrativas do Poder Público, mas de interesse coletivo, tais como a educação,
a cultura, a pesquisa. Sua instituição depende de autorização de lei específica,
conforme preceitua o art. 37, inciso XIX da Constituição Federal.
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O Decreto-Lei 200/1967 em seu art. 5º, inciso IV, conceituou fundação
pública como: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por
recursos da União e de outras fontes.
A partir deste conceito, percebemos que as fundações públicas
possuem personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos em suas
atividades prestadas e visando satisfazer ao interesse coletivo, tendo como
objetivo principal, atender aos fins sociais com determinadas atividades, tais
como promover a cultura, a educação, a pesquisa. Dentre as fundações,
destacamos a Fundação Nacional do Índio, FUNAI; a Fundação Instituto
Oswaldo Cruz, FIOCRUZ e o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística,
IBGE.
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CAPÍTULO II
PODERES ADMINISTRATIVOS
O vocábulo poder significa ter a faculdade, a possibilidade ou a
autoridade de fazer alguma coisa.
O administrador público investido das atribuições conferidas ao seu
cargo, necessita exercer sua autoridade para promover o bem da coletividade.
Para o regular exercício desta autoridade, ele tem que estar munido de
poderes inerentes à Administração Pública.
Estes poderes conferidos pela lei à Administração Pública são
concedidos aos agentes públicos para utilização nas suas atividades
administrativas, sendo, portanto, instrumentos de seus trabalhos.
Para atender efetivamente ao interesse público, a Administração Pública
possui os chamados poderes administrativos. Eles se originam com a
Administração Pública e se apresentam de diversos tipos e formas, segundo
as exigências do serviço público, dos interesses da coletividade e dos objetivos
a que se direcionam.
Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública de
todas as entidades estatais, quais sejam, a União, os Estados-membros, o
Distrito Federal e os Municípios na proporção e limites de suas competências
institucionais, podendo ser usados isolados ou cumulativamente para a
consecução dos atos administrativos, visando sempre a satisfação do
interesse público, que representa a regra geral buscada pelo Estado.
2. 1 – Conceito
Os poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas de Direito
Público que o ordenamento jurídico confere aos agentes públicos para
promover os fins do Estado e do interesse público.
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Estes poderes são outorgados aos agentes públicos para utilização e
execução das atividades administrativas, encerrando prerrogativas de
autoridade e exercidos dentro dos limites da lei e sempre com objetivos
específicos devidamente positivados.
Depois destas considerações gerais, passamos a destacar a principal
classificação dos poderes administrativos.
2. 2 – Poder Vinculado
O poder vinculado ou regrado é aquele conferido à Administração
Pública pela lei para a prática de ato de sua competência funcional,
especificando os requisitos e elementos imprescindíveis à sua realização.
A atuação dos agentes públicos fica limitada ao contido na lei,
possuindo liberdade de atuar mínima, pois terá que restringir-se ao enunciado
minucioso legal. Não havendo atendimento às especificações da lei pelo
agente público, o ato administrativo será nulo pela simples razão de mostrar-se
desvinculado da norma positiva.
O princípio da legalidade impõe aos agentes públicos a observância
plena da lei. Havendo omissão ou diversificação para a consecução dos atos e
poderes administrativos, serão estes invalidados pela própria Administração
Pública e, inclusive pelo Poder Judiciário através do controle judicial.
Raramente encontraremos atos administrativos exclusivamente
vinculados, porque sempre terá diversas opções de realização destes sobre os
quais possui a Administração Pública. A caracterização do ato vinculado está
na prevalência dos conteúdos expressos na lei, havendo também certa
liberdade de agir dentro da limitação legal.
Os elementos vinculados principais do ato administrativo são a
competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto, havendo outros que a
lei poderá dispor para a consecução do ato.
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A competência refere-se à atribuição legal do agente ou do órgão
público para a prática do ato. A finalidade é o objetivo do ato para proporcionar
o fim público indicado pela lei. A forma é o modo pelo qual o ato deve ser feito
para a sua validação legal. O motivo é a situação de direito ou de fato que
determina ou autoriza a realização do ato, podendo vir expresso em lei ou
deixado ao critério do administrador. O objeto é o assunto ou o conteúdo de
que trata o ato.
2.3 – Poder Discricionário
O poder discricionário é o que o Direito concede à Administração
Pública, de forma explícita ou implícita, para a prática de atos administrativos
com alternativas e liberdades na escolha de sua conveniência, oportunidade e
conteúdo para satisfazer o interesse público.
A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente
público. Mesmo que procure definir alguns elementos que limitam a atuação do
agente, ainda assim haverá na própria lei opções e possibilidades de
adequação e valoração de sua conduta, devendo ele avaliar sempre a
conveniência e a oportunidade dos atos praticados em prol da satisfação
pública.
A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade
de ação que é conferida ao agente público, sendo certo que tal liberdade deve
se adequar aos limites impostos e expressos pela lei.
O professor Dwight Cerqueira Ronzani aponta em sua obra uma
importante distinção referente ao poder arbitrário e o poder discricionário:
Não se pode estabelecer confusão entre discrição e arbítrio, entre poder discricionário e poder arbitrário. Este é resquício do absolutismo monárquico, quando o poder enfeixava-se nas mãos do Rei, sendo sua característica principal a ausência de qualquer tipo de limitação normativa; aquele tem berço na legalidade, por isso
27
mesmo ostenta os acentuados contornos da legitimidade. 3
A distinção feita pelo professor Dwight Cerqueira Ronzani demonstra
que o poder arbitrário tem sua origem no absolutismo monárquico, no qual os
reis soberanos estavam acima das leis, predominando o caráter da
irresponsabilidade pelos atos praticados pelo mesmo e por seus regentes,
prevalecendo somente os interesses da monarquia. Já no que tange ao poder
discricionário, está amparado na legalidade e na legitimidade.
O poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. A
discricionariedade representa a liberdade de atuação do agente público, dentro
dos limites permitidos em lei, sendo sua conduta inteiramente legítima. Já o
arbítrio, representa uma ação contrária ou excludente da lei, sendo sempre
ilegítimo e inválido por afrontar as disposições legais.
