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“Historia, Concepto y Aspecto Operativo del Delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita en México” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A LUZ ESTELA RAMOS REYNA DIRECTOR DE TESIS: LIC. ÁLVARO CLEMENTE CARRILLO PRETALIA MEXICO D. F. JULIO 2011 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94 IR AL INDICE
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“Historia, Concepto y Aspecto Operativo del Delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita en México”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
LUZ ESTELA RAMOS REYNA
DIRECTOR DE TESIS: LIC. ÁLVARO CLEMENTE CARRILLO PRETALIA
MEXICO D. F. JULIO 2011
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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INDICE GENERAL
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN…………………………………………..…………………. 1
CAPÍTULO I PRECEDENTES
1.1 Acepción Histórica………………………………………………..…...... 5
1.2 Secreto Bancario…………………………………………………..…..... 10
1.2.1 Leyes que regulan el secreto bancario en México..…..… 11
1.3 Paraísos Fiscales……………………………………………….….…… 14
1.3.1 Reforma a los llamados Paraísos Fiscales………………… 17
CAPÍTULO II DOCTRINA, CONCEPTO DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO Y SU PRINCIPAL ANTECEDENTE LEGISLATIVO: ARTÍCULO 115 BIS DEL
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
2.1 Concepto “blanqueo de capitales”………………………………….... 21
2.1.1 Desde el punto de Vista Jurídico………………………….. 22
2.1.2 Desde el punto de Vista Financiero………………………. 22
2.1.3 Criterio Internacional……………………………………...… 23
2.1.3.1 ONU…………………………………………………. 23
2.1.3.2 CICAD………………………………………………. 23
2.1.3.3 GAFI…………………………………………………. 23
2.2 Diferencias de lo que en la práctica se conoce como lavado de dinero con el
delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita tipificado en la
Legislación Penal Mexicana……………............................................... 24
2.3 Iniciando la lucha contra el “Lavado de Dinero” Artículo 115 bis del Código
Fiscal de la Federación…….………………………………………......... 25
2.3.1 Artículo 115 bis del Código Fiscal de la Federación…. 25
2.3.2 Análisis jurídico del artículo 115 bis del Código Fiscal de la
Federación…………………………………………………….….... 27
CAPITULO III EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y ANÁLISIS JURÍDICO DEL DELITO DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA
3.1 Exposición de Motivos………………………………………….…….. 30
3.1.1 Consideraciones y Análisis a la Exposición de
Motivos……………………..…………………………………..….. 37
3.2 Artículo 400 bis Código Penal Federal…………………………….. 48
3.3 Elementos del Tipo Penal “Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita”………………………………………………………………………. 50
3.3.1 Elementos Objetivos………………..…….……………….. 51
3.3.2 Elementos Normativos…………….…………………...…. 59
3.3.3 Elementos Subjetivos………………………….….…….... 61 3.4 Clasificación al Delito “Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita”……………………………………………………………………… 63
3.5 Artículo 250 del Código Penal para el Distrito Federal y su comparativo con el
numeral 400 bis del Código Penal Federal, respecto al delito de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita…………….……..….………………... 66
3.6 Contrastes del artículo 400 bis con el hoy derogado 115 bis del
Código Fiscal de la Federación………………………………………… 68
3.6.1 Diferencias…………………………………………………. 68
3.6.2 Similitudes…………………….……………………………. 68
CAPITULO IV ASPECTO OPERATIVO DEL DELITO DE OPERACIONES CON
RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA
4.1 ¿Cómo opera el delito de Lavado de Dinero en México?……….… 70
4.2 Disposiciones relativas a evitar el delito de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita en México………………..……………………………. 76
4.2.1 Ley Federal contra la Delincuencia Organizada..…………. 76
4.2.2 Código Fiscal de la Federación…………….….…………… 77
4.2.3 Ley de Instituciones de Crédito…………………………….. 78
4.2.4 Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de
Crédito……………………………………………………………..… 79
4.2.5 Ley Aduanera………………………………………………… 79
CAPITULO V SISTEMA FINANCIERO MEXICANO
5.1 Concepto…………………………………………………………………. 85
5.2 Marco Jurídico…………………………………………………………... 86
5.3 Organismos de Supervisión, Control y Apoyo……………………...... 87
5.4 Organigrama del Sistema Financiero…………………………………. 87
5.5 Componente y Clasificación del Sistema Financiero Mexicano…… 93
5.5.1 Unidad de Inteligencia Financiera…………………………... 95
5.5.2 Comisión Nacional Bancaria y de Valores…………………. 100
5.6 Papel del Sistema Financiero Mexicano en la lucha contra el
Lavado de Dinero…………………………………………………………….. 102
5.6.1 Diagrama “Modelo General de Proceso de Prevención de
Lavado de Dinero en el Sistema Financiero Mexicano”…………….......... 104
CAPITULO VI RESPUESTA INTERNACIONAL
6.1 Contexto Histórico……………………………………………………….. 106
6.1.1 Diferencia entre aquel que realiza las Operaciones y el
Terrorista……………………………………………………………..... 107
6.2 Organismos Internacionales que han intentado enfrentar la
problemática………………………………………..…………………………. 108
6.3 Presencia del Gobierno Mexicano en los Foros Internacionales.…. 115
CAPITULO VII IMPACTO ACTUAL Y PROYECTO DE ESTRATEGIA NACIONAL
PARA LA PREVENCIÓN Y EL COMBATE AL BLANQUEO DE CAPITALES EN MÉXICO
7.1 Efectos en la Economía………………………………………………… 118
7.1.1 Otras estimaciones Financieras…………………………….. 120
7.2 Efecto y Labor Social…………………………………………………… 124
7.3 Estrategia Nacional para la prevención y combate al blanqueo
de capitales y financiamiento al terrorismo(México 2010-2011).............. 126
7.3.1 Esfuerzos a la Fecha………………………………….…….... 127
7.3.2 Estrategia Nacional…………………………………………... 128
7.3.2.1 Objetivo……………………………………………..... 128
7.3.2.2 Líneas de Acción……………………………….….... 128
CONCLUSIONES…………………………………………………………….. 132
BIBLIOGRAFÍA
AGRADECIMIENTOS
o A Dios, por darme la fortaleza y resistencia de ir cumpliendo con cada una
de mis metas.
o A mi Papá Román Ramos, por confiar en mí y apoyarme en todo mi
trayecto universitario.
o A mi Mamá Luz Estela Reyna, por nunca dejarme sola, por su paciencia y
porque siempre estuvo ahí dándome los ánimos para salir adelante.
o A mi hermano José Román, por su apoyo incondicional, dedicación,
estudio, ideas y constancia en cada uno de mis logros.
o A mi hermano José Carlos, por brindarme felicidad, paciencia y apoyo en
esta parte importante de mi vida.
o Un especial agradecimiento a mis abuelitos Aurelio Reyna, Estela García y
Carmen Rodríguez, a quienes dedico este gran esfuerzo de 6 años ya que
nunca dejaron de creer en mí y sobre todo gracias por haberme trasmitido
poquito de su gran sabiduría y madurez pero sobre todo, gracias por
haberme encomendado en cada uno de sus pensamientos.
o A mi primo Héctor Aurelio, por su ayuda y apoyo incondicional ya que sin él,
parte de mi logro no hubiera podido realizarse.
o A mis dos mejores amigas Daniela Aguilar y Karina Rodríguez, que durante
toda una carrera de dedicación me apoyaron, me aconsejaron, estudiaron,
sufrieron y rieron conmigo.
o A mi Director de Tesis Lic. Álvaro Carrillo que juntos hicimos esta
investigación a la que no hubiera podido lograr sin su conocimiento, apoyo
y dedicación.
o A mi Director de Carrera Dr. José Antonio Lozano a quién agradezco no
haberme dejado sola y siempre ver por mi bienestar durante toda mi
carrera.
Muchas Gracias
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1
INTRODUCCIÓN
La presente investigación tiene como objeto transmitir el estudio y análisis de lo
que actualmente significa un problema de importancia en México.
El delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita tipificado en el
artículo 400 bis del Código Penal Federal (en lo sucesivo CPF) y en el numeral
250 del Código Penal para el Distrito Federal (en lo sucesivo CPDF) es llamado
también comúnmente como Lavado de Dinero, legitimación de activos, captación
ilegal de dinero, recursos financieros ilícitos y en algunos casos como reciclaje
financiero.
En términos generales y de acuerdo a la investigación realizada, se ha podido
demostrar que existen hasta la fecha tres métodos de realizar dicha actividad:
1. Operaciones que implican el trasporte físico del dinero, lo que comúnmente
es conocido como el contrabando.
2. Operaciones que implican el traspaso de bienes, de cualquier naturaleza.
3. Operaciones mediante el Sistema Financiero.
El tercer punto antes mencionado hace referencia al aspecto operativo de
transformar el dinero delictivo a legal a través del sistema financiero, el cual será
el tema a desarrollar durante la presente investigación. Sin embargo, considero
que los tres merecen ser tratados con la misma atención en la actualidad, puesto
que uno de los bienes jurídicos afectados y de gran trascendencia en dicho delito
es la económica nacional, que a través de las Instituciones Financieras se logra
cometer el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, generando
un fuerte impacto social, económico y financiero en nuestro país.
Ahora bien, debido al peligro que enfrenta el actual delito, el Gobierno de los
Estados Unidos de América apoyado por los departamentos de tesorería, justicia y
seguridad nacional, emitieron un documento titulado “ Money Laundering Threat
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2
Assessment”, en donde se establecen los trece principales focos de Lavado de
Dinero , enumerados de la siguiente manera1:
El sistema Bancario.
Check Cashers (pagadores de cheques distintos a las instituciones
bancarias).
Empresas de envío de dinero.
El comercio vía internet.
Las compañías aseguradoras.
El comercio.
Las compañías de representación y los fideicomisos.
Los casinos.
Centros de cambios de divisas.
Giros postales.
Tarjetas de prepago.
Sistemas informales de envío de dinero.
Contrabando de dinero en efectivo.
Bajo este enfoque, podemos darnos cuenta de lo que este delito significa hoy en
día, no solo en México si no a nivel global en donde el principal problema sigue
siendo aquellos que esconden y mueven grandes cantidades de dinero de
procedencia ilícita en efectivo, pasándolos físicamente por las fronteras por lo que
el uso de la tecnología actual es de especial necesidad para combatir este crimen.
Bajo esta problemática, a nivel nacional se encuentra un reciente comunicado2,
realizado por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP), donde anuncia
al Senado de la República, un gasto anual de 4 millones 540 mil 734 pesos, con la
finalidad de dar una reestructura a la Unidad de Inteligencia Financiera por la
reactivación de 10 plazas laborales y combatir con mayor eficacia el Lavado de
1 Money Laundering Working Group,U.S. Money Laundering Threat Assessment, United States
Treasury, http://www.ustreas.gov/offices/enforcement/pdf/mlta.pdf
2http://ntrzacatecas.com/noticias/mexico/2010/09/02/gastara-hacienda-4-5-mdp-en-unidad-de-
inteligencia-financiera-contra-lavado-dedinero
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3
Dinero, lo cual considero de gran trascendencia ya que nuestro país ha estado no
solo preocupándose por la situación que actualmente estamos viviendo si no
también ocupándose implementando día a día medidas para su persecución,
capacitando y contratando gente para el desempeño del mismo .
De ello resulta necesario admitir que las Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita, es un delito que ha existido a lo largo de todo este tiempo y
dependerá de las autoridades y de su correcto ejercicio, el fortalecer el desarrollo
prospero de un completo y sano Estado de Derecho, es decir, atacar a los
distintos puntos considerados como débiles, por lo que me he permitido establecer
y estudiar las estrategias adoptadas por el Gobierno Federal para combatir y
prevenir al Lavado de Dinero en México, que en la presente investigación
mencionaré.
El presente estudio tiene como finalidad dar a conocer un enfoque jurídico-
filosófico y económico-financiero del delito de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita.
Mediante la exposición de motivos y otras fuentes lograremos entender la razón
por la que el legislador decidió englobar esta actividad ilícita que empezó siendo
materia fiscal para convertirse parte del derecho penal.
Ahora bien, considero con fundamento en la investigación que he realizado que
México actualmente atraviesa por una crisis en todos los sentidos, debido a
factores como la desorganización e inestabilidad social, el narcotráfico y la
delincuencia organizada que han estado generado secuelas en la sociedad. Por lo
que considero que el tema materia de la investigación es de suma importancia, no
solo para los contribuyentes, como se pensaba anteriormente, sino para todas y
cada una de las personas que residen en nuestro país y que manejan, manipulan,
administran dinero o cualquier otro recurso.
Ahora bien, la finalidad del presente estudio es dar un recorrido del delito de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, partiendo de su origen y análisis
del tipo penal en cuestión, haciendo mención a cada uno de los elementos del
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4
delito, asimismo, se realizo una especial distinción de los artículos del hoy
derogado 115 bis del Código Fiscal Federal (en lo sucesivo CFF) vs 400 bis del
CPF y 250 del CPDF, abordando el delito de manera más amplia y sistematizada.
Igualmente, de forma breve se contemplaran otras leyes auxiliares que regulan la
materia en México, haciendo mención a cada uno de estos numerales, que han
servido de candados para prevenir el Lavado de Dinero, esto con la finalidad de
darnos cuenta que la prevención a dicho delito, se encuentra acompañada de
otras materias donde el legislador quiso plasmar en cada una de ellas la
importancia de combatir la presente figura.
Adicionalmente, se dará un recorrido por el Sistema Financiero Mexicano, con el
objetivo de conocer quienes son los organismos encargados de apoyar, controlar y
regular dicho sistema, bajo esa tesitura, se mostraran diferentes diagramas que
harán más fácil al lector entenderlo.
En síntesis a esta breve introducción el tipo penal denominado Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita, ha permitido desarrollarse debido a la grave
inseguridad e inestabilidad política, financiera y social, lo que ha ocasionado un
gasto preocupante a la economía nacional. Por lo que la tesis a continuación
expuesta lograra brindar a los futuros investigadores los elementos necesarios e
importantes para analizar y contemplar los aspectos históricos, conceptuales y
operativos del delito de Lavado de Dinero.
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5
CAPITULO I
PRECEDENTES
Capítulo destinado a exponer el origen histórico que a lo largo de los años ha
manifestado el delito de Lavado de Dinero. Asimismo, se estudiaran las figuras de
Secreto Bancario y Paraísos Fiscales, mismas que ayudaran a entender mejor el
campo de operación de dicho delito.
1.1 Acepción Histórica
El Lavado de Dinero, responde a uno de los problemas económicos más graves
que padecemos. Es un derivado de las actividades ilícitas, principalmente del
narcotráfico, así como de todos aquellos que por sus características criminales o
de corrupción deben poner en el circuito financiero, el dinero mal habido.
Y es que si resulta difícil tocar el tema del Lavado de Dinero, resulta aún más
definirlo e indagar en sus orígenes, un ejemplo de ello se encuentra en el estudio
del Maestro Zamora, en donde dicho termino se remonta a la década de los años
veinte, cuando Al Capone, Lucky, Luciano y otros más literalmente crearon
compañías “Lavadoras” para ocultar el dinero sucio que se obtenía en Chicago
E.U.A, por ello este concepto no solo es una simple definición si no que encierra el
deber comprender los procedimientos que se valen para transformar la identidad
del recurso obtenido por la ejecución de una actividad ilícita y transformarlo a
través de este procedimiento en un aparente “origen” lícito3.
El mecanismo empleado era el siguiente: las ganancias provenientes de las
actividades ilícitas serían presentadas dentro del negocio de lavado de textiles, la
mayoría de los pagos se realizaban en efectivo, situación que se reportaba al
Internal Revenue Service (Servicio de Rentas Internas) de los Estados Unidos de
América el cual se encarga de reportar los ingresos de las empresas y calcular los
impuestos que debían pagarse al gobierno. Las ganancias provenientes de
extorsión, tráfico de armas, alcohol y prostitución se combinaban con las de lavado
de textiles. Al no poder distinguir qué dólar o centavo de dólar provenía de una 3 Zamora, Pedro, Marco Jurídico del Lavado de dinero, México, Oxford University Press, 2000
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6
actividad lícita o no, personajes como Al Capone lograban burlar durante mucho
tiempo a las autoridades norteamericanas.4
Otro antecedente, al término Lavado de Dinero, se encuentra en la época del
mafioso Meyer Lanski, el cual había creado en Nueva York una cadena de
lavaderos que funcionaban solo para blanquear los fondos derivados de la
explotación de casinos ilegales, funcionando de la siguiente manera: ponían
cantidades importantes en efectivo, que recogía gracias a sus casinos, dentro de
la caja de sus cadenas de lavaderos y una vez realizado esto, ingresaban esos
fondos dentro del circuito bancario.5
Más adelante, de manera muy breve, se manifiesta como antecedente legislativo
la Ley del Secreto Bancario de 1970, que impuso a instituciones financieras,
obligaciones de mantener constancia en sus operaciones y de reportarlas a las
autoridades, por lo que desde ese momento, resulto ser un instrumento ineficaz
para luchar de forma efectiva contra el Lavado de Dinero ya que esta Ley
únicamente estableció la obligación de reportar las posibles operaciones ilícitas,
por lo que los posibles lavadores de dinero podían seguir ejerciendo sus
actividades sin la posibilidad de una sanción6.
Y así fue como esta figura de tener una tipificación de Corte Internacional paso al
ámbito mexicano, con la expedición en 1990 del artículo 115 bis del CFF.
Posteriormente, en mayo de 1996 entro en vigor un decreto7 que reforma algunos
artículos del CPF, Código Federal de Procedimientos Penales (en lo sucesivo
CFPP) y CFF quedando derogado el artículo 115 bis del CFF, tomando su lugar el
artículo 400 bis del CPF vigente hasta nuestros días, por lo que entendiendo lo
4 Centro Argentino de Estudios Internacionales. Programa Derecho Internacional (en línea).
http://www.caei.com.ar/es/programas/di/20.pdf
5 Andree, Cuisset, La experiencia francesa y la movilización internacional en la lucha contra el lavado de dinero, México, Procuraduría General de la Republica, 1996 6 http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2803/11.pdf
7www.DOF.com
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7
anterior, se puede concluir, que el delito dejo de ser considerado un ilícito
propiamente fiscal para pasar a formar parte de la legislación penal mexicana, del
cual se hablara y se interpretara a manera explícita en los siguientes capítulos.
La infinidad de políticas públicas de combate al Lavado de Dinero que se han
establecido en nuestro país no han resultado una solución al presente delito, su
eficiencia operativa entonces, ha sido nula ante las muy diversas opciones que se
tienen para realizar las múltiples operaciones de Lavado de Dinero, sin embargo a
diario se hacen declaraciones, se presentan nuevos programas, se aprueban
leyes, se firman tratados, permaneciendo la impunidad criminal. Es entonces
únicamente un discurso legitimador. Lo anterior, centra el enfoque a nuestra
formación social y de gobierno ya que el problema está vigente en México que no
puede dejarse de lado conforme a la experiencia histórica reciente.
Ahora bien, toda actividad de Lavado de Dinero cae en una de dos categorías:
conversión o movimiento8.
La conversión, tiene lugar cuando los productos financieros cambian de una forma
a otra, corresponde a la compra de casas, ranchos, inversiones en valores, o
automóviles, con ganancias ilícitas, los productos ilícitos originales, han cambiado
de forma, de dinero en efectivo a las adquisiciones nombradas.
Se produce un movimiento, cuando los mismos productos financieros cambian de
localidades, como cuando los fondos son transferidos electrónicamente por giros u
otros sistemas a otras ciudades.
Un ejemplo de lo que hoy en día ocurre en el actuar del delito de Lavado de
Dinero, es aquel comerciante legítimo que realiza día con día los mismos tipos de
conversiones o movimientos para sus empresas, pero con fines de responder a las
necesidades financieras de la empresa, como la consecución de financiamientos
en los mercados de dinero y de capital, para el pago de sus necesidades
inmediatas o para el crecimiento de sus proyectos, ahora bien, en el proceso de
8 http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2803/11.pdf
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8
Lavado de Dinero, el criminal, tiene la misma intención: ayudar a su negocio. Sin
embargo, las conversiones y movimientos del Lavado de Dinero le permiten
disfrazar la verdadera procedencia ilegal de los fondos.
Como se mencionaba en líneas anteriores, el mayor margen de Lavado de Dinero
proviene del también problema de las drogas. En México, sin ser productor de
muchas variedades de drogas, sí es un camino de paso entre los países andinos,
principales productores y el de mayor consumo, por lo tanto estamos inmersos en
la narco - economía, y consecuentemente en el Lavado de Dinero.
Por sus antecedentes, se puede considerar al Lavado de Dinero como un
fenómeno de carácter socioeconómico. Es social, porque su origen está
determinado por una serie de situaciones ilícitas, que se gestan en el desorden y
la descomposición social.9Esto quiere decir que el fenómeno del Lavado de Dinero
tiene como fuentes a otros fenómenos sociales que lo alimentan y fortalecen.10
Ahora bien, en virtud de su proyección es económico ya que la mayoría de sus
acciones se desenvuelven y afectan al ámbito financiero, puesto que para la
existencia del Lavado de Dinero debe existir capital circulante y en ocasiones,
bienes muebles e inmuebles lo cual es un medio propicio para su manifestación y
desarrollo.11De igual forma, el fenómeno del Lavado de Dinero obedece
fundamentalmente a ciertas operaciones que por no haber sido previstas en los
diversos ordenamientos legales, se extienden paulatinamente y de manera más
natural y son aceptadas aún dentro de las políticas económicas estatales,12
9 Nando, Víctor, Manuel, El lavado de dinero, México, Trillas, 1997. 10 CEESP, La economía subterránea en México, México, FCE, 1989. 11
“Mexican drug gang's reing of blood”, The New York Times, Estados Unidos de América, 4 de febrero de 1996. 12 Simonetti, José, Del delito de cuello blanco a la economía criminal, México, INACIPE, 1992.
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9
habiendo más predisposición que rechazo, al considerarlo como un asunto de
transacción monetaria de carácter ordinario.13
Las organizaciones públicas son designadas racionalmente para resolver el
conflicto entre las necesidades colectivas y querencias individuales que perturban
el progreso social.14
El dinero acumulado en los espacios de las actividades ilícitas, conforme a las
características del producto, se encuentra desvalorizado y se incorpora
paulatinamente a la vida productiva por la vía del sistema financiero normal, con
mecanismos definidos, de tiempos de colocación según los vaivenes del ciclo
económico, dado que el negocio es tal, hasta no lavar el dinero proveniente de
esta particular rama productiva, para ser aplicado en esferas de carácter legal.15
El Lavado de Dinero usa una o unas variedades de técnicas para lavar productos
ilícitos. Además, él tiene a su disposición ciertos mecanismos e instrumentos
monetarios comunes que facilitan su trabajo como la propiedad de bancos o de
instituciones financieras intermediarias.
En términos simples, el lavador de dinero es solo un comerciante cuya meta es
maximizar sus ganancias para proveer un servicio financiero, mientras minimiza el
riesgo para él y sus corresponsables. Sin embargo, como el lavador provee un
servicio ilegal, debe usar cada vez versiones modificadas de técnicas financieras.
Es decir, el dinero tiene que ser transformado en capital financiero y a la postre en
capital activo en las distintas ramas; en el ámbito del primero, presiona a la baja el
precio del dinero y se enfrenta con ello a la resistencia del mercado y los estados,
sin embargo, sirve en crisis, para rescatar a cuanto empresario se encuentre en
banca rota presionado por los acreedores, el dinero sucio, contribuye a diferir, de
esta manera, el estallido de la crisis ¿Está el comportamiento organizacional
relacionado principalmente con la acción individual o con la acción colectiva?.
13 Dillon, Sam, “Bribes and publicity mark fall of Mexican drug lord”, Estados Unidos de America, The New York Times, 1996. 14 Wolin, Politics and vision, Inglaterra, Allen and Unwin, 1961.
15 Dávalos, Carlos, Derecho bancario y contratos de crédito, México, Harla, 1992.
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10
Miles de preguntas y respuestas pueden surgir, para lograr obtener un parámetro
cierto a tal figura.
Bajo esa tesitura, el dinero acumulado en el negocio ilícito, no se aplica
indisolublemente en el mismo. Como se ha advertido, tiende a legalizarse, a entrar
en otras esferas de la actividad económica, con un ritmo de legalización
relativamente lento, con relación al ritmo de acumulación. Se dificulta en síntesis,
la transformación inmediata del dinero mal habido en capital activo y en áreas de
carácter legal. Con todo y lo anterior, existen mercados financieros abiertos para
este dinero que cobran una cierta comisión, según la lógica descrita.
Como parte final a este apartado y a manera de conclusión, se considera que
desde el siglo XX hasta nuestros días, dicha figura ha ocupado una especial
atención ya que no solo será importante rastrear o encontrar al destinatario final
del capital en el delito si no conocer el origen del mismo ya que durante varias
décadas, la figura del Lavado de Dinero ha permeado las diferentes esferas del
poder de los países con más desarrollo en el mundo, es por eso que las
autoridades han establecido candados y han buscado por todos los medios poder
frenar dicho problema, pero no han tenido el éxito deseado ya que
desafortunadamente el Lavado de Dinero, sigue incrementándose de una manera
alarmante en todos y cada uno de los países.
Por otro lado, el delito de Lavado de Dinero, permite tener relación con otros
conceptos, que resultaran trascendentes para enriquecer la investigación, tal es el
caso del Secreto Bancario y Regímenes Fiscales Preferentes o mejor conocidos
como paraísos fiscales, a continuación descritos.
1.2 Secreto Bancario
El secreto bancario, desde su inicio y hasta nuestros días, se ha considerado
como una labor realizada por los banqueros, como la abogacía, la medicina entre
otros. En la antigüedad los depósitos de dinero se realizaban en los templos
religiosos, de ahí que deba arribarse a la conclusión, que esas operaciones,
estaban relacionadas con el misterio o el secreto.
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11
Sera importante resaltar que el secreto bancario, es reconocido en los principales
sistemas jurídicos a nivel internacional, entre los que sobresale Suiza por tener la
regulación con mayor profundidad.
Desde un punto de vista conceptual, Nando Lefort16, establece que las finalidades
del secreto bancario son:
1. Asegurar la confidencialidad y protección de la privacidad de los titulares,
con base en el principio de confianza en la institución bancaria.
2. Estabilidad en los sistemas bancarios. En sus decisiones de inversión y/o
ahorro, los clientes parten de la confianza, como premisa básica, en que la
información de sus cuentas no se hará pública.
3. Satisfacer condiciones de seguridad para los inversionista/ahorradores. El
inversionista sabe que se garantiza la discrecionalidad de sus depósitos.
Las personas encargadas de resguardar el secreto bancario son las instituciones
bancarias, administradores públicos así como empleados de las instituciones
bancarias, con la finalidad de generar a sus clientes, una seguridad en sus
inversiones.
Respecto a México, el secreto bancario tiene su primer antecedente legislativo en
el artículo 115 de la Ley General de Instituciones de Crédito, la cual prohibió al
personal encargado de la SHCP intervenir en la administración de los negocios de
los bancos, así como evitar comunicar a quien fuese, datos o algún tipo de
información relativos a ellos.
Por lo que desde aquel entonces, México ha mantenido la práctica del secreto
bancario hasta la actualidad.
1.2.1 Leyes que regulan el Secreto Bancario en México
Ley de Instituciones de Crédito (en los sucesivo LIC)
16 Lefort, Nando, El lavado de dinero, nuevo para el campo jurídico, México, Trillas, 1999, p.77.
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12
Publicada en el Diario Oficial de la Federación (en lo sucesivo DOF) el 18 de julio
de 1990 se encuentran, en resumen los siguientes comentarios al artículo 11717
que contempla la figura del secreto bancario en México.
La LIC establece la primera limitante que tienen las instituciones de crédito
inclusive la propia Comisión Nacional Bancaria y de Valores (en lo sucesivo
CNBV) de solicitar y de actuar o de dar noticia o información alguna, relacionado
con las operaciones y transacciones realizadas por su cliente.
Como se contempla en dicha ley, lo anterior en forma alguna afecta la obligación
que tiene las instituciones de crédito de proporcionar a la CNBV toda clase de
información y documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y
vigilancia, les solicite en relación con las operaciones que celebren y los servicios
que presten.
