UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO …A reformulação do direito, visando sanar as...
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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” RECURSO DE AGRAVO AUTOR DANIEL GOMES DE MORAES ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCÁDIO RIO DE JANEIRO 2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
RECURSO DE AGRAVO
AUTOR
DANIEL GOMES DE MORAES
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCÁDIO
RIO DE JANEIRO 2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
RECURSO DE AGRAVO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Daniel Gomes de Moraes.
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Dedico esta monografia aos meus filhos, razão única de todos os meus esforços, na esperança de que no futuro compreendam as minhas fraquezas e os meus desacertos.
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RESUMO
Dotar o processo civil de instrumentos e mecanismos que permitam tornar mais célere a prestação jurisdicional pelo estado/juiz, tem sido uma das grandes preocupações modernas. Na busca para se alcançar o referido objetivo, é que foi levadas a efeito diversas modificações na legislação processual civil, em especial na referente ao agravo, regulado nos art. 522 usque 529 do Código de Processo Civil – CPC pela Lei n. 9.139/1995, posteriormente modificada pela Lei n. 11.187/2005. Foi a partir daí que o recurso cabível em face de decisão interlocutória (art. 162 do CPC) passou a ter nova configuração, e, a ser genericamente denominado de agravo. Antes o prazo para interposto o recurso de agravo era de 5 (cinco) dias a contar da data em que a parte houvesse sido intimada da decisão interlocutória. Agora, o prazo para o manejo do agravo passou a ser de 10 (dias). Dependendo dos efeitos que a decisão recorrida mostrar-se suscetível de vir a causar ao direito das partes é que ira determinar qual modalidade de agravo cabível a espécie. As modalidades de agravo de que dispõe as partes são: Agravo retido (quando não houver o interesse de imediata revisão da decisão); agravo de instrumento (quando a decisão mostrar-se suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação), e, agravo interno (quando a decisão interlocutória houver sido proferida por magistrado, na qualidade de relator, em processos de sua competência no âmbito de Tribunal).
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METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das
características jurídicas do fenômeno em estudo, do tratamento conferido a cada
uma delas pelo ordenamento jurídico brasileiro e dos meios de prova a elas
aplicáveis, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do
método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos
tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos
especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi
empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial
e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se
debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob
o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,
também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir
conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa
qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e
qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa
exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão
proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou à obtenção de um resultado
puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
ORIGEM HISTÓRICA E A INTRODUÇÃO DO RECURSO DE AGRAVO NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA................................................................................. 11
1.1 – ORIGEM HISTÓRICA ................................................................................. 11
1.2 – A INTRODUÇÃO DO RECURSO DE AGRAVO NA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA ........................................................................................................ 16
CAPÍTULO II
AS MODALIDADES E OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
DE AGRAVO
2.1 – MODALIDADES DE AGRAVO .................................................................... 26
CAPÍTULO III
A FACULDADE CONFERIDA AO JUIZ PARA DEFERIR OU INDEFERIR O
PEDIDO DE LIMINAR FORMULADO E A FINALIDADE DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO ................................................................................................... 41
3.1 – A FACULDADE CONFERIDA AO JUIZ PARA DEFERIR OU INDEFERIR O
PEDIDO DE LIMINAR FORMULADO .................................................................. 41
3.2 – FINALIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ....................................... 45
CONCLUSÃO ...................................................................................................... 52
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre o recurso de agravo cabível em
face de decisão interlocutória, nos termos dos artigos 522 usque 529 do Código
de Processo Civil – CPC, com as novas modificações introduzidas pelas Leis nºs.
9.139/1995 e 11.187/2005. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar as
origens e motivações que levaram o legislador brasileiro a introduzir o recurso de
agravo na legislação processual pátria; dedica-se, ainda, a identificar as hipóteses
em que é possível e cabível o recurso de agravo. Adicionalmente, o presente
estudo apresenta as modalidades e os requisitos que devem ser observados e
adotados ao manejo do recurso de agravo regulado pelos arts. 522 ao 529 do
CPC.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo
justifica-se pelo fato de que as modificações trazidas ao recurso de agravo
(regulado pelos arts. 522 “usque” 529 do CPC) pelas Leis nº 9.139, de 30 de
novembro de 1995 e 11.187, de 19 de outubro de 2005, definiu o agravo retido
como regra, e, o agravo de instrumento (que pela sistemática anterior regulada
pelo código de 1973 era a regra), passou a ser admitido nos casos em que a
decisão recorrida mostrar-se suscetível de causar ao direito da parte lesão grave
ou de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.
Não se esta mais diante de uma liberalidade de escolha da parte de
interpor o agravo retido ou o agravo de instrumento. Ou a decisão deve ser
atacada por ou por outro. Ou a modalidade a ser adotada ou é o agravo retido ou
o agravo de instrumento.
Agora, o prazo para a interposição do agravo (retido ou por
instrumento) passou a ser de 10 (dez) dias, nos termos do art. 522 do CPC, que
fluirá a partir do momento em que a parte for intimada da decisão. Relativo ao
prazo, 02 (duas) exceções ficaram asseguradas pela legislação: 1) o agravo
interno (cabível contra decisão monocráticas dos relatores nos Tribunais), cujo
prazo é o de 5 (cinco) dias, e, 2) o agravo retido interposto contra as decisões
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preferidas em audiência de instrução julgamento, onde o recurso deverá ser
interposto oral e imediatamente, ou seja, até a o final da audiência, sob pena de
preclusão, nos exatos termos do art. 523, § 3º, do CPC.
Sobre este último, a Lei processual trouxe grande inovação. O art. 523,
§ 3º, do CPC, cuja redação foi-lhe dada pela Lei n. 11.187/2005, impõe que da
decisão proferida em audiência de instrução e julgamento, caberá o agravo retido
que deverá ser manejado oral e imediato. As razões recursais deverão constar do
termo da audiência (art. 457, do CPC). Se a decisão, mesmo proferida em
audiência de instrução de julgamento for hábil a causar ao direito da parte lesão
grave ou de difícil repararão, aí caberá o agravo de instrumento, nos termos do
art. 527, III, c/c o art. 558, ambos do CPC. Alerta-se, que deverá a parte em suas
razoes recursais demonstrar haver de fato a lesão. Senão, só restará ao juiz
relator negar seguimento fulcrado no art. 557 do CPC, por incabimento, e nunca
convertê-lo em agravo retido.
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem
delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às
questões relativas às modificações a que o recurso de agravo sofreu pela nova
sistemática processual.
Dentre as novas mudanças que passavam a vigorar, uma em especial
tem causado muito tormento: é saber-se se o ato judicial que admite o
processamento e o julgamento do agravo interposto pela modalidade de
instrumento pode induzir ao entendimento de que o juiz estará diante do dever de,
também, atribuir o efeito suspensivo requerido, ou, deferir o pedido de
antecipação de tutela formulado pelo agravante (art. 527, inciso III, do CPC). Ou
seja, cuida-se de uma faculdade ou de um dever do juiz.
A dúvida é pertinente, eis que agravo de instrumento é cabível das
decisões que de alguma forma venha a mostrar-se suscetível de causar lesão
grave ou de difícil reparação as parte. De outra maneira, o recurso seria cabível
pela modalidade retida. Portanto, se o julgador entende presentes os
pressupostos de admissibilidade exigida pela regra processual, será que o termo
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“poderá” contido no inciso III, do citado artigo. 527 do CPC, não poderia ser
interpretado como “deverá”. Esta é mais uma das questões que a pesquisa
efetuada para a elaboração desta monografia ocupou-se em responder.
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CAPÍTULO I
ORIGEM HISTÓRICA E A INTRODUÇÃO DO RECURSO DE
AGRAVO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
1.1. ORIGEM HISTÓRICA
Durante o reinado do monarca português D. Afonso III, entre os anos
de 1254 a 1261, houve uma grande reforma na legislação referente a direito
processual. Foi partir daí, que passaram destacarem-se inúmeros institutos do
processo civil lusitano, em especial, novas formas de impugnação das decisões
judiciais, que até então era reduzida ao recurso de apelação.
No século XIII existiam somente a sentença interlocutória e a sentença
definitiva, e a apelação era o recurso cabível para impugná-las.
A reformulação do direito, visando sanar as imperfeições do sistema
judicial, dedicou cuidados a alguns institutos do processo civil lusitano, não
deixando de conceber novas formas de impugnação das sentenças, até então
reduzidas ao recurso de apelação.
Neste passo, até então, o direito português mostrava-se muito sensível
às fontes romanas. Em Roma, no período justinianeu, não era permitido o uso da
apellatio para atacar decisões proferidas por dignitários do Estado que se
colocavam na mais alta hierarquia da função judiciária. Essas autoridades, entre
as quais o Senado do Príncipe, seu Delegado, o Prefeito do Pretório e o
Procurador do Sacro Palácio, infundiram em suas de decisões a presunção de
verdade e de justiça, em razão do que a legislação romana atribuía a esses
julgamentos os caracteres de irrecorribilidade e definitividade, não sendo licito as
partes deles apelar.
Nesse sentido e Novella 82, Cap. 12, dirigida pelo Imperador Justiniano
a João, previa o seguinte: “Mandamos a todos os juízes que recebam quaisquer
apelações. E lhes proibimos que rejeitem alguma, exceto as que forem
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interpostas das sentenças proferidas por Vossa Eminência, porque o Império vos
outorgou o privilégio de julgar em última instância, introduzindo a seu respeito à
retratação.” Referida previsão encontrava delimitação pela Novella 119, Cap. 5: “A
parte que se julgasse lesada apresentava ao mesmo prefeito dos pretores ou aos
seus conselheiros, ou referendários, uma petição para ser suspensa à execução
até que a parte vencedora desse fiador em valor correspondente ao objeto da
condenação, a fim de, no caso de ser a sentença retratada, voltassem as coisas
ao primitivo estado, restituindo-se tudo ao vencido, caso os acréscimos que
fossem da lei.”.
Como forma de amenizar o rigor das decisões emanadas das mais
altas autoridades judiciárias da época, e que fez surgir, mais uma vez, o gênio
romano, que arquitetou uma providencia paralela pela qual, sem pôr em dúvida a
justiça do julgado, antes confessando-a, à parte prejudicada pedia ao governador
que novamente conhecesse da causa, para amenizar seus efeitos. O que pode
ser considerado a origem da supplicatio.
Ao lado dela, o direito romano contemplava a restitutio in integrum, que
destinava-se a rescindir a sentença por outras causas e fundamentos, tais como
idade menor de 25 anos, vícios de vontade, falsidade de provas, erro na aplicação
de normas processuais, atc.
O precedente romano influenciou o direito português. Também ali,
onde “a nobreza estadeava sobre as classes vilãs”, havia juízes de preeminente
dignidade, de cujas sentenças era vedada a interposição de apelação. Essas
pessoas, que ocupavam as mais elevadas cadeiras dos tribunais, eram os juízes
das Relações, os Corregedores da Corte e da cidade de Lisboa, os juízes das
índias e Minas e os Conservadores dos estrangeiros.