Convêm esclarecer que a discricionariedade também deve subordinar-
se aos elementos da competência, da forma e da finalidade do ato, tal como
qualquer ato vinculado. O ato discricionário praticado por autoridade
incompetente ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou ainda com
finalidade estranha ao interesse público, se constitui em ato ilegítimo, nulo e
arbitrário.
2.4 – Poder Hierárquico
Poder hierárquico é o que dispõe o Executivo quanto à distribuição e ao
escalonamento das funções de seus órgãos, ordenando a atuação de seus
agentes, estabelecendo a necessária relação de subordinação entre os
servidores integrantes de seu quadro funcional.
Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos
e agentes do Executivo, com a distribuição de funções e o escalonamento da
3 RONZANI, Dwight Cerqueira. Direito Administrativo Concreto.2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003 p.114.
28
autoridade. Numa acepção mais simples, representa uma ordem e
subordinação dos poderes dispostos em grau ou escalões.
O objetivo do poder hierárquico é ordenar, coordenar, controlar,
fiscalizar, rever e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da
Administração Pública. A hierarquia atuará como instrumento de organização
dos serviços públicos, impondo responsabilidades aos agentes públicos em
graus de cargos ou funções com o estrito dever de obediência legal.
Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior
hierárquico, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu efetivo cumprimento, a
de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos seus subordinados
inferiores na hierarquia.
A hierarquia é cabível somente no âmbito da função administrativa
estatal. Ela não se restringe somente ao Poder Executivo porque a função
administrativa se difunde entre todos os órgãos que a exercem, seja qual for o
Poder do Estado que integrem. Entretanto, inexiste qualquer tipo de hierarquia
entre os agentes públicos que exercem função jurisdicional ou legislativa.
2.5 – Poder Disciplinar
O poder disciplinar é a faculdade de punir as infrações funcionais dos
agentes públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços
da Administração Pública, tais como os estudantes de uma escola pública.
A Administração Pública tem a prerrogativa de apurar as infrações e
aplicar as penalidades aos agentes públicos.
O poder disciplinar possui uma relação mútua com o poder hierárquico.
No uso do poder hierárquico, a Administração Pública distribui e escalona as
suas funções executivas numa relação de subordinação. Já no uso do poder
disciplinar, a Administração Pública controla o desempenho e desenvolvimento
dessas funções e a conduta de seus agentes, responsabilizando-os acaso
houver faltas ou infrações cometidas.
29
A punição disciplinar da Administração Pública não se confunde com o
poder punitivo estatal, realizado pela Justiça Penal, devido a independência
das instâncias administrativa e criminal. O poder disciplinar é exercido para
punir os agentes da Administração Pública quando estes praticam faltas ou
infrações funcionais na execução dos serviços públicos. Já o poder punitivo do
Estado é aplicado visando à repreensão de crimes e contravenções definidas
nas leis penais, sendo realizado pelo Poder Judiciário.
O poder disciplinar tem em si conteúdo de discricionariedade para a
aplicação da sanção administrativa. Há uma margem para ação da autoridade
pública, segundo seu prudente critério, aplicando a sanção que considerar
cabível, valendo-se sempre da oportunidade, do interesse e da conveniência
necessárias.
Os doutrinadores Maximilianus Cláudio Américo Fuhrer e Maximiliano
Roberto Ernesto Fuhrer ensinam uma importante característica do poder
disciplinar:
É uma outra face do poder hierárquico e tem por fim a punição do servidor infrator. Embora haja certa discricionariedade na aplicação das sanções, o poder disciplinar é obrigatório, sendo que a inércia da autoridade administrativa superior pode constituir crime (condescendência criminosa, art. 320 do CP).4
Neste sentido, expõe os autores sobre a natureza e a finalidade do
poder disciplinar, ou seja, a semelhança com o poder hierárquico e a finalidade
de punir o servidor público infrator. A discricionariedade está presente no
momento de aplicação da sanção administrativa, onde a autoridade pública
possui certa margem de ação para aplicar esta sanção com base na
oportunidade, interesse e conveniência desta medida. A inércia da autoridade
administrativa pode vir a constituir o crime de condescendência criminosa.
4 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo e FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005 .p. 33.
30
No Código Penal Brasileiro, estão previstos no Título XI, os crimes
contra a Administração Pública. O art. 320 deste dispositivo legal prevê o crime
de condescendência criminosa, praticados por funcionário público na seguinte
redação: deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado
que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência,
não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena – detenção,
de 15 ( quinze) dias a 1 ( um) mês, ou multa.
Assim, o funcionário público que é benevolente com seu subordinado
que cometeu infração funcional, e não comunica o fato ao seu superior
hierárquico ou à autoridade competente, pratica esse crime de
condescendência criminosa, que apena o infrator com detenção de 15 (quinze)
dias a 1 ( um) mês ou multa.
As penas disciplinares geralmente são: a advertência, a suspensão, a
demissão, a cassação da aposentadoria ou disponibilidade, a destituição de
cargo em comissão e a destituição de função comissionada.
Conforme a gravidade do fato a ser punido, a autoridade pública
escolherá, entre as penas legais, a que melhor reprima a falta ou infração
cometida, entrando aí, o discricionarismo disciplinar.
A apuração da falta ou infração funcional caberá à autoridade pública,
valendo-se dos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser
imposta, dando-se oportunidade de defesa ao servidor acusado. Se não
houver o atendimento destes requisitos, a punição será arbitrária, devendo ser
invalidada pelo Poder Judiciário através principalmente, do remédio
constitucional do mandado de segurança.
2.6 – Poder Regulamentar
O poder regulamentar consiste na faculdade desfrutada pelos Chefes do
Poder Executivo, em seus três graus, de explicar o conteúdo da lei para sua
correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua
competência ainda não disciplinada em lei. Sendo um poder inerente e
31
privativo dos Chefes do Executivo, é indelegável a qualquer subordinado.
Representa uma prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos
gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva aplicação.
Os Chefes do Executivo tem o poder regulamentar para editar e
complementar as leis que porventura estejam com lacunas ou quando são
detectadas situações não previstas pelo Poder Legislativo. O instrumento do
poder regulamentar é feito através de decreto.
O regulamento constitui-se em ato administrativo geral e normativo
expedido privativamente pelos Chefes do Executivo nas três esferas de
atuação, através de decreto, visando explicar o modo e a forma de execução
da lei ou prover situações não previstas na mesma.