A mayor abundamiento, valdrá la pena resaltar respecto al tema, una declaración18
hecha por el titular de CNVB en el año 2002 en referencia al artículo 117 de la Ley
de Instituciones de Crédito en relación al secreto bancario:
“No se puede entregar información de la protegida por el secreto bancario a nadie
distinto de aquellos mencionados o que por virtud de otra ley así se les permita”
Por lo que solo se le podrá entregar dicha información a la autoridad judicial, al
depositante, titular o beneficiario de la cuenta o bien a sus apoderados. Lo que
crea una postura limitativa, al establecer solo y únicamente el acceso a ciertas
personas mencionadas por ley. Por lo que desde mi punto de vista, se genera una
relación de estrecha confidencialidad entre el cliente y la institución de crédito,
creando con esto, seguridad en el patrimonio del mismo, sin embargo, se
contempla la intervención o actuación de la CNBV solo en el caso de que llegare a
existir juicio en el que el titular sea parte o acusado, lo que considero que no solo 17 Léase artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito
18 CNVB, Conferencia del Lic. Jonathan Davis, respecto a la protección de secretos financieros, 2002, p. 2.
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13
en este supuesto si no que periódicamente se debería permitir la auditoria e
inspección por parte de la CNBV y así generar un mayor control de cuentas.
Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo LMV)
Publicada en el DOF el 2 de enero de 1975 y que ha tenido varias modificaciones,
el articulo 19219 regula la figura también del secreto bancario, en cuyo artículo se
reafirma el numeral anterior al establecer la obligación de no informar por parte de
las autoridades competentes todas aquellas operaciones realizadas por el cliente.
Respecto al mismo artículo considero que solo se esta contemplando la
información del cliente con respecto a las operaciones que lleve a cabo con las
instituciones de crédito, dejando atrás, los aspectos privados del cliente ya que
muchas veces al realizar operaciones bancarias, el banco pide datos o
documentos personales del cliente y que no son parte de la operación con las
instituciones de crédito, tal información considero debe formar parte de dicha
figura ya que si se llegara a presentar alguna operación sospechosa o relevante
por parte del cliente, será de gran utilidad que las autoridades hayan archivado
electrónicamente con anterioridad cada uno de los documentos necesarios para
mantener un orden y control sobre la información de cada cliente.
Ley Federal de Instituciones y Fianzas (en lo sucesivo LFIF)
El artículo 126 regula la figura de secreto profesional, basándose en una exacta
confianza y privacidad que puede llegar a tener el profesionista con un cliente. Por
lo que se transcribe el siguiente artículo:
“Los informes que las instituciones de fianzas adquieran respecto a los solicitantes de
garantías o de quienes ofrezcan contragarantías, serán estrictamente confidenciales, aun
cuando se refieran a infracciones de leyes penales y se consideran solicitados y obtenidos
19 Léase artículo 192 de la Ley del Mercado de Valores
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14
con un fin legitimo y para la protección de intereses públicos, sin estar sujetos a
investigación judicial”.
Código Penal Federal
Establece los artículos 21020,21121y 211bis22 al hablar única y exclusivamente de
“secreto” de una manera genérica, es decir, no se hace referencia al secreto
bancario si no por el contrario a la figura del llamado secreto profesional, donde
se especifican, las sanciones en caso de violación a dicha figura, la cual se
encuentra regulada también en el artículo 2590 del Código Civil para el Distrito
Federal (en lo sucesivo CCDF)23.
1.3 Paraísos Fiscales
La transferencia de recursos a un paraíso fiscal, es considerada una fase esencial
en el proceso de ocultamiento del origen de los fondos ilícitos.
Conocidos también en la práctica como jurisdicciones de baja imposición Fiscal,
estos países no establecen normas que manejen las entradas y salidas de capital
ya que a su vez no imponen un impuesto al ingreso. Muchos de los países,
incluyendo México, han celebrado numerosos convenios o tratados de carácter
internacional con la finalidad de evitar la evasión fiscal o por su contrario la doble
tributación, estos convenios han tenido como objeto un intercambio de información
fiscal.
20 Léase artículo 210 del Código penal Federal
21 Léase artículo 211 del Código Penal Federal
22 Léase artículo 211 bis del Código Penal Federal
23 Que a la letra dice: El procurador o abogado que revele a la parte contraria los secretos de su poderdante o cliente, o le suministre documentos o datos que lo perjudiquen, será responsable de todos los daños y perjuicios, quedando, además, sujeto a lo que para estos casos dispone el Código Penal.
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15
El Maestro Herbert24, establece que los convenios para evitar la doble tributación,
no incrementan la tributación, sino mas bien, esta es disminuida, con el objetivo de
que la inversión extranjera acuda al país para fortalecer el empleo, entre otras
ventajas, ya que las tasas que se especifican en los convenios por lo regular son
menores a las que se señalan en las legislaciones internas, lo que concede a los
inversionistas que no paguen un impuesto mayor que aquel que les corresponda a
el país del cuales son residentes o nacionales.
Otro tratadista Naylor25, expresa que el refugio financiero u offshore, es el
escondite para cualquier persona donde puede ver como incrementar su inversión
sin la intervención del gobierno.
Offshore, termino en ingles, que significa “ fuera de su territorio” es decir, se utiliza
para explicar, el supuesto de que una persona es residente en un país o territorio
autónomo, el cual tiene activos cuya sede está en otros territorios.
El mismo autor señala26, que los servicios más habituales que se ofrecen son los
siguientes:
Depósitos remunerados en las principales monedas.
Pago de intereses brutos totales, sin impuestos.
Estricto secreto bancario, protegidos por Ley.
Servicio de asesoramiento financiero y gestión de inversiones.
Constitución de sociedades.
Adicionalmente, añade que los rasgos característicos de un ideal refugio financiero
son27:
24 Herbert, Bettinger, Barrios, Paraísos fiscales, México, ediciones Fiscales, 1997. 25 Naylor, Thomas, et al., Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero, New York, ONU-UNDCP, 1999, p.67. 26 Ibidem, p.13 27 Idem
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16
Ausencia de acuerdos internacionales de intercambio de información fiscal
con otros países.
Posibilidades de establecer sociedades de fundación instantánea.
Legislación protectora del secreto social o empresarial.
Excelentes comunicaciones.
Comercio turístico desarrollado.
Utilización de moneda dura como dólar de los EUA, como moneda de curso
legal.
Estructura estatal relativamente invulnerable a las presiones externas.
Dependencia económica respecto del sector de los servicios financieros.
Ubicación geográfica privilegiada.
En México, a partir del año de 1977 se han llevado reformas a la Ley del Impuesto
sobre la Renta (en lo sucesivo LISR), con la finalidad de regular las operaciones y
las inversiones en jurisdicciones de baja imposición fiscal, que llevan a cabo,
nacionales o residentes en territorio mexicano. Hasta el año 2004 existía una lista,
mejor conocida como “lista negra” de los países que de acuerdo a ciertas
características ya determinadas, se consideraban paraísos fiscales y solo los
países que se encontraban enumerados en la LISR podían ocupar dicho adjetivo,
con fundamento, en sus artículos VII, VIII y IX transitorios.
Ahora bien, entre los principales territorios o zonas como refugios financieros se
encontraban por ejemplo:
1. El Caribe: Bahamas, Islas Caimán, Islas Vírgenes Británicas, Costa Rica,
Panamá, entre otras.
2. Europa: entre los principales están, Andorra, Irlanda, Luxemburgo, Mónaco,
Suiza.
3. Asia y el Pacifico: Hong Kong, Macao, Marianas, Samoa, Singapur..
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17
4. Oriente Medio: Dubái, Líbano, Bahréin.
1.3.1 Reforma a los llamados Paraísos Fiscales
El 1 de diciembre de 2005 se publico en el DOF la reforma a los Regímenes
Fiscales Preferentes, la cual entro en vigor el 1 de enero de 2006. El objetivo de la
reforma según exposición de motivos al artículo 212 de la LISR28 era el siguiente:
Desalentar y fiscalizar las inversiones realizadas bajo los regímenes
fiscales preferentes, sobre todo cuando se obtuvieran ingresos pasivos,
tales como intereses, dividendos, regalías, ganancias de capital mediante
los cuales se diluyera la base del pago del impuesto en México.
La reforma también se hizo con la intención de que el contribuyente evitara
eludir o diferir el pago del impuesto en México al operar en jurisdicciones a
las que no eran aplicables las reglas sobre territorios con regímenes
fiscales preferentes, al no estar incluidas en la lista que de estos territorios
se contenían en la Ley del Impuestos sobre la Renta hasta el año 2004,
pero que si cuentan con regímenes preferenciales.
La idea de esta modificación es que los contribuyentes del Título II y del
Título IV, Capítulo II de la LISR, es decir, personas morales del régimen
general y personas físicas con actividades empresariales, acumulen sus
ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero para que en el
momento en que se perciban en México, impulsar la reinversión de
utilidades en actividades productivas y comerciales lo que permitirá a las
multinacionales mexicanas competir en el ámbito internacional en igualdad
de circunstancias.
A lo que concluyo a este apartado, que actualmente la llamada lista negra como
tal, no existe, si no que con la reforma en el año 2005, se apertura la obligación de
28
http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2006/12/asun_2297721_20061212_1166042
302.pdf.
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18
anticipar la acumulación de los ingresos provenientes de este tipo de regímenes,
siempre que el Impuesto Sobre la Renta (en lo sucesivo ISR) efectivo pagado en
el extranjero fuere inferior en un 75 por ciento al que se pagara en México.
El fundamento se encuentra en el numeral 21229 de la mencionada Ley, que en
síntesis, en relación al tema establece lo siguiente:
Se consideraran ingresos sujetos a Regímenes Fiscales Preferentes hoy en día:
Los que están con un Impuesto sobre la
Renta inferior al 75 por ciento, que se
causaría y pagaría en México y que se
trate de contribuyentes persona moral
o persona física con actividad
empresarial
29 Léase, artículo 212 segundo párrafo de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en lo referente a Ingresos sujetos a Regímenes Fiscales Preferentes.
Los que no estén gravados en el
extranjero.
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19
CAPITULO II
DOCTRINA, CONCEPTO DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO Y SU PRINCIPAL ANTECEDENTE LEGISLATIVO: ARTÍCULO 115 BIS DEL CÓDIGO
FISCAL DE LA FEDERACIÓN
Antes de comenzar a examinar la presente figura se dará una introducción a la
estructura de la norma penal, para que en un posterior escalón se analice el tipo
penal denominado Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita o como en la
práctica se hace llamar recursos financieros ilícitos, blanqueo de capitales o
Lavado de Dinero.
Sera importante mencionar que dicha actividad emana de una serie de delitos que
convergen en ella, por lo que antes de llegar a estudiarla se debe comprender
aquellos procesos que favorecen la realización de tal ilícito ya que el delito de
Lavado de Dinero es el antijurídico que mayores actividades se ejecutan para su
consecución.
En este capítulo también se le dará un concepto a tan mencionada figura, sin
embargo, cabe señalar que resulta poco sencillo adjudicar una definición que
pueda proyectar la dimensión del problema que actualmente representa en
nuestra sociedad, sin embargo se tratará de dar la más acertada, tomando en
cuenta el proceso que se lleva a cabo para la obtención de ingresos personales,
inyectándolos en el sistema financiero y así continuar con el desarrollo de sus
actividades fuera de la estructura jurídica.
Para concluir, se analizara el ordenamiento que en materia federal, México
contemplaba para tal ilícito, el artículo 115 bis del CFF, hoy derogado.
Después de esta breve introducción al capítulo se llega al primer escalón que
dará pauta a entender el delito en cuestión, “La norma penal” la cual es la
expresión propia del derecho penal. Esta se configura de dos partes:30
a) La expresión propiamente
30 Betancourt, López, Eduardo, Introducción al Derecho Penal, México, ed. Porrúa, 2000.
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20
b) La punibilidad
La expresión propiamente31, es la que en este momento nos interesa estudiar para
comprender con mayor claridad el tipo penal materia de la investigación ya que
viene a ser en si mismo el tipo penal, es decir, consiste en aquella descripción
legislativa o en aquella forma que le da el creador de la Ley utilizando las palabras
que él considere adecuadas.
Mientras que la punibilidad,32 es la amenaza de una sanción que el estado impone
cuando se ha cometido un delito, diferenciándola de la penalidad que constituye la
sanción por sí misma, a lo que se concluye, sin entrar más al tema, es que la
punibilidad surge cuando el delito se ha cometido y no cuando se quiera prevenir
su comisión.
Ahora bien, regresando al tema del tipo penal, para su mayor comprensión será
necesario empezar por entender que es el Delito, para nuestro derecho penal
mexicano es la acción u omisión que sancionan las leyes penales, con
fundamento en el artículo 7 del CPF, mientras que para la parte doctrinal,
tratadistas como Maurech33, consideran que el delito es una acción típicamente
antijurídica, atribuible; Eduardo Mezguer34 establece que el delito es una acción
típicamente antijurídica y culpable.
Ahora bien, partiendo de esto, entender propiamente los elementos del delito no
resulta tan fácil ya que existen diversas teorías que hablan y discuten sobre esto.
Mir Puig35, por ejemplo señala que los elementos generales del tipo son tres:
a. Acción
b. Sujetos
31 Idem 32 Idem 33 Maurech, Reinhart, Tratado de derecho penal,. Ariel Barcelona, 1962 34 Mezger, Edmundo, Derecho penal, parte general, México, Cárdenas editor y Distribuidos, 1990 35 Mir Puig, Santiago, Derecho penal, parte general, Barcelona España, ediciones PPU, 1985
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21
c. Objetos
Mientras autores como Márquez Piñeiro36, dedica un estudio más profundo para
una mayor compresión, haciendo la siguiente clasificación:
a. Deber jurídico
b. Bien jurídico Penal
c. Sujeto Activo, con sus elementos constituyentes:
Voluntabilidad
Imputabilidad
Calidad de garante
Calidad especifica
Pluralidad especifica
d. Sujeto pasivo, con sus posibles alternancias:
Calidad especifica
Pluralidad especifica
e. Objeto material
Cada uno de estos elementos, serán explicados en su momento al analizar el
delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
2.1 Concepto “Blanqueo de Capitales”
Después de este breve recorrido del delito y sus elementos, el primer punto a
tratar dentro de este capítulo, debe ser sin duda, la definición jurídica de Lavado
de Dinero y es aquí donde surge el problema ya que dicha figura como
tradicionalmente se conoce no se encuentra tipificado en nuestro Derecho Penal
Mexicano ni en ningún otro ordenamiento.
Como se mencionaba en líneas anteriores resulta complicado poder dar una
definición exacta a dicha figura.
36 Piñeiro, Márquez Rafael, Derecho penal, parte general, México, Trillas, 2001
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22
2.1.1 Desde el Punto de vista Jurídico
Respecto a su concepto legal, este se encuentra definido y tipificado en el artículo
400 bis del Código Penal Federal37, que más adelante se analizara a detalle.
En resumen, se puede entender también de la siguiente manera:
Por su parte, el autor Ruperto Patiño Manffer establece que el lavado de dinero es
el proceso utilizado para ocultar y disfrazar mediante diversos mecanismos el
origen del producto de actividades ilícitas, a fin de darles una apariencia de
legitimidad, es decir, la realización de todo tipo de operaciones para disimular la
procedencia delictiva de dinero, bienes y derechos, a fin de invertirlos
impunemente en los circuitos financieros o económicos lícitos, y cuyas ganancias
generalmente se destinan para alentar actividades ilícitas38.
2.1.2 Desde el punto de vista Financiero
Se puede afirmar que comete el delito de Lavado de Dinero u otros activos quien
por si, o por interpósita persona invierta, convierta, transfiera o realice cualquier
transacción financiera con bienes, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo,
oficio o profesión esté obligado a saber que los mismos son producto, proceden o
se originan de la comisión de un delito; o que adquiera, posea, administre, tenga o
utilice bienes o dinero, sabiendo, y que por razón de su cargo, empleo, oficio o
profesión esté obligado a saber que los mismos son producto, proceden o se
originan de la comisión de un delito; o que oculte o impida la determinación de la
verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la
propiedad de bienes o dinero o derechos relativos a tales bienes o dinero,
sabiendo, y que por razón de su cargo, empleo, oficio, o profesión esté obligado a
saber que los mismos son producto de la comisión de un delito.”39
37 Léase artículo 400 bis del Código Penal Federal, referente al delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. 38 Ruperto Patiño Manffer, El fenómeno del lavado de dinero en Mexico, Porrua , México, 2008,p.3
39 www.alafec.unam.mx/asam_cuba/ponencias/audit/audit04.doc.
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23
2.1.3 Criterio Internacional
Tres de los organismos con más fuerza a nivel internacional, definen al Lavado de
Dinero a continuación.
2.1.3.1 Organización de las Naciones Unidas (en lo sucesivo ONU)
Para la Organización de las Naciones Unidas40, el Lavado de Dinero, es
subterfugio para formalizar flujos financieros informales de procedencia ilícita,
particularmente el narcotráfico, o como la introducción subrepticia de dinero de
origen ilícito en los canales legítimos de la economía formal.
2.1.3.2 Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (en lo
sucesivo CICAD)
Para la Comisión Interamericana para el control del Abuso de Drogas, es aquel
proceso que consiste en ocultar o dar apariencia de legalidad a dinero o bienes
cuyo origen es ilícito, especialmente al tráfico de drogas41.
2.1.3.3 Grupo de Acción Financiera Internacional (en lo sucesivo GAFI)
El grupo de acción financiera sobre el blanqueo de capitales y financiamiento al
terrorismo, define al Lavado de Dinero como aquel procesamiento de ganancias
derivadas de la actividad criminal para disfrazar su procedencia ilícita permitiendo
a los criminales gozar de ellas sin arriesgar su fuente42.
40
http://www.cinu.org.mx/prensa/comunicados/2005/pr05027_bangkok2.htm.
41 http://www.sbs.gob.pe/RepositorioAPS/0/2/jer/COMP_INTERNACIONALES/regLavJul04.pdf.
42 http://www.fatf-gafi.org/pages/0,2987,en_32250379_32235720_1_1_1_1_1,00.html.
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24
2.2 Diferencias de lo que en la práctica se conoce como Lavado de Dinero
con el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita tipificado
en la legislación penal mexicana.
Apartado que pudiera llegar a confundir al lector ya que en líneas anteriores se
menciono que el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
también es conocido en la práctica como Lavado de Dinero, blanqueo de
capitales, captación ilegal de dinero, entre otros, lo que pudiera llegar a ser lo
mismo, sin embargo, para algunos autores como el Maestro Gluyas Millán43 pone
especial atención en distinguir a dichas figuras.
Por lo que a manera conceptual valdrá la pena tomar en consideración el análisis
que contempla el autor, quien expresa que la primera de ellas, es decir, el avado
de Dinero resulta ser una modalidad del delito de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita , ya que este, se caracteriza por incluir diversas conductas
asociadas a un conjunto infinito de operaciones que se realizan con o sin la
mediación de los servicios ofrecidos por las instituciones bancarias o financieras,
mientras que el Lavado de Dinero blanqueo de capitales, requiere siempre de la
mediación del uso de instrumentos monetarios.
Ello autoriza a concluir que el Lavado de Dinero viene a ser solo una modalidad o
especie del delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, de tal
manera que toda operación de Lavado de Dinero siempre será una operación con
recursos de procedencia ilícita, sin embargo, no todo ilícito llamado “Operaciones
con Recursos de Procedencia Ilícita” será Lavado de Dinero.
Otra diferencia que establece el Maestro Gluyas Millán, que contemplo
trascendente dentro de la distinción conceptual, es que en el delito de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita se permite el pago en especie,
es decir, la realización de actividades sin la necesidad de la utilización del dinero,
mientras que el lavado de dinero solo se contempla y maneja la palabra Dinero, es
43 Gluyas Millán, Ricardo, Ganancia ilícita, prevención contra el lavado de dinero, INACIPE, México, 2005, p. 92
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25
decir, el Lavado de dinero solo aparece al momento de cometerse el delito
“Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita” si se llega a utilizar o a inyectar
en los servicios brindados por las instituciones financieras y bancarias, ocultando
el origen de su procedencia.
2.3 Iniciando la Lucha contra el “Lavado de Dinero”: artículo 115 bis del
Código Fiscal de la Federación
Empezando a aterrizar más en el tema, resulta necesario hablar de los primeros
pasos del Lavado de Dinero en México, es decir, del artículo 115 bis del CFF.
Luego, resulta necesario dejar claro, que este numeral fue la primera respuesta
para combatir y prevenir tal fenómeno.
Este artículo retoma los lineamientos generales, elaborados en la convención de
Viena de manera errónea. México, la suscribió en el año de 1990 y fue hasta un
año después que se regulo como una Ley Local.
Se considera como la primera medida tomada para perseguir el delito de lavado
de dinero, el cual tuvo su iniciativa el 15 de noviembre de 1989, asimismo, fue
objeto de dos reformas, la primera se publico en el DOF el 3 de diciembre de 1993
iniciando su vigencia el 1 de enero de 1994, la segunda fue publicada el 28 de
diciembre de 1994 y entro en vigor el 1 de enero de 199544.
Dicho artículo fue derogado el 19 de marzo de 1996, sin embargo este siguió
aplicándose hasta el 15 de mayo del 2001, de conformidad con lo establecido por
el artículo segundo transitorio del decreto que reformo y derogo dicho precepto
legal.
2.3.1 Artículo 115 bis del Código Fiscal de la Federación
El artículo 115 bis fue uno de los primeros en desarrollarse para combatir el delito
en cuestión. Este articulo, establecía lo siguiente:
44 Ruperto Patiño Manffer El fenómeno de Lavado de Dinero, Porrua, México, 2008, P. 60
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26
Se sancionará con pena de tres a nueve años de prisión, a quien a sabiendas de
que una suma de dinero o bienes de cualquier naturaleza provienen o representen
de una actividad ilícita:
i. Realice una operación financiera, compra, venta, garantía, depósito,
transferencia, cambio de moneda o, en general, cualquier enajenación,
adquisición, que tenga por objeto el dinero o los bienes antes citados, con
el propósito de:
a. Evadir de cualquier manera el pago de créditos Fiscales.
b. Ocultar o disfrazar el origen, naturaleza, propiedad, destino o localización
del dinero o de los bienes de que se trate.
c. Alentar alguna actividad ilícita.
d. Omitir proporcionar el informe requerido por la operación.
ii. Transporte, transmita o transfiera, la suma de dinero o bienes mencionados,
desde algún lugar a otro en el país, desde México al extranjero o del
extranjero a México, con el propósito de:
a. Evadir de cualquier manera el pago de créditos fiscales.
b. Ocultar o disfrazar el origen. Naturaleza, propiedad, destino o localización
del dinero o de los bienes de que se trate.
c. Alentar alguna actividad ilícita
d. Omitir proporcionar el informe requerido por la operación.
Las mismas penas se impondrán a quien realice cualquiera de los actos a que se
refieren las dos fracciones anteriores, que tengan por objeto la suma de dinero o
los bienes señalados por las mismas con conocimiento de su origen ilícito. Cuando
éstos hayan sido identificados como producto de actividades ilegales por las
autoridades o tribunales competentes y dichos actos tengan el propósito de:
a. Ocultar o disfrazar el origen, naturaleza, propiedad, destino o localización
del dinero o de los bienes de que se trate.
b. Alentar alguna actividad ilícita
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27
Igual sanción se impondrá a los empleados y funcionarios de las instituciones que
integren el sistema financiero, que con el propósito de prestar auxilio o
cooperación para evitar la identificación o localización de las sumas de dinero o
bienes a que se refiere este articulo, no cumplan con la obligación de recabar o
falseen la información sobre la identificación del cliente y la correspondiente:
Operación, conforme a lo previsto en las disposiciones que regulan el Sistema
Financiero.
Para los efectos de este articulo, se entiende por Sistema Financiero en
comprendido por las instituciones de crédito, de seguros y fianzas, almacenes
generales de depósitos, arrendadoras financieras, sociedades de ahorro y
préstamos, sociedades financieras de objeto limitado, uniones de crédito,
empresas de factoraje financiero, intermediarios bursátiles, casas de cambio y
cualquier otro intermediarios bursátiles, casas de cambio y cualquier otro
intermediario financiero o cambiario.
2.3.2 Análisis jurídico del artículo 115 bis de Código Fiscal de la Federación
Del artículo anterior, se examina, la existencia de dos elementos: el conocimiento
del origen del dinero y que dicha actividad provenga de operaciones ilícitas, por lo
que habla de la necesidad de un delito subyacente.
Asimismo, se establecen elementos distintos como el dinero, cambio de moneda
o bienes.
En particular, el análisis,
1. “Evadir de cualquier manera el pago de créditos fiscales”.
Se contempla la existencia de dos actividades ilícitas, el Lavado de Dinero y la
evasión fiscal, la cual se encuentra tipificada en el mismo ordenamiento.
2. “Ocultar o disfrazar el origen, naturaleza, propiedad, destino o
localización del dinero o de los bienes de que se trate”.
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28
Es claro, al señalar que no solo se contempla al delincuente como infractor a dicho
delito, sino que también habrá tomar en cuenta la figura de encubrimiento, es
decir, de aquel que participo o fue cómplice del lavador.
3. “Alentar alguna actividad ilícita”
Como lo establece el Maestro Carranca45 al explicar, la llamada apología, la cual
debe ser publica, consistente en la voluntad y conciencia de presentar como
laudables y meritorios el delito o el vicio.
Por lo que se analiza, que se está en presencia de un delito de carácter doloso,
es decir, se quiere, se pretende la realización del resultado típico.
El derecho Penal Mexicano en su artículo 209, contempla las sanciones para
aquel sujeto que provoque públicamente a cometer un delito o haga la apología de
este.
4. “Omitir proporcionar el informe requerido por la operación”
Finalmente, hace notar que únicamente se genera una sanción a la conducta de
omisión o de no hacer aun que se llegare a rendir un informe falso o incompleto.
Ahora bien, Se puede inferir, que el artículo en cuestión, contempla al sistema
financiero Mexicano, como más adelante se estudiara, por su importancia y
compleja estructura en nuestro país, como aquel, cuyo objetivo es, abarcar todas
las actividades de carácter económico y financiero tanto del gobierno federal como
de las instituciones de índole privado.
Asimismo, se da a entender el concepto de lo que se debe entender como sistema
financiero, hablando también de las Sociedades Financieras de Objeto Limitado
(en lo sucesivo SOFOLES), como partes integrantes del Sistema Financiero46.
45 Carranca y Tujillo, Raúl, y, Carranca y Rivas, Código penal anotado, Porrúa, México, 1997, pp. 549-550. 46 Ruperto Patiño Manffer El fenómeno de Lavado de Dinero, Porrúa, México, 2008.
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29
Después de analizar dicho ordenamiento, es dable llegar a la conclusión, que el
artículo 115 bis del CFF establece la presencia de un delito de carácter doloso,
como se había estipulado en líneas anteriores, ya que señala el adjetivo “A
sabiendas” en su primer párrafo, ahora bien, respecto a las conductas de acción
que contempla el tipo penal a manera de resumen, son las siguientes:
“Realizar una operación financiera, Compra, Venta, Garantía, Deposito,
Transferencia, Cambio de moneda, Enajenación o adquisición, Transporte,
Transmisión o transferencia, Evadir, Ocultar, Disfrazar, Alentar”
Por otra parte, el legislador contemplo a la economía nacional y a la
administración de justicia que en algunas ocasiones se tornaba desigual ante las
conductas que tenían como fin, el manejo de los recursos financieros de carácter
ilícito, como los bienes jurídicos a proteger.
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30
CAPÍTULO III
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y ANÁLISIS JURIDICO DEL DELITO DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA
Uno de los capítulos más trascendentes a desarrollar, ya que implica poder
descubrir a través de la exposición de motivos la razón por la que el legislador
quiso contemplar la figura de Lavado de Dinero en el derecho Penal Mexicano,
asimismo, se hace un arduo análisis jurídico del tipo penal en cuestión, así como,
su clasificación que se desarrollara dentro del presente apartado.
3.1 Exposición de Motivos
De la exposición de motivos, que adiciono el artículo 400 bis del CPF se expresa a
la letra, de la siguiente manera:
A) Justificación: El fenómeno del narcotráfico, así como algunas de sus
manifestaciones, han adquirido en nuestro país proporciones preocupantes que
obligan al Estado mexicano a adoptar nuevas fórmulas legales, que permitan
combatirlo en forma eficaz, y al mismo tiempo, observen la defensa y el desarrollo
integral del Estado Derecho.