Para reparar ou abrandar a iniquidade que poderia advir da
irrecorribilidade de tais decisões, a praxe portuguesa, calcada no sistema romano,
passou a admitir uma súplica do vencido, dirigida à casa da Suplicação, que se
chamou de “suplicação” ou “soplicação”, remontando à grafia da época. A casa de
Suplicação, cujo surgimento, segundo Lobão (Segunda linhas, vol. 2, Cap. XXIII,
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Seção III, nº 6, pag. 97-98), teria ocorrido entre os anos 1425 e 1429, compunha-
se de dois colégios. Um constituído por Sobre-Juízes, para conhecerem das
apelações do distrito da Corte; outro constituído por Desembargadores agravistas
que se encarregavam de conhecer das suplicações.
O recurso de agravo hoje vigente no nosso ordenamento jurídico, na
verdade, origina-se da Suplicação do que vigia no direito romano. Sendo o
primeiro agravo a surgir na legislação portuguesa, não se sabendo ao certo o
memento exato em que o recurso passou a ser adotado nas leis lusitanas.
Segundo Gouvêa Pinto (Manual de Appelações e Aggravos, Cap. III, pag. 32-33)
já ao tempo do Senhor D. Diniz, era conhecido este remédio no direito lusitano,
“pois que ele mandou que as sentenças que fossem confirmadas pelos Sobre-
Juízes, ou Ouvidores da Supplicação, não pudessem ser revogadas, e que a
parte que as quisesse revogar pagarão 500 soldos.
O agravo ordinário, que guardava perfeita equivalência com a
supplicatio dos romanos, cabia das sentenças definitivas e das interlocutórias com
força de definitivas. Substancialmente, participava o agravo ordinário da mesma
natureza da apelação.
Posteriormente, o agravo ordinário, como sucedâneo da apelação,
desapareceu do sistema português por meio das a partir da publicação do
Decreto nº 24, de 16 de maio de 1832, não chegando a se integrar ao sistema de
recursos adotado pelo primeiro Código de Processo Civil de Portugal, editado em
1876.
O agravo de petição tem assento nas codificações processuais
portuguesas desde o primeiro Código nacional, votado em 1876. Em virtude das
outras espécies terem sido eliminadas pelos Códigos anteriores, o estatuto
editado com o Decreto-Lei n.º 47.690, de 11 de maio de 1967, manteve o recurso
em seus arts. 733 e 754, sem denominação específica, designando-o apenas por
agravo.
O agravo de ordenação não guardada foi criado pelas Ordenações
Afonsinas (Livro 3. º, Tít. 20, § 46). Constituía-se em um remédio posto ao
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alcance da parte para compelir os desembargadores da Casa do porto, os
Corregedores e Ouvidores a indenizá-la dos prejuízos causados pela nulidade
ocasionada quando desrespeito ou inobservância de normas processuais
houvesse. Teve pouca duração em comparação com os demais, sendo extinto em
Portugal antes mesmo da edição do primeiro Código de Processo Civil,
promulgado em 1876.
As Ordenações Manuelinas (Livro 3. º, Tít 54, § 8) dava notícia de outro
tipo de impugnação denominada agravo nos autos. Referido agravo surgiu como
uma modalidade do agravo de instrumento a ser utilizada nos casos em que o juiz
inferior indeferisse o recebimento da apelação. Constituía-se em uma maneira
mais simples de interpor aquele recurso, sem necessidade de formar o
instrumento para remessa dos autos ao juízo superior, como esclarece a
expressão da lei “sem dela tirar Estormento”.
Na legislação reinol, por termo nos autos, interpunha-se o agravo no
auto do processo da sentença ou despacho interlocutório que visasse ordenar o
processo, para ser conhecido pelo juiz superior, quando os autos subissem ao
conhecimento deste, em virtude de qualquer outro recurso. Apresentava, pois, o
remédio quase às mesmas características com que foi por longo tempo mantido e
desenvolvido pelos diplomas legislativos lusitanos e brasileiros, desde o seu
aparecimento na vida processual distinguiu-se dos demais meios de impugnação
pela especial conotação que lhe emprestou o seu efeito diferido ou retardado.
Como recurso genérico ou residual, cabia o agravo no auto do
processo a princípio, de todas as sentenças interlocutórias que visassem à
ordenação do processo ou das decisões não apeláveis ou não passíveis de
outras formas de agravo. Posteriormente, devido à dificuldade em discriminar
quais as sentenças interlocutórias que diziam respeito à ordem do processo, as
leis e regulamentos limitaram os casos de cabimento do recurso.
O agravo no auto do processo foi mantido pelas Ordenações Filipinas
(Livro 3. º, Tít. 84), passando a coexistir com o agravo de petição no primeiro
Código de processo Civil de 1876, de Portugal (art. 1.008), que extinguiu o agravo
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de instrumento. Foi eliminado da legislação portuguesa por meio do Decreto
12.353, de 22 de novembro de 1926.
As modalidades de agravo de instrumento existente no direito
português eram completamente desconhecidas no direito romano. A exceção
ficava somente para a supplicatio, que muito se aproximava do agravo ordinário,
utilizado para atacar as sentenças proferidas pelas mais altas autoridades
judiciárias.
E a razão da inexistência desse meio impugnativo nas instituições
romanas é fácil de ser demonstrada e entendida. O objeto do processo civil
romano completava-se com o julgamento da lide, o que era alcançado no
momento em que a res in judicium deducta se transformava em res judicata,
através da sentença final, isto é, o bem da vida, disputado entre as litigantes,
passava a ser reconhecido ou denegado à parte postulante.
Mas, antes do julgamento final, ato mais relevante, e para o qual se
dirigiam todos os procedimentos intercorrentes, tinha o juiz necessidade de
apreciar muitas questões pertinentes ao impulso e ordenamento da relação
processual, acolhimento e produção da causa etc. A esses provimentos judiciais
davam os romanos o nome de interlocutiones, que se distinguiam
fundamentalmente da sententia, ato pelo qual o magistrado decidia a questão de
fundo, dando razão a uma ou outra parte.
A distinção entre sententia e interlocutio no processo romano
manifestava-se nitidamente não só quanto à denominação, mas também quanto
ao conteúdo e efeitos. Só a sententia era apelável. Consequentemente, inapelável
era a interlocutio, salvo quando o juiz apreciasse uma interlocutória vim definitiva
habente, como o seria uma declaração de incompetência. Estas questões não
estavam sujeitas à preclusão, nem possuíam autoridade de coisa julgada.
O Direito Canônico, do mesmo modo, desconhecia o recurso de agravo
de instrumento. Embora o sistema canônico antigo admitisse amplamente a
recorribilidade de todas as sentenças e despachos (interlocutórias ou definitivas),
utilizava-se apenas da apelação para impugná-la.
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Até meados do século XIII, de todas as sentenças de primeiro grau,
definitivas ou interlocutórias, o único recurso cabível na legislação portuguesa era
o de apelação, surgindo pouco mais tarde o recurso de “suplicação”, de modo que
pudesse o vencido postular a revisão do julgado, quando este emanasse de
magistrados de elevada hierarquia, tais como a Casa de Suplicação de Lisboa, o
Juiz da Índia e Minas e outros.
O uso da apelação ou da suplicação contra todas as sentenças vem
demonstrar que naquele distante estágio do processo lusitano, não existia o
agravo de instrumento como meio de com bater as sentenças interlocutórias. E a
inexistência do recurso prendia-se a razões de absoluta desnecessidade,
porquanto os dois remédios, então admitidos, atendiam o interesse das partes.
Assim, até o reinado de D Afonso lll, o agravo de instrumento era totalmente
desconhecido da legislação portuguesa.
1.2 A INTRODUÇÃO DO RECURSO DE AGRAVO NA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA
Ao ser proclamada a Independência do Brasil, em 7 de setembro de
1822, em nossa legislação havia cinco espécies de agravos de instrumento,
agravo de petição e agravo no auto do processo:
1.2.1 - Supplicatio
Originário do direito romano e que ingressara no direito português
devido às influências que as instituições do direito romano exerciam sobre os
diplomas legislativos da Península Ibérica, no Século XIII. Constituía-se numa
súplica que à parte, sem duvidar da justiça da decisão e, mesmo reconhecendo-a,
pedia á autoridade da Casa de Suplicação que novamente conhecesse da causa
para afrouxar-lhe o rigor.
1.2.2 - O agravo de Ordenação não Guardada
Este recurso embora utilizado contra sentenças definitivas ou interlocutórias que
deixassem de cumprir, sobre algum ponto, a ordenação a ser observada pelo juiz,
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tinha aplicação mais restrita que o recurso de apelação. Visava compelir o juiz a
indenizar a parte do prejuízo que lhe tivesse sido causado pela nulidade do feito,
devido ao não cumprimento da ordenação sobre a ordem do processo.
1.2.3 - O Agravo de Instrumento e o Agravo de Petição
Originário nas querima ou querimônias, solucionadas pelas cartas de
justiça provocadas pela lei de D. Afonso IV, achavam-se definitivamente
estratificados como recursos específicos contra as sentenças interlocutórios
simples e algumas interlocutórias mistas.
1.2.4 - O Agravo no Auto do Processo
Foi à última espécie de agravo conhecido na legislação processual
portuguesa. Alguns juristas da época, não reconheciam essa natureza de agravo
como recurso, atribuindo-lhe a condição de simples protesto. Já em 07/09/1822,
os despachos interlocutórios relativos à ordem do processo, eram impugnáveis
por agravo no auto do processo e, portanto, encontravam-se já disciplinados
pelas Ordenações Filipinas (Livro 3. º, Tít. 20).
Com a Independência Política do Brasil, viu-se o Imperador na
contingência de dotar o País com uma estrutura jurídica condizente com os
postulados vitoriosos no Grito do Ipiranga. Para isso, foi instalada em 3 de maio
de 1823 uma Assembléia constituinte e Legislativa. Porém, como a elaboração de
um corpo de leis próprias deveria demandar algum tempo até a sedimentação das
idéias acerca das diversas matérias a serem disciplinadas, a referida Assembléia
promulgou Lei de 20 de outubro de 1823, prevendo que as leis portuguesa fosses
aplicadas naquilo em que não estivessem revogadas e que não fossem contrarias
aos princípios da revolução vencedora.
A partir desse ato, diversas leis Portuguesas que vigiam no Brasil
colônia passaram a ter aplicação, onde as cinco espécies de agravos acima
referidas encontravam-se reguladas no livro 3. º das Ordenações Filipinas e em
leis extravagantes.
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Após a edição da lei de 20 de outubro de 1823, sobrevieram as leis de
15 de outubro de 1827 e de 18 de setembro de 1828, que se ocuparam
exclusivamente da organização judiciária, destacando-se a última que criou o
Supremo Tribunal de Justiça, composto de 17 juízes letrados, com o título de
Conselheiros.
Era necessário, porém, um corpo legislativo próprio para nacionalizar
os institutos processuais civis até então disciplinados pelas leis reinícolas. Essa
providência não tardou. Em 29 de novembro de 1832, era editado o Código de
Processo Criminal do Império, trazendo em seu bojo “Disposição Provisória
Acerca da Administração da Justiça Civil”, revogando a legislação portuguesa (art.
27). Iniciava-se historicamente o primeiro período processual civil brasileiro.
