UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Maestría en Derecho de Empresa con Especialización en Asesoría Jurídica

Décima Edición

Trabajo de investigación para la culminación de la asignatura “Estudio de casos” y como

requisito para obtener el título de Máster en Derecho de Empresa con especialización en Asesoría

Jurídica

LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS EN LOS CONTRATOS

TERCERIZADOS DE CONSTRUCCIÓN

Autora: María Georgina Parrales Iglesias

Tutor: Msc. Fernando Malespín

Managua, junio 2016

Resumen

Actualmente existe un auge de los proyectos habitacionales y de comercio en el país, lo que ha

conllevado a que los contratos comerciales entre empresas desarrolladoras y constructoras

aumenten y surjan nuevas formas jurídicas de contratación como es el caso de la tercerización;

figura que se intenta regular en el “Proyecto de Ley de Regulación y Ordenamiento de la

Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo”, que se encuentra en revisión

desde el año 2009 en la Asamblea Nacional de Nicaragua y que se hace necesaria su

aprobación e implementación para que exista unicidad entre las diferentes instituciones del

Estado que fiscalizan el cumplimiento de las normas laborales, no sin antes de terminar de

definir las figuras de tercerización, subcontratación e intermediacion ya que estas dos últimas se

encuentran reguladas en el Codigo de Trabajo de Nicaragua, y por tanto lo que se hace

necesario primero es precisar qué es tercerización ya que existe confusión en su definición y

características, no sólo entre las instituciones del Estado sino entre las empresas y los mismos

trabajadores; asimismo, se debe puntualizar las responsabilidades de cada empresa actora de

los contratos de tercerización, máxime cuando se crean los requisitos para actuar como empresa

tercerizante y que se deben cumplir para que los derechos laborales no sean infringidos.

Palabras clave

Tercerización, empresa usuaria o principal, empresa tercerizante, responsabilidad solidaria o

subsidiaria.

Abstract

Nowadays, there has been a boom in housing projects and trading in the country, which had led

development companies and construction companies to increase and emerge to new legal forms

of hiring such as outsourcing within the commercial contracts; still without a regulation and with

an attempt to do so with “Regulation and Management of outsourcing Law Project,

Subcontracting and Employment intermediation”, which is under revision since 2009 at the

National Assembly of Nicaragua. It´s approval and implementation is necessary for uniqueness

between all State Institutions who monitor the labor policy compliance, not defining beforehand

what we know as outsourcing, subcontracting and intermediation. These last two are regulated

by the Labor Code of Nicaragua, therefore is the need to precise what exactly Outsourcing is,

due to a confusion on its own definition and characteristics, not only among the State Institutions

but within the private companies and employees as well. In addition, to point out the companies

liability on the agreement, especially when there are requirements to operate as an outsourcing

company in order to avoid the labor rights to be transgressed.

Key words

User company, Outsourcing Company, Joint liability, Secondary liability.

Tabla de Contenido

1. Introduccion. Situación de proyectos costructivos en Nicaragua; 2. Análisis de Proyecto de

Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e

Intermediación del Empleo; 2.1. Definición de tercerización; 2.2. Deberes de las empresas

tercerizantes; 2.3. Tercerización entre empresas relacionadas; 2.4. Responsabilidad Solidaria; 3.

Régimen de las empresas partes y rol de las instituciones públicas; 3.1. Empresa usuaria o

principal; 3.1.1. La empresa usuaria o principal y el rol del Ministerio de Trabajo (MITRAB);

3.1.2. La empresa usuaria o principal y el rol del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social

(INSS); 3.1.3. La empresa usuaria o principal y el rol del Instituto de la Vivienda Rural y Urbana

(INVUR); 3.2. Empresa constructora o tercerizante; 3.2.1. Empresa constructora o tercerizante y

el rol del Ministerio de Trabajo (MITRAB); 3.2.2. Empresa constructora o tercerizante y el rol

del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social (INSS); 3.3. Trabajadores o mano de obra; 3.3.1.

Trabajadores o mano de obra y el rol del Ministerio de Trabajo (MITRAB); 3.3.2. Trabajadores

o mano de obra y el rol del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social (INSS); 4. Conclusiones;

5. Recomendaciones. Anexo: “Proyecto de Ley General de Regulación y Ordenamiento de la

Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo”.

Abreviaturas

art. Artículo

BCN Banco Central de Nicaragua

CADUR Cámara de Urbanizadores de Nicaragua

CCN Cámara de Construcción de Nicaragua

Convenio Colectivo Convenio Colectivo del sector Construcción de Nicaragua

CT Código de Trabajo de Nicaragua

C Código Civil de Nicaragua

DGI Dirección General de Ingresos

Inc. Inciso

INSS Instituto Nicaragüense de Seguridad Social

INVUR Instituto de la Vivienda Urbana y Rural

Ley 18251 de Uruguay Responsabilidad laboral en los procesos de descentralización empresarial

Ley 29245 de Perú Ley que regula los servicios de tercerización

M&R M&R Consultores. Empresa dedicada a censos estadísticos

OIT Organización Internacional del Trabajo

Pág./ p. Página

Proyecto Proyecto de Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización,

Subcontratación e Intermediación del Empleo

RAE Real Academia Española

Reglamento General Reglamento General de la Ley de Seguridad Social

1

1. Introducción. Situación de proyectos constructivos en Nicaragua

De acuerdo a un estudio de mercado, realizado por la firma M&R Consultores en agosto de 2015,

en las ciudades de Managua, León, Chinandega y Estelí existe un 66.8% entre las personas

encuestadas con mucho interés de adquirir una vivienda en un futuro cercano y un 33.2% con

algo de interés, siendo un factor predominante para el 88.5% de los encuestados para adquirirlas,

las condiciones de infraestructura de la vivienda, es decir, la importancia de contar con una

adecuada construcción.

Lo anterior conlleva a buscar diferentes opciones para poder obtener una vivienda, ya sea

mediante un crédito hipotecario así como el acceso a empresas urbanizadoras que ofrecen este

bien mediante sus servicios de construcción y entrega de las mismas. Siendo así que, tanto el

gobierno y el sector privado, impulsan diferentes políticas para la permisología que requiere una

empresa para poder construir.

De acuerdo al Plan de Buen Gobierno presentado por el Ejecutivo (2016), se ha establecido la

meta de impulsar la construcción y mejoramiento de 25,000 viviendas, lo cual generaría 119,145

empleos directos en el sector construcción, significando un aumento en la búsqueda de mano de

obra respecto al año 2015, donde se crearon 95,463 empleos directos e indirectos mediante la

contratación de trabajadores que permitió incluirlos dentro del porcentaje de personas

laboralmente activas. Este crecimiento lo afianza el Banco Central de Nicaragua (BCN) que

registró un crecimiento en el 2015 de un 25.6% en el número de viviendas finalizadas en

comparación con el 2014; y respecto a los primeros meses de 2016 la actividad de construcción

ha crecido un 19.8%.

Este crecimiento en la demanda de viviendas ha logrado que se active el sector construcción,

actualmente existen 250 empresas constructoras afiliadas a la Cámara de la Construcción de

Nicaragua (CCN) de las cuales 76 están activas, y el auge de empresas urbanizadoras que ofrecen

el servicio de entrega de viviendas. Actualmente, en Nicaragua existen 35 urbanizadoras adscritas

a la Cámara de Urbanizadores de Nicaragua (CADUR), de las cuales algunas no solo fungen

2

como agente productor de vivienda1, sino también como constructoras; y hay otras que se deciden

por la contratación de una tercera empresa para la obtención de mano de obra que labore

directamente en la construcción de dichas viviendas.

Por otro lado, de acuerdo a la Cámara de la Construcción de Nicaragua (2015) la construcción en

el sector comercial ha tenido un crecimiento entre 2010 y 2014 debido a los nuevos proyectos de

centro comerciales, no sólo en Managua sino en el resto del país, lo que significa que en metros

cuadrados (medida sobre la cual realizan sus estadísticas) que entre los años referidos aumentó en

39,869.5 metros construidos con relación a los anteriores años.

Es así que producto de la demanda ha surgido la necesidad de buscar otros medios de parte de las

empresas desarrolladoras de proyectos habitacionales y comerciales para poder dar cumplimiento

a dichos proyectos, por lo que requiere de otra empresa que dentro de su giro se encuentre la

realización de obras civiles y que cuente con los medios técnicos y humanos para poder realizar

la obra; donde nace la figura de la tercerización.

De acuerdo a la Organización Internacional del Trabajo (OIT, 2009), la tercerización se produce

cuando la empresa contrata con terceros, confiándole ciertas actividades o descentraliza su

organización interna. Al momento de la celebración del contrato con una empresa, figura como

un tercero respecto a las relaciones laborales de la empresa.

En la actualidad esta figura es relacionada con el outsorcing, que no se encuentra regulada en

nuestra legislación pero que se define como el “método mediante el cual las empresas se

desprenden de alguna o algunas actividades que no forman parte de sus habilidades principales

1 Este término fue tipificado por primera vez por la Ley 677: Ley especial de la construcción de vivienda y de acceso

a la vivienda de interés social para diferenciar a las empresas que prestan servicios de producción de viviendas,

frente a las demás empresas con objetos sociales diferentes, definiéndola en su Art. 58: “son agentes productores de

vivienda de interés social las personas naturales o jurídicas que con finalidad de producir ésas, debiendo asumir todas

las responsabilidades del desarrollo de las diferentes etapas y actividades que demanda el proceso productivo”; y

acuñado por el Instituto de la Vivienda Urbana y Rural (INVUR) al emitirse el Acuerdo Administrativo No. 001-

2014: Normativa de Derechos del Consumidor o Usuario en el Sector Vivienda (2014) art. 2 como “toda persona

natural o jurídica que tiene como finalidad la producción de viviendas”.

3

del giro del negocio, a favor de un tercero especializado en el ramo” (Castillo, 2010, p. 10);

permitiendo de esta forma la concretización de esfuerzos a fin de obtener competitividad y

resultados tangibles (Bolaños, pág. 4).

Pero, aun cuando se habla de outsorcing para las relaciones entre empresas, cuando una primera

confía cierta actividad a una segunda, no significa que estamos ante la misma figura de la

tercerización, ya que (según podremos ir viendo a través del presente estudio) son figuras

distintas; y es que mientras en la tercerización la primera empresa delega una o varias actividades

que se encuentran dentro del giro y en el mismo ramo de su actuación u objeto social. En cambio

en el outsorcing dicha actividad no es parte de su objeto sino que se contrata un servicio por el

simple hecho que no se encuentra dentro del giro o actividades esenciales de la organización de la

empresa la realización de la misma.

2. Análisis de Proyecto de Ley General de Regulación y Ordenamiento de la

Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo

En el año 2009 se presentó en la Asamblea Nacional de Nicaragua el Proyecto de “Ley General

de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del

Empleo”2, teniendo como una de las motivaciones el desarrollo de las prácticas laborales donde

entran en juego dos empresas, una que sea denominada principal y otra intermediaria o

empleadora, en ciertos sectores como el agropecuario, bebidas y alimentos, puertos, aeropuertos,

energía, comunicaciones e infraestructura, y por supuesto el de construcción.

Es significativo destacar que, para algunos tratadistas dicho desarrollo vinculado a la

globalización conlleva al nacimiento de relaciones entre empresas de distintas ciudades, países o

regiones, así como las relaciones entre empresas y Estado, que buscan eludir el cumplimiento de

los derechos laborales y de seguridad social de sus trabajadores. Idea que comparte el Msc.

2 La iniciativa de ley fue presentada el 29 de abril de 2009. Actualmente se encuentra en la Comisión de Asuntos

Laborales con código de iniciativa No. 20095852. Recuperado de http://www.asamblea.gob.ni/trabajo-

legislativo/agenda-legislativa/ultimas-iniciativas-presentadas/

4

Fernando Malespín, Experto en Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral, al afirmar que

“mientras para los países que exportan globalización los standards laborales debe mantenerse, en

los países que importamos globalización la receta es reducir los standards laborales” (2010, p. 6).

Aun cuando existan creyentes de que la globalización y el desarrollo de las prácticas

empresariales conllevan a eludir el cumplimiento de los derechos laborales, principalmente en el

sector construcción, no podemos negar que ya existen legislaciones que han creado normas

adecuándolas al cumplimiento de dichos derechos, tal es el caso de Perú que posee la Ley que

regula los servicios de tercerización (2008), o en el caso de España, Chile y Uruguay que se

rigen bajo las figuras de la subcontratación e intermediación.

En cuanto a la presentación del Proyecto, su fundamento más importante radica en el perjuicio

que, supuestamente, las figuras de tercerización, subcontratación e intermediación representan,

como medio para evadir las obligaciones de los pasivos laborales y prestaciones sociales para los

trabajadores. En este caso, la OIT menciona que la tercerización es “…utilizada para desmejorar

condiciones de trabajo y/o para dificultar la acción colectiva de los trabajadores… aún cuando no

hubieren sido premeditados” (OIT, p. 10).

Hasta esta parte, no podríamos definir o afirmar que estas nuevas figuras, y principalmente la

tercerización, impliquen una precarización del empleo; es como lo establece, por otro lado la

OIT, “…una descentralización productiva mediante la cual las empresas encargan a terceros una

determinada o toda la operación de un proceso productivo…” (2009, p. 13); en el caso de

Nicaragua, es falta de definición y regulación de la figura de tercerización, ya que como podemos

ver, en el Art. 93 y en el Título VIII: Condiciones Especiales de Trabajo en el Capítulo VI del

Código de Trabajo de Nicaragua (1996), en los artículos 178, 179 y 180, la subcontratación está

regulada desde 1996, principalmente en el ramo que nos interesa, la construcción.

3 Tienen el carácter de empleadores los contratistas, subcontratistas y demás empresas que contratan a trabajadores

para la ejecución de trabajos en beneficio de terceros, con capital, patrimonio, equipos, dirección u otros elementos

propios.

5

Es, por tanto, que por primera crítica, podríamos formular que el Proyecto no viene a definir o

regular la subcontratación como nueva forma de contratación laboral, inclusive en el ámbito de

construcción es una figura que ha estado latente no sólo en la parte sustantiva de la ley sino en la

práctica. Inclusive la Ley No. 618: Ley General de Higiene y Seguridad del Trabajo (2007)

norma sobre esta figura basándose en el Código de Trabajo de Nicaragua (1996) cuando

establece en sus artículos que:

Art. 34: El empleador que usare el servicio de contratista y permitiese a estos la subcontratación,

exigirá a ambos que estén inscritos en el registro correspondiente al Instituto Nicaragüense de

Seguridad Social y que cumplan con sus obligaciones ante dicha institución…

Art. 35: El empleador, dueño o el representante legal del establecimiento principal exigirá a los

contratistas y sub-contratistas el cumplimiento de las obligaciones legales en materia de prevención

de riesgos laborales…

Siguiendo con el Proyecto de Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización,

Subcontratación e Intermediación del Empleo (2009), este se divide en once capítulos, del cual

analizaremos lo más destacado en el estudio que nos interesa, es decir, la tercerización

principalmente en el sector construcción4.

Capítulo I: Disposiciones Generales

Capítulo VII: De la tercerización del empleo en el sector construcción

Aunque, inicialmente, se establecen ciertas áreas donde estas formas de contratación han

emergido, como los sectores agropecuarios, construcción, etc. el Art. 1 del Proyecto tiene como

4 Como parte del proceso de aprobación de una ley, y luego de la consulta realizada a los distintos sectores, el

Consejo Superior de la Empresa Privada (COSEP) presentó otra versión del anteproyecto de la Ley titulándola “Ley

de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización” que, de acuerdo al Lic. Manuel Novoa, quien participó en la

elaboración de la propuesta, la ley no tiene que regular la subcontratación ya que la misma se encuentra regulada,

como anteriormente se observó, y que lo único que debe ser normado es la figura de la tercerización, por tal motivo

dicha versión presentada consta únicamente de once artículos enfocados a la tercerización, obligaciones de las partes

del contrato y la responsabilidad de las mismas.

