UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...EFECTOS LEGALES Y SOCIALES QUE SE GENERAN EN TORNO A LA TENENCIA...

i

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO.

LOS EFECTOS LEGALES Y SOCIALES QUE SE GENERAN EN

TORNO A LA TENENCIA COMPARTIDA, EN LOS CASOS DE

SEPARACIÓN O DIVORCIO DE LOS PADRES CON HIJOS

MENORES DE EDAD

Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:

ABOGADO

Cervantes Guevara Daniel Eduardo

TUTORA: Dra. Martha Narcisa Valencia Valencia

Quito, Junio de 2016

ii

DEDICATORIA

A mis padres quienes fueron, son y serán el pilar fundamental en mi desarrollo, gracias a la

paciencia, el amor incansable y los consejos que forman cada día mi carácter.

A mi hermano por su apoyo incondicional en este largo proceso de crecer.

A Andrea porque en todo momento está presente a mi lado, desde el instante cuando

empezamos a construir nuestros sueños, hasta el último día de nuestra vida.

iii

AGRADECIMIENTOS

Mi pleno agradecimiento a las personas que me ayudaron en todo este proceso de

investigación, que de cierta manera me permiten contribuir para el desarrollo de un mejor

país, este es el inicio de una trayectoria incansable de lucha y sacrificio que me espera por

delante. A mis docentes que me impartieron sus conocimientos que son la lumbrera más

grande en mi formación profesional siempre les estaré agradecidos porque son las aulas de

clase que me hicieron entender que el derecho se vive cada día. Mi más sincero

agradecimiento A mi Tutora del Proyecto de Investigación Doctora Martha Valencia quien

con los conocimientos impartidos me ha guiado en la elaboración del presente trabajo

investigativo.

iv

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, 12 de junio de 2016

DANIEL EDUARDO CERVANTES GUEVARA, autor de la presente investigación, con

cédula de ciudadanía No. 172269465-8, de manera libre y voluntaria DECLARO, que el

proyecto de Grado titulado: “LOS EFECTOS LEGALES Y SOCIALES QUE SE

GENERAN EN TORNO A LA TENENCIA COMPARTIDA, EN LOS CASOS DE

SEPARACIÓN O DIVORCIO DE LOS PADRES CON HIJOS MENORES DE EDAD”. Es

de mi plena autoría y originalidad, por tanto no constituye plagio o copia alguna,

constituyéndose en documento único tal como mandan los principios de la investigación

científica, en caso de probarse lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo manifestar en honor a la verdad.

Atentamente,

Daniel Eduardo Cervantes Guevara

C.C. 172269465-8

Telf: 0984587651

E-mail: [email protected]

mailto:[email protected]

v

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIA INTELECTUAL

Daniel Eduardo Cervantes Guevara, en calidad de autor del Proyecto de Investigación

realizado sobre: “LOS EFECTOS LEGALES Y SOCIALES QUE SE GENERAN EN

TORNO A LA TENENCIA COMPARTIDA, EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN O

DIVORCIO DE LOS PADRES CON HIJOS MENORES DE EDAD”, por medio el presente

autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de los contenidos que

me pertenecen o parte de los que contiene ésta obra, con fines estrictamente académicos o de

investigación.

Los derechos que como autor que como autor de este proyecto me asisten, con excepción de

la investigación, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los

artículos 5, 6, 8, 19 y demás de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito, 12 de junio de 2016

Daniel Eduardo Cervantes Guevara

C.C. 172269465-8

Telf: 0984587651

e-mail: [email protected]

mailto:[email protected]

vi

APROBACIÓN DEL TUTOR

vii

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “LOS

EFECTOS LEGALES Y SOCIALES QUE SE GENERAN EN TORNO A LA TENENCIA

COMPARTIDA, EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO DE LOS PADRES

CON HIJOS MENORES DE EDAD”; de acuerdo con las disposiciones reglamentarias

emitidas por la carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y

Sociales de la Universidad Central del Ecuador para título de Pregrado.

Quito, Junio de 2016

Para constancia firman:

TRIBUNAL DE GRADO

F/……………………..……

N

F……..……………… F…...………………

N N

viii

ÍNDICE DE CONTENIDO

DEDICATORIA .................................................................................................................. ii

AGRADECIMIENTOS ...................................................................................................... iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .......................................................................... iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIA INTELECTUAL .................................................... v

APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................ vi

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO .............................................................. vii

ÍNDICE DE CONTENIDO .............................................................................................. viii

ÍNDICE DE TABLAS ....................................................................................................... xii

ÍNDICE DE GRÁFICOS .................................................................................................. xiii

ÍNDICE DE ANEXOS ...................................................................................................... xiv

RESUMEN ......................................................................................................................... xv

ABSTRACT ....................................................................................................................... xvi

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 1

CAPÍTULO I ........................................................................................................................ 3

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................................ 3

1.1 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ............................................................................ 3

1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.......................................................................... 4

1.3 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................. 6

1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .............................................................................. 7

1.5 PREGUNTAS DIRECTRICES O HIPÓTESIS ................................................................ 8

1.6 OBJETIVOS GENERAL Y ESPECÍFICOS .................................................................... 8

1.6.1 Objetivo General ......................................................................................................... 8

1.6.2 Objetivos Específicos ................................................................................................. 8

1.7 JUSTIFICACIÓN.............................................................................................................. 9

CAPÍTULO II ..................................................................................................................... 11

MARCO TEÓRICO............................................................................................................ 11

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................. 11

2.2 ANTECEDENTES DE ESTUDIO ................................................................................. 14

2.3 ANTECEDENTES HISTÓRICOS ................................................................................. 18

2.4 ESTADO DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL PROBLEMA ..................................... 19

ix

2.5 MARCO LEGAL ............................................................................................................ 21

2.5.1 Normativa Nacional .................................................................................................. 21

2.6 MARCO REFERENCIAL .............................................................................................. 28

2.6.1 Normativa Internacional ........................................................................................... 28

2.7 GLOSARIO DE TÉRMINOS ......................................................................................... 33

2.8 CUERPO DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................ 35

TÍTULO I ............................................................................................................................ 35

LA INSTITUCIÓN DE LA FAMILIA ENFOCADA AL MENOR .................................. 35

1.1 EL ENTORNO FAMILIAR ........................................................................................... 35

1.1.1 La familia .................................................................................................................. 35

1.1.2 Clasificación de la familia ........................................................................................ 36

1.1.3 Importancia de la familia .......................................................................................... 38

1.1.4 Corresponsabilidad parental ..................................................................................... 40

1.1.5 Conflictos familiares ................................................................................................. 41

1.2 EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ................................................................... 42

1.2.1 Definición de patria potestad .................................................................................... 42

1.2.2 Naturaleza jurídica de la patria potestad................................................................... 43

1.2.3 Titularidad y ejercicio de la patria potestad .............................................................. 44

1.2.4 Sujetos de la patria potestad ..................................................................................... 45

1.2.5 Suspensión, limitación y pérdida de la patria potestad ............................................. 46

1.3 RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO................................... 49

1.3.1 Definición ................................................................................................................. 49

1.3.2 Protección integral .................................................................................................... 50

1.3.3 Alcance del interés superior del niño ....................................................................... 52

1.3.4 El menor como sujeto de derechos ........................................................................... 53

TÍTULO II .......................................................................................................................... 56

TENENCIA......................................................................................................................... 56

2.1 DEFINICIÓN .................................................................................................................. 56

2.1.1 Objeto de la tenencia ................................................................................................ 58

2.2. EFECTOS DE LA TENENCIA ..................................................................................... 60

2.2.1 La relación paterno-filial en la tenencia ................................................................... 61

2.2.2 Importancia del cuidado y protección del menor en la tenencia .............................. 65

2.2.3 Sujetos que pueden obtener la tenencia del menor ................................................... 66

2.3 CLASES DE TENENCIA ............................................................................................... 69

x

2.3.1 Tenencia Monoparental ............................................................................................ 69

2.3.2 Tenencia Alternada ................................................................................................... 72

2.3.3 El anidamiento .......................................................................................................... 73

2.3.4 Tenencia Compartida ................................................................................................ 73

TÍTULO III ......................................................................................................................... 78

EFECTOS SOCIALES Y PSICOLÓGICOS DE LA TENENCIA COMPARTIDA Y

DEL ENTORNO FAMILIAR LUEGO DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO ............... 78

3.1 EFECTOS QUE GENERA LA SEPARACIÓN O DIVORCIO EN LA FAMILIA ...... 78

3.1.1 Los efectos de la terminación de la relación de pareja ............................................. 79

3.1.2 Tipos de rupturas de las relaciones matrimoniales o de convivencia ....................... 80

3.1.3 El litigio judicial tras la ruptura de la relación de pareja .......................................... 82

3.2 EFECTOS QUE CAUSA EN LOS HIJOS, LA SEPARACIÓN O DIVORCIO DE LOS

PADRES................................................................................................................................ 86

3.2.1 Daños psicológicos que los padres ocasionan en el menor ...................................... 86

3.2.2 Traumas que enfrentan los padres e hijos con la terminación de la relación en

pareja ................................................................................................................................. 89

3.2.3 Impedimento de contacto al menor con uno de sus progenitores ............................. 90

3.2.4 Síndrome de Alienación Parental ............................................................................. 93

3.3 EFECTOS DE LA TENENCIA COMPARTIDA COMO MECANISMO POSTERIOR

A LA SEPARACION O DIVORCIO ................................................................................... 95

3.3.1 Naturaleza social y origen de la tenencia ................................................................. 95

3.3.2 La tenencia como medio de protección al menor ..................................................... 97

3.3.3 El indispensable contacto que requiere el menor con su padre ................................ 99

3.3.4 La relación estable entre progenitores un fundamento esencial para la tenencia

compartida ....................................................................................................................... 101

3.3.5 Dificultades para la aplicación de la tenencia compartida ..................................... 102

3.3.6 Ventajas y desventajas de la tenencia compartida .................................................. 103

TÍTULO IV ....................................................................................................................... 106

PROPUESTA .................................................................................................................... 106

4.1 JUSTIFICACIÓN.......................................................................................................... 106

4.2. OBJETIVOS................................................................................................................. 107

4.2.1 Objetivo General ..................................................................................................... 107

4.2.2 Objetivos Específicos ............................................................................................. 107

4.3 BENEFICIARIOS ......................................................................................................... 108

xi

4.3.1 Beneficiarios Directos ............................................................................................ 108

4.3.2 Beneficiarios Indirectos .......................................................................................... 108

4.4 FACTIBILIDAD ........................................................................................................... 108

4.5 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA ........................................................................ 109

CAPÍTULO III .................................................................................................................. 111

MARCO METODOLÓGICO ........................................................................................... 111

3.1 DISEÑO DE INVESTIGACIÓN .................................................................................. 111

3.2 DEFINICIÓN DE VARIABLES E INDICADORES ................................................... 111

3.2.1 VARIABLE INDEPENDIENTE ........................................................................... 111

3.2.2 VARIABLE DEPENDIENTE ................................................................................ 111

3.3 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES E INDICADORES .................... 112

3.4 UNIVERSO O POBLACIÓN Y MUESTRA ............................................................... 113

3.5 MÉTODOS EMPLEADOS EN LA INVESTIGACIÓN .............................................. 114

3.5.1 Métodos empíricos ................................................................................................. 114

3.5.2 Métodos teóricos..................................................................................................... 115

3.6 INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................... 116

3.7 TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN ............................................ 116

3.7.1 Encuestas ................................................................................................................ 116

3.7.2 Entrevistas .............................................................................................................. 116

CAPÍTULO IV.................................................................................................................. 117

DISCUSIÓN ..................................................................................................................... 117

4.1 PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ............................ 117

4.1.1 Búsqueda de información ....................................................................................... 117

4.1.2 Técnicas de procesamiento y análisis de datos ....................................................... 117

4.1.3 Obtención de los resultados .................................................................................... 118

4.2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ............................................. 118

4.2.1 Formulario No. 1 .................................................................................................... 118

4.2.2 FORMULARIO N° 2 ............................................................................................. 129

4.2.3 FORMULARIO N° 3 ............................................................................................. 143

4.3 LIMITACIONES .......................................................................................................... 149

4.4 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 151

4.5 RECOMENDACIONES ............................................................................................... 153

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 155

ANEXOS ............................................................................................................................. 159

xii

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1: Pregunta N° 1 ................................................................................................................ 119

Tabla 2: Pregunta N° 2 ................................................................................................................ 120

Tabla 3: Pregunta N° 3 ................................................................................................................ 121

Tabla 4: Pregunta N° 4 ................................................................................................................ 122

Tabla 5: Pregunta N° 5 ................................................................................................................ 123

Tabla 6: Pregunta N° 6 ................................................................................................................ 124

Tabla 7: Pregunta N° 7 ................................................................................................................ 125

Tabla 8: Pregunta N° 8 ................................................................................................................ 126

Tabla 9: Pregunta N° 9 ................................................................................................................ 127

Tabla 10: Pregunta N° 10 ............................................................................................................ 128

xiii

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1: Pregunta N° 1 ............................................................................................................ 119









Gráfico 10: Pregunta N° 10 ........................................................................................................ 128

xiv

ÍNDICE DE ANEXOS

Anexo 1: FORMULARIO DE LA ENCUESTA ........................................................................ 159

Anexo 2: FORMULARIO DE ENTREVISTA DIRIGIDO A JUEZA O JUEZ DE LA

UNIDAD CUARTA DE LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN

QUITO ........................................................................................................................................ 162

Anexo 3: FORMULARIO DE ENTREVISTA DIRIGIDO A JUEZA O JUEZ DE LA SALA

DE LA FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES INFRACTORES DE

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA................................................................................... 163

Anexo 4: AUTO DE ADMISIÓN EMITIDO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN

BASE A LA SOLICITUD SOBRE TENENCIA DE LA ORGANIZACIÓN “PAPÁ POR

SIEMPRE” .................................................................................................................................. 164

Anexo 5: DICTAMEN No. 003-14-DCP-CC DEL CASO No. 0001-13-CP RESPECTO A

LA SOLICITUD DE CONSULTA POPULAR PARA LA APLICACIÓN DE LA

TENENCIA COMPARTIDA EN ECUADOR .......................................................................... 168

Anexo 6: JUICIO No. 253-2012 RESPECTO A LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE

UN MENOR, CUANDO LOS PADRES EJERCER TENENCIA COMPARTIDA ................. 180

xv

TEMA: “Los efectos legales y sociales que se generan en torno a la tenencia compartida, en

los casos de separación o divorcio de los padres con hijos menores de edad”

Autor: Daniel Eduardo Cervantes Guevara

Tutora: Dra. Martha Narcisa Valencia Valencia

RESUMEN

La tenencia compartida es una figura jurídica que representa varios parámetros mismos que

benefician a la familia y su entorno, debiendo ser analizados progresivamente en cada

contexto, a fin de determinar la factibilidad y efectos que se generarían en el ámbito social y

legal, para entender lo que sucede cuando se presentan casos de padres separados o

divorciados que tienen hijos menores de edad, tomando como punto de partida el interés

superior del niño y el reconocimiento de derechos constitucionales; considerándose además

que el padre se encuentra vulnerable ante la desigualdad y desconocimiento de su rol dentro

del hogar, aun cuando la Constitución establece la igualdad de derechos y obligaciones entre

las personas, por desgracia se mantiene la concepción antagónica que presenciamos, misma

que es consecuencia de un largo historial de padres irresponsables y madres sumisas; pero

actualmente la sociedad y la familia empiezan a entender que el rol tanto del padre como de

la madre son fundamentales en el adecuado desarrollo del menor.

PALABRAS CLAVES: TENENCIA COMPARTIDA / PATRIA POTESTAD /

PROGENITORES / MENOR DE EDAD / CORRESPONSABILIDAD / ALIENACIÓN

PARENTAL / DERECHOS.

xvi

TITLE: “Legal and social effects generated on the shared tenancy, in cases of separation or

divorce of parents with minor children”

Author: Daniel Eduardo Cervantes Guevara

Tutor: Dra. Martha Narcisa Valencia Valencia

ABSTRACT

Shared tenancy is a legal figure representing various parameters, which benefit the family and

surrounding, which are progressively analyzed in each context, in order to determine

feasibility and affects that would be generated in the social and legal field In order to

understand what happens when cases exist of separated or divorced parents with minor

children, taking as a departure, higher interest of the child and recognition of constitutional

rights. Additionally, consideration, should be provided to the fact that the father is vulnerable

before inequality and ignorance of his role at home, even when the Constitution provides

equal rights and obligations among people. Unfortunately, the antagonist concept is

maintained, which is derived from a long history of irresponsible fathers and obedient

mothers. Currently, the community and the family have started that the role of the father and

mother are essential in the adequate development of the minor.

KEYWORDS: SHARED TENANCY / CUSTODY / PARENTS / MINOR, /

CORESPONSIBLITY / PARENTAL ALIENATION / RIGHHTS.

1

INTRODUCCIÓN

El presente proyecto de investigación se basa en el reconocimiento de los derechos del

menor, como una garantía constitucional al considerar la igualdad de todas las personas,

determinándose además que la institución familiar es el eje fundamental de la sociedad,

donde la familia conformada por padre, madre e hijos cumpla una función social.

Pero también deviene el momento en el cual esta unión familiar termina; en el primer caso

con la separación del hombre y mujer que convivían bajo unión de hecho; y, en el segundo

caso por divorcio que disuelve el vínculo matrimonial, todo esto termina generando

afectación a la familia más aun cuando de por medio existen hijos menores de edad, debido a

que cada progenitor buscara hacer valederos sus intereses propios y de forma independiente

encargarse o no del cuidado y protección de sus hijos, conforme los parámetros y

limitaciones que se establezcan en la ley.

Estamos asistiendo a un escenario en donde los hijos pasar a ser problema de disputa en

las contiendas legales, consecuentemente, sin personalidad bien formada con sentimiento de

culpa y hasta venganza, derivados en la mayoría de casos, de factores negativos inculcados

sobre sus padres, el resentimiento les marca en el inconsciente, por cuanto los problemas que

origina la separación de una pareja no tienen por qué ser asumidos por los hijos y más aun

siendo claves los primeros años de vida para la formación de un niño.

Actualmente el padre se encuentra vulnerable ante la desigualdad, ante la falta de

reconocimiento de su rol como padre, si bien la Constitución establece la igualdad de

derechos y obligaciones entre las personas; por desgracia la estructura tradicional que se

mantiene y presenciamos hoy en día, limita la relación paterno-filial, deviniendo en

generaciones que se vuelven susceptibles ante influencias negativas; hijos que no conocen a

sus padres lo que termina por eliminar de su vida la figura paterna, paso de ser un asunto de

violencia de género a una situación de abuso, ya que ahora con la inclusión de la figura

femenina en los roles de la sociedad, la mujer busca incursionar en el campo social y laboral,

lo que implica que su accionar en el hogar y la familia se vean reducidos; considerándose así

que actualmente es el hombre quien trata de incursionar en el campo familiar,

consecuentemente se busca un cambio de la concepción que ha desvirtuado los roles en el

hogar y la igualdad de derechos entre géneros.

2

El rol tanto del padre como de la madre es fundamental en el desarrollo de su hijo, la

necesidad nace de mejorar las condiciones en que crece un niño sin ser privado de sus

derechos reconociéndose sus necesidades, por esta razón la ley se encuentra presente en cada

instante y etapa durante su desarrollo, propugna la igualdad de condiciones, mantiene la

corresponsabilidad parental, vela por el interés superior del niño, permite un régimen de

visitas, estableciéndose así que actualmente se requiere del reconocimiento de la conciencia

social, equidad de género y reconocimiento de derechos.

La constante actualización de las necesidades sociales y legales permitiría crear un nuevo

tratamiento en el cuidado y protección del menor, permitiendo a la administración de justicia

un desarrollo viable incluso en la reducción de problemas legales como son los juicios de

alimentos y las resoluciones en cuanto al régimen de visitas impuestas por el Juez

competente, puesto que la crianza y cuidado se encuentran divididos en tareas mutuas mismas

que no tendrían por qué desaparecer con la separación o divorcio, por cuanto es el padre y la

madre quienes de forma conjunta asumen su rol de funcionalidad dentro del hogar y la

familia, acción que debe mantenerse a perpetuidad, independientemente de la situación

jurídica en que se encuentren los padres.

3

CAPÍTULO I

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

Tema: Los efectos legales y sociales que se generan en torno a la tenencia compartida, en los

casos de separación o divorcio de los padres con hijos menores de edad

1.1 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

El problema de establecer cuál de los padres será el encargado del cuidado de sus hijos luego

de la separación o divorcio es un problema creciente en los últimos tiempos, señalándose que

hasta mediados del siglo XIX el hijo era considerado como propiedad absoluta del padre;

con la etapa de la revolución industrial se presentaron nuevas situaciones, en las cuales por el

proceso de industrialización los padres tenían su lugar de trabajo en sitios lejanos,

manteniéndose distantes de sus hijos por períodos largos de tiempo, siendo el principal

objetivo de los padres obtener un mejor salario y proveer de los recursos necesarios a su

familia para solventar sus necesidades, por el contrario, las madres asumieron un rol más

vinculante con sus hijos al permanecer en el hogar, encargadas del cuidado de la casa y sobre

todo de los niños.

Con el paso del tiempo se fueron dando importantes cambios sociales tales como el

sufragio femenino y nuevas teorías sobre el desarrollo y cuidado del menor, los cuales daban

cada vez más importancia a la atención y protección materna, dejando paulatinamente de lado

las funciones que el padre podía representar en el hogar o frente a sus hijos; siendo a finales

del siglo XX cuando nacen en España asociaciones y movimientos pro-custodia compartida.

Las relaciones conyugales han presentado variaciones a través del tiempo, incorporándose

elementos sociales como: la adhesión de la mujer al mundo laboral y la instauración del

derecho de igualdad de géneros, hechos que han generado que tanto hombres como mujeres

pasen a desempeñar roles similares dentro de la sociedad, generando como resultado una

disminución en el tiempo de cuidado y atención a los hijos.

En Ecuador específicamente la incorporación de la mujer en la sociedad y en el mundo

laboral, son factores que han incidido en el incremento de divorcios; como pauta preliminar

4

es importante partir refiriéndose a la tenencia monoparental, la cual vincula directamente a la

mujer como la encargada de la tenencia y cuidado del menor, tras un largo período de

aplicación en la legislación nacional, como el único método utilizado para resolver las

situaciones de separación y divorcio en donde se encuentran vinculados menores.

Cuando se presenta una ruptura del vínculo matrimonial entre los progenitores en la gran

mayoría de casos la madre consigue la tenencia de los hijos, asumiendo todas las

implicaciones en el desarrollo y cuidado de estos, deviniendo a ser los padres quienes se rigen

por tiempos y horarios de visitas, los cuales evidentemente son atentatorios contra los

derechos de esté, ya que se considera a la madre como la más apta para ostentar el cuidado y

protección de los hijos.

Se debe señalar también que en muchos de los casos el padre no siempre cumple a

cabalidad con sus responsabilidades, afectándose en gran medida al menor, por cuanto si un

padre no le presta la atención y cuidados debidos a su hijo, éste no tiene una figura paterna

donde pueda obtener un respaldo o apoyo; por esta razón la figura de la tenencia compartida

busca generar una igualdad de responsabilidades, pero a la vez de derechos entre ambos

progenitores y que no sea uno de ellos quien asuma todas las obligaciones, ni tampoco sea

solamente el otro quien ostente dichos derechos.

1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema que se presenta actualmente, es que luego de la separación o divorcio

debemos tener presente la situación jurídica, social y psicológica de los hijos, quienes son el

resultado de una familia desvinculada, los padres se disgregan fuera de un objetivo común y

sobre esto se desencadena el dilema de renunciar a los intereses individuales de pareja y

buscar la protección y cuidado del menor a pesar de las diferencias o simplemente

desencadenar una cruenta batalla legal que somete al menor a situaciones poco habituales

donde el padre y la madre se dividen las funciones familiares ante un juez.

Por cuanto, tras la separación o divorcio es la madre quien se encuentra reclamando el

derecho a la tenencia de sus hijos y el padre aceptando esta prerrogativa, asume como

responsabilidad el pago de alimentos y se pone a su consideración el solicitar régimen de

visitas, mismo que puede o no ser aceptado por el juez; esta situación nos muestra una madre

5

dedicada plenamente a su hogar así como a sus hijos; y, a un padre proveedor que aporta con

los recursos necesarios a su familia.

La realidad actual desmiente esta paradoja la madre incursiono fuertemente en el mundo

laboral como es su derecho y de cierta manera el padre está generando conciencia en el

cuidado de sus hijos, pero que sucede si la ley dice lo contrario y consigue atar de manera

firme a los sujetos de esta mencionada relación jurídica a una realidad social antagónica,

donde no existe igualdad de derechos entre las personas, ni tampoco se considera a los padres

como personas responsables de sus hijos o a las madres se les reconoce su rol dentro del

mundo laboral.

Se requiere una concientización respecto a que tanto hombres como mujeres pueden

desempeñar los mismos roles dentro de la sociedad y lejos de los complejos que establece la

estructura social, entender que no están en juego los derechos o intereses del padre o de la

madre sino los derechos del menor, el derecho al desarrollo integral en un ambiente sano

donde exista una convivencia familiar adecuada; pero la realidad es otra, ya que se actúa de

acuerdo a una matriz de pensamiento que se considera a la madre como la única apta para el

cuidado de los hijos.

La cuestión que se debe considerar en el ámbito de la tenencia es el deber ser de la norma

es decir el derecho como norma jurídica pero también se debe definir su ámbito de acción, es

decir cómo funciona en la realidad de los hechos y si ésta merece una reestructuración como

tal o una adecuación a la realidad social actual, puesto que la sociedad evoluciona cada día y

se encuentra frente a nuevos problemas sociales, debiendo el derecho irse adecuado a esta

realidad.

Los principios constitucionales afectados con el desconocimiento de derechos son

principalmente el principio de igualdad y el principio de inocencia; el primero por cuanto no

se considerara al padre y a la madre en igualdad de condiciones, siempre se considera a la

madre como la más capacitada dentro del ámbito familiar; una construcción social de cierto

modo machista, puesto que conforme esta prerrogativa en muchos juicios se concede la

tenencia del hijo de familia a la madre; y, el segundo aunque de cierta manera no se considere

como adecuado, pero que sucede el momento en que se otorga la tenencia a la madre y se

considera no apto al padre para el cuidado de sus hijos, no existe ningún tipo de examen que

6

determine esto, por lo cual se le esta juzgado por el hecho de no considerarlo como idóneo

frente a sus hijos, sino que se sujeta a una realidad social antagónica con bases estructurales

de familia distintas a las que actualmente se presentan.

