UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYO FACULTAD DE DERECHO...
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYO
FACULTAD DE DERECHO
PONENCIA
Tema: BIOETICA Y FAMILIAS .TRHA,DIGNIDAD AUTONOMIA Y DERECHO AL PROPIO CUERO . ROBOTICA PERSONA..
Autoras:
Rosana Lucia Trentin- Bernardo Quiroga n° 294-San Carlos.
c.p 5569-telefono:2622-15402837- [email protected]
Viviana Soledad Vargas Besares n° 4040. Lujan de Cuyo.cp55505 teléfono
261-156645877-vvargas @jus.gov.ar
Titulo: “LA FALTA DE REGULACION EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
ARGENTINO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA, ¿ATENTA CONTRA EL
PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY DE LAS PERSONAS SIN
RECURSOS PARA ACCEDER A DICHA PRACTICA?”
RESUMEN:
La exclusión del instituto de la maternidad subrogada del CCyCN sancionado
conforme Ley n°26.994, no obstante estar proyectado1, desampara a un sector
de la población de menores recursos económicos en tanto vulnera por un lado
su derecho a formar una familia y por otro a gozar de los avances tecnológicos
existentes para lograr ese objetivo, lo que genera una situación de desigualdad
y discriminación.
Esta exclusión – que se presenta como deliberada – torna inoperantes las
garantías constitucionales y convencionales2 de igualdad ante la ley y no
discriminación; plantea una contradicción normativa interna en tanto por un
lado reconoce el derecho a las familias y por otro excluye a personas que a
través de la gestación por sustitución desean tener hijos y no cuentan con
recursos económicos ni prestacionales para lograrlo.
A su vez la desigualdad se manifiesta en las prácticas, basta con observar que
no obstante el vacío legislativo, en los medios periodísticos y en espacios de
opinión o de redes sociales se discuten no solo aspectos anecdóticos de las
celebrities que acceden a la maternidad subrogada, sino también los
vinculados a aspectos técnicos (estudios médicos, tratamientos,
procedimientos, consultas médicas y legales, etc.), siendo la conclusión más
común y generalizada que sólo pueden acceder a la gestación por sustitución
aquellas personas o parejas con cierto poder adquisitivo ya que constituye una
práctica costosa que puede incluir viajes y estadías prolongadas en el
extranjero, y si la práctica se realiza en el país – aun ante la falta de regulación
- no existe duda que se trata de una práctica costosa, que resulta inaccesible
para la mayoría de las personas que aspiran a fundar una familia.
Para abordar esta temática nos propusimos profundizar en los siguientes
aspectos: la noción convencional –constitucional de familia; los principios de
igualdad y no discriminación; la conceptualización del instituto de la maternidad
1 Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Art. 562 “.
2 Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional , que incluye art 8 CEDH. Art 11.2 CIDH
subrogada o gestación por subrogación; la falta de recepción en el derecho
interno: norma proyectada y su eliminación del Anteproyecto en el Senado,
normativa vigente, Jurisprudencia Local y por último nuestra propuesta.
NOCION CONVENCIONAL – CONSTITUCIONAL DE FAMILIA
“La familia es una de esas instituciones con las que suele encontrarse el
estudioso del derecho y que, aunque tenga una idea razonablemente precisa
de su concepto y alcance, haya difícil de definir. Y es lógico que así sea. Por un
lado, la búsqueda de definiciones en si misma engorrosa, por cuanto implica
encorsetar conceptos casi siempre abstractos, multifacético y dinámicos en un
determinado conjunto inamovible de palabras. Por otra parte, la familia en
particular es una figura especialmente compleja, que interesa no solo al
derecho sino también a otras ciencias sociales (sociología, política, economía,
antropología, para dar algunos ejemplos), y presenta, por consiguiente, aristas
numerosas. El jurista que estudia a la familia no olvida – o no debería hacerlo-
que se trata de un concepto tan jurídico como social: la familia es la base
misma de cada comunidad, sobre la cual esta se construye. El modo en que la
familia es concebida por una sociedad determinada dice mucho acerca de ella;
concepción que, por supuesto, es cambiante no sólo de cultura en cultura, sino
que también evoluciona a lo largo del tiempo dentro de una misma
comunidad”3.