6

“…objeto, regular y ordenar las actividades de tercerización, subcontratación e intermediación

del empleo en toda la República, y en todos los sectores de actividad económica, de producción y

de servicios, tantos privados como públicos o estatales” (la cursiva es nuestra); inclusive las áreas

que destacan en su regulación son las mismas en las que se fundamenta el Proyecto: Cap. VI:

sector agrícola, Cap. VII: sector construcción, Cap. VIII: sector energía, comunicaciones, puertos

y alcaldías, Cap. IX: sector bebidas y alimentos.

Como una segunda crítica, podemos mencionar que según se plantea en el párrafo anterior, aún

cuando el Proyecto trata de regular las figuras de tercerización, subcontratación e intermediación,

existe confusión en los términos y en los capítulos mencionados se refiere, solamente, a la figura

de la tercerización en estos sectores.

En el ámbito de la subcontratación, como anteriormente hemos mencionado podemos establecer

que nuestro Código de Trabajo (1996) ya regula esta figura en su Art. 9 otorgándole categoría de

empleador a la persona o empresas que subcontratan para la realización de trabajos o servicios en

beneficio de terceros; definición que se amplía en el Art. 2, inc. b) del Proyecto en cuanto a la

subcontratación.

Tomando en cuenta los objetivos del presente estudio, no abordaré todas las figuras ni todos los

sectores que refiere el Proyecto, sino solamente la figura de la tercerización en el ámbito de la

construcción.

2.1 Definición de tercerización

La tercerización bajo la óptica del Proyecto, que es la modalidad laboral principal del presente

estudio, se amplía la definición que fue presentada por la OIT abordada en el Capítulo I, como:

“Acción de contratación de empleo, bajo cualquier modalidad, por medio de la cual una persona

jurídica o persona natural, contrata los servicios de otro empleador ya sea persona natural o

persona jurídica, con la finalidad de obtener para sí, los servicios y actividades laborales de

7

empleados y trabajadores de forma temporal o permanente, independientemente del vínculo jurídico

que se establezca en virtud de tales contrataciones”. (Proyecto, Art. 2, inc. a) (Cursiva es nuestra).

Entre todas las legislaciones, es importante destacar la definición realizada por la legislación

peruana, de acuerdo al Reglamento (2008) que regula los servicios de tercerización5:

Tercerización: Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o

delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a uno o más empresas

tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma (Art. 1:

Definiciones)

Es notorio como dicho reglamento define la tercerización enmarcado a la organización de una

empresa, que según veremos en el transcurso del presente estudio es de gran importancia para

establecer las razones por la cual una empresa terceriza una obra.

La definición que realiza el Reglamento (2008) señalado, se enmarca dentro de la realizada por la

Ley de la materia en Perú, es decir la Ley No. 29245: Ley que regula los servicios de

tercerización (2008), la cual dice:

Art. 2: Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades

especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo;

sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva

subordinación.

Dentro de esta definición que realiza la Ley podemos observar tres elementos característicos de la

tercerización:

1. Desarrollo de las actividades u obras especializadas,

2. Responsabilidad propia por la obra y sus resultados, y

3. Subordinación exclusiva de sus trabajadores.

5 Decreto Supremo No. 006-2008-TR emitido el 12 de septiembre de 2008.

8

Estas características que se desprende de la Ley peruana las podemos encontrar en la legislación

uruguaya en la Ley 18251: Responsabilidad laboral en los procesos de descentralización

empresarial6 con la diferencia que dicha legislación las inmersa en tres figuras: subcontratación

(responsabilidad de la obra), intermediación (desarrollo de las actividades) y suministro de mano

de obra (subordinación de trabajadores); por tanto no existe dentro de dicha legislación la figura

propia de la tercerización.

Lo mismo que el párrafo anterior podemos encontrarlo en la legislación chilena y española, las

características que se desprenden de la definición de la tercerización se vincula con la figura de la

subcontratación; pero, a diferencia de estas legislaciones, también encontramos que la legislación

peruana se encuentra avanzada en la definición y aplicación de la tercerización, y en caso que se

llegase a aprobar en Nicaragua el Proyecto podremos dar un avance para la aplicación de esta

nueva forma de contratación.

En cuanto a la definición del Proyecto y partiendo de la misma podemos establecer algunos

puntos que se desglosan de la misma:

a) Modalidad de la contratación. Esto incluye a todas las personas definidas como

trabajadores en el Art. 6 del CT que cita:

“Son trabajadores las personas naturales que en forma verbal o escrita, individual o colectiva,

expresa o presunta, temporal o permanente se obligan con otra persona natural o jurídica

denominada empleador a una relación de trabajo consistente en prestarle remuneración un servicio

o ejecutar una obra material o intelectual bajo su dirección o subordinación directa o delegada”.

En el sector construcción, podemos determinar que se refiere a todo el grupo de trabajadores que

ayudan a la construcción de un proyecto urbanístico o de obras verticales, tales como arquitectos,

ingenieros, albañiles, ayudantes de bodega, entre otros. El Convenio Colectivo (2007) define

6 Aprobada en Montevideo, el 06 de enero de 2008. Publicada el 17 de enero de 2008.

9

como trabajadores a las personas naturales que trabajan en este rubro, como son carpinteros,

albañiles, armadores, similares y conexos.

Tal y como lo define la legislación peruana, este tipo de contratación “no restringe el ejercicio de

los derechos individuales y colectivos de los trabajadores” (Ley 29245, Art. 2, parte infine). Lo

cual se afianza con el Art. 2 del Reglamento (2008) a la Ley 29245 (2008) que instituye que “el

ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al

régimen laboral de la actividad privada”.

b) La contratación de parte de una persona jurídica o natural. Dentro de las definiciones que

refiere el Proyecto estas personas se identifican como “empresa usuaria principal”, lo que

contrasta con la definición de dicho término, ya que el Proyecto lo establece como:

“…la entidad jurídica que CONTRATA los servicios de otra persona jurídica o natural, para

obtener a través de ella, los beneficios de la labor realizada por empleados o trabajadores cuyo

esfuerzo laboral se aplica en el giro de su negocio” (Art. 2, inc. e).

Es decir, mientras la definición de tercerización amplía a las personas naturales el derecho de

poder optar por los servicios de un tercero para la realización de un trabajo, la definición exacta

de la empresa usuaria principal la excluye, dejando sólo este acto a las empresas jurídicas acorde

a ley.

De acuerdo al Código Civil de Nicaragua (1904), las personas jurídicas son las asociaciones o

corporaciones fundadas bajo un motivo público o particular donde sus relaciones civiles

representan una individualidad jurídica (Art. 3). Dentro de este ámbito legal tenemos a las

sociedades que se constituyen mediante un contrato para poner en común bienes o industrias para

desarrollar un objeto social o un fin común comercial, lo que específicamente el Código Civil de

Nicaragua (1904) denomina sociedad como:

10

Art. 3175: El contrato en virtud del cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o

industrias, ponen en común con otra u otras personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras

juntamente con el fin de dividir entre sí el dominio de los bienes y las ganancias y pérdidas que con

ellos se obtengan, o sólo las ganancias y pérdidas.

Es decir, las sociedades se convierten en jurídicas una vez constituidas e inscritas debidamente

acorde a ley.

Por otro lado, de acuerdo a la RAE empresa viene del italiano impresa definiéndola como la

“unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de

servicios con fines lucrativos”7. El Código de Trabajo de Nicaragua sigue la misma línea

conceptual al establecer empresa como:

Art. 12: Se entiende por empresa la unidad económica de producción, distribución y comercialización

de bienes y servicios. Se consideran como parte de la empresa los establecimientos, sucursales creadas

para el crecimiento y extensión de sus actividades siempre que no constituyan una persona jurídica

diferente.

Es decir, la empresa es la forma de organización económica de una sociedad. Igualmente, una

persona puede constituir una empresa sin estar organizada como sociedad y por tanto mantiene su

status de persona natural. El punto es saber si una persona natural tiene la capacidad de poder

hacer frente a un contrato de tercerización mediante su organización como empresa ya que debe

poseer todos los medios técnicos y económicos para poder brindar el servicio contratado.

Para la legislación chilena, empresa es “toda organización de medios personales, materiales e

inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos,

sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada” (Código de

Trabajo, Art. 3, inc. c). Es así que consolidamos lo anteriormente dicho, la empresa es la única

que podría fungir como empresa tercerizante ya que la misma, dentro de su concepto, se define

7 Recuperado de http://dle.rae.es/?id=EsuT8Fg .

11

como empleadora, la cual tiene bajo su cargo el grupo de trabajadores que requiere para el

cumplimiento del servicio tercerizado contratado.

En el ámbito construcción dice el Proyecto:

Arto.31: El dueño de una obra o proyecto, podrá contratar a una Empresa Principal para que esta asuma

la responsabilidad de la construcción hasta su conclusión completa. Esta será la Primera empresa

contratista. La empresa Principal o primera empresa contratista, podrá a su vez, en un segundo nivel de

contratación, sub contratar a empresas especializadas para segmentar la obra o el proyecto o a

subcontratistas personas naturales…

Dicho artículo pone en relieve la delegación de la responsabilidad en la ejecución de una obra a

otra empresa, ya que la principal puede no tener los recursos técnicos necesarios para la

culminación del proyecto; lo que es una característica de la tercerización. Es así que, si una

persona natural organizada como empresa no posee los medios necesarios y no se encuentra

debidamente inscrita como empresa tercerizada, como lo veremos luego, no podrá hacer frente al

contrato de tercerización8.

En cuanto al contrato a establecerse, existen dos tipos: el contrato entre las empresas, y el

contrato entre la empresa constructora y sus trabajadores.

El contrato es el negocio jurídico bilateral generador de obligaciones, cuya finalidad radica en el

intercambio de prestaciones de carácter patrimonial entre dos o más sujetos de derecho que ponen

en común sus intereses (Herrera, J. & Guzmán, J., 2014, pág. 32). El Código Civil de Nicaragua

(1904) define el contrato como “un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o

aclarar entre las mismas un vínculo jurídico (Art. 2435).

Por tanto, no hay duda que la figura del contrato es de suma importancia por la relación que nace

8 Se hace énfasis a la tercerización ya que en las figuras de la subcontratación e intermediación la empresa solo funge

como simple intermediario para realizar parte de la obra.

12

entre las dos empresas; lo cual tomando en cuenta que ambas tienen como fin común la

realización de un acto comercial considerándoles como comerciante9, el contrato que nace entre

ellas es de índole de comercio en base al Art. 1 CC: “Los contratos entre comerciantes se

presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario, y por consiguiente, estarán

sujetos a las disposiciones de este”.

En la Ley 29245 de Perú refiere a los contratos para la constitución de la tercerización, los cuales

incluye los contratos de gerencia, contratos de obras, los contratos que tienen por objeto que un

tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo (Art. 3).

En materia de proyectos habitacionales, esta figura cobra gran importancia, no sólo al crear el

vínculo jurídico entre urbanizador y cliente, para el ofrecimiento de una vivienda a cambio de

una cantidad de dinero respecto a las garantías ofrecidas al cliente y que se derivan de la

construcción de la misma; sino, entre la relación de una urbanizadora y una constructora no sólo

al momento de pactarse los acuerdos y especificaciones que debe cumplirse para construir una

vivienda, sino la relación que existe entre las dos empresas y la mano de obra directa en dicho

servicio. Es por tanto, que nace la figura del contrato de trabajo entre la empresa que contrata

directamente la mano de obra, ya sea la urbanizadora o la constructora.

Nuestro Código de Trabajo (1996) define el contrato de trabajo como “el convenio verbal o

escrito entre un empleador y un trabajador, por el cual se establece entre ellos una relación

laboral para ejecutar una obra o prestar personalmente un servicio” (Art. 19 parr.2).

Siguiendo con esta definición y tomando en cuenta que la empresa constructora es la que requiere

de personal para poder realizar el trabajo contratado, nace así la relación laboral que cumple con

las características propias de este tipo de contrato, como es la subordinación y la remuneración,

de la empresa constructora y con la mano de obra requerida. El Código de Trabajo (1996) define

la relación laboral de trabajo como “…cualquiera que sea la causa que le de origen, es la

9 Código de Comercio, Art. 6: Son comerciantes los que se ocupan ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas

de las operaciones que corresponden a esta industria y las sociedades mercantiles o industriales.

13

prestación de trabajo de una persona natural subordinada a un empleador mediante el pago de una

remuneración” (Art. 19).

En este punto es necesario mencionar que teniendo en cuenta la definición de empresa

desarrolladora de proyectos habitacionales o para comercio que contrata bajo su giro comercial a

otra empresa, no podríamos entonces definir que una persona natural pueda fungir como usuaria

o empresa principal cuando no se encuentre organizada como empresa; ya que si una persona

natural (no organizada) contrata los servicios de una empresa constructora para una obra menor y

no para el cumplimiento de un giro comercial, estaríamos frente a un contrato de obra civil, un

contrato de obras a destajo; que de acuerdo al Código Civil de Nicaragua (1904) el contrato de

obras a destajo puede celebrarse encargándose el empresario por un precio determinado de la

dirección de la obra, y poniendo los materiales, o simplemente poniendo el empresario sólo su

trabajo o industria por un honorario fijo (Art. 3034).

Es decir, sería una obra aislada que la persona usuaria o principal realizaría sin que esto

significare su giro comercial. Lo que lo diferencia de la tercerización, ya que uno de los

principales objetivos es la delegación de una obra que realizaría a un tercero que tiene los medios

o instrumentos para poder terminar dicha obra. Por lo tanto, estamos frente a una empresa que se

dedique de forma constante al desarrollo de proyectos urbanísticos o de edificios, siendo su

principal objeto social y por tanto para poder realizar dicho objetivo, debe acudir a otra empresa,

debidamente constituida e inscrita, para delegarle ciertas funciones básicas para poder terminar

de desarrollar su proyecto, en este caso, la construcción de las viviendas o del edificio. Tampoco

se debe considerar tercerización cuando una persona natural contrata a una empresa constructora

para que le construya, o realice mejoras en su casa de habitación; porque este no es el giro de la

persona natural, es un contrato aislado.

c) La figura del empleador se encuentra latente en la figura de la tercerización, que de

acuerdo al Art. 8 CT es “la persona natural o jurídica que contrata la prestación de

servicios o la ejecución de una obra a cambio de una remuneración”.

14

De acuerdo al Convenio No. 100: Convenio sobre la igualdad de remuneración aprobado por la

OIT en 1951, el término de remuneración comprende “el salario o sueldo ordinario, básico o

mínimo y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o

indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último” (Art. 1, inc. a). En cuanto al

Código de Trabajo de Nicaragua (1996), mediante el Art. 81 define salario como “la retribución

que paga el empleador al trabajador en virtud del contrato de trabajo o relación laboral”.

Por tanto, en principio, toda persona, tanto natural que se encuentre organizada como empresa así

como jurídica, puede ser empleador, siempre y cuando cuente con los medios para poder sufragar

los gastos de los servicios que contrate y se encuentre debidamente inscrito como tal ante las

instituciones requeridas.

El Código chileno (2016) no es la excepción en cuanto a la prestación de servicios,

estableciéndolo como “la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o

materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo” (Arto. 3, inc. a).

En materia de la tercerización en los contratos de construcción, la persona que funge como

empleador seria la empresa tercerizante, que de acuerdo al Art. 2, inc. f es “la empresa o persona

jurídica que contrata los servicios y trabajo de empleados y obreros, para ponerlos a disposición

de una empresa usuaria principal”. La legislación española lo define como un intermediario,

donde actúa mediante la contratación de trabajadores para la prestación de servicios a un tercero

(Ley. No. 18.099, Arto. 1, inc. b). Es por tanto, que debe responsabilizarse ante este tercero para

la entrega de lo encargado. En cambio, el Reglamento de la Ley 29245 (2008) de Perú, define

perfectamente a la empresa tercerizadora como: “Empresa que lleva a cabo el servicio u obra

contratado por la empresa principal, a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran

bajo su exclusiva subordinación” (Art. 1, Definiciones).

En este caso surge la tercera crítica al Proyecto, ya que paralelo a la empresa tercerizante, define

al agente tercerizante como “la persona natural que contrata los servicios y trabajo de empleador

y obreros para ponerlos de forma permanente o temporal al servicio de una empresa usuaria

15

principal” (Art. 2, inc. f). Es decir, como anteriormente definimos tanto una sociedad como una

persona natural organizada como empresa, pueden ser la empresa tercerizante, por lo tanto

considero que esta figura no debería existir en dicho Proyecto.