Hierarquicamente, o regulamento é inferior à lei, por isso não pode
contrariá-la, competindo ao Congresso Nacional sustar a eficácia de atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar,
conforme prevê o art. 49, inciso V, da Constituição Federal.
2.7 – Poder de Polícia
O poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública
para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos
individuais em benefício da coletividade e do Estado.
O Estado busca deter a atividade dos particulares quando há uma
conduta contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao
desenvolvimento e à segurança nacional.
A polícia administrativa se difunde por toda a Administração Pública, se
distinguindo da polícia judiciária, que possui uma atuação predominantemente
voltada às pessoas com um caráter repressivo e depois de cometida a
infração, difundindo-se nas corporações especiais, ou seja, na polícia civil e na
polícia militar.
32
O Código Tributário Nacional em seu art. 78 conceitua o poder de polícia
como: a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato,
em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem,
aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder
Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
Este conceito deu uma correta noção do poder de polícia, destacando o
aspecto ligado às limitações que a Administração Pública pode instituir sobre
os direitos.
O poder de polícia é inerente a toda a Administração Pública,
repartindo-se entre todas as esferas administrativas da União, dos Estados-
membros, do Distrito Federal e dos Municípios.
O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto dá um conceito didático
do poder de polícia, como:
Denomina-se polícia à função administrativa que tem por objeto aplicar concreta, direta e imediatamente as limitações e os condicionamentos legais ao exercício de direitos fundamentais, compatibilizando-os com interesses públicos, também legalmente definidos, com a finalidade de possibilitar uma convivência ordeira e valiosa. 5
A partir deste conceito, presenciamos o caráter de limitações e condições
ao exercício dos direitos fundamentais dos cidadãos. As ações ou omissões
individuais podem prejudicar o interesse público, razão pela qual, tem o poder
de polícia a função precípua de limitar e prevenir estes tipos de condutas,
visando estabelecer uma convivência harmoniosa e da mais perfeita ordem.
5 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002 .p. 386.
33
A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está
na soberania que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas,
bens e atividades.
O regime de liberdades públicas em que todos nós vivemos, assegura o
uso normal dos direitos individuais, porém, não autoriza o abuso destes
direitos.
O objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou
atividade individual que venha a prejudicar a coletividade ou pôr em risco a
segurança nacional. A Administração Pública pode condicionar o exercício de
direitos individuais e o uso de bens que afetem a coletividade em geral. A
finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público que tenha
relevância, visando combater as atividades particulares contrárias à ordem
social e moral.
A extensão do poder de polícia abrange a proteção à moral e aos bons
costumes, a preservação da saúde pública, a segurança dos transportes e das
construções, possuindo cada área uma polícia específica para atuar e
preservar o interesse público. Os limites do poder de polícia são demarcados
pelo interesse social, em consonância com os direitos fundamentais do
indivíduo assegurados pela Constituição Federal em seu art. 5º.
O ato de polícia, como todo ato administrativo, fica sempre sujeito a
invalidação pelo Poder Judiciário quando for praticado com abuso, excesso ou
desvio de poder.
As sanções do poder de polícia geralmente se perfazem com a multa, a
interdição da atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de
construção, o embargo administrativo de obra, e tudo o mais que houver de ser
impedido em defesa da moral, da saúde, da segurança pública e da segurança
nacional.
Estas sanções são impostas e executadas pela própria Administração
Pública em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do
34
interesse público. As sanções do poder de polícia são aplicáveis aos atos ou
condutas individuais que sejam inconvenientes e prejudiquem à coletividade,
mesmo que não venha a constituir crimes.
Para finalizarmos, citamos os principais exemplos de polícias
administrativas, tais como: polícia sanitária, polícia das construções, polícia de
trânsito, polícia ambiental, polícia de costumes, polícia da comunicação, polícia
do comércio e da indústria, polícia das profissões, polícia de estrangeiros.
35
CAPÍTULO III
PODERES E DEVERES DA AUTORIDADE PÚBLICA
Os poderes e deveres da autoridade pública se traduzem nos encargos
e obrigações que possuem a mesma quando exerce plenamente suas funções
e atribuições, gerando bens e interesses para a coletividade. As autoridades
públicas são os gestores da coisa pública, possuindo poderes e deveres
específicos exercidos por seus agentes públicos, sendo que estes possuem
responsabilidades próprias que devem ser obrigatoriamente seguidas.
Estes poderes e deveres são os expressos em lei, os impostos pela
moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade.
Cada agente público é investido num cargo ou função onde exerce
determinada parcela de poder público para o desempenho de suas atribuições.
Este poder é o que confia autoridade ao agente público para impor suas
decisões aos administrados. Se este tiver fora da sua função ou do seu cargo,
não poderá usar de sua autoridade pública, visto que, essa conduta
caracterizaria abuso do poder ou também abuso de autoridade, dependendo
do caso concreto descrito.
O poder é atribuído à autoridade para tirar os interesses particulares que
se contraponham aos interesses públicos. No Direito Público, o poder de agir é
uma obrigação advinda da lei e um dever para o agente que o detém,
diferentemente do Direito Privado em que o poder de agir representa uma
faculdade de atuar.
3.1 – Poder-Dever de agir
O poder tem para o agente público o significado de dever para com a
coletividade e para com os indivíduos, devido à obrigação do mesmo para
exercê-lo e executá-lo. Este poder pertencente à autoridade pública e seu
36
respectivo dever para com a coletividade administrada é irrenunciável e com
exercício obrigatório pelos agentes públicos.
A omissão do agente público no que tange à sua conduta, configura-se
como ilegal. Assim, o administrado poderá exigir da autoridade pública omissa
a conduta que ele deveria agir imposta na lei, o que poderá fazer pelo exercício
do direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal, que
diz: são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: o
direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder.
Pelo dispositivo citado, podemos concluir que o direito de petição tem
por objetivo salvaguardar os direitos dos administrados quando há um abuso
de poder ou uma ilegalidade praticados por agentes do Poder Público na
esfera administrativa.