Com essa lei, esboçaram-se os primeiros passos do lento trabalho de
emancipação do processo nacional, que o legislador da época procurou moldar às
aspirações, costumes e peculiaridades brasileiras, introduzindo princípios e
postulados que, mais tarde, seriam apontados por processualistas europeus como
condição de aprimoramento do direito processual.
Eliminado foi o agravo de instrumento, uma vez que este, juntamente
como agravo de petição, foi reduzido a agravo no auto do processo, tal como
dispunha o art. 14, verbis:
...os agravos de petição e instrumento ficam reduzidos a agravos do auto do processo: deles conhece o juiz de direito, sendo interpostos do juiz municipal; e a Relação, sendo do juiz de direito.
A ausência do agravo de instrumento na ordenação jurídica nacional foi
efêmera. Através da lei n.º 261, de 3 de dezembro de 1841, e seu Regulamento
n.º 143, de 15 de março de 1842, foi reformulado o sistema recursal pátrio. O art.
120 da nova lei revogou o art. 14 da Disposição Provisória, revigorando a
legislação anterior, que era a legislação portuguesa acolhida pela lei de 20 de
outubro de 1823.
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Restabelecido estava o agravo de instrumento, juntamente com o de
petição. Mantido o agravo no auto do processo. Nas causas cíveis eram apenas
admitidos os recursos de apelação, agravo e revista, porquanto o agravo de
ordenação não guardada era expressamente excluído pelo art. 17 daquela lei.
O agravo de instrumento destinava-se à impugnação de decisões
interlocutórias casuisticamente enumeradas, sendo, dos mesmos casos, admitido
agravo de petição. As duas espécies continuaram a distinguir-se pelo critério
territorial.
Das sentenças meramente interlocutórias sobre a ordenação do
processo, cabia agravo no auto do processo, nas hipóteses previstas nas
Ordenações.
Antes da edição do Regulamento 737/1850, foi permitida a interposição
do agravo de instrumento (ou de petição) da decisão do juiz sobre a prestação de
fiança, para pagamento das custas, quando qualquer das partes se ausentasse
do Brasil, conforme dispôs o Decreto n.º 564, de 10 de julho de 1850.
Logo após a edição do Código Comercial, pela Lei n.º 556, de 25 de
junho de 1850, para disciplinamento processual das lides de natureza comercial,
foi promulgado Regulamento n.º 737, de 25 de novembro de 1850, notável
codificação que prolongou sua vigência até a edição dos Códigos estaduais e a
estes serviu de paradigma.
No que diz respeito à matéria recursal, seguiu, em linhas gerais, o
sistema das Ordenações Filipinas, acolhendo somente os recursos de apelação,
embargos, agravos e revistas. Extinto foi o agravo no auto do processo para as
causas comerciais.
Era mantido o agravo de instrumento, juntamente com o agravo de
petição, sendo conservada as outras hipóteses e ampliada a enumeração
casuística da legislação anterior, quanto aos casos de cabimento destes recursos.
O critério territorial continuou sendo imprescindível a distinção entre um e outro.
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A presença do agravo de instrumento no sistema processual brasileiro,
com a promulgação do Regulamento 737/1850, firmara-se tanto no juízo cível
como no juízo do comércio.
A par disso, sua aplicação às causas cíveis e comerciais foi
gradativamente ampliada pela legislação subsequente àquele Regulamento.
Assim, novos casos de agravo de instrumento foram permitidos pelo Decreto n.º
1.368, de 18 de abril de 1854; decreto n.º 1.597, de 1. º de maio de 1855; Decreto
n.º 1.947, de 15 de julho de 1857; Decreto n. 3.453, de 20 de abril de 1865;
Decreto n.º 3.900, de 26 de junho de 1867; Decreto n.º 2.033, de 20 de setembro
de 1871; e Decreto n.º 5.467, de 12 de novembro de 1873.
Com o objetivo de unificação das leis processuais civis,
extravagantemente dispersas desde a emancipação política, determinou o
Governo Imperial ao Conselheiro Antonio Joaquim Ribas que fizesse uma
Consolidação das Leis Sobre o processo Civil, por exigência da lei n.º 2.033, de
30 de setembro de 1871.
Tendo por conteúdo uma síntese legislativa do direito brasileiro,
subsidiada por princípios trazidos do direito romano e do consuetudinário
científico, foi a Consolidação editada pela Resolução de Consulta de 28 de
dezembro de 1876. A partir de então, este estatuto passou a disciplinar o
processo civil, em todo o território nacional, ao passo que o Regulamento
737/1850 continuava a regular as causas comercias.
Os recursos acolhidos pela nova codificação eram a apelação, os
agravos, os embargos e a revista. Foi conservado o agravo de instrumento, ao
lado dos agravos de petição e no auto do processo (arts. 1.453 a 1.498). Segundo
entendimento de alguns tratadistas, a Consolidação Ribas estendeu o recurso a
casos não previstos em lei.
O critério distinto entre os agravos de instrumento e de petição
continuou sendo a distância entre o juízo a quo e o juízo ad quem, adotado desde
a época em que, da prática e aperfeiçoado do primeiro, se plasmou o segundo na
praxe portuguesa.
20
A Consolidação das Leis sobre o Processo Civil teve duração efêmera,
pois a Lei n.º 3.272, de 5 de julho de 1885, regulamentada pelo Decreto n.º 9.549,
de 23 de janeiro de 1886, determinaram que a matéria sobre execuções cíveis,
nulidades, recursos de agravo, apelação e revista passassem a ser reguladas
pelo Regulamento 737/1850.
Com a aplicação desta codificação à disciplina dos recursos cíveis, foi
mantido o agravo de instrumento, como recurso comum, neste passo, às causas
cíveis e comerciais.
Como segunda medida legislativa do Governo Provisório que se
instalara com a Revolução Republicana, visando imprimir nova orientação à
disciplina processual civil, foi promulgado o decreto n.º 763, de 19 de setembro de
1890, determinando que o restante de matéria ainda regulada pela Consolidação
Ribas passasse a ser regida pelo Regulamento 737/1850, salvo poucas
exceções.
Ainda antes de ser promulgada a Constituição Republicana, foram
editados alguns atos legislativos que vieram ampliar a enumeração casuística das
hipóteses de cabimento de agravo de instrumento ou de petição. Tais foram o
Decreto n.º 169, de 19 de janeiro de 1890; decreto n.º 181, de 23 de janeiro de
1890; Decreto n.º 370, de 2 de maio de 1890; decreto n.º 917, de 24 de outubro
de 1890.
Com a constituição de 1891, foi instalada no País a dualidade de
processo por parte do Estado Federal e dos Estados-Membros. Porém,
anteriormente à aparição dos primeiros Códigos dos Estados, outras leis
extravagantes continuaram alargando o âmbito do agravo de instrumento e do
agravo de petição, sob a regência do Regulamento 737/1850. Estas foram a Lei
n.º 221, de 20 de novembro de 1894; Decreto n.º 596, de 19 de julho de 1896; e a
Lei n.º 1.338, de janeiro de 1905.
Em razão da dualidade processual estabelecida pela Constituição da
Republica, foram editadas os Códigos de Processo Civil e Comercial do Paraná,
votado com a Lei n.º 1.915, de 23 de fevereiro de 1920; o “Código Judiciário” do
21
Estado do Rio de Janeiro, promulgado com a Lei n.º 1.580, de 20 de janeiro de
1919; Código de Processo Civil e comercial do Piauí, editado pela Lei n.º 964, de
17 de junho de 1920; o de Sergipe, promulgado pela lei n.º 793, de 1920; o do
Ceará, votado com a Lei n.º 1.952, de 30 de dezembro de 1921; o de Minas
Gerais, editado através de Lei n.º 830, de 7 de setembro de 1922; o do Rio
Grande do Norte, promulgado com a Lei n.º 551, de 11 de dezembro de 1922; o
de Pernambuco, aprovado pela Lei número 1.672, de 9 de junho de 1924; o do
então Distrito Federal. promulgado com o decreto n.º 16.752, de dezembro de
1924; o “Código Judiciário” de santa Catarina aprovado pela Lei n.º 1.640, de 3 de
dezembro de 1928; o Código de processo Civil e Comercial de Espírito Santo,
finalmente aprovado pela Lei n.º 1.743, de 23 de abril de 1930; e o da Paraíba, o
último Código estadual, promulgado pelo Decreto n.º 28, de 2 de dezembro de
1930.
Todos os ordenamentos processuais acima contemplavam o agravo de
instrumento, seguindo de perto a sistemática empregada pela legislação anterior
e, especialmente, o Regulamento 737/1850. Os casos de cabimento do recurso
eram, quase sempre, enumerados casuisticamente.
Restaurada a unidade do Direito Processual Civil pela Constituição da
Segunda República (art. 5, inc. XIX, a), foi editado o Código de Processo Civil de
1939, que adotou modernos conceitos da ciência processual vigente na época.
No Código revogado, ainda que de maneira assistemática e
desarticulada, acolhidos se achavam os princípios fundamentais construídos pela
elaboração científica que grassou na doutrina italiana, durante o século anterior e
o início deste. Muitos dos seus instintos encontravam paradigmas nos Códigos
era imperfeito, tendo gerado muitas dissensões doutrinárias, algumas delas ainda
não definitivamente estancadas à época de sua substituição pelo novo estatuto.
Acompanhando a doutrina, a jurisprudência também vacilou bastante antes de
encontrar as soluções mais adequadas aos assuntos polêmicos.
A orientação inicial da Comissão encarregada de elaborar o
anteprojeto, que adotara a doutrina de Chiovenda sobre a irrecorribilidade em
22
separado das decisões interlocutórias, cedeu caminho à corrente que defendia
uma intermédia, qual seja, a da impugnabilidade de algumas sentenças
interlocutórias em casos expressamente indicados na lei.
Deste modo, vitoriosa a segunda corrente, o Projeto definitivo,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 1.608, de 8 de setembro de 1939, contemplou
casuisticamente as decisões sobre questões incidentes, passiveis do recurso de
agravo, seguindo, neste particular, toda a legislação anterior, desde as origens do
instituto até aquela data.
Em síntese, o sistema recursal adotado pelo estatuto de 1939 era
simples. Admitia apelação a todas as sentenças definitivas que resolvessem o
mérito da causa; agravo de petição a todas as decisões que pusessem termo ao
processo sem julgamento do mérito e de algumas interlocutórias mistas.
Acolhendo, em parte, a doutrina de Chiovenda, o Código declarou irrecorríveis as
decisões interlocutórias simples, ressalvando alguns casos para os quais
concedeu agravo de instrumento (art.842) e para outros agravos no auto do
processo (art.851).
Assumindo essa posição, o legislador buscava instituir um sistema
capaz de realizar justiça rápida, admitindo que as decisões dos recursos
interlocutórias não seria mais breve que as decisões de mérito.
O elenco do art. 842, no entanto, disciplinava casos de agravo de
instrumento interponíveis contra sentenças definitivas. Tais eram as hipóteses de
inciso XV, em que contra as decisões sobre questões incidentes, como contra as
sentenças definitivas que encerravam os procedimentos cautelares e
preparatórios.