De acuerdo a Díaz, Ureta & Xalambri (2012), con la tercerización existe el control sobre la

actividad contratada lo que la distingue del contrato comercial común, donde se cede el derecho

de decisión para terminar el trabajo contratado. Es decir, como empresa tercerizante se tiene el

control sobre las personas bajo su subordinación y necesarias para la realización del contrato de

tercerización, debidamente inscrita como empleador y con la capacidad necesaria para el

cumplimiento de los pasivos laborales.

Bajo esta misma óptica, es lo establecido por el Reglamento General en su Arto. 1, inc. b) al

considerar empleador al que tenga bajo su cargo “…un número cualquiera de trabajadores, bajo

su dependencia directa o indirecta, en virtud de una relación de trabaja o de servicio que nos

vincule”. Inclusive instruye que no se considerará empleador aquel que no se encuentra inscrito al

Seguro Social; siendo uno de los requisitos de inscripción de cualquier empresa, no solamente

estar debidamente constituida e inscrita ante el registro mercantil correspondiente, sino ante las

direcciones fiscales, municipales y de seguridad en el país.

d) La temporalidad o permanencia del trabajo es importante para determinar que no importa

el tiempo en que se pueda realizar el servicio ofrecido. La temporalidad del trabajo puede

influir a la hora de poder determinar si se contrata una empresa tercerizante o mejor se

busca tener dentro de la organización de la empresa a la persona a contratar para el trabajo

permanente.

En este punto, podríamos establecer que para poder contratar de forma permanente los servicios

de una persona, se utilizaría la figura de la intermediación10

para conseguir personal adecuado

10

Proyecto, Art. 2, inc. c: Acción de captación de la oferta de empleo por medio de la cual, una persona jurídica, o

persona natural, asumiendo el rol de un centro de información y gestión de colocaciones, pone a disposición del

mercado laboral, los servicios de funcionarios, empleados o trabajadores de distinta naturaleza, que han concurrido a

16

para la empresa, ya que dicha persona entraría en la planilla de la empresa para poder cumplir de

forma constante el trabajo designado.

2.2 Deberes de las empresas tercerizantes

Siguiendo con el articulado de este primer capítulo, nos encontramos con novedades sobre los

requisitos que deben cumplirse para poder ser empresa tercerizante y para poder contratar

mediante esta figura de contratación laboral, tales como que las empresas que deseen fungir como

empresas tercerizantes deberán inscribirse en el Registro Nacional de Empresas.

Este requerimiento parece haberse tomado de lo regulado por la Ley 29245 (2008) de Perú ya

que, en la misma, se indica el deber de registrarse ante un “Registro Nacional de Empresas

Tercerizadoras” que estará a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (Art. 8).

Arto.3. Ninguna empresa TERCERIZANTE, … podrán iniciar ni desarrollar sus actividades sin estar

previamente inscritas en el REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS dedicadas a estas actividades,

a cargo del Ministerio del Trabajo, quién abrirá el mismo para tales fines en un plazo no mayor de

cuarenta días una vez que entre en vigencia la presente ley. El Ministerio del Trabajo por medio de

una resolución ministerial establecerá los requisitos formales para la inscripción correspondiente

Arto.4. Cuando una empresa Tercerizante… realice sus actividades en un radio geográfico limitado,

se inscribirá en la correspondiente delegación departamental del Ministerio del Trabajo, observando

los mismos requisitos que para tales efectos sean dispuestos por esta entidad estatal.11

En Perú, el plazo para inscribirse como empresa tercerizante es de treinta días hábiles desde su

constitución, lo que da a entender que una empresa al constituirse previamente debió establecerse

ellos, precisamente para que sus capacidades y calidades, sean ofertadas a los empleadores, por su medio. La

intermediación termina, cuando el trabajador es contratado por el empleador al cual, se ofrecieron los servicios del

empleado. 11

Los términos subcontratista e intermediaria se han omitido de las citas ya que como, expresamos previamente el

presente estudio se enfoca en la figura de la tercerización debido a que las demás figuras se encuentran reguladas

previamente en nuestra legislación laboral.

17

que se dedicaría a ofrecer este servicio, lo que la diferencia, a mi parecer, de Nicaragua en la

libertad que tienen las empresas de poder desarrollarse y que si en el camino desea ofrecer estos

servicios pueda libremente inscribirse como tal.

Es novedoso el hecho que las empresas tercerizantes deban cumplir con ciertos requisitos para

poder trabajar como tal. Tal y como lo sigue plasmando el Proyecto en el Art. 8:

Las empresas tercerizantes para ser reconocidas e inscritas como tales, deben cumplir con los

siguientes requisitos:

a) Haberse constituido bajo las modalidades que la ley establece para la conformación de

empresas en el país,

b) Contar con patrimonio propio.

c) Contar con una representación legal de personeros que sean ciudadanos nicaragüenses, o

extranjeros con residencia otorgada, bajo las reglas de Migración y extranjería.

d) Contar con domicilio legal en Nicaragua.

Anteriormente, hemos definido que las empresas tercerizantes, sean personas jurídicas o personas

naturales organizadas como empresas, se definen en base al CC (2014) como comerciantes, y

como tal deben cumplir ciertos requisitos de inscripción; sin tomar en cuenta que las sociedades

deben cumplir con más parámetros de inscripción que las personas naturales organizadas como

empresas. Por tanto, este artículo simplemente recopila los requisitos previamente establecidos en

la inscripción como comerciante, ante la DGI bajo el régimen jurídico o como régimen general,

Alcaldía Municipal como contribuyente municipal, e INSS bajo régimen patronal. Sin olvidar

que con la aprobación del Proyecto se crearía un nuevo registro especial a cargo del MITRAB

para las empresas que deseen fungir como tercerizantes.

2.3 Tercerización entre empresas relacionadas

Cuando las modalidades de contratación de tercerización o subcontratación se establezcan entre dos

empresas relacionadas, para todos los efectos legales vinculados a la responsabilidad por derechos y

pasivos laborales, la empresa usuaria principal será considerada como el EMPLEADOR de los

18

obreros y empleados contratados bajo tales condiciones. Cuando una empresa tercerizante o

subcontratista provee personal a un solo empleador o empresa usuaria principal se presumirá

automáticamente que se trata de empresas relacionadas (Proyecto, Art. 5).

Cuando la ley vincula a dos empresas relacionadas, se refiere a que ambas empresas pertenecen a

un mismo grupo empresarial o accionario, no al rubro ya que como podemos establecer la

empresa principal y la constructora pertenecen a actividades económicas diferentes como, por

ejemplo, en las actividades inmobiliarias encontramos la compra, venta, alquiler y explotación de

bienes inmuebles, tales como edificios de apartamentos, viviendas y edificios no residenciales,

urbanización y venta de terrenos. Por otro lado, la clasificación en el sector construcción incluye

construcción de edificios completos, obras de ingeniería civil. Entonces, la empresa

desarrolladora de proyectos habitacionales o comerciales requiere de los servicios ofrecidos por

la constructora, sin que esto signifique que se encuentran dentro del mismo giro comercial, por

tanto, ambas empresas pertenecen a distintas áreas comerciales.

Es así que surge una cuarta crítica al Proyecto en cuanto a que si dos empresas pertenecen a un

mismo grupo empresarial existirá responsabilidad solidaria, ya que como establecimos

anteriormente y de acuerdo al clasificador de las actividades comerciales, ambas empresas tienen

distintos rubros, aunque requieran una de la otra para un fin común: desarrollo de un proyecto

mediante la construcción de la obra. Es por tanto que, perfectamente puede existir una

tercerización sin que esto signifique una subcontratación o intermediación y pueda considerarse

como empleadora a la empresa principal.

También, al decir que se considerará como empleador a la empresa usuaria, aún cuando la

empresa tercerizante se encuentre debidamente y por ley, inscrita y autorizada, se volvería

inatractivo para las personas de poder constituir otras empresas que puedan dar respuesta a sus

necesidades, o en el caso que el objeto social en las que se encuentra constituida la primera

empresa no sea dentro del rubro que requiera realizar u obtener el servicio, todo para que pueda

nacer una relación de tercerización entre las empresas.

19

Ahora, si nos referimos a que dicha empresa sólo sea creada para ser contratada como empresa

tercerizante única y exclusivamente a la empresa usuaria o principal, aún cuando la doctrina

considere lo contrario, a nivel personal considero que este tipo de relación de las empresas no

puede considerarse tampoco como una forma de precarizar las relaciones laborales; sino que

simplemente se piensa ampliar la gama de servicios y obras que un grupo de inversionista busca

realizar dentro de la competitividad del rubro.

Aunque bien es cierto que la tercerización y subcontratación12

son dos figuras diferentes, dentro

del ramo de la construcción podemos comprobar que en la práctica muy bien pueden subsistir sin

que esto signifique una mezcla de los derechos y deberes de las empresas en un contrato de

tercerización. En este caso, el Art. 32 del Proyecto establece:

En el sector de la construcción, las empresas podrán subcontratar parte o la totalidad de las obras

especiales, siempre y cuando corresponda a partes distintas y separadas. Por lo tanto no podrán ser

12

En la legislación española se establece la subcontratación como el acuerdo contractual mediante el cual un

empleador, que tiene a su cargo trabajadores, ejecuta una obra y servicio para una tercera persona, sea natural o

jurídica, denominada empresa principal (Ley No. 18.099, Arto. 1). Dicho artículo establece ciertas condiciones que

deben presentarse para que la subcontratación se pueda realizar, como es que las obras o servicios deben estar

integrados en la organización y/o actividad normal o propia de las dos empresas. Es decir, deben tener un mismo

rubro de actuación las dos empresas, la principal y la que funge como empleadora.

Siguiendo la misma línea que la legislación española, el Código de Trabajo de Chile (2016) define el trabajo en

régimen de subcontratación como:

Aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o

subcontratista, cuando éste en razón de un acuerdo contractual se encarga de ejecutar obas o servicios, por su cuenta y riesgo y

con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena,

denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas (Arto. 183-A).

Es decir, la relación que nace de la subcontratación presenta ciertas características, como es el nacimiento de una

relación contractual, dos sujetos: un principal y un empleador, ejecución de obra o servicio y trabajadores

dependientes al empleador, y la remuneración por parte del principal.

En nuestra legislación, la figura de la subcontratación aparece en el Art. 9 del Código de Trabajo (1996), elevándolo

a carácter de empleador pero presentando ciertas características que las legislaciones española y chilena mediante la

contratación de trabajadores, ejecución de trabajos en beneficio del tercero. Asimismo, con la Iniciativa de la Ley de

Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo (2009), se trata de

regular este concepto directamente en nuestra regulación nacional, lo cual lo incorpora en el Art. 2, inc. b.

definiéndolo como “la acción de contratación de empleo, por medio de la cual, una empresa principal o usuaria, o

una persona natural que asume este mismo rol, divide un proceso global de producción, obra, o servicios, asignando

segmentos del mismo a un tercero para que éste lo ejecute, de manera directa, o también a través de otros”. Dicha

iniciativa sigue la línea del Código de Trabajo (1996) en cuanto a que existen las dos figuras de empresas, la

principal y una tercera para la ejecución de una obra o servicio.

20

subcontratadas obras de oficios básicos de carpintería, albañilería, armaduría y similares establecidas

en el Convenio colectivo de la Construcción, pudiéndose subcontratar las actividades que impliquen

una labor de especialización dentro de las obras de electricidad, fontanería, plomería, pintura,

montaje y desmontaje de estructura, únicamente. En todo caso, del total de trabajadores aplicados a

un proyecto u obra, un mínimo del 20% serán trabajadores propios de la Empresa Contratista

Principal.

De este artículo se desprende lo siguiente:

a) No existe una separación de tercerización y subcontratación al momento de definir las

figuras, para que no exista confusión al momento de establecer hasta donde el contrato de

tercerización permite la subcontratación.

b) Las obras básicas de la construcción que, más que todo, se refiere a la parte estructural de

una obra, no podrán ser subcontratada, deben ser parte esencial de la tercerización; lo que

es perfectamente aceptable ya que como mencionábamos si la tercerización es delegar una

función necesaria de la obra para el desarrollo del proyecto de la empresa principal, lo

primordial es la estructura del mismo.

c) Dentro de la figura de la tercerización perfectamente puede surgir la subcontratación,

cuando se requiera los servicios de obras menores o de detalle, lo que no significa que la

empresa principal pase a ser empleador de estas personas por el hecho de que realicen un

trabajo menor en la obra, simplemente estamos ante una relación biunivoca donde solo

surge una subcontratación por un servicio específico.

d) En cuanto al mínimo de trabajadores, se debe especificar bien si es la empresa principal,

es decir la Tercerizante, o la empresa empleadora que ejecuta la obra delegada.

Nuevamente, es necesario diferenciar entre las dos figuras para que pueda quedar claro al

momento de establecer en el contrato de obra de construcción tercerizado.

El Art. 8 del Proyecto, Capítulo II: De las Empresas Tercerizantes, establece los requisitos para la

inscripción de una empresa tercerizante:

21

a) Haberse constituido bajo las modalidades que la ley establece para la conformación de

empresas en el país.

b) Contar con patrimonio propio.

c) Contar con una representación legal de personeros que sean ciudadanos nicaragüenses, o

extranjeros con residencia otorgada, bajo las reglas de Migración y extranjería.

d) Contar con domicilio legal en Nicaragua.

Es decir, la empresa tercerizante debe estar debidamente constituida e inscrita como una persona

jurídica o como comerciante, en el caso de las personas naturales constituidas como empresas,

acorde a la ley, que de acuerdo a la práctica toda sociedad se termina de inscribir ante la DGI, y

simultáneamente con el INSS y Alcaldía Municipal.

Asimismo, y como parte cumbre de estos requisitos, en el Art. 9 del Proyecto manda a que la

empresa tercerizante debe presentar “…una fianza equivalente al 60% de su planilla proyectada

para los primeros tres años de operaciones… y estará destinada únicamente para prever la

eventualidad del pago de los pasivos laborales de los trabajadores contratados bajo esta

modalidad por la empresa”. Por tanto, si la empresa tercerizante debe cumplir con el requisito de

estar constituido e inscrito legalmente, y sobre todo presentar dicha fianza, significa que estos

requisitos constituyen una seguridad para que los pasivos laborales no sean violentados al

momento de su cumplimiento. Y por ende, esta empresa perfectamente puede hacer frente a una

demanda por dichos pasivos sin que esto incluya a la empresa usuaria.

En cuanto a la demanda ante una situación de incumplimiento de las obligaciones laborales, ya el

Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua (2012) actual establece en

su Art. 81 que:

En la interposición de la demanda en el caso del empleo tercerizado, el actor podrá solicitar a la

autoridad judicial, la comparecencia de la empresa principal usuaria de ese servicio a fin de

determinar en la sentencia la existencia de responsabilidad subsidiaria en los términos formulador por

las leyes de la materia.

22

Con este artículo se observa que la ley le impone una responsabilidad subsidiaria a la empresa

usuaria, es decir, que en caso que la empresa tercerizante no pueda cumplir sus obligaciones

laborales, ya sea por decisión o por quiebra o insolvencia, la empresa principal deberá hacer

frente a las obligaciones laborales. Pero, si una empresa desarrolladora contrata una empresa

constructora que cumple con todos los requisitos de ley para poder operar como tal, y sobre todo,

está debidamente inscrita ante el Registro Nacional de Empresas, así como la licencia de apertura

emitida por el MITRAB y la licencia emitida por el MTI para poder operar como tercerizante en

la rama de la construcción, debe asumir todas las responsabilidades y obligaciones laborales,

seguridad social entre otras, así como posibles demandas por parte de sus trabajadores, sin que

esto influya o perjudique todo contrato comercial de tercerización que tenga con otras empresas.

Por tanto, no cabría la responsabilidad subsidiaria ni solidaria para la empresa usuaria o principal,

siendo su único deber el establecer al inicio de la relación contractual el cumplimiento de todos

los requisitos que se le imponen a la empresa tercerizante de poder actuar de esa forma.