No entanto, é certo que nem toda omissão administrativa se caracteriza
como ilegal. As omissões genéricas são aquelas em que cabe ao
administrador público avaliar a conveniência e a oportunidade adequada para
concretizar as providências exigidas pelo interesse público, sendo este tipo de
omissão de caráter legal, como no exemplo dos projetos de obras públicas de
hidrelétricas, estradas, hospitais, escolas públicas, os quais não costumam ter
prazo certo para implementação. Já as omissões específicas são aquelas em
que a Administração Pública fica omissa em relação à determinação imposta
na lei, sendo este tipo de omissão revestido de ilegalidade, como no exemplo
de pedido formulado pelo administrado que possui previsão legal de prazo
certo para ser devidamente respondido, no entanto, a autoridade pública
permanece inerte e omissa.
O agente público que concorre com a omissão, poderá ser
responsabilizado civil, penal e administrativamente, conforme sua conduta de
inércia e omissão praticada.
3.2 – Dever de eficiência
37
O dever de eficiência corresponde a um dever de boa administração,
onde a Administração Pública deve comprometer-se a prestar os serviços
públicos com a maior eficiência possível, adequando estes serviços com o
interesse público e procurando uma avaliação e otimização das funções
públicas numa eficaz prestação de serviços aos administrados.
A eficiência funcional do agente público abrange sua produtividade no
desempenho de seu cargo ou função, sua perfeição no trabalho e sua
adequação técnica aos fins objetivados pela Administração Pública, para que
posteriormente avaliem-se os resultados alcançados e aperfeiçoem-se as
funções dos agentes públicos através de seleção e treinamento. A verificação
da eficiência visa aprimorar os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço
público prestado para satisfazer os administrados e a própria conservação e
manutenção da Administração Pública.
A eficiência veio a tornar-se um princípio administrativo através da
emenda constitucional nº. 19 de 04/06/1998, que introduziu no art. 37, caput,
da Constituição Federal a eficiência dentre os princípios ali especificados.
3.3 – Dever de probidade
O dever de probidade está integrado na conduta do agente público
como elemento indispensável à legitimidade e legalidade de seus atos.
Probidade significa ter o agente honestidade, integridade, honra, seriedade,
atitude correta. Os atos de improbidade administrativa punem o administrador
público com sanções políticas, administrativas e penais. O art. 37, § 4º, da
Constituição Federal dispõe que: os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
A Lei 8.429/1992 dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função na Administração Pública direta, indireta e fundacional.
38
Dentre os ilícitos cometidos previstos estão o enriquecimento ilícito, o prejuízo
ao erário público e as afrontas aos princípios da Administração Pública,
estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal.
O ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos
também fica sujeito a invalidação pela Administração Pública ou pelo Poder
Judiciário, por vícios de improbidade, que constitui-se numa conduta grave,
prejudicial e ilegítima.
3.4 – Dever de prestar contas
O dever de prestar contas decorre de toda administração, como uma
espécie de encargo de gestão de bens e interesses alheios. O administrador
público gere os bens e interesses da coletividade, possuindo um múnus
público com a mesma e tendo o dever de prestar contas de sua gestão.
A prestação de contas não se refere somente aos dinheiros públicos e à
gestão financeira, mas também a todos os atos de governo e de
administração. A Constituição Federal em seus artigos 70 a 75, prevê o dever
de prestar contas aos administradores e aos demais responsáveis por bens e
valores públicos. O dever de prestar contas alcança não só administradores de
entidades e órgãos públicos, como também os entes paraestatais e os
particulares que recebam auxílios pecuniários concedidos pelos Poderes
Públicos, conforme os termos expressos no art. 70, caput e parágrafo único, da
Constituição Federal.
Assim, quem gera dinheiro público ou administra bens ou interesses da
coletividade, deve prestar contas ao órgão fiscalizador competente. Essa
prestação de contas é feita ao órgão legislativo de cada entidade estatal
através do Tribunal de Contas, que auxilia o controle externo da administração
financeira, orçamentária e de gestão fiscal.
39
CAPÍTULO IV
USO E ABUSO DO PODER
As origens do abuso do poder residem nos primórdios de ascensão do
absolutismo monárquico. Os reis soberanos detinham o poder absoluto estatal,
estando no controle de todas as leis e exercendo este poder sem qualquer tipo
de limitação normativa, valendo-se somente de seus interesses e os da
monarquia.
O absolutismo monárquico não se preocupava com as aspirações e
necessidades de seu povo, deixando-os a mercê dos atos praticados pelo rei,
que na maioria das vezes prejudicava-os. Deste modo, o povo passou a sofrer
fome, desemprego, elevação de impostos, violência constante, prisões ilegais
e todo e qualquer tipo de arbitrariedade e ilegalidade.
Neste sentido, as determinações dos reis soberanos tinham que ser
cumpridas obrigatoriamente por seus súditos regentes, sob pena destes serem
presos ou executados e, por conseguinte, mostrava-se ao povo sobre as
conseqüências advindas pela desobediência à monarquia que poderiam ser
aplicadas também a eles.
Assim, a monarquia absolutista estava acima das leis, possuindo total
ilegalidade e irresponsabilidade pelos atos praticados, almejando uma maior
supremacia do poder, com a finalidade de satisfazer somente seus interesses.
Atualmente, o abuso do poder está presente em qualquer forma de
governo, seja nos governos republicanos, seja nos governos monárquicos.
4. 1 – Conceito
A palavra uso, significa ato ou efeito de usar, empregar, executar,
aplicar, utilizar, praticar, exercer algo.
Sendo o uso do poder prerrogativa da autoridade pública, ele deve ser
praticado normalmente, ou seja, há de ser empregado segundo as normas
40
legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as principais exigências do
interesse público.
O poder é confiado ao administrador público para ser usado em
benefício da coletividade administrada, sendo utilizado nos limites que o bem-
estar social exigir.
Os agentes públicos têm a seu cargo a execução de certas funções
exigidas pela lei e pelo interesse público, que devem ser exercidas para
beneficiar toda a coletividade em consonância com os limites expressa ou
implicitamente expressos nas normas e na lei.
Portanto, o uso do poder se traduz na utilização normal pelos agentes
públicos das prerrogativas que a lei lhes confere.
A utilização desproporcional do poder pelos agentes públicos, o
emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado, constituem
formas abusivas do uso do poder. Quando a Administração Pública, por meios
de seus agentes, assim age, fica caracterizado o abuso do poder público.