La noción constitucional de familia responde a una tipología flexible, sensible y
aceptable rápidamente a los cambios sociales, de allí que un concepto amplio
de familia, es el que mejor satisface estas necesidades. Esta es la postura que
adopta la Constitución Argentina al referirse de manera general a la protección
integral de la familia, en su art 14 bis, sin preocuparse por definir o darle
contenido.
3 BRODSKY, Jonathan M. “El “Nuevo” Código Civil y Comercial de la Nación y la Gestación por
Sustitución: una regulación necesaria”. Derecho de Familia- Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia- 68-Marzo 2015 – Ed. Abeledo Perrot, p. 223
Entendemos que todas las formas de familia resultan dignas de protección y
promoción por parte del Estado. Desde esta perspectiva las convenciones
internacionales hablan del derecho a la vida familiar, poniendo de resalto que
toda persona tiene derecho a fundar una familia y tiene libertad para elegir
cómo y se garantiza el trato igualitario sin discriminación de todos los niños sin
importar el origen de su filiación ( art 17 CDH , art. 10 PDESC, art. 2 CDN).
La igualdad se instala en el ordenamiento jurídico supremo como principio y
regla y, a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su
condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de
apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización
que no es disponible para los poderes constituidos y que debería conformar
una directriz fuerte en la toma de decisión de políticas públicas y controles. En
un sentido amplio, entonces, la igualdad tiende a condicionar a los poderes
públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o
actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos
fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio
constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto4.
Gil Dominguez, nos recuerda que la contracara del principio de igualdad es el
de no discriminación y consiste en toda conducta u omisión de autoridad
pública o de particulares que distinga, excluya, restrinja, menoscabe o prefiera
de manera arbitraria, por razones o con pretexto de raza, etnia, género,
orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad,
características física o psicofísicas, razones sociales o económicas o cualquier
otra circunstancias que implique distinción, exclusión, restricción, preferencia o
menoscabo, y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra
esfera de la vida pública. Que si bien siempre el principio de discriminación ha
estado presente a través del art. 16 del CN, ha sido la reforma del año 1994 la
4 CAYUSO, Susana, El Principio de igualdad en el sistema constitucional argentino”, LA LEY,
2003-f, 130).
que lo ha incorporado en forma expresa a través del art. 75 inc. 22 al incorporar
a los tratados de derechos humanos y elevarlos a la cúspide de nuestro
ordenamiento jurídico.5
Podemos afirmar entonces, que este derecho a formar una familia es
consecuencia directa del reconocimiento convencional- constitucional de la
garantía constitucional de igualdad ante la ley y no discriminación, convertido
en uno de los ejes estructurales del derecho filial y un parámetro considerado
como indispensable al adentrarnos a otro derecho fundamental como es el
derecho a la “vida familiar”.
El derecho a la vida familiar involucra matices tan variados que rompe
estándares considerados inamovibles hasta hace poco: como elegir con quién
formar esa familia (matrimonio igualitario), si ésta es originada en la
convivencia o en el matrimonio, las relaciones filiales que nacerán de esa unión
y los medios que se emplearán para acceder a ellas.
En palabras de las Doctoras Herrera, Lamm y Kemelmajer, gracias a la
utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la
generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no
tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas
técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad
para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco de la llamada
fecundación homologa también y fundamentalmente habilitan paternidades y
maternidades inconcebibles años atrás tales como maternidad o paternidad en
casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad,
paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc.”.6
En este mismo sentido el titular del Segundo Juzgado de Familia de Mendoza,
5GIL DOMINGUEZ, Andres, “La discriminación: una cuestión constitucional”, LA LEY, 2001-
B,897.