1.3 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

El problema por el cual atraviesan cientos de padres en el país es que actualmente se

reconoce un tipo de tenencia monoparental ya caduco, situación que acarrea dificultades tanto

en los ámbitos legales como sociales, por cuanto esta figura limita las facultades con las que

cuenta el padre ante la sociedad respecto a la crianza y protección del menor,

consecuentemente se ven menoscabados sus derechos como padre, realidad que podría ser

modificada si determinamos la importancia significativa con que cuenta la tenencia

compartida considerándolo como mecanismo de ejecución viable en la legislación nacional,

con el objetivo pleno de resolver la situación legal del menor tras una separación o divorcio

de los padres.

Por lo tanto, es necesario partir desde el análisis de la efectividad de la tenencia

compartida y como esta se adecua a la realidad social, determinándose los efectos que

conllevaría la misma tanto en el padre como en la madre y fundamentalmente en el

reconocimiento del interés superior con el que cuenta el menor, para así comprender si se

produce un efectivo reconocimiento de los derechos como los que éste cuenta.

Para la aplicación de la tenencia compartida se requiere un criterio amplio y formado de

los progenitores, porque no se trata solamente del cuidado, protección y desarrollo del menor,

se trata de asumir mayores responsabilidades, mayores obligaciones, por lo que se requiere

un alto grado de compromiso con sus hijos, el padre en cierto modo pasa a ser un ente activo

en la participación y crianza del menor, debiendo la madre asumir la situación que acontece y

considerarla como un beneficio más que un perjuicio.

Al adentrarme en el estudio de la tenencia, he podido ir determinando las falencia con las que

cuenta la ley, pero más allá de esto las falencias que tenemos en la sociedad a nivel familiar,

al no enseñar a los hombres a ser conscientes de su responsabilidad generamos mujeres

sumisas que consideran que su ámbito de desarrollo se limita muchas veces al hogar y a las

reglas impuestas por su cónyuge o conviviente, pero también existe el otro punto donde el

7

padre quiere asumir sus responsabilidades frente a su hijo pero la madre lo detiene, le frena a

tal punto que le desconoce como parte del ámbito familiar, sin considerar lo que a su hijo le

interesa, puesto que no podemos suplir la ausencia de un padre con ciertos días de visita,

cuando el menor necesita de una figura tanto materna como paterna.

La tenencia compartida no puede ser aplicada en todas las situaciones puesto que cada

caso es diferente, no podemos permitir que un padre o madre acusados de violencia

intrafamiliar se haga cargo de sus hijos, porque causaríamos que merme el ámbito

psicológico del menor, tampoco podemos permitir que progenitores irresponsables se hagan

cargo de obligaciones que no cumplen, todo esto va más encaminado a favorecer a aquellos

padres y madres conscientes de los intereses de sus hijos que buscan que estos no crezcan

lejos de su papá o de su mamá y se los considere como en muchos casos como hijos

huérfanos de padres vivos, porque el padre luego de la separación o divorcio simplemente

abandona el hogar y es el hijo quien no entiende si volverá a ver a su padre.

La realidad nos muestra un ámbito poco halagador donde en la mayoría de los casos la

tenencia de los hijos es para la madre, pero que sucede con el menor cuando en pocos meses

su vida da un vuelco extremadamente grave, porque pasa de formar una familia funcional

conformada por padre, madre e hijo a formar una familia disfuncional conformada por madre

e hijo; el menor no puede entender la situación compleja que está atravesando su familia, el

ambiente familiar, social, escolar, psicológico se torna un caos, generamos en el menor

severas consecuencias psicológicas, donde la principal causa que lo genera es la ausencia de

un padre o madre.

Las visitas no compensan la actuación de un padre que se preocupa a diario por sus hijos,

que pone el ejemplo y más allá de otorgarle educación, cuidado, alimentación, vivienda, el

menor necesita saber que sus padres lo quieren, necesita entender paso a paso la situación

actual entre sus progenitores, porque lo que se genera en ese momento desencadena un

desarrollo psicológico distinto al de un menor que crece con ambos padres.

1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Cuáles son los efectos que causaría la aplicación de la tenencia compartida en el padre y la

madre separados o divorciados con hijos menores de edad?

8

1.5 PREGUNTAS DIRECTRICES O HIPÓTESIS

¿Qué es la tenencia compartida?

¿Para qué sirve al padre y la madre separados o divorciados la aplicación de la

tenencia compartida?

¿Quién se beneficia de los efectos generados por la tenencia compartida?

¿Qué órganos de la administración de justicia ecuatoriana se involucran con los

efectos legales que surgen con la tenencia compartida?

¿Cómo se determina en la actualidad dentro de la legislación nacional la tenencia del

menor?

¿Es conveniente la aplicación de la tenencia compartida?

1.6 OBJETIVOS GENERAL Y ESPECÍFICOS

1.6.1 Objetivo General

Establecer los efectos legales y sociales que tendría en el padre y la madre separados con

hijos menores de edad, la aplicación de la tenencia compartida, a fin de velar por el interés

superior del niño y el reconocimiento de los derechos constitucionales.

1.6.2 Objetivos Específicos

Analizar la corresponsabilidad parental y su rol de padre y madre frente a la sociedad.

Determinar la adecuada aplicación de la patria potestad entre progenitores.

Definir el alcance del interés superior del niño de padres separados.

Conocer la efectividad de acción de la administración de justicia en el reconocimiento

de los derechos del menor y sus progenitores.

9

Examinar los preceptos constitucionales y legales que norman la tenencia.

Diseñar los componentes legales de la tenencia compartida.

1.7 JUSTIFICACIÓN

La importancia que conlleva investigar este problema es conocer a ciencia cierta los efectos

que generaría en la sociedad y el entorno familiar la aplicación de la tenencia compartida y

como esta figura jurídica permitiría el adecuado reconocimiento del interés superior del niño,

por cuanto en el momento actual solamente se busca precautelar los intereses propios del

padre y de la madre, utilizando inclusive al menor como un medio para causar daño al otro

progenitor que no ostenta la tenencia; en lo que respecta a la corresponsabilidad parental los

padres consideran que estas responsabilidades se limitan o desaparecen sin considerar que la

situación del menor no cambia tras la separación o divorcio en lo que respecta a derechos,

más si se produce una afectación de tipo psicológico, donde sino se prioriza la situación por

la que atraviesa, esto conllevará graves dificultades a nivel psíquico y afectivo que pueden

repercutir en su vida adulta.

El interés que persigue el presente proyecto de investigación, radica en velar por el

adecuado cumplimiento del interés superior del niño; y, la aplicación del principio de

igualdad consagrado en la Constitución, para lo cual se requiere cambiar la estructura social

tradicional y reconocer que los roles tanto del hombre como de la mujer dentro de la sociedad

actual son diversos y que no solamente la madre puede encargarse del cuidado y protección

de los hijos por el rol que viene desempeñando en el hogar, sino que también el hombre es

fundamental dentro del entorno familiar para propiciar un adecuado desarrollo del menor.

La investigación es factible ya que se cuenta con diversas instituciones públicas donde

intervienen Jueces, Secretarios, Asesores; y, Ayudantes Judiciales, mismos que permitirán

establecer la realidad del caso que acontecen a diario cada uno de los padres quienes acuden

por un juicio de tenencia a las diversas Unidad Judiciales y Cortes del país; así como también

se cuenta con una agrupación de padres a quienes esta realidad les acontece a diario y quienes

buscan una adecuada aplicación de la norma constitucional, además del reconocimiento del

interés superior del niño y de los derechos como padre, mismos que les son limitados cuando

se concede de forma prioritaria a la tenencia a la madre; pudiéndose de esta manera

10

determinar los efectos legales y sociales que se generan a nivel de la sociedad y también

dentro del entorno familiar con la aplicación de la tenencia compartida.

En virtud del aporte investigativo quienes más se benefician si categorizamos a cada uno

de ellos, en primer lugar se encuentra el menor, por cuanto independientemente de la

situación en que se encuentren sus progenitores se debe velar por el interés superior del niño

y el reconocimiento de sus derechos, además de considerarlos como un ente prioritario dentro

de la sociedad, permitiéndoles así un adecuado desarrollo, al mantener una relación paterno-

filial estable; en segundo lugar están los progenitores, ya que tanto el padre como la madre

ejercer las responsabilidades de forma conjunta, procuran una relación armónica estable,

buscando beneficiar al menor y que su condición dentro del entorno familiar sea la mejor; y,

en tercer lugar tenemos al sistema judicial y la sociedad porque con las leyes adecuadas se

pueden cambiar concepciones antagónicas que mantiene la sociedad atada a los roles

específicos de hombre y mujer, pasando a considerarlos como iguales dentro de las funciones

de familia y hogar.

Pasando así a la investigación a ser de carácter novedoso ya que abarca temas de

actualidad y de interés social, mismos que deben ser tratados y reconocidos dentro de la

realidad que acontecemos cada día, puesto que ya no existen roles específicos dentro del

hogar, la legislación constitucional actual considera tanto al hombre y a la mujer como

personas iguales, quienes pueden cumplir con las mismas actividades y funciones, en tal

virtud el padre debe pasar a asumir de forma conjunta las responsabilidades frente a sus hijos,

independientemente de la situación que les envuelva; este tema es de vital importancia

porque se reconocen los derechos del menor como prioritarios frente a las demás personas,

pero el momento de otorgar la tenencia solamente se considera a la madre como la más

capacitada, en plena época actual se viven situaciones antagónicas, como el hecho de no

contar con un informe o examen previo que determine la idoneidad o no del padre en el

cuidado de sus hijos.

11

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Antes de empezar con la investigación respectiva sobre este tema, se ha procedido a realizar y

determinar si existían temas parecidos en otras instituciones educativas, para lo cual se acudió

a las bibliotecas de varias Universidades, tales como la misma Universidad Central del

Ecuador, la Pontifica Universidad Católica, la Universidad San Francisco de Quito, la

Universidad Andina Simón Bolívar, entre otras.

Al respecto Barrera, V. (2015) Universidad Técnica de Ambato en su trabajo de grado

“Los derechos de los niños, niñas y adolescentes y los juicios de tenencia”

Este tipo de Tenencia es en la cual ambos padres comparten de conjunto el

cuidado y protección de los hijos en igualdad de condiciones conviviendo con

ellos en cada uno de sus domicilios por períodos de tiempo que pueden variar de

acuerdo a la edad de los menores (p. 36).

En ésta investigación se analiza la tenencia compartida desde el ámbito dentro del cual

ambos padres comparten el cuidado, protección y desarrollo de sus hijos menores de edad,

todas estas acciones se las ejecuta en igualdad de condiciones, pasando a convivir en los

domicilios propios de cada progenitor, por períodos de tiempo que varían de acuerdo a la

edad del menor, considerándose que el elemento principal para el desarrollo de esta figura

jurídica es una relación armónica entre los padres luego de la ruptura de la relación de pareja,

misma que permitirá a los progenitores enfocarse en el cuidado y protección de del menor.

Zurita, J. (2016) “Universidad Técnica de Ambato en su trabajo de titulación “El régimen

de visitas y el derecho a conocer a los progenitores y mantener relaciones con ellos”

En lo concerniente a la relación paterno - filial se procura que a pesar del divorcio

ambos progenitores mantengan un intenso contacto con el niño, habida cuenta de

que la figura parental es indispensable para la formación, corrección, vigilancia y

educación de aquel (p. 36).

12

Mediante ésta investigación se analiza la forma más oportuna para solucionar los

inconvenientes que genera el hecho que el menor de edad de padres separados o divorciados

quede a cargo de uno de los progenitores, buscando establecer la igualdad de

responsabilidades entre el padre y la madre quienes se encargaran de velar por el cuidado,

educación y formación del menor siempre en procura de su desarrollo integral, señalándose

además la posibilidad que si la relación tras la separación o divorcio mejora, se pueda cumplir

adecuadamente con el régimen de visitas determinado por el juez, para que esto se haga

efectivo se requiere del reconocimiento propio de los derechos con los que cuenta el menor

sobre los intereses ajenos de terceros que en este caso son los padres.

Bones, S. & Moncerrate, C. (2014) Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil

en su investigación “Custodia compartida del Menor - Una alternativa exigida por la nueva

realidad social”

Habitualmente se suele entender que la tenencia compartida no es una figura

jurídica con un efecto válido y positivo respecto de la relación de los progenitores

con los hijos, debido a que la principal característica de un divorcio o separación

es la ausencia física de uno de ellos en la habitualidad familiar del hijo, con lo cual

la tenencia compartida se convierte en una aspiración casi imposible de alcanzar.

Sin embargo, la idea parte de una premisa errónea, que es la consideración de que

el proceso de separación convierte a los progenitores en personas desvinculadas

físicamente de sus hijos, extendiendo esta condición a toda la vida del hijo,

desconociendo que en algún momento, ambos progenitores estuvieron en una

etapa de convivencia óptima respecto de sus propios intereses y deseos personales

(p. 17, 18)

Ésta investigación, hace relación a que la tenencia compartida no está siendo considera en

su verdadero contexto, como figura jurídica propicia con efecto válido; debido a que el

principal objetivo del divorcio o de la separación de las personas es su ausencia física, pero

ello no significa que se deba desvincular de su ámbito familiar al padre o madre, cuando el

principal afectado es su hijo; los progenitores se forman ideas erradas al considerar que la

condición de padre termina con el divorcio, desconociendo que cuando sus vidas formaban

parte de un hogar y una familia, tuvieron una convivencia óptima conforme a los intereses

familiares que estos mismos propendían.

13

Se propende además la paridad de derechos y reconocimiento de la igualdad de géneros, a

fin de salvaguardar los intereses del menor cuyos padres se encuentran divorciados o

separados, lo que se busca es solucionar las carencias legales y sociales, además de abordar

una creciente problemática social, con el fin de dotar de un instrumento legal propicio que

solvente las necesidades de la sociedad actual.

Quimbita, A. (2011) Universidad Técnica de Cotopaxi en su tesis sobre “Consecuencia

social de la tenencia de menores cuyos padres viven en el extranjero y su responsabilidad

jurídica”

En cambio la tenencia compartida existe sólo por vía de acuerdos de partes que se

homologan judicialmente, es decir, adquieren fuerza de sentencia por aprobación

de un Juez, un acuerdo de partes implica que los ex cónyuges se han puesto de

acuerdo, a quienes les han redactado el convenio, que luego se homologa ante un

Juez, quien previamente lo hace por intermedio de funcionarios judiciales como

los asesores de menores, quienes dan sus dictámenes no vinculantes. Actualmente

estos acuerdos están siendo mayoritariamente aceptados, pero hace una década

hubieran sido desechados en gran medida por los distintos estamentos del proceso

(p. 17).

Esta tesis señala que la tenencia compartida solamente se puede dar por acuerdo de las

partes y que la misma sea aprobada judicialmente por el juez, lo cual implica que los ex

cónyuges han acordado mutuamente respecto al cuidado de sus hijos; como se denota en la

investigación demarca que la legislación propende la tenencia y patria potestad en caso de

divorcio o separación a favor de la mujer, causando más problemas para la única encargada

del cuidado que es la madre quien afronta las responsabilidades que devienen en el desarrollo

de su hijo, considerándose además que el menor no puede opinar respecto a su cuidado, es

por esta razón que la tenencia compartida plantea dejar de lado los conflictos de relación de

pareja e ir más allá de los roles de hombre o mujer en la relación de pareja y establecerse

como padre y madre de un hijo menor, apartándose de los inconvenientes que generaron el

divorcio o separación y buscando siempre el beneficio propio de su hijo.

Cada uno de los casos y situaciones que se presentan deben ser valorados en forma

particular, porque no podemos pluralizar que la aplicación de la tenencia compartida surta

14

efecto en cada uno de las personas con hijos menores de edad, porque hay factores que

determinan la efectividad de la misma y como primer paso se busca el reconocimiento de

derechos y principios constitucionales con que cuentan tanto los hijos como los padres.

2.2 ANTECEDENTES DE ESTUDIO

Al estudiar el tema de la tenencia compartida existen varios doctrinarios que establecen su

opinión al respecto, refiriéndose a lo siguiente:

Badaraco, V. (2011) “La meta de la familia es socializar al individuo. El niño en los

primeros años de vida está todo el tiempo en contacto con la familia, y formando su

personalidad antes de recibir cualquier otra influencia” (p. 3). La familia es quien se encarga

de formar al niño, un ambiente familiar adecuado facilita al menor una sociabilización en su

entorno social, así como los padres son el modelo propio de sus hijos a través del cual van a

crear su propia conducta y personalidad.

Cabrera J. (2010) respecto al interés superior del niño prescribe:

La concepción del “interés superior del niño”, inviste una compleja

circunscripción, ya que se trata de un código difuso con un alcance total; que en

teoría debe aplicarse cuantas veces favorezca al menor y que además, posee orden

de prevalencia frente a cualquier otro derecho que se le coteje (p. 23).

En este punto abarcamos el tema del interés superior del niño que determina aquellos

derechos propios del menor y que prevalecen sobre cualquier otro tipo de derechos, es así que

los padres del menor, al decidir separarse o divorciarse deben tomar en cuenta la situación en

la cual se encuentra su hijo, por cuanto no estamos hablando de los intereses del padre o de la

madre que son muy independientes a lo que acontece realmente respecto al menor quien es el

afectado.

La relación de familia pese que se encuentra deteriorada debe tratar de mantenerse dentro

de un ambiente sano de desarrollo propicio para el menor, requiriéndose como prioridad la

predisposición de los padres para llevar a cabo esta modalidad de tenencia en el que se deja

de lado los conflictos que propiciaron la separación de pareja y se embarcan en el sentido de

15

asumir las responsabilidades que padres acarrean, en ese momento se pone el interés superior

del niño como punto fundamental, pasando a segundo plano los intereses individuales con

que cuentan los padres.

Cabrera J. (2010) afirma: “La patria potestad es la facultad que la ley otorga a los padres

para que ejerzan sus derechos sobre la prole, entendiéndose que estos derechos pueden ser

ejercidos mientras los hijos sean incapaces” (p. 24). La patria potestad es uno de los puntos

de discusión en el ámbito de la tenencia del menor por cuanto el momento que uno de los

padres obtiene la misma, es el otro quien pierde derechos, viéndose la protección y cuidado

del menor afectada sustancialmente al ser solo la madre quien cuida de su hijo, extendiéndose

este tipo de situación por muchos años en la vida del menor.

En tal sentido se puede determinar que los derechos y obligaciones que devienen de la

patria potestad se traducen en el cuidado, manutención, educación y desarrollo del menor,

creándose de esta manera deberes, derechos y responsabilidades exclusivamente de los padres

con los hijos, que comprende obligaciones de tipo paterno-filiales donde encontramos

inmersa la tenencia como un deber que conllevan los progenitores inherente a su ser, aun

cuando la ley manifieste que la tenencia le corresponderá a uno de los progenitores; por otro

lado la corresponsabilidad parental nos demuestra que tanto el padre como la madre son

responsables del cuidado y crianza del menor bajo cualquier circunstancia.

Aguirre, R. Aguirre, R. Aguirre, M & Aguirre, V. (2007) define a la tenencia de menores

en la legislación nacional como:

Una Institución Jurídica contemplada en el Código de la Niñez y Adolescencia,

por medio de la cual faculta a los cónyuges para reclamar por la persona de uno o

más menores a fin de que permanezcan consigo, con el propósito de protegerles y

cuidarles en forma total; derecho este que puede extenderse a los familiares

capaces más cercanos, siempre que beneficie al menor; y, cuando el mismo se

encuentre en situación no apta para su desarrollo y su integridad.

La tenencia como figura jurídica determinada dentro del ámbito legal permite a los padres

reclamar el cuidado y protección de sus hijos, buscando siempre el beneficio del mismo;

16

concediéndole por parte del juez a uno de los progenitores el cuidado y crianza del menor,

permitiendo de esta manera obtener su desarrollo integral.

Dentro de nuestra legislación se mantiene la idea que la tenencia debe ser otorgada a uno

de los padres, situación que claramente afecta a los derechos del otro progenitor, porque nos

demuestra que los roles propios de hombre y mujer están definidos dentro de esta estructura

social tradicional, considerándose a la madre como la más apta para el cuidado de los hijos,

es una idea generalizada creer que en razón del sexo, una mujer es mejor capacitada que un

hombre frente al cuidado de sus hijos; incluso las madres han pasado a considerar como

exclusivamente suyos a los hijos; por esta razón no conciben la idea de compartir de forma

igualitaria el tiempo y espacio del menor; al mantenerse firmes en esta convicción no se

puede conseguir igualdad entre hombre y mujer, porque aun cuando preceptos

constitucionales establecen diferentes parámetros, existe discriminación en razón del género,

al considerar que por el hecho de ser hombre no es capaz de cuidar a sus hijos, es una

concepción que ningún estudio, informe o examen previo lo demuestra.

Folbeg (citado por Ibáñez, V. 2004) respecto a la custodia conjunta dice:

Custodia Conjunta: El rasgo distintivo de la custodia conjunta es que ambos

progenitores mantienen la responsabilidad legal y la autoridad en relación con el

cuidado y control del niño, igual que si se tratara de una familia intacta. El padre

con el que el niño reside en cada momento debe tomar las decisiones sobre la vida

diaria en relación con disciplina, limpieza, alimentación, actividades, etc... (p. 4)

La tenencia compartida nos demuestra un ámbito distinto donde ambos progenitores

pueden encargarse del desarrollo del menor en todas sus etapas y que tanto el padre como la

madre se encuentran en la misma capacidad para llevar a cabo esta función, son los

progenitores del menor quienes de forma conjunta tienen la responsabilidad sobre su hijo,

misma que nunca desaparece, por cuando el matrimonio o la unión de hecho puede terminar,

pero la relación paterno - filial continúa, buscando con ello concientizar sobre los derechos y

obligaciones que adquirieron tanto el hombre como mujer desde el momento en que

concibieron un niño.

17

Catalán, M. (2010) determina que en el sistema anglosajón se establece la custodia

compartida física como: “(…) significa que los padres comparten el tiempo de residencia con

el niño, aunque los períodos de convivencia no tengan forzadamente la misma duración” (p.

66). La convivencia periódica por parte de ambos padres con sus hijos crea un ambiente

propicio de estabilidad, sintiéndose el menor seguro y protegido, mientras de a poco se va

adaptando a esta nueva situación, permitiéndole beneficiarse de un ambiente óptimo y

participativo de los progenitores donde su desarrollo no se fundamenta en un pensamiento

individual, puesto que el hecho del convivir con sus padres le genera autoestima y confianza

al no considerarse culpable por la separación de sus padres.

Respecto a la custodia compartida legal Catalán, M. (2010) señala:

Con la madre o con el padre como principal cuidador, con la libre relación de los

menores con el otro progenitor, implicándose éste en las atenciones diarias de los

hijos (llevarlos al colegio, comer con ellos,…) distribuyéndose el tiempo de

manera similar a como venía haciéndose antes de la ruptura (p. 67)

El involucrar activamente a los padres en el desarrollo del menor permite que la vida

familiar en la cual éste empezó a desarrollarse se mantenga, además ayuda a los progenitores

a comprender como deben cuidar de sus hijos, les crea mayores responsabilidades al padre y

libera a la madre del exceso de obligaciones que empiezan a surgir con el paso del tiempo,

tanto en su vida personal, lugar de trabajo u hogar, propiciándose de esta manera un ambiente

sano donde el menor se educe con el ejemplo, valores y enseñanzas de ambos padres.

Lathrop (citado por De Torres, J. 2011) respecto a la custodia compartida manifiesta:

En última instancia el mantenimiento de la coparentalidad procura no despojar al

hijo de sus raíces afectivas y genealógicas. Por tanto, la custodia compartida es una

figura que concreta la corresponsabilidad parental o familiar sin que quepa

confundir dicha figura con aquel principio. (p. 15)

La corresponsabilidad parental es el principio constitucional donde ambos padres se hacen

responsables participativamente en el cuidado de sus hijos, además de velar por sus intereses

en procura de una vida digna, busca que el menor se mantenga bajo las relaciones de afecto y

18

educación de sus padres; en tanto, la tenencia compartida como figura jurídica busca

subsumirse a los hechos a la realidad que acontece, determinándose la situación en que se

encuentra el menor luego de que sus padres han decidido divorciarse o separarse, por cuanto

la corresponsabilidad como principio busca adecuarse al interés superior del niño, mientras

que la tenencia compartida busca aplicarse como figura jurídica a la realidad actual

reconociendo todos y cada uno de los derechos con los que cuenta el menor.

2.3 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Hasta mediados del siglo XIX el hijo era considerado como propiedad del padre, quien

estaba encargado de velar por su protección, cuidado y educación, siendo en la etapa de la

revolución industrial donde se presentaron nuevas situaciones que por el proceso de

industrialización los padres mantenían su lugar de trabajo en sitios lejanos, encontrándose

alejados de sus hijos por períodos progresivos de tiempo; siendo el principal objetivo de los

padres conseguir un mejor salario y proveer de recursos a su familia, por el contrario, las

madres asumieron funciones más vinculante con sus hijos al permanecer en el hogar,

encargadas del cuidado de la casa y sobre todo de los niños.

El aparecimiento del interés superior del niño abarca un contexto mundial luego de la

Segunda Guerra Mundial hecho que genero una gran afectación a la humanidad en general,

creándose de esta manera un especial interés por los grupos minoritarios a los cuales se les

empezó a brindar una especial protección a inicios del siglo XX estas prerrogativas

empezaron a tomar más fuerza, siendo en el año de 1920 donde se empiezan a establecer

tratados internacionales que resguardan a las minorías.

A inicios del siglo XX en el sistema anglosajón se determinaba a la madre como la más

facultada para encargarse del cuidado y protección de sus hijos, acción que fue respalda por

el psicoanalista Sigmund Freud quien determino que la relación de cuidado y crianza debía

dirigirse única y exclusivamente a la madre, dejándose de lado el papel del padre.

La custodia monoparental otorgada solamente a la madre permaneció vigente en la cultura

anglosajona, hasta el año de 1960 donde empezaron a surgir movimientos que exigían el final

de la discriminación basada en el sexo de la persona, situación que hasta ese momento aún

existía; con la independencia de la mujer y su ingreso al mundo laboral, en 1970 Estados

19

Unidos modifica aquello que denominaba “la presunción de los pocos años”, por “el mejor

interés del niño” donde se empezó por primera vez a tomar las decisiones de custodia del

menor basada en las necesidades que tenían los hijos, más que en el género del progenitor.

El primer estatuto de custodia conjunta fue aprobado en el Estado Norteamericano de

Indiana en 1973, siendo el precedente para que esta figura jurídica se extienda por los demás

Estados de la Nación, considerándose así que actualmente al menos en treinta Estados de

Norteamérica existe la presunción legal o la preferencia por la custodia compartida.