As disposições do art.842 do Código revogado não esgotavam as
hipóteses de agravo de instrumento no sistema processual anterior. A par da
enumeração casuística inserida na velha codificação, o recurso passou a ser
admitido em leis especiais como remédio capaz de atacar não só decisões
interlocutórias, mas também algumas previsões judiciais terminativas do processo
sem julgamento de mérito e de sentenças definitivas.
23
Efetivamente, muitos diplomas normativos extravagantes, previam o
recurso de agravo de instrumento como remédio hábil para impugnar decisões de
natureza diversa. Tais foram: o processo de falências e concordatas, regulado
pelo Decreto-Lei n.º 7.661, de 21 de junho de 1945 (art. 146, § 2.º); processo de
cobrança de duplicatas mercantis, disciplinado pela Lei número 5.474, de 18 de
julho de 1968 (art. 15, § 8.º); o processo de busca e apreensão de coisas
alienadas fiduciariamente, estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 911, de 1.º de
outubro de 1969 (art. 3.º, § 5.º); a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao
Sistema Financeiro de Habitação, regulada pela Lei n.º 5.741, de 1.º de dezembro
de 1971.
Deste modo, vigorou no ordenamento processual civil brasileiro, até o
advento do Código de Processo Civil de 1973, o sistema de enumeração
casuística das decisões judiciais atacáveis por meio de agravo de instrumento.
O sistema de enumeração taxativa dos provimentos judiciais
impugnáveis por meio de agravo, iniciado em Portugal e trazidos para o Brasil,
influenciou também os legisladores processuais penais pátrios, desde o Império
até os dias atuais.
O sistema recursal adotado pelo Código de Processo Civil de 1973
diferia bastante do construído pelo estatuto revogado e, no tocante à impugnação
das decisões interlocutórias, distanciava-se também do disciplinamento dado ao
assunto pelo Código de Processo Penal de 1941, ainda em vigor. Portanto, o
Código de 1973 não seguiu os passos do anterior relativamente à sistematização
da matéria recursal. Procurou atribuir a cada espécie de impugnação a tarefa de
combater uma ou mais categorias genéricas de atos decisórios, na primeira
instância, não levando em conta o valor, alçada ou natureza da causa. Assim,
destinou o recurso de apelação não só para atacar as sentenças definitivas sobre
o meritum causa e, independentemente de valor ou alçada, como para as
sentenças terminativas, que extinguem a relação processual sem julgamento de
mérito. Do mesmo modo, reservou o agravo de instrumento para ser interposto
contra as decisões interlocutórias em geral, sejam simples ou mistas, contendo ou
24
não dano irreparável, declarando irrecorríveis apenas os despachos de mero
expediente (art. 504).
Nas instâncias superiores, o Código instituiu os embargos infringentes
e declaratórios, alguns casos de agravo de instrumento e agravo regimental, bem
como regulou o procedimento do recurso extraordinário, como instituição
constitucional, revogando tacitamente a Lei n.º 3.396, de 2 de junho de 1958.
O novo estatuto abandonou definitivamente o princípio da não
recorribilidade em separado das interlocutórias, estabelecendo, contrariamente, a
ampla impugnabilidade das questões que o juiz decide incidentemente no
processo, salvo quando se cuidar de simples despachos ordinários.
Neste sentido, o ordenamento processual civil brasileiro seguia os
passos do Código português, que adotava o recurso de agravo genericamente
contra todas as decisões interlocutórias simples e algumas terminativas.
Irrecorríveis também eram no sistema lusitano os despachos de mero expediente.
25
O CAPÍTULO II
AS MODALIDADES E OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO DE AGRAVO
2.1 - MODALIDADES DE AGRAVO
Nos termos do art. 162, §2º do Código de Processo Civil – CPC, decisão
interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão
incidente.
O recurso de agravo encontra-se previsto no art. 522 “usque” 529 do
Código de Processo Civil – CPC. No que concerte as modalidades de agravo
vigente no direito Brasileiro, assim prevê o citado art. 522 do CPC:
Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando tratar-se de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos caso de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Da dicção do referido artigo, extrai-se que agravo é o recurso cabível
em face de decisões interlocutória.
Fora às modalidades de agravo previstas no art. 522 Código de
Processo Civil – CPC (agravo retido e agravo de instrumento) existe, ainda, o
agravo interno, previsto no CPC e nos Regimentos Interno de Diversos Tribunais
brasileiros.
2.1.1 - Agravo Retido
Previsto nos arts. 522 e 523 do CPC é o recurso cabível em face de
decisões interlocutórias que deverá ser interposto, no prazo de 10 (dez) dias,
perante o juiz prolator da decisão agravada. O agravado será intimado para
responder agravo no prazo de 10 (dez) dias. Após o que, ficará retido nos autos e
26
somente será conhecido e julgado no caso de ser interposta eventual apelação
em face da sentença que vier a ser prolatada. É isento de custas.
O agravo retido procura atender aos casos em que não há, por qualquer
motivo, interesse na revisão imediata da decisão pelo órgão ad quem ou quando,
em uma análise preliminar, não aparenta que esta ou possa vir a causar grave
lesão de difícil reparação ao direito da parte. Neste caso, o recurso cabível é o
agravo na modalidade retida.
Assim, se a questão puder ser apreciada, sem maiores prejuízos, quando
de eventual recurso de apelação, em preliminar, é caso de sua retenção nos
autos, posto que evita a preclusão da faculdade de impugnar-se a decisão
interlocutória, ao mesmo tempo em que não propicia nenhum dispêndio de tempo
e dinheiro, já que é dispensado de preparo, e fica latente nos autos do processo,
sem que se forme instrumento e sem que seja remetido de imediato ao Tribunal,
além de ser isento de preparo, não onerando a parte, portanto.
Apenas cabe agravo retido das decisões interlocutórias em primeiro grau
de jurisdição. Isso porque estas pressupõem a possibilidade de apelação da
sentença. Ora, de acordo com o art. 523, §1º.º, CPC, é um requisito legal para o
conhecimento do agravo retido o requerimento expresso da parte nas razões ou
resposta da apelação. Quando do julgamento do recurso de apelação perante o
colegiado do Tribunal competente, o julgamento do agravo retido deverá ser
precedido do recurso de apelação (art. 523 do CPC), salvo na hipótese de haver
retratação pelo juiz que proferiu a decisão recorrida, o que o tornará prejudicado
por manifesta perda de objeto.
O agravo é questão prévia da apelação, que pode ser prejudicial ou
preliminar, de acordo com seu conteúdo. Questões prévias são aquelas que
logicamente devem ser decididas antes de outras. Essas questões prévias podem
ser preliminares ou prejudiciais. Preliminar, quando não influencia no julgamento
da questão prejudicada, apenas torna admissível ou não o seu julgamento. E
prejudicial, quando de sua solução depende o conteúdo da solução de outras.
Assim, o agravo retido será prejudicial quando a questão debatida puder
27
potencialmente interferir no mérito da apelação. Do contrário, o agravo retido será
questão preliminar ao recurso de apelação, conforme preceitua o art. 523, caput,
CPC.
Nos termos do art. 523, §1º do CPC, não se conhecerá do agravo se a
parte não requerer expressamente sua apreciação pelo Tribunal nas razões ou na
resposta da apelação. Isto porque pode não subsistir interesse recursal do
agravante. Por isso, a não reiteração do agravo retido por ocasião das razões ou
contra razões da apelação implica desistência tácita do recurso, impedindo o seu
conhecimento pelo Tribunal.
É necessário que a parte agravante exponha desde logo as razões que
justifiquem o pedido de nova decisão, ainda que de forma sucinta, de modo a
permitir o contraditório. Isto sob pena de não conhecimento do recurso, não sendo
suficiente apenas manifestar o seu inconformismo e visando somente à
preclusão. O momento da fundamentação é o da interposição. É inadmissível
apresentar ou complementar as razões do recurso após a sua interposição,
mesmo que ainda não tenha transcorrido o decênio legal, pois já terá havido a
preclusão consumativa.
A lei oferece ao julgador a chance de modificar o seu entendimento quando
se convença que se equivocou ao pronunciar a decisão interlocutória. É o que se
chama de juízo de retratação. O juízo de retratação é peculiaridade do regime de
agravo e foi inspirado no princípio da economia processual, pois impede o
alongamento desnecessário da demanda. É sem dúvida a característica mais
marcante do agravo, havendo nela tanto uma oportunidade de mudança, como
também se evita o desgaste de tempo. E, mesmo que o texto diga que o juiz pode
reformar sua decisão logo depois da apresentação de contra-razões pela parte
contraria, sugerindo uma faculdade (art. 523, §2°, CPC), não havendo direito do
recorrente à revisão conclui-se que o juiz sempre deverá apreciar o pedido de
reexame, ainda que para manter a decisão.
Ao juiz não se faculta o mero desprezo ao agravo retido em que haja
pedido de retratação, sendo-lhe exigível a audiência do agravado e a decisão
28
quanto ao pedido revisional, isso porque a prestação jurisdicional é um dever do
juiz e não uma faculdade. O que se faculta é a retratação e não a decisão, sendo
dever do magistrado apreciar o que lhe é pedido.
Ao ser interposto o agravo, será ouvido o agravado, no prazo de 10 (dez)
dias, para apresentar a sua resposta, ocasião em que o julgar poderá exercer o
juízo de retratação. Não o fazendo, ficara o agravo retido para, em havendo
reiterarão, ser julgado, preliminarmente, na mesma sessão em que for julgada a
apelação.
O prazo para o juiz reformar sua decisão é de cinco dias. Contudo, esse
prazo é impróprio, pois não há, na sistemática processual brasileira, preclusão
temporal para o juiz; assim o seu não atendimento não gera conseqüências de
natureza processual. Desta feita, pode o juiz retratar-se depois de decorrido esse
prazo de cinco dias, desde que o faça antes de praticar outros atos no processo.
É que neste caso o juiz seria atingido pela preclusão lógica, pois devem
considerar-se a prática de atos no processo, quaisquer que sejam, como atividade
incompatível com a retratação.
O §3º do art. 523 do CPC, cuja redação lhe foi dada pela Lei nº
11.187/2005, prevê um caso peculiar de interposição de agravo retido, que é o
agravo interposto em audiência de instrução e julgamento. Sobre esta modalidade
de agravo, assim manifesta-se o Professor Fredie Didier Junior:
O §3º do art. 523 do CPC, na redação dada pela Lei nº 11.187/2005, impõe a interposição oral do agravo retido das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento. Como se vê, em se tratando de audiência de instrução e julgamento, das decisões ali proferidas cabe agravo retido oral, devendo as razões recursais constar do próprio termo de audiência (CPC, art. 457), da mesma forma que as perguntas que o juiz indeferir devem ser obrigatoriamente transcritas no termo de audiência (CPC, art. 146, §2º), as razões do agravo retido devem igualmente constar do referido termo. Embora a lei não mencione, parece que esse regime também é aplicável no caso em que a decisão interlocutória é proferida em audiência preliminar (art. 331 do CPC), já que a ratio legis é a mesma: prestigiar a oralidade e a celeridade. (Curso de Direito Processual Civil, 3º volume, Editora PODIVM, 2009, Autores: Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha, 7ᵅ edição, pagina 139).
