UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA FACULTAD DE POSGRADOS Y DE …
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1 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA FACULTAD DE POSGRADOS Y DE EDUCACIÓN CONTINUADA ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN: LAS CLAUSULAS EXORBITANTES EN LOS CONTRATOS DE APORTE: UN RÉGIMEN ATÍPICO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANA LÍNEA CENTRAL DERECHO PARA LA JUSTICIA, LA CONVIVENCIA Y LA INCLUSIÓN SOCIAL LÍNEA PRIMARIA TEORÍA DEL DERECHO, DE LA JUSTICIA Y DE LA POLÍTICA AUTOR: CARLOS ILICH VIANA ZULUAGA BOGOTÁ 2017
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UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA
FACULTAD DE POSGRADOS Y DE EDUCACIÓN CONTINUADA
ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN:
LAS CLAUSULAS EXORBITANTES EN LOS CONTRATOS DE APORTE:
UN RÉGIMEN ATÍPICO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANA
LÍNEA CENTRAL
DERECHO PARA LA JUSTICIA, LA CONVIVENCIA Y LA INCLUSIÓN SOCIAL
LÍNEA PRIMARIA
TEORÍA DEL DERECHO, DE LA JUSTICIA Y DE LA POLÍTICA
AUTOR:
CARLOS ILICH VIANA ZULUAGA
BOGOTÁ
2017
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CONTENIDO
INTRODUCCION
PROBLEMA E HIPOTESIS
OBJETIVOS
Objetivo General
Objetivos Específicos
ESTADO DEL ARTE
Resúmenes Analíticos de la Investigación (RAI) No. 1
Resúmenes Analíticos de la Investigación (RAI) No. 2
Resúmenes Analíticos de la Investigación (RAI) No. 3
EVOLUCION DE LA CONTRATACION ESTATAL:
Surgimiento del contrato atípico
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Generalidades de los contratos atípicos 21
Los contratos atípicos en el derecho público 24
LA LEGITIMIDAD DEL REGIMEN CONTRACTUAL DE APORTES 28
Noción de contrato de aportes 28
Naturaleza de los contratos de aportes 29
Características de los contratos de aportes 33
Normatividad del régimen especial de aportes 34
¿Son legítimas las normas que regulan el contrato de aporte? 36
LA APLICACIÓN DE LAS CLAUSULAS EXORBITANTES EN EL
CONTRATO DE APORTE
42
CONCLUSION
3
ENFOQUE METODOLOGICO
REFERENCIAS
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Nota de aceptación
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_____________________________
Firma del Presidente del Jurado
_____________________________
Firma del Jurado
_____________________________
Firma del Jurado
Bogotá, Febrero 27 de 2017
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DEDICATORIA
A Dios, por darme la vida y la sabiduría para poder cumplir un objetivo más en el ámbito
personal y profesional.
A Aida Margarita, mi esposa, por estar apoyándome en todo momento, por ser mi guía,
mujer luchadora incansable, inteligente, a quien admiro y agradezco su entrega al momento de
transferir sus conocimientos.
A mis padres, a quienes amo infinitamente por darme la vida y apoyarme en todo
momento.
A mis hijas, Emily Carolina, Karla Isabel y Mary Ángel, para las cuales quiero ser un
ejemplo de vida y una motivación para salir adelante, perseverando en la búsqueda de la
excelencia y del buen profesionalismo.
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AGRADECIMIENTOS
A mi Dios Todopoderoso porque ha puesto a mi lado a las personas idóneas para poder
llevar a cabo todos estos logros en mi vida y a quienes les agradezco infinitamente su apoyo. A
mi novia y futura esposa, a mis docentes que han sido los mejores profesionales altamente
preparados, a mis compañeros de especialización, a mis padres, hermanas, sobrinos e hijas que
han sido mi motor, mi fuente de inspiración para seguir luchando. Gracias.
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Bogotá D.C., Febrero 27 de 2017
Señores:
UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA
Ciudad
Estimados señores:
YO, CARLOS ILICH VIANA ZULUAGA, identificado con Cédula de ciudadanía No.
9.178.929 expedida en San Jacinto, Bolívar,, autor de la monografía de grado nombrada LAS
CLAUSULAS EXORBITANTES EN LOS CONTRATOS DE APORTE:UN RÉGIMEN
ATÍPICO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANA; presentada como
requisito para optar el título de ESPECIALISTA EN CONTRATACION ESTATAL; autorizo
a la Universidad La Gran Colombia la consulta, reproducción, distribución o cualquier otra forma
de uso de la obra parcial o total, con fines académicos en cualquier formato de presentación;
conforme a la ley 23 de 1982, Ley 44 de 1993, Decisión Andina 351 de 1993, Decreto 460 de
1995, Circular No 06 de la Dirección Nacional de Derechos de Autor para las Instituciones de
Educación Superior, y demás normas generales en la materia. De la misma manera el registro en
el catálogo OLIB de la biblioteca de la Universidad La Gran Colombia.
CARLOS ILICH VIANA ZULUAGA
C.C. No.9.178.929 de San Jacinto, Bolívar
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INTRODUCCIÓN
Desde inicios del Estado Colombiano, la preocupación central sobre la contratación
pública fue normativizar un ordenamiento que propendiera por la transparencia de los procesos y
su eficacia, estableciéndose la obligatoriedad de la licitación pública como el primer
procedimiento a realizarse por las entidades estatales en la adquisición de bienes, como se previó
en el Código Fiscal Nacional, Ley 110 de 1912 (Peñaranda, 2009)
Posterior a esta norma se suscitaron la expedición de innumerables decretos
reglamentarios, que buscaron implementar esta regla general en muchos contratos específicos
creándose una inseguridad jurídica para todos aquellos que implementaban a sus quehaceres
laborales la contratación estatal.
Con la reciente expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991, se vio la
necesidad de adaptar la normatividad contractual a esta Carta Magna, adecuándola para que las
entidades estatales tuviesen normas que ofrecieran soluciones a las dificultades que presentara la
actividad contractual del Estado viéndose la obligación de expedir la Ley 80 de 1993.
Al materializarse el papel que tenían los Estados a nivel mundial de pasar de un Estado
Benefactor a ser un Estado Interventor, como proveedor de algunos bienes y servicios, hacia el
denominado Estado Neoliberal, en el cual su actuación administrativa se limita a regular las
relaciones entre los particulares (Palacio, 2006), es la base socio – económica que permite
implementar una nueva visión de la gestión pública, con fundamento en el postulado de la
autonomía de la voluntad.
No obstante, a pesar de expedirse el nuevo Estatuto de Contratación Estatal, persiste la
existencia de figuras jurídicas como el Contrato de Aporte, regulado por la Ley 7 de 1979, cuya
modalidad contractual no fue desarrollada legalmente, en su sentido estricto, o reglamentaria por
decreto ley; sino a través de un acto administrativo expedido por el Instituto Colombiano de
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Bienestar Familiar, quien se adujo la competencia para desarrollar el procedimiento contractual
de aportes, incluyendo normas que no son aplicables a todos los contratos estatales.
Lo anterior conlleva la necesidad de analizar el régimen contractual de aportes utilizado
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para identificar que tan legitima es la
aplicación de las normas reguladas por la Ley 80 de 1993 a este tipo de modalidad contractual,
cuando el Estatuto de Contratación Pública no las consigna se manera expresa.
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PROBLEMA E HIPOTESIS
Problema
Análisis de la situación problémica
La presente investigación se fundamenta en la inminente evolución normativa del
ordenamiento jurídico público – contractual que ha conllevado la implementación de nuevos
esquemas de contratación estatal, en el cual se incluyó la libertad de competencia y la autonomía
de la voluntad de las partes como pilares esenciales en la gestión contractual de las distintas
entidades que componen el Estado colombiano.
No obstante, dentro de este compendio de normas público – privadas, existen ciertos
contratos que no clasifican dentro de las dos categorías anteriormente descritas, por cuanto no
están taxativamente especificados como contratos estatales y tampoco sus disposiciones
normativas son regidas por el derecho privado, como sucede con los Contratos de Aporte.
Este tipo de contratación, exclusiva del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar,
surge con anterioridad a la Constitución de 1991, siendo regulado por la Ley 7 de 1979, cuyo
objeto se encuentra suscrito a programas misionales para lo cual su finalidad es proteger
constitucionalmente los derechos de los niños y adolescentes dentro de los lineamientos del
Estado Social de Derecho, y de esta forma fortalecer la unidad familiar, garantizar los derechos
fundamentales de los menores, su prevalencia y debida protección del interés superior.