En 1959 ante la necesidad de una protección más eficaz la Asamblea de la Organización

de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de los Derechos del Niño, mediante resolución

44/25 de 20 de noviembre de 1989 nace la Convención sobre los Derechos del Niño, entrando

en vigor el 2 de septiembre de 1990, este Tratado es el más ratificado en el mundo, siendo la

mayoría de países quienes lo conforman a excepción de Estado Unidos y Somalia,

demostrándose así un alto grado de interés por la protección de los derechos propios del

menor.

Pero es al final del siglo XX cuando nace también en España varias asociaciones y

movimientos pro-custodia compartida, y con ello se dieron importantes cambios sociales tales

como nuevas teorías sobre el desarrollo del niño los cuales daban cada vez más importancia

al cuidado y la atención materna y paterna del menor.

2.4 ESTADO DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL PROBLEMA

La distribución de los roles de hombre y mujer dentro de la sociedad ha tenido mucha

incidencia en el reconocimiento de la igualdad para ambos géneros, en el caso de menores

todavía se mantienen situación que limitan muchas funciones del padre o de la madre en

razón del sexo, aún falta mucho para que se reconozcan igualdades entre las personas.

Tradicionalmente la ley cuando se trata del cuidado y tenencia de menores ha dado

prioridad a la mujer, dejando al hombre en una situación de desventaja y desigualdad,

sumado a los estereotipos como el de creer que un padre no está en condiciones de cuidar a

sus hijos, acarreando graves conflictos que no solo se dirimen en las distintas Unidades

20

Judiciales sino que están presentes diariamente entre los progenitores separados o

divorciados.

Pese a que la corresponsabilidad parental en el cuidado de los hijos se encuentra

enmarcada constitucionalmente, la figura legal de la tenencia compartida no ha sido

considerada dentro de la ley, aun dada su importancia y factibilidad; se puede determinar que

los casos donde entran en conflicto los intereses del menor como resultado de la ruptura del

vínculo matrimonial, se debe considerar la tenencia compartida como un medio para

solucionar los conflictos familiares y no como una forma de enfrentar a los padres, esta sería

la solución a un problema social latente, que afectan a las familias creando desigualdades en

el padre, abuso para la madre e inestabilidad para los hijos.

La justicia debe desenvolverse dentro del ámbito de las garantías constitucionales y legales

siempre en procura de quien más la necesita, siendo la realidad actual quien nos demuestra

que no se puede mantener con un tipo de tenencia que es casi imposible de aplicar

correctamente, es por ello que la sociabilización de la corresponsabilidad parental, como

primer paso a la aplicación de la tenencia compartida es fundamental; los jueces deben

permitirse interpretar de forma extensiva la norma, guiados por los parámetros determinados

en el Ordenamiento Jurídico y de esta manera determinar la igualdad existente entre ambos

padres, consiguiéndose así el reconocimiento de los derechos el menor, al permitirle contar

con ambos progenitores durante cada etapa de su desarrollo, conforme lo establecido en la

Constitución y Tratados Internacionales.

Los padres aún se siguen enfrentando en las Unidades Judiciales en procura de sus propios

intereses, les falta comprenden que sus derechos de padre o madre no se disputan, sino los

derechos de su hijo, por lo cual se busca que la tenencia compartida permita al juez discutir

como aspecto primordial el interés superior del niño; la realidad de los hechos actualmente

nos demuestra que muchos de los juicios de tenencia se conceden a la madre; demostrándose

de esta manera que aún sigue discutiendo sobre los derechos de la madre sobre el padre.

El desarrollo actual de la comunicación y la tecnología ha eliminado cada una de las

barreras e inconvenientes que se presentaban anteriormente, puesto que ahora son

subsanables; hoy en día sabemos a ciencia cierta lo que sucede en otras legislaciones del

mundo, se conoce la situación que tuvieron que pasar muchos padres en España, Francia,

21

Brasil, Perú, etc. hasta la aprobación de la tenencia compartida en sus respectivos países o las

situación de riesgo que muchos niños enfrentan a diario debido a los problemas que vienen

siendo acarreados por la ruptura del vínculo afectivo de sus padres, entendemos también la

situación que atraviesa Ecuador donde muchos padres siguen exigiendo el reconocimiento de

los derechos de su hijos.

2.5 MARCO LEGAL

La presente investigación se desarrolla en torno al reconocimiento de derechos del menor

frente al cuidado que deben brindarle ambos progenitores, así como en relación a la tenencia

y cuidado, siendo indispensable destacar lo que establecen varias normas jurídicas respecto a

este tema, en virtud de lo cual consideramos lo siguiente:

2.5.1 Normativa Nacional

La Constitución del Ecuador (2008) en su artículo 67 inciso primero, respecto a la familia y

la protección del Estado frente a la misma, señala:

Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo

fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan

integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos

jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de

sus integrantes. (p.25)

La familia es considerada en sus diversos tipos como el núcleo fundamental de la sociedad

por lo cual merece principal atención y cuidado por parte del Estado, es por esta razón que

dentro de nuestra Constitución se reconoce la forma en como la familia se constituye para

conseguir sus propios fines; estableciéndose además la igualdad de derechos entre cada uno

de su miembros de la familia, es decir que tanto el padre, la madre y el hijo que conforman

una familia tradicional gozan de los mismos derechos y oportunidades frente a la sociedad.

La Constitución del Ecuador (2008) protege los derechos de familia además promueve una

maternidad y paternidad responsable conforme lo señala el artículo 69 numeral 1 determina:

22

Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre estarán

obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y

protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren

separados de ellos por cualquier motivo. (p. 25)

Estableciéndose así que son responsables tanto el padre como la madre del cuidado y

crianza de sus hijos, quienes son los llamados a velar por su desarrollo integral, armónico y

ecuánime, en especial cuando los padres se encuentren separados, siempre procurando una

vida digna para el menor, por cuanto el interés superior del niño es fundamental y prevalece

sobre los intereses individuales de los padres.

El artículo 44 inciso primero respecto a los derechos de los niños y adolescentes señala:

El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo

integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus

derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos

prevalecerán sobre los de las demás personas.

Manifiesta que de forma prioritaria se buscara el reconocimiento del interés superior del

niño, mismo que deberá ser reconocido por el Estado, la sociedad y la familia, señalándose

que los derechos del menor prevalecen sobre cualquier otro tipo de derechos; en sí el interés

superior del niño busca que el menor por el estado de desarrollo en que se encuentra cuente

con el respaldo social y legal al considerarlo como grupo vulnerable.

Respecto a la corresponsabilidad parental el artículo 69 numeral 5 determina: “El Estado

promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes

y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos” (La Constitución del Ecuador,

2008, p. 26). La norma propende que las responsabilidades sean compartidas por ambos

padres en los ámbitos de educación, crianza y cuidado del menor, principio constitucional

sobre los cuales se fundamenta y justifica la figura jurídica de la tenencia compartida, la

misma que se adecua a la realidad social actual, donde se empieza a concientizar la idea de

que no solamente la madre es quien asume responsabilidades sino también el padre es quien

debe asumirlas.

23

La Constitución del Ecuador (2008) en el artículo 11 numeral 2 señala: “Todas las

personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades” (p. 26); Se

crea un régimen paritario de derechos donde tanto hombres como mujeres se encuentran en

igualdad de condiciones, mirando más allá de catalogarlos hombre o mujer, la Constitución

los considera como personas, buscando de esta manera generar igualdad de género.

Así mismo el artículo 70 dice: “El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la

igualdad entre mujeres y hombres, a través del mecanismo especializado de acuerdo con la

ley […] (Constitución, 2008, p. 26). Las personas como tal son un ente único dentro de la

sociedad independientemente del género, por lo cual no se pueden establecer límites o

campos de actualización, donde puedan o no intervenir el hombre o la mujer, sino que se

permite el reconocimiento y ejecución de todos los derechos de los cuales las personas se

crean asistidas, sin importar su género o condición.

La Convención Internacional sobre Derechos del Niño (1900) en su artículo 18 numeral 1,

respecto a las responsabilidades de los padres con sus hijos manifiesta:

Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento

del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta

a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los

representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo

del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño (p. 16).

El Ecuador es parte de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, que entro en

vigencia a partir del 2 de septiembre de 1990, donde se garantiza la obligación que tienen

ambos progenitores respecto al desarrollo y cuidado del menor, cumpliendo plenamente con

el interés superior del niño, además establece que los Estados parte deben prestar los medios

idóneos para llevar a cabo las obligaciones que los padres tienen con sus hijos; se propende

de esta manera a que de forma conjunta los progenitores sean los encargados de velar por los

intereses del menor.

La Convención Internacional sobre Derechos del Niño (1900) en el artículo 18 numerales

2 respecto a la efectivización de los Estados partes en aquellos derechos que se reconocen

para la crianza y desarrollo de los niños, establece:

24

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente

Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a

los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a

la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y

servicios para el cuidado de los niños. (Convención Internacional sobre Derechos

del Niño, 1900, p. 16)

Cada Estado parte del Convenio dentro de su legislación, está encargado de establecer

normas, políticas y programas que se adecuen a los derechos con que cuenta el menor,

requiriéndose una asistencia idónea para los padres con la final de velar por un adecuado

cuidado y protección hacia el menor, por lo cual se requiere que ambos progenitores adopten

de forma conjunta la crianza de sus hijos, en ese momento estamos hablando de igualdad

derechos y obligaciones, no se habla de intereses hacia uno de los progenitores solamente,

sino de que mediante la normativa correspondiente, el Estado genere conciencia tanto en el

padre como en la madre, independientemente de su relación conyugal, puesto que el interés

superior del niño tiene mayor importancia y una distinta concatenación jurídica que los

intereses de pareja.

De otra forma el Código Civil (2005) en el artículo 108 numeral 1 respecto a la tenencia y

cuidado de los hijos de familia prescribe: “A la madre divorciada o separada del marido toca

el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción, de sexo, y de las hijas en toda edad” (p. 23).

Así también artículo 4 del Código de la Niñez y Adolescencia (2003) manifiesta: “Definición

de niño, niña y adolescente.- Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de

edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad.” (p. 1);

entonces considerándose que quien ejerce la patria potestad luego del divorcio es únicamente

la madre, en cuanto a los hijos menores de 12 años y a las hijas de toda edad, se violenta de

sobre manera el principio constitucional de corresponsabilidad parental respecto a la

protección y cuidado del menor, por cuando al asignarle a la madre luego de la separación, el

cuidado y tenencia de los hijos, la misma pasa a considerarlo como únicamente suyos, ya que

la ley de cierta manera considera que la más capacitada es la madre en el cuidado de los hijos,

generamos entonces un desconocimiento de la igualdad de derechos con que cuentan todas

las personas produciéndose un tipo de discriminación hacia el hombre en razón de su género.

25

El Código de la Niñez y Adolescencia (2003) en el artículo 8 respecto a la

corresponsabilidad en la protección del menor señala:

Corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia.- Es deber del Estado, la

sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas

políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean

necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y

exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños; niñas y adolescentes. (p. 2)

El principio de corresponsabilidad en el cuidado y desarrollo del menor involucra de

forma tripartida tanto al Estado que es quien se encarga de adecuar las normas, leyes y

preceptos sobre los cuales se reconocerá los derechos con que cuenta el menor; la sociedad

como ámbito de acción donde se aplican sus derechos; mientras, la familia como ente

participativo principal promueve un fomento adecuado a sus derechos y obligaciones.

El Código de la Niñez y Adolescencia (2003) en el artículo 9 respecto a la familia y la

responsabilidad compartida de los padres prescribe:

Función básica de la familia.- La ley reconoce y protege a la familia como el

espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y

adolescente. Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la

responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la

promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos. (p. 2)

De la normativa se colige que la responsabilidad de los progenitores es equitativa, en

virtud de la cual ninguna circunstancia externa puede ser utilizada como excusa o

impedimento para mantener una relación afectiva y estable con sus hijos, por cuando

determina la responsabilidad compartida que propenda hacia un adecuado respecto de los

derechos con que cuenta el menor.

El vínculo familiar que une tanto al padre como a la madre con el hijo, es un vínculo que

no puede terminar el momento de la ruptura del matrimonio o con la separación, por cuanto

los hijos no dejan de ser hijos en ningún momento, para la aplicación y desarrollo de la

tenencia compartida adecuada a la realidad actual y al acontecer diario, se requiere una

madurez emocional de los progenitores donde puedan superar emocionalmente sus

26

discrepancias y busquen un acuerdo mutuo, mismo que permita el desarrollo de los derechos

del menor frente a la sociedad y a sus padres.

Respecto a la corresponsabilidad parental el artículo 100 menciona: “Corresponsabilidad

parental.- El padre y la madre tienen iguales responsabilidades en la dirección y

mantenimiento del hogar, en el cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y protección

de los derechos de sus hijos e hijas comunes” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003. p.

25, 26). El principio de corresponsabilidad parental determinado incluso constitucionalmente,

es la base que determina al padre y la madre como encargados del cuidado de sus hijos,

establece como fundamento el hecho de que la responsabilidad sobre el menor no es

netamente del padre ni de la madre, sino que es un hecho conjunto, pero que sucede cuando

dentro de la legislación se menciona a la tenencia como el ámbito de acción en el cual

interviene solamente uno de los progenitores quien se encargara del cuidado y protección del

mismo, se va en contra de un principio determinado constitucionalmente, reconocido por

Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador y además violenta el principio de

igualdad entre los padres.

El artículo 21 respecto al derecho de los niños, niñas y adolescentes de conocer a sus

progenitores señala:

Derecho a conocer a los progenitores y mantener relaciones con ellos.- Los niños,

niñas y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a ser cuidados

por ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales y regulares

con ambos progenitores y demás parientes, especialmente cuando se encuentran

separados por cualquier circunstancia, salvo que la convivencia o relación afecten

sus derechos y garantías. No se les privará de este derecho por falta o escasez de

recursos económicos de sus progenitores. (Código de la Niñez y Adolescencia,

2003, p. 4)

Uno de los principales derechos con que cuenta el menor es el hecho de conocer a sus

padres, mantener una relación afectiva que le permitan un desarrollo armónico; situación que

se produce el momento en que el menor es cuidado, educado y protegido por ambos

progenitores, recalcando la ley además que esta situación tomara mayor importancia cuando

los padres se encuentren separados de sus hijos por cualquier circunstancia, porque lo que se

27

propende dentro de la sociedad es la familia y el desarrollo armónico de la misma,

buscándose en cierta manera que pese a las situaciones acontecida dentro del hogar la

relación paterno-filial no desaparezca o se vuelva mínimo el efecto en el desarrollo integral

del menor.

El Código de la Niñez y Adolescencia (2003) en el artículo 11 incisos primero y segundo

respecto al interés superior del niño señala:

El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio que está

orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los

niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y

judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus

decisiones y acciones para su cumplimiento.

Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo

equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma

que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

El interés superior del niño efectiviza los derechos propios con los que cuenta el menor,

mismos que prevalecen y son reconocidos sobre cualquier otro tipo de derechos, ya que de

esta manera se busca que todas las autoridades dentro de su ámbito de acción las ejecuten,

manteniéndose siempre un equilibrio entre los derechos y deberes con que cuenta el menor.

De igual manera el artículo 106 numeral 2 establece que la Jueza o Juez para fijar el

ejercicio de la patria potestad tomará en cuenta lo siguiente:

A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente

para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no

han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se

perjudica los derechos del hijo o la hija. (Código de la Niñez y Adolescencia,

2003, p. 4)

Este artículo hace hincapié a la figura jurídica de la tenencia monoparental donde la única

que asume las responsabilidades en cuanto al cuidado, protección y desarrollo del menor, es

la madre, de forma excepcional se considera al padre como idóneo para asumir la

responsabilidad frente al cuidado de su hijo, denotándose además que la sociedad considera

28

que la madre es la única capacitada para el cuidado de los hijos; el momento de emitir una

resolución el juez considera aquello, otorgándole la tenencia del menor a la madre,

simplemente consideran el hecho de concederle el cuidado de los hijos de la misma forma

que lo venía haciendo hasta el momento antes de la separación o divorcio, mientras que al

padre se le desconoce sus derechos constitucionales contraviniendo lo establecido respecto a

la corresponsabilidad parental, misma que significa responsabilidad compartida tanto del

padre como de la madre en el cuidado y protección de sus hijos.

No podemos enmarcar a la madre en una estructura social tradicional cuando la realidad es

otra, la mujer se ha abierto paso por su propia cuenta en campos que antes eran considerados

como exclusivos del hombre, pero esa incursión dentro del mundo laboral ha obligado a la

mujer a salir de su hogar buscando nuevas metas, la sociedad actual considera tanto a

hombres como mujeres de forma igualitaria, es por esta razón que debe permitir al hombre

asumir responsabilidades dentro del hogar y cuidado de sus hijos, no es una violación al

ámbito exclusivo de la mujer como se consideraba tradicionalmente, sino que es una ayuda

mutua en carga de responsabilidades.

2.6 MARCO REFERENCIAL

2.6.1 Normativa Internacional

España

Ley 15/2005, de 8 de julio (2005). Modificación del Código Civil en materia de separación y

divorcio; en el artículo 92 numeral 5 respecto al ejercicio compartido de la guarda y custodia

de los hijos señala:

Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así

lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos

lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la

guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas

procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido,

procurando no separar a los hermanos (p. 3).

29

Se establece que la custodia compartida será otorgada por solicitud expresa, el momento

en que los padres han llegado a un acuerdo, esto puede ser al inicio o durante el desarrollo del

proceso, posterior a ello el juez deberá establecer las medidas correspondientes para ejecutar

la custodia conjunta y de esta manera emitir una resolución motivada, buscándose siempre el

beneficio del menor siendo la consigna principal que cuando se trata de hermanos no deben

ser separados.

En el numeral 6 en cuanto al informe previo a acordar el régimen de guarda y custodia

dispone:

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá

recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente

juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o

miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones

de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la

relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su

idoneidad con el régimen de guarda (p. 3).

En este numeral se determina que el Juez como requisito previo al otorgamiento de la

guarda y custodia del menor a los padres, debe obtener el informe emitido por el Ministerio

Fiscal, así como proceder a escuchar a los menores si lo considera necesario, para de esta

forma poder valorar cada uno de los preceptos que le llevaran a establecer la factibilidad de la

aplicación de la custodia, siendo uno de los elementos fundamentales el que los padres

mantengan una buena relación con sus hijos.

En el numeral 7 respecto a las situaciones en que no procede la guarda conjunta dice:

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en

un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad,

la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los

hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las

alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios

fundados de violencia doméstica (p. 3).

30

La guarda conjunta no procederá cuando se determine que existió por parte de la madre o

del padre violencia física, moral psicológica o sexual que afectase al menor o también al otro

progenitor, con esto se limita a que un padre o madre que comete violencia en contra de sus

hijos le llegue afectar al menor, por exponerlo continuamente a la situación traumática que

tuvo que atravesar, al observar la violencia que se cometía en contra de su madre o de su

padre o incluso en contra de su misma persona.

En el numeral 8 en relación al otorgamiento excepcional por parte del Juez de la guarda y

custodia compartida prescribe:

Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este

artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del

Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola

en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor

(p. 3).

El interés superior del niño es un fundamento básico para el desarrollo de los derechos del

menor, considerándose como punto de partida para que el juez proceda a establecer su

decisión, por cuanto aun cuando ambos padres no hayan llegado a un acuerdo respecto a la

custodia compartida y la misma sea solicitada por uno de los progenitores, el juez

sustentándose en el informe del Ministerio Fiscal podrá otorgar la custodia compartida

buscando siempre proteger al menor y sus derechos.

Ley 15/2005, de 8 de julio (2005) en el artículo 92 numeral 9 respecto al dictamen de

especialistas menciona:

El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados

anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas

debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria

potestad y del régimen de custodia de los menores (p. 3).

Antes de que el Juez tome la decisión respecto al otorgamiento de la custodia del menor

puede de oficio o a petición de parte, obtener informes de especialistas para determinar la

idoneidad de los progenitores en el otorgamiento de la custodia y el ejercicio de la patria

31

potestad, para de esta forma establecer un sustento válido el momento de decidir sobre la

guarda y custodia compartida del menor.

En España la custodia compartida permite un gran paso hacia el reconocimiento de los

derechos de las personas al considerarlos como iguales, así como al reconocimiento del

interés superior del niño, estableciéndose además las situaciones y momentos en que la

custodia compartida puede o no ser otorgada a los progenitores, permitiendo reconocer que

tanto el padre como la madre se encuentra en la misma capacidad de cuidar y proteger a sus

hijos, así como la utilización de medios idóneos que permitan saber si ambos padres puedes

ser o no custodios de sus hijos.

La principal prerrogativa es el reconocimiento social, por cuanto esta figura legal se sujeta

a una realidad que acótense cada día y se vive actualmente, permitiendo que el padre asuma

más responsabilidades en el cuidado de sus hijos y que la madre no sea considerada como la

única apta para asumir obligaciones en la familia; no se puede poner a la madre en una

situación de doble responsabilidad donde asume funciones en su lugar de trabajo y por la

tarde o noche tiene compromisos con su hogar; lo que vive actualmente España nace desde

una concientización de responsabilidades compartidas para ambos padres quienes a pesar de

encontrarse separados o divorciados continúan siendo un ente activo y participativo dentro

del hogar familiar.

Perú

La Ley N° 29269 (2008) que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y

Adolescentes incorporando la tenencia compartida

El artículo 81 respecto a la tenencia compartida señala:

Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o

adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el

parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta

perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las

medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia

32

compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o

adolescente.

La tenencia compartida puede otorgarse cuando existe acuerdo entre los progenitores o de

considerar el Juez que la aplicación de la misma beneficia al interés superior del niño, de esta

manera se permite que tanto el padre como la madre asuman las responsabilidades propias de

padres, se encarguen del cuidado y protección de sus hijos, además permiten que el menor

reciba una educación fomentada en los valores y conocimientos de ambos progenitores.

El artículo 84 en relación a las facultades del Juez señala:

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades,

el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,

siempre que le sea favorable;

b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe

señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o

custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a

mantener contacto con el otro progenitor.”

Se garantiza el interés superior del niño, ya que al no existir acuerdo entre ambos

progenitores sobre la tenencia del menor, éste permanecerá con el padre o la madre quien

procuro un mayor cuidado y protección antes de producirse la separación o divorcio,

situación que debe ser considerada desde cuando se mantenían en el hogar como familia,

espacio donde puede ser que solamente un progenitor se preocupó por la mejor condición de

vida para el menor, denotándose claramente que luego de la ruptura de la relación de pareja,

es muy difícil que sea el momento perfecto para que padre o la madre adquieran

responsabilidades que no las tuvieron anteriormente; por lo que sin violentar los derechos de

quien no obtuvo la tenencia del menor se procede a conceder un régimen de visitas,

permitiéndole compartir tiempo con sus hijos; mientras que cuando hablamos de un menor de

tres años señala que permanecerá de forma indiscutible con la madre, debido al afecto y

protección que requiere en esta etapa de vida.

33

2.7 GLOSARIO DE TÉRMINOS

En este proyecto de investigación, se utilizarán los siguientes términos técnico-jurídicos para

su desarrollo y su comprensión. Algunos términos son tomados del Diccionario Jurídico

Elemental de Guillermo Cabanellas de la Torre (2006).

Tenencia.- Es una figura jurídica que genera responsabilidades a los progenitores sobre su

hijo respecto el cuidado, educación y desarrollo a fin de logran su sustentabilidad dentro de

un ambiente armónicamente equilibrado. La Jueza o Juez otorga el cuidado y protección del

menor a uno de los padres cuando se ha producido una separación o divorcio,

Patria Potestad.- Es la potestad que tienen los padres respecto de sus hijos que no se

encuentran emancipados, en cuanto a derechos y obligaciones generados por la filiación que

existente entre ambos.

Padres.- El padre y la madre de un ser. Todos los hombres que tienen hijos (p. 278).

Menor de Edad.- Es legalmente un individuo que aún no ha alcanzado la edad adulta.

Guarda.- Figura jurídica que contempla la posibilidad de que una persona, denominada

guardador, garantice la protección de la vida y los bienes de un menor.

Familia.- Es un grupo fundamental de la sociedad, constituido por un número indistinto de

miembros, pero que en la mayoría de los casos conviven juntos, mismos que se encuentran

vinculados por lazos de consanguíneos o de afinidad.

Matrimonio.- Es un acto solemne en virtud del cual dos personas se unen con fines

específicos de colaboración y ayuda mutua, así como generar descendencia.

Divorcio.- Es la disolución del vínculo matrimonial, legalmente establecido, mediante

sentencia dentro un proceso judicial y conforme a las causales señaladas por ley

Unión de Hecho.- Es la unión de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con

otra persona, que voluntariamente deciden convivir juntos.

34

Familia Monoparental.- Es aquella familia en la cual solamente uno de los progenitores

vive y es responsable de sus hijos menores de edad.

Coparentalidad.- Significa la custodia física y legal conjunta con períodos alternativos

determinado por ambos padres, de forma equitativa, misma que permite tutelar y velar por la

protección de los hijos.

Corresponsabilidad Parental.- Es la responsabilidad común asumida por dos o más

personas quienes comparten una obligación o compromiso conjunto.

Alienación.- Pérdida de la personalidad o de la identidad propia de una persona por una

afectación de carácter emocional o externo.

Convivencia.- Cohabitación, vida en compañía de otras personas, compartiendo al menos

casa, con frecuencia también la mesa, y en ocasiones el lecho (p. 97).

Igualdad.- Correspondencia, armonía y proporción entre los elementos integrantes de un

todo. Trato Uniforme en situaciones similares (p. 188).

Derechos.- Dentro de lo estrictamente jurídico, el vocablo se emplea pluralizado cuando se

refiere a un conjunto de normas o atribuciones que se concede, reivindica o ejerce

colectivamente (p. 123).

35

2.8 CUERPO DE LA INVESTIGACIÓN

TÍTULO I

LA INSTITUCIÓN DE LA FAMILIA ENFOCADA AL MENOR

1.1 EL ENTORNO FAMILIAR

1.1.1 La familia

La familia es la base fundamental para el desarrollo de la sociedad, es el lugar donde las

niñas, niños y adolescentes crecen y se forman en educación y valores; por lo que a través de

la historia se ha ido constituyendo de diversas maneras, pero siempre buscando un objetivo

común, la formación del ser humano dentro de un ambiente sano, encontrarse de forma

tradicional conformada por padre, madre e hijos, en si podemos decir que la familia es el

fundamento para el avance y progreso de la sociedad.

La interacción de la familia con la sociedad influye en su progreso por cuanto el individuo

aprende del contacto con el medio social, pero en un primer plano aprende de la interrelación

familiar, generando relaciones sociales de afectividad, cuidado y protección; este proceso de

desarrollo se da en la etapa temprana de crecimiento del niño donde comprende el

comportamiento social y se permite la sociabilización de la persona con el medio.