6 (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA Marisa, LAM Eleonora “Ampliando el
campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto d las técnicas de
reproducción humana asistida Revista de Derecho Privado, Año 1, Nº 1, Ediciones Infojus,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, p. 6).
en una de los casos emblemático resueltos en nuestra provincia dice que “ en
nuestro Derecho constitucional y convencional, el acceso a las técnicas de
reproducción humana asistida es un derecho fundamental, ya que constituye el
apoyo científico-tecnológico para la tutela efectiva del derecho a intentar
procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrían llevar a cabo su
proyecto parental, en igualdad de condiciones con los demás, a la par de que
las normas sobre filiación y su determinación por esas técnicas previstas en el
CCyC no son de aplicación al presente caso, en que la persona que presta su
voluntad procreacional no coincide con la que dio a luz, debiendo, en
consecuencia, buscar la regulación jurídica de este supuesto particular en las
normas citadas de la Convención Americana.
En los casos de gestación o maternidad por sustitución como en todos los
casos de filiación que tiene origen en la utilización de las técnicas de
reproducción humana asistida, el elemento determinante de la filiación es la
denominada “voluntad procreacional”, esto es la intención de querer engendrar
un hijo aportando o no el material biológico, pero recurriendo a la portación del
embrión en el vientre de otra persona para su gestación y alumbramiento
posterior.
Queda claro que en el campo de la reproducción humana asistida, la voluntad
procreacional es la típica fuente de creación del vínculo, pero la regulación del
art. 562 CCyC, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer comitente
que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento
informado, sino la de la mujer gestante, constituye en este caso de gestación
por sustitución una barrera para el ejercicio de derechos humanos y
fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos de la máxima jerarquía jurídica, tanto de personas adultas como
menores de edad, lo que torna dicho texto normativo inaplicable a esta
práctica.7
7 Juzgado de Familia n° 2 de Mendoza, Expte . Nº 3360/16“S. M. S.; T. C. J. ; B. P. V. POR
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”-Mendoza, 15/02/2018.
Afirmamos que el deseo constante del hombre de encontrar su felicidad nos ha
hecho partícipe en las últimas décadas del desbaratamiento de conceptos y
estándares familiares tradicionales, introduciendo pensamientos más flexibles
que han sido la base de un cambio cultural de gran envergadura. En este
proceso iniciado, se puede ver como el hombre en su ser social y familiar ha
evolucionado hacia el respeto de la diversidad, la inclusión y ante todo a la
posibilidad de conocer y acceder a los medios legales y tecnológicos para
cumplir con sus metas.
A este proceso entendemos que no fue ajena la evolución y los cambios de
paradigma a que se ha visto sometido la familia: su conformación, la
reasignación de roles, la forma de concretar la filiación y la multiplicidad de
personas y vínculos que si bien tienen el reconocimiento social no cuenta
necesariamente con el reconocimiento legal como el caso de la gestación o
maternidad subrogada.
Así lo ha dicho la jurisprudencia local “ no se trata de reconocer la existencia
de formas y modos de vivir en familia y nada más, tampoco de permanecer en
el cómodo campo de las declamaciones parlamentarias edulcoradas de
progresismo, sino que es una construcción compleja que va más allá y se
garantiza con una efectivizarían o concreción de dispositivos estatales y
sociales que lo aseguren, y disponer desde el Estado de Derecho una serie de
acciones positivas (políticas públicas, sentencias judiciales, etc.) que en serio
permitan un acercamiento al horizonte de los Derechos Humanos, para que la
Sociedad comience a comprender el verdadero sentido y alcance de aquél
derecho.
No se debe perder de vista la trascendencia sociológica que implica: el
DERECHO A VIVIR EN FAMILIA, es decir, A LA VIDA FAMILIAR……”
MATERNIDAD SUBROGADA O GESTACION POR SUSTITUCION
La Real Academia Española define a la maternidad como “el estado o calidad
de madre”; a madre como la “hembra que ha parido” y subrogar como
“reemplazar o poner una persona o cosa en lugar de otra”.