Siguiendo la línea anterior, el Art. 35 del Proyecto dice:

Todas las empresas que operen como Contratistas principales o como Empresas Subcontratadas para

el segundo nivel, con alguna actividad de especialización, deberán contar con EQUIPOS Y MEDIOS

PROPIOS DE CONSTRUCCION y capital suficiente para responder por pasivos laborales.

Igualmente deberán estar debidamente inscritos ante las autoridades del MTI, Alcaldías, D.G.I., e

INSS, según la reglamentación pertinente y en el Registro de empresas subcontratistas y

tercerizadoras del Ministerio del Trabajo.

Por tanto, nuevamente retomamos el hecho de que la empresa a quien se le delega la obra de

construcción en un contrato de tercerización, debe estar debidamente constituida, inscrita ante las

instituciones requeridas según ley y el ramo que pertenece, debe presentar una fianza del 60%

para poder hacer frente a las obligaciones laborales, en caso de algún cierre o quiebra; quiere

decir que dicha empresa constructora podrá hacer frente a la obra contando con sus equipos y

medios propios para realizarla, lo que es un requisito esencial para que pueda hacer frente al

23

contrato de tercerización suscrito. Por tanto, estamos frente a una empresa que definitivamente no

delegaría su función de empleadora a la empresa principal y no significaría una obligación

solidaria ni subsidiaria al momento de pagar dichas obligaciones laborales, como lo pretende

establecer el Art. 33 del Proyecto, queriendo delegar dicha obligación sin tomar en cuenta los

requisitos previamente establecidos y cumplidos para la empresa empleadora; por lo que la

principal obligación, como indicábamos anteriormente, de la empresa usuaria o principal es la de

revisar que la empresa con la cual está contratando cumpla con todos los requisitos establecidos

para ser tercerizante y que, por ende, este cumpliendo con las obligaciones laborales y de

seguridad social.

Por otro lado, y siguiendo con la crítica, se cierra la posibilidad a empresas pequeñas de poder

inscribirse como tercerizante en un rubro grande, como es el de construcción, ya que debe

cumplir con el requisito de tener más de una empresa usuaria porque si no podría estar señalada

como una empresa relacionada como lo estipula la parte infine del Art. 5 del Proyecto.

Principalmente, cuando la fianza puede ser muy alta ya que existen empresas pequeñas que

pueden asumir con poco personal la realización de una obra. Esta disposición beneficia

únicamente a las grandes empresas constructoras y perjudica a las pequeñas del mismo ramo ya

que no podrán licitar en proyectos de construcción.

2.4 Responsabilidad Solidaria

Arto.6. Todas las empresas tercerizantes o subcontratistas utilizarán CONTRATOS ESCRITOS con el

personal que labora para ellas. El texto del contrato que sirva como formato común a todos los

contratados, deberá ser aprobado oportunamente por la Inspectoría Departamental del Trabajo más

cercana al sitio en que desarrolla sus actividades, o por la Inspectoría General si realiza sus labores en

todo el país. La omisión del contrato escrito autorizado por el MITRAB, genera de forma automática

la Solidaridad Responsable entre la empresa tercerizante o subcontratista y las empresas usuarias

principales para las cuales opera. (Proyecto)

24

Ante la falta de presentación de este contrato, la empresa principal se convierte en solidaria al

momento del cumplimiento de las prestaciones laborales. En este caso, se podría mejorar

tomando en cuenta este requisito dentro del trámite de inscripción de la empresa tercerizante y no

como un trámite aparte, donde se revisaría si cumplen con los requisitos mencionados en el Art.

20 CT (1996) que incluyen:

a) Lugar y fecha de la celebración;

b) La identificación y domicilio de las partes y en su caso, el nombre y apellido del

representante legal de la entidad empleadora,

c) Descripción del trabajo y lugar o lugares donde deba realizarse;

d) La duración diaria y semanal de la jornada y si esta es diurna, mixta o nocturna;

e) Indicación de si el contrato es por tiempo determinado o de duración indefinida;

f) La cuantía de la remuneración, su forma, períodos y lugar de pago, y si se conviene por

unidad de tiempo, por unidad de obra, por tarea o a destajo, por comisión o participación

en los cobros o ventas o en las utilidades y cualquier otro complemento salarial, así como

la forma de cálculo en la remuneración;

g) La firma de los otorgantes o su representante legal, o impresión digital o ruego de los que

no sepan o no puedan firmar, en presencia de dos testigos.

Dicho requisito se afianza en el Art. 33 del Proyecto:

Cuando los trabajadores directos ubicados en la cadena final de la subcontratación no perciban

legalmente lo que les corresponda en materia de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones,

cobertura de afiliación al INSS, y derechos contenidos en el Convenio Colectivo de la Construcción y

la legislación ordinaria, todos los componentes anteriores a él, en la cadena de la subcontratación

serán SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES de ese pago, incluyendo al dueño de la obra. El

trabajador tendrá la opción de demandar a cualquiera de ellos, o a todos simultáneamente.

Lo establecido en el artículo referido es una situación a considerarse extrema y poco práctica,

además promueve el incumplimiento de las obligaciones del empleador directo de los

25

trabajadores, ya que los mismos podrían demandar a la empresa usuaria o principal; lo que

conllevaría a que únicamente se contrataría con empresas constructoras grandes para no correr

riesgos, por lo que no beneficia a las pequeñas o nuevas empresas.

Siguiendo con los argumentos expuestos con anterioridad, si uno de los requisitos sine qua non es

la inscripción de la empresa constructora y sobre todo llenar los requisitos como la fianza,

significa que la empresa tercerizante puede hacer frente a sus pasivos laborales. Es más, el

Proyecto manda a que dentro del presupuesto presentado, se tomen en cuenta los pasivos

laborales que deben cumplirse con el personal que estará directamente relacionado con la

construcción:

Art. 34: En el presupuesto general de una obra de construcción o proyecto, SIEMPRE serán incluidos

los componentes relacionados con el pago de prestaciones sociales, indemnizaciones, cuotas al INSS,

Ley 618, y todos los beneficios reconocidos en el convenio colectivo de la construcción. Esta

disposición será exigible tanto en obras privadas, mixtas, así como en proyectos del sector público o

estatal, nacionales o extranjeras y a personas naturales o jurídicas que construyan en cualquier lugar

del territorio nacional.

Ahora, si una de las características de la tercerización es la contratación de una empleadora, es

decir, una empresa que tiene bajo su organización una planilla con trabajadores constantes y que

remuneran por los trabajos que realizan, la cual puede hacer una obra, en este caso una

construcción porque está dentro de su giro comercial o del negocio, y que toda relación que

pueda tener con la empresa usuaria es más que todo el cumplimiento y entrega de una obra

urbanística o de edificios. Por tanto, el hacer solidaria a la empresa principal sería estarle pasando

las responsabilidades de otra empresa que perfectamente puede hacer frente a sus deberes por

todo lo anteriormente expuesto. Inclusive existe una protección al momento de cumplir con el

Art. 34 desde la oferta misma de la obra a realizarse, siendo así que la empresa empleadora podrá

hacer frente de sus obligaciones sin que requiera de una solidaridad de parte de la empresa

principal, y ésta estaría exenta de dicha obligación porque desde el cumplimiento de los pagos

sujetos del contrato estaría haciendo frente a los derechos de los trabajadores.

26

También debemos recordar que en caso de disolución de una empresa, lo primero que se cumple

son con las deudas de la empresa, en este caso con los pasivos laborales13

, es decir, si la misma

empresa tercerizante no puede eludir el cumplimiento de los pasivos laborales, inclusive en su

liquidación, la empresa usuaria no debería considerarse solidariamente responsable de dicha

empresa.

Actualmente, el Código Procesal del Trabajo (2012) ya instituye la responsabilidad subsidiaria

en caso del empleo tercerizado al establecer:

Art. 81: En la interposición de la demanda en el caso del empleo tercerizado, el actor podrá solicitar a

la autoridad judicial, la comparecencia de la empresa principal usuaria de ese servicio a fin de

determinar en la sentencia la existencia de responsabilidad subsidiaria en los términos formulados por

las leyes de la materia.

Es decir, estamos ante un presupuesto procesal donde se determinará los casos en que pueda

existir la responsabilidad subsidiaria, no necesariamente significa que desde el inicio de la

relación triangular exista, ya que dicha responsabilidad nace cuando el contratista o subcontratista

no cumpla con sus obligaciones laborales, lo que conlleva a que el trabajador primeramente

demanda a su empleador directo y en caso que este no responda podrá demandar al empleador

principal.

Pero, como hemos señalado anteriormente existen presupuestos que determinan desde el inicio de

la relación tercerizada el cumplimiento de los deberes del empleador, en este caso, el empleador

directo es decir de la empresa tercerizante. Igualmente, podemos observar que en la Ley 618

(2007) se determinan otras responsabilidades, por un lado establece en su Art. 18, inc. 9 la

obligación del empleador de “exigir a los contratistas y sub-contratistas el cumplimiento de las

obligaciones legales en materia de higiene y seguridad del trabajo. En caso contrario se hace

13

Código de Comercio, Art. 280: “Una vez satisfechas las deudas o consignadas las sumas necesarias para su pago,

se procederá a la partición de los valores...”

27

responsable solidario por los daños que se produzcan por el incumplimiento de esta obligación”.

Es decir, otro requisito que puede determinarse al momento de contratar con una empresa

tercerizante y que la principal debe tomar en cuenta es el cumplimiento de estas obligaciones.

Por otro lado, la misma Ley 618 (2007) establece otras obligaciones de las empresas contratistas

y sub-contratistas importantes y relacionadas con el cumplimiento de los deberes laborales y el

derecho que tiene la empresa principal de exigirlas, como son:

Art. 34: El empleador que usare el servicio de contratista y permitiese a estos la subcontratación,

exigirá a ambos que estén inscritos en el registro correspondiente al Instituto Nicaragüense de

Seguridad Social y que cumplan con sus obligaciones ante dicha institución. En caso de

incumplimiento, el empleador será solidariamente responsable de las obligaciones que dicho

contratista o subcontratista tienen con sus trabajadores de conformidad con el Código de Trabajo y la

Ley de Seguridad Social.

Art. 35: El empleador, dueño o el representante legal del establecimiento principal exigirá a los

contratistas y sub-contratistas el cumplimiento de las obligaciones legales en materia de prevención

de riesgos laborales, en caso contrario responderá solidariamente por los daños, perjuicios

ocasionados a los trabajadores.

Si nos referimos a la responsabilidad solidaria que se establece a la luz de estos artículos,

significa que el trabajador podrá demandar conjuntamente a ambas empresas, es decir a su

empleador directo y a la empresa principal. Pero, igualmente dichos artículos dan la oportunidad

a que la empresa principal pueda exigir a su empresa tercerizante de que cumpla con todas las

previsiones legales en materia legal para que cumpla en un futuro con las mismas.

En el caso del presente estudio, como indicaba anteriormente, existen en las diferentes normas

legales actuales y en el Proyecto requisitos que debe cumplir la empresa tercerizante de forma

que no exista responsabilidad solidaria ni subsidiaria, ya que la empresa principal ha proveído

desde el inicio del contrato que la empresa contratada cumple con todas estas normas.

28

3. Régimen de las empresas partes y rol de las instituciones públicas

Como hemos visto anteriormente, en los contratos tercerizados en el ámbito de construcción nos

encontramos en una relación triangular donde emergen las figuras de la empresa usuaria o

principal, empresa tercerizante y los trabajadores que realizan las obras directamente. La OIT

(2009) utiliza esta expresión de relaciones triangulares cuando hace referencia a ejecución de

obras, prestación de servicios y suministro de personal mediante la contratación mercantil.

Asimismo, encontramos que en dichas relaciones juegan un papel importante las instituciones

estatales cuyo único fin es el de fiscalizar que se cumplan con las obligaciones laborales, de

seguridad social, y de higiene y seguridad, tales como el Ministerio del Trabajo (MITRAB) y el

Instituto Nicaragüense de Seguridad Social (INSS). Esto, sin obviar al Instituto de la Vivienda

Urbana y Rural (INVUR) en su papel de rector en el ámbito de construcción de las viviendas.

De acuerdo a Bruno Vidaurre, Director de la Cámara de la Construcción de Nicaragua, la Ley

General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación

ha sido un tema latente dentro del gremio para poder establecer las figuras contractuales, aunque

no niega que detrás de la misma existen muchos intereses de parte del Estado, empresas privadas,

organismos internacionales y sindicatos que no se ponen de acuerdo para que pueda prosperar su

aprobación.

Asimismo explica que bajo el tema del principio in dubio pro operario, si el contratista no se

encuentra debidamente asesorado a la hora de contratar con otras empresas, a la menor

oportunidad de algún reclamo si existen vacíos dentro del mismo contrato, la empresa siempre

responderá en toda la cadena de la contratación.

3.1 Empresa usuaria o principal

La figura de la empresa usuaria o principal surge con el Proyecto, cuando en su Art. 2, inc. e) la

define como “la entidad jurídica que CONTRATA los servicios de otra persona jurídica o natural,

29

para obtener a través de ella, los beneficios de la labor realizada por empleados o trabajadores

cuyo esfuerzo laboral se aplica en el giro de su negocio”.

Luego, el mismo Proyecto en el Art. 31, Capítulo VII: De la tercerización del empleo en el sector

construcción, confunde la figura de la empresa usuaria o principal con la de la empresa

contratista que figura en la subcontratación. Dice el artículo:

El dueño de una obra o proyecto, podrá contratar a una Empresa Principal para que esta asuma la

responsabilidad de la construcción hasta su conclusión completa. Esta será la Primera empresa

contratista. La empresa Principal o primera empresa contratista, podrá a su vez, en un segundo nivel

de contratación, sub contratar a empresas especializadas para segmentar la obra o el proyecto a

subcontratistas personas naturales. Las empresas subcontratadas en el segundo nivel y los

subcontratistas personas naturales, contratarán solamente trabajadores, DIRECTOS y no podrán a su

vez, subcontratar con empresas o personas, las obras o tareas contratadas por ellas.

El anterior artículo contrasta con la definición del Art. 2, ya que como vimos en este artículo la

figura de la empresa usuaria o principal es la que es dueña de la obra a desarrollarse, en cambio

en el Art. 31, dicha empresa es la contratada para realizar la obra y subcontratar para poder dar

respuesta a la contratación realizada.

La Ley 29245 (2008) de Perú define a la empresa principal como la encargada o la que delega “el

desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora” (Art. 1:

Definiciones). Es decir, en dicha legislación la empresa principal no solamente pude delegar e

desarrollo de una obra sino que también puede dirigirla.

En Nicaragua, al momento de contratar surge la primera y principal obligación en la relación de

tercerización que surja entre la empresa usuaria o principal y la constructora o tercerizante, que es

la de revisar si la empresa con la que contratará cumple con todos los requisitos establecidos en el

Proyecto para poder consignarlos en dichos contratos, así de esta forma la empresa usuaria o

30

principal dejaría de tener responsabilidad ante cualquier situación de incumplimiento de las

obligaciones sociales.

Es así que el Art. 10 del Proyecto establece lo que debe consignar dichos contratos, tales como:

a) El deber de las empresas tercerizantes de inscribir en el seguro social a los trabajadores

contratados bajo esta modalidad.

b) El deber de las empresas tercerizantes de asumir el pago efectivo de todos los derechos y

pasivos laborales consignados en el Código del Trabajo.

c) El deber de las empresas tercerizantes de respetar a plenitud el derecho de los trabajadores

y empleados contratados bajo esta modalidad a organizarse sindicalmente, incluyendo a

los trabajadores temporales, que podrán figurar como afiliados al sindicato durante el

tiempo que dure su contratación.

d) La obligación y responsabilidad de las empresas tercerizantes de garantizar a sus

trabajadores y empleados las MISMAS CONDICIONES Y BENEFICIOS LABORALES,

consignados para los trabajadores y empleados de las empresas usuarias principales, ya

sea en la convención colectiva, en acuerdos bilaterales, o en el marco de las políticas de

personas de tales empresas contratantes.