Respecto a la definición de familia Albán, F. (2003) señala:

(…) La familia es el conjunto de individuos que viven bajo un mismo techo,

formada por padres, hijos y hermanos solteros. No obstante pueden convivir

dentro de la familia una inmediata y cercana parentela compuesta de ascendientes,

descendientes y hasta parientes por afinidad. […] (p. 44).

La familia se organiza de diversas maneras, pudiendo estar conformada por padre, madre e

hijos e incluso en algunos casos se adhieren a nietos, abuelos, tíos, primos, etc., pero siempre

como elemento esencial del ser humano ha sido su formación dentro de la misma, ya que las

personas conviven y educan dentro del grupo familiar, aprender costumbres, vivencias,

36

generan respeto, se brindan protección mutua, permitiendo educar al menor desde el primer

momento de su vida.

Badaraco, V. (2011) en relación al entorno familiar, señala: “La familia es la encargada de

otorgar a los niños, niñas y adolescentes la efectividad, la alimentación, el cuidado y la

manutención en general, ya que este es un derecho inalienable, una educación integral” (p. 3).

El ámbito familiar es el entorno donde los menores se desarrollan en cada una de sus etapas,

con la influencia de sus padres quienes son los encargados de la educación, cuidado y

protección del mismo, creándose derechos y obligaciones recíprocos entre padres e hijos al

existir una filiación donde los menores tienen derechos mismos que deben ser cumplidos por

sus padres.

1.1.2 Clasificación de la familia

Dentro de la sociedad actual se encuentra la formación de tres tipos de familia que se las

puede categorizan de la siguiente forma:

Familia nuclear

Este tipo de familia está conformada por padre, madre e hijos.

En relación a la familia nuclear como elemento esencial dentro de la sociedad actual

García, L. (2006) establece:

Este modelo de familia es el que predomina en las sociedades actuales; está

formada, con carácter exclusivo, por los progenitores y los hijos, conviviendo en

un mismo hogar; ello a diferencia de la familia extensa, propia de las sociedades

preindustriales, en la que varias generaciones convivían bajo el mismo techo, es

decir, dicha familia incluía la existencia de varios núcleos familiares primarios en

el mismo hogar (p. 26).

La determinación de la conformación exclusiva, permite crear un ambiente más

diferenciado de familia donde tanto el padre como la madre son los únicos encargados de la

educación y desarrollo de sus hijos, generándose de esta manera actitudes propias y

37

diferenciadas de este tipo de familia; la sociedad actual ha permitido que está familia

progrese dejando de lado el tipo de familia extensa que en épocas anteriores aún se mantenía,

donde se creaban de cierto modo un arraigo a sus raíces ancestrales, situación que en la

sociedad actual en su mayoría ha desaparecido, porque ya existe un límite claro de familia.

Familia monoparental

La familia monoparental se encuentra formada por padre o madre e hijos, es decir

solamente con la presencia de uno de los progenitores.

Guaraca, J. (2012) respecto a la familia monoparental manifiesta: “(…) la familia

monoparental, en la que por situaciones voluntarias o involuntarias, los hijos viven con el

padre o con la madre según el escenario del estado civil de la persona” (p. 10).

La relación de familia es muy distinta a la familia nuclear aquí se puede ver que por

situaciones particulares de la relación de pareja u otros aspecto son los hijos quienes se ven

obligados a convivir en un hogar conformado por su padre o madre, que es quien asume todas

las responsabilidades derivadas de este nuevo modelo de familia surgido de circunstancias

adversas.

La principal causa que genera la existencia de familias monoparental es la separación o

divorcio conforme García, L. (2006) quien dice: “Entre las causas que motivan la existencia

de las formas monoparentales de organización familiar se encuentran las crisis matrimoniales

o de pareja; separación, nulidad y divorcio son, por tanto, determinantes en la consolidación

de tales relaciones (p. 29).

Uno de los factores que inciden en el menor a vivir solamente con uno de sus padres es la

ruptura de la relación de pareja que acarrea con ello consecuencias graves, principalmente en

la formación adecuada de los hijos, puesto que se enfrentan a una situación donde se muestra

solamente a uno de sus padres frente a las obligaciones de familia y respondiendo por sus

propias necesidades y del menor.

38

Familia recompuesta

Esta familia se encuentra conformada por personas que provienen de uniones anteriores

donde solamente uno de ellos o ambos concibieron hijos, mismos que son incluidos dentro de

esta nueva relación familiar.

García, L. (2006) en cuanto a la familia recompuesta, su formación y desarrollo,

manifiesta:

Algunos sociólogos sostienen que esta es la forma del futuro que rompe los

esquemas de la familia tradicional y que de alguna manera restaura la idea de

estirpe; en cualquier caso, es un hecho que tras la ruptura de una relación sea ésta o

no matrimonial, un significativo porcentaje de personas que se encuentran en esa

situación se relacionan de nuevo con otra pareja, bien sea de forma ocasional o

estable, e incluso contraen nupcias de nuevo (p. 31).

Las personas luego de terminar el matrimonio o la unión de hecho, en muchos casos

buscan otra pareja, situación que da paso a una nueva relación, esto genera en los hijos

menores que se encuentran bajo su cuidado, un ambiente completamente distinto, donde debe

sobrellevarse la idea que su padre o madre se encuentran conviviendo con otra persona,

además de que se enfrentan a un hogar conformado de manera distinta; las personas en la

mayoría de los casos buscan rehacer sus vidas, formar una nueva familia, pero se necesita que

de forma consiente, primero establezcan la situación que pueden enfrentar sus hijos.

1.1.3 Importancia de la familia

Zannoni, E. (2002) respecto a la familia y su importancia describe:

(…) a través de la familia se consolidan imperativos fundamentales: la autoridad

de los padres, que no es un fin en sí misma, se encamina a cuidar físicamente a los

hijos, velar por su formación moral en sentido amplio –que incluye lógicamente, la

religiosa- y por su educación; finalmente, suplir su natural incapacidad cuidando

sus bienes, ejerciendo el indispensable control de conducta y asumiendo las

39

consiguientes responsabilidades que los actos de los hijos pudieren generar (p.

690).

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, como tal conlleva la responsabilidad

en la educación, cuidado y protección del menor, permitiéndole de esta manera un desarrollo

integral en la cual pueda formarse adecuadamente; los padres son el ejemplo en la formación

de sus hijos, es la familia quien permite entender la estructura básica del medio social y su

nacimiento, puesto que la sociedad se encuentra conformada por grupos de familias que

determinándose de esta manera son esenciales en la formación del ser humano, porque cada

miembro de la familia es una parte activa de la sociedad.

Aguirre, R. Aguirre, R. Aguirre, M & Aguirre, V. (2007) mencionan: “La familia sirve

para determinar la afinidad, los alimentos, la Patria Potestad, la naturaleza jurídica de la

familia, ascendencia, la organización y extinción entre los mismos, la consanguinidad, el

derecho al apellido, el grado de parentesco” (p. 16). La familia cumple diversos papeles

fundamentales en el desarrollo del menor ya que le permite sociabilizar y entender su

entorno, comprender cada una de las situaciones que le rodean, para que de esta manera

pueda a ciencia cierta entender los derechos que le asisten y las obligaciones que le son

otorgadas.

Respecto a la importancia de las relaciones entre padres e hijos Simon, F. (2009) señala:

La importancia que le otorga la legislación nacional e internacional al rol que

cumplen los progenitores en la vida de niños, niñas y adolescentes se concreta en

varias instituciones jurídicas que son consideradas como las garantías civiles de

estos derechos-deberes que se establecen entre los progenitores y sus hijos e hijas,

especialmente la filiación, el parentesco, la patria potestad, los alimentos, la

tenencia, las visitas, etc. (p. 459).

Los padres son el elemento fundamental de la familia, porque el vínculo que les une con

sus hijos permite que la sociedad y el Estado les brinden protección y cuidado,

garantizándose así los deberes y derechos de los progenitores, puesto que el lazo de

parentesco permite consolidar las relaciones que existen entre padres e hijos y viceversa, es

40

así que la formación en un ambiente sano permite que el menor se desenvuelva de forma

idónea dentro de la sociedad, paradigma que lleva a determinar a la familia como la base

fundamental dentro de la estructura social actual.

1.1.4 Corresponsabilidad parental

El padre y la madre son los encargados de forma conjunta del desarrollo integral del menor,

mismo que se encuentra conformado por el proceso de crianza, educación y orientación,

conduciéndolo hacia una vida digna donde todos sus derechos sean solventados; creándose

así obligaciones ineludibles para ambos progenitores quienes serán los responsables de los

hijos en cada etapa de su vida hasta que consigan la edad adulta.

Albán, E. (2003) describe a la corresponsabilidad parental como:

La corresponsabilidad parental determina que así como el Estado y la sociedad son

corresponsables en los diferentes ámbitos de su accionar, los progenitores, del

mismo modo, tienen la responsabilidad primigenia, directa e ineludible de la

sobrevivencia de los menores de edad. Es una responsabilidad compartida de padre

y madre. Es decir los dos por igual deben asumir esta tarea (p. 112).

La responsabilidad conjunta de los padres en la protección del menor se encamina a

buscar su desarrollo integral, puesto que a más de las responsabilidades generadas a cargo de

la sociedad y el Estado quien establece políticas adecuadas para la vida del menor, se busca

que sea el padre y la madre quienes se encarguen de su cuidado, propendiéndose de esta

manera la igualdad de condiciones entre los progenitores frente a su hijo, además de velar

directamente por el cumplimiento de sus derechos.

Respecto a la corresponsabilidad parental como principio constitucional cabe mencionar

que si bien debe llevarse a cabo independientemente de la relación de los padres; prestándose

especial atención cuando la familia por cualquier motivo se ha disgregado, siempre en

procura del interés superior del niño; en relación a esto se puede observar que en la mayoría

de casos la tenencia es otorgada a la madre, lo cual resta responsabilidades al padre, mismas

que son sumadas a la madre, afectando de sobremanera a los derechos del niño y a las

responsabilidades compartidas de los progenitores.

41

En relación a las responsabilidades en el cuidado del menor Simon, F. (2009) explica:

La responsabilidad, de asegurar las condiciones de vida que sean necesarias para el

desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, es de los progenitores o de cualquier

otra persona que se encuentre a su cargo, las que se deben cumplir de acuerdo a las

posibilidades y medios económicos (p. 456).

La sociedad y la familia consideran al menor como un ser en proceso de desarrollo, mismo

que debe encontrarse investido de todos los derechos que le protejan para su adecuado

crecimiento, considerándose que es la familia quien cumple principalmente la obligación de

velar por una adecuada condición de vida para el menor, todo esto dentro de las posibilidades

económicas y sociales con que cuente la familia, con esta situación no se puede justificar el

menoscabo o desconocimiento de los derechos con que cuenta el menor.

1.1.5 Conflictos familiares

Badaraco, V. (2011) respecto a los conflictos familiares y la forma más adecuada de

intervenir frente a éstos, dice:

Los conflictos familiares deben enfocarse desde una perspectiva positiva y

encausarlos en un proceso de avance y crecimiento personal. No obstante, es

necesario que los entes que constituyen la familia se comuniquen de una manera

espontánea y cortés aunque no convivan bajo el mismo techo (p. 7).

Cuando los conflictos de pareja se presentan y no pueden ser remediados se produce el

divorcio o separación dependiendo del caso, esto genera consecuencias aún más graves

cuando existe de por medio hijos menores de edad, los cuales se encuentran en un punto

intermedio sin saber el rumbo preciso que tomara su vida, aun cuando este tipo de situaciones

no debería repercutir en ningún sentido en el desarrollo del menor, son los progenitores

quienes busquen resolver sus problemas de pareja de esa forma; el menor además de

enfrentarse a una nueva realidad con una familia desintegrada también se enfrenta a la

pérdida de uno de sus padres, puesto que será uno de ellos quien lo visitará esporádicamente,

teniendo solamente la influencia y desarrollo de uno de sus padres que tradicionalmente es la

mujer.

42

1.2 EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

1.2.1 Definición de patria potestad

La patria potestad es considerada como el conjunto de derechos, deberes y obligaciones que

tienen los progenitores sobre los hijos de familia no emancipados, mismos que puede ser

ejercido solamente por los padres quienes son los representantes legales del menor.

Jaramillo, G. (1991) define a la patria potestad como:

La patria potestad es “el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y a la

madre sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos menores no emancipados,

con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumbe en lo que

concierne al sostenimiento y a la educación de dichos hijos” (p. 138).

Entre ambos progenitores existe una serie de derechos y obligaciones que priman sobre los

hijos mientras estos no se encuentren emancipados de forma voluntaria, legal o judicial,

acarreando que los padres de familia como se los considera dentro del ámbito legal, sean

responsables del hijo de familia en todo lo concerniente a su crianza y desarrollo, así como de

ciertos bienes que el menor puede poseer.

En relación a la patria potestad Varsi, E. (2004) la describe como:

La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley

reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado

de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran

plena capacidad (p. 243).

Todos los derechos y obligaciones sobre los hijos son conferidos a los padres, mientras

son menores de edad, desde el momento en que el hijo de familia pasa a ser mayor de edad,

es él quien administra su propio patrimonio a su cuenta, de esta manera se da fin a la patria

potestad que prima por parte de los padres hacia los hijos; buscándose así que los

progenitores se encuentren presentes en cada etapa y momento del crecimiento del menor

ayudándolo en su desarrollo, así como, protegiendo su patrimonio individual.

43

1.2.2 Naturaleza jurídica de la patria potestad

Zannoni, E. (2002) respecto a la naturaleza de la patria potestad prescribe:

La patria potestad o autoridad parental, dijimos, contiene relaciones jurídicas

basadas en el reconocimiento de la autoridad paterna y materna sobre sus hijos

menores. Es decir, no se trata de relaciones cuyo objeto presupone la igualdad

jurídica de sus sujetos; por el contrario, los fines que satisfacen implican que tanto

el padre como la madre ejercen una potestad, un poder (p. 693).

La patria potestad reconoce como entes participativos de derechos y obligaciones, para

con los hijos menores de edad, tanto al padre como a la madre, mismos que son llamados al

cuidado y atención del hijo de familia, situación que genera la obligación de asumir las

responsabilidades de forma conjunta, es decir que ninguno de los dos progenitores se

encuentra sobre el otro en cuanto el otorgamiento de derechos y el cumplimiento de

obligaciones, ejerciéndose en igualdad de condiciones y siempre en beneficio del menor.

En cuanto a la patria potestad Varsi, E. (2004) indica:

Actualmente, la patria potestad no implica una relación de familia vertical (padre ?

hijo) sino una relación de familia horizontal (padre ? hijo) en la que tanto uno

como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma

en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es

permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos (p.

239).

En relación a la patria potestad podemos decir que actualmente existe una reciprocidad en

el reconocimiento de derechos y obligaciones tanto para los padres como para el hijo y

viceversa, esto implica además que el reconocimiento del interés superior del niño siempre va

a primar sobre los derechos que la patria potestad genera sobre el padre de familia,

permitiendo de esta manera que se hagan efectivos los derechos con que goza el menor y se

procure plenamente sus intereses sobre el de cualquier otra persona incluyendo sus padres;

con ello se permite que el menor tenga un ámbito de participación en el reconocimiento y

adecuación de sus derechos, dentro del entorno familiar.

44

Zannoni, E. (2002) respecto a la naturaleza de la patria potestad prescribe:

Por eso, las relaciones jurídicas que contiene la patria potestad presuponen un

derecho-deber. Es claro, la autoridad parental se ejerce en interés superior de los

hijos y no en interés personal del padre o de la madre. Sin embargo, no por ello la

patria potestad se agota en una función, como creía Cicu, sino que implica un

complejo de derechos subjetivos del padre y de la madre en la medida que permite

el ejercicio erga omnes del poder oponiendo su titularidad a quienes pretendieran

desconocer su ejercicio (p. 693)

Los intereses primigenios del padre o de la madre quedan relegados a un segundo

momento, cuando se ha empezado a discutir sobre los derechos del menor, puesto que

siempre se busca el interés superior del niño y su desarrollo integral dentro de la sociedad;

pero existen situaciones en las cuales se desconoce su ejercicio por parte de terceros, es ese

instante cuando los progenitores hacen válidos sus derechos de padres de familia del menor,

imponiendo su titularidad.

1.2.3 Titularidad y ejercicio de la patria potestad

El ejercicio de la patria potestad por Simon, F. (2009) es considerado como:

Como hemos visto la atribución de la patria potestad es conjunta al padre y la

madre, pero eventualmente puede ser ejercida por uno de los progenitores, esto es

posible cuando el padre y la madre se encuentran separados o uno de ellos está

ausente, en ciertos aspectos de la administración de los bienes o en casos de

suspensión, limitación o privación de la patria potestad respecto de uno de los

progenitores (p. 509).

En la mayoría de casos la patria potestad es otorgada al padre y la madre en igualdad de

condiciones, pero existen aquellas circunstancias en que solamente es atribuida a un

progenitor, esto se produce luego de una separación o un divorcio entre los padres del hijo de

familia o cuando uno de los progenitores quien ejercía la patria potestad muere.

Mientras que cuando se genera la suspensión, privación o limitación en el ejercicio de la

patria potestad hacia uno de los progenitores, pasa a asumir solamente uno de ellos, quien es

45

considerado apto para ejecutarla, mientras que si ambos padres no pueden ejercer la patria la

patria potestad deberá designarse un tutor que será quien se encargue del cuidado y

protección del menor de edad incluida la administración de sus bienes.

Varsi, E. (2004) en relación al ejercicio de la patria potestad como régimen compartido

entre padre y madre señala:

El régimen tradicional de la patria potestad implicaba un beneficio directo del

pater. (…) Este régimen patriarcal, también llamado unicato paterno, fue

reemplazado por un ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre

intervienen en el cuidado, la atención y la representación de la persona y el

patrimonio de su hijo (p. 254).

La patria potestad antiguamente beneficiaba únicamente al padre, otorgándole todos los

derechos, deberes y obligaciones exclusivos sobre su hijo; actualmente se establece que tanto

el padre como la madre ejercen de forma conjunta la patria potestad de los hijos mientras no

se encuentren emancipados, compartiendo los padres las responsabilidades de cuidado,

educación y protección del menor, siendo ambos progenitores quienes deben intervenir en las

decisiones de crianza y desarrollo del menor.

1.2.4 Sujetos de la patria potestad

Varsi, E. (2004) en relación a los sujetos titulares de la patria potestad señala:

La patria potestad solamente puede ser ejercida en las relaciones familiares

directas y de primer orden, como son de padres a hijos. De ascendientes a

descendientes. Hay un sujeto titular de la patria potestad y otro a quien la potestad

se dirige o que se encuentra sometido a ella […] (p. 249).

Los padres de familia como se los denomina, son los únicos quienes puedes ejercer la

patria potestad, responsabilidad que les es otorgada de forma directa, por cuanto se

encargaran del cabal cumplimiento de deberes, derechos y responsabilidades del hijo de

familia; permitiéndose de esta manera que sean los progenitores quienes procuren una crianza

adecuada del menor y solamente por situaciones adversas o de forma excepcional uno de los

46

padres ejerce la patria potestad por sí solo, considerándose como exclusiva para los padres

del menor.

Sujetos activos

Los padres son los únicos encargados de ejercer la patria potestad de sus hijos, al

reconocerlos de forma denominativa como padres de familia.

Sujetos pasivos

Los hijos son quienes reciben el cuidado, educación, protección por parte de sus

padres, estableciéndose así derechos, deberes y responsabilidades para con el menor,

pasando a considerarlos como hijos de familia.

1.2.5 Suspensión, limitación y pérdida de la patria potestad

En relación a la suspensión del ejercicio de la patria potestad Albán, F. (2003) considera que:

(…) es la interrupción de los derechos y obligaciones que tienen los progenitores sobre sus

hijos no emancipados (p. 122). Existen ciertos parámetros y circunstancias para que se

produzca una limitación en el ejercicio de la patria potestad, pudiendo producirse por muerte

de uno de los progenitores, por separación o divorcio entre los padres, en cuyo caso, uno solo

asume la patria potestad hasta que el hijo cumpla la mayoría de edad.

Aguirre, R. et al. (2007) manifiesta: La suspensión del ejercicio de la patria potestad no

siempre se aplica por la vía de sanción, sino también por la imposibilidad material de llevarse

a cabo […] (p. 48). En el caso cuando uno de los progenitores muere se procede a determinar

la patria potestad de forma exclusiva en el padre sobreviviente o cuando los progenitores

deciden separarse, la ley prescribe que de no existir acuerdo, será solamente uno de los

progenitores quien ejerza la patria potestad, prefiriéndose a la madre.

Simon, F. (2009) respecto a la suspensión en el ejercicio de la patria potestad señala:

Suspendida la patria potestad respecto de uno de los progenitores el ejercicio pasa

al que no se encuentra incurso en la causal de inhabilitación. En caso de que los

47

dos se encuentren en esa situación se puede nombrar al hijo o hija un tutor (p.

516).

El momento en que es suspendida la patria potestad para uno de los progenitores, puede

ser ejercida por el progenitor quien no ha cometido ningún acto que impida o limite el

ejercicio de la misma, señalándose además que aquellas circunstancias en las cuales ambos

padres se encuentran limitados en el ejercicio de la patria potestad, deberá proceder a

nombrarse un tutor quien se encargara de la protección del menor.

En relación a las circunstancias que pueden limitar el ejercicio de la patria potestad por

parte de los padres Zannoni, E. (2002) menciona:

Como se infiere, son supuestos excepcionales en los que, ya por causas que exigen

ineludiblemente acudir a la protección jurídica del menor ante la nocividad del

medio familiar natural, ya por cuestiones en que los padres se encuentran, de

hecho, impedidos de actuar sus deberes-derechos, debe sustituirse o suplirse la

autoridad paterna o materna, designándose un tutor o protegiéndolos del modo que

dispongan los jueces que ejercen la titularidad del patronato del estado (p. 814).

La limitación en el ejercicio de la patria potestad es una situación excepcional que se

presenta cuando el ambiente familiar afecta al menor, por cuanto sus padres no se encuentran

aptos para el ejercicio de sus deberes y derechos; la afectación producida al hijo por parte de

uno de sus progenitores o por ambos, genera un menoscabo y deterioro en el reconocimiento

de los derechos con que éste cuenta, es por esta razón que debe acudirse ante la autoridad

judicial, a fin de hacer efectivos los derechos del menor.

En cuanto a la limitación de la patria potestad, los derechos y obligaciones de los

progenitores Albán, F. (2003) dice:

Bien podemos definir la limitación de la patria potestad como la restricción de uno

o más derechos u obligaciones de los padres sobre los hijos no emancipados con el

fin de precautelar el interés superior del niño. La limitación se la dispone mediante

decreto judicial en donde se establecerá el tiempo que dura esta medida. No puede

ser indefinida en el tiempo (p. 123).

48

El principal objetivo que la ley propugna al limitar el ejercicio de la patria potestad es

precautelar los derechos con que cuenta el menor y velar principalmente por el

reconocimiento del interés superior del niño, recurriendo a medidas judiciales que determinen

la idoneidad de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, así como el tiempo que

podrá durar la limitación a los padres en sus derecho y obligaciones frente a su hijo.

Albán, F. (2003) en cuanto a la pérdida de la patria potestad cree:

La pérdida de la patria potestad constituye una medida drástica en contra del o los

progenitores o terceras personas que ejercen la patria potestad sobre los hijos no

emancipados. Es una sanción legal y moral en contra de los progenitores. Por ello,

el legislador ha dispuesto que la pérdida o privación de la patria potestad tiene que

ser declarada mediante resolución judicial (p. 123)

La medida más radical en el ejercicio de la patria potestad es la pérdida de la misma,

considerándose como un tipo de sanción de carácter jurídico, puesto que no se permite al

progenitor continuar ejerciendo ningún derecho, ni tampoco obligación sobre el menor;

también es considerada como una sanción moral, debido a que denota en los padres una falta

de aptitud para el cuidado de su hijos, situación que provoca la intervención de la justicia, con

el único objetivo de precautelar los derechos del menor, debiendo proceder a declararse la

pérdida de la patria potestad mediante resolución judicial, misma que puede reveerse en

cualquier momento, por cuanto no causa ejecutoria, permitiendo al progenitor que se creyere

afectado con dicha resolución, accionar contra la misma.

Aguirre, R. et al. (2007) respecto a la patria potestad sin ejercicio de la tenencia, manifiesta:

En caso que los padres hayan perdido la tenencia, los mismos conservan todos los

atributos nacidos por la patria potestad, ya que no se produce ni la perdida ni la

suspensión de la misma. Así continúa administrando y usufructuando los bienes

del menor, ya que solo pierde la guarda del mismo y los derechos conexos, tales

como el de corrección y educación, por cuanto estas facultades no pueden ser

ejercidas, encontrándose el menor lejos de la casa paterna por razones de orden

material (p. 48).

49

El progenitor que no ostenta la tenencia del menor puede conservar la patria potestad del

hijo, en aquellas situaciones que pueda existir acuerdo entre los progenitores, por cuanto la

ley señala que cuando se produce una separación o divorcio la patria potestad es otorgada al

progenitor bajo el cuidado de quien se encuentra, salvo autorización del juez o acuerdo entre

las partes, de lo contrario la patrias potestad corresponderá exclusivamente a uno de los

progenitores.

Estableciéndose además cierta inclinación beneficiosa hacia la madre por considerarla la

más adecuada para ostentarla, situación que acarrea un claro desconocimiento del principio

de igualdad donde todas las personas tienen los mismos derechos y obligaciones y deben ser

considerados de forma igualitaria frente a la ley.

1.3 RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

1.3.1 Definición

Aguirre, R. et al. (2007) define al interés superior del niño como:

El interés superior del menor constituye la premisa básica del sistema normativo,

pues ello se dirige a finalidades ciertas, para darle el trato que de acuerdo a su

edad, principios y necesidades los requiere el menor, dirigidos estos al campo

físico y moral, creando principios procesales que permitan la acción para lograr la

efectivización de las garantías y procedimientos (p. 62).

El principio del interés superior del niño, busca satisfacer los derechos del menor en

cualquier ámbito de aplicación, incluso permitiendo que sus derechos prevalezcan sobre los

derechos de las demás personas, por cuanto hablamos que el menor sea niña, niño o

adolescente se encuentra en crecimiento y desarrollo; por esta razón el Estado debe brindarle

todas las garantías legales que le sean posibles, a fin de garantizar su adecuado progreso

dentro de la sociedad, considerándose además que es prioridad de las autoridades

administrativas o judiciales el pleno cumplimiento de éste principio en beneficio del menor.

En relación al interés superior del niño y su reconocimiento en el ámbito de los derechos

Cabrera, J. (2010) es quien manifiesta:

50

La directriz aplicable a cualquier tema de minoridad, que obliga al administrador

público y persona particular, a tomar la decisión más benéfica sobre los derechos

de este grupo, aun cuando existan otros intereses en el mismo entorno; provocando

así, un efectivo resguardo a la integridad física y emocional del menor (p. 26).