29
A possibilidade de interposição oral do agravo retido é expediente que
atende ao princípio da economia processual, em nada afetando o bom andamento
da causa. Considerando que os atos processuais praticados em audiência de
instrução e julgamento, de maneira oral, visam atender ao principio pela
celeridade, a uma prestação jurisdicional o mais rápida possível, não dando
brecha para se imaginar que a interposição oral do agravo retido seja uma
faculdade que a lei possa ter conferido ao agravante. Diz o texto da lei que das
decisões interlocutórias se admitirá interposição oral do agravo retido, o que leva
seja o dispositivo interpretado no sentido de que se não for interposto o recurso
ainda em audiência haverá a preclusão, não se podendo praticar tal ato após o
encerramento da audiência.
Portanto, o agravo retido interposto de decisão proferida em audiência
preliminar e de instrução de julgamento, deverá ser feito de forma oral e imediata,
ou seja, até o termino da respectiva audiência, sob pena preclusão.
Se, no entanto, embora proferida em audiência, a decisão recorrida
mostrar-se suscetível de vir a causar lesão grave e de difícil reparação, sendo
relevante o seu fundamento (art. 527, III c/c 558, ambos do CPC), o recurso
cabível será o agravo de instrumento. Neste caso, se o relator a quem o agravo
de instrumento for distribuído no âmbito do Tribunal respectivo, não vislumbrar
presentes os requisitos prescritos nos artigos acima citados, deverá negar-lhe
seguimento nos termos do art. 557 do CPC. Não poderá convertê-lo em agravo
retido, eis que incabível e intempestivo.
A possibilidade de interposição oral do agravo retido é expediente que
atende ao princípio da economia processual, em nada afetando o bom andamento
da causa. Considerando que os atos processuais praticados em audiência de
instrução e julgamento, de maneira oral, visam atender ao principio pela
celeridade, a uma prestação jurisdicional o mais rápida possível, não dando
brecha para se imaginar que a interposição oral do agravo retido seja uma
faculdade que a lei possa ter conferido ao agravante. Diz o texto da lei que das
decisões interlocutórias se admitirá interposição oral do agravo retido, o que leva
seja o dispositivo interpretado no sentido de que se não for interposto o recurso
30
ainda em audiência haverá a preclusão, não se podendo praticar tal ato após o
encerramento da audiência.
No caso de a parte interpor agravo de instrumento em face de decisão
proferida em audiência de instrução e julgamento no prazo de 10 (dez) dias,
caberá ao Juiz negar seguimento ao mesmo, por revelar-se recurso incabível e
mesmo intempestivo. Não sendo possível a sua conversão em agravo retido, por
inexistir tal previsão em nosso ordenamento pátrio.
O grande problema do momento é saber quando é cabível o agravo
retido e o agravo de instrumento. As decisões interlocutórias são agraváveis ou
por agravo retido ou por agravo de instrumento. Quando é que uma decisão
interlocutória é impugnável por agravo retido e quando é impugnável por agravo
de instrumento. A leitura do art. 522 do CPC deixa muito claro os casos de
cabimento do agravo retido e do agravo de instrumento. Para se saber quando é
um e quando é o outro, deve-se partir da seguinte premissa (o que parece ser a
chave de compreensão do problema): Não há, não existe nenhum caso em que
se possa opor um ou outro. Não há nenhuma situação em que você possa
escolher se vai entrar com o retido ou por instrumento.
Antes, há muito tempo atrás, existia essa concepção, de que a escolha
pelo retido ou pelo instrumento era do agravante. Ou seja, caberia ao agravante
optar pela interposição do agravo retido ou do agravo de instrumento. Não há
mais esse entendimento. Ou o caso é de agravo de instrumento ou é de agravo
retido.
2.1.2. - Agravo de Instrumento
Regulado no art. 524 do CPC, o agravo de instrumento é cabível nas
hipóteses de a decisão recorrida mostrar-se suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão do recurso de
apelação e nos efeitos em que a mesma é recebida. Desta feita, dada a urgência
da situação, lógica é a interposição desse tipo de agravo para possibilitar o exame
de imediato, pelo tribunal competente, pela decisão causadora de insatisfação do
recorrente.
31
Até o advento da lei n° 9.139/95 todos os recursos, sem exceção, no
sistema recursal pátrio, eram interpostos no juízo recorrido. A grande novidade
trazida pela reforma processual introduzida pela Lei nº 11.187/2005, foi
estabelecer a possibilidade de interposição do recurso de agravo de instrumento
diretamente no tribunal competente para julgá-lo.
Quanto ao conteúdo, a petição de agravo conterá a exposição de fato, as
razões do pedido de reforma da decisão, e o nome e endereço completo dos
advogados constantes no processo. Assim é que o agravo de instrumento
abrange toda a matéria de direito e matéria de fato objeto da decisão de primeira
instância de que o agravante postula reparação por reputá-la errônea ou injusta. A
matéria de fato diz respeito à má ou equívoca apreciação dos fatos levados em
consideração na decisão incidente, ao passo que a matéria de direito pertine à má
aplicação da lei à hipótese concreta, por defeituosa interpretação, por negação de
sua vigência ou por seu desconhecimento pelo órgão julgador.
Obedecendo ao requisito de admissibilidade da regularidade formal, o art.
525, CPC, elenca uma série de documentos que deve acompanhar a formação do
instrumento. Assim é que, obrigatoriamente, a petição de agravo de instrumento
será instruída com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva
intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do
agravado. E, facultativamente, com outras peças que o agravante entender útil.
Além disso, de acordo com o §1° do mesmo artigo é necessário juntar à petição o
comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando
devidos.
A cópia da decisão agravada presta-se para que o Tribunal saiba o
conteúdo da decisão combatida, verificando a conveniência de sua revisão. A
certidão da intimação favorece o exame da tempestividade, ficando sem sentidos
arestos que presumiam tempestiva a interposição quando, faltando àquela, o
agravado silenciasse a respeito. Finalmente, a cópia da procuração ao advogado
do agravante, já exigida no texto antigo, para confirmar os poderes outorgados e
a capacidade postulatória. Ao lado destes documentos obrigatórios pode o
32
agravante juntar outras peças que compreenda ter utilidade para o pedido de
reforma.
O traslado dessas peças obrigatórias e facultativas, no regime atual, é de
inteira responsabilidade do agravante. E a falta de quaisquer das peças
necessárias acarretará o não conhecimento do agravo. E não há que se falar em
baixa para diligências necessárias, o que havia no regime anterior. Isto porque
tanto as peças necessárias quanto as úteis deverão acompanhar a petição
interpositória do agravo, não podendo o agravante juntar as cópias das peças
depois que protocolou o recurso, mesmo que sejam apresentadas dentro do
prazo previsto para sua interposição. Isso porque no momento de interposição do
recurso opera-se a preclusão consumativa, gerando, portanto, para o agravante, a
impossibilidade de juntar novas peças.
Com relação ao preparo, como foi visto constitui requisito de
admissibilidade do recurso, e consiste no pagamento prévio das custas relativas
ao processo, sendo de responsabilidade do recorrente. O art. 525, §1°, CPC
exige, como foi dito acima, o comprovante do pagamento das respectivas custas
e do porte de retorno. Assim é que, antes de protocolar a petição recursal, deverá
o agravante pagar as custas e juntar, na referida peça, as guias que comprovam o
pagamento, sob pena de preclusão, ressalvado é claro, os casos em que no
respectivo tribunal preveja a isenção de custas. Essa regra é atenuada pelo art.
519, CPC, que diz "provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena
de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo". Tal dispositivo, apesar de
referir-se à apelação, aplica-se a todo e qualquer recurso, no que diz respeito ao
preparo.
Em se tratando das formas de interposição do agravo de instrumento, de
acordo com o art. 525, §2°, são três: protocolado no tribunal, postado no correio
sob registro com aviso de recebimento; ou sob outra forma prevista em lei.
Além da interposição do agravo, compete à parte agravante, em
atendimento ao preceito do art. 526, CPC, no prazo de 03 (três) dias, requerer a
juntada aos autos do processo de onde originou a decisão recorrida de cópia da
33
petição de agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim
como da relação de documentos que instruíram o recurso. Isso para trazer o
agravo ao conhecimento do juiz de primeiro grau que proferiu a sentença
impugnada, possibilitando por parte deste o juízo de retratação, nos moldes em
que foi explicitado no item anterior.
O não cumprimento do art. 526 do CPC poderá, inclusive, ser objeto de
negativa de seguimento por descumprimento de preceito legal. Inúmeros são os
julgados do Superior Tribunal de Justiça – STJ neste sentido, vejamos:
Trata-se de recurso em que se aponta ofensa aos arts. 526 e 649 do CPC, em relação a acórdão de TJ que deferiu liminar para busca e apreensão de dois veículos da ré, provendo agravo de instrumento interposto pelo banco. Inicialmente o Min. Relator esclareceu que não é de ser aplicada a regra de retenção, visto que o caso situa-se na excepcionalidade admitida por este Superior Tribunal, ante a possibilidade de perecimento do direito da parte, se fosse aguardar o término do processo, pois se cuida de medida liminar que retirou os veículos do uso da devedora. Quanto ao art. 526, está correto o acórdão recorrido conforme precedente: “vigente, à época da interposição do agravo de instrumento, qual seja, a antiga redação do art. 526 do CPC, que, na interpretação jurisprudencial do STJ, não exigia, como condição à sua admissibilidade, a comunicação ao órgão julgador prolator da decisão impugnada, o que só veio a mudar com a Lei n. 10.352/2001. Assim, é de ser reformado o acórdão estadual que acolheu, com efeitos modificativos, os embargos declaratórios do agravado, revigorando-se, em conseqüência, a decisão anterior, que deverá ser republicada para facilitar às partes eventual recurso”. A situação desses autos também é anterior à alteração introduzida pela Lei n. 10.352/2001. Quanto ao art. 649 do CPC, não assiste razão à recorrente, uma vez que a conclusão do Tribunal estadual, soberano na interpretação dos fatos da causa, vedada ao STJ nos termos da Súm. n. 7-STJ foi que “[...] não ficou provado o uso destes automóveis no trabalho laborare, só para locomoção de pessoas”. Portanto, dentro desse pressuposto, não há obstáculo à busca e apreensão, anotando-se que o TJ é hierarquicamente superior ao juízo da vara no qual se processa a ação revisional e que, de toda sorte, a apreciação deste Superior Tribunal está cingida aos autos. Precedente citado: REsp 556.312-SP, DJ 28/2/2005. REsp 504.532-ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 24/6/2008. (Informativo nº 0361, período: 23 a 27 de junho de 2008).