O vocábulo abuso, significa mau uso, uso errado, excessivo ou injusto.
Os agentes públicos quando exercem suas funções públicas cometendo
qualquer tipo de ilegalidade, estarão perpetrando condutas que violam os
preceitos legais através do abuso do poder administrativo, o qual é conferido
aos mesmos.
O abuso do poder é gênero sobre que a doutrina tem procurado reunir
algumas formas ou modalidades de comportamento ilegal e reprovável
cometidos por agentes públicos no exercício da atividade administrativa
estatal.
José dos Santos Carvalho Filho em sua obra, expõe sobre o abuso do
poder nos seguintes termos:
Nem sempre o poder é utilizado de forma adequada pelos administradores. Como a atuação deve sujeitar-se aos
41
parâmetros legais, a conduta abusiva não pode merecer aceitação no mundo jurídico, devendo ser corrigida na via administrativa ou judicial. A utilização do poder, portanto, deve guardar conformidade com o que a lei dispuser.6
Assim, esclarece o autor que o abuso do poder deve ser rejeitado pelo
ordenamento jurídico, por constituir-se em desrespeito à lei, sendo sanado
pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, em acordo com as
disposições legais.
O abuso do poder se constitui numa conduta ilegítima do administrador
público quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na
lei. A autoridade pública, embora tendo competência para praticar ato
administrativo, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia dos
objetivos da Administração Pública.
Este instituto se apresenta de diversas formas, tais como a prática de
violência, as arbitrariedades, as perseguições, as dissimulações, as
chantagens, as omissões, sendo isto, obviamente, contrário aos preceitos de
moral e de ética contidos na lei.
O abuso do poder pode assumir tanto a forma comissiva quanto a
omissiva. A forma comissiva resulta de uma conduta positiva do agente público
que contraria a lei. A forma omissiva resulta da inércia da autoridade pública
quando deixa de executar os serviços públicos obrigatórios expressos em lei,
lesando assim, os administrados.
4. 2 – Excesso de poder
6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 33.
42
O excesso de poder ocorre quando o agente público atua fora dos
limites de sua competência, invadindo atribuições cometidas a outro agente ou
praticando atividades que a lei não lhes conferiu.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua e dá alguns exemplos de
excesso de poder:
O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência. 7
Assim, o excesso de poder se caracteriza pela exorbitância no uso do
poder pelos agentes públicos, os quais ultrapassam os limites de seus cargos
funcionais, adentrando na competência de outra autoridade pública ou
excedendo no uso do seu poder quando pratica ato de sua atribuição.
O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo, retirando a
legitimidade da conduta do agente público, colocando-o na ilegalidade. A
espécie excesso de poder decorre de vício no requisito da competência,
quando esta é exercida além daquilo que a lei permite.
4. 3 – Desvio de poder
O desvio de poder ou de finalidade ocorre quando a autoridade pública,
embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato buscando
alcançar fins diversos daqueles determinados em lei ou exigidos pelo interesse
público.
Se o agente público atua em descompasso com a lei e o interesse
público, desvia-se de seu poder, praticando assim, conduta ilegítima. Por isso
é que tal vício também é chamado de desvio de finalidade, sendo esta
7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 198.
43
denominação adotada no art. 2º, parágrafo único, alínea e, da Lei 4.717/1965,
que regula a ação popular, nos termos seguintes: o desvio de finalidade se
verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto,
explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Pela análise deste dispositivo, entende-se que o desvio de finalidade
acontece quando o agente público dá outro fim ao ato, que não é o que está
previsto em lei.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo fazem um comentário sobre o
requisito finalidade, assim:
A finalidade é requisito sempre vinculado e é idêntico para todo e qualquer ato administrativo, vale dizer, o fim almejado por qualquer ato administrativo é o interesse público. O objetivo mediato de toda atuação da Administração é a tutela do interesse público. Esta finalidade, elemento vinculado de qualquer ato administrativo, pode estar expressa ou, o que é mais comum, implícita na lei. 8
A finalidade é elemento vinculado de todo ato administrativo, porque o
ordenamento jurídico não admite ato administrativo sem finalidade pública ou
desviado de sua finalidade específica. O objetivo de qualquer ato
administrativo é a satisfação do interesse público, sendo que pode estar
expresso ou implícito na lei.
O ato administrativo praticado com desvio de finalidade pode ser
consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob a legalidade e o
interesse público.
Em sua obra, Antônio Queiroz Telles define o desvio de poder focando
alguns possíveis fins objetivados pelos agentes públicos:
8 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 168.
44
O desvio de poder (ou de finalidade) significa atuação do administrador competente de maneira inteiramente contrária à lei e, assim, em desatendimento ao interesse público, movido tão-só pela obtenção de vantagem, privilégio para si, ou para outrem, ou pelo desejo de vingança. 9
O agente público desvia das finalidades que deve buscar e executar de
acordo com as disposições legais para obter proveitos e vantagens para si ou
para outrem, com interesses próprios e em desacordo com os interesses
públicos, que é a finalidade efetiva da Administração Pública.
Estes desvios de finalidade ocorrem por exemplo, quando a autoridade
pública decreta uma desapropriação alegando utilidade pública, mas visando a
satisfazer interesse pessoal de algum particular com a subseqüente
transferência do bem expropriado; ou quando outorga uma permissão sem
interesse coletivo ou quando classifica um concorrente por favoritismo, sem
atender aos fins objetivados pela licitação.
O desvio de poder ou de finalidade se difere do excesso de poder. Este
último ocorre quando a autoridade pública, embora competente para praticar o
ato, atua exorbitando no uso desta competência, ultrapassando os limites
impostos pela lei e em desacordo com as exigências do interesse público. Já o
desvio de poder ou de finalidade ocorre quando a autoridade pública, embora
atue nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins
diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.
A prova do desvio de poder é difícil de fazer-se. A autoridade pública
age, quase sempre, com extrema cautela, acobertando-se sob a máscara da
legalidade, ou seja, pratica um ato ilegal procurando revesti-lo de legalidade,
que no caso é aparente.