Bajo esta premisa conceptual, el desarrollo normativo de su contenido se reglamentó de
forma sistemática mediante los Decretos 2388 de 1979, Decreto 2923 de 1994, Decreto 2150 de
1995, Decreto 1529 de 1996 y Decreto 1137 de 1999, es decir a través de normas con rango de
ley y otras simplemente reglamentarias, disponiendo de forma general la existencia de este tipo
de contratación especial.
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Sin embargo, se observa en su contexto normativo que ninguna norma de carácter legal,
en su sentido estricto, o reglamentaria, precisa la aplicación de este tipo de contrato estatal,
limitándose exclusivamente a definir que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene la
facultad de celebrar contratos de aporte a través de la modalidad de contratación directa, sin ir
más allá de su desarrollo procedimental.
No obstante, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se adjudica la competencia
para reglamentar todo el proceso que se debe surtir para adjudicar los contratos de aportes,
desarrollando tal procedimiento a través de un acto administrativo, la Resolución No. 366 del 29
de enero de 2013, que modifica la Resolución No. 2690 del 14 de junio de 2012 la cual derogaba
parcialmente la Resolución No. 2111 del 3 de junio de 2011.
Bajo el análisis de tales normas administrativas se evidencia que la entidad estatal adopta
la decisión de aplicar principios rectores de la contratación estatal, entre ellos la utilización de las
clausulas exorbitantes, mecanismos de defensa de las entidades estatales que no tiene una
aplicación general para todo tipo de contrato, por cuanto en algunos son de aplicación obligatoria,
en otros facultativos e incluso en algunos es prohibido su utilización, y de conformidad con la
jurisprudencia del Consejo de Estado solo el Legislador es el competente para prescribir a qué
tipo de contratos se le pueden aplicar este tipo de cláusulas.
Proposiciones
Interrogativa: ¿Es legítima la aplicación de las cláusulas exorbitantes en los Contratos de
Aportes, teniendo en cuenta que su soporte legal deriva de un acto administrativo expedido por el
Instituto Colombiano del Bienestar Familiar?
Afirmativa: La necesidad de incluir los Contratos de Aporte, en el Estatuto de
Contratación Estatal, para brindarle legitimidad al Instituto Colombiano de Bienestar familiar en
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la aplicación de las clausulas exorbitantes como garantías jurídicas en el desarrollo de su
actividad contractual.
Negativa: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no puede aplicar las clausulas
exorbitantes en los contratos de aportes por cuanto están excluidos de manera taxativa dentro del
Estatuto de Contratación Estatal.
Problema
Las clausulas exorbitantes dentro del contrato de aporte, como modalidad de contratación
del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, carecen de legalidad en su aplicación, al no estar
contempladas en el Estatuto de Contratación Estatal.
Hipótesis
Al observarse que el ICBF adoptó la decisión de aplicar principios rectores de la
contratación estatal, entre ellos la utilización de las clausulas exorbitantes, mecanismos de
defensa de las entidades estatales que no tiene una aplicación general para todo tipo de contrato,
se hace necesario una modificación a la ley 80 de 1993, para que sean incluidos los contratos de
aporte como una modalidad contractual, en la cual este tipo de cláusulas sean de obligatorio
cumplimiento.
Objetivos
Objetivo General
Determinar si la aplicación de las clausulas exorbitantes dentro del contrato de aporte,
como modalidad de contratación del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, carecen de
legalidad, al no estar contempladas en el Estatuto de Contratación Estatal.
Objetivos Específicos
Analizar la naturaleza, definición y características propias del contrato de aportes.
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Analizar doctrinal y jurisprudencialmente los parámetros normativos aplicables a los
contratos de aporte.
Estudiar la legitimidad del acto administrativo que desarrolla el proceso contractual del
régimen de aportes con respecto a las normas de la Ley 80 de 1993.
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ESTADO DEL ARTE
Resúmenes Analíticos de la Investigación
RAI. 1
En la investigación denominada: Contrato de aportes contemplado en el Art. 21 de la Ley
7 de 1979, de la autora Joennya Moreno Reales, estudiante de la Universidad La Gran Colombia,
Facultad de Posgrado y Formación Continuada (2013), para la obtención del título de especialista
en contratación estatal; se planteó como problema de investigación determinar si el contrato de
aporte es una modalidad contractual contraria a la esencia de las normas relativas a la
contratación estatal y establecer su especial y prevalente relación con el cumplimiento de los
fines del Estado.
La autora estableció como objetivos: (I) identificar los antecedentes y desarrollo histórico
del contrato de aportes en Colombia. (II) Analizar desde el punto de vista legal y jurisprudencial
la finalidad del contrato de aportes. (III) Determinar las fortalezas y debilidades del contrato de
aportes en el contexto de la Ley 7 de 1979, art. 21 y el Decreto 2388 de 1979.
La investigación fue explicativa – descriptiva. Explicativa porque se hace un trabajo
ilustrado de manera expresa sobre las normas de contratación estatal y descriptiva porque
desarrolla teóricamente la autonomía de la voluntad, la contratación, su desarrollo,
implementación y descripción de los contratos de aporte.
Dentro del contenido del documento hace un análisis de los distintos contratos típicos y
atípicos con respecto al régimen exceptuado del contrato de aportes para ello desarrolla cada tipo
de modalidad contractual conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales y legales de manera
específica con la Ley 80 de 1993.
Respecto al contrato de aportes, puntualmente, hace un análisis sobre los antecedentes
jurisprudenciales y constitucionales, con base en ello, para la autora el tratarse de un contrato
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facultado por una entidad del Estado le son aplicables los principios del artículo 209 de la
Constitución Política, así como, los principios y reglas contenidos en la Ley 80 de 1993 y normas
complementarias.
Además de ello, considera que el contrato de aportes no se puede catalogar como atípico
porque su origen está en la norma concebida por el Legislador y no del resultado de una práctica
que posteriormente fue positivizada.
Así mismo sostiene que en los contratos de aportes no son obligatorias las clausulas
exorbitantes toda vez que solo proceden en el contrato de obra, en los contratos cuyo objeto es la
explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades
que constituyen monopolio.
De tal manera que la autora concluye considerando que es necesario definir una
consolidación normativa sobre el régimen exceptuado del contrato de aportes que permita ofertar
los servicios de contratar y garantizar los principios constitucionales en especial de la selección
objetiva del contratista.
RAI. 2
En la investigación denominada: Contratos atípicos de las entidades descentralizadas del
orden nacional sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública ,
del autor Jorge Arturo Ronderos Botero, estudiante de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra
Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia (2011), para la obtención del título de magister en
derecho administrativo; se planteó como problema de investigación determinar si la autonomía de
la voluntad, establecida a partir de su consagración por la Ley 80 de 1993, es el fundamento legal
que habilita a las entidades contratantes a incluir los contratos atípicos en su gestión contractual.
El autor estableció como objetivos: (I) Determinar los criterios para la identificación y
calificación de los contratos atípicos que se aplican por la jurisprudencia contencioso
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administrativa al reconocer al contrato estatal como una modulación de la categoría general de
contrato. (II) Identificar los problemas del contrato atípico respecto a su admisibilidad,
integración y calificación (III) Determinar la problemática propia del contrato de derecho
administrativo en la aplicación de límites en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
La investigación fue descriptivo - deductivo. Por cuando desarrolla su contenido con una
presentación teórica del postulado de la autonomía de la voluntad y del contrato atípico con base
en el ordenamiento jurídico vigente, la jurisprudencia y la doctrina.
Dentro del contenido del documento se identifica el análisis del contrato atípico en las
entidades estatales DIAN, SENA, ICBF y Dirección Nacional de Derechos de Autor, de tal
manera que a partir de éstos desarrolla la autonomía de la voluntad como base esencial para la
constitución de un contrato atípico; análisis general teórico de los contratos atípicos; y el análisis
en particular de los contratos de las entidades estatales mencionados como atípicos puros.
Con respecto al contrato de aporte lo considera un contrato atípico a pesar de estar
nominado por el ordenamiento jurídico y algunos aspectos están regulados su disciplina en la ley
no es lo suficiente para ser considerado un contrato tipificado.
Concluye el autor, que a pesar de que la autonomía de voluntad le permita a las entidades
públicas determinar los elementos esenciales del contrato atípico, existe un límite al ejercicio de
esta autonomía, entre esas la prohibición de pactar clausulas exorbitantes que no tienen relación
con la naturaleza del contrato.