Analisa-se a legalidade de acórdão que não conheceu de agravo de instrumento, considerando que a agravante descumpriu o disposto no art. 526 do CPC, uma vez que, embora tenha informado tempestivamente ao juízo de primeiro grau de
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jurisdição a interposição do agravo de instrumento, fez carga dos autos por 13 dias, impossibilitando o exercício do juízo de retratação. Anota a Min. Relatora que o art. 526 do CPC recebeu nova redação da Lei n. 9.139/1995, alterando o agravo que é apresentado diretamente no órgão ad quem. Não há prazo para o juízo de retratação, não há prazo prejudicado; a qualquer tempo, o juízo pode retratar-se. O único requisito de admissibilidade para o agravo é a apresentação no prazo de petição informando o juízo a quo, e esse foi cumprido. Dentre os requisitos legais, não há o dever de não fazer carga dos autos. A carga dos autos feita pelo agravante não inviabiliza uma possível retratação, que pode ser feita a qualquer tempo, no máximo só a retarda e o único prejudicado seria o próprio agravante. Isto posto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, cassou o acórdão recorrido, determinando o prosseguimento do agravo de instrumento na esteira do devido processo legal. REsp 1021.085-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/3/2008. (Informativo nº 0349, período: 17 a 28 de março de 2008).
INADMISSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 526, CPC. O agravo de instrumento não será admitido uma vez argüido e provado pelos recorrentes, na primeira oportunidade que esses tiveram para manifestar-se nos autos, que o agravante não cumpriu, no prazo, o disposto no art. 526 do CPC, após a vigência da Lei n. 10.352/2001. Precedente citado: REsp 595.649-SC, DJ 10/5/2004. REsp 594.930-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/10/2007.(Informativo nº 0335, Informativo nº 0335, período: 8 a 12 de outubro de 2007).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO. ART. 526, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. A questão é sobre a aplicação do parágrafo único do art. 526 do CPC, modificado pela Lei n. 10.352/2001 - que passou a considerar inadmissível o recurso quando não instruídos tempestivamente os autos (principais) com as cópias das peças previstas no citado artigo. No caso, o agravo fora interposto após a publicação da citada lei, e o Tribunal a quo, sem provocação da parte contrária, considerou a inadmissibilidade. O Min. Relator ressaltou que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, para aplicação do parágrafo único do art. 526 do CPC buscando o acolhimento da inadmissibilidade do agravo, é necessário que a deficiência seja argüida e provada pelo agravado. Assim, não pode o julgador decidi-la sem provocação da parte contrária. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso, determinando que o Tribunal estadual julgue o agravo de instrumento. Precedentes citados: REsp 541.061-MS, DJ 19/12/2003, e REsp 331.505-SP, DJ 30/9/2002. REsp 608.668-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/5/2006. (Informativo nº 0285, período: 15 a 19 de maio de 2006).
AG. ART. 526 DO CPC. Após a vigência da alteração promovida pela Lei n. 10.352/2001, o procedimento previsto no
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art. 526 do CPC não representa uma faculdade, mas sim uma obrigação para o agravante, e seu descumprimento constitui motivo legal para o não-conhecimento do agravo de instrumento. Precedente citado: AgRg na MC 8961-MS, DJ 22/11/2004. REsp 733.228-MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 2/8/2005. (Informativo nº 0254, período: 1º a 5 de agosto de 2005.).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 526 CPC. Quando o recurso especial tiver como objeto apenas a admissibilidade do agravo de instrumento que impugna, no caso, decisão que considerou legítima a parte para figurar no pólo passivo da ação, não se aplica o art. 542, § 2º, do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n.º 9.756/98, devendo ser julgado prontamente. Assim sendo, a Turma deu provimento ao recurso especial, declarando que o descumprimento do art. 526 do CPC, com a redação dada pela Lei nº 9.139/95, não acarreta o não conhecimento do agravo de instrumento, mas apenas inviabiliza o juízo de retratação. Precedentes citados: REsp 125.681-RJ, DJ 13/4/1998, e REsp 157.118-RJ, DJ 19/10/1998. REsp 164.818-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julgado em 2/9/1999.(Informativo nº 0030, período: 30 de agosto a 3 de setembro de 1999).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. O art. 526 do CPC tem dois objetivos: permitir ao Juiz exercer o juízo de retratação e dar ciência à parte contrária do teor do agravo. Seu desatendimento leva à ausência de pressuposto de admissibilidade recursal, impondo o não conhecimento do recurso. A Turma, com a ressalva do entendimento pessoal do Min. Relator cassou, por unanimidade, a decisão recorrida. Precedente citado: REsp 181.359-SP, DJ 18/12/1998. REsp 202.368-SP, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 27/4/1999. (Informativo nº 0016, período: 26 a 30 de abril de 1999).
Portanto, a doutrina e a jurisprudência, pacificaram o entendimento de que
o não cumprimento, pela parte agravante, do disposto no art. 526 do CPC, poderá
implicar o não conhecimento do recurso de agravo de instrumento por ausência
de pressuposto de admissibilidade.
Por meio da Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998, foi dada nova
redação ao art. 557, Código de Processo Civil - CPC na parte referente ao
recurso de agravo. Passou a estabelecer esse artigo que o relator negará
seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou
contrário á súmula do respectivo Tribunal, ou do Supremo Tribunal Federal ou de
Tribunal Superior, cabendo, da decisão denegatória, em cinco dias, agravo para o
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órgão competente para o julgamento, para tanto se pedindo pauta. Sobre esse
agravo, é um dos agravos internos regulados pelo Código de processo Civil,
sobre o qual será tratado no item 2.1.3. Mais adiante.
Pois bem, o relator, ao receber o agravo, examinará a existência dos
pressupostos de admissibilidade do recurso proposto. A expressão legal "recurso
manifestamente inadmissível" abarca, indistintamente vários desses
pressupostos, como a tempestividade, ou a regularidade formal. Quando o relator
negar seguimento a recurso manifestamente improcedente, o fará por entendê-lo
infundado no mérito. O recurso é prejudicado, via de regra quando o juiz a quo
reformar a decisão agravada, ou seja, o recurso perde o seu objeto. E, finalmente,
sobre a hipótese de improvimento do recurso por ser contrário à súmula do
respectivo tribunal ou tribunal superior ou ainda Supremo Tribunal Federal, é de
se observar que, dado em nosso sistema as súmulas não terem caráter
vinculante, tal artigo deve ser interpretado no sentido de conferir uma
possibilidade ao relator, e não obrigatoriedade, isto sob pena de se configurar
indevida e inconstitucional a atribuição do efeito vinculante à súmula.
Por fim, quanto aos efeitos, regra geral, o recurso de agravo só tem efeito
devolutivo, efeito atribuído também aos demais recursos previstos em lei. O efeito
devolutivo consiste na devolução do conhecimento da matéria impugnada ao
órgão ad quem a fim de que possa reexaminar a decisão recorrida. Desta feita,
em sede de agravo, a decisão agravada é desde logo eficaz e o procedimento
não se interrompe com a interposição do recurso. Mas, os atos processuais que
são praticados depois da interposição do agravo ficam sujeitos a condição
resolutiva, isto é, dependem de desprovimento do recurso. Isto porque caso seja
provido, todos esses atos tornam-se ineficazes. Essa devolução restringe-se à
questão incidente objeto da decisão agravada, na medida da impugnação.
O efeito suspensivo é uma qualidade do recurso que adia a produção dos
efeitos da decisão impugnada assim que interposto o recurso, qualidade essa que
perdura até que se transite em julgado a decisão sobre o recurso. O art. 558,
CPC, vigente determina, conforme já visto, que, a requerimento do agravante,
poderá o relator, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens,
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levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa
resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante à fundamentação,
suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou
câmara. Pela leitura do dispositivo depreende-se de logo que apenas poderá ser
concedido efeito suspensivo a recurso de agravo, desde que requerido pelo
agravante, jamais de ofício pelo relator. Publicado o acórdão sobre o agravo
interposto, se a este tiver sido dado provimento, a suspensão cessa por inútil,
visto que já não há como executar-se a decisão, agora insubsistente. Se não tiver
conhecido do agravo, ou se lhe houver negado provimento, cessa a suspensão,
mas com efeito oposto: torna-se exeqüível à medida que se decretara na decisão
agravada, se bem que contra o acórdão possa ainda caber recurso extraordinário
ou especial.
2.1.3. Agravo Interno
O agravo interno ou agravo inominado é o recurso cabível em face de
decisão monocrática, interlocutória terminativa ou definitiva, proferida por
magistrado, na qualidade de relator, em processos de sua competência.
Estão previstas no Código de Processo Civil as hipóteses de cabimento do
agravo interno. No art. 532 do CPC encontra-se uma das hipóteses de agravo
inominado ou interno, verbis: "da decisão que não admitir embargos caberá
agravo, em cinco dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso". O
texto refere-se à possibilidade de interposição de embargos infringentes. Assim,
no caso de o relator, ao apreciar a admissibilidade do recurso, não admitir os
embargos, poderá então à parte se valer do recurso de agravo, a ser interposto
em cinco dias, direcionado ao órgão competente para o julgamento do recurso.
A peculiaridade está em que, embora com a denominação de agravo, esse
recurso se nos processará próprios autos em que foi proferida a decisão
recorrida, sem a necessidade de formação de instrumento e, é desnecessária a
oitiva da parte contrária e o prazo para a sua interposição é de 5 (cinco) dias a
contar da data em que houver a devida intimação das partes.
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E, por cuidar-se de recurso de agravo, o juiz que proferiu a decisão
recorrida poderá reconsiderá-la. Como exemplo, o Regimento Interno do Tribunal
Regional Federal da 2ᵅ Região, literis:
Art. 223. A parte que se considerar agravada por decisão do Presidente do Tribunal, do Plenário, de Seção Especializada ou de Turma, ou por decisão monocrática de Relator, poderá requerer, dentro de 5 (cinco) dias, a apresentação do feito em mesa, para que o Plenário, a Seção ou a Turma, conforme o caso, sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
Parágrafo único. Não cabe agravo interno da decisão que:
I - defere ou indefere medida liminar em mandado de segurança;
II - inadmite recursos extraordinário, especial, ordinário em habeas corpus e ordinário em mandado de segurança;
III - converte o agravo de instrumento em agravo retido.
Art. 224. O agravo interno será interposto perante o Relator, que poderá reconsiderar a sua decisão ou submetê-la ao Plenário, à Seção ou à Turma, conforme o caso, para julgamento.
Parágrafo único. Na hipótese de ser mantida a decisão agravada, o acórdão será lavrado pelo Relator do recurso e, no caso de reforma, pelo magistrado que, por primeiro, houver votado pelo provimento do agravo.
Como se vê, sendo cabível o recurso de agravo interno e, tendo sido o
mesmo interposto tempestivamente, caberá ao relator reconsiderar a decisão ou
submeter o recurso ao colegiado competente para julgamento.
Outra hipótese de agravo interno é o agravo contra decisão que não admite
ou nega provimento ao agravo de instrumento que foi interposto contra decisão
que inadmitiu o recurso extraordinário ou recurso especial prevista no art. 545 do
CPC, verbis:
da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento, ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§1° e 2° do art. 557.
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Esse artigo trata da possibilidade de interposição de agravo inominado,
quando da inadmissão de agravo de instrumento em caso de inadmissão de
recurso extraordinário ou recurso especial. E, no caso de o relator inadmitir esse
agravo de instrumento é que enseja a interposição do agravo inominado ora
referido, para o julgador, no prazo de cinco dias, em que também não se deve
ouvir a parte contrária e é permitido ao juízo agravado que reconsidere sua
decisão.
Mais uma hipótese é o caso do art. 557 e §1°, CPC:
O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal federal ou e Tribunal Superior.