Si unimos ambos términos podríamos conceptualizar en lenguaje coloquial que
la maternidad subrogada es una práctica por la que se le otorga la calidad de
madre a una persona distinta a la que da a luz.
En términos más técnicos hace alusión a la necesaria disociación que se debe
hacer entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad
social originada por el acceso a técnica de reproducción humana asistida, por
parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental.8
Como todos sabemos la norma proyectada del Código Civil y comercial que
regula la gestación por sustitución fue desechada del Anteproyecto del CCyCN
votado por el Senado de la Nación. La misma disponía: Gestación por
sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes
intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo
previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre
el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la
identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado
por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos
que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés
superior del niño que pueda nacer; b)la gestante tiene plena capacidad, buena
salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus
gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un
embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante
no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de
gestación por sustitución más de dos (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al
menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la
transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se
8 FAMA , Maria Victoria ”Maternidad subrogada , Exegesis del derecho vigente y aportes para una futura
regulación “ LA LEY 21/06/2011LA LEY 2011,C,1204 La Filiación Régimen Constitucional Civil y
PROCESAL , Segunda edición ampliada y actualizada .Abeledo Perrot BUENOS Aires.2011 p.60 y ss.
carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de
la filiación por naturaleza”9, que de haber sido aprobada quizás no estaríamos
hoy visibilizando las situaciones de desigualdad que se generan.
EL ESTADO ACTUAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA
LEGISLACION ARGENTINA: JURISPRUDENCIA NACIONAL Y LOCAL
BRODSKY, en la obra ya citada hace referencia a que el código civil argentino,
sancionado el 29 de setiembre de 1869 por Ley 340, vigente a partir del 1 de
enero de 1871, era imposible que incluyera a las técnicas de reproducción
humana Asistida (TRHA), tampoco se contemplaba la adopción aunque esta
figura sí era ya conocida, pero el codificador entendió innecesario receptarla
por ser ajena a las costumbres argentinas de entonces. Esta última situación
cambió hacia el segundo tercio del siglo XX, ya que desde 1932 comenzaron a
debatirse proyectos legislativos en el sentido de incorporar a la adopción al
plexo normativo argentino. Finalmente, así se hizo en 1948, año en que se
sancionó la ley 11352. En la actualidad, y tras la reforma de la ley 23264 en el
año 1985, el artículo 240 vigente del código civil sigue reconociendo
únicamente dos fuentes de filiación: la biológica y la adoptiva. No hay mención
alguna de la voluntad procreacional, incluso cuando las TRHA existen desde
hace tiempo.
En el mismo sentido refiere que el silencio de la materia es sumamente
problemático. Cita a María Victoria Famá, quién expresa que los avances
biomédico ligados a los cambios culturales y sociales de las últimas décadas
han potenciado el acceso a esta técnicas, generando en el campo jurídico la
necesidad de reformular los principios tradicionales; en consecuencia, es
imperiosa la necesidad de que el discurso jurídico se ocupe de regularlas, pues
el silencio legal conlleva a interpretaciones discordantes que provocarán
resoluciones disímiles por parte de nuestros magistrados, sumergiendo a los
justiciables en al inseguridad jurídica.
9 Art. 562 … del Anteproyecto de Código Civil y Comercial Argentino.
Según Mizrahi, citado por Brodsky, plantea que “… es imperioso el dictado de
normas jurídicas que establecieran un marco regulatorio a las prácticas de
procreación asistida, haciendo cesar la inseguridad jurídica reinante en la
materia y haciendo cesar el descontrol que tenía lugar ante este vacío
legislativo. Tan es así que, decía, “tal vez haya llegado la hora e tronar
procedente una acción de amparo de violación constitucional por omisión (art.