Bajo esa óptica y atendiendo al principio de solidaridad internacional, con fecha 19
de diciembre de 1988, en la ciudad de Viena, Austria, fue aprobada la Convención
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas, la cual fue suscrita por nuestro país el 16 de febrero de 1989,
siendo aprobada por el Senado de la República, el 30 de noviembre de ese año,
según Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de febrero de
1990, realizándose el depósito del instrumento de ratificación el 11 de abril del
mismo año, entrando en vigor internacional el 11 de noviembre del referido año,
adquiriendo así el rango de Ley Suprema de la Unión, como se dispone en el
artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Conforme a dicho instrumento jurídico internacional, México adquirió el
compromiso, entre otros, de combatir al tráfico ilícito de drogas en su aspecto
IR AL INDICE
31
económico, con la finalidad de buscar su debilitamiento e independientemente de
proseguir con las campañas de investigación en todo el territorio nacional,
encaminadas a erradicar el cultivo y producción o fabricación de narcóticos.
En cumplimiento del compromiso adquirido, y como una respuesta del Gobierno
Federal para renovar el combate mediante la ley al tráfico ilícito de drogas, se ha
decidido reestructurar sustantiva mente el tipo penal denominado "Lavado de
Dinero”: con la expectativa de adecuar a nuestra época las defensas legales
contra las nuevas formas de criminalidad.
Entre las experiencias recogidas por la mencionada Convención, se advierte: que
los métodos adoptados hasta entonces, no daban los frutos esperados en la lucha
contra el narcotráfico, por lo que urgía incrementar medidas complementarias que
hicieran más eficaces las acciones de los estados en aquella tarea; la desigualdad
de capacidad económica resultante de las enormes ganancias obtenidas con el
tráfico ilícito de narcóticos y los limitados recursos pecuniarios invertidos por los
Estados en materia de agricultura, y en general, para mejorar el nivel de vida de la
población, demostró que solamente aplicando hábiles estrategias, se lograría éxito
en las acciones dirigidas a combatir y erradicar el fenómeno del narcotráfico, y
que esa postura determinó introducir en la persecución del narcotráfico, tres
modernas tácticas para garantizar hasta el punto razonable, la eficacia de los
dispositivos instaurados al respecto, los que se orientan hacia la consecución de
las siguientes metas:
1) El debilitamiento económico de los cárteles internacionales y nacionales de la
droga, a través de la intercepción y decomiso de los bienes y los productos de
cualesquier naturaleza generados con motivo de esa actividad.
2) En forma adicional, el diseño de una legislación con la que se busque prevenir
el Lavado de Dinero proveniente del narcotráfico y de cualquier otro delito
considerado por la ley como grave.
3) La implantación de un estricto control en la producción y comercialización de
precursores, solventes y disolventes, utilizados necesariamente en los
procesos químicos aplicables para la producción de las drogas.
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32
En los últimos 5 años, nuestro país ha incorporado a su legislación penal,
diversas disposiciones que se encuentran directamente relacionadas con el
combate al narcotráfico en esas tres grandes frentes; no obstante, algunas son
insuficientes, por lo que es perentorio adaptar el marco jurídico vigente a la actual
crisis social, dopándolo de preceptos aptos para sobreponerse a las nuevas
formas de actuar de la delincuencia organizada, principalmente en cuanto hace a
su debilitamiento económico, bien disuadiéndola de que siga adelante, o
intensificando la represión de las variadas formas de su conducta nociva.
Si en corto plazo hay datos tangibles de que viene en declive la incidencia de
estas conductas verdaderamente ofensivas, será señal de que hemos tomado el
sendero correcto.
B) Necesidad de regularlo en el Código Penal
El delito conocido como "Lavado de Dinero", es reciente y data en nuestra
legislación, desde diciembre de 1989. Por razones de oportunidad, la regulación
se hizo en el Código Fiscal de la Federación. Actualmente, se observan dos
posiciones opuestas respecto de la ubicación en la legislación del tipo penal
denominado "Lavado de Dinero". La primera de ellas, considera que dicho ilícito
debe permanecer en la legislación fiscal penal que lo contiene; mientras que la
segunda, se inclina por desaparecerlo de dicho ordenamiento legal o insertarlo
bajo una nueva fórmula en el catálogo de delitos previstos en el Código Penal para
el Distrito Federal en materia del Fuero Común, y para toda la República en
materia del Fuero Federal.
Esta última postura es la que se adoptará en esta iniciativa de reformas, después
de haber analizado y consensado su conveniencia.
La razón lógica-jurídica resulta ser, en primer lugar, porque la Convención de
Viena de 1988 así lo establece en su artículo 3, apartado 10: " A los fines de la
cooperación entre las partes previstas en la presente Convención, en particular, la
cooperación prevista en los artículos 5, 6, 7 Y 9 , Y los delitos tipificados de
conformidad con el presente artículo, no se considerarán como "delitos fiscales" o
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33
como "delitos políticos", ni como "delitos políticamente motivados", sin perjuicio de
las limitaciones constitucionales y de los principios fundamentales del derecho
interno de las partes.
Como se ha dicho, este instrumento jurídico-internacional fue aprobado desde el
30 de noviembre de 1989 por el Senado de la República, y entró en vigor el 11 de
noviembre de 1990; por lo que a la luz de lo dispuesto en el artículo 133 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, desde esta última fecha,
adquirió el rango de Ley Suprema de toda la Unión. Bajo esa tesitura, el artículo
115-Bis del Código Fiscal de la Federación de Viena, de 1988, se impone en
estricta observancia del estado de derecho en nuestro país.
Por otra parte, debe resaltarse que la mayoría de los países que han suscrito la
citada Convención, se han ajustado fielmente a lo dispuesto en el artículo 3,
párrafo 10, no incluyendo al delito de "Lavado de Dinero" dentro del catálogo de
ilícitos fiscales o políticos. Así se ha hecho en los casos de España, Colombia,
Canadá, Argentina, entre otros.
Con independencia de lo anterior, también debe destacarse que, en atención a los
bienes jurídicos que se busca tutelar, el tipo penal de "Lavado de Dinero" como se
propone, y conforme a la ratio legis de la Convención de Viena de 1988,
comprende los siguientes: la salud pública; los bienes jurídicos como vida,
integridad física y patrimonio que sean afectados por las actividades del
narcotráfico y la delincuencia organizada; la seguridad de la nación, la estabilidad
y el sano desarrollo de la economía nacional, así como la preservación de los
derechos humanos y la seguridad pública. Esto demuestra que con ese tipo penal
de ''Lavado de Dinero", la protección de bienes jurídicos debe ser más amplia, lo
cual no se logra con la actual regulación contenida en el artículo 115-Bis del
Código Fiscal de la Federación, en la que se tutela fundamentalmente el interés
fiscal del Estado. La magnitud de uno y otro grupo de bienes jurídicos tutelados,
exige contar con un adecuado marco referencial que estamos seguros se logra
con la nueva fórmula que se propone las partes.
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34
Por ello, y siendo el "Lavado de Dinero" un delito que trasciende con mucho el
mero interés del fisco federal, se ha considerado conveniente no seguirlo
contemplando en el catálogo de delitos fiscales, sino ubicarlo en una legislación de
contenido más amplio, como lo es el Código Penal, lo cual también es acorde con
una correcta técnica legislativa, en donde el delito subsecuente en este caso del
"Lavado de Dinero" debe estar junto con los delitos, principales y originales, que
en este supuesto lo constituyen principalmente los "delitos graves".
El Estado no puede ni debe soslayar o tolerar, qué bienes jurídicos de la magnitud
de los tutelados por el tipo penal que se propone, puedan ser objeto de
convalidación o ratificación a través de criterios pecuniarios, es decir, que una
dependencia Federal mantenga la facultad discrecional de proceder o abstenerse
de denunciar hechos delictuosos, bajo el argumento de que el interés fiscal no se
ha visto afectado; menos aún cuando ellos se encuentran vinculados con delitos
graves, como los que conforman la delincuencia organizada.
Ciertamente, uno de los motivos importantes que ha obligado a reaccionar
plenamente contra el "Lavado de Dinero”, es precisamente el narcotráfico y, hoy,
el fenómeno de la delincuencia organizada, así como sus efectos en la materia
financiera o fiscal.
El regularlo penalmente, por tanto, obedece a una estrategia político-criminal para
combatir a la delincuencia organizada de manera frontal y eficaz. Por otra parte,
cabe precisar que la Procuraduría General de la República cuenta con elementos
humanos y materiales altamente especializados para dar la mejor atención al
fenómeno delictivo que nos ocupa.
Finalmente, con la regulación que se propone, se procura que el delito de lavado
se rija por las reglas generales previstas en el Código Penal Federal, sobre todo
por lo que hace a las causas de extinción penal. Por otra parte, y de acuerdo a su
naturaleza, el aseguramiento y decomiso de bienes vinculados al "Lavado de
Dinero” no puede estar sujeto a la regla del artículo 94 del Código Fiscal, según el
cual "las autoridades administrativas, con arreglo a las leyes fiscales, harán
IR AL INDICE
35
efectivas las contribuciones omitidas, los recargos y las sanciones administrativas
correspondientes, sin que ello afecte al procedimiento penal. Ello en razón de que
el aseguramiento de estos bienes, en ningún momento tendría por objeto el
garantizar el pago de sanciones de tipo pecuniario.
C) El tipo penal de "Lavado de Dinero". Requisito de Procedibilidad.
Como consecuencia de lo anteriormente señalado, es importante destacar que, a
diferencia de la regulación vigente, la nueva figura delictiva que se propone, no
incluye el requisito de procedibilidad denominado "querella", desincorporándola de
la legislación fiscal, debido a que se encuentra incorrectamente ubicado en dicha
ley especial, como se anotó con anterioridad.
Sobre la cuestión de que el delito de ''Lavado de Dinero" sea perseguible por
querella de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, se llegó a la conclusión
de que, atendiendo a la naturaleza de los bienes jurídicamente tutelados por este
delito, no existen en estricto rigor, razones de política criminal que justifiquen tal
requisito de procedibilidad, que trasciende el mero interés fisco federal, que
primordialmente se refiere a la debida recaudación tributaria.
Sin embargo, la regularización que se propone en el artículo 400-Bis del Código
Penal, prevé la necesidad de recabar previamente la opinión de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público para proceder penalmente, lo que por supuesto, no
quiere decir que el Ministerio Público Federal, sólo podrá iniciar una averiguación
previa por el delito de "Lavado de Dinero", si cuenta previamente con dicha
opinión, sino que esta se refiera sólo para los efectos del ejercicio de la acción
penal y tratándose de conductas en la que se utilicen servicios de instituciones
que integren el Sistema Financiero.
Finalmente, por lo que hace a la ubicación de la conducta en el Código Penal para
el Distrito Federal en materia del Fuero Común, y para toda la República en
materia de Fuero Federal, después de analizar diversas alternativas sobre la
posible ubicación del delito del ''Lavado deDinero" en este Código Penal, se llegó
IR AL INDICE
36
a la conclusión de que la misma fuese junto a la figura de Encubrimiento, tanto por
su naturaleza jurídica como por la amplitud de los bienes jurídicamente tutelados,
los cuales no se refieren exclusivamente a la salud pública. Estas reflexiones
permiten establecer que la relación y ubicación del nuevo tipo penal de ''Lavado
de Dinero" requerirán de las siguientes reformas:
1) Modificar el Título Vigésimo Tercero del Código Penal para el Distrito Federal,
en materia de Fuero Común, y para toda la República en materia de Fuero
Federal, actualmente denominado "encubrimiento" para que se denomine
"encubrimiento y operaciones con recursos de procedencia ilícita” asimismo
modificar el actual “Capítulo Único” y convertirlo en Capítulo I.
2) Adicionar el Título Vigésimo Tercero con un Capítulo Segundo denominado
"operaciones con recursos de procedencia ilícita” y convertir el contenido del
actual artículo 400-Bis, en el último párrafo del artículo 400, a efecto de que el
nuevo delito de "Lavado de Dinero" sea regulado en el citado artículo 400-Bis.
El tipo propuesto requiere de otras normas de diversa naturaleza que le permitan
tener una eficaz aplicación, y que además, se conjuguen en forma armónica para
presentar un frente de combate común a la delincuencia organizada o a quien no
siendo parte de ella, realice actos ilícitos de tal magnitud, que se consideren por la
ley como "delitos graves". Dentro de estas normas, adquieren relevancia aquéllas
de carácter preventivo que deberán insertarse en las leyes que regulan el sistema
financiero mexicano, y respecto de las cuales se han hecho ya algunas
propuestas concretas por parte del legislador47
DIARIO DE DEBATES DE LA CÁMARA DE ORIGEN O DE SENADORES:
SENADO DIARIO DE DEBATES
22 ABRIL 1996
47 García, Ramírez Efraín, Lavado de dinero, análisis jurídico del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, 3aed, México, Sista, 2008
IR AL INDICE
37
3.1.1 Consideraciones y análisis a la Exposición de Motivos
La exposición de motivos antes descrita hace reflexionar que el artículo 400 bis, es
un numeral bastante complejo de interpretar, conviene advertir que la exposición
de motivos y las actas de los trabajos preparatorios permitirán dar un enfoque de
comprensión a tan mencionado numeral, a fin de poder demostrar la necesidad
que provoco su creación.
Es necesario empezar por entender que el 400 bis, fue creado con la idea de
combatir la tediosa guerra contra la delincuencia organizada y el narcotráfico en
México, que hoy en día significan un fuerte dolor de cabeza y que
desgraciadamente triunfan en una nación desorganizada.
Haciendo una reflexión, nos hacemos la pregunta, ¿Cómo es posible que un
delincuente figure entre los hombres más ricos, siendo estos ingresos obtenidos
de actividades ilícitas?. Lo que hace evidente pensar que en nuestro país pasa
esto por la gran fuerza que hoy en día tiene la delincuencia organizada y
acompañada de la corrupción ocasiona en la sociedad un terrible desequilibrio y
desconfianza.
Sin dejar atrás, la primera fuerza que tuvieron nuestros legisladores de cambiar el
delito de carácter fiscal al ámbito penal, presión que derivo del ámbito
internacional al establecerse que todos los países que formaban parte de la
Convención de Viena de 1988 respetaban los lineamientos establecidos, México
por su parte no ponía estrecha atención a su artículo 3, apartado 10 que contenía
lo siguiente: “ A los fines de la cooperación entre las partes previstas en la
presente Convención, en particular la cooperación prevista en los artículos 5,6,7 y
9 , los delitos tipificados de conformidad con el presente artículo no se
consideraran como delitos fiscales, o como delitos políticos ni como delitos
políticamente motivados, sin perjuicio de las limitaciones constitucionales y de los
principios fundamentales del derecho interno de las partes”. Por lo que nuestros
legisladores guiados por esta presión, decidieron realizar ese cambio y por
consiguiente se impone la estricta observancia de un Estado de Derecho en
nuestro país.
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38
El legislador quiso ver en este artículo la adopción de nuevas fórmulas que
permitieran combatir el fenómeno del narcotráfico y la delincuencia organizada en
México, inmersos en el delito comúnmente llamado como Lavado de Dinero.
Cabe resaltar que tiempo atrás los métodos que se llevaban a cabo no daban los
frutos esperados, por lo tanto fue que se decidió implementar medidas más
eficientes y eficaces, es decir, medidas que cumplan con el objetivo en este
supuesto de ganar la batalla contra el crimen con la menor cantidad de pérdidas
posibles. Por otra parte, se reafirma el concepto que se tiene sobre el derecho, el
derecho como un producto social, como un fenómeno dinámico, que no se puede
estratificar y que no se puede fosilizar. Con el delito tipificado en el artículo 400 bis
se tiene una clara muestra de esta dinámica del mundo del derecho.
Asimismo se entiende que los tipos penales no nacen de movimientos emotivos ni
de caprichos del legislador, su verdadero origen está en la plena satisfacción a las
necesidades de una sociedad, si bien es importante recordar que en el derecho
penal, se dice que un comportamiento es típico cuando concuerda con lo previsto
en el tipo penal, una vez que concuerda será viable analizar si es antijurídico o no
dicha conducta, es decir, contrario a la norma, lo que nos hace pensar que el
delito de Lavado de Dinero cae en este supuesto de antijuridicidad.
Apreciado bajo un enfoque de consecuencias, el sistema financiero nacional es el
que se ve perjudicado por la inyección de este capital ilícito, principalmente los
bancos entre otras instituciones financieras, en donde se logran convertir recursos
provenientes de actividades obscuras en fondos aparentemente derivados de
fuentes legales. Por lo que la clave de ataque, estará en asaltar a las Operaciones
con Recursos de Procedencia Ilícita con el objetivo de debilitar a las
organizaciones criminales, impidiéndoles que se alleguen de motivos que les
permitan continuar con sus actividades ilícitas.
Otro punto de ataque que contempló el legislador en su creación, estará en
incrementar la punibilidad de tres a nueve años como lo estipulaba el Código
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39
Fiscal de la Federación pasando a ser de cinco a quince años en el CPF,
otorgando un castigo pecuniario y corporal ejemplar.
Ahora bien, haciendo alusión al primer párrafo de dicho numeral, llama la atención
el siguiente enunciado “con conocimiento de que proceden o representan el
producto de una actividad ilícita.” ¿Cómo será posible demostrar que estamos en
presencia de dinero que procede de una actividad ilícita?. Si bien, se habla de la
existencia de elementos subjetivos, en donde se está jugando con la necesidad de
poder llegar a un resultado concreto, por consiguiente, el texto debió referirse a la
“posibilidad” de que tenga conocimiento ese sujeto, es decir de que la persona
tenga “sospecha” de que dicho capital es resultado de una actividad ilícita.
En relación al tema, la figura legal de Lavado de Dinero, al tener una notoria
complejidad y estar en una constante evolución, se ve en la necesidad de
otorgarle un tratamiento integral que incluya otras conductas e hipótesis legales,
por lo que cabe el análisis, al resaltar la siguiente pregunta ¿Tiene relación la
figura de encubrimiento u ocultación con la verdadera naturaleza, origen,
ubicación, disposición, movimiento o propiedad, de los recursos de procedencia
ilícita?.
La figura de encubrimiento requiere constantes operaciones que hacen imposible
desde el punto de vista material la búsqueda de los recursos., en el caso en
concreto al delito de Lavado de Dinero, significa, encubrir la propiedad del dinero,
recursos o bienes provenientes de una actividad ilícita para hacer que el delito
aparezca como legítimo, dicho en otras palabras el acto de disfrazar ese dinero.
A su vez, es importante mencionar, que se debe acentuar mas la “intencionalidad”
al delito que las acciones mismas, es decir, lo que comúnmente llamamos Lavado
de Dinero se constituye de actos que siendo ilegal la actividad del delito encubre
su origen y propiedad, a lo que se desprende que la figura “encubrimiento” está
íntimamente ligada con las Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita,
estas últimas comúnmente conocidas como Lavado de Dinero.
IR AL INDICE
40
El delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, se rige bajo el
concepto de “no autoincriminación”, es decir, que el autor del delito previo, no
siempre comete el de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, cuando
oculta esos bienes provenientes de su actividad ilícita, puesto que el
encubrimiento y Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, tienen la misma
naturaleza jurídica, según lo analizado en la exposición de motivos, el
encubrimiento entonces, acepta ese principio de “no autoincriminación” en donde
tratadistas como San Martín48, expresan que dicho principio, constituye también un
derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable. El inculpado, protegido por la cláusula de
no autoincriminación conserva la facultad de no responder, sin que pueda
emplearse ningún medio coactivo ni intimidatorio contra éste y sin que quepa
extraer ningún elemento positivo de prueba de su silencio. El imputado es un
sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de conformidad con el principio
acusatorio. Además de existir otro principio de que “nadie puede ser juzgado dos
veces por el mismo delito” y si en este supuesto ya es penado por el delito previo
en el cual existió ya un decomiso de los bienes producto de la actuación criminal,
por consiguiente no se le puede sancionar nuevamente por otro ilícito.
Luego entonces cabe hablar de un delito previo, el cual debe ser grave y
plenamente probado 49, por lo que los recursos que se derivan de otros ilícitos, no
están incluidos en el Lavado de Dinero, así por ejemplo, el que se robo una
motocicleta y la vende, su producto se lo da a una persona para que lo invierta en
una tanda y el sujeto teniendo conocimiento de que tal producto proviene de un
acto ilícito , ayuda al ladrón a ocultarlo, por lo que en este supuesto no comete el
delito de Lavado de Dinero , comete el de Encubrimiento, cuya sanción iría acorde
a la acción cometida.
48 San Martín, Castro, César, Derecho procesal penal, Lima, Grijley, Vol II, Pág. 614 49 Esto es, que cada uno de los elementos del tipo debe demostrarse, incluyendo la finalidad del sujeto activo, el cual solo puede obrar con dolo, tomando en cuenta que la técnica que sigue el sistema penal mexicano en la actualidad es la Finalista
IR AL INDICE
41
La figura de encubrimiento se encuentra tipificada en el CPF en el numeral 400
bis, en donde se establece que no se requiere la participación del sujeto para
configurar tal conducta, debe existir como tal un conocimiento de las
circunstancias o bien no teniéndolo, haber tenido los cuidados de su procedencia
ilícita, por lo que en este supuesto la pena disminuirá
Bajo esta tesitura, hablar de encubrimiento, implica la movilización de dinero
mediante las diferentes transferencias ya sea de banco, electrónica, artículos de
valor, compra de propiedades con el fin de hacer tardado y difícil la tarea de
rastreo por parte de las autoridades encargadas de la investigación de tal ilícito.
Algunos, consideran que la figura comúnmente llamada Lavado de Dinero se
puede examinar como un tipo de encubrimiento ya que como se ha estado
analizando requiere de constantes operaciones que hagan imposible el rastreo o
la buscada de ese capital, recursos o bienes antes mencionados.
De lo anterior, se desprende que el delito de encubrimiento y el de Operaciones
con Recursos de Procedencia Ilícita, si guardan una estrecha relación en su
configuración, pero en este supuesto el ilícito denominado Lavado de Dinero va
mucho más allá de solo pretender sancionar o contemplar a quienes encubren a
los que obtienen beneficios de su actuar ilícito.
Bajo este contexto, se puede decir, que el Lavado de Dinero proviene de un
problema social en la que muchas de las personas deciden participar en esta
actividad y por lo tanto configurar el llamado Encubrimiento por necesidad o
ambición, por lo que se puede exponer que dicha actividad cada día se vuelve
más popular, en donde el dinero termina incorporándose al Sistema Financiero de
forma que no puede ser vinculado a las redes que están detrás del crimen original.
En cuanto a su estructura tanto el delito de Encubrimiento como el de Recursos de
Procedencia Ilícita como se había mencionado, son semejantes, de ahí la
importancia de que se contemple algunas de las opiniones judiciales del delito de
encubrimiento que a continuación se transcriben:
IR AL INDICE
42
Encubrimiento. Querella necesaria si el delito principal exige ese requisito de
procedibilidad.
El derecho penal mexicano reconoce grados de participación, como son el de autoría,
complicidad y encubrimiento. Por lo tanto, si el delito principal es el previsto y sancionado
por el artículo 111 de la Ley de Instituciones de Crédito y para su persecución es
necesario que se presente querella en contra del presunto responsable de ese ilícito, tal
requisito también es necesario para poder proceder en contra del presunto encubridor,
pues no debe perderse de vista, que si la persecución del delito principal requiere querella
de parte ofendida, y el encubrimiento no viene a ser más que un grado de participación en
relación con ese delito, porque lo accesorio debe seguir a lo principal, es de concluirse
que también por el ilícito de encubrimiento en ese tipo de casos, debe presentarse la
querella correspondiente, a fin de cumplir con el requisito de procedibilidad.
TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CIRCUITO.
T.C. Amparo en revisión 286/92. Enrique Castro Lozano. 13 de septiembre de 1992.
Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto Pérez Herrera. Secretaria: Mercedes
Montealegre López.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación, Octava Epoca. Tomo XI, Febrero de 1993. Pág. 251. Tesis Aislada.
Encubrimiento como delito autónomo.
Incurre en el delito de encubrimiento previsto en la fracción IV del artículo 400 del Código
Penal Federal, aquél que aun conociendo la calidad de delincuente al autor de un delito,
lo ayuda o auxilia por acuerdo posterior al crimen que se le imputa.
1a.
Amparo directo 2978/71. Sonia Olff Zuckerman. 6 de octubre de 1971. 5 votos. Ponente:
Manuel Rivera Silva.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época.
Volumen 34 Segunda Parte. Pág. 25. Tesis Aislada.
IR AL INDICE
43
Encubrimiento, delito de.
Para que la conducta del acusado pueda encuadrarse dentro del tipo que describe el
artículo 400 del Código Penal, esto es, el de encubrimiento, necesario es que se hubiera
ya realizado un delito anterior en el que no hubiera tenido intervención de ninguna forma,
lo que no ocurre si, simultáneamente con el coacusado, realizó los actos que configuraron
el delito.
1a.
Amparo penal directo 1228/52. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de
1953, no se menciona el nombre del promovente. 20 de febrero de 1954. Unanimidad de
cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época.
Tomo CXIX. Pág. 1224. Tesis Aislada.
Participación y Encubrimiento.
Si bien tanto el encubridor como el coautor prestan auxilio o cooperación, su actividad es
diferente, pues el primero la despliega por acuerdo posterior a la ejecución del hecho
criminoso, y en cambio, el segundo colabora eficientemente antes del evento.
1a.
Amparo directo 8045/59. José Cruz Castellanos. 6 de mayo de 1960. Unanimidad de 4
votos. Ponente: Ángel González de la Vega.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Sexta Epoca.
Volumen XXXV, Segunda Parte. Pág. 22. Tesis Aislada.
Encubrimiento, delito de.
No se integraron los elementos constitutivos del delito que tipifica la fracción II del artículo
400 del Código Penal del Distrito, si la acusada no tuvo conocimiento de la perpetración
delictiva, ni participó en ella, y si intervino con posterioridad a su ejecución, fue tomando
las precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien recibió la
mercancía comprada, tenia derecho para disponer de ella sin que la circunstancia de que
IR AL INDICE
44
ésta hubiese resultado robada, implique conexidad con el delito consumado, por ausencia
de dolo del agente.
1a.
Amparo penal directo 4508/51. Martínez Figueiras Angela. 13 de marzo de 1952. Mayoría
de cuatro votos. Disidente: Luis G. Corona. Ponente: Teófilo Olea y Leyva.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época.
Tomo CXI. Pág. 1787. Tesis Aislada.
Sin embargo, la corte también deja ver, opiniones distintas al establecer que los
delitos de encubrimiento y Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, son
ilícitos diferentes, en la siguiente jurisprudencia.
Encubrimiento por receptación y por favorecimiento, y Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita. son delitos diversos y no uno mismo que
difiera sólo en grado.
De la exposición de motivos que dio lugar a la reforma del Código Penal Federal del 29 de
diciembre de 1984 se advierte la propuesta para incluir en su artículo 400 las figuras
delictivas de encubrimiento por receptación y por favorecimiento, con el objeto de
sancionar a quienes maliciosamente adquieran objetos cuya procedencia es delictuosa;
por su parte, de la diversa exposición de motivos a la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 13 de mayo de 1996 se colige la consideración de contemplar
como nuevo delito el "Lavado de Dinero" (Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita) en el artículo 400 bis del código penal en cita, previsto entonces en el numeral 115
Bis del Código Fiscal de la Federación (vigente hasta el 13 de mayo de 1996), en atención
a que debía ser más amplia la protección de los bienes jurídicos tutelados. Luego, si
fueron motivos diversos los que propiciaron la creación de ambas figuras jurídicas es
inconcuso que no se trata de un mismo delito que difiera sólo en grado, pues además su
denominación y naturaleza jurídica denotan autonomía e independencia, atendiendo a
que para su integración se actualizan elementos propios y diferentes entre sí, pues el
delito de encubrimiento requiere del ánimo de lucro y que en el actuar del activo esté
implícita la voluntad o intención de sacar provecho de una cosa; mientras que en el
diverso delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita el ánimo del activo
IR AL INDICE
45
consiste en ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización,
destino o propiedad de recursos, esto es, se disfraza el origen ilícito de los fondos,
convirtiendo los recursos provenientes de actividades ilegales en fuentes legales (Lavado
de Dinero), a través de instituciones financieras; adicionalmente, en el delito de
encubrimiento el sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico tutelado es la administración
de justicia y la seguridad pública, en tanto que en el delito de Operaciones con Recursos
de Procedencia Ilícita el sujeto pasivo es la seguridad pública, la seguridad del sistema
financiero y la economía nacional, y el bien jurídico tutelado es la salud, la vida, la
integridad física y el patrimonio, afectados por actividades del narcotráfico y la
delincuencia organizada, la seguridad de la nación, la estabilidad y el sano desarrollo de
la economía nacional, así como la preservación de los derechos humanos y la seguridad
pública; siendo adicionalmente regulado el primero de ellos en el capítulo I y el segundo
en el capítulo II del Código Penal Federal.
NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.
I.9o.P.67 P
Amparo directo 262/2007. 15 de octubre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Emma
Meza Fonseca. Secretario: Trinidad Vergara Ortiz.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Novena Época. Tomo XXVI, Noviembre de 2007. Pág. 736. Tesis Aislada.
Desde otro enfoque y antes de concluir este apartado cabe reflexionar acerca de
lo que afecta o envuelve este delito en un territorio.
Desgraciadamente vivimos en un país en donde el narcotráfico y la delincuencia
organizada, día con día dominan el terreno de la estabilidad y de la paz en un
país. La sociedad es entonces, la más afectada por vivir la guerra de poderes,
entre los que pretenden combatir y los que van en contra, originando con esto una
inseguridad en la nación.
Aunado a lo anterior, sera importante analizar que la LISR en su primer artículo
especifica y hace una distinción que textualmente establece lo siguiente:
IR AL INDICE
46
Las personas físicas y las morales, están obligadas al pago del impuesto sobre la
renta en los siguientes casos50:
I. Las residentes en México, respecto de todos sus ingresos cualesquiera
que sea la ubicación de la fuente de riqueza de donde procedan.
II. Los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento
permanente en el país, respecto de los ingresos atribuibles a dicho
establecimiento permanente.
III. Los residentes en el extranjero, respecto de los ingresos procedentes de
fuentes de riqueza situadas en territorio nacional, cuando no tengan un
establecimiento permanente en el país, o cuando teniéndolo, dichos
ingresos no sean atribuibles a este.
Por lo que después de apreciar este artÍculo, es dable establecer que los sujetos
que cometen delitos previos al tipo penal de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita no se encuentran dentro de los tres supuestos anteriores y por
lo tanto incumplen con la obligación fiscal de pago de impuestos, es así por
ejemplo, el sujeto que obtiene el dinero a causa del narcotráfico, o el que
secuestra pidiendo un rescate, e infinidad de delitos graves previos a la realización
del tipo penal en cuestión.
Otra reflexión a tratar es el riesgo país que México actualmente sufre por este tipo
de operaciones ilícitas, en donde deja un escalón abajo la posibilidad de que
inversionistas vengan a colocar su dinero en el país y con esto lograr aumentar el
desarrollo de la economía nacional, sin embargo el llamado Lavado de Dinero crea
una baja seguridad en las inversiones, transacciones financieras y demás,
ocasionando una inestabilidad política, económica y social, por lo que la
reputación del país cae en riesgo por tan incierto y actual hecho delictuoso.
50 Léase artículo 1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, referente al pago de Impuestos
IR AL INDICE
47
Además, es necesario que se comente el tema del Sistema Financiero mexicano,
en concreto a la SHCP, donde el legislador en la exposición de motivos
establece, que no se incluye el requisito de procedibilidad denominado “Querella”.
Para realizar la investigación del delito de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita, el Ministerio Público Federal, requiere denuncia que la puede
formular cualquier persona que tenga conocimiento del ilícito, pues se trata de un
delito perseguible de oficio, pero cuando en tal delito se utilicen los servicios de
instituciones que integran el sistema financiero, para consignar ante el juez se
requerirá la opinión de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público (en lo sucesivo
SHCP).
Lo cual cae en discusión ya que el artículo en cuestión, habla de “denuncia”, se
estima incorrecto ya que en el supuesto de de que el Ministerio Publico este
investigando es porque ya recibió la denuncia y solo cabria recabar la opinión de
dicha secretaría para consignar el asunto, tratándose como se dijo en líneas
anteriores solo en el supuesto de que se utilicen los servicios de las instituciones
del Sistema Financiero.
Necesariamente cuando los sujetos “lavaderos” traen sus recursos con el
propósito de invertirlos en el Sistema Financiero Mexicano, en este caso es
facultad del Ministerio Publico continuar con la averiguación, es decir, no se afecta
su facultad de acuerdo a lo que dispone el artículo 21 constitucional51, en donde
se establece el monopolio de la acción penal. Esto permite pensar, que se está en
presencia de un delito autónomo en este supuesto, aun cuando exista la
necesidad de la denuncia por parte de la SHCP.
Después del estudio al presente apartado se puede comentar que el análisis,
reflexión e interpretación de esta exposición de motivos dice más que la propia
expresión que el legislador quiso plasmar en el artículo 400 bis del CPF, por lo que
51Artículo 21 constitucional, párrafo segundo: El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al ministerio público. La ley determinara los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.
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48
considero hubo muchos detonantes y momentos que apoyaron el cambio de ser
un delito fiscal a ser un delito de carácter penal.
3.2 Artículo 400 bis Código Penal Federal
El artículo 400 bis se encuentra tipificado en el Capítulo II, del Título Vigésimo
Tercero del CPF.
El presente ordenamiento entro en vigor el 13 de mayo de 199652 por lo que
queda derogado su antecedente, el numeral 115 bis del CFF, que a la letra
establece:
“Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días
multa al que por si o por interposita persona realice cualquiera de las
siguientes conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie,
deposite, de en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del
territorio nacional, de este hacia el extranjero o a la inversa, recursos,
derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que
proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de
los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir
conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos,
derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita. La misma pena se
aplicara a los empleados y funcionarios de las instituciones que integran el
sistema financiero, que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la
comisión de las conductas previstas en el párrafo anterior, sin perjuicio de
los procedimientos y sanciones que correspondan conforme a la legislación
financiera vigente.
La pena prevista en el primer párrafo será aumentada en una mitad,
cuando la conducta ilícita se cometa por servidores públicos encargados de
prevenir, denunciar, investigar o juzgar la comisión de delitos. En este caso,
52
Diario Oficial de la Federación, 13 de mayo de 1996.
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49
se impondrá a dichos servidores públicos, además, inhabilitación para
desempeñar empleo, cargo o comisión públicos hasta por un tiempo igual
al de la pena de prisión impuesta.
En caso de conductas previstas en este articulo, en las que se utilicen
servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder
penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público.
Cuando dicha secretaria, en ejercicio de sus facultades de fiscalización,
encuentre elementos que permitan presumir la comisión de los delitos
referidos en el párrafo anterior, deberá ejercer respecto de los mismos las
facultades de comprobación que le confieren las leyes y, en su caso,
denunciar hechos que probablemente puedan constituir dicho ilícito
Para efectos de este articulo se entiende que son producto de una actividad
ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando
existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o
indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de
algún delito y no pueda acreditarse su legitima procedencia.
Para los mismos efectos, el sistema financiero se encuentra integrado por
las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, almacenes generales
de depósito, arrendadoras financieras, sociedades de ahorro y préstamo,
sociedades financieras de objeto limitado, uniones de crédito, empresas de
factoraje financiero, casas de bolsa y otros intermediarios bursátiles, casas
de cambio, administradoras de fondos de retiro y cualquier otro
intermediario financiero o cambiario.”
Haciendo una crítica breve a este ordenamiento, se considera un artículo cuya
redacción es bastante amplia, pero poco aterrizada, haciendo un análisis al delito,
será importante decir que el legislador no especifico en ningún momento que el
autor del delito previo también puede serlo el del Lavado de Dinero, por lo que
IR AL INDICE
50
bastara la simple comprobación de los elementos objetivos para demostrar la
existencia de dicho delito previo. Asimismo también falto precisión al no
establecer, que solo son delitos previos los considerados como delitos graves o
provenientes de la delincuencia organizada.
A lo que se concluye que el Artículo 400 bis del CPF es de difícil comprobación,
ocasionando con esto una impunidad para aquellos que se dedican a esta
actividad, dejando claro que el legislador dejo un gran espacio por contemplar,
dando origen a una redacción deficiente y poco objetiva.
3.3 Elementos del Tipo Penal “Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita”
Antes de comenzar a desarrollar estos elementos, primeramente será importante
no confundir al tipo con la tipicidad. Tratadistas como Fernando Castellanos53
establecen que el “tipo” es la creación legislativa, la descripción que el Estado
hace de una conducta en los preceptos penales. Mientras que la “tipicidad” es la
adecuación de una conducta concreta con la descripción legal formulada en
abstracto. El mismo autor menciona que los elementos del tipo son 3:
Elementos Objetivos.
Elementos Normativos.
Elementos Subjetivos.
Asimismo, cabe mencionar que se está en presencia de un análisis desde el punto
de vista dogmático finalista, es decir de acuerdo a la “teoría finalista de la acción”,
de Hans Welsel por ser la que recoge el Código Adjetivo Punitivo Federal.
Consiguientemente dicha teoría en síntesis, detecta los tres elementos
siguientes54:
53 Castellanos, Tena, Fernando, Lineamientos elementales de derecho penal, México, Porrúa, 1984. 54 Ibidem, p.22.
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51
El objetivo a conseguir.
Los medios que se emplean para lograrlo.
Las consecuencias secundarias que están indefectiblemente vinculadas
con el empleo de los medios.
Por lo que la teoría finalista no solo comprende la finalidad de la acción, si no que
abarca los medios necesarios y las consecuencias secundarias necesariamente
vinculadas.
Ahora bien, Después de esta breve introducción, se analizara con detalle los
elementos del tipo antes mencionados del delito de Operaciones con Recursos
de Procedencia Ilícita.
3.3.1 Elementos Objetivos55
El tipo legal detalla con la mayor objetividad posible la conducta antijurídica que
recoge. Presenta casi siempre referencias y modalidades de la acción que a
continuación se detallan:
A. La conducta.56
La acción en sentido amplio consiste en la conducta o actuación exterior y
voluntaria, encaminada a producir un resultado. En este sentido la acción abarca
dos posibilidades:
Un hacer positivo, que constituye la acción en sentido estricto.
Un no hacer u omisión.
El Código Penal establece en su artículo 7 57los dos aspectos tanto el positivo
como el negativo como los únicos medios de conducta punibles.
55 Idem 56 Ibidem, p. 21 57 Al establecer que el delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
IR AL INDICE
52
El delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, necesariamente es
un delito de acción, ya que manifiesta la realización de actos por parte del sujeto
activo, en concreto: Adquirir, enajenar, administrar, custodiar, cambiar, depositar,
dar en garantía, invertir, transportar o transferir, ocultar o pretender ocultar,
encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad, o el alentar
alguna actividad ilícita.
Asimismo, explicar cada una de estas conductas:
Adquirir: Convertirse en propietario de bienes o derechos, el maestro
Domínguez Vargas58 establece por su parte que los bienes son objeto que
por sus cualidades reales o supuestas, tienen la posibilidad de satisfacer
una necesidad., sin embargo son bienes en sentido jurídico cuando estos
se adquieren o son susceptibles de ser apropiados, mientras que su
regulación legal, se encuentra establecida en la legislación civil.
Enajenar59: Transmisión del derecho de propiedad o constitución de un
derecho real que lo desmiembra., entendiendo por derecho real60 aquel
poder jurídico que una persona ejerce sobre una cosa, que le permita su
aprovechamiento total o parcial en sentido jurídico y que es oponible a
terceros.
Administrar: Poder de realizar los actos necesarios para la conservación y
revalorización de un bien o de un patrimonio61. Esto ocurre por ejemplo en
el Lavado de Dinero cuando el sujeto se presta para dicha administración a
nombre, representación y beneficio del otro sujeto que genera el producto
de la actividad ilícita.
Custodiar: Sinónimo de guardar, en este supuesto las mismas finalidades
antes señaladas. 58 Domínguez, Vargas, Sergio, Teoría Económica, 12a. ed., Porrúa, 1986. 59 Raymond, Guillien, Jean Vicent, Diccionario Jurídico, 2a ed., Colombia, Bogotá, 1990. 60 Domínguez, Martínez, Jorge, Alfredo, Derecho civil, parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, 9a ed., México, Porrúa, 2003. 61 Idem
IR AL INDICE
53
Cambiar, Depositar, Dar en Garantía e Invertir: Explicado de una forma
breve y aterrizado al tema no es más que la realización de operaciones
bancarias, financieras o bursátiles con la finalidad de que tales movimientos
de capital, recursos, derechos o bienes, sean manejados, invertidos o
guardados en el Sistema Financiero.
Transportar o Transferir: En concreto en el delito de Lavado de Dinero, se
entiende como aquella técnica que permite trasladar una suma de dinero,
recursos derechos o bienes de un lugar a otro.
Ocultar o Pretender Ocultar: Conducta realizada por el sujeto con el objetivo
de evitar sean vistos o descubiertos los recursos, bienes o derechos, antes
mencionados.
Encubrir: Tipificado en el CPF el delito de “Encubrimiento” consistente en
conservar a sabiendas objetos provenientes de una infracción, o sustraer a
la justicia personas responsables de una infracción62.
Localización, Destino o Propiedad: Impedir sean encontrados los recursos,
bienes o derechos, en la forma señalada en el tipo.
Alentar alguna actividad ilícita: Elemento descriptivo que hace alusión a la
palabra alentar, sinónimo de inducir, estimular, incitar cualquier actividad
ilícita.
B. Bien Jurídico Tutelado.
Es el concreto interés individual o colectivo, de rango social, protegido en el
particular tipo legal, el bien jurídico desempeña las siguientes funciones63: sirve
para la creación del tipo penal, no hay razón alguna para crear un tipo legal si no
es para proteger un bien, que es estimado por la comunidad social como
indispensable para la convivencia.
62 Ibídem. p.55 63 Piñeiro, Márquez, Rafael, op. cit., nota 30, p. 211
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54
Sirve para interpretar el tipo penal, pues al detectar el bien o los bienes
jurídicamente protegidos más fácilmente se penetrara en la ratio legis del
legislador.
Sirve también para establecer el intervalo de punibilidad que vendrá
determinado por la mayor o menor jerarquización valorativa de la
comunidad.
Ahora bien, según lo analizado en la exposición de motivos, los bienes jurídicos
protegidos son: la salud pública, la vida, la integridad física que pudieren ser
afectados por las actividades del narcotráfico y de la delincuencia organizada,
asimismo, la seguridad de la nación, la estabilidad y sano desarrollo de la
economía nacional, así como los derechos humanos y la seguridad pública.
El maestro Efraín García Ramírez64, expresa que una de las razones por las que
el delito comúnmente conocido como Lavado de Dinero fue llevado del CFF al
derecho penal, obedeció a que precisamente en dicho ilícito los bienes jurídicos a
proteger son más extensos y no solo el sano desarrollo de la economía nacional
vigilada por el fisco del Estado.
También el citado autor hace notar que el legislador mexicano no menciona
expresamente el bien jurídico de la administración de justicia, al haber incluido el
delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, en el Titulo Vigésimo
Tercero del CPF, donde se encuentra el delito de Encubrimiento cuyo bien jurídico
es el mismo, también se está incluyendo, aun que textualmente no se especifique.
Asimismo, con relación a la administración de la justicia como bien jurídico
protegido, el autor Rogelio M. Figueroa Velázquez65 establece que el contenido
de los bienes jurídicos debe girar alrededor de la persona, entendida como ente
social y, en función de ésta, es que se observa también una necesaria relación
64 Ibidem, p. 41 65 M. Figueroa Velázquez Rogelio “El delito de lavado de dinero en el derecho penal mexicano”
Porrúa, México, 2001, p. 171-175
IR AL INDICE
55
con la función del Estado. Por eso cabe indicar que al igual que el maestro Efraín
García Ramírez, el bien jurídico predominantemente protegido es la administración
de la justicia ya que de manera subsidiaria o inmediata se puede decir que protege
también el orden socioeconómico; criterio que los autores consideran más
apropiado para el delito en comento.
C. Sujeto Activo.
Aquella persona física que se encuentra normativamente capacitada para
concretar los elementos constituyentes del particular tipo legal. En este sentido
solo el autor material unitario o múltiple se encuentra en posición de poder ser
sujeto activo del delito66.
Se considera lo siguiente respecto a los sujetos activos en el delito de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita:
En el primer párrafo el artículo en cuestión contempla, que se le “impondrá
de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días de multa al que
por sí o por interposita persona…..” Por lo que se analiza que en este
supuesto no se requiere de ningún tipo de calidad especial por parte del
sujeto activo.
Respecto al segundo párrafo del numeral 400 bis se hace referencia a los
empleados y funcionarios que integran el Sistema Financiero, los cuales
tienen una calidad especial.
Por último el tercer párrafo haciendo alusión a los servidores públicos los
cuales son considerados como sujetos calificados, encargados de prevenir,
denunciar, investigar o juzgar la comisión de los delitos.
Además, se contempla que el autor del delito previo, no se le puede imputar el
acto delictivo Lavado de Dinero por disponer, invertir, ocultar entre otras, los
66 Piñeiro, Márquez, Rafael, op. cit., nota 30, p. 212
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56
bienes del delito previo ya que, la causal de no exigibilidad de otra conducta
contempla el principio de no autoincriminación explicado con anterioridad, los
actos, tales como disponer, ocultar invertir son procesos de carácter natural, de los
bienes materia del ilícito, por lo que no se podrá imponer ninguna sanción.
Respecto a la forma de intervención de los sujetos activos, pueden ser cualquiera
de las contempladas en el numeral 13 del CPF67.
D. Sujeto Pasivo.
El doctor Márquez Piñeiro, menciona que el sujeto pasivo es el titular del bien
jurídico protegido en el tipo. El contenido semántico de este sujeto se encuentra
en directa relación con la propia semántica del bien o de los bienes jurídicamente
tutelados. Todo delito constituye una alteración de la convivencia social, pero es
precisamente en el sujeto pasivo donde queda específicamente concretada la
ofensa inferida a la comunidad68.
Otro tratadista, de nombre López Betancourt, considera que el sujeto pasivo es el
titular del derecho afectado, establece que hay que distinguirlo del afectado o
perjudicado quien es quien directamente recibe el daño, y solo en algunos casos
puede coincidir el afectado o perjudicado y sujeto pasivo69.
Consecuentemente, el sujeto pasivo en el Lavado de Dinero corresponde a la
economía nacional, al Sistema Financiero, y a la sociedad en su conjunto, por más
abstracto y poco acertado que sea este concepto. Los cuales reciben el golpe más 67 Son autores o participes del delito: Los que acuerden o preparen su realización, los que los realicen por sí, los que lo realicen conjuntamente, los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro, los que determinen dolosamente a otro a cometerlo, los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión, los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito y los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisión, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo.
Los autores o participes a que se refiere el presente artículo responderán cada uno en la medida de su propia culpabilidad. Para los sujetos a que se refieren las fracciones VI, VII y VIII, se aplicara la punibilidad dispuesta por el artículo 64 bis de este código.
68 Piñeiro, Márquez, Rafael, op. cit., nota 30, p. 214 69 Ibidem, p. 20
IR AL INDICE
57
fuerte derivado de estas operaciones de procedencia ilícita, ya que el jugar con
este tipo de operaciones el riesgo de caer en una inestabilidad y desequilibrio
social, económico, político y financiero es mayor.
Ahora bien, la amplitud del tipo penal, hace complicado poder analizar y dar una
respuesta a quien realmente afecta o perjudica este delito, estudiar el origen y el
sujeto pasivo del delito no es sencillo y como se mencionó en líneas anteriores no
es lo mismo el afectado o el perjudicado que el titular del derecho afectado, ya que
por ejemplo, al sujeto que le roban el coche con violencia no siempre es el dueño
o propietario del mismo, por lo que bajo a esta tesitura hablar o darse cuenta del
verdadero sujeto pasivo en tan actual delito, a veces suele ser poco sencillo, dicho
en forma repetitiva, debido a la amplitud y extensión que puede abarcar el delito
en cuestión.
E. Objeto Material.
El objeto del tipo, es aquello sobre lo que recae los efectos nocivos del delito y
pueden ser de dos clases:
Objeto material.
Objeto jurídico.
El objeto material, es la cosa o persona sobre la que recae directamente la acción,
en otras palabras, sobre quien recae la ejecución del delito, por ejemplo un
automóvil robado es el objeto material70.
Por su parte el doctor Márquez Piñeiro, establece que es el ente corpóreo sobre el
que recae la conducta tipificada71.
En concreto, en el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, no
se menciona, en forma específica cual es el objeto material, si no que de una
70 Betancourt, López, Eduardo, op. cit., nota 24, p. 54 71 Piñeiro, Márquez, Rafael, op. cit., nota 30, p. 211
IR AL INDICE
58
forma abierta, contempla a los recursos, derechos o bienes que procedan de
actividades ilícitas, como podrían ser el dinero, muebles, inmuebles, metales, etc.
y que sean puestos en circulación en la economía formal.
F. Resultado Material.
El resultado de la acción debe ser sancionado por la ley penal, será
intrascendente que lesione intereses jurídicos protegidos por la Ley o solo los
ponga en peligro, según lo requiera el tipo penal.
Jiménez de Asúa72 por su parte, manifiesta que el resultado no es solo el daño
cometido por el delito, no consiste únicamente en el cambio material en el mundo
exterior, sino también en mutaciones de orden moral.
En el delito de Lavado de Dinero, el resultado material sería la oclusión en el
desarrollo normal de la economía y funcionamiento del Sistema Financiero.
Dicho delito se considera como un ilícito de peligro ya que no se está previniendo
una conducta materialmente lesiva a un bien jurídico, si no que se configura con la
puesta en peligro del mismo, por lo que es facultad del derecho punitivo
preocuparse por este tipo de acciones que ponen en peligro a la economía
nacional y no solo sancionar únicamente a los actos delictivos que ocasionan
lesiones efectivas y concretas en los bienes jurídicos protegidos.
G. Circunstancia de Lugar.
Hace mención a una referencia espacial, en el caso del delito de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita, cuando se establece “…dentro del territorio
nacional...” significa el lugar donde deben desplegarse alguna de las acciones
antes descritas, es decir en la República Mexicana.
72Jiménez, Asúa, Luis, Principios del Derecho Penal, la ley y el delito, Buenos Aires,
Sudamericana, 1990, p. 214.
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59
Otro elemento descriptivo, respecto a las referencias de lugar es “de este hacia el
extranjero o a la inversa” es decir que las acciones se realicen dentro del territorio
nacional pero con destino al extranjero.
H. Circunstancia de Tiempo.
Es una condición dentro de la cual se tiene que cumplir la conducta, en otras
palabras, el momento o la condición dentro de la cual habrá de producirse el
resultado.
El numeral en cuestión no contempla las llamadas referencias temporales dentro
de las cuales se debe de realizar el delito.
Respecto a las circunstancias de modo y de ocasión, no existe exigencia típica en
el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
3.3.2 Elementos Normativos
La ley penal mexicana considera que son aquellos elementos que requieren de
una valoración jurídica y cultural.
El autor Gluyas Millan73, establece que el sujeto activo debe tener conocimiento de
que los productos económicos proceden o representan el producto de una
actividad ilícita. Interpretar desde el punto de vista económico, significa entonces
admitir que el sujeto activo participa en la dinámica de los flujos de capital, de la
empresa delictiva, ya que su conducta delictiva es funcional al mantenimiento de
la capacidad productiva de delitos graves, por la organización.
Por las siguientes razones, se considera que el numeral 400 bis no hace
referencia a ninguna valoración cultural pero si jurídica al señalar por ejemplo a los
actos jurídicos regulados en el Código Civil como lo serian depositar, transferir,
adquirir, enajenar y cambiar.
73 Ibidem, p. 26
IR AL INDICE
60
Las siguientes jurisprudencias explican con mayor claridad el elemento normativo:
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, delito de. Para su
configuración se requiere la comprobación, entre otros, de un elemento
normativo.
El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto y sancionado por el
artículo 400 bis del Código Penal Federal, requiere para su integración que se demuestre
en autos, entre otras cuestiones, que los recursos, derechos o bienes de cualquier
naturaleza, provienen efectivamente de actividades ilícitas, si se toma en cuenta que
dicha circunstancia es un elemento normativo de dicho injusto, de conformidad con lo
previsto en el penúltimo párrafo del citado artículo 400 bis, el cual dispone: ''Para efectos
de este artículo se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos,
derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de
que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la
comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.''. Lo anterior es
así si se considera que el elemento normativo se define como aquellas situaciones o
conceptos complementarios impuestos en los tipos que requieren de una valoración
cognoscitiva, jurídica, cultural o social. De ahí que en el caso se estime el concepto
aludido como un elemento normativo por definirlo así el propio tipo penal.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.
V.2o.35 P
Amparo en revisión 42/2000.-8 de junio de 2000.-Unanimidad de votos.-Ponente: Daniel
Cabello González.-Secretaria: María Guadalupe Romero Esquer.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Novena Época. Tomo XII, Septiembre de 2000. Pág. 779. Tesis Aislada.
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. Acreditamiento del cuerpo
del delito.
Para que se acredite la corporeidad del delito de operaciones con recursos de
procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, párrafo primero, del Código Penal
Federal, no es imprescindible que se demuestre la existencia de un tipo penal diverso,
porque de conformidad con el párrafo sexto del mismo artículo, basta que no se
IR AL INDICE
61
demuestre la legal procedencia de los recursos y que existan indicios fundados de la
dudosa procedencia de los mismos para colegir la ilicitud de su origen; de otra manera, la
intención del legislador de reprimir tales conductas se anularía ante la necesidad de
demostrar plenamente el ilícito que dio origen a esos recursos.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.
I.2o.P. J/13
Amparo directo 1418, 1422, 1426, 1430, 1462/99.-12 de julio de 2000.-Unanimidad de
votos.-Ponente: Juan Wilfrido Gutiérrez Cruz.-Secretaria: Gabriela González Lozano.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Novena Época. Tomo XII, Septiembre de 2000. Pág. 629. Tesis de
Jurisprudencia.
3.3.3 Elementos Subjetivos
El doctor Márquez Piñeiro establece, que en algunas ocasiones el tipo no siempre
presenta una mera descripción objetiva, si no que se agregan a ella otros
elementos referentes a estados anímicos del agente en orden a lo injusto. Se trata
de los elementos típicos subjetivos de lo injusto74.
De ello resulta necesario, establecer que el delito comúnmente llamado Lavado de
Dinero se tipifica solo cuando el sujeto activo oculta bienes, recursos o derechos
con conocimiento de que estos proceden o son producto de una actividad
delictiva, por lo que se está en presencia de un delito completamente doloso.
El tratadista Jiménez de Asúa75 identifica a este con la intención y en concreto con
la mala intención.
Por su parte Fernando Castellanos76, establece la clasificación del dolo, de la
siguiente manera:
74 Piñeiro, Márquez, Rafael, op. cit., nota 30, p. 227. 75 Jiménez Asúa, Luis, Principios del Derecho Penal, la ley y el delito, BuenosAires,
Sudamericana, 1990
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62
Dolo Directo.
Dolo Indirecto.
Dolo indeterminado.
Dolo eventual.
En específico se hablara del dolo directo que es al que hace referencia al tipo
penal de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, Cuello Calón entiende
que se da cuando el resultado corresponde a la intención del agente y pone como
ejemplo, el supuesto de que el agente decida quitar la vida a otro y lo mata.
Significa que el agente debe conocer y querer los elementos objetivos
pertenecientes al tipo. Desde el punto de vista legal, los artículos 877 y 978 del CPF
contemplan el tema en cuestión
76 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de derecho penal, México, Porrúa, 1984
77 Artículo 8º: Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente
78 Articulo 9o. Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley.
Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previo siendo previsible o previo confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.
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63
3.4 Clasificación del delito de Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita79
79 Ibidem, p. 36
Artículo 400 bis CPF
“Operaciones con Recursos
de Procedencia Ilícita”
Por su forma de persecución
Se persigue de oficio, la excepción es que solo en los casos en los que se utilicen los servicios de instituciones que integren el sistema financiero, se requerirá denuncia previa por parte de la SHCP.