9 TELLES, Antônio Queiroz. Introdução ao Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1995. p. 72.
45
A prova deve encontrar-se na documentação que figura no expediente
administrativo. Também é admitida a prova testemunhal e as provas por
indícios.
No exame da prova, é necessário ter certas precauções, pois a
Administração Pública não examina somente a intenção subjetiva do agente
público, mas valora-se mais o próprio ato e os documentos administrativos que
o acompanham, tais como arquivos, cartas, bilhetes, declarações à imprensa,
confissões.
O professor José Cretella Júnior demonstra a relevância do desvio de
poder nos dias atuais, desse modo:
Tema de grande atualidade, relevante, não descurado na literatura especializada dos vários países, o desvio do poder merece especial desenvolvimento e rigoroso tratamento sistemático, pela freqüência cada vez maior com que ocorre na prática e é considerado pelos tribunais, posto que antes nem sempre tenha sido designado com a precisa individuação terminológica, o que o deixava como que entrelaçado com outras figuras do mundo jurídico. 10
Atualmente, a abrangência do desvio de poder é cada vez maior devido
à freqüência e o desenvolvimento constante da prática de abuso do poder.
Antes, não havia uma sistemática terminológica sobre este instituto, ficando
sua caracterização difícil de ser detectada, posto que se misturava com outras
figuras jurídicas abusivas e ilegais.
4. 4 – Omissão da Administração Pública
A omissão da Administração Pública pode representar aprovação ou
rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a
norma legal. Quando a lei limita-se a fixar prazo para a prática do ato, sem
indicar as conseqüências da omissão administrativa, há que se investigar
10 CRETELLA JR, José. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 290.
46
minuciosamente em cada caso, os efeitos advindos do silêncio. É certo,
porém, que o administrado jamais perderá seu direito subjetivo enquanto
perdurar a omissão da Administração Pública na manifestação que lhe
compete.
Quando não houver prazo legal, regulamentar ou regimental para a
decisão, deve-se aguardar por um tempo razoável a manifestação da
autoridade ou do órgão competente e se ultrapassado este prazo, o silêncio e
a inércia da Administração Pública converte-se em uma espécie de abuso do
poder, sendo corrigida pela via administrativa ou judicial, tal como ação
ordinária, medida cautelar, mandado de injunção ou mandado de segurança.
Ao Poder Judiciário caberá impor a prática do ato omitido ou suprir seus efeitos
nocivos, visando restaurar ou amparar o direito violado do administrado.
Assim, o silêncio constitui-se em conduta omissiva da Administração
Pública que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados, é
ilegal e sujeita-se a correção e reparação desta inércia na via administrativa ou
judicial, indenizando o administrado prejudicado.
4. 5 – Improbidade administrativa
A Constituição Federal em seu art. 37 ordena os princípios básicos da
Administração Pública e expressamente determina no parágrafo 4º deste
mesmo dispositivo, a imposição de sanções para os atos de improbidade
administrativa.
A improbidade administrativa é entendida pelo ato que afronta os
princípios orientadores da atuação administrativa praticados por agentes
públicos, constituindo-se num ilícito político-administrativo que induz à
aplicação de sanções de natureza administrativa em processo judicial.
A Lei 8.429/1992 classifica e define os atos de improbidade
administrativa em três espécies: atos de improbidade que importam
enriquecimento ilícito (art. 9º), atos de improbidade que causam prejuízo ao
erário (art. 10) e os atos de improbidade que atentam contra os princípios da
47
Administração Pública (art. 11). Para cada espécie há uma previsão de
punições expressas no art. 12 e incisos da referida lei. Conforme o caso, as
cominações podem ser: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente,
ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Ao Poder Judiciário cabe
aplicar estas sanções, levando-se em conta a extensão do dano causado e o
proveito patrimonial obtido pelo agente público, conforme prevê o parágrafo
único do art. 12 desta lei.
O sujeito ativo da improbidade administrativa é o agente público e o
particular que concorre ou se beneficia pelo ato. O sujeito passivo da
improbidade administrativa é a União, os Estados-membros, o Distrito Federal,
os Municípios, as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de
Economia Mista, as empresas incorporadas ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de 50 % ( cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, as
entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício,
de órgãos ou empresas públicas, consoante os termos expressos no art. 1º,
caput e parágrafo único da presente lei.
A responsabilização e a punição dos agentes públicos fazem-se por
meios internos e externos. Os meios internos abrangem o processo
administrativo disciplinar e os meios sumários, com a garantia do contraditório
e da ampla defesa. Os meios externos compreendem os processos judiciais,
civis e criminais. Ao Direito Administrativo só interessam os meios internos
como formas específicas de proteção ao serviço público e de repressão às
infrações funcionais dos agentes públicos.
Conforme a gravidade da infração a ser apurada e aplicada, a
Administração Pública disporá do meio de responsabilização adequado, que
vai desde o processo administrativo disciplinar até a apuração sumária da falta,
através de sindicância administrativa, possibilitando ao agente público infrator
48
a ampla defesa e o contraditório, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição
Federal, assim: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
O seqüestro e o perdimento de bens são cabíveis contra os agentes
públicos que enriqueceram ilicitamente com o produto do crime cometido em
desfavor da Administração Pública ou por influência ou com abuso de cargo,
função ou emprego público. O seqüestro é medida cautelar e o perdimento de
bens é medida definitiva amparada na Constituição Federal em seu artigo 5º,
inciso XLV.
O enriquecimento ilícito decorre da prática de crimes contra a
Administração Pública, regulados no Código Penal Brasileiro nos artigos 312 a
327. Neste caso, os agentes públicos podem ser processados tanto na via
administrativa como na via judicial, separadamente ou concomitantemente,
dependendo do caso concreto.
4. 6 – Abuso de autoridade
O abuso de autoridade é disciplinado pela Lei 4.898/1965, que regula o
direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil
e penal, nos casos de abuso de autoridade, sujeitando-se os agentes públicos
federais, estaduais ou municipais a estas três esferas de responsabilidades
citadas.
A apuração da responsabilidade civil faz-se por ação ordinária, perante
a Justiça Comum federal ou estadual. A responsabilidade administrativa e a
responsabilidade penal são apuradas através de processos especiais
estabelecidos em lei, mediante representação da vítima à autoridade superior
ou ao Ministério Público competente para a ação penal.