43 CN), la que tendría por objeto subsanar la rémora del Parlamento de llevar a
cabo su deber de legislar; rémora que origina un claro estado de desprotección
jurisdiccional ante la amplia difusión de estas técnicas y las situaciones
aberrantes que pueden acontecer por alto grado de permisividad que de hecho
rige sobre ellas; de manera de obtener que a través de la justicia se constriña a
los órganos renuentes para que procedan a dictar el cuerpo legislativo cuya
sanción se ha inconstitucionalmente incumplido”.- ( Brodsky ob cit. pag
226/227)
Entendemos, como lo han analizado los autores citados que si bien hoy
contamos a nivel nacional con la ley 26.862, que regula y garantiza el “acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
medicamente asistida” (art. 1°), no es menos cierto que se contempla
únicamente “… la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos y las terapista de apoyo y los procedimiento y
las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de
reproducción medicamente asistida (TRA); y la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no,
o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación”
(art. 8°). La maternidad subrogada queda omitida. La oportunidad para
contemplarla era con la sanción del nuevo Código Civil Comercial de la Nación,
oportunidad en que fue desechada del Anteproyecto.
No obstante el vacío legal existente en este tema, la gestación por sustitución
es un práctica que esta socialmente instalada y aceptada como una forma de
procreación y debe quedar claro que no es una práctica prohibida por la ley.
Por ello, la gestación por sustitución es cada vez más utilizada en la Argentina,
ello se ve reflejado en los innumerables casos judiciales que a nivel nacional
han sido resueltos.
Entre los casos mencionado encontramos los siguientes :
a)Los casos en que el niño/a ya ha nacido dentro de la cual podemos
mencionar : 1) Impugnación de maternidad ,2) solicito de la inscripción
registral,3) medida autosatisfactiva y 4) acción declarativa de certeza.
b) Autorización judicial previa a la implantación del embrión.
c) Autorización judicial previa al alumbramiento con el embrazo en curso
De los fallos dictados en el ámbito de la justicia Nacional , estas tres
estrategias judiciales se contabilizan de la siguiente manera: dos solicitaron la
impugnación de la maternidad de la mujer que había dado a luz y que aparecía
inscripta , por ser solo la gestante, cinco solicitaron la inscripción del hijo de la
cual surge que los progenitores son los comitentes y dos iniciaron un proceso
previo para que autorice se autorice la transferencia del embrión en la gestante
y se resuelva la cuestión de la inscripción del nacimiento en el momento en que
ocurra.
En cuanto a los fallo que tuvieron como estrategia la primera mencionada
dentro del primer grupo, lo que se busca es, justamente impugnar la
maternidad de la persona gestante por no ser la madre biológica del niño
nacido, y luego, una vez desplazada esa persona del lugar de madre, reclamar
el emplazamiento de la comitente como progenitora.
Esta estrategia se utilizó en dos casos resueltos : uno por el Juzgado de
Familia de Gualeguay, Entre Rios , el 19 /11/2013, en autos caratulados
“B.M..A C/ F C C R , y otro por el Juzgado Nacional en lo Civil n°102, el
18/05/2015, en autos “C.C.R y otros c/ R.S.L. S/ impugnación de maternidad””.
La segunda de las estrategias judiciales, consiste en no inscribir al niño
nacido mediante el uso de la gestación pro sustitución hasta tanto se pueda
determinar la filiación a favor de los comitentes. a través de una acción
declarativa de certeza o medida autosatifactiva .
En estos casos se reflejan de acuerdo al momento de presentación ante la
Justicia. Los primeros cuatro fueron iniciados en instancia judicial una vez que
el parto ya se había producido y por ende el niño ya había nacido, y el último
fue iniciado cuando el embarazo se encontraba en curso .
Los primeros son los siguientes fallos :Juzgado Nacional en lo Civil n| 86 del
18/6/2013, autos caratulados como “N.N. O D.G.M.B. s/ inscripción de
nacimiento” Juzgado Nacional en los Civil n| 83 , del 30/06/2015, en autos “
NN O S/ inscripción de nacimiento “Juzgado Nacional en lo Civil n° 1 de
Familia de Mendoza del 29/12/2015 en autos caratulados C.M.E. y JRM p/
inscripción de nacimiento.