3.1.1 La empresa usuaria o principal y el rol del Ministerio de Trabajo

Para el MITRAB la tercerización no es una figura nueva en el ámbito de la construcción, ya que

se han encontrado con ella por un tiempo, para precarizar las condiciones de los trabajadores y

evitar el cumplimiento de las normas laborales; aunque es importante destacar que debido a la

falta de definición y regulación de la figura, la misma es confundida y tratada como la

subcontratación, a como se ha presentado en dicha institución pública.

Es así que la principal base para equiparar a la empresa usuaria o principal como un empleador

directo es el Art. 9 CT (1996) cuando dice que “tienen carácter de empleadores los contratistas,

subcontratistas y demás empresas que comtrarán a trabajadores para la ejecución de trabajos…”

31

De acuerdo a entrevista realizada a inspector laboral del MITRAB14

, se han encontrado en

situaciones que los mismos trabajadores no saben específicamente quien es su empleador, y es

ahí donde entra en juego su rol fiscalizador y garante, conllevándolos a averiguar quién es el

dueño de la obra, y recayendo sobre este el papel de empleador y las obligaciones laborales.

Dicha función de poder inspeccionar la delega la Ley No. 664: Ley General de Inspección del

Trabajo (2008), la cual estatuye en su Art. 21 que “corresponde a los Inspectores del Trabajo, el

ejercicio de la función inspectiva y de aquellas otras competencias que le faculte el ordenamiento

jurídico laboral”. Asimismo, el Art. 27 de esta misma ley, faculta a los Inspectores a:

a) Exigir el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y

condiciones contractuales en material laboral…

b) Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los

trabajadores y de cualquier sujeto incluido en su ámbito de actuación…

c) Requerir en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con

relevancia en la verificación del cumplimiento de la legislación laboral…

d) Cuando se demuestre que el empleador está evadiendo injustificadamente sus

responsabilidades con los trabajadores, el Inspector del Trabajo, con el Acta de

Inspección podrá solicitar a la autoridad judicial que se dicten medidas cautelares…

3.1.2 La empresa usuaria o principal y el rol del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social

De acuerdo al Art. 1 del Reglamento General (1982) se considera empleador a

La persona natural o jurídica, de derecho público o privado, que por cuenta propia o ajena tiene a su

cargo una empresa o actividad económica de cualquier naturaleza o importancia, persiga o no fines de

14

Lic. Eduardo Sarria, Inspector del Trabajo de Managua en el MITRAB. Entrevista realizada el día 08 de junio de

2016.

32

lucro, en que trabaje un número cualquiera de trabajadores, bajo su dependencia directa o indirecta,

en virtud de una relación de trabajo o de servicio que los vincule

Para el INSS esa dependencia indirecta igual hace a una empresa usuaria o principal una

empleadora, ya que, así como el MITRAB, en la práctica se confunde a dicha empresa con un

subcontratista. Y lo podemos seguir viendo en el mismo articulado cuando en su segundo párrafo

dice:

Se considera empleador al que contrata trabajos para efectuarlos con elementos propios. Para ser

contratista se requerirá estar registrado en el Instituto, previa rendición de las garantías que se

consideren necesarias conforme normas que establezca el Instituto. El que hiciera ejecutar la obra por

medio de alguien que no fuera contratista inscrito, responderá ante el Instituto por las obligaciones

establecidas por la Ley en especial por el pago de las contribuciones del Empleador de los

trabajadores correspondientes. Si el empleador no se encuentra inscrito al Seguro Social porque no

ejerce alguna actividad económica, no se considerará como tal, cuando se trate de servicios

ocasionales no lucrativos y en períodos menores de un mes.

De este último párrafo podemos desprender los siguientes puntos:

1. La obligación de estar inscrito para poder fungir como contratista. Esto coincide con el

Proyecto cuando a la empresa usuaria o principal se le establece la obligación de poder

constatar que la empresa tercerizante esté debidamente inscrita para poder contratarla.

2. La responsabilidad solidaria en caso que la persona natural o jurídica no esté inscrita

como empleador y cumplir con las obligaciones sociales.

3. En caso que una persona natural como un caso aislado contrate a una empresa para que le

repare o construya su casa, no se debe considerar como empleador.

Para el INSS, este tipo de trabajo tercerizado lo que conlleva es que los trabajadores asuman el

riesgo total, porque sus derechos laborales se vulneran al no tener precisado quién realmente es

su empleador, no se pagan sus obligaciones sociales, y en caso de realizarlo solo lo pagan por un

tiempo determinado en el caso de las obras por un periodo corto de tiempo.

33

Asimismo, buscan capacitar a los mismos trabajadores para que puedan exigir las normas

laborales y de higiene y seguridad, puedan estar informados quién realmente es el empleador y

quién realmente es el dueño de la obra.

3.1.3 La empresa usuaria o principal y el rol del Instituto de la Vivienda Rural y Urbana

De acuerdo a su Ley Orgánica, el INVUR es el órgano rector de la vivienda y su fin es facilitar,

diversificar y racionalizar la construcción de toda clase de edificios destinados a viviendas (Ley

428, Art. 3). Asimismo, es el enlace del cumplimiento de las normas de protección del

consumidor de los bienes que ofrece una empresa usuaria o principal en el sector de los edificios

habitacionales.

Para el INVUR se consideraría a la empresa usuaria o principal como un Agente Productor de

Vivienda, definiéndolo como una “persona natural o jurídica que tiene como finalidad la

producción de viviendas” (Acuerdo 001-2014, Art. 2, inc. a).

Este acuerdo que la define como Agente Productor de Vivienda le otorga ciertos derechos, que en

el ámbito que nos concierne, es decir de la construcción, le da la libertad de “negociar y acordar

libremente las condiciones contractuales para la construcción, comercialización y venta de

viviendas o para la ejecución de las obras con carácter habitacional, siempre que las mismas no

contravengan lo dispuesto en la presente normativa” (Acuerdo 001-2014, Art. 6, inc. 2). Es decir,

como empresa que pueda ofrecer viviendas el INVUR le da libertad de poder fungir como una

empresa usuaria o principal donde pueda realizar contratos de construcción con otras empresas

que trabajen como tercerizantes.

En cuanto a los contratos de construcción el INVUR podrá revisar los formatos de los contratos

de construcción y venta de vivienda o de ejecución de obras que utilizan los agentes productores

de viviendas en las relaciones con sus clientes, y aprobarlos; con el fin de determinar si se están

34

cumpliendo con los derechos del cliente como consumidor, sobre todo en materia de las garantías

sobre sistemas de construcción.

3.2 Empresa constructora o tercerizante

Como referí anteriormente, el contrato de tercerización se pacta ya sea con una persona jurídica,

es decir, empresa tercerizante, o con una persona natural constituida como empresa, denominada

agente tercerizante. Asimismo, dicha persona natural o jurídica puede contratar a otra persona

natural o jurídica cuando dentro de su organización no posea cierta mano de obra de trabajos

especializados, es decir puede ser a la vez subcontratista.

Esta facultad de poder ser subcontratista se determina en el Art. 32 del Proyecto que cita:

“En el sector de la construcción, las empresas podrán subcontratar parte o la totalidad de las obras

especiales, siempre y cuando corresponda a partes distintas y separadas… pudiéndose subcontratar

las actividades que impliquen una labor de especialización dentro de las obras de electricidad,

fontanería, plomería, pintura, montaje y desmontaje de estructura, únicamente…”

Igualmente, la Ley 29245 (2008) de Perú da la potestad a la empresa tercerizante de poder

subcontratar, aunque el mismo no establece taxativamente que tipo de trabajos puede

subcontratar, como lo establece el Proyecto en nuestra legislación.

De acuerdo a la OIT, si el contratista no cuenta con un aparato productivo propio especializado y

de suficiente entidad, limitándose a proporcionar trabajadores a la empresa principal, se está ante

una mera intermediación o marchandage15

(mercado de mano de obra) (OIT, p.24). Es decir, la

OIT lo equipara a un simple suministrador de personas, siempre y cuando la empresa no cuente

con una organización de forma tal que pueda hacerse cargo de la obra.

Si nos referimos a la definición de empleador que hace el Convenio de la Construcción (2007)

como “todas las personas naturales o jurídicas que contratan mano de obra obrera (carpinteros,

15

Nombre tomado del francés que significa negociación, regateo.

35

albañiles, armadores, similares y conexos)” (Convenio, Definiciones, inc. A); entonces podemos

determinar que la empresa constructora o tercerizante es la que funge como empleador en la

relación triangulada que nace entre la empresa usuaria o principal, la empresa constructora o

tercerizante y los trabajadores, ya que esta es la que debe buscar o tener bajo su organización a

todo este personal que requiere para cumplir con la obra contratada.

En cuanto a las obligaciones que estas empresas deben tener dentro del gremio de la construcción

con sus trabajadores, el mismo Convenio en su Clausula 10 cita algunas como “garantizar a todos

los trabajadores de la construcción que estén asegurados para que gocen de atención médica de

calidad en las empresas médicas previsionales y contratadas por el INSS” (inc. h)

3.2.1 Empresa constructora o tercerizante y el rol del Ministerio de Trabajo

En el sector de los empleadores, sobre todo en el ámbito que nos concierne el de la construcción,

el MITRAB velará y será garante para que se cumplan en su totalidad las condiciones referentes a

los subcontratistas de obras y tiene las facultades para pronunciarse sobre quién llena los

requisitos para ser subcontratista de obras y quien no los llena.

Tomando en cuenta que dentro de nuestro ordenamiento jurídico la figura de la tercerización no

se encuentra regulada, por ende se confunde con el de la subcontratación y es así como se trata a

la figura de la empresa tercerizante, máxime cuando dentro de la tercerización puede a la vez

fungir como subcontratante.

De acuerdo al Delegado Específico del MITRAB, su función de inspección empieza cuando

existe una presunción de relación laboral; en dichas inspecciones toman en cuenta el tiempo de la

obra, participación de la obra, requieren la documentación de la empresa para poder determinar

con precisión quien es el empleador. En caso de inconsistencias o de no encontrarse alguna

persona que pueda representar al empleador le establecen un plazo prudencial para que se

presente ante las oficinas del MITRAB y presente toda la documentación necesaria: constitución

36

de la empresa, contrato de trabajo, planilla, etc., todo basado en la Ley General de Inspección del

Trabajo (2008).

3.2.2 Empresa constructora o tercerizante y el rol del Instituto Nicaragüense de Seguridad

Social

Dentro de todas sus funciones, el INSS posee tres principales que pone en práctica,

principalmente en el rubro de la construcción, ya que consideran que este grupo es el más

vulnerable entre todos los gremios por las distintas formas de contratación que se presentan; entre

ellas están:

- Fiscalización directa en la construcción, cuando se dan cuenta que existe una obra en

inicio.

- Inspecciones periódicas en caso que se presenten algunas inconsistencias en su primera

visita.

- Ingreso de oficio al seguro social de los trabajadores, en aquellos casos que constaten que

no existe todavía ingreso de los mismos al régimen.

La facultad de poder ingresar de forma oficiosa al régimen a los trabajadores es fundamentada en

el Art. 10 de la Ley 974 (1982) cuando cita:

“El Instituto tiene el derecho de inscribir a los empleadores, a los trabajadores de éstos, y a los demás

sujetos de aseguramiento sin previa gestión y de realizar todas las encuestas, censos, inspecciones y

estudios, que sean necesarios para efectuar las inscripciones respectivas. El ejercicio de tal derecho

no liberará a los empleadores de las sanciones a que se hagan merecedores por falta a sus

responsabilidades”.

Esta institución otorga un período de gracia a todas las empresas de dos años desde que se

constituyen para que puedan organizarse, contratar y empezar trabajos, con el fin de promover la

libre empresa; asimismo para ella la empresa usuaria o principal la consideran como el

37

empleador, máxime cuando en el lugar no existe una idea de quién es el dueño o el contratante de

la obra entre los mismos trabajadores.

Todo lo anterior se afianza en el Art. 122 de la Ley 974 (1982) que establece:

El Instituto tiene la facultad de inspeccionar los lugares de trabajo y examinar los libros de

contabilidad, planillas y listas de pago, contratos de trabajo, declaraciones de impuestos y demás

documentos que fueren necesarios para la comprobación de todos los datos relacionados con el

Seguro Social.

Asimismo, dicho artículo conlleva a los empleadores a prestar a los delegados del Instituto las

facilidades necesarias para el cumplimiento de la inspección.

3.3 Trabajadores o mano de obra

El Convenio de la Construcción (2007) define a los trabajadores en su gremio como “todas las

personas naturales (carpinteros, albañiles, armadores, similares y conexos)” (Definiciones, inc.

b).

Respecto al Proyecto, nuevamente hace énfasis en la facultad que tienen los trabajadores de gozar

a plenitud de los derechos laborales de sindicalización y de negociación de convenios colectivos,

y todas las opciones colectivas consignadas en la ley y los convenios de la OIT (Art. 37).

En la relación triangulada que nace en los contratos de tercerización, los trabajadores son

considerados como los más vulnerables, principalmente cuando no existe la verdadera figura de

quién es el empleador. Esta confusión podría ser en el caso de Perú, cuando en su Ley 29245

(2008) establece que la empresa tercerizante puede trasladar personal de su administración al

centro de operaciones de la empresa principal; es decir, si la empresa tercerizante realiza la obra

encomendada en un lugar del dominio de la principal, definitivamente se está trabajando en el

lugar de esta.

38

3.3.1 Trabajadores o mano de obra y el rol del Ministerio de Trabajo

Respecto a los trabajadores en especial en el gremio de la construcción, el MITRAB precisa que

se cumpla lo establecido en el Art. 100 que manda que:

Todo empleador tiene la obligación de adoptar medidas preventivas necesarias y adecuadas para

proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores, acondicionando las instalaciones físicas y

proveyendo el equipo de trabajo necesario para reducir y eliminar los riesgos profesionales en los

lugares de trabajo.

Para el MITRAB es obvia la necesidad de determinar quién es el que verdaderamente funge

como empleador para el cumplimiento de las obligaciones laborales, principalmente en las

relaciones de subcontratación, figura latente que sigue siendo confundida con la tercerización. Ya

que para ellos el dueño de la obra sigue siendo el empleador.

3.3.2 Trabajadores o mano de obra y el rol del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social

Para el INSS el principal objetivo de fiscalizar las empresas y realizar visitas periódicas al lugar

de la construcción, es determinar que todos los trabajadores están inscritos al régimen de

seguridad social; realizan capacitaciones a los mismos trabajadores para que puedan ellos mismos

hacer valer sus derechos y se cumplan con los deberes de higiene y seguridad en el lugar de

trabajo.

De acuerdo al Reglamento de la Ley 975 (1982), el trabajador sujeto al régimen obligatorio del

Seguro Social es:

Toda persona que presta o desempeña un trabajo o realiza un servicio profesional o de cualquier

naturaleza, en calidad de dependiente, en forma eventual, temporal o permanente, a un empleador sea

este persona natural o jurídica, entidad privada, estatal, mixta, independientemente del tipo de

39

relación que los vincule, a naturaleza económica de la actividad, así como la forma de pago o

compensación por los servicios prestados. (Art. 1, inc. b).

Del anterior artículo podemos determinar que toda persona que se encuentre dentro de una

relación de trabajo o servicio de la cual reciba una remuneración, no importando la naturaleza del

contrato que lo vincule con su empleador, se considera trabajador.

40

4. Conclusiones

Del estudio realizado a través de las diferentes normas legales actuales de Nicaragua en el tema

de la responsabilidad de las empresas en los contratos tercerizados, principalmente en materia de

construcción, podemos concluir:

1. Si bien es cierto que la globalización abre nuevas formas de contratación, no podemos

generalizar y dar por un hecho que dichas formas sólo buscan precarizar el trabajo y evitar el

incumplimiento de las obligaciones laborales por parte de los empleadores; ya que como

hemos visto en la práctica dicha globalización ha abierto nuevos mercados y oportunidades a

las empresas para poder competir en el mercado comercial y laboral, específicamente en el

ámbito que refiere el presente estudio, la construcción.

2. No existe dentro de la legislación comercial ni laboral en Nicaragua la regulación de la

figura de la tercerización ni de su implementación, lo que conlleva a que no exista claridad

entre las instituciones públicas y privadas acerca de las diferencias y alcances de la

tercerización, subcontratación e intermediación, no obstante que las dos últimas figuras están

reguladas en el Derecho Laboral Sustantivo y de Seguridad Social.