Os abusos de autoridade puníveis nesta lei são os indicados nos artigos
3º e 4º, relativos à liberdade individual, à inviolabilidade do domicílio a da
correspondência e aos direitos de locomoção, de culto, de crença, de
49
consciência, de voto e de reunião, os concernentes à incolumidade física do
indivíduo.
Para os efeitos dessa lei, considera-se autoridade todo aquele que
exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração.
As penas por abuso de autoridade no âmbito administrativo se
apresentam de diversas sanções, tais como a advertência administrativa, a
repreensão, a destituição de função, a demissão. Já no âmbito criminal, as
penas são as multas, a detenção, a perda do cargo, a inabilitação para exercer
função pública.
4. 7 – Abuso do poder e ilegalidade
Pela própria natureza do fato em si, todo abuso do poder se configura
como ilegalidade. Não se pode idealizar que a conduta de um agente público,
fora dos limites de sua competência de atribuição ou despida da finalidade da
lei, possa compatibilizar-se com a legalidade. É certo que nem toda ilegalidade
decorre de conduta abusiva, mas todo abuso se reveste de ilegalidade, sendo
passível de revisão administrativa ou judicial.
O poder administrativo é conferido ao agente público para ser
devidamente utilizado e só dessa forma é que se pode afirmar a presença da
legalidade. Sem a utilização conforme a lei, o abuso do poder estará presente
pelo caráter da ilegalidade.
4.8 – Mandado de segurança
A Constituição Federal contempla duas formas de mandado de
segurança: o mandado de segurança individual (art. 5º, LXIX), com a finalidade
de proteger direito subjetivo individual líquido e certo, e o mandado de
segurança coletivo (art. 5º, LXX), com a finalidade de proteger direitos e
interesses coletivos de certas entidades ali delimitadas.
50
O mandado de segurança é um remédio constitucional, com natureza de
ação civil de rito sumário especial, pela qual qualquer pessoa, física ou jurídica,
pode provocar o controle jurisdicional estatal, quando sofrer lesão ou ameaça
de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, em
decorrência de ato ou omissão de autoridade praticado com ilegalidade ou
abuso de poder. Pode também ser praticado por omissão da autoridade
pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público.
Este instituto está regulado pela Lei 1.533/1951 e também está previsto
na Constituição Federal em seu art. 5º, LXIX, desse modo: conceder-se-á
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público. Trata-se aqui do mandado de
segurança individual.
O ato de autoridade é todo aquele praticado por pessoa investida de
certa parcela de poder público, sendo emanado do Estado, por meio de seus
agentes e órgãos, ou de pessoas jurídicas que exerçam funções delegadas,
abrangendo portanto, os atos praticados pelos órgãos e agentes da
Administração direta e da Administração indireta, incluindo também, os atos
emanados de particulares que ajam por delegação do Poder Público. A
ilegalidade ou abuso de poder decorre de vícios dos atos administrativos, que
podem ser quanto ao sujeito, ao objeto, ao motivo, à finalidade e à forma. A
lesão ou ameaça de lesão refere-se ao direito de pessoa física ou jurídica que
deve estar sendo lesado ou ameaçado de lesão por atos que produzem efeitos
prejudiciais e nocivos. O direito líquido e certo é o que necessita ser invocado
quando está expresso em norma legal, e que traz em si todos os requisitos e
condições de sua aplicação ao impetrante.
O administrativista Hely Lopes Meirelles aponta em sua doutrina sobre o
direito líquido e certo:
51
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. O prazo para impetração é de cento e vinte dias do conhecimento oficial do ato a ser impugnado.11
A partir deste conceito, é correto afirmar e constatar que se existência
do direito for duvidosa, ou se a sua extensão ainda não estiver devidamente
delimitada e se o seu exercício depender de situações e fatos ainda
indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser definido por
outros meios judiciais cabíveis. Mas o próprio autor veio após questionar este
conceito, achando-o insatisfatório, observando que o direito, quando existente,
é sempre líquido e certo, porém, os fatos é que podem ser imprecisos e
incertos, exigindo comprovação e esclarecimento para favorecer a devida
aplicação do direito invocado pelo postulante. Quanto ao prazo citado, este
está expresso no art. 18 da Lei 1.533/1951, sendo de 120 (cento e vinte) dias
contados da ciência, para impetrar mandado de segurança e a partir do
conhecimento oficial do fato.
Somente o próprio titular do direito tem legitimidade para impetrar o
mandado de segurança individual, que é oponível contra qualquer autoridade
pública ou contra agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
públicas, com o objetivo de corrigir ato ou omissão ilegal ou decorrente de
abuso de poder.
O mandado de segurança coletivo se constitui em remédio
constitucional que pode ser impetrado e colocado à disposição de partido
político com representação no Congresso Nacional, ou de organização
sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída, e em
funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados, conforme é previsto nos termos do art. 5º, LXX da
Constituição Federal. Seus pressupostos são os mesmos do mandado de
11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 689.
52
segurança individual, inclusive quanto ao direito líquido e certo, só que, a tutela
jurisdicional não é individual, e sim coletiva.
Logo abaixo, uma jurisprudência referente ao tema abordado, nestes
temos:
Mandado de Segurança contra Ato Judicial. Cabimento. Concessão da
segurança em virtude de julgamento de 1º grau deferir liminar “inaudita altera
parte”, em ação de cautela, sem atender às exigências do art. 804 do CPC, a
agir conseqüentemente com abuso de poder (art. 5º, LXIX, da Constituição
Federal ). MS nº 304/89 – Rel. Des. Jorge Loretti – 5ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça – RJ – Ementário: 37/92 – nº 92 – 1989.
Sobre o objeto do mandado de segurança coletivo, explica Márcio
Fernando Elias Rosa, assim:
O objeto é a defesa de direito líquido e certo que não seja meramente individual, mas coletivo, difuso ou individual homogêneo, lesionado ou sob ameaça de lesão por ação ou omissão de agente público ou de particular que atue por delegação, concessão ou mera autorização do Poder Público. 12
Assim, o objeto do mandado de segurança coletivo se difere do
mandado de segurança individual. O primeiro visa defender o direito líquido e
certo dos interesses coletivos dos entes referidos no art. 5º, LXX, da
Constituição Federal, enquanto o segundo visa defender direito líquido e certo
de pessoa física ou jurídica, tomada em sua individualidade.