Por otro lado la segunda estrategia. proceso judicial previo a la transferencia de
embrión al cuerpo de la gestante – se dio en los casos de la ciudad de Rosario
de fecha 2/12/2014 caratulados como “F.M.L y otra s/ autorización judicial”,
tramitado por ante el tribunal n° 7 y el de la Ciudad de San Carlos de
Bariloche, del 29/12/2015, con caratula reservada, dos casos en el Segundo
Juzgado de Familia de la Provincia de Mendoza ; otro n° 3.099/16
caratulados: “M.,M.C. y M.,G.J. y R.,F.N. p/medidas autosatisfactiva”, 2°
Juzgado De Familia de Mendoza, 06/09/2017, autos. Nº 3360/16“S. M. S.; T.
C. J. ; B. P. V. P/ Medida autosatifactiva”- 15/02/ 2018 y del 1° Juzgado de
Familia autos 714/15 “OAV p/ Med. Autosatisfactiva”, 29-07-2015 ,
Finalmente , dentro del tercer grupo , se encuentra el fallo suscitado en la
ciudad de lomas de Zamora, tramitado por ante el Juzgado de Familia n| 3 EN
AUTOS “ H.M. y otro s/ medidas precautorias “ de fecha 30/12/2015.aqui el
proceso se inició un vez transferido el embrión al cuerpo de la gestante, es
decir ya estando el embarazo en curso.
En los tres grupos , los argumentos utilizados para fallar a favor de que la
determinación de la filiación sea en cabeza de los comitentes fueron el derecho
a la identidad del niño nacido, la voluntad procreacional como herramienta
fundamental para emplazar a un niño como hijo de sus progenitores y el interés
superior del niño como principio rector en todo proceso en donde estén
involucrados derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Estos fallos ponen de manifiesto que ha sido obligatoria y necesaria la
intervención judicial para que - dentro de un estado constitucional de derecho
como el nuestro - los interesados obtengan por vía judicial la autorización de la
práctica y el reconocimiento de los vínculos parentales que las misma genera.
La falta de reconocimiento legal de esta práctica además de tornar obligatoria
la vía judicial, con lleva consecuencias que impactan de modo negativo en la
vida de las personas que quieren acceder a la gestación por sustitución. Sin
ese reconocimiento difícilmente se diseñarán políticas públicas y programas
para que los interesados puedan acceder desde la salud pública a estas
prácticas; tampoco las obras sociales y los sistemas de medicina prepaga
incluirán entre sus prestaciones esta práctica, por lo que entendemos que su
regulación permitiría o facilitaría que cualquier persona pudiera hacer uso de
esta práctica, sin ningún tipo de limitación más que aquella que la propia ley
imponga.
Así lo expresaron KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS “ La regulación de la
gestación por sustitución favorece el avance y evolución del Derecho.
Si el Derecho se retirara o estableciera prohibiciones cada vez que existen
dificultades de aceptación por parte de la moral social dominante en determinado
momento histórico, los avances a favor de la igualdad y de la libertad serían
tremendamente lentos y todo seguiría igual a través de los siglos. La historia de la
Ley de Matrimonio Civil en la Argentina es una prueba de este aserto.
Psicológica y sociológicamente es hoy esperable que una parte de la sociedad
reaccione escandalizándose y rechazando lo nuevo; pasado un tiempo, suele
haber respuestas de tibia aceptación, hasta que llega la aceptación mayoritaria;
éste es el caso de la fecundación in vitro y muchas otras nuevas tecnologías en
el campo de la reproducción asistida.”10
En la Jurisprudencia Local que ya hemos citado, se ha realizado una labor
judicial muy valiosa, encontrando distintos tipos de planteos y procesos, y
por ende distintas resoluciones, sin embargo todas coincidentes en que la
falta de regulación obliga al juzgador a tener que echar mano a toda la
normativa constitucional, convencional y de fondo para lograr resolver
razonablemente y con criterio de realidad, los casos traídos a la justicia,
debiendo por ello realizar control de convencionalidad, tener como base de
10
(KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS, “Tratado de Derecho de Familia”, según el
Código Civil y Comercial 2014, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 524 hasta 533).
análisis la norma proyectada, aplicar analógicamente las normas que regula la
filiación por técnicas de reproducción humana asistida, principalmente la
voluntad procreacional con principio básico para determinar la filiación, el
derecho a la identidad de los niños, su interés superior y el derecho del
hombre de formar una familia.-.