3. El Proyecto de Ley General de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del

Empleo no ha sido estudiado ni abordado desde su presentación, existiendo dentro de su

cuerpo normativo confusiones conceptuales entre las figuras que aborda, perjudicando el

cumplimiento de los derechos laborales principalmente al momento de establecer claramente

quién es el empleador directo en la relación triangular surgida a raíz de los contratos de mano

de obra de construcción.

4. Es necesario la aprobación de la Ley General de la Tercerización, Subcontratación e

Intermediación del Empleo, donde se establezcan los requisitos para operar como empresa

tercerizante a la luz del cumplimiento de los derechos laborales de la mano de obra,

principalmente en el sector construcción.

5. El Código de Trabajo (1996) establece la responsabilidad solidaria de las empresas

relacionadas respecto a la figura de la subcontratación, sin embargo el Código Procesal del

Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua (2012) establece un presupuesto procesal

41

previo y es que trabajador pueden demandar subsidiariamente a la empresa principal y será el

Juez quien determinará en la sentencia definitiva la responsabilidad solidaria.

6. En la práctica existe sigilo dentro del gremio desarrollador y constructor en cuanto a la

publicación de los contratos de mano de obra para los proyectos habitacionales y

comerciales, ya que todavía existe recelo en la forma que le exigirán las instituciones el

cumplimiento de las obligaciones de índole laboral y de seguridad con los trabajadores que

las constructoras contratan; esto como respuesta de la confusión que existe entre las figuras

de tercerización, subcontratación e intermediación.

42

5. Recomendaciones

En base al estudio realizado y a las conclusiones redactadas, se hace importante destacar algunas

recomendaciones para la mejor regulación de la figura de la tercerización en nuestra legislación,

y sobre todo en el ámbito de construcción:

1. Aprobar una Ley General de Tercerización, donde se normalice únicamente esta figura,

tomando en cuenta que la subcontratación e intermediación se encuentra regulada en nuestra

legislación laboral; tomando como línea de referencias la Ley No. 29245: Ley que regula los

servicios de tercerización (2008) de Perú siendo esta la más completa entre las legislaciones

comparadas y que aborda la figura desde su propio ámbito de aplicación.

2. Regular la tercerización en concordancia con las diferentes instituciones activas en materia

de derechos y obligaciones laborales y sociales dejando, claramente, definido que la

tercerización opera cuando la empresa principal cede a un tercero parte de las actividades

propias del giro del negocio, con el fin de evitar confusión con las figuras de la

subcontratación, intermediación o un contrato de servicios.

3. Establecer en la Ley General de Tercerización las obligaciones y derechos de las empresas

usuarias o principal y tercerizante, unificando las establecidas en el Código de Trabajo

(1996) y la Ley General de Higiene y Seguridad del Trabajo (2007) así como los demás

cuerpos normativos que trata de regular bajo la óptica de la subcontratación. Así como los

requisitos generales y específicos de las empresas tercerizantes al momento de inscribirse

como tal.

4. Definir la creación del área dentro del MITRAB que vele por el cumplimiento de los

requisitos generales y las obligaciones de índole laboral y seguridad social con sus

trabajadores de las empresas que realicen actividades de tercerización.

5. Establecer dentro de la ley el procedimiento y plazos perentorios para el pago de la fianza

presentada ante una Institución Financiera de Nicaragua y bajo la vigilancia del MITRAB

en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales.

6. Definir como causal de terminación del contrato entre la empresa usuaria o principal y

tercerizante el incumplimiento de las obligaciones de índole laboral y de seguridad social.

43

7. A nivel de las relaciones triangulares, establecer la obligación de las empresas tercerizantes

de presentar mensualmente copia de los diferentes documentos que relacionan el

cumplimiento de las prestaciones laborales, sociales y de seguridad e higiene.

8. Que las empresas principales o usuarias incluyan en los contratos de tercerización una

garantía de cumplimiento, para asegurar el pago de las obligaciones de índole laboral por

parte de la empresa tercerizante, la cual tenga una vigencia hasta tres meses después de

finalizada la obra.

44

Lista de referencias

Asamblea Nacional. Iniciativa de Ley. (2009). Ley General de Regulación y Ordenamiento de

la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo. Nicaragua.

Asamblea Nacional. Iniciativa de Ley. (2009). Ley Tutelar de los Derechos Laborales en las

formas alternativas de contratación de Trabajo. Nicaragua.

Banco Central de Nicaragua. (2016). Índice Mensual de Actividad Económica Enero 2016.

Nicaragua. Recuperado de

http://www.bcn.gob.ni/publicaciones/periodicidad/mensual/imae/0116/informe.pdf

Banco Central de Nicaragua. (2015). Informe de Construcción Privada. III Trimestre 2015.

División Económica. Nicaragua. Recuperado de

http://www.bcn.gob.ni/publicaciones/periodicidad/trimestral/construccion/construccion_

3.pdf

Bolaños, A. (2012). La aplicación de los contratos de outsorcing. (Tesis inédita de maestría).

Universidad Centroamericana, Managua, Nicaragua.

Cámara Nicaragüense de la Construcción. (2014). Estadísticas Públicas y Privadas.

Edificaciones privadas: Área efectivamente construida1. Nicaragua. Recuperado de

http://www.construccion.org.ni/wp-content/uploads/2014/05/Area-Efectivamente-

Construida-2014.pdf

Cámara de la Construcción de Nicaragua. (2007). Convenio Colectivo del Sector Construcción.

Nicaragua.

Castillo, J. (2010). Análisis jurídico del contrato de outsorcing en Nicaragua. (Tesis inédita de

maestría). Universidad Centroamericana, Managua, Nicaragua.

Código Civil de la República de Nicaragua. Publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 2148

del 5 de febrero de 1904. Nicaragua.

Decreto No. 974. Ley de Seguridad Social. Publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 49 del

01 de marzo de 1982. Nicaragua.

Decreto No. 975. Reglamento General de la Ley de Seguridad Social. Publicado en La Gaceta

Diario Oficial No. 49 del 01 de marzo de 1982. Nicaragua.

45

Decreto Supremo No. 006-2008-TR. Reglamento de la Ley No. 29245 y del Decreto Legislativo

No. 1038. Publicada el 12 de septiembre del 2008. Perú.

Díaz, L., Ureta, L., & Xalambrí, A. (2012). La Regulación de las Tercerizaciones en la

Empresa y los controles a efectuar. Cátedra de Relaciones Laborales, Universidad de la

República. Uruguay. Recuperado de

http://virtual.uca.edu.ni/mod/folder/view.php?id=251993

García M., K. (2015). Dilución de la responsabilidad de las empresas urbanizadoras dentro del

sistema de derecho de consumo y la responsabilidad civil. (Tesis inédita de maestría).

Universidad Centroamericana, Managua, Nicaragua.

Gobierno de Chile. (2016). Dirección del Trabajo. Código del Trabajo de Chile. Gobierno de

Chile. Edición actualizada al 8 de febrero de 2016. Chile.

Herrera, J. & Guzmán, J. (2014). Contratos Civiles y Mercantiles. Nicaragua. 3ª Edición.

Facultad de Ciencias Jurídicas. Universidad Centroamericana.

Humeres, H. (s.f.). La Tercerización del Trabajo en Chile. Facultad de Derecho. Universidad de

Chile. Recuperado de http://virtual.uca.edu.ni/mod/folder/view.php?id=251993

Instituto de la Vivienda Urbana y Rural. Acuerdo Administrativo No. 001-2014. Normativa de

Derechos del Consumidor o Usuario en el Sector Vivienda. Publicado en La Gaceta

Diario Oficinal No. 57 del 25 de marzo de 2014. Nicaragua.

Instituto de la Vivienda Urbana y Rural. (2015). Observatorio Urbano Habitacional.

Nicaragua. Recuperado de http://www.invur.gob.ni/

Instituto de la Vivienda Urbana y Rural. (2015). Principales Logros 2015 y Desafíos 2016.

Nicaragua. Recuperado de http://www.invur.gob.ni/

Instituto Nacional de Estadísticas y Censo. (2005). Clasificador Uniforme de las Actividades

Económicas de Nicaragua (CUAEN). Nicaragua. Recuperado de

http://www.inide.gob.ni/censos2005/cuaen/cuaen.pdf

Ley No. 185. Código del Trabajo. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 205 del 30 de

octubre de 1996. Nicaragua.

Ley No. 428. Ley Orgánica del Instituto de la Vivienda Urbana y Rural (INVUR). Publicada en

La Gaceta Diario Oficial No. 109 del 12 de junio del 2002. Nicaragua.

46

Ley No. 618. Ley General de Higiene y Seguridad del Trabajo. Publicada en La Gaceta Diario

Oficial No. 133 del 13 de Julio del 2007. Nicaragua.

Ley No. 664. Ley General de Inspección del Trabajo. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No.

180 del 19 de septiembre del 2008. Nicaragua.

Ley 677. Ley especial para el fomento de la construcción de vivienda y de acceso a la vivienda de

interés social. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 80 y 81 de los días 04 y 05 de

mayo del 2009. Nicaragua.

Ley No. 815. Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua. Publicada en

La Gaceta Diario Oficial No. 229 del 29 de noviembre del 2012. Nicaragua.

Ley No. 842. Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias.

Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 129 del 11 de julio del 2013. Nicaragua.

Ley No. 18.099. Derechos de los trabajadores. Aprobada el 24 de enero del 2007. Uruguay.

Ley No. 18.251. Responsabilidad laboral en los procesos de descentralización empresarial.

Publicada el 17 de enero del 2008. Uruguay.

Ley No. 29245. Ley que regula los servicios de tercerización. Publicada el 26 de junio del 2008.

Perú.

Malespín, F. Septiembre, 2010. La globalización y el Derecho Laboral. Presentada en la VII

Jornada Universitaria. Universidad Centroamericana.

Murcia, D. & Rovira, X. (1992). La responsabilidad civil en el ámbito de la construcción.

Colombia. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y

Socioeconómicas.

Organización Internacional del Trabajo. (s.f.). Convenio relativo a la igualdad de remuneración

entre la mano de obras masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual

valor. Entrada en vigor el 23 de mayo de 1953. Ginebra. Recuperado de

http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CO

DE:C100

Organización Internacional del Trabajo. (2009). Descentralización, tercerización,

subcontratación. Uruguay: Autor.

1

ANEXO

2

Managua, 29 de Abril del año 2009

Doctor

Wilfredo Navarro

Primer Secretario

Junta Directiva

Asamblea Nacional

Pte.

De nuestra consideración:

En el ejercicio del Derecho de Iniciativa establecido por el arto. 140 de la Constitución Política y el arto. 91 De la Ley Orgánica

de la Asamblea Nacional, y en base al art. 90 de la misma ley, con la presente comunicación, estamos presentado para su

tramitación la siguiente iniciativa de Ley denominada "LEY DE REGULACION Y ORDENAMIENTO DE LA

TERCERIZACION, SUBCONTRATACION E INTERMEDIACIÒN DEL EMPLEO “”, con su respectiva Exposición de

Motivos, Fundamentación y texto del articulado. Con sus respectivas copias y soporte electrónico.

Sin más a que hacer referencia le saludamos cordialmente,

Dra. Alba Palacios

Diputada.

3

Managua, 29 de Abril del año 2009

EXPOSICION DE MOTIVOS

Ingeniero

René Núñez Presidente

Asamblea Nacional Su Despacho.

De nuestra consideración:

Los abajo suscritos, Diputados de esta honorable Asamblea Nacional, tenemos a bien presentar por su digno medio ante esta

instancia parlamentaria, la presente iniciativa de ley para la regulación de la tercerización, subcontratación e intermediación del

empleo en Nicaragua.

Las razones que motivan esta iniciativa están ligadas a los hechos siguientes:

1) Desde hace varios años, viene desarrollándose en Nicaragua, una práctica laboral de precarizar el empleo, sobre la base del uso

de figuras que en otros países, son llamadas “tercerización” y “subcontratación”. Bajo estas formas de contratación laboral, una

empresa principal, contrata a otra empresa intermediaria para que ésta asuma el carácter de “empleador directo” de trabajadores y

empleados que sin embargo, laboran para la primera en su centro de actividades de producción o de servicios.

2) El efecto observado a través de distintas investigaciones documentadas ha sido la evasión en muchos casos del pago de los

pasivos y prestaciones laborales de los trabajadores “intermediados” o “tercerizados” de esta forma , los cuales incluso, no tienen

la posibilidad efectiva de DEMANDAR el pago de los mismos por cuanto se produce una confusión en la identidad del

empleador. En los sectores en los cuales estas formas de evasión de los derechos laborales han generado mayores violaciones a la

legalidad laboral son: a) El sector agropecuario, b) El sector construcción, c) El sector bebidas alimentos, d) El sector puertos,

aeropuertos, energía, comunicaciones e infraestructura.

3) En ese contexto, todo el marco de la actual legalidad laboral, desde el código del trabajo, hasta las recientes leyes especiales

aprobadas por la Honorable Asamblea Nacional (Ley de Derechos Laborales Adquiridos, Ley de Inspección del Trabajo, etc.,),

pierden totalmente su eficacia, precisamente por el efecto de dispersión que genera la tercerización del empleo en lo que a la

relación laboral se refiere, dejando prácticamente en la indefensión a los trabajadores del campo y la ciudad.

4) Debe señalarse igualmente, que el estado actual de la legislación no regula apropiadamente este fenómeno por cuanto apenas si

desarrolla la figura de la sustitución del empleador y de la subcontratación en la construcción de manera diminuta, por lo que se

hace urgente una ley especial que regule de manera efectiva esta actividad y preserve el conjunto de derechos y garantías laborales

que las leyes nacionales han institucionalizado para los trabajadores nicaragüenses

Nuestra iniciativa de ley, tiene entre otras, las siguientes características:

a) Establece un conjunto de Principios Generales aplicables a la tercerización, subcontratación e intermediación del empleo en

todos los sectores de actividad económica, ya sean públicos o privados.

b) Define y establece una diferencia conceptual y técnica entre “Tercerización”, “Subcontratación” e “intermediación del empleo”

para evitar confusiones legales.

4

c) Regula la tercerización del empleo en los sectores agropecuario, construcción, bebidas y alimentos, puertos, aeropuertos,

comunicaciones, energía e infraestructura.

d) Establece un conjunto de sanciones para las violaciones a la ley, graduadas según la gravedad de las mismas.

Por todas estas razones, consideramos de vital importancia, la aprobación de esta iniciativa de ley y la presentamos ante su

autoridad, para que se le otorgue el trámite de rigor.

5

FUNDAMENTACION

Tomando en consideración que desde hace varios años se ha venido desarrollando la figura de la tercerización, subcontratación e

intermediación del empleo con grave perjuicio para los trabajadores nicaragüenses, derivado de la evasión del pago de pasivos

laborales y prestaciones sociales , sometemos esta iniciativa de Ley que constituye un importante componente de salvaguarda de

los derechos y garantías de los trabajadores nicaragüenses creados a lo largo de los últimos años de producción legislativa en el

ámbito laboral.

Los Diputados que apoyamos esta iniciativa, pretendemos esencialmente, contribuir con este instrumento jurídico a la estabilidad

y la seguridad jurídica tanto de trabajadores y dirigentes sindicales como de empleadores nacionales y extranjeros que han venido

sufriendo desde hace varios años, las consecuencias derivadas de la tercerización del empleo en las cuales, la identidad del

empleador se diluye produciendo un verdadero estado de indefensión del sector laboral, que no puede ser resuelto por las

disposiciones actuales del Código del Trabajo.

En ello se pretende igualmente, rescatar el valor histórico y la eficacia procesal que en su momento, ha tenido toda la legislación

laboral nicaragüense con importantes consecuencias positivas para el país.

Solicitamos por ello, que se otorgue a nuestra iniciativa, el trámite de ley.