Por la conducta del agente
1. Por Acción. En el supuesto de que por sí o por interposita persona: Adquiera, Enajene, Administre, Custodie, Cambie, Deposite…etc., dentro del territorio nacional, de este hacia el extranjero o a la inversa los recursos, derechos o bienes, con conocimiento de que proceden de alguna actividad ilícita, con los propósitos antes mencionados.
2. Por Omisión. El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, puede ser cometido por una omisión simple ya que como tal, no existe un daño material, por ejemplo el funcionario bancario que omite registrar una operación con el fin de ocultar su procedencia ilícita.
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64
Por el resultado
1. Material. Requieren la existencia de un resultado material
2. Formales. El tipo penal se agota o se consume, por la omisión del agente por lo que no se produce un resultado material. El delito en cuestión corresponde a este apartado.
Por el daño que causan
1. De lesión. Causan un daño directo y efectivo al bien jurídico protegido.
2. De peligro.
Corresponde al delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, ya que como tal no se genera un daño directo pero si se pone en peligro los bienes jurídicos que se protegen.
Por su duración
1. Instantáneo. Se realiza en un solo momento.
2. Permanente o continúo. Se prolonga en el tiempo.
3. Continuado. Unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y una unidad de sujeto pasivo, violándose el mismo precepto legal.
Con fundamento en el artículo 7 del Código Penal.
El Lavado de Dinero cabe dentro de cualquiera de las conductas anteriores.
Por el elemento interno
1. Dolo. 2. Culpa.
Con fundamento en el numeral 8 del Código Penal. Se está en presencia de un delito doloso ya que se requiere de un “Conocimiento” y Propósito”
para efectuar la conducta del artículo 400 bis.
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65
Por el número de bienes jurídicos
1. Simples. Hay un bien jurídico protegido
2. Complejos. Dos o más bienes jurídicos protegidos.
Bajo este supuesto el ilícito lavado de dinero, es un delito complejo por proteger varios bienes jurídicos.
1. Unisubjetivos. 2. Plurisubjetivos.
De acuerdo al número de sujetos que participan en la consumación del delito.
En el delito de Lavado de Dinero, participan dos o más personas ya que como se mencionó en líneas anteriores, este tiene relación muchas veces con la delincuencia y el narcotráfico.
Por el número de sujetos que intervienen
Por su clasificación legal
Se encuentra tipificado a nivel federal en el Código Penal Federal, Capitulo II, Titulo Vigesimotercero, que comprende el Encubrimiento y el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícito y de fuero común en el numeral 250 del Código Penal Para el Distrito Federal.
Por el número de actos que se requieren para que se verifique
1. Unisubsistentes. Con un solo acto se verifica la integración del tipo.
En concreto, la adquisición, enajenación, deposito, custodia, cambio, garantía, inversión, transportación.
2. Plurisubsistentes. Dos o más actos para que se agote el tipo. Solo en el supuesto del acto “administrar”, ya que la administración como técnica, implica una serie de acciones, como el cuidado, rendición de cuentas, dirección, etc.
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66
3.5 Artículo 250 del Código Penal para el Distrito Federal y su comparación
con el numeral 400 bis del Código Penal Federal, respecto al delito de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
El delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita se encuentra
tipificado en materia de fuero común, en el artículo 250 del CPDF que a la letra
señala:
Al que por sí o por interposita persona adquiera, enajene, administre,
custodie, cambie, deposite, de en garantía, invierta, transporte o transfiera
derechos o bienes de cualquier naturaleza que procedan o representen el
producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos:
ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen,
localización, destino o propiedad, de dichos recursos, derechos o bienes, o
alentar alguna actividad ilícita, se le impondrán de cinco a quince años de
prisión y de mil a cinco mil días de multa.
Las penas previstas en el párrafo anterior, serán aumentadas en una mitad
cuando el delito se cometa por servidores públicos, además se impondrán a
dichos servidores públicos, destitución e inhabilitación para desempeñar
empleo, cargo o comisión hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión
impuesta.
Una vez expuesto ambos fundamentos, me permito exponer el siguiente cuadro,80
estableciendo en el las diferencias y similitudes que se han logrado apreciar a
estos dos ordenamientos, con la finalidad de lograr un mayor entendimiento al
lector en la presente investigación.
80 Elaboración Propia.
IR AL INDICE
67
400 bis CPF 250 CPDF
Fuero Federal.
Requiere
necesariamente de
querella por parte de
la SHCP, solo en el
supuesto de que
intervengan las
Instituciones
Financieras.
Es necesario el
“conocimiento”, por
parte del sujeto activo
respecto a la
procedencia o
representación del
producto, origen de
una actividad ilícita.
El artículo contempla
y hace distinción
respecto a dichos
funcionarios públicos.
Fuero Común.
La persecución del delito
es de oficio, siempre que
en su comisión no
intervenga la
participación de las
instituciones financieras
y bancarias, x eje: la
compra en efectivo.
El artículo no hace
mención al elemento
normativo “conocimiento”
por lo que no lo
contempla, necesario
para acreditar el cuerpo
del delito.
Contempla a los
empleados y funcionarios
públicos que integren el
sistema financiero y que
dolosamente presten
ayuda o auxilien a otros
para la comisión del
ilícito.
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68
3.6 Contraste del artículo 400 bis con el hoy derogado 115 bis del Código
Fiscal de la Federación.
El autor Nando Lefot contempla las diferencias y similitudes que tiene el artículo
400 bis del CPF vigente, con el hoy derogado 115 bis del CFF81.
3.6.1 Diferencias
1.- Desde el punto de vista de la ubicación legal, el numeral 400 bis corresponde
a materia Penal, mientras que el 115 bis se consideraba un delito único y
exclusivamente de carácter Fiscal, por consiguiente, el delito de Lavado de Dinero
dejo de ser un ilícito de carácter especial.
2.- El delito en el artículo 115 bis CFF era un delito innominado, mientras que en el
400 bis del CPF, el delito es llamado “Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita”.
3.- Respecto a la pena, el artículo 115 bis del CFF señalaba una sanción de tres a
nueve años de prisión, mientras que el actual 400 bis delCPF contempla una multa
y pena corporal más estricta, asimismo establece sanciones de las que se harán
acreedores todos los funcionarios y servidores públicos, cuestión que no
establecía el CFF.
4- .Respecto a la intervención de la SHCP, el artículo 400 bis del CPF, señala los
casos en los que esta intervendrá, es decir, en el supuesto de que el lavador
ubique su capital en las instituciones de crédito pertenecientes al Sistema
Financiero, cuestión que no contemplaba el derogado numeral 115 bis del CFF.
3.6.2 Similitudes
1.- Son delitos de Orden Federal
2.- En ambos, existe y existía la sanción privativa de la libertad.
81 Lefort Nando Victor Manuel El Lavado de Dinero, nuevo problema para el campo jurídico, Trillas, México 2009.
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69
3.- En los dos ordenamientos las autoridades encargadas de combatir el delito
eran las siguientes:
Procuraduría General de la República (en lo sucesivo PGR)
SHCP
Poder Judicial de la Federación (en lo sucesivo PJF)
El siguiente diagrama muestra a manera de resumen la función de cada una de
estas dependencias82:
4.- Para finalizar, ambos pretenden o pretendían combatir la conversión de dinero,
recursos o bienes originados de manera ilícita.
82 Elaboración Propia.
SSP
PGR
SHCP
PGR
Análisis Financiero
Investigación del
Delito
Judicialización de la
Actividad
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70
CAPITULO IV
ASPECTO OPERATIVO DEL DELITO DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILICITA EN MÉXICO
El presente capítulo expondrá el proceso operativo en México, es decir, como es
que se lava el dinero en nuestro país y como es que este, es disfrazado e
introducido al Sistema Financiero Mexicano de manera legal.
Se mencionara también de forma breve, algunos de los artículos que son
regulados por los diferentes ordenamientos positivos mexicanos, que han ayudado
a establecer candados o barreras para evitar se realice la actividad de manejar
todo recurso financiero ilícito en México.
Asimismo, se mostrara a través de un diagrama el ciclo de lavado de las dos
formas más comunes en que se blanquea el dinero en México y las
responsabilidades que tienen la SHCP, la PGR y la Secretaria de la Seguridad
Pública (en lo sucesivo SSP).
Sera importante mencionar también algunas de las principales publicaciones
recientes que han mostrado cifras trascendentales así como, las nuevas maneras
de operar el fenómeno conocido como el “delito invisible” en México.
4.1 ¿Cómo opera el delito de Lavado de Dinero en México?
El Lavado de Dinero implica un conjunto de transacciones para enmascarar el
origen de los ingresos, de tal forma que los infractores puedan hacer uso sin
comprometerlos. Estas transacciones normalmente constan de 3 etapas:83
1. COLOCACIÓN
Es la etapa inicial del Lavado de Dinero, mediante el cual el dinero sucio o
“ilegal” ya sea en efectivo o mediante cualquier tipo de ganancia en bienes
de capital se coloca más allá del alcance de las autoridades. Es decir,
durante esta fase los fondos cambian de forma para ocultar su origen ilícito,
razón por la cual se internan en el Sistema Bancario o Financiero mexicano. 83
McDowell, John, “Las consecuencias del lavado de dinero y el delito financiero”, Articulo de Revista Electrónica, Estados Unidos Americanos, p.1.
IR AL INDICE
71
Esta fase es considerada como la más difícil ya que las autoridades ponen
su gran esfuerzo en ubicarla.
Ejemplos que diariamente ocurren en nuestro país respecto a esta primera
etapa, se encuentra el contrabando de envió de grandes cantidades de
dinero en efectivo sacándolo fuera del país a zonas con alto y continuo
movimiento financiero, otro ejemplo sería el depósito de dinero en efectivo
por debajo de los limites que obliguen al reporte de las instituciones
financieras en diversas cuentas bancarias en una o diferentes instituciones
financieras.
Como se puede analizar, en estos ejemplos las modalidades y
procedimientos utilizados, son actividades que en sí mismo no constituyen
ningún ilícito y por lo tanto no se consideran prohibidas. Lo preocupante
aquí será que dicho capital llega formar parte de la economía lícita o real.
2. ESTRATIFICACIÓN O CONVERSIÓN
Consiste en distanciar de su origen las ganancias procedentes de
actividades ilícitas por medio de varias capas de transacciones financieras
complejas.
El objetivo de esta fase es ocultar el rastro que vincula contablemente a los
fondos con la actividad ilícita mediante la dispersión del recurso en una
serie de transacciones financieras. En este supuesto es donde, podemos
encontrar la figura de “Refugios Financieros” ya que esta fase se lleva a
cabo con la ayuda de una entidad financiera extranjera localizada en un
refugio financiero, respecto al país de origen de los fondos, simulando
transacciones de operaciones comerciales internacionales. Es decir, lo
importante en esta etapa será transportar el dinero físicamente a otros
lugares para disfrazar su origen ilícito, se adquieren bienes para
transferirlos o permutarlos con otros de procedencia ilícita
IR AL INDICE
72
Esta fase es realizada por gente profesional en materia fiscal y financiera
que cuentan con todos los recursos técnicos para operar con una mayor
agilidad en comparación con los organismos competentes encargados de
su investigación, es decir, encuentran la manera de disfrazar el dinero de
procedencia ilegal, a través del intercambiando de diversos tipos de
instrumentos financieros, tales como los cheques de cajero giros o
cheques personales.
3. INTEGRACIÓN
Es la última etapa del proceso de Lavado de Dinero en donde las
operaciones logran su apariencia legítima, consiste en emplear una
transacción aparentemente legítima para disfrazar ganancias ilícitas. En
forma de consumo o inversión, por ejemplo a través de bienes de lujo,
compra de inmuebles, construcción de hoteles, simulación de operaciones
de importación y exportación de productos.
Luego entonces, se trata de un circuito cuyo recorrido se inicia con la comisión de
un delito y tiene como punto final el control de la administración fiscal, una vez que
los recursos han sido desmembrados de su origen ilícito, asimismo, el llamado
Lavado de Dinero o blanqueo de capitales ya en la práctica resulta poco sencillo
poder localizar esas operaciones ocultas.
Aunado al tema, el autor André Cuisset84 establece la pregunta ¿Cómo detectar
una operación de blanqueo?
El tratadista menciona que existen dos participantes en el Lavado de Dinero: el
banco dentro de su sentido más amplio, incluyendo los profesionales que
manipulan dinero y la policía.
84 Cuisset André “La experiencia francesa y la movilización internacional en la lucha contra el
lavado de dinero” México, 1998, p. 161-169.
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73
El banco es un pasaje obligatorio para el mundo del lavado, debe establecer
sencillas medidas de vigilancia como:
Identificación y conocimiento del cliente.
Vigilancia y análisis de las operaciones de la clientela.
Conservación de los documentos relativos a la identidad del cliente y sus
operaciones..
Mientras que las técnicas de investigación policiaca están divididas en 3 según el
mencionado autor, las cuales permiten detectar los circuitos financieros
clandestinos:
Investigación sobre traficantes o delincuentes.
Investigación sobre las personas sospechosas.
Investigación sobre los flujos financieros.
Ahora bien, en México los procedimientos ilegales más comunes de Lavado de
Dinero y la manera en cómo opera esta actividad ilícita los podemos encontrar día
a día en nuestra sociedad, tal el caso por ejemplo de aquel que crea una
fundación o asociación civil que al ser no lucrativas no están obligadas a pagar
impuestos y que además no generan ninguna sospecha por el tipo de fines
altruistas que maneja una fundación.
Otro ejemplo que ayuda a entender este proceso operativo, corresponde a la
protección financiera apoyada por la inmensa corrupción que existe en México, en
donde el ente financiero deja de cumplir con las obligaciones de declarar toda
operación sospechosa, lo que permite que el delincuente pueda depositar grandes
cantidades de dinero por que cuenta con un cómplice en el banco.
Otra desventaja que se tiene actualmente y que facilita que el blanqueo de
capitales tenga un mayor campo de operación, es la tecnología, que a través de
las transacciones electrónicas, una persona, en este caso el delincuente permite
IR AL INDICE
74
mover rápidamente grandes cantidades de volúmenes monetarios, por lo que hace
casi imposible detectar el origen de esta actividad.
Aunado a lo anterior, se mostrara el siguiente grafico del ciclo de lavado en
México85:
Dinero Sucio
TIPOS DE LAVADO
Contribuyente Legal Empresa Fachada
Persona Física Persona Moral
85
Tipologías regionales GAFISUD 2008 y Estrategia Nacional para la Prevención y el Combate al Lavado de
Dinero y el Financiamiento al Terrorismo 2010. (Revista Expansión).
1Persona dedicada a
la delincuencia organizada tiene dinero mal habido por: secuestro, robo, droga, contrabando, etc.
2 Utilizan
contactos (familiares, conocidos, amigos) para movilizar dinero sucio.
SSP y PGR investigan (cada uno por su lado) vínculos entre actividades y organizaciones criminales.
SSP y PGR buscan (cada una por su lado) detectar recursos que provengan de actividades ilícitas.
SHCP analiza operaciones financieras para detectar posibles operaciones sospechosas
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75
CARACTERISTICAS
Apertura de cuentas bancarias
Declaración de Impuestos Operaciones económicas
aparentemente licitas.
Dinero lavado
3 Compra bienes con dinero en efectivo de los cuales declara impuestos. Otra parte la ingresa a una o varias cuentas bancarias.
3 Dos o más personas se asociación y crean una empresa que cumpla con la ley.
4 Recibe rendimientos de las cuentas y devolución de impuestos.
4 Como empresa compra insumos, bienes, tierras, materiales y transfiere dinero a otras cuentas bancarias.
5 Deposita en otra cuenta bancaria y de ahí a otra y después a otra, hasta 3 o 4 niveles. Finalmente en algún momento, el dinero regresa a su origen, pero ya lavado.
5 Su producción es ficticia, pero las ganancias son “reales”. Esas ganancias regresan paso por paso hasta el origen.
PGR recaba pruebas que comprueben ante un juez el delito de lavado de dinero. También decomisa bienes de procedencia ilícita.
PGR detiene al sospechoso del delito y, con el expediente de pruebas, lo lleva ante el juez. Muchas veces no cuenta con la información de la SHCP
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76
4.2 Disposiciones relativas a evitar el delito de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita en México
El presente apartado, estará dedicado a desarrollar de forma breve a los demás
ordenamientos que regulan el tipo penal de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita.
Se mencionaran los candados que las autoridades establecen en las distintas
disposiciones del derecho positivo mexicano, que tendrán como objetivo, combatir
el grave problema y las consecuencias que la figura de Lavado de Dinero ha
desarrollando hoy en día en nuestro país.
Asimismo, es de comentar que el delito conocido como Lavado de dinero es un
ilícito de naturaleza penal sin embargo, su regulación requiere de la ayuda de
otros ordenamientos legales en México, ya que no solo es tipificar y analizar los
elementos del delito, si no también es lograr un trabajo en equipo que permita que
dicha actividad ilícita tenga una regulación más amplia y se acompañe de una
organización eficiente que permita la detección de cualquier operación que pudiere
parecer sospechosa.
4.2.1 Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada (en lo sucesivo LCDO)
Las consecuencias o los resultados para todos aquellos que cometan el delito de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, mostro una cara distinta, dando
una nueva dimensión a la entrada en vigor de dicha ley en el año de 1996, que
establece lo siguiente en su artículo segundo fracción primera:
Artículo 286.- Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma
permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o
resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese
solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada.
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77
I. Terrorismo, y terrorismo internacional, contra la salud, falsificación o alteración de
moneda, operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo
400 bis del código penal federal.
…
4.2.2 Código Fiscal de la Federación
El artículo 32–B de dicho ordenamiento contempla las obligaciones de las
Instituciones de Crédito, donde se debe poner especial atención para su
cumplimiento ya que son la base para evitar que se solapen a ciertos clientes que
buscan realizar la actividad ilícita.
Anteriormente el artículo 115 bis del CFF, reglamentaba lo que comúnmente se
conoce como blanqueo de capitales, sin embargo con la reforma del 13 de mayo
de 1996, paso a formar parte del derecho penal Mexicano, disposición que mejoro
el anterior.
Articulo 32-B87.- (…)
I. Anotar en los esqueletos para expedición de cheques el nombre, denominación
o razón social y clave del registro federal de contribuyentes del primer titular de
la cuenta, cuando este sea persona moral o en el caso de personas físicas,
cuando la cuenta se utilice para el desarrollo de su actividad empresarial.
II. Abonar el importe de los cheques que contengan la expresión para abono en
cuenta a la cuenta que se lleve o abra en favor del beneficiario.
III. Recibir y procesar pagos y declaraciones por cuenta de las autoridades
fiscales, en los términos que mediante reglas de carácter general
establezca la Secretaria de Hacienda y Crédito Público. Dicha
dependencia y las Instituciones de Crédito celebraran convenios en los que se
pacten las características que deban reunir los servicios que presten dichas
instituciones, así como las remuneraciones que por los mismos les
correspondan.
IV. Proporcionar directamente o por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y
de Valores, de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el retiro o de
87 Léase articulo completo, en lo referente a los derechos y obligaciones de los contribuyentes
IR AL INDICE
78
la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, según corresponda, la información
de los depósitos, servicios, fideicomisos o cualquier tipo de operaciones, que
soliciten las autoridades fiscales a través del mismo conducto.
…
4.2.3 Ley de Instituciones de Crédito
La LIC por su parte establece los siguientes numerales que contemplan una serie
obligaciones y supuestos que regulan los casos en los que los empleados de
instituciones financieras puedan incurrir en el delito de lavado de dinero.
Articulo 113.- Serán sancionados con prisión de dos a diez años y multa de quinientos a
cincuenta mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, a los
empleados y funcionarios de las instituciones de crédito.
…
Articulo 114.- Los consejeros, funcionarios o empleados de las instituciones de crédito
que, con independencia de los cargos e intereses fijados por la institución, por si o por
interposita persona, reciban indebidamente de los clientes algún beneficio para celebrar
cualquier operación, serán sancionados con prisión de tres meses a tres años y con multa
de treinta a quinientos días de salario cuando no sea valuable o el monto del beneficio no
exceda de quinientos días de salario, en el momento de cometerse el delito; cuando
exceda de dicho monto serán sancionados con prisión de dos a diez años y multa de
quinientos a cincuenta mil días de salario.
Artículo 115.88- (…) las instituciones de crédito, en términos de las disposiciones de
carácter general que emita la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, escuchando la
previa opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, estarán obligadas, en
adición a cumplir con las demás obligaciones que les resulten aplicables, a:
I. Establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones
u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de
88 Véase el numeral, en lo relativo al Titulo Quinto, de la Prohibiciones, sanciones administrativas y delitos de la Ley de Instituciones de Crédito.
IR AL INDICE
79
cualquier especie para la comisión de los delitos previstos en los artículos 139
o 148 bis del Código Penal Federal o que pudieran ubicarse en los supuestos
del artículo 400 bis del mismo código.
…
4.2.4 Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito (en
lo sucesivo LGOAAC)
Articulo 95.89- (…) Las organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio, en
términos de las disposiciones de carácter general que emita la Secretaria de Hacienda y
Crédito Público, escuchando la previa opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores, estarán obligadas, en adición a cumplir con las demás obligaciones que les
resulten aplicables.
…
4.2.5 Ley Aduanera (en lo LA)
Los artículos siguientes contemplan las sanciones que se impondrán por no
declarar cantidades superiores a diez mil dólares., es decir, por la conducta de
omisión ahora descrita.
Articulo 9o. Toda persona que ingrese al territorio nacional o salga del mismo y lleve
consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de pago o
cualquier otro documento por cobrar o una combinación de ellos, superiores al
equivalente en la moneda o monedas de que se trate, a diez mil dólares de los Estados
Unidos de América, estará obligada a declararla a las autoridades aduaneras, en las
formas oficiales aprobadas por el servicio de administración tributaria.
La persona que utilice los servicios de empresas de transporte internacional de traslado y
custodia de valores, así como las de mensajería, para internar o extraer del territorio
nacional las cantidades en efectivo o cualquier otro documento de los previstos en el
89 Léase articulo completo, respecto al Titulo sexto de las infracciones y delitos de la ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito.
IR AL INDICE
80
párrafo anterior o una combinación de ellos, estará obligada a manifestar a dichas
empresas las cantidades que envié, cuando el monto del envió sea superior al equivalente
en la moneda o monedas de que se trate, a diez mil dólares de los Estados Unidos de
América.
las empresas de transporte internacional de traslado y custodia de valores, así como las
de mensajería, que internen al territorio nacional o extraigan del mismo, cantidades en
efectivo o cualquiera de los documentos previstos en el primer párrafo de este articulo o
una combinación de ellos, estarán obligadas a declarar a las autoridades aduaneras, en
las formas oficiales aprobadas por el servicio de administración tributaria, las cantidades
que los particulares a quienes presten el servicio les hubieren manifestado.
Artículo 18490.- Cometen las infracciones relacionadas con las obligaciones de presentar
documentación y declaraciones, quienes:
VIII.- Omitan declarar en la aduana de entrada al país o en la de salida, que llevan
consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de
pago o cualquier otro documento por cobrar o una combinación de ellos,
superiores al equivalente en la moneda o monedas de que se trate a diez mil
dólares de los Estados Unidos de América.
…
Artículo 18591.- Se aplicaran las siguientes multas a quienes cometan las infracciones
relacionadas con las obligaciones de presentar documentación y declaraciones, así como
de transmisión electrónica de la información, previstas en el artículo 184 de esta ley:
VII.- Multa de $40,972.00 a $61,457.00, en el caso de la transmisión electrónica
señalada en la fracción IX, por la omisión de cada pasajero, tripulante o medio de
transporte que arribe a territorio nacional, a que se refiere el inciso a) y por la
omisión relativa a la mercancía por cada medio de transporte que se refiere el
inciso b). la multa se reducirá en un 50%, en el caso de que la transmisión
electrónica sea extemporánea, incompleta o contenga información incorrecta.
90 Véase el numeral completo de la Ley Aduanera. 91 Léase completo, el numeral 185 de la Ley Aduanera
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81
A manera de conclusión a este apartado y como se había mencionado
anteriormente, se necesitara de la colaboración de otros ordenamientos para
lograr una exacta aplicación al delito de lavado de dinero, ya que la situación que
actualmente vive México es decadente e inestable respecto a su legislación. Cabe
mencionar la cantidad de noticias nacionales e internacionales que día a día
engloban a este delito invisible, maneras nuevas de operar y estadísticas que
muestran cifras preocupantes. Algunas de las publicaciones más destacadas y
actuales, son los siguientes:
o Edgardo Buscaglía, director del Centro de Derecho Internacional y
Desarrollo Económico de la Universidad de Virginia, habla en el mes de
junio 2011 para la revista Expansión “Se puede asegurar que el 78% de los
sectores económicos formales del Producto Interno Bruto (en lo sucesivo
PIB) han estado infiltrados por grupos criminales mexicanos o
extranjeros92”.
o Los resultados en la administración de Felipe Calderón no son nada
halagüeños, ya que la PGR ha detenido a 500 personas por presunto
Lavado de Dinero, pero solo se ha consignado a 160. Entre 2007 y 2010
esta dependencia aseguro 170 MDD en efectivo, mientras que el Servicio
de Administración Tributaria (SAT) retuvo, de 2009 a la fecha, 36 MDD en
efectivo que pasaron por aduanas93.
o El 21 de julio de 2010, el gobierno mexicano impuso limites a operaciones
con dólares en efectivo en los bancos, de hasta por 4,000 dólares
mensuales a cuentahabientes, mientras que aquellos que nos son clientes
están limitados a 300 dólares diario o 1,500 al mes. Desde ese día, nuevas
formas de lavado hormiga han surgido94.
o En la evaluación Nacional de la Amenaza de las Drogas (en lo sucesivo
NDIC) del departamento de justicia de Estados Unidos, se establece que 92 www.cnnexpansion.com
93 www.reforma.com
94 www.excelsor.com
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82
las organizaciones ligadas al tráfico de drogas de México y Colombia lavan
entre 18 mil y 39 mil millones de dólares al año. En el caso de México, se
pronostica que al ser una economía con un elevado grado de corrupción y
trasiego de drogas, el fenómeno llega a 5%, es decir, alrededor de 45 mil
millones de dólares en dinero sucio al año95.
o El año pasado la Unidad de Inteligencia Financiera (en lo sucesivo UIF)
ubico a la extorsión telefónica como la nueva forma de operar en lavado y la
ruta que siguen para que las victimas entreguen dinero, lo cual es un
preocupante patrón de operación de la banca: la apertura de cuentas sin
mayor investigación y su posterior cancelación, lo que ha ayudado a los
criminales a establecer sus rutas financieras sin que el sector financiero
tome medidas al respecto. Fue así como se encontraron 2 mil 148 reportes
de operaciones inusuales relacionadas con el delito de extorsión telefónica,
que involucraron a mil 649 sujetos96.
o Los nuevos métodos de pagas que preocupan a las autoridades apenas
comienzan con las tarjetas prepagadas, que permiten al usuario recargarlas
de dinero desde localidades remotas y retirarlo en cualquier parte del
mundo sin tener que revelar la identidad. A simple vista las tarjetas de
prepago a penas se pueden distinguir de las de crédito y debito.
Un informe de la Fuerza de Trabajo de Acción Financiera (en lo sucesivo
FATF) cito en octubre del año pasado una decena de casos con las
tarjetas, cada uno involucrando de 200 mil a cinco millones de dólares, la
mayoría en EUA97.
Es importante precisar, con referencia al presente apartado que se deben tener
primeramente las bases necesarias de una legislación previamente estudiada por
nuestros legisladores y acorde a la realidad que estamos viviendo y como
95 www.eluniversal.com
96 www.zocalo.com.mx
97 www.jornada.unam.mx
IR AL INDICE
83
consecuencia a esto la oportuna colaboración y apoyo de las autoridades, para
lograr con éxito dicha dirección, la cual en ninguna etapa del ciclo de investigación
de Lavado de Dinero hay comunicación ni se comparte información entre las tres
dependencias SHCP,PGR y SSP.