§1° - Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se na houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
Esse artigo trata do agravo contra decisão denegatória de recurso, por
considerá-lo manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário
à súmula do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal
Superior. Também negará seguimento a recurso em caso de este ser contrário à
súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal
Superior. Neste caso, o relator não fica obrigado a indeferir o recurso, pois apesar
do teor imperativo da norma, trata-se de mera faculdade que lhe é conferida.
Outros casos existem de agravos internos, previstos em leis especiais,
como, por exemplo, o agravo contra decisão do Presidente do Tribunal que
suspende a execução da sentença concessiva do habeas data, previsto no art.
16, da Lei n° 9.507, de 12 de novembro de 1997, o agravo contra decisão do
Presidente do Tribunal que suspende a execução da liminar nas ações movidas
contra o poder público ou seus agentes, previsto no art. 4°, §3°, da lei n° 8.347/92.
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CAPÍTULO III
A FACULDADE CONFERIDA AO JUIZ PARA DEFERIR OU
INDEFERIR PEDIDO DE LIMINAR E A FINALIDADE DO AGRAVO
DE INSTRUMENTO
3.1 - A FACULDADE CONFERIDA AO JUIZ PARA DEFERIR OU INDEFERIR O
PEDIDO DE LIMINAR
O juízo de admissibilidade do agravo de instrumento (art. 527, II, CPC)
e a concessão do efeito suspensivo ou da antecipação de tutela pelo relator (arts.
527, III e 558, CPC), cuida-se, na verdade, de uma faculdade que lei confere ao
magistrado, e não de dever legal imposto ao Juiz.
A redação original do Código de Processo Civil em vigor a época,
continha, em relação ao agravo, uma regulação diferente da atual, dentre as quais
a modalidade instrumental ser regra e a retida exceção. As alterações contidas na
nova redação dada pela Lei 11.187 de 19.10.2005 vieram para aprimorar as
questões de funcionamento do sistema judiciário e clarear a interpretação quanto
à aplicação das modalidades do agravo.
Pela nova sistemática que passou a regular o agravo na legislação
processual brasileira, passou a existir as hipóteses de cabimento pela modalidade
retida nos autos e os casos que a modalidade é o agravo de instrumento, sendo
este último reservado para as causas em que for vislumbrada a ocorrência de
lesão grave e de difícil reparação; para os casos de inadmissão de apelação e;
para os casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida (art. 527, inciso
II do CPC).
Passou então a figurar no CPC em vigor a previsão de que das
decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida,
salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de
difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos
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aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua
interposição por instrumento.
Portanto, não é dado ao recorrente a liberalidade de optar pelo manejo
do recurso de agravo na modalidade que achar melhor. Ao contrario, ou estará o
recorrente diante de uma situação fática em que o recurso de agravo é o da
modalidade retida ou na modalidade de instrumento.
Distribuído o agravo e designado o relator este, com base nos artigos
527 e 557 do CPC, fará a análise do cabimento do recurso em face das
modalidades previstas na legislação adjetiva. Se for interposto agravo de
instrumento em face de uma decisão que não se mostrar capaz de causar ao
direito da parte lesão grave ou de difícil reparação, ao juiz não restará outra
alternativa a não ser convertê-lo em agravo retido (art. 522, segunda parte do
CPC), ou mesmo adotar algumas das condutas previstas no art. 557 do CPC, ou
seja, pode negar seguimento se o recurso for inadmissível, prejudicado,
improcedente ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do
respectivo Tribunal, do STF ou Tribunais Superiores. Poderá ainda o relator, dar
provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em confronto com súmula ou
jurisprudência dominante do STF ou Tribunais Superiores.
A doutrina classifica as inovadoras ferramentas processuais colocadas
à disposição do relator, em sede de juízo de admissibilidade recursal, como sendo
um instrumental de amplos poderes. A lei objetivamente determinou rigorosos
critérios para serem estritamente observados pelo relator, que deles não pode se
afastar. Deverá o relator ao receber o agravo de instrumento, desde logo verificar
se é o caso de se negar, liminarmente, seguimento ao gravo.
Quando alguém ingressa com a ação junto ao juízo de primeira
instância buscando a prestação jurisdicional do Estado e, formula pedido de
antecipação de tutela recursal (art. 273 do CPC), já é sabedor que o seu pedido
poderá ser deferido ou indeferido por meio de uma decisão interlocutória. Vindo o
seu pedido a ser indeferido, poderá o autor valer do recurso de agravo (retido ou
por instrumento, conforme o caso). Valendo do recurso de agravo de instrumento,
42
deverá demonstrar de forma inequívoca que a decisão esta ou poderá vir a lhe
causar lesão grave ou de difícil reparação (art. 522 do CPC). Neste caso, o
pedido consistirá em algo que já lhe foi indeferido no processo principal
(deferimento, total ou parcialmente, da antecipação de tutela). Ou, no caso de ter
havido o deferimento na primeira instância o pedido de antecipação de tutela, aí
caberá a parte contraria (também fulcrada no art. 527 inciso II do CPC), requerer
a atribuição do efeito suspensivo ao agravo de modo a suspender os efeitos da
decisão agravada até que o Tribunal aprecie o mérito do agravo.
Note-se que, o texto legal utiliza o termo “poderá”, por tratar-se na
verdade de uma faculdade dada ao juiz. Pois, mesmo preenchidas as condições
para a admissão do agravo de instrumento, o deferimento o indeferimento do
pedido liminar por parte do juiz, apresenta-se como uma faculdade que o
legislador entendeu por conferir ao magistrado quando da análise do caso
concreto levado ao conhecimento do judiciário, e não um dever.
Poderá o juiz estar diante de um caso de indeferimento de produção de
prova pericial que a parte entende ser crucial ao deslinde da controvérsia
existente no processo. Neste caso poderá o relator não vislumbrar presente
nenhum caso de urgência a ensejar o deferimento de forma imediata da tutela
requerida, mas, no entanto, visualizar a possibilidade de que a não produção da
prova a que a parte entende ser muito importante, poder de no futuro, ocasionar
grave lesão do direito da parte, que poderá ver uma sentença de improcedência
ser prolatada no processo principal por ausência de provas.
Portanto, os critérios utilizados para a admissibilidade do agravo por
instrumento, não induzem ao entendimento que o juiz estará obrigado em deferir
o pedido de atribuição de efeito suspensivo o da antecipação de tutela. Não há
nenhuma contradição em admitir o agravo pela modalidade de instrumento e ao
mesmo tempo indeferi o pedido de liminar nele formulado.
Sobre o assunto:
A aplicação que se há de dar, pois, a expressão ‘poderá’, constante dos textos da lei (arts. 527, II e 558, ambos do
43
CPC), é a de esta liberdade aparente que a lei confere ao juiz, no sentido de conceder ou não o efeito suspensivo, consiste em que, obviamente, a parte sempre requer e sempre requererá esse efeito, ao passo que o ‘poder’ ou ‘não poder’ concedê-lo deve ser entendido como tendo no juiz o seu destinatário, no sentido de dever conceder em face do risco de dano e de não dever, no caso de seu risco não existir. (Tereza Arruda Wanbier, “efeito suspensivo do agravo e recorribilidade da decisão que concede (ou não conceder) e outros assuntos”. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr e Tereza Arruda Alvim Wanbier (coords), São Paulo, Editora RT, 2000, pag. 625-626).
O art. 558 diz que a requerimento do agravante o relator “poderá”
suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou
câmara, quando do caso concreto possa resultar lesão grave e de difícil
reparação, sendo relevante à fundamentação. Neste caso, como já dito, os
critérios para o cabimento do agravo de instrumento não são, por si só, bastantes
para a concessão da suspensão do feito, ou antecipação da tutela. Se assim não
fosse, ao relator restariam somente duas opções: 01) ao admitir o agravo na
modalidade de instrumento, estar-se-ia, por conseqüência lógica, deferimento o
pedido de atribuição do efeito suspensivo requerido ou concedendo o pedido de
antecipação da tutela recursal que foi negada pelo juiz de primeira instância, ou;
02) no caso de inadmissão do agravo de instrumento, ter-se-ia, obrigatoriamente,
de converter o mesmo em agravo retido ou negar seguimento por revelar-se
manifestamente incabível.
A não concessão do pedido de liminar requerido no agravo de
instrumento, regularmente recebido pelo tribunal, não e capaz de ferir os
princípios constitucionais do Due Process of Law (devido processo legal) e o da
duração razoável do processo.
Por força deste primeiro princípio constitucional, o magistrado deve,
relativamente ao processo, agir em conformidade com a lógica legalmente
instituída, pois com o devido processo legal “combinado com o direito de acesso à
justiça (art.5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude de defesa (art.5º, LV), fecha-
se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e quando se fala em
processo, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas
instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue
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pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem
jurídica.
Convém frisar, que o princípio fala do devido processo legal, não de um
possível processo legal. O que o princípio constitucional garante é a aplicação da
lei pelo Juiz. O juiz que não aplica as hipóteses legais previstas no ordenamento,
especialmente no novel regulamento do agravo, contidos na Lei 11.187/2005,
está consumando uma arbitrariedade. Na hipótese do agravo, deve o juiz se
amparar na literalidade da Lei, atribuindo ao termo poderá, constante dos artigos
citados, um sentido de faculdade do julgador e não, como seria de se esperar. O
ato do julgador norteia-se entre combinação a inteligência da lei e a vontade do
magistrado, prevalecendo à vontade da lei em relação à vontade do magistrado.
Existindo lei regulando um fato, é ela que deve ser aplicada, afastando-se
aplicação analógica onde existe norma legislativa aplicável.
Inconcebível interpretar-se que a concessão de efeito suspensivo ou de
antecipação de tutela em sede de agravo de instrumento é corolário lógico e
indissociável da anterior admissibilidade do recurso na modalidade de
instrumento. Em nenhum outro recurso previsto no direito processual brasileiro
existe a regra de que o ato que o admite induz, necessariamente, ao
entendimento de que estará o magistrado na obrigação julgá-lo procedente.
A expressão ‘poderá’ contida nos arts 527, inc. III e 558 do CPC devem
ser interpretadas pela sua literalidade, ou seja, trata-se de uma faculdade que a
lei conferiu ao juiz para deferir ou indeferir o pedido de liminar formulado no
âmbito do agravo. Pensar de maneira diferente é o mesmo que tornar os referidos
dispositivos processuais como letra morta e desnecessária.
3.2 - FINALIDADE DO AGRAVO
Sabe-se que o recurso de agravo é cabível em face das decisões
interlocutórias, ou seja, contra os atos pelos quais o ‘juiz, no curso do processo,
resolve questão incidente’ (art. 162, parágrafo 2º). Anteriormente conhecido como
agravo de instrumento, com a entrada em vigor da Lei 9.139, de 30.11.1995, o
recurso passou a denominar-se simplesmente agravo, que admite o
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processamento sob a forma de retido ou de instrumento. A maior inovação,
todavia, não se deu no plano da nomenclatura do agravo, mas no seu
processamento, quando adotada a via do instrumento.