**HASTA AQUÍ LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS**

Alba Palacios Benavidez

Diputada FSLN

6

PROYECTO DE LEY

Proyecto de Ley de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo

LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPUBLICA DE NICARAGUA

CONSIDERANDO

Que el Capítulo V, de la Constitución Política, establece el conjunto de Derechos y Garantías que en el ámbito laboral, han sido

consagrados por nuestra carta magna para beneficio de los trabajadores del campo y la ciudad, y es deber de esta Asamblea,

contribuir a su cumplimiento y observación, desde el ámbito de las facultades y funciones que le corresponden,

Que el título preliminar del Código del Trabajo, ha convertido en ley del país, el conjunto de principios doctrinales que

constituyen la principal herencia tutelar de la Doctrina Laboral Latinoamericana en la cual se inscribe, actualmente la legislación

laboral nicaragüense,

Que la creciente complejidad de los fenómenos laborales y productivos en el marco de la globalización ha determinado el

surgimiento de figuras y formas de contratación no conocidas anteriormente, tales como la tercerización del empleo y la

subcontratación de la fuerza laboral y que es necesario establecer una regulación apropiada y efectiva de tales modalidades para

que la modernización de las relaciones laborales en el país, no se traduzca en un retroceso claro de las conquistas y derechos de

los trabajadores nicaragüenses, consignados en las leyes vigentes,

En uso de sus facultades,

Ha dictado la siguiente

LEY GENERAL DE REGULACION Y ORDENAMIENTO DE LA TERCERIZACIÒN, SUBCONTRATACION E

INTERMEDIACION DEL EMPLEO.

CAPITULO I.

Disposiciones Generales.

Arto.1. La presente ley, tiene por objeto, regular y ordenar las actividades de tercerización, subcontratación e intermediación del

empleo en toda la República, y en todos los sectores de actividad económica, de producción y de servicios, tantos privados como

públicos o estatales.

Arto.2. Para los efectos de la presente ley, se establecen y aprueban las siguientes definiciones conceptuales:

a) TERCERIZACION: Acción de contratación de empleo, bajo cualquier modalidad, por medio de la cual, una persona jurídica

o persona natural, contrata los servicios de otro empleador ya sea persona natural o persona jurídica, con la finalidad de obtener

para sí, los servicios y actividades laborales de empleados y trabajadores de forma temporal o permanente, independientemente

del vínculo jurídico que se establezca en virtud de tales contrataciones.

7

b) SUBCONTRATACIÒN: Acción de contratación de empleo, por medio de la cual, una empresa principal o usuaria, o una

persona natural que asume este mismo rol, divide un proceso global de producción, obra, o servicios, asignando segmentos del

mismo a un tercero para que éste lo ejecute, de manera directa, o también a través de otros.

c) INTERMEDIACION: Acción de captación de la oferta de empleo por medio de la cual, una persona jurídica, o persona

natural, asumiendo el rol de un centro de información y gestión de colocaciones, pone a disposición del mercado laboral, los

servicios de funcionarios, empleados o trabajadores de distinta naturaleza, que han concurrido a ellos, precisamente para que sus

capacidades y calidades, sean ofertadas a los empleadores, por su medio. La intermediación termina, cuando el trabajador es

contratado por el empleador al cual, se ofrecieron los servicios del empleado.

d) PASIVOS LABORALES: Conjunto de Derechos y prestaciones establecidas en la ley o pactadas en convenios colectivos o

cualquier otra forma de convención o acuerdo, derivadas de una relación laboral aún cuando media en ella, cualquiera de las

situaciones descritas en los incisos a, b, y c , de este artículo.

e) Empresa usuaria principal: Se refiere a la entidad jurídica que CONTRATA los servicios de otra persona jurídica o natural,

para obtener a través de ella, los beneficios de la labor realizada por empleados o trabajadores cuyo esfuerzo laboral se aplica en

el giro de su negocio.

f) Empresa tercerizante: Se refiere a la empresa o persona jurídica que contrata los servicios y trabajo de empleados y obreros,

para ponerlos a disposición de una empresa usuaria principal.

f) Agente Tercerizante: Se refiere a la persona natural que contrata los servicios y trabajo de empleados y obreros para ponerlos

de forma permanente o temporal al servicio de una empresa usuaria principal.

g) Empresa subcontratista: Se refiere a la empresa o persona jurídica que asume la realización del segmento o porción de una

obra o proyecto, con su propio personal, en virtud de un contrato o acuerdo establecido con una empresa usuaria principal.

i) Agente subcontratista: Se refiere a una persona natural que asume la realización del segmento o porción de una obra o

proyecto con su propio personal, en virtud de un acuerdo o contratación establecida con una empresa principal.

i) Empresa Intermediaria: Se refiere a una persona jurídica cuya actividad es la oferta y colocación de servicios profesionales u

oficios de distinta índole, a disposición del mercado de trabajo, concluyendo su acción, una vez colocado en su puesto el

trabajador o empleado que ha solicitado de ella, este servicio.

i) Empresa relacionada: Se refiere a una empresa tercerizante o subcontratista que ha sido configurada de manera directa o

indirecta por una Empresa usuaria principal, con la única finalidad de tercerizar o subcontratar a trabajadores o empleados a su

servicio.

Arto.3. Ninguna empresa TERCERIZANTE, SUBCONTRATISTA, o INTERMEDIARIA podrán iniciar ni desarrollar sus

actividades sin estar previamente inscritas en el REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS dedicadas a estas actividades, a cargo

del Ministerio del Trabajo, quién abrirá el mismo para tales fines en un plazo no mayor de cuarenta días una vez que entre en

vigencia la presente ley. El Ministerio del Trabajo por medio de una resolución ministerial establecerá los requisitos formales para

la inscripción correspondiente.

Arto.4. Cuando una empresa Tercerizante, subcontratista o intermediaria realice sus actividades en un radio geográfico limitado,

se inscribirá en la correspondiente delegación departamental del Ministerio del Trabajo, observando los mismos requisitos que

para tales efectos sean dispuestos por esta entidad estatal.

8

Arto.5. Cuando las modalidades de contratación de tercerización o subcontratación se establezcan entre dos empresas

relacionadas, para todos los efectos legales vinculados a la responsabilidad por derechos y pasivos laborales, la empresa usuaria

principal será considerada como el EMPLEADOR de los obreros y empleados contratados bajo tales condiciones. Cuando una

empresa tercerizante o subcontratista provee personal a un solo empleador o empresa usuaria principal se presumirá

automáticamente que se trata de empresas relacionadas.

Arto.6. Todas las empresas tercerizantes o subcontratistas utilizarán CONTRATOS ESCRITOS con el personal que labora para

ellas. El texto del contrato que sirva como formato común a todos los contratados, deberá ser aprobado oportunamente por la

Inspectoría Departamental del Trabajo más cercana al sitio en que desarrolla sus actividades, o por la Inspectoría General si

realiza sus labores en todo el país. La omisión del contrato escrito autorizado por el MITRAB, genera de forma automática la

Solidaridad Responsable entre la empresa tercerizante o subcontratista y las empresas usuarias principales para las cuales opera.

Arto.7. Los trabajadores que operen bajo la figura de la tercerización o subcontratación y cuyo contrato sea temporal, tendrán los

mismos derechos de los trabajadores que sean contratados de forma permanente, en materia de beneficios sociales y condiciones

de trabajo, sin perjuicio de las excepciones particulares establecidas en las disposiciones del Código del Trabajo.

CAPITULO II

DE LAS EMPRESAS TERCERIZANTES.

Arto.8. Las empresas tercerizantes para ser reconocidas e inscritas como tales, deben cumplir con los siguientes requisitos:

a) Haberse constituido bajo las modalidades que la ley establece para la conformación de empresas en el país,

b) Contar con patrimonio propio.

c) Contar con una representación legal de personeros que sean ciudadanos nicaragüenses, o extranjeros con residencia otorgada,

bajo las reglas de Migración y extranjería.

d) Contar con domicilio legal en Nicaragua.

Arto.9. Para poder operar en el país, una empresa tercerizante deberá de otorgar una FIANZA equivalente al 60% de su planilla

proyectada para los primeros tres años de operaciones sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, para las empresas de estiba. La

fianza deberá ser otorgada ante las autoridades correspondientes del Ministerio del Trabajo, y estará destinada únicamente para

prever la eventualidad del pago de los pasivos laborales de los trabajadores contratados bajo esta modalidad por la empresa.

Arto.10. Los contratos suscritos entre las empresas tercerizantes y las empresas usuarias principales de sus servicios deberán

consignar de manera obligatoria:

a) El deber de las empresas tercerizantes de inscribir en el seguro social a los trabajadores contratados bajo esta modalidad.

b) El deber de las empresas tercerizantes de asumir el pago efectivo de todos los derechos y pasivos laborales consignados en el

Código del Trabajo.

c) El deber de las empresas tercerizantes de respetar a plenitud el derecho de los trabajadores y empleados contratados bajo esta

modalidad a organizarse sindicalmente, incluyendo a los trabajadores temporales, que podrán figurar como afiliados al sindicato

durante el tiempo que dure su contratación.

9

d) La obligación y responsabilidad de las empresas tercerizantes de garantizar a sus trabajadores y empleados las MISMAS

CONDICIONES Y BENEFICIOS LABORALES, consignados para los trabajadores y empleados de las empresas usuarias

principales, ya sea en la convención colectiva, en acuerdos bilaterales, o en el marco de las políticas de personal de tales empresas

contratantes.

Arto.11. Las empresas usuarias principales SERAN SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES con las empresas tercerizantes en

relación al pago de derechos y pasivos laborales que se deban a los trabajadores y empleados contratados bajo esta modalidad, al

igual que los derechos relacionados con la seguridad social.

Los trabajadores y empleados de las empresas tercerizantes, en caso de incumplimiento de tales derechos y pasivos laborales,

podrán demandar a ambas empresas para obtener la satisfacción de los derechos negados, estando ambas obligadas a comparecer

en la vía administrativa y judicial y a responder por su pago como si fuesen un solo acreedor.

El trabajador o empleado demandante, podrá incluso decidir si dirige su acción procesal de manera directa contra la empresa

usuaria principal, asumiendo esta, en este caso, la posición jurídica de la empresa tercerizante para responder por los extremos de

la demanda.

Arto.12. Cuando la empresa tercerizante, alegue como excepción ante una demanda laboral, la existencia de un contrato de

servicios de naturaleza civil, tal excepción será tramitada y resuelta ante el mismo juez laboral a manera de incidente, bajo las

modalidades y términos de lo aplicado para las excepciones de incompetencia de jurisdicción e ilegitimidad de personería en el

juicio del trabajo.

CAPITULO III

DE LAS EMPRESAS SUBCONTRATISTAS

Arto.13. Las empresas subcontratistas para ser reconocidas como tales y poder operar legalmente, deben cumplir con los mismos

requisitos establecidos en el arto.4, de la presente ley, salvo que la actividad de subcontratación, sea a título excepcional y se

demuestre que no constituye el giro habitual de su negocio.

Arto.14. Cuando la actividad de subcontratación se realice en el sector de la construcción, el Ministerio de Infraestructura y

transporte, a través de una resolución ministerial será la entidad responsable de establecer los requisitos específicos de registro

que deberán agregarse a los dispuestos por el arto.4 de la presente ley. El asiento del registro será siempre, el Ministerio del

Trabajo. Todo sin perjuicio de las regulaciones propias que el MTI ha establecido para el funcionamiento de empresas

constructoras en el país.

Arto.15. En concordancia con el arto. 9 del Código del Trabajo, las empresas subcontratistas deberán contar con capital,

patrimonio, personal administrativo propio, y medios de trabajo aplicables a su actividad. La demostración de estos requisitos es

esencial para efectos de su registro legal.

Arto.16. Las empresas subcontratistas para todos los efectos legales, son los empleadores de trabajadores y empleados aplicados a

las obras o servicios contratados por ellas. Sin embargo las empresas usuarias principales, serán SUBSIDIARIAMENTE

RESPONSABLES por el cumplimiento y pago de los derechos laborales de tales trabajadores y empleados, incluyendo todo lo

10

relacionado con la seguridad social. En tales condiciones si la empresa subcontratista se niega a pagar los pasivos laborales de los

trabajadores y empleados en sede administrativa o judicial, bajo el alegato del desconocimiento del vínculo jurídico entre ella y

los demandantes, el trabajador podrá entonces encausar su demanda contra la empresa principal.

CAPITULO IV

DE LAS EMPRESAS INTERMEDIARIAS O DE COLOCACIÒN DE EMPLEO.

Arto.17. Las empresas intermediarias o agencias de colocación de empleo para poder operar legalmente, deben cumplir con los

mismos requisitos establecidos en el arto.4, de la presente ley.

Arto.18. El honorario o pago del servicio de intermediación de empleo será asumido de manera directa por la empresa o

empleador que haciendo uso de los servicios de la empresa intermediaria o agencia de colocaciones, decida contratar al candidato

propuesto por ella. Es prohibido deducir del salario del trabajador o empleado colocado, monto alguno en concepto de pago a la

empresa que intermedio su oferta de servicios ante la empresa o el empleador que lo contrata.

Arto.19. Después de la colocación del trabajador o empleado, en el puesto de trabajo ofertado por la empresa contratante, no

existirá vínculo jurídico alguno entre la empresa intermediaria y el trabajador que obtuvo la plaza por medio de ésta. Todas las

responsabilidades derivadas del contrato con relación a los derechos del trabajador o empleado, corresponderán de forma

exclusiva a la persona natural o jurídica que lo contrató.

Arto.20. La intermediación de trabajadores o empleados no será permitida en los casos de trabajadores del mar ni cuando se trate

de labores o servicios a realizarse en otro país.

CAPITULO V.

DE LOS AGENTES TERCERIZANTES Y SUBCONTRATISTAS

Arto.21. Las personas naturales dedicadas a la tercerización y a la subcontratación, deberán inscribirse como tales en la

delegación departamental del Ministerio del Trabajo, más cercana al sitio en que desarrollan sus actividades. Los requisitos para

registrarse legalmente como agente tercerizante o agente subcontratista, serán los siguientes:

a) Fotocopia de su cédula de identidad.

b) Nombre de las empresas o empleadores para los cuales realiza labores de tercerización o subcontratación.

c) Dirección exacta de su domicilio.

d) Descripción de su patrimonio personal

El Ministerio del Trabajo podrá denegar la inscripción en el registro, si a su juicio, el patrimonio personal del agente solicitante,

no es suficiente para responder por los pasivos laborales correspondientes a los trabajadores o empleados que pudiesen ser

contratados por él.

En estos casos, este requisito puede solventarse, si el Empleador o empresa usuaria principal, para el cual realizará la labor de

tercerización o subcontratación otorga una fianza a su favor, a disposición de la autoridad laboral administrativa. La fianza deberá

cubrir un monto equivalente a treinta salarios mínimos del sector a actividad económica en la cual el agente, realizará su labor.

11

Arto.22. Cubiertos los requisitos descritos en el artículo anterior, el MITRAB extenderá al agente tercerizante o subcontratista un

CARNET ESPECIAL de Habilitación para realizar tales actividades. El Carné, deberá ser renovado en el plazo de un año, una vez

expedido.

Arto.23. Cuando en cualquier sector de actividad económica, un empleador o empresa usuaria principal contrate los servicios de

un Agente tercerizante o subcontratista, que no posea el Carné habilitante descrito en el artículo anterior o cuyo carné no haya

sido debidamente renovado, el Empleador o empresa usuaria principal será considerado como el empleador de los trabajadores o

empleados contratados por el agente.

Arto.24. Los trabajadores o empleados contratados por agentes tercerizantes o subcontratistas, a los cuales se les niegue el

derecho al goce y pago de sus pasivos laborales, podrán demandar judicialmente y de manera directa, al empleador o empresa

usuaria principal , que ha recibido sus servicios y labores. En el sector de la construcción, el primer obligado a responder por los

pasivos laborales será siempre el subcontratista, y solo de manera subsidiaria, deberá responder el dueño de la obra.

Arto.25. Para los efectos de las disposiciones de este capítulo, dentro de los pasivos laborales y obligaciones, se contemplan

igualmente, todas las relacionadas con la materia de seguridad social y accidentabilidad laboral.

CAPITULO VI

DE LA TERCERIZACIÓN DEL EMPLEO EN EL SECTOR AGRÍCOLA.