Y por último indica que existe un desequilibrio en la aplicación de las clausulas
exorbitantes y las facultades unilaterales a favor de las entidades contratantes al haber sido
pactadas sin estas ser legalmente autorizadas por la Ley 80 de 1993.
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RAI. 3
En el trabajo denominado: Clausulas Excepcionales, de la autora María Teresa Palacio
Jaramillo, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho (2004), Revista de Derecho Público
No. 17, pág. 101, se planteó como problema de investigación las diversas y en ocasiones
contradictorias posiciones asumidas por la jurisprudencia y los proyectos de ley que pretenden
modificar la Ley 80 de 1993 han generado dificultades en la aplicación de las clausulas
exorbitantes para las entidades estatales como para los contratistas.
La autora estableció como objetivos: (I) Indicar si las clausulas exorbitantes dependen su
concepción y orientación del tipo de estado en el que se apliquen. (II) Determinar la regulación
completa de la contratación estatal frente a la regulación civil y comercial de los contratos.
La investigación fue descriptivo - explicativa. Por cuando desarrolla su contenido con una
presentación teórica del postulado de la autonomía de la voluntad y del contrato atípico con base
en el ordenamiento jurídico vigente, la jurisprudencia y la doctrina.
Dentro del contenido del documento la autora indica que la autonomía de la voluntad
como pilar esencial de los contratos se recupera para la actividad contractual estatal, que se
desregula de manera drástica, dando cabida a que los acuerdos entre las partes, legalmente
celebrados, sean de obligatorio cumplimiento, salvo aquellos aspectos expresamente regulados
por la Ley 80 de 1993, entre los cuales se encuentra precisamente el relativo a las "potestades
excepcionales", llamadas en el anterior estatuto "cláusulas exorbitantes". Esta modificación de
expresiones no es simplemente semántica y formal, sino derivada de la nueva orientación del
papel del Estado, dada por la Constitución de 1991.
Concluye que la caducidad; los principios de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, y el sometimiento a las leyes nacionales, son cláusulas "excepcionales al derecho
común" (numeral 2, Art. 14, Ley 80/93), derecho aplicable a la contratación estatal, como atrás se
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anotó (Art.13, Ley 80/93) y por tanto, al ser excepcionales son taxativas y de aplicación
restrictiva, según los principios generales del derecho.
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EVOLUCION DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Surgimiento del contrato atípico
La preocupación central sobre la contratación pública fue normativizar un ordenamiento
que propendiera por la transparencia de los procesos y su eficacia, estableciéndose la
obligatoriedad de la licitación pública como el primer procedimiento a realizarse por las
entidades estatales en la adquisición de bienes, como se previó en el Código Fiscal Nacional, Ley
110 de 1912 (Peñaranda, 2009).
Posterior a esta norma se suscitó la expedición de innumerables decretos reglamentarios,
que buscaron implementar esta regla general en muchos contratos específicos.
Con la reciente expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991, se vio la
necesidad de adaptar la normatividad contractual a este Estatuto Superior, adecuándola para que
las entidades estatales tuviesen normas que ofrecieran soluciones a las dificultades que presentara
la actividad contractual del Estado a raíz de “excesivo reglamentarismo, la desnaturalización del
contrato y las múltiples instancias que caracterizaron su contenido”, el Estado Colombiano se vio
en la obligación de expedir la Ley 80 de 1993 (Betancur, 1993).
Al materializarse el papel que tenían los Estados a nivel mundial de pasar de un Estado
Benefactor a ser un Estado Interventor, como proveedor de algunos bienes y servicios, hacia el
denominado Estado Neoliberal, en el cual su actuación administrativa se limita a regular las
relaciones entre los particulares (Palacio, 2006), es la base socio – económica que permite
implementar una nueva visión de la gestión pública, con fundamento en el postulado de la
autonomía de la voluntad (Corte Constitucional, 1995), consagrado en el artículos 32 y 40 de la
Ley 80 de 1993.
Como lo sostiene Yucumá (2012),
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Este postulado que se torna un instrumento para la administración no es otra cosa que la
libertad de crear tipologías contractuales que se ajusten a las necesidades de las entidades
con el propósito de poder satisfacer los fines estatales. Esta libertad no sólo se traduce en
tipologías, sino también en la estructuración del contenido del contrato a celebrar. (p. 22).
No obstante, esa libertad de configuración está restringida al cumplimiento de los fines
estatales consagrado en la Constitución Política, como lo contempla el artículo 40 del Estatuto
General de Contratación.
Teniendo en cuenta que la autonomía de la voluntad de las partes fue el eje central que
conllevó la estructuración de un nuevo Estatuto Contractual ha permitido que las entidades
públicas regulen su actividad contractual sin que sobrepase la prerrogativa en función del interés
general (Matallana Camacho, 2013)
Al considerar la autonomía de la voluntad como la esencia del Estatuto General de
contratación, Palacio (2003) y Rodríguez (1994) han sostenido que la consecuencia de este
cambio normativo procede de la tendencia privatizadora que ha surgido en el derecho público,
por lo cual todos los contratos que se derivan de este postulado serán regulados por las normas
civiles y mercantiles, como se prevé en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
Sin embargo, existe un elemento determinador que nuevamente limita la autonomía de la
voluntad, que para Dávila (2003) no se puede predicar su aplicación en todas las fases de la
contratación, ya que “en la etapa precontractual no tiene cabida por cuanto al ser normada por el
derecho público se encuentra con la infranqueable barrera, incita a tal postulado, que levantan las
normas imperativas” (p. 50) a diferencia de la etapa contractual, donde prevalece la voluntad de
las partes.
A partir de estas precisiones, se fundamentan las bases dentro de las cuales se sostiene la
posibilidad de que las entidades estatales puedan crear distintas formas contractuales, diferentes a
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los contempladas en el derecho privado, en disposiciones especiales, a los contratos enunciados
en la Ley 80 de 1993, sino aquellos que se derivan de la autonomía de la voluntad, a los cuales
también se les denominará contratos estatales por cuanto son actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebran las entidades a las que refiere el Estatuto General de Contratación.
Generalidades de los contratos atípicos:
Como se sostuvo en el acápite anterior, los contratos estatales no solo son aquellos que se
encuentran estipulados de manera taxativa en una ley o norma, sino que también los comprenden
los contratos suscritos por la autonomía de voluntad de las entidades públicas y a los cuales se les
otorga una libertad de configuración.
Con base en esta precisión, se ha creado una clasificación de los contratos estatales en
típicos y atípicos cuya aparición tiene origen en la interpretación doctrinal y no legal, por cuanto
ni remontándonos al derecho civil, entre los artículos 1496 a 1500 del Código Civil, se menciona
esta clasificación (Salcedo, 2013).
Lo típico hace referencia a recoger y disciplinar el contrato, por lo cual no basta con tan
solo que la ley nombre o denomine un contrato, es necesario que este contrato éste tipificado o
disciplinado en cuanto a su contenido, sus efectos, sus requisitos (Restrepo, 2011). Mientras que
los atípicos, de manera general, son “aquellos no regulados por la ley, surgidos de la vida jurídica
en razón de la libertad de contratación, inherente – junto con la libertad para contratar – a la
autonomía de la voluntad” (Farina, 2005, p. 370).
Para Vega (2012), la tipicidad puede predicarse también de otras fuentes del derecho,
distintas a la legal, ya sea por la costumbre y la jurisprudencia; lo que podría clasificarse en
tipicidad social y legal.
En este capítulo se profundizará sobre los contratos atípicos, por la importancia que tiene
para el tema central del presente trabajo, teniendo en cuenta que su delimitación permite al
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ordenamiento jurídico no ser ajeno a los cambios tecnológicos, económicos y sociales que
conllevan a la creación de nuevas necesidades (Restrepo, 2011)
Para Castro (2006), “el contrato atípico se explica por la fuerza normativa que la ley le
reconoce a los acuerdos alcanzados por los particulares, sin importar si ellos se enmarcan en
figuras preexistentes reconocidas por el derecho positivo” (p. 9).
Así mismo lo sostienen Chuliá y Beltrán (1999), quienes consideran que son atípicos
aquellos que son reconocidos por leyes especiales, rigiéndose por los principios generales de los
contratos y generales del derecho.