Ao contrário dos demais recursos, que são sempre interpostos perante
o órgão judicial responsável pelo ato decisório impugnado, para posterior
encaminhamento ao tribunal competente para revisá-lo, o novo agravo por
instrumento deve ser endereçado diretamente àquele tribunal (art. 524). Quanto
às espécies, pode ser: I) agravo retido e; II) agravo de instrumento.
O manejo de uma ou outra modalidade de agravo previsto no direito
processual civil tem por finalidade atacar decisão que não se mostra apto a
produzir efeito danoso e imediato ao direito da parte (agravo retido) ou; ao
contrario, de decisão que mostrar-se suscetível de vir a causar lesão agravo ou
de difícil reparação do direito da parte (agravo de instrumento).
Portanto, o recurso é um só: agravo. Mas, dependendo dos efeitos que
a decisão recorrida mostrar-se capaz de provocar no direito das partes, o recurso
a ser interposto poderá ter finalidade distinta um do outro (finalidade mediata ou
finalidade imediata).
Já não mais se admite o manejo indiscriminado dos recursos nesta ou
naquela modalidade a livre escolha da parte. Dependendo da finalidade (mediata
ou imediata) caberá o agravo retido ou por instrumento. A opção pela modalidade
errada poderá conduzir, inclusive, a negativa de seguimento do recurso por
revelar-se manifestamente incabível (art. 557 do CPC).
Diz-se retido o agravo quando a parte, ao invés de se dirigir
diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se
para o juiz da causa, prolator da decisão impugnada, e apresenta o recurso,
pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que dele o tribunal conheça,
preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação (art. 523 do CPC). A
escolha entre formar o instrumento para imediata apreciação do tribunal ou reter o
agravo nos autos para futuro julgamento, em preliminar de apelação, é, em
princípio, faculdade exclusiva da parte recorrente.
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O agravo o recurso cabível de toda e qualquer decisão interlocutória
proferida no bojo do processo e a decisão interlocutória é todo e qualquer
pronunciamento do juiz proferido no curso do procedimento, normalmente, antes
da sentença (embora não necessariamente) e que pode ter por objeto variados
assuntos, menos aqueles de que tratam os arts. 267 e 269, pois, se assim fosse,
estar-se-ia diante de uma sentença, sendo, portanto, apelável, e não de uma
decisão interlocutória.
Assim, são interlocutórias as decisões em que o juiz defere ou indefere
provas, afasta argüições de nulidades relativas e absolutas, concede ou nega
pedidos de liminares (em ações cautelares, em procedimentos especiais, de
antecipação de tutela etc.), acolhe arguições de determinados vícios sanáveis e
determina que sejam sanados, recebe recurso e declara em quais efeitos está
sendo recebido (esta é claro, há de ser proferida após a sentença).
Pode-se falar também em decisões proferidas no âmbito dos tribunais
em geral, mas por juízes, desembargadores (membros dos Tribunais de Justiça)
ou ministros (membros dos tribunais superiores — STF e STJ), mas
isoladamente. Essas decisões são perfeitamente assimiláveis à categoria de
decisões interlocutórias, e normalmente dizem respeito ao juízo de
admissibilidade dos recursos.
Há ainda o caso do agravo interposto de decisão interlocutória
proferida em audiência de instrução e julgamento. Se nesta hipótese a finalidade
do recorrente for obter pronunciamento do Tribunal quando do julgamento de um
possível recurso de apelação que vier a ser interposto nos autos, e com isso,
evitar-se que a ocorrência de preclusão do tema deverá manejar o agravo na
forma retida, oral e imediatamente, ou seja, ainda na audiência. Entretanto, se
dessa mesma decisão o recorrente vislumbrar a possibilidade a decisão vir a
causar-lhe lesão grave e de difícil reparação, ao invés de interpor o recurso de
agravo na modalidade retida (oral e imediatamente), poderá valer-se do recurso
em sua modalidade de instrumento (no prazo de 10 (dez) dias), que será
protocolizado diretamente no Tribunal competente.
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Em suma, a finalidade do manejo do recurso agravo é de obter a
reforma da decisão monocrática. Seja ele intentado pela modalidade retida
(considera a regra do recurso) ou pela modalidade de instrumento (cabível em
face da decisão suscetível de vir a causar lesão grave ou de difícil reparação, nos
casos de inadmissão do recurso de apelação e nos relativos aos efeitos em que a
apelação é recebida).
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CONCLUSÃO
O agravo, atualmente regulado pelos arts. 522 “usque” 529 é o recurso
cabível das decisões interlocutórias, no prazo de 10 (dez) dias, na modalidade
retida, salvo quando a referida decisão mostrar-se suscetível de causar à parte
lesão grave ou de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da
apelação e nos relativos aos efeitos em que a mesma é recebida, quando será
admitida a sua interposição por instrumento.
Antes, genericamente conhecido como agravo de instrumento, com a
entrada em vigor da Lei 9.139, de 30.11.1995, o recurso passou a denominar-se
simplesmente agravo, que admite o processamento sob a forma retida (escrita e
oral) ou de instrumento. A maior inovação, todavia, não se deu no plano da
nomenclatura do agravo, mas no seu processamento e cabimento.
Agravo retido (escrito e oral) é o recurso que apesar de interposto, não
será processado imediatamente. O seu processamento ficará travado na
dependência de um ato futuro que o confirme. Quando e se a parte, futuramente,
vier a confirmá-lo, o seu processamento ira ter a sua fruição naturalmente.
O art 523, §3º do Código de Processo Civil – CPC, contempla a
possibilidade do manejo do recurso de agravo na modalidade retida de maneira
oral e imediata. Dessa forma, ainda antes do término da audiência de instrução e
julgamento, deverá a parte interessada, oral e imediatamente, interpor (antes do
término da audiência, isso porque, após o seu encerramento não será mas
possível valer-se do recurso, eis que terá ocorrido o instituto da preclusão
recursal) o recurso de agravo, que será tomada a termo pelo escrivão. Essa
modalidade é exceção a regra geral, eis que o seu manejo e oral e exige a
interposição imediata, fugindo, assim, do prazo de 10 (dez) dias previsto no caput
do art. 522 do CPC.
Portanto, no momento próprio (por ocasião do manejo do recurso de
apelação ou quando da apresentação de contrarrazões do recurso de apelação),
deverá a parte agravante manifestar o interesse de que o recurso anteriormente
interposto é que se encontra adormecido seja objeto de preliminar conhecimento,
49
pó ocasião do julgamento do recurso de apelação, sob pena de precluir aludida
pretensão.
No que concerne a modalidade de agravo por instrumento (cabível
quando a decisão interlocutória mostra-se suscetível de vir a causar grave
prejuízo, dano irreparável e de difícil reparação (art. 527, inciso III do CPC), se a
decisão é potencialmente lesiva a parte agravante e precisa ser revista de
maneira imediata.
Neste caso, não dá para interpor o recurso e aguardar que o processo
tenha a sua marcha regular, até o momento do manejo do recurso de apelação,
para somente aí, obter o pronunciamento do tribunal competente (que será o
mesmo que julga o recurso de apelação) das questões ventiladas e devidamente
expostas na peça recursal.
Se a situação é de urgência, não dá para entrar com agravo retido e
esperar que todos os trâmites processuais fluam, para somente depois, obter um
pronunciamento judicial, nos exatos termos do já citado art. 527, III do CPC.
Há de se ter em conta, ainda, que ao ser interposto o recurso pela
modalidade de instrumento (que será dirigido diretamente ao tribunal), caberá ao
juiz analisar a presença dos requisitos exigidos, ocasião em que o magistrado: (I)
deverá negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (art.
527 c/c art. 557, ambos do CPC); (II) converterá o agravo de instrumento em
retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave
e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandado remeter os autos ao
juiz da causa; (III) poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558) ou
deferir, em antecipação de tutela (art. 273), total ou parcialmente, a pretensão
recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (IV) poderá requisitar informações ao
juiz da causa, que as prestara no prazo de 10 (dez) dias, e, mandara intimar a
parte agravada para responder ao recurso no prazo de 10 (dez) dias.
50
Quanto ao agravo interno (não exige instrumento), que é o recurso
cabível de decisão proferida por magistrado, na qualidade de relator, em
processos de sua competência no âmbito de Tribunal, no prazo de 5 (cinco) dias
contados a partir da intimação das partes, será juntado aos autos de onde
emanou a decisão recorrida. Poderá o relator reconsiderar a sua decisão. Caso a
mantenha, deverá submetê-lo para julgamento perante o órgão colegiado a que
compõe, para julgamento.
Não resta a menor sobra de duvida de que o deferimento ou
indeferimento do efeito suspensivo e da antecipação dos efeitos da tutela
buscada pela parte trata-se de uma faculdade que o legislador conferiu ao juiz,
jamais de um dever que o mesmo deva seguir de olhos fechados. A expressão
“poderá” contida em diversas passagens dos dispositivos em tela, visa, em
primeira mão, de liberar o juiz de livremente prestar a jurisdição, dando das partes
exatamente aquilo o que de fato tem direito.
Conclui-se que as modificações introduzidas no Código de Processo
Civil - CPC levada a efeito pela nº 11.187 de 19 de outubro de 2005, deu ao
agravo nova dinâmica processual, eliminando diversos atos processuais, e, por
conseqüência, encurtando o tempo necessário para que a jurisdição possa ser
devidamente prestada, tirando do agravo a fama de ser um recurso utilizado pelas
partes com o fim meramente protelatório, dando-lhe transparência e efetividade,
atribuindo celeridade e fazendo a tão almejada justiça.
51
BIBLIOGRAFIA
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ZAVASCHI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 2 ed. São Paulo. Editora
Saraiva. 1999.
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ÍNDICE
RESUMO ............................................................................................................... 4
METODOLOGIA .................................................................................................... 5
SUMÁRIO .............................................................................................................. 6
INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 7
CAPÍTULO I
ORIGEM HISTÓRICA E A INTRODUÇÃO DO RECURSO DE AGRAVO NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ................................................................................ 10
1.1 – ORIGEM HISTÓRICA ................................................................................. 10
1.2 – A INTRODUÇÃO DO RECURSO DE AGRAVO NA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA ........................................................................................................ 15
1.2.1 – Supplicatio ................................................................................................ 15
1.2.2 – O agravo de ordenação não guardada .................................................... 15
1.2.3 – O agravo de instrumento e o agravo de petição ...................................... 16
1.2.4 – O agravo no auto do processo ................................................................. 16
CAPÍTULO II
AS MODALIDADES E OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
DE AGRAVO ........................................................................................................ 25
2.1 – MODALIDADES DE AGRAVO .................................................................... 25
2.1.1 – Agravo retido ............................................................................................ 25
2.1.2 – Agravo de instrumento ............................................................................. 30
2.1.3 – Agravo interno .......................................................................................... 37
CAPÍTULO III
A FACULDADE CONFERIDA AO JUIZ PARA DEFERIR OU INDEFERIR O
PEDIDO DE LIMINAR E A FINALIDADE DO AGRAVO ..................................... 40
3.1 – A FACULDADE CONFERIDA AO JUIZ PARA DEFERIR OU INDEFERIR
PEDIDO DE LIMINAR .......................................................................................... 40
3.2 – FINALIDADE DO AGRAVO ........................................................................ 44
CONCLUSÃO ...................................................................................................... 48
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... 51