De igual manera, será importante respetar cada uno de las disposiciones que a
través de sus candados logran frenar el ilícito en cuestión, pero más que eso, se
considera que entre las técnicas más efectivas y apropiadas para evitar el Lavado
de Dinero está el conocimiento de los clientes y usuarios de las operaciones y
servicios de las diferentes instituciones financieras así como la debida y oportuna
capacitación de su personal ya que actualmente, existen distintos medios y
políticas para lograrlo y así determinar si la operación es de origen sospechoso o
no.
Al respecto, el autor Ramón García Gibson98, manifiesta que el momento de
“apertura de una cuenta” es fundamental ya que es la primera oportunidad de
evitar que el dinero sucio se introduzca en las instituciones financieras. Asimismo,
en este momento es cuando la política de la institución acerca de la identificación
y conocimiento del cliente bien aplicada debería rendir sus frutos.
Sin embargo, la realidad es que en la practica en este momento de apertura de
una cuenta intervienen otros factores de juicio como son el cumplimiento de metas
corporativas, la carga de trabajo en la sucursal, la prisa y desconocimiento de los
requisitos del cliente potencial previo a esta apertura lo que hace difícil el que
traiga consigo todos los documentos de identificación necesaria para la misma y
otras diferentes causas que ponen en peligro el proceso.
Por lo que bajo este contexto, las instituciones bancarias y financieras son las
principales responsables de lograr un control interno en cada una de las
operaciones de sus clientes, siguiendo y respetando las disposiciones de nuestro
98 García Gibson Ramón, “Prevención del Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo”
Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2009, p. 89.
IR AL INDICE
84
derecho positivo, encargadas de prevenir y manejar el delito en cuestión, que
como se pudo ver en líneas anteriores las cifras actuales y nuevos métodos para
operar dicho delito son grandes y preocupantes por lo que la primera batalla será
conocer el tamaño real del “monstruo” que se tiene por enemigo.
IR AL INDICE
85
CAPÍTULO V
SISTEMA FINANCIERO MEXICANO
El Lavado de Dinero es uno de los delitos más graves de la criminalidad
organizada contemporánea. Su evolución en el derecho internacional y en los
marcos legales de los estados, demuestra con suficiencia que se trata de una
práctica que ha marcado sus propias tendencias en la sociedad
actual.”99Asimismo, como justificación al capítulo, será trascendente, entender
primeramente la importancia del Sistema Financiero en México, el cual permite
llevar a cabo la captación de recursos económicos de algunas personas u
organizaciones para ponerlo a disposición de otras empresas o instituciones
gubernamentales que lo requieren para invertirlo. Estas harán negocios y
devolverán el dinero que obtuvieron, además de un rendimiento, lo cual genera
una dinámica en la que el capital es el motor principal del movimiento dentro del
sistema. Esto conlleva a que se pueda conseguir un mayor desarrollo y
crecimiento económico, a través de la generación de un mayor número de
empleos, derivado de la inversión directa que realizan las empresas o instituciones
gubernamentales con el financiamiento obtenido a través del sistema financiero.
Debido a la captación de capital, muchas veces de origen ilícito, realizado por el
sistema Financiero, el Lavado de Dinero tiene consecuencias devastadoras
económicamente hablando. En textos subsecuentes se detallan los efectos y el
impacto que tiene esta actividad desde el punto de vista financiero
5.1 Concepto
Hace 25 años se contemplaba en la exposición de motivos de la Ley
Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito de 1985, la expresión del
concepto de Sistema Financiero Mexicano, en donde el doctor en derecho, Miguel
Acosta Romero hizo referencia a lo siguiente: “En la actualidad el Sistema
Financiero se encuentra integrado por las instituciones de crédito y los 99 González, Rodríguez, José, El lavado de dinero en México, escenarios, marco legal y propuestas legislativas, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, Trabajo núm.66, 2009.
IR AL INDICE
86
intermediarios financieros no bancarios que comprenden a las compañías
aseguradoras y afianzadoras, casas de bolsas y sociedades de inversión, así
como las organizaciones auxiliares de crédito”
Hoy en día, se entiende por Sistema Financiero Mexicano al “Conjunto de
instituciones que se encargan de proporcionar financiamiento profesional a las
personas físicas y morales y a las actividades económicas del país.”100
5.2 Marco jurídico
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo
CPEUM)
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (en lo sucesivo
LOAPF)
Ley Orgánica de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (en lo
sucesivo LOSHCP)
Reglamento interior de la SHCP (en lo sucesivo RSHCP)
Ley reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito Público (en lo
sucesivo LRSPBCP)
Reglamento de las Sociedades Nacionales de Crédito (en lo sucesivo
RSNC)
Ley Orgánica del Banco de México (en lo sucesivo LOBM)
Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares (en
lo sucesivo LGICOA)
Ley General de Instituciones de Seguros (en lo sucesivo LGIS)
Ley General de Instituciones y Finanzas
Ley Orgánica de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (en lo
sucesivo LOCNBV)
Ley Orgánica de la Comisión de Seguros y Fianzas ( en lo sucesivo
LOCSF)
100 Ortega, Castro; Introducción a las finanzas, México, Mc Graw Hill, 2002; p.65.
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87
Reglamento Interior de la CNBV (en lo sucesivo RCNBV)
Reglamento de inspección, vigilancia y contabilidad de las instituciones
de crédito. (en lo sucesivo RIVCIC)
Ley del Mercado de Valores
Ley Orgánica del crédito rural (en lo sucesivo LOCR)
Ley General de Sociedades Mercantiles (en lo sucesivo LGSM)
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (en lo sucesivo
LGTOC)
5.3 Organismos de Regulación, Supervisión, Control y Apoyo
Estos organismos llevan a cabo tareas de101 captación, administración, regulación
y canalización de los recursos económicos que hay dentro del país. Esto se puede
realizar a través del ahorro o la inversión de las personas físicas o morales.
Los objetivos del Sistema Financiero Mexicano se centran en:
Captar recursos económicos
regular, revisar y controlar el sistema de crédito,
definir y ejecutar la política monetaria y fiscal del país.
De esta manera, cumpliendo con los objetivos se logra un equilibrio en la
economía de la nación.
5.4 Organigrama del Sistema Financiero Mexicano
El siguiente organigrama102 del Sistema Financiero Mexicano muestra claramente
los organismos que la integran, su respectiva relación, niveles jerárquicos y
canales formales de comunicación así mismo clasifica a los organismos:
101 Ibidem. p. 87 102 Gutiérrez, Lara, “Estructura del sistema financiero”, Seminario del sistema financiero, México, 2008.
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88
a) De supervisión
b) Operativos y
c) De apoyo,
Bajo este panorama de ideas, Sera necesario entender que dichos organismos
componen un sistema del cual son dependientes la mayoría de las actividades
económicas en nuestro país; Los cuales coadyuvan al óptimo funcionamiento de
las finanzas y de la economía en una nación.
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89
SECRETARIA DE HACIENDA Y
CREDITO PÚBLICO
SHCP
COMISIÓN NACIONAL
BANCARIA Y DE VALORES
CNBV
COMISIÓN NACIONAL DEL
SISTEMA DE AHORRO PARA EL
RETIRO
CONSAR
COMISIÓN NACIONAL DE SEGUROS Y
FIANZAS
CNSF
IPAB
CONDUSEF
FINANCIERA RURAL
FONDOS Y FIDEICOMISOS
BANCO DE MÉXICO
Afores
Siefores
Instituciones de Seguros
Instituciones de Fianzas
Controladoras de Grupos Financieros
Sector Bursátil
Casas de Bolsa
Sector de Derivados
MexDer
Instituciones de Crédito
Banca Múltiple
Banca de Desarrollo
Sofoles Organismo Auxiliar de
Crédito
Sociedades de
Información Crediticia
Buro de Crédito
IR AL INDICE
90
Regresando al tema de las actividades de regulación, supervisión y control, estas
son efectuadas por organismos públicos que reglamentan y supervisan las
operaciones y actividades que se llevan a cabo en el Sistema Financiero
Mexicano103 y por otro lado, definen y ponen en práctica las políticas monetarias,
financieras y fiscales que son fijadas por el gobierno.
Estas instituciones son las siguientes:
a) SHCP
b) El Banco de México ( en lo sucesivo Banxico);
c) CNBV
d) La Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (en lo sucesivo CNSF), y
e) La Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (en lo sucesivo
CONSAR)
A continuación se detallará las funciones y facultades que tiene cada una, no sin
antes mencionar que la máxima autoridad dentro de nuestro sistema financiero es
la SHCP.
La SHCP es una dependencia del ejecutivo y tiene la facultad de104:
Proponer al presidente la política en materia financiera, bancaria,
monetaria y de divisas.
Otorgar y revocar autorizaciones para la constitución, organización y
operaciones de instituciones de banca múltiple, de seguros y fianzas, de
organizaciones auxiliares de crédito, bolsas de futuros y opciones, cámaras
de compensación y grupos financieros.
Designar al presidente de la CNBV, CNSF, CONSAR y CONDUSEF. 103 SFM. Sistema Financiero Mexicano 104
Apuntes, BMV-Educación, Marco Normativo, México, Bolsa Mexicana de Valores, 2008, p.11.
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91
Presentar ante la H. Cámara de Diputados la iniciativa de Ley de ingresos y
proyecto de presupuesto de egresos de la federación del año calendario.
Esto cumpliendo con la Ley de presupuesto, contabilidad y gasto público
federal.105
Organizar, evaluar el sistema bancario mexicano en relación con las
instituciones de banca de desarrollo y múltiple.106
Regular y coordinar el funcionamiento de las instituciones que conforman el
Sistema Financiero Mexicano.
Verificar y asegurar el cumplimiento de los mandatos fiscales en el cobro
de impuestos, contribuciones, derechos y aprovechamientos federales en
los términos de las leyes aplicables.
Banxico es otra institución reguladora dentro del Sistema Financiero Mexicano, el
cual es un organismo público autónomo y dentro del país juega el papel de Banco
Central. Sus funciones son107:
Emitir papel moneda
Procurar estabilidad del poder adquisitivo de la moneda
Asignar la política monetaria y tipo de cambio
Determinar las tasas de interés para los bancos que operan dentro del
país.108
Ejercer como cámara de compensación bancaria
Reglamentar el mercado monetario y crediticio.
La CNBV es un órgano desconcentrado de la SHPC pero con autonomía técnica y
facultades ejecutivas109.
105 Ibidem, p. 87 106 Ortega, Castro, op cit nota 81, p.72 107 Ibidem, p. 90. 108 Ortega, Castro, op cit; nota 81, p.73
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92
Su objeto es supervisar110 y regular111 a112:
Instituciones financieras bancarias
Instituciones financieras no bancarias
Organizaciones auxiliares de crédito
Instituciones y fideicomisos públicos que realicen actividades financieras.
Dentro de las facultades con que cuenta este órgano se encuentran:
Reglamentar la información que deben entregar las entidades que regula.
Decretar criterios sobre oferta pública de valores.
Supervisar e intervenir, en caso de ser necesario, en las operaciones de las
entidades.
Otorgar y revocar autorizaciones para113.
o Constituirse y funcionar como casa de bolsa
o Ejercer como apoderado para realizar operaciones ante el público
o Realizar el registro de valores
o Llevar a cabo ofertas públicas.
La CNSF y CONSAR ejecutan funciones análogas a la CNBV, pero en el entorno
de su competencia.
La Comisión CNSF, se encarga de la regulación, inspección y vigilancia de los
sectores asegurador y fiador. Dicha inspección la efectúa conforme a la Ley
General de Sociedades Mutualistas de Seguros y la ley General de Instituciones y
109Apuntes BMV-Educación, Marco Normativo, op cit., nota 85, p.90 110 La supervisión tendrá por objeto evaluar los riesgos a que están sujetas las entidades financieras. 111 Regulación hace referencia a la expedición de normas. 112 Ortega, Castro; op cit; nota 81, p.67 113 Apuntes BMV-Educación, Marco Normativo, op. cit., nota 85, p. 90
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93
Fianzas. También se encarga de colaborar con la SHCP como cuerpo de consulta
y en el desarrollo de políticas para la selección de riesgos técnicos y financieros.
Por su parte, la principal facultad de la CONSAR, autoriza y norma la operatividad
de las Afores y Siefores, teniendo como objetivo velar por los intereses de los
trabajadores en el nuevo sistema de pensiones.
Una vez mencionados las instituciones reguladoras, se hará mención de los
organismos que sirven de apoyo al Sistema Financiero Mexicano y sus usuarios.
CONDUSEF114
S.D. INDEVAL115
RNV116
IPAB117
BMV118
AMIB119
IMEF120
Calificadoras de valores
Valuadoras de sociedades de inversión
5.5 Componentes y clasificación del Sistema Financiero Mexicano
Como se muestra en la sección 5.4 de este capítulo en el organigrama del
Sistema Financiero Mexicano hay cinco organismos de supervisión y control.
114 Condusef. Comisión Nacional para la protección y defensa de los usuarios de servicios financieros. 115 S.D. Indeval. Instituciones para el depósito de valores 116 Registro nacional de valores 117 Ipab. Instituto protección al ahorro bancario 118 Bolsa Mexicana de Valores 119 Amib. Asociación mexicana de intermediarios bursátiles 120 Imef. Instituto Mexicano de ejecutivos de finanzas.
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94
Cada uno de ellos tiene una subclasificación que es importante mencionar para
tener más claro en temas posteriores el papel que juega el Sistema Financiero
Mexicano en el Lavado de Dinero y en la lucha contra éste mismo.
SHCP regula:
CNBV
CNSF
CONSAR
Banxico es un organismo autónomo.
CNBV tiene a su cargo:
Instituciones financieras bancarias
o Múltiple y de desarrollo
Instituciones financieras no bancarias
o BMV
o Casas de bolsa
o Sociedades de inversión
Organizaciones auxiliares de crédito
o Arrendadoras y factoraje
o Sofoles
o Uniones de crédito
o Sociedades de ahorro y préstamo
o Almacenes generales de depósito
CNSF regula a:
Afianzadoras
Aseguradoras
CONSAR tiene a su cargo:
Afores
Siefore
Las instituciones financieras que con frecuencia son víctimas del Lavado de
Dinero son las casas de cambio, casas de bolsa y la banca múltiple, en ocasiones
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95
las uniones de crédito. Pero en general el Sistema Financiero Mexicano no deja de
ser perjudicado por éste tipo de delitos. Las transacciones bancarias privadas, las
sociedades ficticias, zonas libres de comercio y financiación comercial pueden
encubrir actividades ilícitas. Los sistemas financieros modernos que existen hoy
en día, además de simplificar las operaciones legítimas, permiten también a los
criminales trasladar millones instantáneamente por medio de computadoras
personales y otros medios tecnológicos electrónicos.
5.5.1 Unidad de Inteligencia Financiera
Como ya se había mencionado antes entre los agentes que se encargan del
quehacer del Sistema Financiero Mexicano se encuentra la Unidad de Inteligencia
Financiera de la SHCP, la cual actúa como una especie de filtro, capaz de recibir,
analizar y transformar la información en datos sobre transacciones inusuales,
relevantes y preocupantes. Considerando el alcance internacional del Lavado de
Dinero y del financiamiento del terrorismo, es importante hacer notar la estrecha
interrelación que existe entre estas entidades y las autoridades de aplicación de la
ley. De ello resulta necesario, entender los tres tipos de operaciones en virtud de
que dichos conceptos resultaran importantes para facilitar el entendimiento del
tema en cuestión ya que constituyen la columna vertebral del sistema preventivo.
Operación Inusual121:
Operación, actividad, conducta o comportamiento que no concuerda con los
antecedentes o actividades conocidas o declaradas por el cliente, o con su patrón
habitual de comportamiento transaccional, en función al monto, frecuencia, tipo o
naturaleza de la operación de que se trate, sin que exista una justificación
razonable para dicho comportamiento, o bien, aquella que por cualquier otra causa
las casas de cambio consideren que los recursos pudieran estar destinados a
121 Gluyas, Millán, op. cit., nota 37, p. 107.
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96
favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la
comisión de un delito previsto en el artículo 139 del CPF o que pudiesen ubicarse
en algunos de los supuestos del artículo 400 bis, del mismo ordenamiento legal o
cuando se considere que los recursos pudieran estar destinados a favorecer, la
comisión de delitos señalados en este párrafo y se cuente con los elementos
suficientes para llevar a cabo el reporte.
Operación Relevante122:
Operación que se realiza con los instrumentos monetarios correspondientes, por
un monto igual o superior al equivalente en moneda nacional a diez mil dólares de
los Estados Unidos de América.
Operación Preocupante123:
Operación, actividad, conducta o comportamiento de los directivos, funcionarios,
empleados y apoderados respectivos, o aquella que por cualquier otra causa
resulte dubitativa para las instituciones.
Asimismo, estas operaciones son monitoreadas por las instituciones del sector
bancario y financiero realizadas por los clientes y usuarios del servicio, así como,
por los funcionarios en sus redes de establecimientos para más adelante ser
reportadas a la autoridad fiscal.
Existen dos líneas de monitoreo de operaciones bancarias y financieras:
1. Paramétrico
2. Perfiles
Gluyas Millán124, comenta en el primer caso, que el análisis se estructura en torno
a las características “cuantitativas” que se desprenden de la operación de una
122 Idem
123 Idem
124 Gluyas, Millán, op. cit., nota 37, p. 125
IR AL INDICE
97
cuenta de ahorro, de cheques, entre otras. Por ejemplo: un movimiento en el saldo
mayor de 500 mil pesos en un periodo determinado.
En el segundo supuesto, el monitoreo, se lleva a cabo a través de aspectos
“cualitativos” que presenta el usuario de una cuenta, como su giro o actividad.
Por otra parte, en México, la UIF es una entidad administrativa de la SHCP que
busca “Prevenir la detección de conductas ilícitas que configuren los delitos
contemplados en los artículos 139125 y 400 bis126 del CPF, mediante el
establecimiento de los mecanismos, procesos y procedimientos necesarios para
tal fin; impidiendo la utilización del sistema financiero para el manejo de fondos de
procedencia o destino ilícito, ya sea dentro del territorio nacional, desde o hacia el
extranjero, informando de ello a las autoridades competentes”127
Las atribuciones de la UIF son:
Establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos,
omisiones u operaciones relacionadas con la comisión de los delitos
previstos en los artículos 139 y 400 Bis del CPF.
Verificar en coordinación con las autoridades supervisoras al cumplimiento
de las disposiciones de carácter general sobre los delitos contemplados en
los artículos 139 y 400 Bis del CPF.
Constituir el enlace entre autoridades nacionales e internacionales en la
lucha contra los delitos previstos en los artículos 139 y 400 Bis del CPF.
Intercambiar información y documentación con las autoridades competentes
nacionales e internacionales con los que tenga celebrados convenios o
125 Léase, artículo referente al delito, que atenta contra la seguridad Nacional “terrorismo” 126 Delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, que con fundamento en el artículo 194 del mismo ordenamiento se considera dicho delito como grave. 127 Manual de organización general de la secretaría de hacienda y crédito público, publicado en el Diario Oficial de la Federación, SHCP, junio 2005.
IR AL INDICE
98
tratados en el desarrollo de sus investigaciones, así como solicitar
información a las entidades obligadas sobre sus clientes y usuarios.
Participar en la negociación de acuerdos y tratados internacionales en el
ámbito de su competencia.
Presentar las denuncias o querellas correspondientes ante el Ministerio
Público por la comisión de delitos contemplados en los artículos 139 y 400
Bis del CPF, con base en la información recopilada y analizada en el ámbito
de competencia de la Unidad.”128
En la siguiente figura129 se ilustra las estructuras organizacionales y los procesos
que intervienen en la prevención de Lavado de Dinero y de financiamiento al
terrorismo en México, asimismo, se muestra las relaciones funcionales y vínculos
entre diversas entidades, entre las que ocupa un lugar central la UIF.
Por lo que a través de este mapa conceptual se entenderá con mayor claridad la
ubicación de la Unidad de Inteligencia Financiera, dentro de la estructura de la
SHCP que a continuación se detalla:
128 Gluyas, Ricardo, “Inteligencia financiera y prevención de lavado de dinero”, 2006, Revista de Ciencias Penales, México, Num. 3. 129 El papel de la Unidad de Inteligencia Financiera en la Prevención del Lavado de Dinero, VI Seminario de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento de Terrorismo, SHCP, México, 3-4 de noviembre, 2004.
IR AL INDICE
99
UBICACIÓN DE LA UIF EN LA SHCP
SECRETARIA DE HACIENDA Y
CREDITO PÚBLICO
SHCP
Subsec. De
Ingresos
Subsec. De
Egresos
Oficialía Mayor
Tesorería de la
Federación
Procuraduría Fiscal de
la Federación
Subsec. De Hacienda y
Crédito Púbico
Unidad de Banca y Ahorro
Direc. Gral de
Seguros y Valores
Direc. Gral de Banca y Desarrollo
Comisión Nacional Bancaria
y de Valores
Comisión Nacional
de Seguros y Fianzas
Servicio de
Adm. Tributaria
Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para
el Retiro
Servicio de Adm. Y
Enajenación de Bienes
Unidad de Inteligencia Financiera
Unidad de Coord. Con Entidades
Vocero
IR AL INDICE
100
Asimismo, la UIF, antes señalada, es aquel órgano con atribuciones en lo que se
refiere a la recepción de los reportes de operaciones, misma que se lleva a cabo
por diferentes vías:
1. Desde el exterior por las unidades financieras de otros países con los
cuales se tienen convenios bilaterales o multilaterales de cooperación
2. Desde cualquier parte del territorio nacional por las instituciones que
remiten los reportes por conducto de las tres comisiones nacionales y por el
Servicio de Administración Tributaria. Este arreglo institucional está vigente
desde la publicación en el DOF el 28.01.2004 del diverso que reforma el
reglamento interior de esta secretaría.”130
5.5.2 Comisión Nacional Bancaria y de Valores
En el artículo primero de la LCNBV se puede encontrar su concepto: “La Comisión
Nacional Bancaria y de Valores como órgano desconcentrado de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, con autonomía técnica y facultades ejecutivas en los
términos de esta Ley”.
En su artículo segundo: “La Comisión tendrá por objeto supervisar y regular en el
ámbito de su competencia a las entidades integrantes del sistema financiero
mexicano que esta Ley señala, a fin de procurar su estabilidad y correcto
funcionamiento, así como mantener y fomentar el sano y equilibrado desarrollo de
dicho sistema en su conjunto, en protección de los intereses del público.”
En su Reglamento, la Comisión tiene especificaciones de observancia expuestas
en los primeros Artículos y éstas caben considerar como una medida de
prevención para el Lavado de Dinero puesto que la observancia y regulación del
Sistema Financiero Mexicano son parte esencial para evitar que existan actos
ilícitos.
130 Gluyas, Ricardo, op. cit., nota 109, p. 90.
IR AL INDICE
101
En el RCNBV en su Artículo 4, se establece lo siguiente: “La inspección se
efectuará a través de visitas, verificación de operaciones y auditoria de registros y
sistemas, en las instalaciones o equipos automatizados de las Entidades
Supervisadas o Personas, con el objeto de comprobar el estado en que se
encuentran estas últimas, incluyendo la situación sobre su liquidez, solvencia y
estabilidad, así como el adecuado cumplimiento de las disposiciones aplicables”.
En ejercicio de esta facultad, la Comisión podrá:
I. Revisar, verificar, comprobar y evaluar las operaciones, la organización, el
funcionamiento, los procesos, los sistemas de control interno, de
administración de riesgos y de información de las Entidades Supervisadas
o Personas;
II. Revisar, verificar, comprobar y evaluar el patrimonio, la adecuación del
capital a los riesgos a que se encuentran expuestas, la calidad de los
activos y, en general, la situación financiera de las Entidades Supervisadas
o de las Personas;
III. Revisar que las Entidades Supervisadas o Personas se ajusten al
cumplimiento de las disposiciones legales que las rigen y a los sanos usos
y prácticas de los mercados financieros;
IV. Investigar hechos, actos u omisiones de los cuales pueda presumirse la
violación a las leyes y demás disposiciones que rigen a las Entidades
Supervisadas o Personas, dentro del ámbito de competencia de la
Comisión y cuando así lo prevean las leyes,
V. Dar seguimiento a las observaciones y medidas correctivas que, en
términos de lo previsto en el Título Cuarto de este Reglamento, formule la
Comisión como resultado del ejercicio de sus facultades de inspección y
vigilancia.
Para los efectos a que se refiere el presente artículo, la Comisión podrá obtener la
información y documentación contable, legal, económica, financiera y
administrativa que resulte necesaria, de conformidad con las disposiciones
aplicables.”
IR AL INDICE
102
5.6 Papel del Sistema Financiero Mexicano en la lucha contra el Lavado de
Dinero.
Es importante mencionar que este tema es un punto medular que debilita a las
naciones desde diferentes puntos de vista en lo económico, financiero social etc.,
a nivel internacional se hacen esfuerzos para luchar contra este delito y México no
es la excepción.
“En lo que se refiere a las instancias vinculadas a la investigación de delitos
financieros y Lavado de Dinero, existen en nuestro país diversas
instituciones: a) la Dirección General de Delitos Financieros y de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, (en lo sucesivo
DGDFORPI) de la Procuraduría Fiscal de la Federación, b) la Unidad
Especializada Contra el Lavado de Dinero (en lo sucesivo UECLD) de la
PGR, c) la Unidad Especializada Contra la Delincuencia Organizada (en lo
sucesivo UEDO) de la PGR, d) la Fiscalía Especializada para la Atención de
Delitos Fiscales y Relacionados con el Sistema Financiero, e) La CNBV y, f)
la UIF de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.”131
De manera aplicable al accionar diario en las operaciones bancarias las medidas
tomadas por el gobierno mexicano en junio de 2010 (obtenido de un artículo de la
BBC en México) fueron:
Para evitar el Lavado de Dinero, las autoridades financieras restringieron las
operaciones con dólares en efectivo que se realicen en ventanillas bancarias.
La intención es prevenir el ingreso de dinero no justificado a los bancos como ha
ocurrido desde hace varios años, dijo el secretario de Hacienda mexicano,
Ernesto Cordero.
"Han recibido cantidades importantes de dólares en efectivo, generándoles
excedentes cuya procedencia es difícil de identificar", reconoció.
131 Ibidem, p. 86
IR AL INDICE
103
Recientemente el gobierno de Estados Unidos advirtió que cada año entre
US$19.000 millones y US$29.000 millones son enviados desde ese país a México
para sostener a bandas de delincuencia organizada, especialmente aquellas
dedicadas al tráfico de drogas. Es increíble que logren pasar las barreras de
supervisión del Sistema Financiero Mexicano y del gobierno federal por lo que
cerca de la mitad de este dinero pasa por el sistema financiero mexicano.
Límites
Con las nuevas reglas los visitantes extranjeros podrán cambiar a pesos un
máximo de US$1.500 en efectivo al mes, mientras que las empresas ubicadas en
destinos turísticos y en la frontera entre México y Estados Unidos, tendrán un
límite de US$7.000. Los ciudadanos mexicanos tienen un mayor margen, porque
podrán cambiar hasta US$4.000 cada mes. Según la Secretaria de Hacienda,
estas cantidades son suficientes "para satisfacer las necesidades de cambio de
divisa". Los turistas, por ejemplo, gastan entre US$282 y US$830 en efectivo en
cada visita, pues la mayoría de sus operaciones son con tarjetas bancarias,
añadió el funcionario. Para cambiar dólares será necesario presentar una
identificación, e incluso se podría solicitar a los visitantes extranjeros una copia de
su pasaporte. La intención es conocer a las personas que cambien dólares en
efectivo en el país. De acuerdo con el Estudio Binacional de Bienes Ilícitos del
gobierno estadounidense, parte del Lavado de Dinero en México suele realizarse
en forma "hormiga", es decir, con operaciones de poca monta.
Las nuevas disposiciones son exclusivas para las operaciones en efectivo que se
realicen en los bancos. Las transacciones electrónicas mantendrán su regulación
actual, insistió el ministro de Hacienda. Los centros cambiarios funcionarán con
base en las reglas anteriores, es decir, deberán reportar a las autoridades todas
las operaciones mayores de US$500.
Las nuevas reglas, en cuestión, entrarán en vigor el próximo lunes para los
ciudadanos y visitantes extranjeros, y dentro de tres meses para las empresas.”132
132
Nájar, Alberto, “Nuevas reglas contra el lavado de dinero”, BBC Mundo, México http://www.bbc.co.uk/mundo/economia/2010/06/100615_2119_mexico_lavado_dolares_gz.shtml.