El menor es considerado como un grupo minoritario que merece especial atención en el

reconocimiento oportuno de sus derechos, estableciendo que el interés superior del niño tiene

mayor alcance respecto a los derechos con que cuentan el resto de personas, permitiéndole de

esta manera un desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes dentro de la sociedad y

específicamente en su entorno familiar, siempre en procura de alcanzar una vida digna.

1.3.2 Protección integral

En relación a la protección que debe brindar la familia, la sociedad y el Estado Aguirre, R. et

al. (2007) dice:

Es deber de la familia, la comunidad, la sociedad en general y el poder público

asegurar con absoluta prioridad la realización de los derechos relacionados con la

supervivencia, el desarrollo del menor y su participación en los asuntos que les

interesan (p. 63).

La corresponsabilidad en los deberes de cuidado y protección del menor por parte del

Estado, la sociedad y la familia es un asunto que permite su desarrollo en un ambiente sano,

puesto que la regulación del Estado con el establecimiento de políticas públicas, así como

medidas, programas y leyes que priorizan los derechos del menor; permiten que la sociedad

reconozca a las niñas, niños y adolescentes como un grupo vulnerable, mismo que debe ser

educado durante su crianza por la familia, que se encuentra en la mayoría de casos

conformada por padre y madre, de esta forma se puede observar una sistematización en la

protección del menor, por cuanto todos los entes de la sociedad se conjugan, buscando un

solo beneficio el reconocimiento prioritario de los derechos del menor.

Simon, F. (2008) respecto a la protección integral del menor considera:

51

La protección integral es la finalidad de la ley ecuatoriana, pero además es un

fundamento, dejando en claro que la misma se concreta al asegurar el goce y

ejercicio de los derechos, dimensión que no siempre aparece con claridad en otras

legislaciones. En tanto que desarrollo integral es un objetivo, al igual que el

disfrute de los derechos. La mención a la “doctrina de protección integral” aparece

al mismo nivel que el principio del interés superior (p. 251).

El disfrute pleno de los derechos con que cuenta el menor se logra través del

reconocimiento del interés superior del niño que es considerado como el principio rector de la

protección integral, mismo que debe ser reconocido por todos las esferas que conforman la

sociedad, el Estado y la familia, regulando cada uno dentro de su ámbito de acción los

deberes, derechos y responsabilidades con que cuenta el menor, entendiendo además la

situación del menor, para de esta forma lograr un cabal cumplimiento de sus derechos

situación que genera un progreso en su desarrollo integral.

En relación a la protección que debe brindar el Estado en el reconocimiento y desarrollo

de sus derechos Aguirre, R. et al. (2007) manifiesta:

La protección del Estado debe dirigirse y buscar el mejor desarrollo físico y moral

del menor, debe estar dirigido hacia la conservación de su salud, para que reciba

una educación moral y especializada en los casos que por su edad y condiciones

los necesitare. Debe buscarse armonía, unión y una protección de la familia para

con el menor, dando lugar a una íntima relación entre la sociedad y el menor, tanto

como una concientización entre la educación y el menor; solo de esta manera se

pueden evitar las separaciones y olvidos que surgen en la familia para con el

menor, estas deben estar dirigidas al respecto, la consideración y al apoyo en

forma permanente (p. 64).

El Estado asume el reconocimiento de los derechos del menor como un ente prioritario,

generándose políticas que permiten su desenvolvimiento en todos sus ámbitos,

concientizando a las familias y la sociedad para que asuman la responsabilidad de crear un

ambiente propicio de protección para el menor, considerando que ésta no puede ser

desconocida en ningún momento ni etapa durante su crecimiento, de tal forma que la

protección brindada al menor incluye tanto al estado como a la sociedad en general y de

forma prioritaria al padre y la madre en todas las etapas y momentos de su vida.

52

1.3.3 Alcance del interés superior del niño

Cabrera, J. (2010) en relación al principio del interés superior del niño manifiesta: “La

doctrina especifica que el principio está por encima de cualquier derecho que se le coteje; por

tanto, en teoría las aplicaciones e incongruencias del sistema, deben quedar desarticuladas

frente a su invocación” […] (p. 41). El interés superior del niño reconoce la prevalencia de

los derechos del menor sobre los de cualquier otra persona, considerándose que el menor se

encuentra en un proceso de desarrollo y por ende necesita la protección integral que le

pueden brindar principalmente su familia por el vínculo de relación que existe entre quienes

conforman su entorno.

Respecto a la aplicación del interés superior del niño Simon, F. (2008) señala:

Pese a todos los recaudos tomados es imposible evitar el riesgo completamente,

como lo señalan varios autores, su aplicación en gran medida va a estar

determinada por las convicciones, experiencia, perjuicios, conocimiento, etc., de

cada una de las personas llamadas a resolver situaciones que van a afectar a los

niños, niñas y adolescentes, por tanto en cada caso que se aplique se podrá evaluar

si el principio cumplió su papel de contribuir a garantizar derechos, o no, o se lo

uso para justificar la voluntad discrecional de un adulto (p. 310).

El desconocimiento de los derechos que protegen al menor genera una vulneración al

interés superior del niño, situación que no permite establecer si se produce el cabal

cumplimiento de las obligaciones por parte de los entes encargados de su cuidado,

provocando muchas veces beneficios que van direccionados hacia los adultos, vulnerando

derechos exclusivos y propios de los niños, niñas y adolescentes.

Cabrera, J. (2010) considera al interés superior del niño como un derecho humano de

menores, en tal virtud señala:

Al ser el interés superior del niño una directriz difusa, ésta se conjuga con el

principio In dubio pro homine, este último propio de la materia de Derechos

Humanos, El interés superior del niño es un derecho humano de los menores (p.

34).

53

El interés superior del niño protege al menor en su proceso de desarrollo, dotándole de una

serie de privilegios exclusivo a su condición natural, por cuanto es un derecho inherente a su

persona a su singularidad de ser considerado menor, situación que le acompañara durante

todo su proceso de crecimiento y formación, brindándole además la corresponsabilidad a las

instituciones conformadas por el Estado, la sociedad y prioritariamente a la familia, en el

cumplimiento de su derechos.

1.3.4 El menor como sujeto de derechos

Aguirre, R. et al. (2007) en relación a los derechos de las personas menores de señala:

El Estado tiene la obligación, el deber y el legado de proteger a la minoridad, con

lo cual me permite lograr un objetivo central, cual es el bien común, ya que

requiere una atención preferente para alcanzar un desarrollo armónico e integral;

es un imperativo del Estado a través del cual se equilibra la convivencia social,

derecho este que es exigido a través de los medios propios para que puedan llegar

en forma íntegra en beneficio de las persona desprotegida, como es el menor de

edad (p. 64).

El pleno cumplimiento de los derechos con que cuenta el menor es una obligación propia

del Estado, quien es llamado a garantizar su desarrollo integral dentro de la sociedad,

estableciendo medidas, políticas, planes tendientes al reconocimiento del interés superior del

niño, permitiendo de esta manera brindar la protección necesaria que es requerida para la

protección del mismo dentro de la esfera social.

Considerando además al menor como una parte importante de la sociedad, quien al ser

protegido como ente minoritario, requiere un mayor enfoque participativo por parte del

Estado, generando de esta manera un entorno social armónico donde todas las personas se

encuentran en iguales condiciones, protegiendo con especial atención a aquellas personas que

por diversas situaciones se encuentran en estado de vulnerabilidad.

En cuanto a los deberes y derechos con que cuenta el menor Cabrera, J. (2010) nos

manifiesta:

54

(…) la legislación ecuatoriana especifica que el interés superior del niño debe ser

aplicado de forma que guarde proporción entre los derechos y deberes de los

niños; esta es una significativa innovación en materia de menores y en el

entendimiento de lo que guarda el principio. La exigencia del cumplimiento de

deberes a los menores es la consagración del interés superior del niño, como

mecanismo rector-guía en beneficio de la minoridad, ya que la imposición de

deberes es la creación de responsabilidades, elemento necesario en una formación

integral (p. 70).

La interrelación existente entre los derechos y deberes se manifiesta de forma clara,

misma que se ve reflejada el momento en que aplicamos el interés superior del niño, puesto

que deben ser establecidos de forma proporcional, permitiendo así al menor generar en su ser,

el sentido de responsabilidad, mismo que va evolucionando y adecuándose de acuerdo a sus

necesidades y al crecimiento físico y psicológico de éste, por cuanto el momento en se

generan derechos necesariamente deben establecerse responsabilidades, proceso que permite

al menor obtener una adecuada formación y un pleno desarrollo.

Los padres son los llamados a ejercer el cuidado y protección de sus hijos, encargándose

del cumplimiento de sus derechos, pero también son quienes deben ir generando

progresivamente en el menor el cumplimiento de responsabilidades, permitiendo de esta

manera crear en ellos un enfoque claro donde obtienen un beneficio, pero también una

obligación.

Aguirre, R. et al. (2007) en relación a los llamados al reconocimiento de los derechos del

niño manifiesta: “Mediante estos derechos se asegura al niño la protección y el cuidado que

sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos, deberes y obligaciones de

sus padres, tutores u otras personas responsables de los mismos ante la ley” […] (p. 75). La

protección del menor es la fase fundamental para su desarrollo, donde debe hacerse presente

y ser ejercida por cada ente encargado de su cuidado, estos son la familia, la sociedad y el

Estado, prerrogativa que permite definir al menor como un sujeto vital dentro del entorno

familiar, puesto que son ambos progenitores en primer instante los llamados a cumplir con

los deberes y derechos otorgados frente al menor.

55

Respecto a los deberes de los padres frente a sus hijos Aguirre, R. et al. (2007) considera:

Los padres tienen el deber imperante de cuidar, de proteger, de darles un hogar

donde puedan encontrarse satisfechos, creando en los menores confianza, un

sentido de amor, un respeto para su misma persona y para los demás, dándole un

clima y un ambiente de tranquilidad para que puedan ser de beneficio para la

misma familia y luego para la sociedad (p. 76).

Son los progenitores los encargados de otorgarle al menor un sitio adecuado para su

desarrollo, permitiéndoles de esta manera reconocer correctamente cada una de sus

capacidades, fomentando así un óptimo crecimiento, puesto que se forman seres humanos con

un sentido claro de la vida y una estable formación física y psíquica, por eso para el menor es

indispensable contar con las atenciones y cuidados que ambos padres le pueden brindar.

Basándose fundamentalmente en el hecho que el interés superior del niño prevale sobre

cualquier otro derecho, esto incluye los derechos e intereses de los padres, no existe razón

alguna para que los progenitores luego de una separación o divorcio sobrepongan sus propios

intereses a los derechos del menor y sean quienes por su cuenta y consideración, crean que

ese ambiente es propicio para sus hijos.

Muchas de estas situaciones los afectan de sobre manera porque no sabemos el momento

exacto que el menor necesita o no del cuidado de su padre o de su madre, por lo que se

enfrentan a situaciones demasiado complejas para su edad y razonabilidad, ignorando la

obligación de otorgarle un hogar tranquilo lleno de consideración y respeto que muchas veces

se confunde al otorgándoles un sitio de inseguridades y miedos, situación que incluso puede

prevalecer en el tiempo.

56

TÍTULO II

TENENCIA

2.1 DEFINICIÓN

La tenencia es una figura legal contemplada dentro de la legislación nacional, que busca

precautelar los derechos del menor luego de la separación o divorcio de los padres, cuyo

principal objetivo es el pleno reconocimiento del interés superior del niño, otorgándole el

cuidado, educación y protección del menor al progenitor más apto y capacitado para su labor,

considerándose actualmente que la madre por el rol que ha venido desempeñando en el hogar

es la más adecuada para llevar a cabo esta responsabilidad.

Cabrera, J. (2010) define a la tenencia como: “La intención de la tenencia es precautelar la

seguridad y bienestar del niño –fin perseguido por la directriz-; es decir, vigilar su cuidado, lo

cual tiene un cimiento ancestral en la crónica de la humanidad” (p. 97). Considerándose que

la tenencia tiene como finalidad proteger la integridad del menor luego de que sus padres se

han separado o divorciado, permitiéndole de esta manera contar con un desarrollo adecuado,

afirmándose además que dentro de la legislación ecuatoriana la madre es la más apta para su

cuidado, situación contraproducente con varios principios constitucionales.

Define Cabrera, J. (2008) a la tenencia como:

La tenencia es una de las facultades de la guarda y consiste en otorgar el cuidado

permanente del menor a uno de sus padres, esto no obstaculiza al otro padre el

ejercer la Patria Potestad sobre el menor, ya que el hecho de que su tenencia

habitual éste subordinada, no quiere decir que la toma de decisiones en su

desenvolvimiento, excluya a su otro padre (p. 26)

La legislación ecuatoriana y la estructura social tradicional consideran que el rol de la

mujer en el desempeño de sus funciones dentro del hogar le permiten mantener únicamente la

tenencia a ella, situación que genera la idea de que la madre siempre se encargó de los

cuidados del menor y simplemente lo que se hace es mantener su continuidad; por lo cual en

casos excepcionales donde la madre no obtiene la tenencia se considera que su hijo fue

arrebatado de sus manos, además llega a considerar que se le ha desconocido su privilegio

como madre.

57

Respecto al ejercicio de la patria potestad la ley es clara al mencionar que de producirse

una separación o divorcio su ejercicio en las niñas y niños se otorgará de forma preferente

hacia la madre, solo si existiese acuerdo entre los progenitores podrá ser conjunta, siempre

que esta situación no menoscabe o afecte a los derechos del menor.

Pero en relación a esto el derecho del menor a crecer en un ámbito sano donde ambos

padre se encarguen de su cuidado y protección integral y que a pesar de las circunstancias se

mantengan las relaciones paterno-filiales de forma armónica, por un momento se dejan de

lado sus derechos y principalmente la idea de prevalencia del interés superior del niño, puesto

que se pasa a velar por los intereses propios de los padres en el ejercicio de la patria potestad.

En relación a la definición de tenencia Simon, F. (2009) considera:

La tenencia por tanto es la figura legal que permite mantener la continuidad en el

contacto entre los hijos e hijas y sus progenitores cuando éstos viven separados. Es

obvia la necesidad de que los hijos puedan mantener una relación con sus

progenitores después de la separación, esto es fundamental para su desarrollo

personal y estabilidad sicológica (p. 530,531).

El contacto permanente con los hijos por parte de los padres, independientemente de la

ruptura de la relación de pareja, permite que el menor cuente con la protección y cuidado que

le pueden brindar ambos progenitores, manteniendo el ejemplo y educación que éstos le

pueden otorgar, considerándose además que el menor mantiene el afecto con los padres,

pudiendo este ser brindado continuamente y nunca se limita o detiene.

Pero el mantener la tenencia en uno solo de los progenitores acarrea el menoscabo o

deterioro de la relación con el otro progenitor, acarreando afectación únicamente al menor,

generando que la esfera psicológica y afectiva en la cual crece el menor conciba de distinta

forma la realidad y las circunstancias, puesto que se considera responsable de la separación o

divorcio de sus padres u observa una constante lucha entre ambos, quienes dejan de lado el

sentimiento afectivo y de protección al menor, desatando una cruenta batalla dentro del hogar

que termina con la formación de una persona insegura, tendiente a ejecutar las mismas

actitudes presenciadas en su crecimiento.

58

2.1.1 Objeto de la tenencia

La tenencia tiene como objeto ubicar al menor en el lugar más adecuado que así lo considere

la ley y el sistema judicial, considerándose entre ambos progenitores, como más idónea la

madre por el rol que ha desempeñado en el cuidado y protección de su familia, casi todas las

responsabilidades del hogar se encontraran en sus manos, formándose de esta manera la

familia monoparental conformada por madre e hijos.

Respecto al objeto de la tenencia y como éste busca precautelar la integridad y desarrollo

adecuado del menor Cabrera, J. (2008) nos menciona:

El único objeto de la tenencia, ha sido siempre, el de precautelar la seguridad y

bienestar del niño. Mientras existe la convivencia de los padres en el hogar, el niño

puede gozar de su tiempo con ambos, pero, cuando las parejas se separan inician

los problemas. La tenencia ha buscado mediar la permanencia habitual del niño,

otorgándole al padre más idóneo su cuidado y reservándole al otro padre un

régimen de visitas, que le permita llevar una relación adecuada con el menor (p.

38).

La situación a la que es enfrenta el menor es difícil, debido a que se encuentra en un

proceso de desarrollo donde el ejemplo son sus padres, es por esta situación que cuando el

hogar se torna un caos, un sitio donde no existe refugio, es el menor, quien se ve afectado en

su equilibrado desarrollo emocional, porque considera que la relación de pareja de sus

progenitores, pese a las discusiones se mantuvo estable en el hogar y la sensación de afecto

persistió, pasando a considerarse como el único culpable.

Un acontecimiento completamente distinto luego de la separación o divorcio, nos

muestran los progenitores, un panorama completamente irreal, donde el padre se convierte en

un visitador ocasional que no se encuentra presente el momento preciso en que su hijo lo

necesita, mientras que la madre asume como suyas todas las responsabilidades del hogar,

siendo muchas veces el único lugar de encuentro con ambos padres el otorgado por el sistema

judicial, donde se enfrentan, discuten y consideran que quien debe proporcionarles la

solución es la justicia, el menor paso a segundo plano, los problemas de pareja que llevaron a

59

la ruptura de la relación siguen latentes y la única excusa que queda para continuar

reviviendo sus diferencias, es su hijo.

Cabrera, J. (2010) respecto al otorgamiento de la tenencia a uno de los progenitores,

manifiesta:

La tenencia ha buscado mediar la permanencia habitual del niño, otorgándole al

padre más idóneo su cuidado y reservándole al otro un régimen de visitas, que le

permita llevar una relación adecuada. Frente a esta realidad, se vuelve necesario

establecer métodos que controlen la desfragmentación familiar y aún más

importante, es instituir medios que garanticen la estabilidad de lo que queda de la

familia después de su separación, haciendo una especial mención al niño, quién

posee un interés superior al de sus padres y precisa de garantías que le ayuden a

desplegarse en un ambiente brioso (p. 49, 50).

Uno de los mayores problemas que presenta la tenencia es el generar una desigualdad

entre progenitores, debido a que uno es quien ostenta la tenencia del menor, mientras que el

otro obtiene un régimen de visitas; en la mayoría de los casos se puede observar que la

tenencia del menor es permanente y es asignada a la madre por su idoneidad en el cuidado y

protección de la familia y del hogar; mientras que al padre de le conceden ciertos días y

ciertas horas para hacerse cargo de sus hijos, la desigualdad es clara, en la mayoría de los

casos la madre cuidado a sus hijos veinte y seis días y el padre cuatro días, divididos en fines

de semana.

La desfragmentación de la familia está presente y no se la puede ocultar tras una figura

jurídica, por el contrario se debe hacer frente y concientizar que el padre a más de los

derechos que tiene, debe asumir responsabilidades, caso contrario para éste resulta sencillo

criar hijos, siendo la única abnegada y sacrificada por el hogar, la madre y el único

perjudicado el menor, porque si velaríamos realmente por el interés superior del niño, el

menor seria la base fundamental y no se limitaría el cuidado, educación y protección del

padre a tiempos y espacios determinados; es necesaria una conciencia de igualdad que vaya

más allá de intereses propios de los padres.

60

Los intereses con que cuenta el menor se encuentra sobre el de cualquier otra persona

como lo mencionan los preceptos constitucionales, es por esta razón que el momento en que

se protege más los derechos del padre o de la madre, otorgándole la tenencia solamente a uno

de ellos, se velan por intereses particulares de los progenitores, puesto que una de las

prerrogativas propias de la Constitución es la corresponsabilidad parental que de forma

independiente a la situación de los padres ambos son responsables en el cuidado de sus hijos.

2.2. EFECTOS DE LA TENENCIA

Cabrera, J. (2010) en cuanto a los efectos de la tenencia, manifiesta:

El efecto de la tenencia podría resumirse en encontrar una solución adecuada para

precisar la situación de un menor que posee un interés superior, ejercido a través

de los órganos de justicia, los cuales tienen la obligación jurídica y moral de

encontrar la verdad y propender a que el menor se desarrolle en un ambiente

adecuado (p. 97).

La tenencia buscar particularmente establecer medidas que favorezcas al menor, por

cuanto luego de la separación o divorcio de sus padres, éste se encuentra vulnerable, afectado

tanto en su integridad psicológica como afectiva, considerándose así que el menor se

encuentra sobre los intereses propios de sus padres, mismos que en ese momento se

encuentran ajenos a la situación de sus hijos, permitiéndose entonces el reconocimiento del

interés superior del niño, puesto que son sus derechos los que prevalecen dentro del entorno

familiar.

Simon, F. (2009) respecto a las resoluciones de tenencia tomados respecto del menor, por

parte de las autoridades competentes, menciona:

Las decisiones sobre tenencia no causan ejecutoria ya que las mismas pueden ser

alteradas por el juez en cualquier momento si se prueba que ello conviene al

adecuado goce y ejercicio de los derechos del menor de edad. El cambio de la

tenencia, una vez fijado por el juez, debería decidirse solamente en función de lo

que sea más conveniente a los hijos y no como respuesta a los intereses de la

madre o el padre (p. 535).

61

Las resoluciones emitidas en el tema de menores no causan ejecutoria y en cualquier

momento pueden ser reanalizadas por parte del juez; la situación del menor, considerándose

que lo más importante es el reconocimiento pleno de los derechos con que cuentan,

produciendo además situaciones que pueden variar con el paso del tiempo y deben adecuarse

a la realidad actual que acontecen al menor; en cuanto al tema de tenencia se considera que

debe establecerse de acuerdo a los intereses propios del menor, dejando de lado los intereses

de terceros, pero el momento en que se otorga la tenencia a la madre, se le adecua

considerándola como la más apta para el cuidado de sus hijos, la situación es diferente por

cuanto podemos observar que la tenencia claramente se ve enfocada a la madre.

2.2.1 La relación paterno-filial en la tenencia

Aguirre, R. et al. (2007) respecto a la relación entre padres e hijos tras la separación o

divorcio, considera:

(…) la relación padre-hijos sufre lamentables deterioros. “Preocupado el padre de

lograr su propia realización personas, olvida manifestar su cariño, desatiende el

compromiso básico que espontáneamente ha contraído al fundar su familia, elude

ser el apoyo y seguridad que representa para los miembros de ella, organiza

egoístamente sus actividades, muestra indiferencia por los resultados y

necesidades escolares de sus hijos, puede entregar con generosidad y largueza su

apoyo financiero, pero mezquina su tiempo y dedicación a los suyos, pretexta

incomprensión a las inquietudes de su prole para disfrazar su personal inseguridad;

en suma acumula fracasos en las diversas instancias de su vida familiar” (p. 35).

El deterioro de la relación entre el padre e hijo es una situación evidente, que se puede

notar luego que la tenencia es otorgada a la madre, menoscabándose así el afecto y cariño que

el padre tiene por sus hijos, esa relación vincular que les unía mientras permanecían en el

hogar dentro de un entorno familiar va en detrimento con el paso del tiempo, el padre

continúa con su vida, realiza las actividades que cree convenientes para su beneficio, limita el

tiempo con su hijo al otorgado por la ley, mientras el resto de días y horas propugna sus

propias actividades.

62

Generándose progresivamente con el paso del tiempo, un desinterés hacia la vida misma

del menor y sus actividades, todo esto se va formando por consigna social y de la ley, que

limita al padre en sus responsabilidades, no le otorga la facultad de cuidado y protección que

se le otorga a la madre, las obligaciones pasan de ser conjuntas a unitarias, la sociedad y el

Estado van formando un padre responsable financieramente, quien es criticado de forma

severa e incluso sancionado si incumple con esta función.

Pero más allá de eso, se crea un ser carente de afecto hacia sus hijos, muy alejado de la

protección integral que busca un desarrollo adecuado del menor con el pleno reconocimiento

y ejercicio de sus derechos, la situación es clara, no se puede considerar solamente a uno de

los progenitores como apto en el crecimiento del menor, independientemente de la situación

de pareja, el problema es como ese hijo de padres separados o divorciados continuará

adaptándose a cada etapa de su vida, con aquello que la ley, dentro de su realidad creyó

favorable otorgando su cuidado a la madre a través de la tenencia; y, un horario y momento

específico de visitas para el padre.

Las obligaciones recíprocas en el cuidado del menor, son esenciales en su adecuado

desarrollo, en tal virtud es Simon, F. (2009) quien menciona:

La regla de las obligaciones reciprocas no puede ser interpretada como una forma

de menoscabo de las obligaciones que le corresponde a los progenitores de guiar

en la educación de sus hijos, ya que las normas se dirigen claramente a que cada

uno de los miembros de la relación paterno-filial puedan cumplir con sus

“funciones y responsabilidades” (p. 459)

Les corresponde tanto al padre como a la madre la obligación conjunta del cuidado y

protección de sus hijos, conforme lo determinado constitucionalmente, respecto al principio

de corresponsabilidad parental, situación contraria se evidencia el momento en que las

obligaciones, responsabilidades y derechos le son otorgados solamente a uno de los

progenitores, que mediante la tenencia es conferida a la madre, afectándose así al principio de

igualdad que gozan todas las personas.

La capacidad en el cuidado de los hijos no puede ser determinada sin un análisis previo

que establezca o no la idoneidad del padre, es por ello que claramente la Constitución

63

considera que ambos progenitores cumplen las mismas funciones y responsabilidades frente a

sus hijos, esta es la forma más evidente en que se puede precautelar el interés superior del

niño, manteniéndose incluso por encima de los intereses propios que los padres consideran

poseer.

Badaraco, V. (2011) en cuanto a la relación entre el menor y el progenitor quien no ejerce la

tenencia, señala:

Las relaciones entre el padre o madre que no ejerce la custodia en forma curiosa

comienzan a tener una relación regular y emocionalmente más cercana. El limitado

contexto se puede convertir en una vinculación de calidad. Pero existen también

situaciones en que el menor rechaza al padre o madre no custodio y esto depende

de los niveles de lealtades que se hayan establecido en la pareja antes del divorcio.

La manipulación y la ineficiencia en el trato con el hijo o hija se convierten en

motivos esenciales para rechazar el contacto (p.92).

La forma en cómo se mantienen las relaciones entre los padres e hijos, luego de la

separación o divorcio de estos, es diversa, puesto que el menor puede reaccionar ante la

situación de distintas maneras, existen circunstancias en las cuales los progenitores estrechan

el lazo afectivo con sus hijos; pero también hay situaciones en las cuales los hijos rechazan

todo tipo de relación con su padre o madre, esto se debe a la influencia que genera el

progenitor que obtiene la tenencia hacia el menor, creando una mala imagen frente a su hijo,

considerando aquello como síndrome de alienación parental.