Arto. 26.- Cuando en el sector de actividad agropecuaria el subcontratista natural, bajo la figura de “ajustero” u otra similar, se

niegue o no tenga capacidad económica para asumir los pasivos laborales de los trabajadores agrícolas puestos bajo su orden, la

responsabilidad del pago recaerá sobre el dueño de la finca, plantación o empresa que haya contratado sus servicios.

Arto. 27.- Las personas naturales o jurídicas que financien actividades productivas en cualquier rubro agropecuario, con la

finalidad de comprar la cosecha o volumen obtenido de producción sobre la base del financiamiento otorgado, DEBERAN

INCORPORAR en el precio de compra, los componentes económicos relacionados con el pago de prestaciones sociales y cuotas

del INSS correspondiente a aquellos trabajadores que de manera directa serán contratados por los productores o las empresas que

recibirán el financiamiento, a cambio de entregar o vender la cosecha obtenida al dueño del capital prestado.

Arto. 28.- Los daños o afectaciones, ocasionados en la salud o integridad física del trabajador que haya sido contratado por un

subcontratista o ajustero en cualquier rubro de actividad agropecuaria, y que no sean cubiertos por este, o por el Instituto

Nicaragüense de Seguridad Social por falta de afiliación, serán responsabilidad solidaria del dueño de la finca o plantación. El

trabajador agrícola podrá decidir contra quién interpone su demanda, teniendo también la plena facultad procesal de demandarlos

a los dos.

Arto. 29.- Cuando como producto de la simulación contractual de contratos permanentes en las labores agrícolas, los trabajadores

pierdan prestaciones sociales y derecho de antigüedad, la responsabilidad de su pago y reparación, será solidaria entre el

subcontratista o ajustero y el dueño de la plantación, finca, o empresa agrícola.

12

Arto. 30.- En las empresas AGROINDUSTRIALES, el pago de las prestaciones sociales, cuotas del INSS y demás pasivos

laborales correspondientes a los trabajadores y operarios directos, contratados bajo cualquier forma de tercerización o

subcontratación laboral, SERA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA, del dueño de la empresa si este es persona natural, o de la

compañía o entidad empresarial si se trata de una persona jurídica. El trabajador agrícola podrá demandar a cualquiera de los dos,

(empresa principal o empresa tercerizante) según su propia opción, o a ambos simultáneamente. Cuando en un establecimiento

agroindustrial funcione como empresa tercerizadora, una empresa relacionada, para todos los efectos legales, se considerará que el

Empleador de los trabajadores, es la Empresa principal.

CAPITULO VII.

DE LA TERCERIZACIÓN DEL EMPLEO EN EL SECTOR CONSTRUCCIÓN.

Arto.31. El dueño de una obra o proyecto, podrá contratar a una Empresa Principal para que esta asuma la responsabilidad de la

construcción hasta su conclusión completa. Esta será la Primera empresa contratista. La empresa Principal o primera empresa

contratista, podrá a su vez, en un segundo nivel de contratación, sub contratar a empresas especializadas para segmentar la obra o

el proyecto o a subcontratistas personas naturales. Las empresas subcontratadas en el segundo nivel y los subcontratistas personas

naturales, contratarán solamente trabajadores, DIRECTOS y no podrán a su vez, subcontratar con empresas o personas, las obras

o tareas contratadas por ellas.

Arto.32. En el sector de la construcción, las empresas podrán subcontratar parte o la totalidad de las obras especiales, siempre y

cuando corresponda a partes distintas y separadas. Por lo tanto no podrán ser subcontratadas obras de oficios básicos de

carpintería, albañilería, armaduría y similares establecidas en el Convenio colectivo de la Construcción, pudiéndose subcontratar

las actividades que impliquen una labor de especialización dentro de las obras de electricidad, fontanería, plomería, pintura,

montaje y desmontaje de estructura, únicamente. En todo caso, del total de trabajadores aplicados a un proyecto u obra, un

mínimo del 20% serán trabajadores propios de la Empresa Contratista Principal.

Arto.33. Cuando los trabajadores directos ubicados en la cadena final de la subcontratación no perciban legalmente lo que les

corresponda en materia de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, cobertura de afiliación al INSS, y derechos contenidos

en el Convenio Colectivo de la Construcción y la legislación ordinaria, todos los componentes anteriores a él, en la cadena de la

subcontratación serán SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES de ese pago, incluyendo al dueño de la obra. El trabajador tendrá

la opción de demandar a cualquiera de ellos, o a todos simultáneamente.

Arto.34. En el presupuesto general de una obra de construcción o proyecto, SIEMPRE serán incluidos los componentes

relacionados con el pago de prestaciones sociales, indemnizaciones, cuotas al INSS, Ley 618, y todos los beneficios reconocidos

en el convenio colectivo de la construcción. Esta disposición será exigible tanto en obras privadas, mixtas, así como en proyectos

del sector público o estatal, nacionales o extranjeras y a personas naturales o jurídicas que construyan en cualquier lugar del

territorio nacional.

Arto.35. Todas las empresas que operen como Contratistas principales o como Empresas Subcontratadas para el segundo nivel,

con alguna actividad de especialización, deberán contar con EQUIPOS Y MEDIOS PROPIOS DE CONSTRUCCION y capital

suficiente para responder por pasivos laborales. Igualmente deberán estar debidamente inscritos ante las autoridades del MTI,

13

Alcaldías, D.G.I., e INSS, según la reglamentación pertinente y en el Registro de empresas subcontratistas y tercerizadoras del

Ministerio del Trabajo.

Arto.36. Los subcontratistas naturales que operen en el sector construcción, deberán obtener en la Inspectoría Departamental del

Ministerio del Trabajo de su domicilio, un CARNET ESPECIAL que los certifique y autorice para ejercer esa actividad, previo

cumplimiento de los requisitos reglamentarios que al efecto establezca el Ministerio del Trabajo en consulta con el Ministerio de

Transporte e Infraestructura (MTI). En todo caso, ante el reclamo de pago y liquidación de pasivos laborales, la Empresa

Contratista Principal, será solidariamente responsable por la cobertura del reclamo.

Arto.37. Tanto los trabajadores pertenecientes a la Empresa contratista principal, como los de Empresas Subcontratistas y

Subcontratistas naturales para el segundo nivel, gozarán a plenitud de los derechos laborales de sindicalización y de negociación

de convenios colectivos, y en general de los derechos colectivos consignados en la ley y los convenios y resolución de la OIT.

CAPITULO VIII.

DE LA TERCERIZACIÓN DEL EMPLEO EN EL SECTOR ENERGÍA, COMUNICACIONES, PUERTOS Y

ALCALDÍAS.

Arto. 38. En virtud de esta ley, se revoca el plazo de las concesiones otorgadas a las empresas de estiba en los puertos nacionales,

consignado en el arto.240 del Decreto Ejecutivo 4877 aprobado el 22 de Noviembre del 2006 y publicado en la Gaceta 245 del 19

de Diciembre de ese mismo año. En consecuencia, el plazo de las concesiones quedará reducido a cinco años improrrogables,

contados a partir de la fecha de publicación de esta ley. Las autoridades marítimas, sin perjuicio de las regulaciones especiales

establecidas en el Acuerdo Ministerial 66-2007, velarán porque adicionalmente, las empresas de estiba que operan en los puertos,

cumplan con las siguientes condiciones:

a) El otorgamiento de una Fianza a favor del Estado, por un monto igual a TRES VECES, la planilla del personal de la empresa

de estiba, para reserva y pago de pasivos laborales de sus trabajadores en caso de eventual cierre de sus actividades.

b) La certificación emitida por el INSTITUTO NICARAGUENSE DE SEGURIDAD SOCIAL, de que todos los trabajadores de

la empresa de estiba, se encuentran debidamente inscritos en el sistema de aseguramiento obligatorio descrito en el arto.5º. de la

Ley Orgánica del INSS.

c) La certificación emitida por la Dirección de Asociaciones Sindicales del Ministerio del Trabajo en el sentido de que en la

empresa de estiba, existe un sindicato libremente organizado por sus trabajadores, y que tiene una junta directiva, con mandato

vigente.

Arto. 40. El Estado, a través de la Empresa Nacional de Puertos, y una vez vencidos los contratos y concesiones reseñados en el

arto. 37 de esta ley, asumirá plenamente y de forma directa, la operación y ejecución de todos los puertos del país en lo que se

refiere a estiba, desestiba, embarque y desembarque de mercaderías de importación y exportación, almacenamiento de carga,

servicios de montacargas, manipulación de carga y grúas. Los trabajadores que operen en todas estas actividades, serán

trabajadores directos de la Empresa Nacional de Puertos.

Arto. 41. Por razones de seguridad nacional, todas las operaciones y actividades relacionadas con la atención y servicio a

aeronaves nacionales o internacionales, servicios en tierra, y demás actividades vinculadas al funcionamiento de los aeropuertos y

14

a la atención al tráfico aéreo de carga y pasajeros de cualquier naturaleza, será asumida progresivamente por trabajadores directos

de la Empresa Administradora de Aeropuertos Internacionales EAAI, teniendo un plazo de un año, a partir de la publicación de la

presente ley, para reasumir definitivamente esta responsabilidad estatal.

Arto. 42 En las empresas de Comunicaciones, Energía y Agua, en el caso de existir trabajadores operando bajo la figura de la

tercerización con empresas intermediarias se establece la RESPONSABILIDAD SOLIDARIA entre la Empresa Principal y las

empresas tercerizantes, en materia de pago de pasivos y prestaciones laborales de los trabajadores. El trabajador o empleado

tendrá la opción procesal de demandar a la Empresa principal, a la empresa tercerizante, o a ambas simultáneamente. Esta

disposición será también aplicable en los casos de servicios tercerizados de Alcaldías o Empresas Municipales.

Arto.43. En el caso de las Alcaldías, los trabajadores que operen bajo la figura de la subcontratación, gozarán de los mismos

derechos y prerrogativas establecidas en los convenios colectivos para los trabajadores directos de las alcaldías sin perjuicio de su

pleno derecho a la libre sindicalización.

Arto.44. En los casos de licitación de obras en las alcaldías, los sindicatos que operen legalmente en ellas, recibirán toda la

información relacionada con la fundamentación legal y técnica de las adjudicaciones realizadas.

Arto.45. Cuando se trate de obras menores, las alcaldías realizarán tales tareas contratando de manera directa a los obreros y

empleados que sean requeridos para tales actividades. Igualmente, las alcaldías contratarán a trabajadores directos cuando se trate

de labores de vigilancia.

CAPITULO IX.

DE LA TERCERIZACIÓN DEL EMPLEO EN EL SECTOR BEBIDAS Y ALIMENTOS

Arto.46. Independientemente de la función asignada a un trabajador, operario o empleado, se establece igualmente la

responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la empresa tercerizante en relación al pago de pasivos y prestaciones

sociales y laborales.

Arto.47. Las empresas nacionales o estatales de servicios básicos de agua potable y alcantarillado no podrán utilizar en las labores

propias de su actividad, trabajadores de empresas tercerizantes. Todos sus obreros y operarios serán siempre trabajadores directos.

Arto. 48. En los Servicios de hotelería, bares y restaurantes la actividad laboral de meseros, bartender u otros similares a partir de

la entrada en vigencia de esta ley será efectuada por trabajadores directos y permanentes de las empresas hoteleras o recreativas

referidas. El salario de este personal será pagado sin perjuicio de los ingresos que perciban en concepto de propina.

Arto. 49. En virtud de esta ley se suprime y prohíbe la colocación y empleo sin remuneración ni contratos laborales formales de

estudiantes universitarios de las carreras de hotelería y turismo u otras afines en puestos y ocupaciones permanentes o temporales

de los establecimientos hoteleros y turísticos.

CAPITULO X.

INFRACCIONES.

15

Arto.50. Las infracciones a las disposiciones establecidas en esta ley se clasificarán en leves, graves y muy graves.

Arto.51. Son infracciones leves:

a) El retraso de la entrega de la documentación requerida por el Ministerio del Trabajo para efectos del Registro Nacional,

descritos en el arto.4 de la presente ley.

b) El nombramiento de representantes legales de empresas o compañías tercerizantes o subcontratistas, sin haber llenado los

requisitos de residencia extendidos por migración y extranjería.

c) Otras de naturaleza formal apreciadas por la Inspectoría del Trabajo siempre que la omisión de tales formalidades, no ponga en

riesgo el cumplimiento y respeto de los derechos y pasivos laborales de los trabajadores o empleados que laboren bajo las

modalidades de tercerización o subcontratación.

Arto.52. Son infracciones graves:

a) Contratar con personas jurídicas o naturales, que NO SE ENCUENTREN DEBIDAMENTE inscritas en el Registro Nacional

de TERCERIZADORES, SUBCONTRATISTAS E INTERMEDIARIOS.

b) La omisión de los contratos escritos autorizados por el Ministerio del Trabajo, en el caso de los trabajadores o empleados

contratados por empresas tercerizantes y empresas subcontratistas.

c) Brindar datos falsos o engañosos en relación a la identidad de los empleadores o empresas usuarias principales que contratan

los servicios de agentes tercerizantes o subcontratistas.

d) Obstaculizar y negar a los trabajadores que operan bajo tercerización o subcontratación, su derecho a la filiación sindical.

e) Establecer para los trabajadores tercerizados o subcontratados, condiciones de trabajo inferiores a aquellas de las que disfruten

los trabajadores del empleador o empresa usuaria principal.

Arto.53. Son infracciones muy graves:

• Utilizar en las empresas relacionadas, las figuras de tercerización y subcontratación para negar o disminuir a los trabajadores y

empleados, su acceso y goce a los derechos laborales y prestaciones consignadas en la ley.

• Negar u obstaculizar con la figura de la tercerización y la subcontratación, el acceso de trabajadores y empleados, a las

prestaciones y derechos consignados en las leyes y reglamentos atingentes a la seguridad social y a la seguridad e higiene

industrial y ocupacional.

• Establecer en la tercerización y subcontratación, remuneraciones salariales por debajo de los mínimos establecidos en la ley para

cada sector de actividad económica.

• Aplicar cualquier forma de simulación contractual bajo la figura de la tercerización y subcontratación para negar a los

trabajadores y empleados, sus derechos laborales.

Arto.54. Las infracciones leves serán sancionadas con multas ubicadas en un rango no menor de diez ni mayor de quince salarios

mínimos del sector de actividad económica en la cual opera la empresa o el agente tercerizante o subcontratista.

Arto.55. Las infracciones graves serán sancionadas con multas ubicadas en un rango no menor de dieciséis ni mayor de

veinticinco salarios mínimos del sector de actividad económica en la que desarrolle sus actividades la empresa o el agente

tercerizante. La reincidencia en tres infracciones graves de cualquier naturaleza en el plazo de un año producirá la suspensión

temporal del asiento registral hasta por un periodo de seis meses.

16

Arto.56. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multas ubicadas en un rango no menor de veintiséis ni mayor de

treinta y cinco salarios mínimos del sector de actividad económica en la que desarrolle sus actividades la empresa o el agente

tercerizante. La reincidencia en tres infracciones muy graves en el plazo de un año, producirá la suspensión temporal del asiento

registral hasta por un período de un año. Si la empresa o el agente tercerizante o subcontratista después de la primera suspensión

temporal de un año, comete otra infracción muy grave, se le suspenderá el asiento registral de manera definitiva y no podrá

continuar operando. Cuando se trate de empresas relacionadas, la multa será pagada por ambas entidades empresariales en iguales

proporciones hasta alcanzar el monto descrito en el inciso a, del artículo 28.

CAPITULO XI.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

Arto.57. Las personas naturales o jurídicas que a la entrada en vigencia de la presente ley, estén realizando labores de

tercerización, subcontratación o intermediación de empleo tendrán un plazo de noventa días, para proceder a su inscripción en el

Registro Nacional referido en el arto. 4 de la presente ley.

Arto.58. Esta ley es de orden público y reforma toda disposición legal anterior que se le oponga.

Dado en el Salón de sesiones de la Asamblea Nacional a los…….días del mes de -------del año dos mil nueve.

René Núñez Téllez. Wilfredo Navarro Moreira.

Presidente. Primer Secretario.

Asamblea Nacional. Asamblea Nacional