Jurisprudencialmente, el Consejo de Estado (2010, 2016), se ha encargado de señalar la
forma de identificar si un contrato es atípico o no, sosteniendo que:
Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación
del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni
siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes,
sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función
económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los
elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el
contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y
usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o
social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el
ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema
fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas
expresamente por el legislador, otras por la sociedad ─de suerte que surgen incluso de los
usos y de las prácticas sociales─ y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así
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los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. (¶ 23)
Lo cual, para Arrubla, (2006) la autonomía de la voluntad va estar supeditada “a los
instrumentos jurídicos, a las necesidades que imponen la vida moderna, los cambios y el
desarrollo de la economía” (p. 35), lo que se traduce en la finalidad socio – económica del
contrato.
Ahora bien, otro elemento que es esencial en este tema hace referencia a la indistinción
que la doctrina, en algunos casos, le da a los contratos innominados asimilándolos a los contratos
atípicos como lo han sostenido:
Messineo (1952),
…contrato innominado es aquel que, aunque mencionado por la ley carece de una
disciplina particular, a menos que la mención del contrato esté hecha por la ley en un
lugar tal, que, mediante remisión, se pueda deducir su disciplina jurídica (p. 379).
Rodríguez (2000), “contratos innominados son los que han quedado fuera de las
previsiones del legislador y carecen, por lo mismo, de nombre y de reglamentación legales” (p.
37)
En resumen, en palabras de Castro (2006)
…los nominados o innominados se clasifican según si la ley le asigna o no un nombre
específico a una relación jurídica contractual; los típicos o atípicos se refieren a si el
contrato tiene una regulación legal o si carece de ella. (p. 10)
Sin embargo, es necesario aclarar que, aunque el contrato sea atípico no significa que sea
innominado a la vez, es decir que carezca de un nombre. Debido a que como se sostuvo
inicialmente, la tipicidad hace referencia a que la ley regula sus aspectos esenciales, al paso que
su nominación puede ser dada o no por la misma ley, e incluso para que un contrato sea
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innominado no es necesario que haya sido ignorado por la ley, debido a que pudo haber tratado
alguno de sus extremos (Salcedo, 2013).
También los contratos atípicos tienen una clasificación interna, basada en su contenido,
que para Garrido y Zago (2002, citados por Yucumá, 2012, p. 40) existen contratos atípicos
puros, que tienen como característica ser absolutamente originales e inexistentes en el
ordenamiento jurídico; y los contrataos atípicos mixtos, que integran varias formas típicas.
Existen dos criterios que nos permiten identificar la existencia de un contrato atípico
(Camacho, 2005):
La inexistencia de una regulación normativa propiamente dicha:
Se quiere advertir que en ocasiones existen figuras contractuales que aparentemente se
encuentran reguladas, pero en realidad no lo están, pues dicha regulación se refiere a otros
aspectos relacionados con la misma, e incluso puede suceder que por medio de esas
disposiciones se otorgue un nombre a esa figura contractual, aun así y teniendo en cuenta
lo dicho sobre la diferencia entre la nominación y la tipicidad, se podrá considerar éste
contrato, como de la naturaleza de los atípicos. (p.8)
La configuración incompleta del contrato o inexistencia de regulación:
Diferente al criterio anterior, en este evento la problemática no se circunscribe a un
conjunto de disposiciones que en vez de regular la figura contractual disciplinan otros
aspectos relacionados con la misma, sino a una serie de normas que sí se refieren al
contrato, pero lo hacen en forma vaga e insuficiente. (p.10)
Los contratos atípicos en el derecho público
Conforme a las anteriores precisiones que definen a los contratos atípicos, podemos
iniciar un estudio de cómo está concebido desde el ámbito del derecho público.
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Para Vidal (2005) estos surgen a partir de las necesidades de la contratación públicas que
conllevaron a que el modelo privado se adaptara a ésta, que en tal aspecto es de suma
importancia determinar las tipologías contractuales, por cuanto es necesaria para poder evitar la
aplicación de un régimen equivocado (Pino, 2005)
Es de allí que, a partir de la autonomía de la voluntad mencionada en el capítulo anterior,
Dromi (1995, p. 585) reitera que ésta se encuentra ligada al interés público, pues “los contratos
admiten tipos que se ajustan a las formas en que el intereses público debe ser satisfecho”.
Contexto jurídico que en muchas ocasiones riñe con el principio de legalidad y los
principios de la administración (Benavidez (2005).
Por considerarse los contratos atípicos, una figura proveniente del derecho privado, es
difícil encontrar una definición que se adecue a los postulados del derecho público, no obstante,
se puede citar a Yucumá (2012), quien se atrevió a definir los contratos estatales atípicos como:
Aquellos acuerdos de voluntades generadores de obligaciones que celebran las entidades
estatales, que no estando enunciados en el Estatuto de Contratación Estatal, ni en la
normatividad civil y mercantil, son reconocidos en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad, rigiéndose bajo imperativos de orden público, fines estatales y la esencia del
objeto a contratar. (p. 47)
Distinto a los contratos atípicos, en los cuales las disposiciones del derecho privado son
las que rigen las relaciones entre los contratantes, se encontró que en los contratas atípicos
estatales la regulación de su régimen es más compleja, por cuanto existen efectos otorgados por
el ordenamiento jurídico que no pueden ser desconocidos por las partes, que son elementos de
naturaleza del contrato estatal, y al revestirse el carácter de obligatorios o de normas imperativas
no pueden ser desconocidos por las partes (Contraloría General de la Nación, 2007).
26
Es así que para todos los contratos estatales, incluyendo los contratos atípicos deberán
aplicarse los siguientes requisitos (Ronderos, 2011, p. 50):
- Estudios Previos, conforme al decreto 1510 de 2013.
- Registro Presupuestal, conforme al Decreto Ley 111 de 1996.
- Garantías, de acuerdo al artículo 7 Ley 1150 de 2007.
- Tipificación, estimación y asignación de riesgos, conforme al artículo 4 de la Ley
1150 de 2007.
- Publicidad del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993,
los decretos 327 de 2002, 2095 de 1995 y la Ley 190 de 1995.
- Mecanismo de Selección de acuerdo al Decreto 1510 de 2013
Sin embargo, lo mismo no se puede predicar de la aplicación de las clausulas
excepcionales que regula el Estatuto General de Contratación, por cuanto éstas cláusulas
contenidas en los artículos 14 al 18 de la Ley 80 de 1993 están prohibidas para los contratos
atípicos (Consejo de Estado, 2006), toda vez que solo se permite su inclusión obligatoria o
potestativa en algunos contratos enumerados taxativamente.
Según Palacio (2010 citado por Ronderos 2011, p. 53) existen ciertas cláusulas que son
obligatorias y que se han considerado como poderes exorbitantes aunque no tienen
denominación de cláusulas excepcionales, como son:
- La declaratoria de ocurrencia del siniestro, de acuerdo a las garantías pactadas en
el contrato según el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y Decreto 4828 de 2008.
- La liquidación unilateral obligatoria de los contratos de tracto sucesivo, según el
artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, cuando se frustra la liquidación bilateral.
- La terminación unilateral por la existencia de causales de nulidad absoluta,
conforme al artículo 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993
27
- La declaratoria unilateral de incumplimiento, con el objeto de hacer efectivas las
clausulas penales contenidas en el contrato, según el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.
Por tales motivos, la importancia que tiene analizar el régimen jurídico que tienen los
distintos contratos atípicos, debido a que en algunos de ellos se incluyen disposiciones que
legalmente no están permitidas y dependerá analizar los efectos vinculantes que tengan a pesar
de su ilegalidad.
Todo lo anterior permite inferir que a nivel general el hecho que un contrato sea emanado
por una entidad pública y a su vez sea mencionado por una ley que regule regímenes especiales
no se considera que se encuentre dentro de la clasificación de contratos típicos, y aún más
cuando dicho contrato se encuentre nominado, es decir, se le dé un nombre no implica que
estemos frente a este tipo de contratos siempre y cuando su regulación no esté expresamente
regulada vía legal.
28
LA LEGITIMIDAD DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE APORTES
Inicialmente, es importante resaltar que doctrinalmente son muy restringidos los aportes
que se han realizado sobre este tema tan trascendental para el ordenamiento jurídico colombiano,
por cuanto hace referencia al régimen de contratación que utiliza el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar para ejecutar sus funciones, no obstante se tendrá como punto de referencia las
tesis propuestas en algunos trabajos de investigación que han desarrollado alguno de sus apartes,
realizando un análisis comparativo con la jurisprudencia del Consejo de Estado quien ha
determinado algunas características esenciales.