Son variadas las situaciones que devienen en la afectación para el desarrollo psicológico

afectivo del menor, puesto que muchas veces el progenitor quien ostenta la tenencia arremete

todo su odio y resentimiento de la ruptura de la relación de pareja hacia su hijo, haciéndole

sentir como la principal causa del abandono de su padre o madre; llegando incluso a formarse

un resentimiento tan grande que perdura a través del tiempo; creándose así la idea de una

madre amorosa y dedicada enteramente a su hogar; y, la sensación de un padre ausente quien

los abandono por circunstancias ajenas a su familia.

En cuanto a la exclusividad de los progenitores en el otorgamiento de la tenencia del

menor Simon, F. (2009) señala:

64

De la definición legal de tenencia queda claro que la legitimación activa de la

tenencia le corresponde exclusivamente a los progenitores respectos de sus hijos o

hijas reconocidos menores de 18 años, por tanto no es posible que se demande la

tenencia por parte de otras personas como familiares (p. 531).

La característica fundamental de la tenencia es que solamente puede ser otorgada de forma

exclusiva a los progenitores y esta perdurará en uno u otro de ellos cuando los hijos sean

menores de edad, permitiéndose así una protección integral en su proceso de desarrollo,

mientras que cuando los padres no pueden hacerse cargo de la tenencia de su hijos, se otorga

para los familiares el cuidado del menor.

La situación de los menores en el enfrentamiento de los padres tras la separación o

divorcio Cabrera, J. (2008) dice:

Lamentablemente los menores y particularmente los infantes, son víctimas de los

enfrentamientos de sus padres, ya que se los utiliza como un medio de presión. Las

mentes débiles que hacen esto, piensan que de esta forma le están privando a un

padre el trato con su hijo, pero, lo que en realidad consiguen es privarle al menor

de uno de sus padres; la consecuencia es que el padre, al transcurrir los años,

forme una nueva familia, olvidándose afectivamente de su primer hijo […] (p. 28,

29).

El enfrentamiento que se genera entre los padres luego de la separación o divorcio genera

muchas afectaciones en el entorno familiar, específicamente al menor, puesto que es su padre

o madre quienes pasan a usarlos como instrumentos mediáticos de la disputa, convirtiendo así

a los hijos en un punto intermedio, que tanto uno como otro trata de disuadirlo a su voluntad

y conforme sus ideas.

Muchas veces el progenitor que obtiene la tenencia considera que la mejor forma de

afectar al otro progenitor es impidiendo mantener contacto con su hijo, situaciones que

claramente denotan una forma absurda de entender la situación que está atravesando el menor

desconociéndose además de sobre manera los derechos con que cuenta, afectando así a la

protección integral que le deben conceder y principalmente al interés superior del niño.

65

Lo que sucede al final de toda esta disputa familiar, quien más pierde es el menor no su

padre o madre ya que en la mayoría de casos los padres rehacen sus vidas y dejan de lado al

hijo que procrearon en un compromiso anterior, es así como la parte afectiva del progenitor

que no obtiene la tenencia se va perdiendo con el paso del tiempo, pero nadie se preocupa por

rehacer la vida del hijo luego de la ruptura de la relación de pareja de sus padres, puesto que

la tenencia al extremo limitada no es la forma de reconocer sus derechos.

Simon, F. (2009) respecto a las situaciones en las cuales es el padre quien busca la

tenencia, menciona:

Cuando el padre es el que busca la tenencia tendrá que superar varias dificultades

legales, además de culturales, por esto no basta demostrar que se encuentra

habilitado para hacerlo, además debe descalificarse a la madre, lo que es absurdo

ya que en este tipo de decisiones lo que debe primar es el interés superior del hijo

o hija no la capacidad de descalificación de los progenitores (p. 534).

La situación adversa que se presenta el momento en que el padre busca la tenencia de sus

hijos, es muy evidente, por cuanto existen diversas dificultades y limitaciones tanto a nivel

legal, donde se esquematizan situaciones, diciendo que la más adecuada y capaz para

encargarse del menor es la madre; así como, limitaciones a nivel social, donde es la sociedad

quien considera que el rol del hombre y la mujer ya se encuentra determinados y contrariar

dicho estereotipo es sobre más difícil.

Son situaciones que el padre tiene que enfrentar el momento en que desea obtener la

tenencia de sus hijos, debiendo además probar la falta de idoneidad de la madre para

continuar con el ejercicio de la misma, es decir comprobar la vida disoluta que pudiere llevar

la mujer, misma que debe contrariar al óptimo desarrollo del menor; claramente se deja de

lado el interés superior del niño donde lo que priman son sus derechos, pasando a considerar

la imposibilidad del padre para ejecutar el cuidado del hijo, sin razón o argumento previo.

2.2.2 Importancia del cuidado y protección del menor en la tenencia

Simon, F. (2009) respecto al cuidado y protección del menor tras la separación o divorcio de

los padres, menciona:

66

La separación de los progenitores tiene como consecuencia obvia que el niño, niña

y adolescente pueda permanecer bajo el cuidado personal de éstos, por tanto se

requiere una decisión que establezca esto, en particular cuando los progenitores no

llegan a un acuerdo o, el acuerdo alcanzado es considerado perjudicial para el hijo,

hija o adolescente (p. 532).

Una cuestión indispensable que debe ser resuelta luego de la separación o divorcio y

posterior a haberse otorgado la tenencia a uno de los padres es el cuidado y protección que

deben seguirle brindando ambos padres al menor, decisión que deberá ser tomada ya sea por

el juez o por mutuo acuerdo, haciendo efectivas sus responsabilidades y conforme la ley lo

determina, no pueden existir limitaciones, impedimentos o argumentados por parte de los

progenitores para no asumir las obligaciones que devienen con sus hijos, aun cuando se haya

generado situaciones de conflicto como es la ruptura de la relación de pareja, siempre prima

el menor y sus derechos sobre las demás situaciones que pudieren acontecer.

Cabrera, J. (2008) en cuanto a los derechos con que cuenta el menor señala: (…) uno de

los derechos de los menores es el de “disfrutar de la convivencia familiar”, este es el

fundamento constitucional para que exista la figura de la tenencia en la legislación; se trata de

una institución proteccional de menores. (p. 28). Es decir que el menor debe disfrutar de sus

padres en cada una de las etapas durante sus desarrollo, no puede limitarse dicha situaciones

por el hecho de que existiese una separación o divorcio, por cuanto los derechos del menor

continúan hasta que éste cumple la mayoría de edad, momento que se considera apto para

continuar ejerciendo sus propios derechos; en cuanto a la tenencia hay que manifestar que se

trata de una figura jurídica que permite en cierto sentido, una convivencia a su manera con

ambos progenitores, pero limitada en extremos, porque el menor es sometido a la educación,

crianza y costumbres que le pude brindar la madre, mientras que del otro extremo se cuarta el

tiempo que puede pasar con su padre.

2.2.3 Sujetos que pueden obtener la tenencia del menor

Dentro de la legislación ecuatoriana se considera a la madre como la más adecuada para

asumir la función de cuidado y protección de sus hijos, cuando por situaciones adversas su

relación de pareja ha devenido en una separación o divorcio, hecho que genera contrariedad

en muchos sentidos, debido a que no se precautela propiamente el interés superior del niño,

67

sino más bien se busca los intereses propios de la madre, muchas veces tornándose casi

imposible para el padre obtener la tenencia de sus hijos, debido a que la realidad social,

cultura y legal impide o limita en muchos sentidos la actuación del hombre frente a sus hijos.

Tenencia de la madre

Cabrera, J. (2008) en relación a la tenencia de la madre señala:

En lo concerniente a las razones de orden práctico que impedirían a la madre

ejercer la tenencia de su hijo, existe una amplia gama de circunstanciales que

pueden perjudicar el desenvolvimiento del menor y que no necesariamente están

involucrados con una conducta dañina del progenitor, como podría ser el caso de

una madre que debido a su carrera profesional, ha desatendido a su hijo (p. 62).

Existen situaciones en que la madre no puede asumir completamente la responsabilidad en

el cuidado de sus hijos, porque la mujer al ir incursionando en el mundo laboral ha tenido que

salir de su hogar, considerándose que actualmente las mujeres ejecutan muchas de las

actividades consideradas propias para los hombres, situaciones que han permitido establecer

la existencia de igualdad entre el hombre y la mujer, ya que ambos progenitores trabajan

independientemente de su género.

Pero cuál es la prerrogativa que mantiene la idea que la madre es la única propicia en el

cuidado de los hijos, como pude establecer en líneas anteriores, muchas veces la mujer ya no

se encuentra presente en el hogar y en el entorno familiar, sus horas de trabajo le absorben, es

así que la mujer actualmente ha pasado a desempeñar una doble actividad, que la cumple en

su lugar de trabajo durante el día y por la noche en su hogar, considerándose además que las

labores domésticas que desempeña no pueden carecer de importancia porque son las más

complicadas en ejecutarse.

Se conserva aún la idea que el hombre tiene menos responsabilidades en el hogar por su

rol de proveedor, manteniendo perenne esa consigna antagónica donde se deja incluso de lado

la ardua labor que la mujer ejecuta cada día; pero si la sociedad progresa y avanza que sucede

con el entorno familiar, que siendo la base de la estructura social se mantiene estática, cuando

debe ir cambiando y evolucionando para adecuarse continuamente a la realidad actual.

68

Ambos progenitores deberían asumir de forma conjunta la responsabilidad frente al

cuidado de sus hijos, así como las funciones del hogar, las funciones de familia, etc.; es por

esta razón que no solo la madre puede asumir la tenencia de los hijos, ya que si la situación

deviene en una separación o divorcio los dos padres pero deben continuar llevando consigo

las responsabilidades frente al menor, porque sus obligaciones no terminan con la ruptura de

la relación de pareja.

La ley no puede regular a fondo este tipo de conductas, debiendo cambiarse primero la

forma en como las personas miran su entorno y dejando de lado ideas antagónicas de carácter

machista que mantienen tanto el hombre como la mujer frente al cuidado y protección de sus

hijos, así como en cuanto a las obligaciones del hogar y la familia, situación que ha perdurado

hasta la actualidad.

Tenencia del padre

En cuanto a la tenencia que puede obtener el padre, Cabrera, J. (2008) cree que:

La tenencia del padre es un suceso muy ocasional y se justifica por dos atenuantes:

Primera, cuando el hijo adolescente solicita vivir con su padre, y segunda cuando

el comportamiento de la madre, hace insostenible la tenencia sobre el menor (p.

66).

Dentro de la sociedad actual se sigue manteniendo la idea que el padre no puede asumir

las responsabilidades en el cuidado de sus hijos, situación que limita claramente el desarrollo

de sus derechos como padre y el desconocimiento al principio de igualdad que gozan todas

las personas mismo que se encuentra establecido constitucionalmente, pasando a incumplirse

además con la corresponsabilidad parental que gozan ambos progenitores en el cuidado y

protección del menor.

El momento en que la tenencia es otorgada al padre de forma excepcional o bajo ciertas

circunstancias, la limitación es evidente, no solamente a los derechos del padre frente al

disfrute del tiempo con su hijo, sino que principalmente al desconocimiento del interés

superior del niño, puesto que, si en primer plano se precautelaría al menor sobre las demás

69

personas, se consideraría la idea de que tras una separación o divorcio de los padres son los

hijos los más afectados y quienes merecen mayor protección.

El considerar que la mejor opción para el menor es mantenerlo bajo el cuidado y

protección de su madre hasta cierta edad, nos demuestra de forma clara que socialmente se

siguen manteniendo los roles antagónicos del padre y de la madre en el entorno familiar; el

padre debe además probar la vida disoluta de la madre que afecte al menor a fin de que

solamente bajo esa prerrogativa se le otorgue la tenencia.

Pero desde el punto de vista afectivo el menor se enfrenta a diario con la idea de que su

familia no puede encontrarse unida nuevamente en el hogar, se limita además los derechos

del menor a crecer en un ambiente rodeado de su padre y de su madre, a recibir el ejemplo no

solamente de uno de ellos, sino también a formarse adecuadamente sin afectaciones

psicológicas que pueden ir en su detrimento; considerándose así que el padre tiene las mismas

capacidades que la madre para asumir las responsabilidades y obligaciones que demande el


2.3 CLASES DE TENENCIA

Existen varias clases de tenencias que buscar precautelar al menor, las cuales buscando el

reconocimiento de sus derechos y el interés superior del niño, así como la protección integral

dentro de su entorno familiar, entre las más importantes tenemos:

2.3.1 Tenencia Monoparental

Fuchslocher (citado por Cabrera, J. 2008) define a la tenencia monoparental como:

Tuición uniparental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a

ciertas personas señaladas por la ley o por el Juez, respecto al cuidado personal y

educación de un menor de edad. La tuición es un deber de carácter moral que ha

sido elevado o consagrado por el legislador a la categoría de norma jurídica a

objeto de lograr su máxima eficacia y seguridad (p. 33).

70

La tenencia monoparental es aquella en que el cuidado y protección del menor tras la

separación o divorcio de los padres, es otorgada por el juez solamente a uno de ellos,

estableciéndose que dentro de la legislación ecuatoriana se propende la tenencia a la madre

por considerarla como la más adecuada para desempeñar esta función.

La tenencia es un deber moral de los padres en el cuidado de sus hijos, bajo esta consigna

no debería ser otorgada solamente a uno de ellos, puesto que se violenta el interés superior

del niño y el reconocimiento de sus derechos sobre los de las demás personas, quienes puede

mostrar un claro deseo de pasar la misma cantidad de tiempo con ambos progenitores, pero se

ven limitados por la contienda e inseguridad a la que se enfrentan tras la separación.

Cabrera, J. (2008) en relación a la tenencia otorgada a un solo progenitor, menciona: “La

tenencia uniparental es la que identifica en el mundo a la custodia, desde un principio se

pensó que el hijo menor debía estar sometido únicamente al cuidado de uno de los padres”

[…] (p. 32). Algunos doctrinarios consideran que el menor tiene un mejor desarrollo cuando

solamente uno de los progenitores se encarga de su cuidado y protección, estableciéndose así

que la protección, educación y cuidado que le brinda la madre durante cada uno sus etapas de

crecimiento es la más adecuada, es así como bajo esta prerrogativa varias legislaciones del

mundo mantienen esta clase de tenencia.

En relación a la patria potestad del progenitor quien no ostenta la tenencia Varsi, E. (2004)

considera:

(…) quien goza de la tenencia tiene la patria potestad sobre el hijo, en tanto que el

otro progenitor queda suspendido de la misma, a pesar de tener que cumplir con

todos los deberes otorgándosele, solo, la facultad a un régimen de visitas, a efecto

de mantener las relaciones familiares indispensables con el menor (p. 336)

Cuando solamente uno de los progenitores cuenta con la tenencia del menor, es evidente

que la patria potestad se suspende en muchos de sus derechos como padre, mientras que en

referencia a los deberes estos se mantienen, no existe una equidad, ya que mientras la madre

obtiene la tenencia, es el padre quien debe conformarse con el régimen de visitas, situación

que tiende a generar muchas dificultades principalmente en el reconocimiento del interés

superior del niño.

71

No es valedero considerar que uno de sus padres está capacitado para obtener una

condición superior frente a su hijo, mientras al otro progenitor se limita en su derechos, no

existen mecanismos, ni medios apropiados que así lo determinen, solamente la consigna legal

que se apega a una realidad social antagónica que fuera de contexto aun considera como

apropiado el desconocimiento de responsabilidades y obligaciones, cuando esto

categóricamente violenta a los derechos como padre, favoreciendo plenamente a la madre,

porque si lo observamos desde otro contexto el único perjudicado es el menor.

Cabrera, J. (2008) en cuanto a las condiciones necesarias para que uno de los progenitores

obtenga la tenencia nos dice:

(…) la tenencia uniparental, es el otorgamiento de la permanencia general del

menor a uno de sus padres, deduciéndose que el padre poseedor de la tenencia, es

aquel que presente los mejores rasgos de responsabilidad y aptitud; rasgos que

ayudaran al desenvolvimiento del menor (p. 33).

Dentro de aquellos elementos esenciales que son considerados para el otorgamiento de la

tenencia del menor a uno de los progenitores, es la idea propia de cuidado y protección que

éste puede brindarle, consignándole un lugar propicio para su desarrollo integral, se mantiene

así la prerrogativa de que la madre cumple con cada uno de estos requisitos, dejando de lado

el hecho de considerar que la responsabilidad frente a la familia va más allá, es independiente

del género o del rol que pueden los padres desempeñar en el hogar, porque lo que debe

buscarse es el adecuado cumplimiento de los derechos del menor.

Actualmente no existen mecanismos que determinen la responsabilidad del padre o de la

madre frente a sus hijos, estableciéndose que la mujer desempeña los mismos roles que el

hombre realizaba en épocas anteriores, su función laboral también limita a la madre en las

actividades del hogar, por estas cuestiones es que la tenencia no puede ser otorgada a uno de

los progenitores nada más, ya que incluso el desarrollo afectivo del menor se ve afectado de

una forma irreversible al no contar con ambos padres.

Simon, F. (2009) en relación a la tenencia monoparental y su ámbito de acción, menciona:

“La tenencia dividida es aquella que se asigna con exclusividad a uno de los progenitores, por

tanto tiene un hogar fijo, manteniendo el contacto con el otro progenitor en períodos cortos de

72

tiempo” (p. 537). La idea de brindarle estabilidad al menor con la tenencia monoparental es

un limitante en el ejercicio de sus derechos, sin embargo algunos doctrinarios han pasado a

considerar que si la tenencia la compartieran ambos progenitores, éste no tendría un hogar

estable, situación que afectaría a su desarrollo; sin considerarse que la situación empeora

cuando durante períodos cortos de tiempo el padre intenta brindarle todo el cariño a su hijo,

empeorando el vínculo afectivo, la relación paterno-filial, deviniendo así en circunstancias

que acarrean una mala formación en su ámbito emocional.

Husni, A. & Rivas, M. (2008) respecto a las situaciones que afectan al desarrollo normal

del menor, cuando solamente un progenitor es el encargado de su cuidado, nos manifiestan:

La privación en el ejercicio de la experiencia cotidiana de ir y venir desde la madre

hacia el padre y viceversa –dado que desde el inicio uno de los dos es quien

“retiene” al niño para sí mismo- impide el juego normal de sentirse

alternativamente leal y desleal con cada uno de ellos (p. 60).

El acontecer diario con sus padres permite al menor su desarrollo en forma adecuada,

viviendo cada experiencia y momento donde se ve reflejando con las situaciones que estos le

demuestran, manteniéndose clara la idea de un ejemplo a seguir, que de forma indistinta el

menor lo escoge entre su padre o su madre; pero esta situación no acontece cuando uno de los

progenitores es quien ostenta la tenencia y mantiene bajo su cuidado al menor, generándole

de forma obligada a mantener la consigna de que el progenitor con quien se encuentra es el

mejor.

2.3.2 Tenencia Alternada

Simon, F. (2009) en relación a la definición de tenencia alternada, menciona:

La tenencia alternada es aquella en la que cada uno de los progenitores tiene el

cuidado del hijo o hija de modo alternado por un periodo de tiempo establecido,

por semanas, meses o años, partes de una semana o repartos diarios. En este

período el progenitor a cargo asume todos los deberes y responsabilidades de la

patria potestad. Una vez concluido el tiempo le corresponde en iguales condiciones

al otro progenitor (p. 536).

73

La tenencia alternada es un mecanismo que guarda estrecha vinculación con la tenencia

compartida, puesto que en algunas legislaciones se considera como una manera de establecer

derechos, deberes y responsabilidades conjuntas entre progenitores; la esencia de ambas

figuras jurídicas es la misma, ya que mantiene la idea de que ambos padres intervengan en el

cuidado de sus hijos, fuera de cualquier circunstancia que pudo acontecen en la ruptura de la

relación de pareja.

Es así que podemos considerar como única diferencia en la tenencia alternada, el ejercicio

de responsabilidades conjuntas, puesto que el tiempo que comparte el menor con uno de sus

padres, esté pasa a ostentar todos sus derechos frente al otro progenitor quien se limita de

forma absoluta sobre el ejercicio de los mismos; manteniéndose clara la idea en la repartición

equitativa del tiempo y espacios con el menor, pero en cuanto a responsabilidades es todo lo

contrario.

2.3.3 El anidamiento

Simon, F. (2009) considera que el anidamiento es: “El anidamiento o anidación es la clase de

tenencia en la que los hijos e hijas tienen un hogar fijo y a éste se mudan alternadamente los

progenitores” (p. 537). Establecer al menor en un hogar único es también una de las

prerrogativas que mantiene la tenencia compartida, considerándose que la anidación puede

acarrear ideas contradictorias respecto a los cuidados que le brinda el uno u otro progenitor,

así como también la atención que le presta al hogar y a su arreglo, porque es el lugar donde se

mantienen sus hijos y todas estas situaciones podrían devenir en problemas ,debido a que

cada uno tendría su idea propia de cuidado y protección en la familia.

2.3.4 Tenencia Compartida

La tenencia compartida establece el ejercicio conjunto de responsabilidades entre

progenitores frente al cuidado de sus hijos, quienes tras devenir una separación o divorcio

mantienen como prioritaria la protección integral del menor, velando por el cumplimiento de

sus derechos y permitiendo entender de mejor manera la nueva situación a la que se enfrenta;

asumiendo tanto el padre como la madre las obligaciones que devengan sobre el estado y

situación del menor.

74

González, L. (citado por Simon, F. (2009) define a la tenencia compartida como:

“…procurar que tanto el padre como la madre puedan tener con sus hijos la relación amplia,

estable y continuada que proporciona la convivencia común por períodos de tiempo más o

menos prolongados…” (p. 537). Se procura mantener una relación establece y de carácter

saludable para el menor, como la que se venía manteniendo antes de la desfragmentación

familiar, considerando que el menor necesita de la relación afectiva, educación y cuidado que

le pueden brindar ambos progenitores, buscándose una óptima convivencia tanto con su padre

como con su madre en espacios separados, pero con una consigna única que es brindarle la

protección que necesita durante su desarrollo, permitiéndole al menor comprender que pese a

las circunstancias su situación y estado son siempre más importantes.

Varsi, E. (2004) respecto a los inconvenientes o problemas que pudieren presentarse en la

tenencia compartida señala:

(…) la custodia compartida es aquella en que los hijos viven de manera alternativa

y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan con la

convivencia ordinaria en una distribución temporal variable: los problemas más

graves en estos casos son de tipo práctico: establecer la periodicidad más adecuada

en la variación de la convivencia moral y visitas (p. 335).

El permitir que luego de una separación o divorcio de los progenitores los problemas que

devinieron en tal situación queden en un segundo plano, para que de esta forma el menor

mantenga una relación estable y un ambiente afectivo idóneo con su padre y madre, permiten

reflejar el fiel cumplimiento del interés superior del niño y sus derechos, por cuanto se

fomenta la protección integral durante sus etapas de desarrollo.

La tenencia compartida como toda figura jurídica el momento de ser adecuada a la

realidad, presenta ciertos inconvenientes en cuanto a lapsos de tiempo o períodos más

óptimos, que puede pasar con uno y otro progenitor; la delimitación exacta y precisa del

tiempo es un tema a debatirse de forma singular a cada caso y de acuerdo a las condiciones y

facilidades que presenten los padres, puesto que la convivencia prologada con un solo

progenitor decaería nuevamente en tenencia monoparental, estableciéndose así una particular

línea que limita un considerable tiempo entre ambos progenitores en su ambiente de

convivencia.

75

Otra de las ideas que se mantiene respecto a la tenencia compartida es la que considera

Simon, F. (2009) quien menciona:

Finalmente, la tenencia compartida se caracteriza por la entrega material del

cuidado del hijo o hija a uno de los progenitores pero los dos se dividen

responsabilidades de naturaleza legal y comparten las decisiones relevantes

respecto de los hijos e hijas. Esto implica “equilibrio de papeles, valorando la

paternidad y maternidad, conlleva un desarrollo físico y mental más adecuado en

los casos de fragmentación de la familia” (p. 537).

Respecto a la forma que concibe el autor a la tenencia compartida, hay que manifestar que

las responsabilidades pasan de ser conjuntas a dividirse, no se encuentra claro el tema de la

corresponsabilidad parental entre progenitores, sino que la solución más viable seria la

división, considerándose que solamente las decisiones respecto a las actividades, cuidado,

educación y protección serán consideradas como compartidas, mientras el cuidado y

protección del menor se mantiene por parte de uno de los progenitores, sea este el padre o la

madre.

Un equilibrio en el desempeño de funciones entre ambos padres frente al menor

significaría que los derechos y deberes sean considerados de carácter igualitario y en lo que

respecta a las responsabilidades y decisiones relevantes establecerlas como conjuntas, es así

como el tiempo y espacio que comparten con ambos progenitores se convertiría en el más

propio para el desarrollo integral de menor en cada una de sus etapas y momentos, debido a

que cuenta con un padre y una madre que tras una ruptura de la relación de pareja, aún

mantienen las obligaciones conjuntas frente a su hijo.

Coparentalidad

Varsi, E. (2004) define a la coparentalidad como:

La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en

el sistema anglosajón mediante la cual, producida la separación de hecho,

invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno

de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo (p. 335).

76

En el derecho anglosajón se mantiene la figura jurídica de la coparentalidad que denota los

elementos existentes respecto a la tenencia compartida, en razón de que tras una separación o

divorcio y ante el estado de vulnerabilidad en que se encuentra el menor, los padres como

primer punto pasan a discutir la forma en como precautelaran conjuntamente los derechos de

su hijo.

Permitiendo así que el padre asuma las responsabilidades que devienen del hogar y la

familia específicamente respecto al menor, creándose un equilibrio de responsabilidades,

debido a que la tenencia corresponde a ambos progenitores, siendo el hogar de cada uno de

ellos, el sitio donde el menor va a formándose con el afecto y protección que estos le pueden

brindar.

En cuanto a la característica fundamental de la coparentalidad es considerada por Varsi, E.

(2004) como:

La característica de esta institución es que ambos padres, pese a vivir separados,

tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria

potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola a través de la

coparentalidad o, como también se le conoce, “guarda compartida”. (p. 335).

La coparentalidad establece como característica fundamental el hecho de que ninguno de

los progenitores pierda derecho alguno frente a sus hijos, tampoco se ve limitado en el

ejercicio de la patria potestad, debido a que está se mantiene, es así que tanto el padre como

la madre aun encontrándose separados o divorciados se encargaran el cuidado, protección,

educación y desarrollo del menor, conservando los derechos, deberes y obligaciones frente a

éste.