IR AL INDICE
104
5.6.1 Diagrama “Modelo General de Proceso de Prevención del Lavado de
Dinero en el Sistema Financiero Mexicano”
De manera gráfica se presenta, lo que orgánicamente puede ser denominado un
modelo133 general del Proceso de Prevención del Lavado de Dinero; y en ella se
identifican las tres comisiones rectoras de la normatividad prudencial y de
supervisión del sector financiero en México, que no sólo tienen atribuciones de
administración y de determinación de las normas de administración del sector,
sino que detentan atribuciones de supervisión y de verificación del cumplimiento,
disponen de facultades para sancionar el nivel de cumplimiento con las
disposiciones preventivas contra el Lavado de Dinero y financiamiento del
terrorismo.”134
Lo que es necesario concluir a este capítulo, es que se requerirá de la
participación de cada una de estas comisiones para lograr satisfacer los objetivos
del sistema y así prevenir y combatir el blanqueo de capitales. Existen modelos
para prevenir dicho ilícito pero de nada ayudara a tenerlos si no existe un sistema
que funcione correcta y oportunamente y es por eso que existen organismos
especializados que a su vez dependen de otros como se ha analizado a lo largo
del capítulo, que buscan lograr un equilibrio, así como, un nivel económico digno y
sustentable, asimismo mantener una seguridad económica y financiera que se vea
reflejada en la sociedad en general.
Por lo que es una tarea difícil de concretar, la que tiene cada una de estas
instituciones y organizaciones ya que el mal manejo de alguna de ellas, generara
irregularidades que muchas veces será difícil de controlar, puesto que en sus
manos esta velar por el desarrollo de las Finanzas del País.
133 Ibidem, p. 98. 134 Idem
IR AL INDICE
105
Modelo General de Proceso de Prevención de Lavado de Dinero
Aseguradoras
Afianzadoras
Afores
Centros Cambiarios, Transmisores de Dinero (dispersor y apagador)
Recepción Análisis Diseminación
Instituciones Financieras
Bancos, Casas de Bolsa, Casas de Cambio, Soc. Inversión, Org. Aux de Crédito, Ent. Ahorro y CP, Sofoles
Órgano Supervisor
Unidad de Inteligencia Financiera
Autoridad Competente
UIF
Organismos Nacionales e Internacionales
Intercambio de Información
UIF
Otra base de Datos
CNVB
CNSF
CONSAR
SAT
Reportes
Supervisión y Sanción
Reportes
Reportes
Reportes
Supervisión y Sanción
Supervisión y Sanción
Supervisión y Sanción
Base de Datos
PGR
SAT
Reportes
Solicitud de demandas
Denuncias
IR AL INDICE
106
CAPITULO VI
RESPUESTA INTERNACIONAL
El presente capitulo tiene como principal objetivo dar a conocer a los lectores, el
alcance económico que la figura de Lavado de Dinero ha tenido a nivel
internacional, así como la participación de México en cada uno de los foros
internacionales.
6.1 Contexto Histórico
Apartado destinado a entender la verdadera fuente u origen del blanqueo de
capitales, en donde, la evolución de la legislación respecto a estas operaciones,
tiene su origen en los Estados Unidos de América.
El primer antecedente que se emitió en este país lo constituye la Bank Secretary
Act135 en el año de 1970, la cual se encuentra dentro de un sub-capítulo del
Código de los Estados Unidos Americanos, que lleva por nombre “Registros y
Reportes de las Transacciones de Instrumentos Monetarios”.
Más adelante en 1986, nació el actual concepto de operaciones con el
lanzamiento denominado Money Laundering Control Act, que creó las secciones
del Código de los Estados Unidos Americanos136:
Lavado de instrumentos monetarios
Participación en la transacción de propiedad derivada de actividad ilegal
especifica.
Posteriormente en el año 2001, en especifico, el 11 de Septiembre, fecha histórica
y trascendente para los Estados Unidos de América, debido a los ataques
terroristas que se realizaron a las llamadas Torres Gemelas , situación que motivo
a los Estados Unidos para emitir legislación para combatir el terrorismo, por lo que
135
http://www4.law.cornell.edu/uscode/html/uscode31/usc sup 01 31 08 IV 10 53 20 ll.htm.
136 http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18/usc sec 18 00001956----000-.htm.
IR AL INDICE
107
la Cámara de Representantes emitió el proyecto “ Financial Anti-Terrorism Act”137,
el cual, ocasiono como resultado que a partir de su entrada en vigor, con fecha 26
de Octubre de 2001, hablar de Operaciones implica hablar de terrorismo, por lo
que existe una conexión el uno con el otro, al menos al hablar de financiamiento
del terrorismo.
6.1.1 Diferencia entre aquel que realiza las operaciones y el terrorista
Derivado del texto anterior, será importante ver la correlación que maneja este tipo
de actos, si bien, no significan lo mismo, uno lleva a otro y viceversa.
Las operaciones como se ha manejado a lo largo de esta investigación busca
insertar recursos ilícitos en el mercado formal, por su parte, el financiamiento del
terrorismo busca la utilización de recursos formalmente convertidos en lícitos, para
fines ilícitos.
Respecto al sujeto, aquel que realiza las operaciones son comúnmente llamados
delincuentes, en donde su principal objetivo es la búsqueda de beneficios
materiales como lo serian los bienes, dinero o cualquier otra clase de recursos,
mientras que los terroristas son personas ideologizadas que buscan beneficios
políticos, sociales y a veces religiosos.
Ello autoriza a concluir, que tanto el terrorista como el que opera con recursos
ilícitos, actúan de forma independiente unos a otros, pero es claro que al momento
de que el terrorista busca financiar su acto, algunos se basan en la utilización de
dichas operaciones como un método alternativo a sus actividades.
137
http:// leahy.senate.gov/press/200110/102401ahtm.
IR AL INDICE
108
6.2 Organismos Internacionales que han intentado enfrentar la problemática
La primera gran iniciativa a nivel internacional tiene lugar en Viena, con la
adopción de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, con la que se consigue un
acuerdo para que los Estados contratantes criminalicen el Lavado de Dinero. El
mayor inconveniente es que dicha convención hace referencia únicamente al
lavado de activos proveniente, concretamente del narcotráfico.
De esta iniciativa, muchas otras han sido adoptadas por los miembros de la
comunidad internacional. La Convención de las Naciones contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (en lo sucesivo CNUDOT)138, conocida como la
Convención de Palermo, constituye otro mecanismo para buscar armonizar las
medidas contra el blanqueo de capitales y obliga a los países signatarios a ampliar
el ámbito de delitos subyacentes.”139
Asimismo, tiene lugar el Convenio Internacional de la Financiación del Terrorismo,
aprobada en 1999, donde se establece que el motor económico del terrorismo no
siempre depende del lavado de activos y para operar no significa que ese dinero
deba ser blanqueado con carácter previo, sin embargo, buena parte de los
recursos que financian esta actividad si pueden proceder de actividades ilícitas,
entre ellas el narcotráfico, por lo que esta convención advierte la importancia de
acoger las acciones internacionales desarrolladas para prevenir el lavado de
activos y evitar que el producto de este delito sea utilizado para el financiamiento
de actividades terroristas140.
La CICAD y la inteligencia financiera, es la Convención Interamericana Contra el
Abuso de Drogas, es un organismo de la Organización de los Estados Americanos 138 Documento Aprobado por el senado de la Republica el 22/10/02 publicado en el D.O.F el 02/12/02, ratificado el 04/03/03 y publicado en el mismo Diario el 11/04/03. 139 Anaya Jorge, et al., Políticas contra el lavado de dinero aplicables a Instituciones de crédito y sociedades financieras de objeto limitado, México, UNAM, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, Año, XLI, núm. 121.
140 www.felaban.com/antecedentes_onu.html
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109
(en lo sucesivo la OEA), que tiene su origen en una conferencia sobre el trafico de
drogas, celebrada en abril de 1986 en Rio de Janeiro, Brasil y en donde se
formularon recomendaciones y medidas orientadas a reducir el tráfico de drogas y
prevenir su consumo, teniendo como principal objetivo asegurar la eficacia
respecto a la prevención y detección en lavado de activos, recomendando a sus
estados parte implementar en sus respectivas legislaciones nacionales el marco
jurídico suficiente para el decomiso de bienes, productos o instrumentos141.
Dicha convención, en su undécimo periodo ordinario de sesiones celebrado en
Punta del Este Uruguay, del 10 al 13 de marzo de 1992, decidió adoptar el
reglamento modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de
Drogas y Delitos Conexos.
Asimismo, surgió el comité de Basilea para la Supervisión Bancaria, que en el año
de 1989, dio origen, al documento denominado “Principios para la prevención del
uso delictivo del Sistema Bancario para el Lavado de Dinero”, en donde se señala
que las autoridades deben de manejar una serie de normas para evitar que las
instituciones financieras sean utilizadas para el Lavado de Dinero y además
establecer una serie de principios de conducta ética entre las instituciones
financieras142.
Poco tiempo después, se creó la Fuerza Operante de Acción Financiera, conocida
por sus siglas en ingles como (en lo sucesivo FATF) “Financial Action Task Force”,
misma que emitió las cuarenta recomendaciones para evitar el ilícito en cuestión.
Las recomendaciones cubren todas las medidas que los sistemas nacionales
deberían tener en vigor dentro de sus sistemas penales y normativos; las medidas
preventivas que deben ser tomadas por las instituciones financieras y otras
profesiones y actividades; y la cooperación internacional.
141Gluyas, Millán, op. cit., nota 37, p. 20 142García Ramírez, Efraín, op. cit., nota 41, p. 302.
IR AL INDICE
110
Entre ellas destaca la obligatoriedad de evaluaciones externas regulares por
expertos del progreso de cada nación miembro. Sin embargo, pese a sus avances,
la FATF está todavía lejos de lograr una membrecía universal, y de disponer de un
mecanismo poderoso de imposición respecto al cumplimiento de las normas sobre
Lavado de Dinero. Del mismo modo, se sigue estando lejos de establecer un
cuerpo investigativo y regulatorio de la banca que sea realmente multinacional,
que pueda obligar a todas las naciones al examen de las fuentes de los
depósitos.143
A mayor abundamiento, se encuentra el instrumento internacional denominado,
GAFI (en lo sucesivo Grupo de Acción Financiera Internacional) el cual, fue
formado en 1989 en París por las siete naciones más industrializadas del mundo
durante la cumbre del G-7. Se define como un grupo intergubernamental que
desarrolla y promueve políticas para combatir el lavado de activos y el
financiamiento al terrorismo. Actualmente cuenta con 33 miembros y dos
organizaciones internacionales, así como más de 20 observaciones y cinco grupos
regionales estilo GAFI. México ha sido sujeto a dos evaluaciones mutuas. La
primera de ellas fue en 2000 y la segunda se dividió en dos etapas 2003 y 2004.
Ésta última derivó en una reforma integral a las políticas nacionales contra el
Lavado de Dinero.”144
En este grupo se encuentra afiliado México, motivo por el cual se encuentra
asesorado por las cuarenta recomendaciones del mismo, el GAFI toma en
consideración que los países tienen diferentes sistemas legales y financieros y por
esto las medidas cambiarán en los “detalles”. El GAFI entonces establece
patrones mínimos para la acción de las particularidades y esquemas
constitucionales.
Algunos de los patrones deben incluir:
143
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/85/art/art10.htm.
144 Idem
IR AL INDICE
111
1) Identificar, localizar y valorar los activos objeto del decomiso.
2) Implementar medidas provisionales, tales como el congelamiento y el
embargo, para impedir cualquier comercialización, transferencia o
disposición de dichos bienes.
3) Adoptar medidas que impidan o eviten actos que perjudiquen la capacidad
del Estado para recuperar bienes sujetos a decomiso.
4) Tomar medidas de investigación apropiadas.145
Asimismo, Las recomendaciones del GAFI se manejan alrededor de tres temas
principales146:
La mejoría de los sistemas represivos nacionales
La primera de las recomendaciones del GAFI consiste en invitar a los países
miembros a ratificar la convención de Viena, en la medida en que esta constatara
la obligación de calificar los hechos de blanqueo como una infracción penal.
La organización de los mecanismos de Vigilancia y de tratamiento
precavido a costa de las profesiones que intervienen dentro de las
inversiones
Tendrá por objeto regular y asegurar una participación mejor de los
establecimientos de crédito y en general de las profesiones que manipulan capital
en la lucha contra el Lavado de Dinero.
El esfuerzo de la cooperación internacional
Se invita a los países a tomar en cuenta todas las medidas útiles que pasan por
una acción de control de los movimientos físicos de dinero en sus fronteras.
Tal es el caso de Estados Unidos de América, en donde siguiendo la
recomendación del GAFI ha establecido un sistema de declaración obligatoria de
cada movimiento de fondos superiores a una cantidad determinada.
145 Financial Action Task Force on Money Laundering, Las cuarenta recomendaciones, 2003. 146García Ramírez, Efraín, op.cit., nota 41, p. 308
IR AL INDICE
112
Asimismo se anexan a estas 40 recomendaciones las 9 recomendaciones
especiales del GAFI, las cuales han sido reconocidas por el Fondo Monetario
Internacional (en lo sucesivo FMI) y el Banco Mundial (en lo sucesivo BM) como
los estándares internacionales para combatir el lavado de activos y el
financiamiento al terrorismo.
Cabe destacar que dentro de estas 9 recomendaciones ya mencionadas, se
contempla como recomendación con relación al lavado de activos: la tipificación
de la financiación del terrorismo y el blanqueo asociado, el informe de
transacciones sospechosas relativas al terrorismo, sistemas alternativos de envió
de fondos, transferencias de cable y correos de efectivo147.
El grupo intergubernamental conocido como GAFI ha manifestado que un
elemento clave en la lucha contra el Lavado de Dinero y el financiamiento al
terrorismo es la necesidad de que los sistemas de los países sean objeto de
seguimiento y evaluación en contraste con estos estándares internacionales. Las
evaluaciones mutuas conducidas por el GAFI y los grupos regionales, así como
las evaluaciones conducidas por el FMI y el BM son un instrumento capital para
asegurar que dichas recomendaciones son efectivamente implementadas por
todos los países148.
De igual manera, se encuentra la Organización Intergubernamental de base
Regional que agrupa a los países de América del Sur (en lo sucesivo GAFISUD),
donde México forma parte. Tiene como objetivo combatir el Lavado de Dinero y la
financiación del terrorismo, a través del compromiso de mejora continua de las
políticas nacionales, así como la cooperación entre los países miembros.
Actualmente existe una guía de procedimientos para la Cooperación Jurídica en
Materia de Lavado de Activos en los países de GAFISUD actualizada hasta el
presente año, que pretende reflejar los requisitos sustantivos y formales que se
147 www.uif.gov.ar/internacional_gafi.html
148 www.GAFISUD.com
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113
establecen en cada país de Sudamérica para la correcta tramitación de las
solicitudes de cooperación jurídica que se realizan en materia de lavado de
activos149.
Como Organización Internacional de apoyo al Lavado de Dinero también
encontramos al FMI, el cual inicio oficialmente su existencia el 27 de diciembre de
1945, quien tuvo que ver con la fundación simultanea del BM, su organización
hermana para la financiación del desarrollo.
Ahora bien, en comunicados recientes el Subdirector Gerente del FMI manifestó,
con relación al blanqueo de capitales lo siguiente:
“La estabilidad financiera mundial depende de la adopción de medidas colectivas a
escala internacional, pero también de la eficacia de los sistemas nacionales. Los
regímenes sólidos de lucha contra el Lavado de Dinero y el financiamiento al
terrorismo son un pilar fundamental del sistema internacional de regulación y
supervisión, y un aspecto central de la actual campaña para fortalecer el marco
financiero mundial.150”
Asimismo, el FMI inauguró un fondo fiduciario basado en contribuciones de
donantes para financiar la asistencia técnica realizando evaluaciones de lucha
contra el Lavado de Dinero (en lo sucesivo ALD) y financiamiento al terrorismo (en
lo sucesivo LFT), en donde al momento hay un aproximado de 21 países que han
recibido asistencia técnica en el marco de este fondo fiduciario, a lo cual se suma
un programa de asistencia, actualmente en curso, a otros cinco países financiado
con fondos externos151.
Por ende, la conclusión a este apartado, contempla la necesidad de mencionar
que son muchas y seguirán siendo las organizaciones y acuerdos que se lleven a
cabo para combatir el crimen de blanqueo de capitales a nivel internacional. 149 http://www.gafisud.info/home.htm
150 http://www.imf.org/external/spanish/index.htm
151 http://www.imf.org
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114
Como bien se observo es un delito que importa a toda una comunidad
internacional y no solamente a un país en concreto, sin embargo la fuerza del
narcotráfico, la delincuencia organizada y de otros delitos conexos han rebasado
las iniciativas y planteamientos en el ámbito internacional. El narcotráfico
sumergido en la globalización implica una amenaza a la seguridad nacional y trae
como principal problema la perdida y desvalorización de la realidad en las
fronteras y soberanías nacionales. Es por estas razones, la importancia de que
cada país forme parte de las diferentes convenciones o Tratados que actualmente
existen y que juntos organicen y planteen nuevas soluciones a este problema,
generando acuerdos bilaterales o multilaterales entre las naciones. De igual
manera, se considera que el tráfico de lo nacional a lo internacional implica una
serie de cooperación mutua, entre los diferentes países.
Un ejemplo a esto lo encontramos en la cooperación internacional del BM y el FMI,
quienes actualmente coordinan la lucha contra dicho delito, al establecer desde el
año 2004 un programa piloto conjunto que consistente en examinar a 41 países en
diversos estados en desarrollo y evaluando su cumplimiento de las normas
internacionales aceptadas.
Este programa elevó tanto el conocimiento como la importancia de la cooperación
internacional y llevo a alguno de los gobiernos a tomar medidas para corregir las
deficiencias precisadas durante la evaluación. Las evaluaciones se basan en
recomendaciones del Grupo de Trabajo para la Acción Financiera (en lo sucesivo
GTAF), entidad intergubernamental de 33 estados miembros con sede en la
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (en lo sucesivo OCDE)152.
La clave será, poder implementar como medida de solución una presión
diplomática, política y financiera para convencer a los gobiernos a regirse por una
actuación enérgica contra el blanqueo de capitales, asimismo, establecer patrones
de conducta bancaria, ofreciendo con esto una seguridad tanto nacional como
152
www.usembassy.org.ec/indexsp.htm
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115
internacional a la economía, a las instituciones financieras, bancarias, así como a
la sociedad en su conjunto que a causa de este delito se ven afectadas.
6.3 Presencia del Gobierno Mexicano en los foros internacionales
La presencia de México en los foros internacionales ya sea bilaterales,
multilaterales y regionales ha permitido al gobierno el intercambio de ideas e
interacción de las autoridades del país con otras del extranjero, que comparten el
mismo objetivo de prevenir, investigar y combatir el blanqueo de capitales.
México hoy en día tiene participación en los siguientes foros:
GAFI
GAFISUD
Grupo de Acción Financiera del Caribe (en lo sucesivo GAFIC)
Grupo Egmont, la cual agrupa las 116 unidades de inteligencia financiera
del mundo.
Subgrupos de Trabajo sobre Decomiso y Confiscación en la Oficina de
Naciones Unidas contra la Droga y el delito
Comité Interamericano contra el Terrorismo y la Comisión Interamericana
para el Control de Abuso de Drogas de la Organización de los Estados
Americanos.
INTERPOL
Asimismo, en junio informan comunicados recientes que México e Italia pactan
atacar juntos el Lavado de Dinero y el tráfico de drogas, firmando un acuerdo de
cooperación entre las autoridades policiales de los respectivos países. Los policías
de ambos países se proponen hacer un análisis exhaustivo de la forma de operar
de la delincuencia organizada para combatir a las redes criminales. En Mexico se
mueven anualmente hasta 29 mil millones de dólares provenientes de actividades
del narcotráfico, de los cuales 90% ingresa en efectivo al país en pequeños
montos, según estudio binacional de autoridades mexicanas y estadounidenses.153 153 http://www.excelsior.com.mx/
IR AL INDICE
116
Sin embargo, a esta gran participación que ha tenido México también se le critica
la falta de seriedad en el cumplimiento de los objetivos en cada foro internacional,
tal es el caso del último reporte de FAFT-GAFI, publicado en octubre de 2008, en
donde se refleja que México cumple poco o nada 17 de las 40 recomendaciones
que hace el organismo intergubernamental. Reconoce Luis Urrutia, presidente del
GAFI quien fue titular de la UIF de hacienda “Hay un bajo nivel de efectividad del
sistema, los montos incautados de dinero sucio son bajos y poco son los
delincuentes procesados por este delito.154”
A continuación el siguiente cuadro muestra un ejemplo con 10 de ellas155:
Recomendación
cumplida o
ampliamente
cumplida
Calificación Recomendación
incumplida o poco
cumplida
Calificación
Mantenimiento de
registro de
información
financiera.
Cumplida.
Los informes de algunos sectores, como centro cambiarios no se reportan la UIF.
Cumple Parcialmente.
Personas
políticamente
expuestas sin
requerimientos
explícitos para
explicar su fuente de
riqueza.
Cumple
Ampliamente.
Sanciones insuficientes y
poco disuasivas.
Cumple
Parcialmente.
Supervisión de
actividades
bancarias.
Cumple
Ampliamente.
La reorganización de las
fuerzas federales de
investigación creo
Cumple
Parcialmente.
154 http://www.cnnexpansion.com.mx/ 155 Mutual Evaluation Report. GAFI, noviembre de 2008 (Revista Expansión)
IR AL INDICE
117
dificultades en la
coordinación, lo cual
afecta el procesamiento
de delincuentes.
Transacciones
inusuales que se
reportan sin
suficiente análisis.
Cumple
Ampliamente.
No hay leyes ni
procedimientos
apropiados para
congelar fondos de
terroristas u otros activos
a petición de un país
extranjero.
Cumple
Parcialmente.
Existencia de una
Unidad de
Inteligencia
Financiera.
Cumple
Ampliamente.
Regulación, Supervisión
y monitoreo de negocios
y actividades
profesionales no
financieras.
No cumple.
A pesar de esto, México ha seguido y seguirá generando participación en el
exterior, ya que sin la ayuda internacional difícilmente se podría lograr esa
interacción de auxilio y cooperación entre los países. Por lo que será importante
reconocer también los avances del Estado Mexicano en la materia, asimismo bajo
esta tesitura internacional, es de mencionar que México tiene una gran lista de
tratados representativos referentes a la cooperación de asistencia jurídica en
materia penal que han ayudado a este esfuerzo internacional.
IR AL INDICE
118
CAPITULO VII
IMPACTO ACTUAL Y PROYECTO DE ESTRATEGIA NACIONAL PARA LA PREVENCIÓN Y EL COMBATE AL BLANQUEO DE CAPITALES EN MÉXICO.
Se inicia el capitulo haciendo notar que se está en presencia de una nueva
generación en donde uno de los efectos que le ha sido cuestionado al fenómeno
de la globalización económica, es la simultaneidad en las actividades lícitas
vinculadas a los procesos productivos internacionales, en donde, se propician las
condiciones para el crecimiento y la consolidación de organizaciones criminales
dedicadas a actividades como el tráfico de drogas, el comercio ilegal de armas, la
inmigración clandestina, los fraudes financieros, entre otros ilícitos.
No olvidemos que México cuenta también con la calamidad de la corrupción que
es parte fundamental para que se pueda consolidar este delito.
Por lo anterior, la globalización genera importantes ventajas en los países pero
también desventajas, dentro de estas, el lavado dinero se torna más fácil por el
traslado de grandes cantidades de dinero en forma electrónica originando
problemas económicos, financieros y sociales en México.
7.1 Efectos en la economía
Por la pertinencia del trabajo se platea en este apartado el impacto en lo
financiero, económico y social que tiene el accionar de la práctica del Lavado de
Dinero. La ONU, en una sesión especial del 10 de junio de 1998 estudió el
problema del Lavado de Dinero y determinó como afecta mundialmente esta
actividad:
“The infiltration and sometimes saturation of dirty money into legitimate
financial sectors and national accounts can threaten economic and political
stability...money laundering impacts financial behavior and macroeconomic
performance in a variety of ways including policy mistakes due to
IR AL INDICE
119
measurement errors in national account statistics; volatility in exchange and
interest rates due to unanticipated cross border transfers of funds; the threat
of monetary instability due to unsound asset structures; effects on tax
collection and public expenditure allocation due to misreporting of income;
misallocation of resources due to distortions in asset and commodity prices;
and contamination effects on legal transactions due to the perceived
possibility of being associated with crime.”156
Establece que son empresas subterráneas las cuales trabajan con cantidades de
dinero, a veces inimaginables. “Depending on which international agency you ask,
criminals launder anywhere between $500 billion and $1 trillion worldwide every
year. The global effect is staggering in social, economic and security terms.”157
“Entonces, al día de hoy, el Lavado de Dinero es cómplice y partícipe directo del
problema número uno, el cual sufre el mundo entero, el económico. Entre otras
cosas, afecta los recaudos de impuestos de los gobiernos, pues al existir ingresos
los cuales se utilizan para hacer riquezas, pero no se reflejan para aportar
económicamente al funcionamiento de los estados, merman los recaudos fiscales.
Por lo que el estado se ve obligado a recortar gastos y las consecuencias van
dirigidas a los empleados, los cuales se ven afectados al perder empleos, así
como la baja en los comercios al decaer por el pobre consumo de las
personas.”158
Desde una perspectiva integral, se tiene que son más de un centenar de
disposiciones las que regulan las actividades vinculadas al Lavado de Dinero en
alguna de sus modalidades en nuestro país. Tales disposiciones contemplan 156General Assembly Special Session on the World Drug Problem, 2009 http://www.un.org/ga/20special/featur/launder.htm
157 Layton, J, How Money Laundering Works, http://money.howstuffworks.com/money-laundering3.htm 158Vega Fredrick, http://www.alfa-redi.com/apc-aa-alfaredi/img_upload/9507fc6773bf8321fcad954b7a344761/puertorico.pdf.
IR AL INDICE
120
desde codificaciones y leyes de carácter federal, decretos, reglamentos generales
y reglamentos interiores, disposiciones administrativas, acuerdos
interinstitucionales, planes estratégicos, resoluciones, criterios judiciales, códigos
de conducta, acuerdos generales, metodologías.
7.1.1 Otras estimaciones financieras
De acuerdo a Saskia Rietbroek, de la firma estadounidense No Money Laundering,
se estima que el Lavado de Dinero en un país fluctúa entre un 2% y 5% de su
Producto Interno Bruto y que -según Rietbroek- siendo México una nación con alto
nivel de corrupción y narcotráfico, podemos esperar que el monto del Lavado de
Dinero en nuestro país sea cerca del “estimado alto”, es decir el 5% del PIB, lo
cual a decir de Rietbroek significa “que alrededor de 45 mil millones de dólares en
dinero sucio al año pasa por bancos, casas de cambio, casas de bolsas, empresas
de seguros, etcétera”, detalló la ex directora ejecutiva de Association of Certified
Anti-Money Laundering Specialists ( en lo sucesivo ACAMS) de Estados
Unidos.159
“Para 2004, se estimaba que entre 500 mil millones y un billón de dólares eran
blanqueados cada año en todo el mundo por narcotraficantes, comerciantes de
armas y otros delincuentes.”160
Otros aseveran “que en México se lavan unos 24 mil millones de dólares al año.
Otras fuentes señalan que anualmente, se lavan a nivel internacional cantidades
que representarían el 8% de la economía mundial.”161
159 González Rodríguez, José, op cit, nota 80, p.81. 160
“Encuesta mundial sobre la lucha contra el blanqueo de capitales, cómo afronta la banca este cambio”, KPMG, Madrid, 2004,p.60 161 Sáenz Padilla, José, Pablo, Prevención y persecución del lavado de dinero en México, México, INACIPE, 2005.