Noción de Contrato de Aporte
Para iniciar el estudio de este tipo de modalidad contractual, es necesario tener como base
una noción sobre qué es el contrato de aportes, para lo cual nos servirá de insumo las definiciones
que manejan el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (2012) y el Consejo de Estado (2010).
Ambas nociones tienen como singularidad que se trata de un negocio jurídico entre el
ICBF y una institución de utilidad pública o social, para la satisfacción de acciones dirigidas a la
atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva
de la niñez y adolescencia. Sin embargo, existe una diferencia esencial que destaca el Consejo de
Estado (2010), al considerarlo como un “contrato estatal especial”, característica valiosa que
permite comenzar a inferir la naturaleza de este tipo de contrato, como lo sostiene en su
jurisprudencia:
El negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un
contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar
aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o
extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de
reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva
29
responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema
de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización
armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia (¶ 5).
Su objeto a contratar no es uniforme, por cuanto su contenido varía de acuerdo al
programa de bienestar social en que se utilice (Ronderos, 2011). Según el ICBF este tipo de
contratos se utiliza para los programas misionales:
PAE – Programa de Alimentación Escolar,
PNAAM – Adulto Mayor,
RNA – Recuperación Nutricional, Hogares Comunitarios, Jardines Sociales,
Fortalecimiento grupos indígenas, Grupos Juveniles y Pre juveniles, Sistema
de Responsabilidad Penal y,
DIA – Desayunos Infantiles con Amor.
Naturaleza de los Contratos de Aportes
Para definir la naturaleza de este contrato, se empezará por determinar la clase de entidad
a la cual se aplica para diferenciar si se le aplica el régimen público o privado.
Los contratos de aportes son de uso exclusivo por parte del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – ICBF -, la cual es una entidad denominada como establecimiento público, de
orden nacional, con autonomía administrativa y presupuestal, que forma parte de la rama
ejecutiva en el nivel descentralizado, comprendiéndose así sin duda alguna que al tratarse de una
persona jurídica de derecho público, sus contratos son de denominación estatal, clasificación de
suma importancia por cuanto definirá el tipo de normas aplicables (Borja, 2009).
Pero además de lo anterior, teniendo en cuenta que este tipo de contratos no se encuentran
dentro de la lista enunciada en el Estatuto de Contratación Estatal, ni tampoco se hace mención
en la doctrina o normas de carácter civil o comercial, es necesario analizar su naturaleza
30
conforme a los criterios que regulan las otras clases de contratos estatales: contratos de régimen
especial o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Se parte de la base que, con la expedición de la Ley 7 de 1979, artículo 21 numeral 10, se
le otorgó al ICBF la función de celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos
destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo, es esta norma el núcleo
habilitador de la contratación de este establecimiento público, como disposición especial dentro
del ordenamiento jurídico colombiano.
No obstante, hasta ese momento no se hace referencia alguna sobre las modalidades de
contratación que pueden aplicarse.
Posteriormente, con el Decreto 2388 de 1979, mediante el cual se reglamenta la Ley 7 de
1979, se encargó de reglamentar de manera general todo lo atinente al régimen contractual del
ICBF, haciendo por primer vez alusión de manera expresa al contrato de aporte en su artículo
127.
Teniendo en cuenta que los regímenes especiales no están sometidos a las reglas generales
de la Ley 80 de 1993, por estar regulados en normas especiales, a ellos se aplican las
disposiciones comerciales y civiles en materia contractual (Matallana, 2013) y por cuanto en el
ordenamiento contractual colombiano este tipo de contratos se han regulado mediante leyes
expedidas por el Congreso de la República, podría afirmarse que los contratos de aporte se tratan
de un régimen especial, como institución generadora de nuestro contrato en estudio.
Ronderos (2011), sostiene que los contratos de aporte son de naturaleza atípica, cuyo
contenido varía de acuerdo al programa de bienestar social en que se utilice. Esta posición
doctrinal es ratificada por el Consejo de Estado (1996 citada por Consejo de Estado 2010), al
considerar que:
31
(…) de otro lado este contrato no corresponde a la enumeración prevista en la Ley 80 de
1993 o Estatuto de Contratación, la cual tiene por objeto regular los correspondientes a las
entidades estatales, entre las que se encuentran los establecimientos públicos; sin embargo
siendo un contrato atípico, se enmarca en el texto de los artículos 32 y 40 de esta ley a
cuyo régimen se sujetan. (¶ 3)
Sin embargo, para (Moreno, 2013) al tratarse de un contrato facultado por una entidad
pública y tener su origen en una norma (Ley 7 de 1979) concebida por el legislador no puede
considerarse como atípico por cuanto no es el resultado de una práctica que posteriormente fue
positivizada.
No obstante, para entrar a definir cuál de las anteriores consideraciones expuestas tiene
más coherencia con la naturaleza de estos contratos se deberá retomar las distintas precisiones
que los doctrinantes han hecho sobre la tipicidad o atipicidad de los contratos, haciendo
referencia a la función individualizadora y la función jurídica que tenga el contrato para
delimitarlo dentro de lo típico (Gete, 1979), y además de ello si el contrato ha sido reconocido
por medio de ley (tipicidad legal) o de otra fuente del derecho, como la costumbre o la
jurisprudencia (tipicidad social), según Gete (1979).
Es así que de lo anterior podría decirse que los Contratos de Aportes, deberían
considerarse como contratos típicos, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado (2010),
se ha encargado de delimitar sus características y los efectos vinculantes de ellos, y desarrollados
a través de la Resolución No. 2690 de 2012, junio 14, del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, aplicándose en virtud la teoría de la tipicidad social.
No obstante, la Corte Suprema de Justicia (2002), valida la teoría de la inexistencia de una
regulación propiamente dicha, que hace parte de la clasificación de la atipicidad, la cual
considera que:
32
La sola reseña de la convención materia de exégesis, pone de presente que el leasing es un
contrato que reviste ciertas particularidades que, ab initio, lo hacen diferente de los
distintos negocios jurídicos regulados por la ley. Y esa circunstancia conduce a plantear,
delanteramente, que a él no se le ha dispensado - en Colombia y en buena parte de la
legislación comparada- una regulación normativa propiamente dicha, vale decir,
suficiente, en lo estructural y en lo nuclear, sin que por tal, en estricto sentido, se pueda
tener la contenida en el Decreto 913 de 1993. (…) De ahí que se trate, en puridad, de un
decreto expedido por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades de intervención
que le fueron concedidas por la Constitución y la Ley “en relación con las entidades
financieras” (arts. 189 numeral 24 y 335 Constitución Política; numeral 1o, lits. a) y f) art.
48 Dec. 663/93), lo que devela que esa normatividad, al igual que la precedente (Decs.
148/79; 2059/81; Ley 74/89; Dec. 3039/89, entre otros), más que disciplinar el negocio
jurídico en si mismo considerado, tiene una finalidad fundamentalmente orgánica, (¶ 8)
(Subrayado fuera de texto)
Así mismo, lo ha reiterado al sostener que se trata ciertamente de un catálogo de normas
del cual no surge una regulación suficiente dirigida a estructurar, como un contrato típico o
normado por razón de la actividad de la agencia, ésta sí disciplinada por el legislador.
Disposiciones jurisprudenciales que nos permiten precisar que, aunque los contratos de
aportes están regulados en los Decretos 2388 de 1979, Decreto 2923 de 1994, Decreto 2150 de
1995, articulo 122; y Decreto 1529 de 1996 y la Resolución 2690 de 2012, junio 4, del ICBF, no
cambian su naturaleza atípica, por carecer de una normatividad que disciplinen en particular el
contrato de aporte, suscribiéndose solamente estas normas al desarrollo del régimen especial de
aportes, como son las reglas aplicables en sus tres distintas formas de selección
33
Al volver a las consideraciones planteadas, los contratos atípicos no necesariamente se
circunscriben a una unión de voluntades entre partes contratantes, sino que están supeditados a
una función socio – económica (Betti, 2000), y está función específica es la de formular y
coordinar la ejecución de la política pública de protección social a la niñez, los jóvenes menores
de edad y la familia, con la cual se busca garantizar sus derechos y asegurar su protección cuando
se encuentren en situación de vulnerabilidad (ICBF, 2012).