Varsi, E. (2004) respecto a los elementos esenciales que conlleva la coparentalidad

considerando que:

El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones

paterno-filiales y, en general, las relaciones familiares. Implica el estricto ejercicio

conjunto de la patria potestad por ambos padres, sea cual fuera la situación de

convivencia en la cual estos se encuentran. Así se legitima un hogar a tiempo

77

compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la madre,

permitiendo que la formación y contacto con sus progenitores sea pleno y no

restringido como ocurre en el régimen tradicional de la tenencia (p. 336).

Las relaciones que mantiene el menor con sus padres, son un elemento esencial en su

desarrollo, lo que implica un ambiente afectivo establece donde la convivencia puede

establecerse de forma armónica; manteniéndose además el ejercicio de la patria potestad

conjunto lo que significa que los dos padres cuentan con los mismos deberes, derechos y

obligaciones, generándose así una convivencia compartida entre padre y madre, donde pueda

pasar tiempo de calidad con ellos con su hijo, situaciones que permite al menor encontrar a

sus padres presentes en su vida diaria y no de forma momentánea o esporádica.

78

TÍTULO III

EFECTOS SOCIALES Y PSICOLÓGICOS DE LA TENENCIA COMPARTIDA Y

DEL ENTORNO FAMILIAR LUEGO DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO

3.1 EFECTOS QUE GENERA LA SEPARACIÓN O DIVORCIO EN LA FAMILIA

La familia luego de la separación o divorcio se desintegra generando consecuencias

netamente hacia los hijos, esta desfragmentación familiar, traerá consigo varios

inconvenientes y dificultades en el desarrollo y ejercicio de los derechos del menor, teniendo

que pasar a considerarse la nueva situación, en que tanto el padre como la madre toma

rumbos distintos, vulnerándose completamente el interés superior del niño, quedando éste

desprotegido.

Existen más situaciones adversas al respecto, como el caso en que las secuelas dejadas tras

la ruptura de la relación de pareja son el a disiente que permite continuar una cruenta batalla

judicial, buscando conseguir de por medio sus propios intereses, lejos queda la relación de

hogar y de familia, las situaciones se vuelven amargas, mientras de por medio los hijos

siguen creciendo sin entender que su sucedió entre su padres orillándolos a tan arrebozado

desprecio.

La imagen de familia para el menor será esa y perdurará durante toda su vida, creciendo

con una madre quien lleva la carga familiar sobre sus hombros y la idea de un padre

esporádico que le alegra momentáneamente el rostro a su hijo, pero desconoce a fondo cada

vicisitud que le acontece o la desconfianza que prima sobre sus inquietudes, nunca vuelve a

existir la calidez y el afecto que antes se denotaba, puesto que un padre visitador no pude ser

responsable del todo por su hijo.

Husni, A. & Rivas, M. (2008) respecto a la relación de pareja el momento en que se

procede al a separación o divorcio, mencionan:

La vida conyugal y el matrimonio se convierten – para el más dependiente – en

una trinchera, lo que produce un efecto de encierro ante el cual el otro puede llegar

a implementar soluciones fallidas como consecuencia de la falta de gratificación

que implica la cotidianeidad: aumento de las horas de trabajo como evasión,

79

búsqueda de un compañero o compañera ocasional, etc. Pueden producirse

también “pseudoorganizaciones” (o miniseparaciones) en la cotidianeidad con el

fin de sostener una escena de estabilidad ilusoria ante los ojos de los hijos y del

entorno social (p. 44).

Varias son las situaciones que demuestran como la vida en pareja va deteriorándose hasta

llegar al punto de la ruptura, muchas veces los padres ocultan este tipo de situaciones a sus

hijos para mantener un fingido orden y armonía en el hogar creyendo lograr así una relación

estable, sin embargo aún el mínimo de las circunstancias es el detonante perfecto que genera

conflictos en el entorno familiar, llegando a crearse discusiones tan arduas que pueden duras

horas o incluso días.

Las conductas disuasivas son un claro ejemplo de cómo va en detrimento la pareja, tanto

el hombre como la mujer se ven afectados, por cuanto la situación no es para nada llevadera,

manteniéndose hasta un punto de quiebre donde uno de los dos a su cuenta y voluntad decide

divorciarse en el caso de un matrimonio o en otras circunstancias simplemente separándose,

terminando así con la convivencia.

3.1.1 Los efectos de la terminación de la relación de pareja

En relación a los efectos de la ruptura en la relación de pareja Mazuera, R. (2009) manifiesta:

En relación a los cónyuges: se suspende la vida en común. Pero hay que plantearse

en qué medida subsisten los deberes de fidelidad, de mutua ayuda y respeto

recíproco (…). En relación a los hijos hay que considerar la patria potestad, el

derecho de visitas, la obligación de alimentos (p. 192).

Existen diversas situaciones que deben ser tomadas en cuenta luego de la separación o

divorcio, debido a que el detonante que conllevo a la terminación de la relación de pareja está

latente, sin embargo es ese preciso momento donde los padres deben tomar en cuenta la

condición en la que se encuentran sus hijos, por cuanto el hecho que generó esta situación no

obstruye su capacidad cognoscitiva para tomar decisiones, debiendo los progenitores

priorizan entonces la situaciones que enfrentaran los hijos, mas no utilizarlos como escudo o

80

arma para velar por sus propios intereses, situación que si no es llevadera conmocionara la

psiquis del menor en la parte afectiva y de respeto o de admiración por sus padres.

Husni, A. & Rivas, M. (2008) en cuanto a los intentos fallidos de la pareja para salvar la

relación nos menciona:

Se llega a la decisión de divorcio luego de un proceso, que implica un tiempo de

reflexión durante el cual es probable que hayan existido intentos de salvar la

relación a través de diferentes recursos (terapia de pareja, terapias individuales,

modificación de conductas, etc.). Se observa capacidad en los ex cónyuges para

diseñar sus propios acuerdos y cumplirlos, por lo que se encuentra facilitado el

camino para la sentencia judicial, que se basará en la homologación (p. 41).

La relación marital es un proceso arduo que va creciendo y fortaleciéndose con el paso del

tiempo, pero existen situaciones complejas en la pareja que devienen irremediablemente en el

deterioro paulatino del vínculo que los unió, en ese instante, presenciamos como una relación

se va desfragmentando, la idea de salvar ese vínculo afectivo nace, está latente puesto que se

buscaran todos los medios para mejorarla; pero muchas veces se pueden presenciar más

intentos fallidos que resultados, ya que al depender de dos personas la relación, el salvarla

también implica la misma prerrogativa, pocas son las relaciones de pareja que terminan de

forma tranquila y ordena viabilizando los procedimientos judiciales, pero muchas veces

sucede todo los contrario, siendo el problema y el litigio lo que aborda a la mayoría,

circunstancia que se recrudece aún más cuando existen hijos de por medio, dificultado las

acciones que pudieren ser tomadas tanto por el entorno familiar, como por el sistema judicial.

3.1.2 Tipos de rupturas de las relaciones matrimoniales o de convivencia

Ruptura por decisión mutua

Husni, A. & Rivas, M. (2008) en relación a la ruptura por decisión mutua cree que: “La

decisión deviene de un proceso de deterioro gradual en la convivencia. Esto permite a ambos

ir preparándose emocionalmente o anticipándose a la idea de la separación, que no los

encuentra “desprevenidos”” (p. 40). El deterioro progresivo de la relación viene demostrado

por una falta de interés frente a los problemas que se presentan, se va denotando en la otra

persona el poco ánimo que tiene por resolver los conflictos, generando situaciones que

81

permiten su aumento, mismas que termina haciendo entender a la otra persona que la relación

de pareja está por terminar, hecho que prepara para el acontecimiento venidero, permitiendo

incluso ordenar su vida y la situación con los hijos.

Ruptura por decisión de una sola parte

Muchas veces la decisión de terminar con la relación de pareja, proviene solamente de una de

las partes, en relación a ello Husni, A. & Rivas, M. (2008) consideran:

El nivel de sufrimiento por la separación es distinto en cada cónyuge, quedando

uno de los dos más afectado desde el punto de vista emocional y requiriéndose,

por tanto, mayor tiempo para recuperarse. El “damnificado” puede experimentar

enojo o dolor pero estos sentimientos no nublan la razón, lo que permite seguir

teniendo presentes los aspectos buenos de quien decide romper el vínculo (p. 42).

Las vicisitudes y problemas que devienen en cada persona producen efectos diferentes,

muchos son los acontecimientos y circunstancias que pueden afectarlo, siendo la amargura, la

angustia y tristeza uno de los sentimientos más evidentes demostrados cuando se produce la

terminación de la relación en pareja, su parte emocional se siente frágil de sobremanera, por

cuanto la decisión de terminar con el matrimonio o la convivencia cuando es tomada

solamente por una de las partes, sin motivo aparente ocurre y se convierte en un hecho

caótico que obliga a la persona a reestructurarse en su vida cotidiana al no poder contar más

con la presencia de la otra persona en su vida.

Sus hijos son el aliciente para continuar, pero también el medio para atacar, creando en la

mente del menor ideas de odio, enojo y frustración por los acontecimientos que ha vivido, no

se busca establece claramente la culpabilidad de ambas partes, sino que simplemente se

dilucida sobre la consigna de un progenitor malo quien abandono su hogar buscando intereses

particulares, sobre esa idea el menor crece, creyendo en la bondad de uno y la culpabilidad de

otro, sin un discernimiento claro las ideas puestas en su cabeza, para el menor son las más

claras certezas, afectándose así la relación paterno-filial; debido a que independientemente de

la culpabilidad o no del uno u otro progenitor, no existió un diálogo previo sobre las

cuestiones existentes en el entorno familiar la decisión de terminar la relación fue autónoma y

los efectos son evidentes.

82

Husni, A. & Rivas, M. (2008) respecto a las consecuencias que se generan luego de

terminada la relación de pareja, manifiestan:

Para quien ha aceptado pasivamente la decisión, muchas veces el proceso de

reconstrucción de la propia vida después del divorcio suele ser dificultosa: puede

jugarse la expectativa de que el otro vuelva –por lo que la posibilidad de iniciar

una nueva relación afectiva queda suspendida en el tiempo- o puede

experimentarse manifiestamente el dolor por la pérdida, aunque en este nivel se

prioriza la preservación de los hijos del conflicto afectivo individual y vincular (p.

42).

El proceso de reestructuración de la vida de una persona luego de padecer un

acontecimiento extremo que genera cambios radicales, es arduo, por cuanto debe empezar a

adaptarse a los nuevos momentos y circunstancias venideras, muchas son las situaciones que

se generan tras una separación o divorcio, pudiendo la persona conservar por mucho tiempo,

la idea de pertenencia a quien lo ha abandonado, figurando incluso en su cabeza la consigna

que el evento suscitado será momentáneo, negándose a la realidad, mostrándose rehacía a

cualquier manifestación de afecto externo; aun en ese momento la persona no ha pensado en

dejar de lado la protección y cuidado de los hijos, considerándolos con el elemento de ayuda

más cercano y como la posibilidad para que la otra persona vuelva a rehacer su vida en

familia, situación que casi nunca acontece produciendo simplemente el detrimento en su

salud y en su desarrollo afectivo.

3.1.3 El litigio judicial tras la ruptura de la relación de pareja

Luego de producirse la terminación de la relación de pareja, la mayoría de veces esto deviene

en litigio judicial es así que Husni, A. & Rivas, M. (2008) lo consideran como:

El trámite de divorcio puede iniciarse como un proceso de común acuerdo para

convertirse luego en controvertido; o puede solicitarse con urgencia la sentencia de

divorcio por la necesidad de llevar a cabo la división de los bienes de la sociedad

conyugal, pero quedar sin resolución las cuestiones referentes a la custodia y el

régimen de comunicación de los padres con los hijos (p. 43).

83

Tras producirse los enfrentamientos entre la pareja que devinieron en la terminación de la

relación, empieza el proceso judicial donde las partes tratarán de hacer valederos sus

derechos, varias son las situaciones que se presentan, iniciando muchas veces este tipo de

procesos de forma calmada y por acuerdo mutuo entre las partes, pero el momento de pasar a

discutir sobre los bienes o la proporcionalidad que a cada uno le corresponde, empieza el

verdadero litigo, donde ninguno de los dos quiere perder; pero respecto a la situación de los

hijos muchas veces quedan sin resolverse del todo, por cuanto ambas partes priorizan sus

propios intereses, el menor pasa a un segundo plano para los padres, a una etapa donde el

litigio será más agudo, pero siempre ambas partes van a buscar que la justicia propicie sus

propios derechos, sin pensar mucho en los intereses y requerimientos de sus hijos.

Husni, A. & Rivas, M. (2008) respecto al desarrollo con que se da el litigio, nos cuentan:

Los litigios contenciosos –cuyos protagonistas recorren los circuitos judiciales una

y otra vez-, revelan el particular manejo del tiempo que realizan estas familias:

predomina la intención (voluntaria o involuntaria) de “congelar” el momento

conflictivo, de modo tal que siempre se vuelve a él a través de reproches y

recriminaciones a la otra parte (p. 56).

La pareja luego de terminada la relación y durante el proceso litigioso de divorcio o

incluso de tenencia de los hijos, busca anclarse a ese momento, debido a que los sentimientos

de ira y rencor persisten y siguen presentes hacia la otra parte, se busca la posible forma de

contraatacar reviviendo a cada instante los lamentos y vicisitudes por las cuales han tenido

que atravesar, tratando de demostrarle al sistema judicial la mala intención o el daño que le

han causado a su persona; durante este proceso se recrean las circunstancias que llevaron a

tomar tales decisiones y la comunicación entre ambos es escaza, si este resentimiento persiste

la relación armónica se observa lejana y no puede pasar a solventarse ningún beneficio futuro

para el menor, quien está en medio de los intereses de los padres, pero también de los

resentimientos.

En cuanto a la conducta que puede presentarse las la separación o divorcio Husni, A. &

Rivas, M. (2008) manifiestan:

84

En los divorcios o separaciones patológicas es frecuente la aparición de conductas

extremas de rechazo, descalificación y odio por parte de cada uno de los ex

integrantes de la pareja hacia el otro durante el proceso de separación. Si bien este

tipo de trato deriva de disfunciones vinculares previas, éstas se multiplican en el

momento de la ruptura y a partir de ésta (p. 79).

La ruptura de la relación de pareja luego de producida, genera más desavenencias en la

comunicación y la conducta de las personas involucradas, propiciando así el crecimiento del

resentimiento que previamente ya existía, pero que se maximiza el momento del divorcio o

separación, por cuanto la nueva situación a la que se enfrentan ambas personas, acarrea

muchas dificultades, como el hecho de considerar que deberán rehacer su vida sin contar con

la persona que estuvo durante mucho tiempo a su lado, creándose así circunstancias y

momentos de vacío que han de ser llenados con sentimientos de frustración.

Las circunstancias que se presentan tras una separación o divorcio son varias en tal virtud

Husni, A. & Rivas, M. (2008) manifiestan:

Tanto los padres como los hijos permanecen “fijados” a determinados episodios,

que condicionan la interpretación de la realidad y adquieren el valor de certeza

inamovible (ejemplo: “Tu madre nos abandonó” o “Papá nunca nos pasó plata”).

Esta forma de vivenciar los acontecimientos produce, como veremos, sus efectos

sobre el psiquismo de los hijos, en quienes se advierten alteraciones que marcan el

desarrollo emocional (p. 56).

El hecho de que uno de los progenitores incite al menor a que sienta resentimiento hacia

su padre o madre por diversas circunstancias, afecta de sobre manera en su desarrollo

afectivo, puesto que a la persona hacia quien se instiga como el causante de los sucesos es su

progenitor no es un extraño o un tercero, produciéndose así una alienación donde el niño pasa

a presentar sentimiento completamente negativos hacia uno de sus padres, que generalmente

es quien no ostenta la tenencia.

Este tipo de circunstancias envolverán de forma irremediable la vida del menor en cada

una de sus etapas, desapareciendo la relación afectiva que presenta con su padre o madre, en

razón de que el menor debido a su estado de persona en crecimiento, no tiene el suficiente

85

conocimiento para dilucidar la realidad de los hechos, simplemente se forma las ideas que le

presentan y sobre eso actúa, por tales circunstancias es la legislación quien llama a los padres

a defender y precautelar a sus hijos, asumiendo responsabilidad conjuntas, en ningún instante

se busca que se formen resentimientos adversos, porque son hechos que terminan

menoscabando la salud psíquica del menor.

Husni, A. & Rivas, M. (2008) respecto a las demandas de menores en instancia judicial y

los efectos producidos, nos dicen:

Las demandas en la instancia judicial apuntan a que otro (la justicia) obligue a

alguien a realizar una acción cuya omisión se vive como perjudicial (reclamos por

alimentos, proseguimiento de un régimen de visitas que ha sido obstruido, pedido

de restitución de un hijo con el fin de requerir la tenencia, etc.), o a que ese alguien

deje de realizar una acción que resulta dañosa (exclusión del hogar del cónyuge

violento, impedimento de contacto con el hijo, etc.). […] (p. 92).

La justicia pasa a ser un tercero imparcial, quien decide sobre los temas controvertidos

dentro de la situación de pareja luego de su ruptura, en esta etapa se busca hacer valederos los

derechos de las partes, considerándose además que cuando existen hijos de por medio se

buscará como principal objetivo la prevalencia del interés superior del niño, varios son los

temas que se deberán ser dilucidados dentro del proceso judicial, permitiendo resolver de la

mejor manera la controversia presentada.

Además la justicia pasa a convertirse en la herramienta idónea que permite el acatamiento

de los derechos que le están siendo desconocidos a la persona, aun cuando la ley en ciertos

aspectos mantiene ideas antagónicas, la justicia busca sobresalir sobre cualquier situación; es

por ello que incluso en el tema de menores las autoridades judiciales y administrativas

priorizarán el reconocimiento de los derechos del menor.

Pero frente a un cuerpo legal que limita, como en el caso de la tenencia, que al amparo

constitucional se concede la corresponsabilidad parental sobre cualquier situación que se

presente, pero frente a un sistema legal que privilegia a la madre, reconociéndose que por el

rol que ha venido desempeñado en el hogar, es la más apta, por el mero hecho de ser mujer

86

obtiene este beneficio, discriminación obviamente si nos enfocamos desde el principio de

igualdad.

3.2 EFECTOS QUE CAUSA EN LOS HIJOS, LA SEPARACIÓN O DIVORCIO DE

LOS PADRES

3.2.1 Daños psicológicos que los padres ocasionan en el menor

Husni, A. & Rivas, M. (2008) respecto a la afectación psicológica que sufre el menor tras la

separación o divorcio nos señalan:

Los hijos a veces son espectadores pasivos (o activos) de las escenas domésticas

que pueden llegar a reproducirse en los tribunales. Los motivos que han dado

origen a la ruptura se reactivan constantemente en los incidentes por tenencia,

régimen de comunicación con los hijos y alimentos (p. 43).

La afectación que sufre un hijo luego del divorcio o separación que se ha produciendo

entre sus padres es diversa, debido a que su hogar paulatinamente se fue tornando en un caos,

volviéndose en un escenario caótico y lleno de violencia de cualquier tipo, va creándose

solamente temores e inseguridades, su entorno familiar nunca más será un sitio cálido y

confortable para permanecer, por cuanto los problemas cada vez se agravan y con su corta

edad trata de entender las vicisitudes y conflictos entre sus padres, llevándolo incluso a la

conclusión de creerse culpable por la situación que atraviesa su hogar y su familia.

Las instancias judiciales se han convertido en el sitio de desahogo de la pareja sobre sus

problemas familiares y es el menor quien observa como los incidentes reviven en su cabeza

cada día, sin que nadie ni siquiera sus padres consideren el grave daño que le están causando,

ya que solamente se preocupan por arremeterse con el enigma propio de un enemigo, siendo

cada momento y lugar preciso para retomar con sabor amargo los problemas que terminaron

con su relación, mientras los hijos crecen con el claro ejemplo que se puede denotar.

Respecto a los efectos que se produce en el menor durante su desarrollo, luego de que sus

padres terminan su relación en pareja Husni, A. & Rivas, M. (2008) creen que:

87

El permanente crecimiento de los hijos enfrenta a los adultos a sus innatas

dificultades para acompañar los cambios y efectuar reacomodaciones en la

estructura familiar (dinámica que se resiente mucho más a partir de la separación,

dado que los progenitores ya no se encuentran juntos para afrontar estas etapas).

Los avatares derivados del crecimiento de los hijos se viven como “microcrisis”

sumamente desestructurantes (p. 56, 57).

Las dificultades en el crecimiento del menor, varían de acuerdo a cada etapa y momento

de su vida, las situaciones adversas o las crisis que han afrontado en su entorno familiar,

vuelve más complicada su conducta; el menor se enfrenta a etapas de su desarrollo donde

requiere necesariamente del apoyo y protección de ambos padres, en razón de que el

escenario se torna más riesgoso y complicado cuando es solamente un progenitor quien

interviene en su desarrollo, creándose momento tortuosos y poco llevaderos.

El contacto con los padres de forma prolongada permite generar en sus hijos confianza, de

hecho les permite muchas veces saber cuándo el menor se encuentra frente a un peligro, pero

con la desfragmentación de la familia la confianza y afectividad se pierden y la carga es

extremadamente agotadora y hasta casi imposible para solamente uno de los progenitores,

debido a que existe un antecedente conflictivo de un hogar tormentoso donde los problemas

fueron algo cotidiano, siendo el padre o la madre bajo el cuidado de quien se encuentre, quien

va perdiendo autoridad y respeto, tornándose finalmente esta situación dificultosa,

volviéndose su hogar en un verdadero caos.

Husni, A. & Rivas, M. (2008) en relación a la agresión que el menor reprime durante su

infancia y como esto repercute en su edad adulta, manifiestan:

Para no entrar en conflicto con ellos los hijos muy tempranamente inhiben su

propia agresión y se someten al modelo idealizado de los padres. La agresión

reprimida generalmente se vuelve contra sí mismo (autoagresión). Es frecuente

observar que los padres han sido, a su vez, victimas en su infancia de un modelo

similar de crianza y repiten así el propio conflicto no resuelto (p. 57).

Las situaciones conflictivas tienden a repetirse, cuando el menor crece en un hogar

disfuncional donde los problemas entre sus padres eran cotidianas, estos hechos suelen

retrotraerse y los momentos vividos durante su infancia se reflejan en su edad adulta, cuando

88

forman una familia, donde el resentimiento creado antiguamente hacia sus progenitores, se

hace latente y la relación con su pareja empieza a tornarse inestable, porque considera que la

imagen perfecta que mantuvo hasta cierta edad de sus padres se vio manchada por las

desavenencias familiares, es por esta razón que frente a cada problema de su vida adulta se

muestra reacio, muchas dudas le rodean y el sentimiento de ira contenido en su ser,

inconscientemente lo va absorbiendo y va ganando espacio.

La frustración toma su lugar y sin un tratamiento próximo las consecuencias llegan,

nuevamente se encuentra ante aquel problema que arruino su infancia y su desarrollo, el

divorcio; siendo aquel acontecimiento presenciado de sus padres, el desencadenante perfecto

de las situaciones que vendrán a futuro, es por ello que la concientización de los progenitores

permitirá el bienestar de sus hijos, el conflicto solamente acarreara más conflicto; la

diferencia se muestra cuando a pesar de las desavenencias entre los padres que terminan en

divorcio o separación, priorizan una relación establece, armónica y llevadera por el bienestar

de sus hijos y para conseguir el desarrollo integral del menor.

En cuanto a los afectos dañinos causados con los conflictos de los padres en sus hijos,

dentro del entorno familiar o luego de terminada la relación, Husni, A. & Rivas, M. (2008)

establecen:

Los adultos que se encuentran absorbidos por la situación de litigio, tienen

dificultades en reconocer los propios aspectos dañinos de los cuales los niños

deberían ser protegidos. De esta manera, cuando se instala la situación de

separación patológica –que no es otra cosa que la culminación de una suma de

disfunciones previas-, nos encontramos frente a un sujeto –hijo- sin capacidad para

registrar este daño ni para pedir ayuda (p. 59).

Los padres el momento del conflicto inhiben las situaciones de riesgo aparente en que se

encuentran sus hijos, siento estos los únicos afectados, por cuanto su hogar se torna en un

ambiente insano, lleno de problemas donde son los progenitores quienes se incitan

mutuamente a la discusión, los gritos, palabras soeces, incluso golpes, desmedran la psiquis

del menor, donde su ánimo y energía se concentrar en alejarse del sitio donde se están

produciendo las peleas.

89

Dentro de su sistema absorben bastante de los problemas de su hogar, esto tiende a

denotar un cambio en la conducta o desinterés a su persona, generando que dado el momento

de la separación de sus padres, este sea un momentáneo aliciente de tranquilidad en sus hijos,

situación que no denota ninguna aparente afectación, pero que con el paso del tiempo ira

surgiendo y demostrándose los efectos malsanos que dejaron en su ser los conflictos de

familia.

3.2.2 Traumas que enfrentan los padres e hijos con la terminación de la relación en

pareja

Trauma del padre o madre

Husni, A. & Rivas, M. (2008) en cuanto al trauma que enfrentan los padres tras la ruptura de

la relación de pareja, nos comentan:

Hemos observado que frecuentemente utilizan todos los medios a su alcance –

incluso a los hijos- para lastimar al otro. Estos padres no han podido realizar una

lectura de la realidad que les permitiera implementar recursos adaptativos en el

presente, debido a sus propias experiencias emocionales en la niñez y a las

características de su personalidad, que condicionaron la forma de procesar dichas

experiencias (p. 59).

Los métodos utilizados para causarse daño entre uno y otro progenitor son diferentes y uno

de ellos incluye a sus hijos, porque son el medio más cercano que les permiten enfrentarse,

generando afectaciones severas tanto a su relación, como a sus funciones de padres, en lo que

respecta a la forma en que brindaran cuidado y protección a sus hijos; este tipo de

acontecimiento se genera por hechos traumatizantes que en la niñez tuvieron que vivir y hoy

que se encuentran desempeñando el rol de padres, deben enfrentarse a los efectos

catastróficos que ese conflicto anterior les produjo en su personalidad, que ya se encuentra

formada, pero conlleva falencias y el temor se vuelve presente, donde la mejor forma de

resolverlo es actuar con el ejemplo que obtuvieron de sus padres, o sea resolviéndolo a través

del conflicto y los problemas.

90

Trauma del hijo

Los traumas que se generan en el menor, luego de que sus padres se divorcian o separan son

diversos, en relación a esto Husni, A. & Rivas, M. (2008) manifiesta:

Este daño psicológico –la mayoría de las veces, infligido en forma inintencionada

y bajo la apariencia de acciones protectoras- proviene de aquellas personas en las

que el niño ha depositado su confianza y, en definitiva, de quienes proveen de

sentido a su realidad. A diferencia de un adulto, el motivo por el cual ningún niño

podrá defenderse de este daño, por ejemplo, odiando a su padre o a su madre (nos

referimos al padre con quien convive), es que tendrá miedo de perder su cariño

pues éste es imprescindible para su desarrollo (p. 58, 59).