IR AL INDICE
121
“Las repercusiones de las actividades vinculadas al Lavado de Dinero, se
advierten en varios rubros de la vida social en nuestros días. Al menos siete de
ellos son examinadas en el texto Lavado de Dinero, la experiencia internacional y
el caso de México”162. Este texto desarrolla entre otras cosas, algunas
valoraciones de los efectos que tiene esta práctica en los distintos ámbitos de la
vida nacional. Entre las implicaciones identificadas en el texto, se señalan los
siguientes rubros:
a) Un debilitamiento de la integridad de los mercados financieros, derivada de que
grandes sumas de dinero pueden llegar a una institución financiera y
eventualmente ser retiradas de forma repentina ocasionando problemas de
liquidez y pánico bancario.
b) Pérdida del control de la política económica, es de esperar que en algunos
países de mercados en desarrollo, sea posible que los recursos ligados al Lavado
de Dinero empequeñezcan los presupuestos gubernamentales de algunos países
con el resultado de que tales gobiernos pierdan el control de la política económica.
En ese marco, la magnitud de las ganancias producto del Lavado de Dinero puede
llegar a emplearse para acaparar el mercado o monopolizar las pequeñas
economías. Igualmente esta actividad ilícita puede afectar adversamente las
monedas y las tasas de interés e incluso tener como resultado cambios en la
demanda monetaria y propiciar mayor inestabilidad de los flujos de capital
internacional, las tasas de interés y los tipos de cambio.
c) Posibilidad de que se presente un efecto distorsionador en la economía e
inestabilidad, lo anterior basado en el principio de que quienes lavan dinero no
están interesados en generar utilidades de sus inversiones, sino en proteger sus
inversiones y no tanto en acrecentarlas de forma legal, razón por la que "invierten"
sus fondos en actividades que no necesariamente tienen beneficios económicos.
162
http://panoramadebc.com/hemeroteca/hemeroteca-2010/42-noviembre-2008/179-el-narco-lavado-de-dinero-en-mexico.html
IR AL INDICE
122
Así, cuando tales actividades ya no les interesan, son abandonadas, situación que
causa el desplome de estos sectores y un daño económico en regiones o sectores
determinados desde un punto de vista micro y macro económico.
d) La pérdida de ingresos públicos. Al efecto, se visualiza que el Lavado de Dinero
disminuye los ingresos tributarios y por tanto este fenómeno perjudica
indirectamente a los contribuyentes honrados, haciendo más difícil la recaudación
de impuestos generando menor crecimiento y desarrollo nacional.
Igualmente se asevera que el Lavado de Dinero afecta otras vertientes en materia
de política económica, como en los casos de las privatizaciones, en donde
algunas organizaciones delictivas llegan a tener los medios económicos para
participar en procesos de licitaciones y hacen mejores ofertas que otros en los
procesos de privatización de empresas propiedad del estado.
e) Riesgos derivados de la mala reputación que una nación llega a adquirir cuando
su sistema financiero está penetrado por estas actividades o cuando sus
mecanismos fiscales o judiciales no permiten contrarrestar de manera efectiva los
efectos del Lavado de Dinero. En estos casos, se requieren recursos
gubernamentales considerables para solucionar un problema que pudo evitarse
con medidas apropiadas contra el Lavado de Dinero. Además el país genera un
riesgo que se ve reflejado en su calificación.
f) El costo social del Lavado de Dinero. En la medida que el blanqueo de capitales
es un proceso vital en el ciclo económico de las finanzas criminales, para
contrarrestarlo el Estado tiene necesidad de destinar un mayor presupuesto en las
tareas de combate al mismo y en gastos correlativos, como los destinados al
cuidado de salud en los casos de tratamiento de adicción a drogas y programas de
preventivos de salud por ejemplo. Además, el poder económico que acumulan los
que lavan dinero tiene un efecto corruptor sobre los elementos de la sociedad. En
IR AL INDICE
123
casos extremos, puede llevar a un apoderamiento virtual del gobierno
legítimamente establecido”.163
Por lo anterior es alto el precio que sufre nuestro país desde el punto de vista
financiero y económico; los altos costos que se tienen para implementar el
combate al Lavado de Dinero en el país y en las empresas, todos ellos
prácticamente obligados a capacitarse en estos temas, adoptar tecnología y
equipos sofisticados para hacer frente a este delito, generan además un desajuste
en la economía por las grandes cantidades de dinero en circulación que se
infiltran, incrementan la inflación debido al flujo tan grande de capital, la masa
monetaria se desequilibra y como consecuencia las tasas de interés se ven
afectadas, asimismo, el banco de México ajusta su política monetaria.
El efecto resultante es que la economía mexicana se frene y esto perjudique tanto
a las empresas como al país entero dejando como secuela altos costos en
préstamos para la adquisición de casa, autos, maquinaria y equipo, pago a
proveedores o acreedores, al no poder hacer frente a sus obligaciones las
empresas y las personas, se genera un desajuste económico y financiero que
resulta en crisis, desempleo y recesión.
Ahora bien, esta situación no solamente genera inestabilidad en este ámbito, ya
que el narcotráfico, el secuestro, el enriquecimiento ilícito entre otros, son la fuente
para el Lavado de Dinero y son un perjuicio para nuestro país desde todos los
puntos de vista. Hoy mismo México enfrenta una guerra sin cuartel en contra del
narcotráfico y el crimen organizado, la sociedad se encuentra en un parámetro de
inseguridad total, aunque el gobierno instaure nuevas organizaciones operativas
especiales para estos delitos, la sociedad mexicana sufre las consecuencias de
los enfrentamientos y se encuentra repentinamente de cara a conflictos armados
en plena calle, en lugares céntricos y desgraciadamente está costando vidas
humanas inocentes. 163
González Rodríguez, José, op cit, nota 80, p.89
IR AL INDICE
124
Es tiempo ya que el gobierno elija las estrategias necesarias para disminuir y crear
un ambiente más seguro para los ciudadanos mexicanos ya que esta guerra es
una guerra sin fin.
No olvidemos externar que el Lavado de Dinero también está ligado con el
terrorismo, afortunadamente para México estos grupos no están debidamente
organizados ni son tan sofisticados como los ETA en España, estos siguen
proliferando de manera rudimentaria pero hacen presencia.
Finalmente todos los elementos mencionados en este capítulo conllevan a que
México sea un país con riesgo desde el punto de vista social, financiero, y
económicamente hablando.
7.2 Efecto y Labor social
Cabe mencionar que muchos de los efectos sociales han sido mencionados en
líneas anteriores, por tener una estrecha relación con el ámbito económico-
financiero.
Sin embargo es claro que a lo largo de toda esta investigación resulta necesario
entender que la sociedad ocupa un lugar importante y determinante en dicho
problema ya que al final del día es la que sufre indirectamente las consecuencias
del blanqueo de capitales y se aclara indirectamente, por que se contempla que el
sujeto pasivo como ya se ha estudiado en capítulos anteriores corresponde al
sistema financiero y económico en México, claro sin dejar al olvido el sujeto
perjudicado que en este caso corresponde a la sociedad.
Como bien se sabe, estamos en una época en la que la globalización obliga a
generar un contacto con la sociedad, lo cual se considera de carácter elemental e
indispensable, pero esto no siempre trae consigo beneficios si no por el contrario
ha generado también fuertes problemas y dolores de cabeza para los gobiernos.
IR AL INDICE
125
El Autor Héctor Castañeda164 menciona que se está en presencia de una
problemática internacional, de tal forma que no puede ser considerado solo un
problema de un país. El dinero corre por todo el mundo bajo sistemas operativos
que se trasladan sobre leyes y fronteras nacionales, lo importante en este punto,
menciona el autor, será la factibilidad de una política que pueda seguir México
para prevenir el Lavado de Dinero, en donde necesariamente habrá que remitirse
a la situación que se observa internacionalmente.
Por otra parte, se considera que todo comienza desde el núcleo de una sociedad,
en dónde la clave, hoy en día, será que cada uno de esos sujetos que la integran
busquen realizar un análisis del mundo que los rodea y con esto aumentar la
capacidad de superación, aclarando que no solo bastara con copiar modelos
sociales de otros países, si no por el contrario recoger lo positivo y con esto
aumentar las perspectivas y lograr con ello un mayor aprendizaje, es decir, tomar
estos modelos no tanto como un instrumento de comparación si no de apoyo a la
actual crisis social.
Ahora bien, hablar de blanqueo de capitales, es hablar de beneficios para unos
cuantos, lo cual se convierte en un margen de injusticias, en donde el capital solo
lo disfrutan los que han luchado por conseguirlo, no siendo siempre la utilización
de medios lícitos para a alcanzarlo.
Lo que actualmente maneja o da, una cara a una sociedad sucia, en donde la
guerra de poderes es la que genera que millones de mexicanos se vean afectados
por la inseguridad e inestabilidad en el país, sin dejar atrás la realidad que trae
esta falta de equilibrio, como sería el caso de la extrema pobreza que en algunos
de los estados de la Republica hoy en día existe, la falta de educación en donde
millones de adultos no saben ni leer ni escribir, en donde miles de niños mueren
por causas prevenibles, entre otras cosas que no hace más que dejarnos a pensar
que para combatir las deficiencias anteriores, se requiere voluntad y dinero. El
164 Jiménez, Castañeda, Héctor, Aspectos socioeconómicos del lavado de dinero en México, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales,1992 p. 14
IR AL INDICE
126
gobierno invierte el mayor de su tiempo y capital en planear estrategias y modelos
de solución al problema del Lavado de Dinero, narcotráfico y delincuencia
organizada, que hoy en día radica por la deficiencia y pobreza mental que tiene la
sociedad por superarse.
7.3 Estrategia Nacional para la Prevención y Combate al Blanqueo de
Capitales y Financiamiento al Terrorismo (México 2010-2011)
El Presidente Felipe Calderón ha desarrollado a lo largo de su gobierno planes y
acciones para recuperar la confianza de la sociedad que se ha visto afectada por
el crimen organizado.
Se maneja como primer punto el plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 y su
consolidación, la primera meta de Visión México 2030, los cuales derivan del
Programa Nacional de Procuración de Justicia 2007- 2012 y la Estrategia Integral
de Prevención del Delito y Combate a la Delincuencia, teniendo como objetivo la
aplicación del principio de prevención, así como la capacidad del gobierno para
sancionar con objetividad e imparcialidad a quienes no respeten la ley, con el fin
de garantizar la seguridad de todos los mexicanos.
Este mismo proyecto hace notar la pregunta ¿de qué tamaño es el fenómeno en
México? En donde se contempla la dificultad para realizar cálculos concretos,
debido a la insuficiente evidencia empírica confiable ya que por ejemplo, resulta
difícil suponer que los ingresos que obtienen las organizaciones dedicadas al
narcotráfico son en su totalidad introducidos al Sistema Financiero Mexicano, toda
vez que existen tácticas para lavar dinero fuera del sistema y transferir fondos a
otros países.
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127
7.3.1 Esfuerzos a la Fecha
El gobierno de México ha realizado trascendentes e importantes esfuerzos a la
prevención y combate al blanqueo de capitales y financiamiento al terrorismo que
se describen a continuación165:
En el año 2004 con la creación de la UIF de la SHCP.
En el 2007 la penalización de las actividades Financieras hacia terroristas y
el terrorismo internacional contra delitos graves.
Dos años después, la emisión de disposiciones en materia de prevención
de operaciones de Lavado de Dinero y financiamiento al terrorismo,
aplicables a las instituciones de crédito, casas de cambio, centros
cambiarios y transmisiones de dinero para homologar el régimen en dichas
instituciones y dirigir con mayor atención a operaciones de mayor riesgo.
En el mismo año 2009 se publico un nuevo formato de aduanas para
declaraciones de cruces transfronterizos de dinero en efectivo e
instrumentos monetarios equivalentes.
También en el mismo año, la publicación de la Ley de la Policía Federal
La conformación del grupo especializado en materia de investigación
financiera y Lavado de Dinero dentro de la policía federal.
La creación de la vicepresidencia de Supervisión de Procesos Preventivos,
para el fortalecimiento de labores en materia de prevención y
financiamiento al terrorismo al interior de la Comisión Nacional Bancaria y
de Valores.
Lo más reciente, en el año 2010, surgió el establecimiento de la
Coordinación de Operaciones Con Recursos de Procedencia Ilícita, de la
División Anti Drogas de la Policía Federal.
También en el 2010 Las reformas a las disposiciones de la SHCP,
aplicables a las instituciones de crédito, para restringir la captación de
dólares en efectivo por parte de las instituciones financieras.
165
http://www.ssp.gob.mx/portalWebApp/ShowBinary?nodeId=/BEA%20Repository/814619//archivo
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128
En el presente año el Senado de la Republica aprobó por unanimidad, con
84 votos a favor, cero en contra y cero abstenciones, la Ley Federal para la
Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita166.
7.3.2 Estrategia Nacional
La presente estrategia ayudara a desentrañar el verdadero origen ilícito de los
activos empleados por los sujetos que llevan a cabo este crimen, asimismo,
establecera la plena evidencia de las transacciones que se mueven en el mundo
del sistema financiero a través de los cuales se administran dichos activos y por
consiguiente se ve afectada la economía de la Nación, es por eso que dicha
estrategia ha creado líneas de acción, a continuación descritas para lograr una
eficiencia en sus metas.
7.3.2.1 Objetivo
El objetivo o finalidad de esta estrategia Nacional está dirigida a cómo combatir y
prevenir el blanqueo de capitales y el financiamiento al terrorismo.
7.3.2.2 Líneas de Acción
Dicha estrategia está integrada por cuatro ejes rectores167:
1. Información y Organización
Detectar eficaz y eficientemente operaciones de Lavado de Dinero y
financiamiento al terrorismo.
2. Marco Normativo
166 www.DOF.com
167http://www.ssp.gob.mx/portalWebApp/ShowBinary?nodeId=/BEA%20Repository/814619//archivo
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129
Fortalecer los instrumentos legales para la prevención y el combate a tan
mencionado ilícito.
3. Supervisión basada en Riesgo y Procedimientos Eficaces
Tomar acciones eficientes con base en la inteligencia y programación
adecuada.
4. Transparencia y rendición de cuentas
Medir y publicar en forma objetiva la efectividad de las acciones del estado
orientadas a erradicar las actividades antes descritas.
Estos cuatro ejes rectores permitirán a su vez lograr dos principales metas:
1. Impedir que las organizaciones criminales dispongan de sus ganancias
2. Judicializar oportuna y efectivamente casos de alta relevancia de dinero y
financiamiento al terrorismo.
Todo esto permite concluir, que el delito de blanqueo de Capitales es un ilícito de
carácter vigente y urgente a tratar en la actualidad, que preocupa al Gobierno
Federal y que no solo preocupa, si no que se ocupa, también al establecer
mecanismos para combatirlo. La estrategia descrita ha requerido de la unión y
organización de distintos organismos como seria la Secretaría de Gobernación (en
lo sucesivo SEGOB), SHCP, SSP así como de la PGR.
El proyecto de iniciativa de Ley para la Prevención e Identificación de Operaciones
con Recursos de Procedencia Ilícita y financiamiento al terrorismo, es un paquete
legislativo enviado al H. Congreso de la Unión. El cual fue aprobado en el 28 de
abril del presente año.
Esta ley establece la creación de una unidad especializada en análisis financiero
en contra de la delincuencia organizada, que dependerá de la PGR con auxilio de
las unidades administrativas de las secretarías de Hacienda y Seguridad Publica.
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130
Los senadores hicieron varios cambios a la iniciativa original que envío el
presidente Calderón, entre las más importantes se encuentran las siguientes:168
INICIATIVA DE CALDERON LEY APROBADA POR EL
SENADO
Establece principios de coordinación
entre la Policía Federal, la PGR y la
SHCP.
Además de los principios de
coordinación crea la Unidad
Especializada en Análisis
Financiero en contra de la
delincuencia organizada en la PGR.
Se Prohíbe la adquisición de cualquier
inmueble en efectivo. Se permite la compra en efectivo
de inmuebles en montos inferiores
a 1 millón de pesos.
Se prohíbe el pago en efectivo por más
de 100,000 pesos de boleto de
apuestas o sorteos.
Se prohíbe el pago en efectivo por
más de 200,000 pesos de boleto
de apuestas o sorteos.
Se prohíbe el pago en efectivo por más
de 100,000 pesos en la compra de
relojes y joyería.
Se prohíbe el pago en efectivo por
más de 300,000 pesos en la
adquisición de relojes y joyería.
Se prohíbe el pago en efectivo por más
de 100,000 pesos en la adquisición de
vehículos aéreos, marítimos y
terrestres.
Se prohíbe el pago en efectivo por
mas de 400,000 pesos en la
adquisición de vehículos aéreos,
marítimos y terrestres.
168
Revista Expansión, Iniciativa de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita y de Financiamiento al Terrorismo (enviada por calderón) y Ley Federal para
la Prevención e identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (aprobada por el Senado) .
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131
Se prohíbe el pago en efectivo por más
de 100,000 pesos en la transmisión de
títulos accionarios.
Se prohíbe el pago en efectivo por
más de 200,000 pesos en la
transmisión de títulos accionarios
No hay nuevas exigencias regulatorias
para las entidades financieras.
Se obliga a entidades financieras,
además de los reportes que ya
hacen de operaciones relevantes,
a tener una política de
identificación de clientes y de su
perfil transaccional.
Se le da atribuciones a la Policía
Federal, a la PGR y a hacienda para
verificar información en poder de los
órganos federales.
Se le quita cualquier atribución a la
policía federal para acceder a la
información.
Sanciones: 15 años de cárcel y multas
hasta por 300,000 pesos.
Sanciones: 16 años de cárcel y
multas de hasta 4 millones de
pesos o 100%del valor de la
operación.
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132
CONCLUSIONES
La parte final de la investigación realizada estará dedicada al análisis y
elaboración que de forma personal considero deben ser los ejes rectores para
prevenir el Lavado de Dinero, si bien es cierto, no fue la intención agotar el tema,
simplemente plantear y centrarnos en aspectos conceptuales y operativos del
Lavado de Dinero en México que logren dar al lector una estructura amplia del
problema. Es decir, entender la situación y encontrar posibles soluciones a esta
problemática, que en un principio, será una decisión política, para posteriormente
asignar los recursos humanos, legales y económicos necesarios para prevenir
este delito.
El Lavado de Dinero es una actividad que desgraciadamente se toma de la mano
de otros actos delictivos para su consumación por lo que esto habla de una
sociedad poco estable, en donde el equilibrio entre el mal y el bien se ha perdido.
Los recursos financieros ilícitos forman el eslabón primordial de la cadena del
delito global ya que si el capital sucio no pudiera utilizarse legalmente, la
rentabilidad del delito disminuirá, por eso frenar y combatir el blanqueo de
capitales es una tarea difícil y altamente decisiva de la guerra contra los delitos
globales.
Considero que mas que acabar con el blanqueo de capitales, lo cual resulta casi
imposible, será necesario establecer políticas que prevengan en un futuro posibles
fallas, de igual manera, ayudar al combate contra los que a lo largo de todo este
tiempo han manejado y se han beneficiado de recursos provenientes de
actividades ilícitas. Es por esto que a continuación se especificaran algunas de las
siguientes propuestas a manera de conclusión, al delito materia de la
investigación, comenzando por lo general a lo particular, de la siguiente manera:
Primero Será importante la identificación del problema, es decir, entender que
actualmente el blanqueo de capitales es un delito que preocupa al Gobierno
Federal por la trascendencia que últimamente ha tenido.
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133
Segundo Como siguiente escalón, se debe investigar y estudiar para lograr
tener un diagnostico en general de la situación, indispensable para poder
entender el planteamiento del problema y es lo que el presente proyecto de
investigación ha permitido demostrar.
Ahora bien, en capítulos anteriores se ha venido mencionando, que la figura de
Lavado de Dinero es un delito que justamente encubre la realidad o la apariencia
de una actividad ilícita convirtiéndola a lícita, sin embargo, cabe indicar que junto
con esta figura, se desarrollan otros delitos conexos, como sería el caso del
narcotráfico, delincuencia organizada y los que de ella deriven, lo que genera un
panorama mayor ya que no solo es detectar el Lavado de Dinero si no ver el
origen de este, lo que conlleva a una cadena de actos ilícitos, así como, a un
circulo vicioso en donde el fin es lo que nunca se alcanza a visualizar.
Tercero Una vez identificado el problema y haber llevado el análisis de dicho
diagnostico a lo largo de esta investigación, me permito establecer alternativas
de solución, a continuación descritas:
Esquema de Organización y control
Considero que la parte medular de cualquier estructura es la organización, se dice
fácil pero la tarea de hacerla resulta complicada. La ventaja de tener como tronco
una buena organización y control, garantizara un combate eficaz, es decir, el logro
del objetivo o el cumplimiento de la meta para su prevención.
Por lo que será importante proponer, la necesidad de crear un sistema de control,
parecido a una especie de red que se encuentre vinculada a cada de una de las
entidades financieras tanto públicas como privadas. Un software acompañado de
auditorías, que permitan agilizar la búsqueda de las distintas operaciones,
logrando un mayor control y organización en la eficacia respecto a la prevención a
dicho delito, dejando claro que este tipo de sistema, traerá como beneficio el
evitar caer en una completa burocracia y corrupción por parte de las autoridades,
como se ha estado manejando a través de los tiempos.
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134
Consideraciones al marco normativo
El artículo 400 bis es un delito reciente que requiere por lo tanto de constantes
tratamientos. En el capitulo tres, se hizo un análisis a dicho numeral, en donde una
de las cuestiones a discutir, es la amplitud del tipo penal. Desde mi punto de vista
es un delito que debería ser considerado por el legislador de una manera más
específica, de lo contrario se podría llegar a decir que bajo este supuesto, todos
estaríamos incurriendo en el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita, por ejemplo, al comer en un restaurante cuyo origen deriva de actividades
ilícitas. Por lo que será considerable ligar el tipo penal en cuestión a un delito
subordinado para acreditar su procedencia. Así como, implementar la creación de
más leyes adjuntas, aterrizadas a la realidad que estamos viviendo y con esto
permitir un mejor desempeño por parte de las autoridades, entendiendo que mas
que cantidad será calidad en cada una de ellas para lograr la meta deseada.
Reforzamiento de medidas legales
El objetivo a dicha propuesta, será el reforzar las medidas para privilegiar a las
distintas operaciones que pudieren llegar a ser sospechosas, así como, la
implementación de medidas de estricta exigencia para imponer la obligación por
parte de las personas de reportar a la SHCP los pagos en efectivo que se reciban
por cualquier otro concepto, logrando con esto, un fuerte y seguro combate al
delito en cuestión, o bien, de lo contrario, lograr hacer conciencia a nuestros
legisladores, autoridades y en general a la sociedad de que hoy en día existe la
posibilidad de que cualquier persona adquiera una tarjeta de debito, crédito u
electrónica; los bancos ofrecen innumerables accesos a estos medios, lo
conveniente será, establecer como medidas legales la obligación de evitar el pago
en efectivo en la realización de las distintas operaciones, por lo que el capital
derivado de actividades ilícitas será más difícil lavarlo, distinto a los pagos hechos
en efectivo en donde se complica la posibilidad de establecer un control ya que se
deja el camino fácil a aquel delincuente que busca lavar su dinero.
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135
Enriquecer la reciprocidad nacional
Este punto tendrá como objetivo mejorar el intercambio de información entre las
autoridades que forman parte de la prevención contra el Lavado de Dinero.
Tomando en cuenta que en un momento se considero un delito de carácter fiscal,
teniendo el monopolio la SHCP; hoy en día es un delito situado en el derecho
penal, cuyo interés es social y general por lo que se requerirá de la extensa
participación de dicha Secretaria, así como, el auxilio de las distintas entidades
financieras tanto públicas como privadas y demás organismos interesados al
mejoramiento de dicha conducta.
Fortalecimiento Internacional
La continúa celebración de convenios bilaterales, multilaterales internacionales
que permitan el apoyo de otras naciones y por consiguiente lograr una superación
en el desarrollo de sus políticas. En concreto la reciprocidad en el trueque de la
información entre los diferentes países que forman parte de los acuerdos de
carácter internacional.
Actualmente vivimos inmersos en una mundo globalizado, en donde el lavar
dinero, en este supuesto resulta sencillo, el esconder la procedencia de una
actividad delictiva se ha convertido en una tarea fácil y común entre los
delincuentes, es por esto que me permito hacer conciencia de la extensión
mundial que ha traído esta figura a lo largo del tiempo y la importancia de una
cooperación internacional entre las naciones ya que basta apretar un botón para
realizar una transacción electrónica al extranjero o bien, a un establecimiento de
capitales con regímenes fiscales preferentes, por ende, las operaciones
financieras no conocen fronteras, pudiéndose realizar transacciones de un país a
otro.
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136
La correcta Supervisión y Capacitación
Se debe considerar que las instituciones financieras deben capacitar a sus
empleados de manera continua en materia de prevención de Lavado de Dinero ¿la
razón? es elemental, los funcionarios de las instituciones financieras (cajeros,
vendedores, promotores etc.) son la primera línea de defensa del sistema en
contra del blanqueo de capitales ya que estos, son los que tendrán el primer
contacto con los lavadores de dinero; por lo que al ser capacitados podrán
detectar una situación que rompe los parámetros normales y saber cómo proceder
ante dicha situación. Cabe mencionar que el hecho de informar para prevenir
genera mejores resultados.
Por lo que se propone la creación de manuales de operaciones más estrictos, así
como la creación de figuras de participación delictiva para aquellos sujetos que se
rehúsen al cumplimiento de dichas medidas.
Detección Oportuna
La localización a tiempo y en forma de tales operaciones dentro del mundo
financiero, tendrá un énfasis más eficiente y eficaz en sus resultados. Será
importante establecer que el Gobierno Federal en la lucha contra esta actividad
ilícita establece estrategias como la rendición de cuentas. Asimismo, la SHCP a
través de las declaraciones anuales puede detectar casos o focos rojos tanto de
personas físicas como de personas morales, entre otros candados que las
respectivas leyes en cooperación a este delito ayudan a su detección oportuna.
Ley de Extinción de Dominio
Ante las lagunas que presenta nuestra legislación será trascendental apoyar el
combate contra el lavado de activos con otras políticas de gobierno y leyes como
la de extinción de dominio, la cual pone la carga de la prueba en los delincuentes
o sujetos activos, quienes tienen que comprobar que sus bienes o propiedades
fueron obtenidas de manera legal.
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137
Cuarto La presente investigación tiene como fin principal el estudio de la figura de
Lavado de Dinero, pero como tal, no bastara con conocerla o estudiarla si no por
el contrario, encontrar las diferentes alternativas de solución, las cuales una vez
mencionadas, será necesario entonces su implementación por parte de las
autoridades responsables, logrando un exitoso compromiso por parte del Estado
para poner en marcha el combate y sobre todo la prevención de futuras
operaciones ilícitas.
La participación del Gobierno Federal ha consistido en la recuperación de activos
a través de las figuras como el decomiso y la extinción de dominio, donde
recuperar todos y cada uno de los activos vinculados con la realización de
actividades ilícitas, ha sido su principal tarea. Asimismo, estimo importante, que
parte de la pena del sujeto que realiza dichas operaciones, es atacar sus finanzas
para evitar que siga utilizando esos bienes para cometer ilícitos, principalmente del
narcotráfico que obtiene cantidades millonarias de ganancias.
Sera importante pues, que se siga atacando y castigando a los que constituyen
sus recursos económicos de una manera fácil e ilegal, de ahí la necesidad de
legislar no únicamente el financiamiento de aquellos sujetos que delinquen si no
además de quienes obtienen directa o indirectamente un beneficio por la
realización de dichas conductas y así evitar corromper la estructura
gubernamental quien es la encargada de combatir el crimen organizado.
Quinto Como último punto y estimo el más importante es dar seguimiento a
dichas estrategias.
Considero que el seguimiento es igual a constancia y resistencia, de nada servirá
implementar las acciones si al paso del tiempo se le dejara de dar la correcta
observancia, por lo que será responsabilidad del Gobierno Federal, el formar un
sistema de control especializado y encargado únicamente de dar seguimiento a
dichas actividades ilícitas, como lo ha estado realizando desde el 2010 con la
creación de una coordinación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
de la división de antidrogas de la Policía Federal.
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138
Creo que el éxito de un gobierno se encuentra en la inteligencia, pericia y
constancia de sus decisiones, en saber diferenciar entre lo importante y lo urgente,
apreciando con esto y por la tesis realizada, que el delito de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita se constituye actualmente como un ilícito de
carácter importante, así como, de naturaleza urgente ya que requiere de un
adecuado tratamiento, por la situación que hoy en día México está padeciendo.
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139
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