En conclusión, se posesiona su naturaleza de un contrato atípico, pues a pesar de ser
nominado por leyes y decretos, su contenido no lo regula de manera estructural la ley, y ha sido
la jurisprudencia la que ha entrado a precisar los elementos esenciales que lo componen como
son el aporte en dinero o en especie por parte del ICBF y la asunción por parte del contratista de
la responsabilidad propia de una función administrativa.
Características del Contrato de Aporte:
Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las características esenciales son:
I. Es un contrato estatal, regido por la ley 80 de 1993;
II. Es un negocio jurídico atípico, principal y autónomo;
III. Es oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se
requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y
debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la
ley 80 de 1993;
IV. Es bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas
para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista;
V. Es conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son
equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del
34
sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de
que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro
VI. Sus partes contractuales son calificadas, por cuanto tiene un sujeto activo calificado y
cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que solo puede ser
suscrito por el ICBF; y un sujeto pasivo calificado, quienes serán personas jurídicas
sin ánimo de lucro, denominados los contratistas.
Normatividad del Régimen Especial de Aportes
El régimen general de contratación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, tuvo
sus inicios con la expedición de la Ley 7 de 1979, mediante la cual para el cumplimiento de sus
fines puede realizar contrataciones con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados
a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo, conforme al artículo 21 numeral 9
de la citada norma; y a su vez, determinó que todos los contratos que celebre el Instituto de
Bienestar Familiar se sujetaran a las ritualidades, requisitos, formalidades y solemnidades que
establece el Decreto 150 de 1976 (norma que fue derogada por la Ley 80 de 1993) y demás
normas concordantes, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 7 de 1979.
No obstante, el Presidente de la República, en uso de sus facultades reglamentarias,
expidió el Decreto 2388 de 1979, a través del cual contempló la existencia de dos regímenes de
contratación: Un régimen general, regulado por las disposiciones del Decreto 150 de 1976, en su
artículo 129 (norma que fue derogada por la Ley 80 de 1993), y un régimen de aportes, regulado
por los artículos 125 a 128 del respectivo decreto reglamentario.
De tal norma citada, se parte la regulación del Contrato de Aportes, la cual es el núcleo
esencial de esta investigación, y a la que se desarrollará con profundidad.
35
El artículo 127 del Decreto 2388 de 1979, estipuló que al ser un servicio especial el
prestado por el ICBF puede celebrar contratos de aporte, en tal sentido que cuando el instituto se
obliga a proveer a una institución de utilidad pública con exclusiva responsabilidad necesaria
para la prestación total o parcial del. Así mismo, se consagró que los contratos de aporte que el
ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las
clausulas obligatorias de todo contrato administrativo. (Decreto 2388 de 1979, articulo 128).
Con posterioridad, con el Decreto 2923 de 1994 (Decreto Reglamentario), el Presidente
de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales, consagradas en el numeral 11
del artículo 189 de la Constitución Política, estableció las cuantías mínimas en las garantías
únicas que respaldaran el cumplimiento de los contratos de aporte, consagrando:
a) El valor del amparo del anticipo o pago anticipado debe ser equivalente al treinta
por ciento (30%) del monto que el Contratista reciba a título de anticipo o pago
anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo.
b) El valor del amparo del cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula
penal pecuniaria ni al tres por ciento (3%) del valor del contrato.
c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual
cuando menos al dos por ciento (25) del valor total del contrato.
Así mismo, con el Decreto 1529 de 1996 (Decreto Reglamentario), mediante las mismas
facultades constitucionales y legales, el Presidente de la República, regula la excepción de
tarifación para los contratos de aportes.
Y con el Decreto 2150 de 1995 (Decreto – Ley), el Presidente de la República, en uso de
las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República mediante el artículo 83
de la Ley 190 de 1995, contempló la contratación directa para los contratos de aportes.
36
La anterior descripción normativa que regula el contrato de aportes, permite observar que
no existe una norma de tipo legal, estrictamente, que estructure el procedimiento mediante el cual
se adjudiquen este tipo de contratos a una entidad sin ánimo de lucro con el objetivo que preste
sus servicios en pro del bienestar familiar.
No obstante, la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
adjudicándose la potestad de reglamentación, con base en el artículo 211 de la Constitución
Política, articulo 12 de la Ley 80 de 1993, articulo 21 de la Ley 1150 de 2007, articulo 9 de la
Ley 489 de 1998 y el artículo 8.1.11 del Decreto 734 de 2012, expidió la Resolución No. 2690
del 14 de junio de 2012 “por la cual se expide el Manual de Contratación del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – Cecilia de la Fuente de Lleras”.
A través de este acto administrativo, se regula el Régimen Especial de Aporte, en la
Sección I de la citada resolución, considerando tres modalidades de contratación:
1) Contratación Directa de Aporte
2) Convocatoria Pública
3) Convocatoria Pública con lista de habilitación de Oferentes.
Y a su vez, se estipula cual es el procedimiento a aplicar en cada una de las modalidades y
las respectivas clausulas excepcionales.
¿Son legítimas las normas que regulan el Contrato de Aporte?
Una vez identificadas las normas que regulan el Contrato de Aportes, es necesario
analizar si son acorde con las actuales disposiciones del Estatuto General de Contratación – Ley
80 de 1993 – por cuanto su expedición es posterior, y es posible que exista conflicto normativo
derivado del ámbito de validez, ya sea por invasión de una norma presuntamente reservado a otra
o por la existencia al interior del ordenamiento jurídico de normas con sentido contrapuesto o
contradictorios, llamados antinomias (Piccato, 2006).
37
Es así que cuando se presenta el “conflicto de leyes” cada vez que una relación jurídica
contiene dos o más elementos que la vinculan con dos o más sistemas jurídicos. Y para ello es
necesaria la determinación del derecho aplicable para resolver la relación jurídica en la cual
existe por lo menos un elemento extraño.
Uno de esos conflictos se da en el ámbito temporal, en la cual dos normas del mismo
rango legal se consideran vigentes, teniéndose como solución dos principios básicos que son:
- Lex posteriori derogat priori, es decir, la ley posterior deroga la ley anterior.
(artículo 3 Ley 153 de 1887)
- Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, la ley especial prevalece
sobre la ley general (artículo 2 Ley 153 de 1887)
No obstante, cuando exista conflicto entre dos normas de distinto rango legal, se dispone
que la norma de rango superior prevalece sobre la norma de rango inferior, en razón del principio
de jerarquía normativa, como lo ha manifestado la Corte Constitucional (2000)
El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la
propia Constitución. (…) La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior,
con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en
dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las
superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. (¶ 5)
En términos generales podemos afirmar que la Ley 7 de 1979 no engendra ningún
conflicto normativo con la Ley 80 de 1993, por cuanto son normas que en materia de contratación
no son incompatibles, así mismo entre los decretos reglamentarios de la Ley 7 de 1979 (Decreto
2388 de 1979, decreto 2923 de 1994, decreto 2150 de 1995 y decreto 1529 de 1996) con el
Estatuto General de Contratación Pública.
38
Sin embargo, cuando se analiza el acto administrativo que expide el Manual de
Contratación del ICBF, se presentan ciertas inconsistencias desde el ámbito material como
sustancial del mismo.
Inicialmente, se observa que la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, alega como fundamentos de derecho el artículo 211 de la Constitución Política, articulo
12 de la Ley 80 de 1993, articulo 21 de la Ley 1150 de 2007, articulo 9 de la Ley 489 de 1998 y
el artículo 8.1.11 del Decreto 734 de 2012, para sustentar la facultad de regulación contractual a
través de un acto administrativo (Resolución No. 2690 de junio 14 de 2012).
Al estudiar las citadas normas podemos extraer una coincidencia normativa, respecto a la
delegación de funciones:
Constitución Política, articulo 211: Señala la delegación de funciones a ministros,
directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades
descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la
misma ley determine.
Ley 80 de 1993, articulo 12: establece la delegación total o parcialmente la competencia
para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los
servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus
equivalentes”
Ley 1150 de 2007, articulo 21: indica que en ningún caso, los jefes y representantes
legales de las entidades estatales quedaran exonerados por virtud de la delegación de sus
deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
Ley 489 de 1998, articulo 9: Señala que las autoridades administrativas, podrán mediante
acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras
autoridades, con funciones afines o complementarias.