CONCLUSION :
Con este trabajo hemos pretendido poner en evidencia que la supresión de la
norma proyectada que regulaba la maternidad o gestación por subrogación en
el Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde agosto 2015 en nuestro
país generó:
-Un vacío legal sobre esta práctica, no existiendo hasta la actualidad
mecanismos ni protocolos de actuación que unifiquen el procedimiento a seguir
respecto de una práctica que se manifiesta cada vez más frecuente.
-Que las personas sin recursos no puedan acceder a las mismas, ni aún
cuando cuenten con obras sociales, ya que éstas no cubren la práctica,
quedando en evidencia una franca desigualdad con quiénes si pueden asumir
los gastos que el tratamiento médico y pago de honorarios profesionales
requieren.
-Esta falta de regulación también ha provocado la necesidad de ocurrir a la vía
judicial para lograr la autorización de la práctica o la inscripción de partida de
los niños nacidos por este método sin previa autorización, provocando no solo
desgaste jurisdiccional y económicos innecesarios, sino también una situación
discriminatoria de los niños al momento del acceso registral.
PROPUESTA:
La propuesta que como corolario de este trabajo formulamos es la siguiente:
Impulsar en la agenda legislativa una ley especial o reforma del CCyCN que
regule la maternidad subrogada o gestación por sustitución teniendo presente
los lineamientos jurisprudenciales locales y nacionales y una vez legislada ésta
práctica se garantice su cobertura de modo que la convierta en accesible para
todas las personas.
La propuesta se encuentra animada por el impulso actual de apertura a
debates de temas complejos y a la conformación de una Comisión para la
reforma del CCyCN creada por el Poder Ejecutivo11 . Creemos que en el
impulso de nuevos proyectos de ley sobre esta temática es importante que
también se abra el debate respecto a la necesaria cobertura de la práctica y se
la incluya dentro de las Prestaciones Médicas Obligatorio (PMO), que no
requieran autorización judicial, y se regulen aquellos aspectos que relativos a la
filiación y su determinación, y se garantice el acceso a todas las técnicas de
reproducción humana asistida, el derecho a la identidad y al respeto por el
derecho a la vida familiar sin discriminación de ningún tipo.
11
https://www.infobae.com/politica/2018/03/07/el-gobierno-creo-una-comision-para-modificar-el-
codigo-civil-y-comercial/
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
-FAMA , Maria Victoria ”Maternidad subrogada , Exegesis del derecho vigente y
aportes para una futura regulación “ LA LEY 21/06/2011LA LEY 2011,C,1204
La Filiación Régimen Constitucional Civil y PROCESAL , Segunda edición
ampliada y actualizada .Abeledo Perrot BUENOS Aires.2011
-FAMA Maria Victoria, DERECHO DE FAMILIA -FILIACION POR
NATURALEZA Y POR TENCINAS DE RPERODUCCICON ASISTIDA,
EDITORIAL LE LEY . EDICION
-GIL DOMINGUEZ, Andres, FAMA María Victoria , HERRERA Marisa ,
DERECHO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA, EDITORIAL EDIAR. T.II.
EDICION-
-GIL DOMINGUEZ, Andres, “La discriminación: una cuestión constitucional”, LA
LEY, 2001-B,897.
-HERRERA Marisa .Manual de Derecho de las famiias. Editorial Abeledo
Perrot- edición 2016.
-KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS, “Tratado de Derecho de Familia”,
según el Código Civil y Comercial 2014, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág.
524 hasta 533).
-Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia –Derecho de familia XXV
jornadas de derecho Civil , Familia y Sucesiones . Editorial LA LEY