Em suma, a pessoa física ou jurídica que for lesada ou sofrer ameaça
de lesão, pode impetrar mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, contra atos de ilegalidade ou abuso de poder. Visa precipuamente a
coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo do
impetrante.
12 ROSA, Márcio Fernandes Elias. Direito Administrativo. Vol. 19. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
53
CONCLUSÃO
O uso e o abuso do poder na Administração Pública foi o tema
abordado neste trabalho monográfico.
A Administração Pública é uma organização estatal de entidades e
órgãos que desempenham as funções públicas, através dos agentes públicos.
Os agentes públicos são pessoas físicas investidas num cargo ou
função pública prevista por lei, que executam determinados serviços públicos
com a finalidade de satisfazer as exigências do interesse público.
Para executar tais atribuições, é necessário que os agentes públicos
estejam munidos de poderes, os quais são delimitados pela lei para
desenvolvimento das atividades administrativas. Portanto, os agentes públicos
possuem os poderes administrativos, que representam o conjunto de
prerrogativas legais que são conferidas aos mesmos para promover a
preservação e desenvolvimento do Estado e a satisfação dos interesses
públicos exigidos pelos administrados. Quando o agente público usa esse
poder normalmente, ele age dentro da legalidade e promove os interesses da
coletividade administrada, caracterizando assim, o uso do poder que lhe é
outorgado pela lei.
Porém, quando o agente público usa esse poder com abuso, ele age
dentro da ilegalidade, caracterizando o abuso do poder, no qual pode
revestir-se de diversas espécies e formas, tais como o desvio de poder ou de
finalidade, o excesso de poder e a omissão da Administração Pública. O
desvio de poder ou de finalidade ocorre quando o agente público dá fins
diversos aos atos administrativos do que está determinado na lei, desviando-se
de suas atribuições legais e geralmente buscando promover interesses
particulares e não os interesses públicos. O excesso de poder ocorre quando o
agente público pratica atos que não são de sua competência legal, invadindo
54
atribuições funcionais de outros agentes públicos, excedendo, portanto, os
limites de sua competência. A omissão da Administração Pública se
caracteriza pela inércia da mesma, quando deveria se pronunciar sobre a
prática de ato administrativo. Quando ofende direito individual ou coletivo dos
administrados, a omissão converte-se em abuso do poder. Constantemente,
presenciamos casos de abuso do poder denunciados pelos veículos de
imprensa nacional em todos os seus segmentos, tais como nas rádios, jornais
e internet.
O caso mais absurdo de abuso do poder ocorreu no mês de março de
1997, quando um cinegrafista amador gravou imagens de uma blitz efetuada
por nove policiais militares na Favela Naval em Diadema, município da região
metropolitana de São Paulo, onde houve agressões a treze pessoas que
transitavam durante a noite nesta favela.
Em certo momento, três pessoas passavam nesta região de carro,
quando foram obrigadas a parar o veículo para a vistoria. Efetuada a revista no
carro, os passageiros perguntaram aos policiais se estavam dispensados,
quando bruscamente estes últimos começaram a espancá-los com bofetões na
cara, chutes e pontapés. Após estes reprováveis atos dos policiais, os
passageiros foram liberados e iam partindo para suas casas, quando um dos
policiais conhecido pelo apelido de Rambo, disparou duas vezes na direção do
vidro traseiro do carro, atingindo fatalmente o passageiro Mário Josino.
Com as imagens aparecendo nos diversos veículos de comunicação
nacional e inclusive internacional, houve a prisão destes noves policiais
militares, sendo que seis deles foram condenados pelo crime de abuso de
autoridade, instituto abordado nesta monografia, e o policial Rambo foi
condenado pela Justiça Comum a 47 anos de prisão por homicídio doloso.
Analisando este caso, presenciamos um abuso do poder praticados por
agentes públicos no exercício das funções públicas, sendo que no nosso país
teve muitos casos de abuso do poder, tal como na época da ditadura militar.
55
Para conter o abuso do poder, o prejudicado deve procurar os órgãos de
controle interno da Administração Pública através de instrumentos próprios,
tais como a representação, a reclamação, pedido de reconsideração, dentre
outros, ou buscar a tutela jurisdicional através do Poder Judiciário, valendo-se
principalmente do mandado de segurança contra atos de ilegalidade ou abuso
de poder.
O abuso do poder sempre irá existir, porém devemos procurar agir
acreditando na moralização da Administração Pública e na conscientização
dos detentores do poder na busca pelos interesses públicos dos
administrados, para ao final chegarmos numa sociedade mais justa e
objetivando preservar os preceitos éticos e morais de um verdadeiro estado
democrático de direito.
É com essa visão de pensamento que devemos nos posicionar de
acordo com a moralidade e legalidade administrativa.
56
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TELLES, Antônio Queiroz. Introdução ao Direito Administrativo. São Paulo: RT,
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58
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 12
1.1 – Conceito 13
1.2 – Finalidade 14
1.3 – Princípio da legalidade 15
1.4 – Estrutura administrativa 15
1.5 – Administração direta 18
1.6 – Administração indireta 19
CAPÍTULO II
PODERES ADMINISTRATIVOS 24
2.1 – Conceito 24
2.2 – Poder vinculado 25
2.3 – Poder discricionário 26
2.4 – Poder hierárquico 27
2.5 – Poder disciplinar 28
2.6 – Poder regulamentar 30
2.7 – Poder de polícia 31
CAPÍTULO III
PODERES E DEVERES DA AUTORIDADE PÚBLICA 35
59
3.1 – Poder-Dever de agir 35
3.2 – Dever de eficiência 36
3.3 – Dever de probidade 37
3.4 – Dever de prestar contas 38
CAPÍTULO IV
USO E ABUSO DO PODER 39
4.1 – Conceito 39
4.2 – Excesso de poder 41
4.3 – Desvio de poder 42
4.4 – Omissão da Administração Pública 45
4.5 – Improbidade administrativa 46
4.6 – Abuso de autoridade 48
4.7 – Abuso do poder e ilegalidade 49
4.8 – Mandado de segurança 49
CONCLUSÃO 53
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 56
ÍNDICE 58