39
Decreto 734 de 2012, artículo 8.1.11: Indica que todas las entidades estatales deberán
contar con un manual de contratación en el que se señalen las funciones internas en
materia contractual, las tareas que deban acometerse por virtud de la delegación o
desconcentración de funciones, así como las que se derivan de la vigilancia y control de la
ejecución contractual
Estas prerrogativas legales a nuestro juicio no legitiman al Director General del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar para regular autónomamente la Contratación de Aporte, por
cuanto todo tipo de contratación deberá realizarse conforme a las modalidades de selección que
previamente el Legislador ha establecido en la Ley 1150 de 2007, y que es competencia
reservada, de conformidad con el artículo 150 Superior, los cuales son:
- Licitación Pública
- Selección Abreviada
- Concurso de Méritos
- Contratación Directa
Aunado a lo anterior, la Constitución de 1991 no permite que el Gobierno Nacional se le
confiera facultades extraordinarias para expedir este tipo de estatutos (Borja. 2009)
Ahora bien, es pertinente resaltar que con la expedición del decreto 2150 de 1995,
subsanó la ilegitimidad existente respecto de la contratación directa como modalidad de selección
en el régimen de aporte, teniendo en cuenta que los Decretos – Leyes, aquellos que por vocación
de ley en un sentido material, expide el Presidente de la República en ejercicio de las facultades
legislativas de las que en principio carece y que le han sido conferidas en forma previa y pro
tempore por el Congreso (Rodríguez, 1994), y su condición de ser normas con fuerza de ley, pese
a no ser dictados formalmente por el Congreso, los coloca en un mismo nivel de jerarquía que el
de la leyes dentro de nuestro sistema de fuentes (Blanco, 2013).
40
Es así que el Decreto Ley, solo suscribió la modalidad de contratación sin haber creado
uno nuevo, no obstante, las otras dos modalidades consagradas en la Resolución 2690 de junio 14
de 2012: la Convocatoria Pública y la Convocatoria Pública con lista de habilitación de
Oferentes, no tienen un claro soporte legal que permita aplicarse como selección de sus
contratistas.
Si bien, el Decreto 734 de 2012, derogado actualmente por el Decreto 1510 de 2013,
prescribe que todas las entidades estatales expidan un Manual de Contratación, en su articulado
solo hace referencia a las funciones y tareas que se pueden delegar para realizar las
contrataciones, teniendo en cuenta que esta potestad solo la pueden ejercer los representantes
legales de las entidades.
Las potestades reglamentarias, son consideradas las pertinentes para desarrollar una
materia en términos generales, impersonales y abstractos (Blanco, 2013)
Es así que se encuentran reglamentos de la Constitución, reglamentos de la Ley y
reglamentos de normas superiores en cualquier escala del sistema jurídico, siempre que tales
reglamentos sean generales y abstractos (Moncada, 2007).
También es necesario resaltar que doctrinalmente el vocablo “Ley” está constituido por
dos acepciones en sentido estricto o material, respecto a la forma y el cuerpo que la crea siendo el
Congreso de la República, artículo 150 constitucional (Blanco, 2013); y en sentido flexible o
sustancial, haciendo referencia el Consejo de Estado (citado por Superintendencia Financiera,
1998):
A que no se reduce al acto que expide el Congreso nacional con este nombre, sino que
comprende todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que tiene la facultad de
crear normas, sobre determinadas materias, como los reglamentos que expide el Gobierno,
las ordenanzas de las Asambleas, los acuerdos de los Consejos, etc. (¶ 38)
41
La Ley, en todo su contexto jurídico, goza de unas características comunes esenciales para
determinar la importancia que tiene dentro del ordenamiento jurídico colombiano: (i) su fuerza,
que puede ser activa, entendida como capacidad para modificar o derogar normas de igual o
inferior jerarquía, y pasiva, con lo cual se quiere significar la incapacidad de otras normas para
derogarlas, salvo que tengan un escalafón normativo de mayor valía; (ii) su rango, el cual indica
su posición dentro del sistema de fuentes y en especial dentro del ordenamiento jurídico
colombiano y (iii) sus límites, que son básicamente los derechos fundamentales, las garantías
institucionales, las normas constitucionales y en general el bloque de constitucionalidad y los
derechos adquiridos (Blanco, 2013).
Las anteriores consideraciones permiten llegar a la conclusión que un decreto expedido
con base en las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por parte del
Congreso, puede desarrollar normativamente una materia que en sentido estricto de la palabra es
competencia exclusiva del legislador, conforme a las disposiciones constitucionales, por cuanto
tiene su mismo rango normativo y puede crear, modificar o derogar una situación jurídica legal,
como es la Ley 80 de 1993.
No obstante, los decretos reglamentarios solo deben supeditarse a desarrollar de manera
general una materia ya suscrita y definida por la ley, así mismo sucede con los actos
administrativos; de lo que se infiere que el Manual de Contratación del ICBF, suscrito mediante
la Resolución No. 2690 de junio 14 de 2012, no es legítimo para determinar el contenido de
modalidad de contratación en el Régimen de Aportes.
42
LA APLICACIÓN DE LAS CLAUSULAS EXORBITANTES EN EL CONTRATO DE
APORTE
Cualquier contrato que suscriba una entidad pública se celebra para el cumplimiento de
los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, considerándose al
contratista como un colaborador de la Administración (Jeze, 1950), por lo cual el interés
particular deberá ceder sobre el general.
Para ello, la Ley reconoce a la Administración unas prerrogativas denominadas “clausulas
exorbitantes”, las cuales le permiten imponer unilateralmente su voluntad en la relación
contractual (Dussan, 2005), bajo el mismo sentido la Corte Constitucional (2001 citada por Corte
Constitucional 1999), sostuvo:
El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto
jurídico que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre
ellas. Esta relación no se devuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo
hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición
estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de
terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la administración,
son un claro ejemplo de esta situación. La Ley dota a la Administración de herramientas o
mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes
para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general. (¶ 89)
Es así que, las clausulas exorbitantes son mecanismos que pueden utilizar las entidades
estatales para procurar el cumplimiento del objeto contractual. Por lo tanto hacen parte integral de
la naturaleza del contrato y en consecuencia le pertenecen sin necesidad de estipulación expresa
(Borja, 2009). Sin embargo, también se considera que no tienen carácter contractual sino que son
verdaderos “poderes” de la Administración, dado que su origen no está en el contrato sino en la
43
Ley y, por lo tanto carecen completamente del elemento de voluntariedad pues, como la misma
ley dispone, se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente (Dussan, 2005).
En la vigencia del decreto 222 de 1983, por medio del cual se expidió normas sobre
Contratos de la nación y sus entidades descentralizadas, estas cláusulas eran contempladas como
principios de terminación, modificación e interpretación unilateral de aplicación obligatoria para
todos los contratos administrativos (artículo 18).
Partiendo que el contrato de aportes, tiene su sustento jurídico en el Decreto 2388 de
1979, en sus artículos 123 a 129, el cual se encuentra vigente, es menester resaltar que esta norma
remitía al Decreto 222 de 1983, cuando hacía referencia que los contratos de aporte que el ICBF
celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las clausulas
obligatorias de todo contrato administrativo (Decreto 2388 de 1979, articulo 128), por cuanto el
contenido de este tipo de contratos estaba regulado por esta norma.
En el citado estatuto de contratación de 1983, se definía la aplicación de los principios de
terminación, modificación e interpretación unilaterales aplicables de manera obligatoria para
todos los contratos administrativos (Decreto 222 de 1983, articulo 18), por lo que era así factible
ya que los contratos de aporte, tenían su sustento jurídico en esta norma para aplicar las clausulas
exorbitantes como herramienta para el cumplimiento de las obligaciones pactadas.
Sin embargo, es dable enfatizar que con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, las
reglas contractuales variaron sustancialmente.
El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, dispuso la existencia de circunstancias de hecho o de
derecho que no imponían la necesidad de pactar estas cláusulas exorbitantes (Borja, 2009, p.
107), por lo cual el legislador señaló tres grupos en los cuales dependerá su aplicación:
Contratos en los cuales es legalmente obligatorio la inclusión de las clausulas
exorbitantes, hace referencia a:
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Contratos cuyo objeto constituye monopolio estatal
Contratos de prestación de servicios públicos
Contratos de explotación y exploración de bienes
Contratos de obra
Contratos en los cuales se encuentra prohibido pactarlas, estos son:
Contratos celebrados con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o
asistencia.
Contratos interadministrativos
Contratos de empréstitos
Contratos de donación
Contratos de arrendamiento
Contrato de actividades comerciales o industriales
Contratos de actividades científicas o tecnológicas
Contratos de seguro
Contratos en los cuales previamente la ley autoriza su inclusión pero no las impone,
siendo:
- Contratos de prestación de servicios
- Contratos de suministro
Existe la inquietud, respecto de los demás contratos que no se encuentran incluidos en
estas clasificaciones, para lo cual existe el interrogante si las clausulas exorbitantes son aplicables
o no de forma obligatoria sobre aquellos contratos que no están incluidos de manera expresa
dentro de los tres grupos anteriormente mencionados.
Para dar una posible respuesta a este interrogante, el Consejo de Estado (2006), configura
la existencia de un grupo adicional en el cual la aplicación de las clausulas exorbitantes no
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pueden pactarse por cuanto el legislador no ha establecido su obligatoriedad, para ello sostiene
que:
Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el
presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de
dichos poderes exorbitantes es diferente. En el primer grupo se encuentran los contratos
en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente
obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las
denominadas “cláusulas virtuales” (…) Al segundo grupo pertenecen los contratos en los
cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá
nulidad absoluta de la cláusula. (…) El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales
la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión;
el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de
estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen (…) En este contexto, y por
exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no
pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría,
de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a
que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos es menester precisar el
régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las clausulas excepcionales (¶ 9)
(Subrayado fuera de texto)
(…) este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y
posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas – por su
carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común- y, de otro, porque el
legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos
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administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido,
constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales. (¶ 13)
(Subrayado fuera de texto)
De este modo, se concluye que no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos
en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha
previsto como obligatorios.
De los apartes anteriores, se podría colegir que el Contrato de Aportes, al no contemplarse
en los tres grupos iniciales de manera expresa, estaría siendo definido como un contrato de la
cuarta categoría, en los cuales el Consejo de Estado considera que no son aplicables las clausulas
exorbitantes.
Teniendo en cuenta que el Contrato de Aportes, no ha tenido un desarrollo legal sino
jurisprudencial, como se sostuvo en el primer capítulo de este trabajo, es necesario retomar la
naturaleza del mismo que a la luz del Consejo de Estado (1996), se trata de un contrato atípico,
reiterando con mayor precisión que son contratos que encajan dentro del cuarto grupo planteado
anteriormente.
Sin embargo, como se ilustró en el acápite anterior, el régimen especial de aporte, se
encuentra regulado integralmente con la Resolución No. 2690 de junio 14 de 2012, expedida por
la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En dicha norma, se
desarrolla en su título III denominado Fase Contractual, que corresponde a la celebración y
ejecución del objeto del contrato o convenio. Dicha etapa comprende la celebración,
perfeccionamiento y ejecución del contrato (Manual de Contratación ICBF, 2012, p. 73).
Y a su vez, en el numeral 21.10 al 21.14, de la citada resolución, el ICBF, determina que
las clausulas exorbitantes previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y que son desarrolladas
expresamente en los artículos 15 al 18 de la ley en referencia.
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Si bien, como se ha ilustrado en el desarrollo de esta investigación los contratos de aportes
ha tenido poco desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial, optamos por introducir los elementos
necesario que coadyuven a concluir la legitimidad o no en la aplicación de las clausulas
exorbitantes que actualmente se utilizan en el régimen especial de aportes.
Todo lo anterior puede ir determinando como conclusión que el contrato de aporte es un
contrato atípico, que jurisprudencialmente se encuentran contemplados en el artículo 32 de la Ley
80 de 1993, estos a su vez se consideran excluidos de su aplicación las “potestades
excepcionales” como lo sostiene el Consejo de Estado (2004) toda vez que el artículo 14 de la
Ley 80 de 1993 sólo permite que se incluyan de manera obligatoria o potestativa en algunos
contratos enumerados taxativamente y dentro de los cuales no están los contratos atípicos
(Ronderos, 2011). Y aunque exista un acto administrativo, denominado Resolución No. 2160 del
14 de junio de 2012, expedido por el ICBF, este no es una norma legitima que pueda suplir la
potestad legislativa del Congreso de la República o del Presidente de la República (decretos
extraordinarios) para definir la autorización expresa de la aplicación de las facultades
exorbitantes.
Se debe recordar que aunque el sustento legal para la expedición de la Resolución del
ICBF, hace referencia a la autorización legal que tienen los representantes legales a través de la
delegación de funciones, esta no se considera legitima por cuanto la potestad reglamentaria que
tienen las autoridades superiores no tienen fuerza de ley y tampoco la norma expedida con base
en estas facultades de delegación, elevan un acto administrativo al mismo rango jurídico de la
ley, en el sentido estrictamente material, que es la connotación jurídica que sustenta el Consejo de
Estado.
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CONCLUSIÓN
La existencia de innumerables normas que regulan la contratación pública colombiana, ha
generado confusiones en su aplicación por las autoridades administrativas, por cuanto en muchas
ocasiones la premisa de la autonomía en la voluntad de las partes, puede llegarse a considerar la
autorización a contratar sin tener en cuenta muchos principios del Estatuto General de
Contratación Pública.
Como se observó en el desarrollo de esta investigación, el régimen de aportes, ha sido uno
de esas normativas especiales que se desarrollaron con anterioridad a la expedición de la
Constitución de 1991 y a la Ley 80 de 1993, cuyo desarrollo legislativo se ha dado a través de
decretos reglamentarios y actos administrativos que van en contra de los postulados establecidos
en estas nuevas leyes.
La Resolución No. 366 del 29 de enero de 2013, que modifica la resolución No. 2690 del
14 de junio de 2012 la cual derogó parcialmente la resolución No. 2111 del 3 de junio de 2011,
son actos administrativos que desarrollan el procedimiento a seguir en la adjudicación de los
contratos de aportes, para lo cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, aduciendo las
facultades de delegación que otorga la ley y la Constitución, se auto-delega la función de
reglamentación de los contratos de aportes.
Para ello, se concluyó que esta facultad es ilegítima por cuanto el ordenamiento jurídico
colombiano no permite delegar las funciones del Presidente de la República para reglamentar
materias que son de competencia exclusiva conforme a la Constitución Política.
Ahora bien, los regímenes especiales se han considerado cuando su regulación no está
supeditada a los postulados de la Ley 80 de 1993, sino que todo su contenido lo especifica la ley
en forma particular, en este caso la Ley 7 de 1979, que dichas disposiciones hacían remisión
expresa al Decreto 150 de 1979, el cual posteriormente fue derogado por el Decreto 222 de 1983.
49
En ese periodo, las clausulas excepcionales estaban contempladas de manera expresa por
los decretos 150 de 1979 y 222 de 1983, como potestades exclusivas de la administración para
hacer cumplir el objeto del contrato, si estaban reguladas por estas normas de forma puntual
como principios rectores de la contratación, las cuales deben ser aplicadas de forma obligatoria
en todos los contratos administrativos suscritos por el Estado.
No obstante, con posterioridad a 1993, este tipo de potestades han sido consideradas
potestativas, obligatorias y prohibidas en algunos contratos públicos, que han sido tasados de
forma expresa para que no exista confusión alguna en su aplicación.
Ahora bien, aunque los contratos atípicos, como es la naturaleza del contrato de aporte, no
se encuentra dentro de esa lista, si ha sido incluido como un contrato en el cual no se pueden
aplicar las clausulas excepcionales, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Teniendo en cuenta todas estas consideraciones previas, es necesario concluir que la
normatividad que regula el contrato de aportes, se encuentra ilegitima respecto del ordenamiento
jurídico colombiano que regula la contratación pública, sin embargo es necesario inferir que
dichas facultades extraordinarias deben ser incorporadas de manera obligatoria en este tipo de
contratos, por cuanto son de suma importancia para el cumplimiento de los fines estatales.
Por lo tanto, la principal proposición que surge de esta investigación es la necesidad de
modificar la ley 80 de 1993, con la finalidad de incluir dentro del grupo a través del cual se
establece de forma obligatoria los contratos de aporte, como régimen especial en el cual deben
aplicarse las clausulas exorbitantes, como una forma de legitimidad de la práctica que
actualmente se desarrolla en este tipo de contratación por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
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ENFOQUE METODOLOGICO
La presente investigación se tiene un enfoque socio – jurídico, cuyo desarrollo se circunscribe a
ser descriptivo – inductivo, por cuanto su contenido se enfatiza a detallar la regulación normativa
que soporta los contratos de aporte, con el fin de establecer la legitimidad de sus reglas de
aplicación dentro del régimen especial de contratación en el derecho colombiano.
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