El menor considera a sus padres como los principales protectores durante su desarrollo, es

por esta situación que cuando los problemas y discusiones provienen de uno u otro de ellos,

el hijo no logra entender las circunstancias que conllevaron a ese momento donde su padre y

su madre dialogan, si lo podemos llamar así, a través de conflictos y peleas, deviniendo en la

separación o divorcio lo cual genera en el menor una serie de temores, es por esta razón que

cuando uno de sus progenitores obtiene la tenencia, éste se muestra sumiso debido a que no

quiere obtener la desaprobación o falta de afecto del progenitor que aun convive a su lado.

3.2.3 Impedimento de contacto al menor con uno de sus progenitores

Respecto al impedimento por parte de uno de los progenitores hacia el otro, de que compartan

tiempo con sus hijos Husni, A. & Rivas, M. (2008) establecen:

El impedimento de contacto sostenido por este tipo de argumentos suele encubrir

un alto grado de resentimiento hacia quien ocasionó la ruptura y puede ser

utilizado para castigar al ex cónyuge o concubino. Se trasladan de esta manera los

propios efectos derivados de la sensación de ser víctima del abandono o de

infidelidad, a la figura del hijo, quien tendrá (consciente o inconscientemente) la

misión de cumplir con el castigo al padre cuestionado a través de su negativa de

verlo (p. 88).

91

El resentimiento entre progenitores luego de la separación o divorcio, es uno de las

principales situaciones que afecta a los hijos, en lo que respecta a la posibilidad de compartir

tiempo con el padre quien no ostenta la tenencia, el sentimiento de rencor se encuentra latente

y el hijo será el medio propicio para ejercer venganza, denotándose así el alto grado de

inconciencia del progenitor quien no permite el contacto con su hijo frente a su otro similar,

donde el único afectado será el menor, por cuanto no cuenta con una figura paterna quien le

represente.

La madre es quien luego de obtener la tenencia de sus hijos, muchas veces propicia un

enfrentamiento entre padre e hijo, rompiendo la relación paterno-filial que existía, se produce

el menoscabo de los derechos del menor, quien pasa a considerar a su padre como un

enemigo; las críticas y el desprecio demostrado por la madre impiden incluso que el padre

asuma de forma consiente todas sus responsabilidades, en razón de que el menor tiempo

posible que pueda encontrarse con su ex pareja será el suficiente, eliminándose la posibilidad

de una relación armónica que favorezca al menor; sino que el resentimiento domina su ser,

procurando causarse daño en lugar de cuidar adecuadamente del desarrollo de su hijo, sin que

el divorcio o separación sean considerados como el final de la relación armónica en el

entorno familiar.

Todos los menores de edad tienen derecho de conocer y mantener una relación establece

con sus padres, en tal virtud, Albán, F. (2003) menciona:

Los menores de edad no pueden ser privados de conocer a sus progenitores,

excepto cuando tal conocimiento y relación sea perniciosa o perjudicial. (…) El

derecho del menor a ser cuidado y protegido por padre y madre se incluye en este

derecho (p. 43).

Tanto el padre como la madre sin distinción alguna tienen los mismos derechos y deberes

sobre sus hijos, el hecho de compartir tiempo con ellos permite un desarrollo más óptimo;

porque el momento en que un niño es separado de su padre o madre y se busca conseguir la

convivencia con un progenitor nada más, se afecta a su ámbito emocional, afectivo y

educativo porque un hijo necesita del cuidado y valores infundidos por parte de ambos

progenitores, un padre ausente no puede compensar su carencia afectiva con visitas señaladas

92

para cuatro días al mes, ni tampoco puede suplir su educación en valores con escasos

consejos momentáneos, deteriorándose así la relación entre padre e hijo.

Husni, A. & Rivas, M. (2008) en cuanto a los impedimentos de contacto con su padre o

madre, que ejerce un progenitor sobre el hijo, nos señalan:

Los impedimentos de contacto pueden manifestarse de distintas formas como, por

ejemplo, la exteriorización del malestar del padre guardador antes o después de las

visitas del niño, el despliegue de escenas de hostilidad en los momentos en que se

retira o reintegra al hijo, dejar que él decida si quiere ver o no al progenitor

(cuando por lo general ya se encuentra predispuesto negativamente dado que el

vínculo ha sido previamente deteriorado), la argumentación de compromisos o

enfermedades para impedir o espaciar los encuentros, las mudanzas a zonas

alejadas o las huidas repentinas a otras provincias o países con el hijo (p. 91).

El progenitor quien ostenta la tenencia del menor tiende a ejercer un tipo de manipulación

sobre su hijo, con el único objetivo de limitar o incluso eliminar el contacto con el padre o la

madre quien no obtuvo la tenencia, generalmente si hablamos de Ecuador será el padre quien

se vea afectado, debido a que se encuentra bajo un régimen de visitas para compartir limitado

tiempo con su hijo; varias son los medios que se ejercerán a fin de reducir el contacto entre

padre e hijo, las escenas de molestia u hostilidad son variadas, incluso llegando al extremo de

inventarse excusas para terminar de a poco con la relación que el progenitor tiene con el

menor; hay ocasiones en que los hijos son alejados del padre llevándolos de una provincia a

otra, argumentando que por razones de comodidad o situaciones laborales no existe otra

opción que mudarse, dificultando así el óptimo cumplimiento del tiempo de visitas que le

conceden al menor con su padre.

Las excusas, las circunstancias y las situaciones son varias cuando de ocasionar daño se

trata, llegando incluso a aquellos hechos donde el padre desconoce el domicilio de su hijo, la

cuestión deviene de la peor manera, cuando el hijo abandona el país, considerándose como

requerimiento previo la autorización del padre quien no ostenta la tenencia y como

excepcionalidad magnifica que si éste no la concede, será el juez quien se encargue de

otorgársela

93

El sistema judicial como tercero imparcial a través de un mecanismo meramente legalista,

no puede entender el efecto que produce el hecho de separar a un padre por varios meses sin

la posibilidad siquiera de saber cómo se encuentra su hijo, incluso hay situaciones en que esta

separación se ha producido de forma permanente, debido a que nada impide a la madre el

permanecer por varios años en otro país, no existe una caución o medida que la obligue a

volver, muchos padres han llegado así a perder el contacto permanente con sus hijos.

3.2.4 Síndrome de Alienación Parental

Es un desorden en la apropiada conducta que debe guiar el desarrollo del menor, misma que

es ejercida hacia uno de los progenitores por influencia de la parte quien ostenta la tenencia,

ya que el menor por miedo a perder el cariño de quien se encarga de su cuidado y protección

arremete mediante hechos violentos o inapropiados, hacia su padre o madre, denigrando

completamente a uno de éstos, mientras quien se encarga de la tenencia es el único

beneficiado.

Bolaños, I. (2002) define al síndrome de alienación parental como:

(…) un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas legales

sobre la custodia de los hijos. Su manifestación primaria es la campaña de

denigración de un hijo hacia uno de sus progenitores, una campaña que no tiene

justificación. El hijo está esencialmente preocupado por ver a un padre como

totalmente bueno y al otro como lo contrario (p. 4).

La alienación parental se presenta generalmente cuando inician los problemas sobre quién

debe obtener la tenencia, este síndrome que aparece en los menores de edad de padres

separados o divorciados, implica que el afecto concebido hacia uno de sus padres vaya

desapareciendo de forma paulatina, generándose incluso conductas agresivas, por cuanto

todas las situaciones adversas presentadas en ese momento, son consignadas solamente a ese

progenitor en específico.

Mientras el menor en su mente crea un espacio donde sus progenitores quienes deberían

coadyuvan en el cumplimiento de las responsabilidades que demanda la ley no las llevan a

cabo, formando la idea de un padre bueno y uno malo, siendo considerado como bueno a

94

aquel progenitor quien lo ampara, velando por su cuidado y protección, pero también es aquel

quien de forma directa o indirecta está instigando sobre las decisiones del menor; mientras, el

padre considerado como malo será aquel quien no se encuentra presente en el hogar y cumple

con visitarlo de forma esporádica; desde el pensamiento del menor estas situaciones podrían

traducirse como bueno y malo, pero claro está que la mala influencia se denota en uno de sus

progenitores hacia la imagen del otro, creando el síndrome de alienación parental que genera

la idea de denigración del hijo hacia su padre o madre quien no obtuvo la tenencia.

Maida, A. Herskovic, V. & Prado, B. (2011) respecto al síndrome de alienación parental y

sus efectos, nos indica:

El Síndrome de Alienación Parental se caracteriza por la presencia de una

campaña de denigración hacia un progenitor previamente querido por el niño, la

que se inicia instigando temor y animadversión injustificadas y que suele

producirse durante el litigio por la custodia del niño en un proceso de divorcio. En

esta campaña habitualmente participa un progenitor que instiga el resentimiento y

que culmina cuando el niño rechaza abiertamente al progenitor acusado, haciendo

suyas las descalificaciones esgrimidas en su contra. Este síndrome se produce en

ausencia de maltrato físico o abuso, en cuyo caso el rechazo del niño es justificado.

El rechazo del menor hacia su padre o madre quien no se encuentra cuidándolo, se

demuestra de forma inesperada, debido a que el otro progenitor se ha encargado de programar

a su hijo con ideas de odio que se encontraban en su ser, instigando una venganza y

resentimiento sin justificación, situación que se produce durante el desarrollo del proceso

judicial donde ocurre el otorgamiento de la tenencia y esto puede mantener durante toda la

vida del menor.

El padre alienador confía a su hijo todo el enojo y frustración que ha ido desarrollando en

contra de su ex pareja, que de forma paulatina es absorbida por el menor, desembocando en

graves problemas a nivel emocional y afectivo, por cuanto considera que las actuaciones

emitidas por su otro progenitor van solamente en desmedro y descuido de sus intereses,

considerando además que podría ocasionarle daño, por eso representa ira o rebeldía que

deviene en una denigración hacia el padre, en su grado afectivo.

95

Tipos de alienación parental

Ligera.- La alienación se demuestra poco visible y el menor pasa tiempo con su padre o

madre quien no obtuvo la tenencia, sin embargo las críticas y el desmedro existen, muchas

veces cuestionan la situación, lo culpabilizan de las circunstancias suscitadas, no se

encuentran felices, la relación afectiva se presenta en un menor grado.

Moderada.- En esta etapa la denigración y el desmedro hacia el progenitor es mucho

mayor, viene acompañada del irrespeto y desobediencia, mostrándose indicios más fuertes de

rencor y resentimiento; siendo mayor la desaprobación debido a que avanza a un nuevo nivel

donde las críticas son continuas, repitiendo incluso aquellas palabras mencionadas por el

padre o madre encargado de su cuidado, buscando así el menor como principal objetivo su

aprobación.

Grave.- La hostilidad de los hijos agrava la posibilidad de que exista una relación paterno-

filial, incluso el régimen de visitas se ve mermado, recurriendo en algunos casos el menor

incluso a la violencia física en contra de su padre o madre quien lo visita, el laso afectivo con

el progenitor encargado de su cuidado se fortalece a un nivel nocivo, buscando agradarle en

todas las situaciones que éste desee y disponga.

3.3 EFECTOS DE LA TENENCIA COMPARTIDA COMO MECANISMO

POSTERIOR A LA SEPARACION O DIVORCIO

3.3.1 Naturaleza social y origen de la tenencia

Respecto a los motivos para el aparecimiento de la tenencia Cabrera, J. (2008) considera:

Como se ha argumentado, la separación de los padres es la primera y más

importante causal para el aparecimiento de la tenencia en el régimen legal; esto

obedece a una situación fáctica, ya que cuando las parejas conviven no es

necesario definir este derecho, deben ambos padres ejercer la tenencia de su hijo,

con quien comparten el diario vivir; pero cuando se produce una separación entre

los padres, el efecto principal es que los ascendientes alteran su estilo de vida y así

96

la del menor, reubicándose en distintos lugares, los que de hoy en adelante

llamarán hogar (p. 40).

La tenencia se presenta como una figura jurídica que busca proteger al menor luego de los

acontecimientos acaecidos dentro de su entorno familiar que devinieron en la separación o

divorcio de sus padres; entra a intervenir la tenencia por cuanto las decisiones que toman los

progenitores sobre su vida necesariamente involucran al menor, ya que cuando la familia se

encuentra integrada no existe inconvenientes en asumir las responsabilidades por parte de

ambos progenitores.

Considerándose que cuanto existe ruptura de la relación de pareja deben establecerse

parámetros y medios propicios para adecuar al menor a su nueva vida, los padres muchas

veces consideran que sus responsabilidades cambiar o en algunos de los casos desaparecen

luego de la separación o divorcio, situación completamente alejada de la realidad, por cuanto

el cuidado y protección del menor es indispensable durante todas sus etapas de desarrollo.

Cabrera, J. (2008) considera que la existe de la tenencia es por una razón, la cual nos

manifiesta:

Lamentablemente, la razón por la cual en el mundo ha sido menester crear la

figura de la tenencia, es por la falta de razonamiento de las parejas que se están

separando, las cuales observan a su hijo como un trofeo y medio para herir a su

hoy opuesto; sin darse cuenta, que lo que menos importancia tiene es su separación

–la cual posiblemente les traiga tranquilidad- y que el bienestar del niño es

superior a cualquier diferencia que exista entre ellos […] (p. 39).

Los padres luego de la separación o divorcio deben precautelar como primer punto aun

sobre sus diferencias, la situación de sus hijos y como estas circunstancias afectan a su

desarrollo, no de la forma egoísta y egocentrista como en la mayoría de los casos proceden,

considerándose como el centro absoluto del entorno familiar a los progenitores y que de ellos

depende de forma absoluta todas las decisiones que enmarcan el hogar, en algunos casos

consideran incluso al hijo como un medio para infringir daño hacia el otro progenitor, puesto

que el padre o la madre encargado de la tenencia impone diversos medios de restricción que

pesan sobre los hijos, deviniendo en que la relación paterno-filial se deteriore.

97

El menor cuenta con derechos propios y se considera que estos prevalecen sobre el de

cualquier otra persona, por eso el menoscabo de éstos, afecta el interés superior del niño,

porque los padres consideran que sus intereses propios son superiores frente a cualquier otra

situación que acontece en la familia; tanto el padre como la madre tras la separación lo único

que buscan es terminar con una serie de hechos que desfragmentaron su relación de pareja,

buscando un acontecimiento que sosegué de forma temporal la situación, pero respecto al

menor los eventos son distintos, debido a que nunca se discute sobre la situación en que éste

se encuentra o como afrontara el momento en que se enfrente a una familia que pasa a estar

conformada solamente por uno de sus padres.

3.3.2 La tenencia como medio de protección al menor

Cabrera, J. (2008) dice: “La tenencia tiene por único efecto el situar en un lugar adecuado al

menor; este lugar se encuentra con el padre que presente los mejores rasgos de conducta y

que tenga el tiempo necesario para hacerse cargo del menor” (p. 47). Considerándose así que

la tenencia busca precautelar al menor de todos los efectos posteriores a la separación o

divorcio de sus padres, determinándose varias clases de tenencia cuya única finalidad es la

protección integral del menor; siendo la tenencia monoparental la más reconocida dentro de

las varias legislaciones del mundo, donde se considera que uno de los progenitores debe

encargase del cuidado, educación y desarrollo del menor, mientras que el otro cumple un

régimen de visitas establecido por el sistema judicial, en el caso de Ecuador se establece que

la madre es la más apta para el cuidado de los hijos por su rol que desempeña en el hogar.

En cuanto a los inconvenientes que genera la ruptura de la relación de pareja y como esto

afecta al menor en su desarrollo Cabrera, J. (2008) cree que:

(…) la dinámica de la tenencia surge por la necesidad de resolver la situación del o

los menores luego de la ruptura familiar, misma que es protagonizada por los

padres, pues luego de separarse han ocasionado en el menor una situación de

inestabilidad, que debe ser resuelta en aras de garantizar su desarrollo (p. 38).

El menor luego de la separación o divorcio de sus padres se encuentra en un estado de

vulnerabilidad, debido a que no logra entender los conflictos que atraviesa su familia y

porque uno de sus progenitores debe abandonar el hogar; la situación se dificultad por las

98

escenas traumáticas de violencia física, psicológica y verbal que debió vivir en medio de sus

progenitores; pasando a considerarse a la tenencia como el mecanismo más propicio para

resolver el inconveniente del cuidado y protección del menor, ya que los padres en medio del

conflicto precautelan solamente por sus propios interés, dejando de lado la situación propia

de sus hijos, por esta situación la ley prevé un aliciente de tranquilidad para el menor, que

sosiegue los problemas de sus padres, permitiendo que la tenencia pase a ser considerada

como la figura jurídica de protección al menor.

Respecto a las consecuencias de la tenencia monoparental y la forma de aplicación de la

tenencia compartida Zannoni, E. (2002) nos explica:

Se ha señalado que la rigidez en el mantenimiento de la tenencia unipersonal

restringe la aplicación de la idea de que para la formación del menor resulta

necesaria una real y profunda vinculación con ambos padres, aunque, se agrega,

aceptar la tenencia compartida requiere profundizar mecanismos educativos y

procesos de adaptación que plantea la interacción paterno-filial después del

divorcio (p. 209).

Ambos progenitores deben intervenir en el adecuado cumplimiento de sus deberes y

responsabilidades que se presentan frente a los hijos, independientemente de la situación que

haya afectado a su relación, las obligaciones deben mantener intactas, es por esta situación

que cuando un progenitor es el único encargado de la tenencia del menor se limitan muchos

derechos y beneficios con que cuenta éste, afectándose al desarrollo afectivo del menor y a la

relación con el progenitor quien no se encarga de su cuidado.

En cambio en la tenencia compartida, primero debe partirse desde una adecuada educación

hacia los padres, para de esta manera ir generando conciencia de las obligaciones que tienen

frente a sus hijos y que con la separación o divorcio los derechos y responsabilidades deben

pasar a ser conjuntas; estableciéndose además que la relación con su ex pareja debe

mantenerse de forma armónica, por cuanto se buscando un único beneficio, que es, el

desarrollo integral del menor situación que le permitirá crece en un ámbito sano que pese a

las circunstancias cuenta con los cuidados y atención brindados por ambos progenitores en

todo momento.

99

Simon, F. (2009) menciona: “Una decisión adecuada de tenencia puede contribuir de

manera significativa a disminuir, e incluso superar, los inevitables sufrimientos que se genera

en los hijos e hijas para la separación o no convivencia común de los progenitores” (p. 536).

Con la tenencia se busca más que precautelar los intereses propios del padre o la madre,

enmarcar correctamente el cumplimiento de los derechos con que cuenta el menor, buscando

siempre una adecuada protección luego de la grave afectación que puede generarle al hijo la

separación o divorcio de sus padres, permitiéndole así entender la situación por la que se

encuentra atravesando y la forma más propicia para superarla.

3.3.3 El indispensable contacto que requiere el menor con su padre

En relación al rol que desempeña el padre frente al cuidado del menor Husni, A. & Rivas, M.

(2008) consideran:

El rol del padre en un segundo momento –que resulta fundamental en la

estructuración de la identidad del hijo- es el de impedir que la unión entre éste y su

madre se prolongue por más tiempo del necesario. Es por esto que se considera

que el padre es portador de la ley que impide al hijo quedarse “entrampado” en

esta fusión, permitiéndole una salida, hecho que más tarde le permitirá elegir una

compañera fuera del ámbito familiar (p. 84).

Dentro del entorno familiar los padres desempeñan un rol fundamental frente al menor, es

por esta situación que tanto el padre como la madre deben encargase del cuidado, protección

y educación de forma conjunta, porque cada uno desempeña funciones vitales frente a la

familia; por esta circunstancia cuando el padre es separado del hogar y de las funciones que

realiza, se limita al menor en su apropiado desarrollo, puesto que el padre además de

configurarse como una figura paterna que representa el menor, también cumple funciones que

de forma inconsciente realiza, como, permitir que su hijo abandone su entorno familiar para

formar su propia familia.

La esencia del hombre en su ser, le permite expresar los sentimientos y afecto en otra

manera, el sentido de cariño es distinto al que puede ser demostrado por una mujer, siendo la

forma en que el padre conlleva la relación con su hijo la más adecuada y directa, por cuanto

le permite entender como éste debe formar su hogar, con el claro ejemplo de sus padres, para

100

luego que decida salir de su entorno familiar, se encuentre dotado de los elementos

suficientes para sobrevivir frente a los nuevos retos.

La madre cumple una función más cálida al proteger a sus hijos frente a cualquier peligro

o situación perjudicial para éste, pero la forma tan cerrada de concebir la realidad no le

permitirá al menor enfrentarse a la cotidianidad ni a los problemas que ello represente,

creándole sobreprotección que más tarde le generará dificultades el momento de formar su

propia familia, es por esta razón que un desarrollo armónico y equilibrado que pueda ser

brindado por ambos progenitores, permitirán que el menor pueda desenvolverse

adecuadamente dentro de la sociedad.

Husni, A. & Rivas, M. (2008) respecto al progenitor que limita al otro, en el contacto con

sus hijos, establecen:

Los indicadores de patología se registran en ocasión de quedar el niño dentro de

esta relación simbiótica. Podríamos decir que en la mayoría de los casos, la madre

es quien impide el contacto entre el padre y el hijo, ya que la guarda generalmente

se le adjudica a ella (p. 84).

La madre al ser la encargada del cuidado y protección del menor, por cuanto a obtenido la

tenencia, puede procurar muchas limitaciones respecto al contacto con el otro progenitor,

impidiendo que la relación entre padre e hijo progrese, llegando incluso a crear una mala

imagen de éste frente sus hijos; a pesar que el contacto con sus padres es algo indispensable

para su adecuado desarrollo y al no contar con esto se denota que es evidentemente

perjudicado en su formación y crecimiento psicológico y afectivo.

La presencia de los progenitores es indispensable en el desarrollo del menor es así como

Husni, A. & Rivas, M. (2008) lo consideran:

En la imposibilidad de discriminar entre las aptitudes maritales y las parentales se

considera que el otro progenitor es “prescindible” para el hijo. Se desconoce el

daño psicológico que se le provoca al intentar “borrar” de su psiquismo a aquel

cuya presencia es la garantía de una salida saludable hacia el medio extrafamiliar

(p. 84).

101

Dentro de la correcta formación del menor es indispensable contar con ambos

progenitores quienes se encarguen de su desarrollo, es por esta razón que los padres deben

diferenciar de los problemas en pareja generados entre ambos que devenidos en un posible

divorcio o separación; y, los deberes y responsabilidades que tienen frente a sus hijos, porque

la afectación que sufre el menor perjudica su adecuado crecimiento, permaneciendo el

conflicto conflicto generado entre sus padres por cada etapa de su vida, llegado incluso a

reproducirla a futuro frente a su propia familia.

3.3.4 La relación estable entre progenitores un fundamento esencial para la tenencia

compartida

Husni, A. & Rivas, M. (2008) en cuanto a la relación armónica entre progenitores tras la

separación o divorcio, consideran:

Existen separaciones en las que los padres muestran una adecuada resolución de la

problemática vincular y esto reditúa en la salud mental de los hijos. El poder

discriminar entre las aptitudes maritales –cuestiones de la separación- y las

parentales que prosiguen durante toda la vida, respetando el derecho del hijo al

contacto con la otra parte a pesar de las desavenencias, muestra la capacidad de

ciertas parejas a ponerse en el lugar del niño y tomar conciencia de sus reales

necesidades (p. 55, 56).

La forma en como los padres toman la situación de sus hijos, luego de la separación o

divorcio es indispensable para su formación y adecuado desarrollo dentro de la sociedad,

permitiendo que por su iniciativa propia, dejen de lado los problemas que conlleva una

ruptura y se enfrenten a la realidad en que se encuentran sus hijos, fomentando así su

formación en el ámbito psíquico y afectivo, comprendiendo la situación por la que atraviesan

sus padres y considerándolos como parte fundamental en su vida.

El poder diferenciar entre los problemas de la ruptura de pareja y las situaciones

complejas a las cuales se enfrentaran sus hijos a futuro, es algo que pocos padres pueden

llevar a cabo, debido a que los derechos con que cuenta el menor en la mayoría de los casos

son desconocidos por muchas personas, empezados en su mayoría por sus propios padres, por

cuanto casi ningún progenitor que se encuentre en un proceso de separación considera como

102

prioritarios los derechos del menor sobre sus propios derechos, sino que simplemente hacen

valederos sus intereses.

Sin embargo, existen padres a los cuales les resulta fundamental entender la situación a la

que se enfrentaran sus hijos, comprenden que la responsabilidad de los progenitores es

conjunta y que prima la condición del menor sobre cualquier otra cosa y los efectos sobre los

hechos que dieron origen a la ruptura de la relación de pareja, son diferente los que enfrentará

con sus hijos.

3.3.5 Dificultades para la aplicación de la tenencia compartida

Zannoni, E. (2002) respecto a las dificultades o inconvenientes que se pueden presentar en la

aplicación de la tenencia compartida, manifiesta:

Cuadra señalar que la guarda compartida debe ser aconsejada en cada caso, con

adecuada ilustración al juez sobre su conveniencia. Si fuese acordada por el juez,

deberá serlo con la conformidad de ambos padres, y en razón de circunstancias que

la justifiquen, quien deberá en este caso, resolver si este régimen es realmente

conveniente para los hijos (p. 209).

La tenencia compartida debe aplicarse bajo ciertas condiciones, parámetros y sobre casos

específicos, pudiendo ser acordada por ambos progenitores quienes ejercerán de forma

conjunta la patria potestad del menor, los derechos y responsabilidades que devengan;

también existen situaciones en las cuales el juez puede otorgar la tenencia compartida a los

progenitores, pero siempre precautelando el interés superior del niño y considerando aquello

que sea más beneficioso para su adecuado desarrollo.

Pero en ambos casos se requiere de un conocimiento claro de la situación por parte de los

progenitores, un educación previa respecto a los beneficios que acarrea para el menor, pero

también de las responsabilidades que encuadran para ambos, además de una relación

establece y llevadera con su ex pareja, el cumplimiento ordenado de todos estos

requerimientos permitirá que el menor crezca en un ambiente sano, rodeado del afecto y

cariño que solamente sus padres le pueden brindar.

103

En cuanto a las cuestiones que envuelven la tenencia compartida y su desarrollo Cabrera,

J. (2008) nos expresa:

Es difícil encontrar una forma práctica de ejecutar la teoría; por un lado tenemos el

interés superior del niño que impide se consiga un fallo que pueda causar malestar

en su desenvolvimiento y por otro lado, ésta el reclamo de uno de sus padres, que

presumiblemente obedece a intentar mejorar la situación de su hijo (p. 35).

La figura jurídica de la tenencia como tal, establece varias clases entre ellos encontramos

la tenencia compartida respecto a la cual cabe manifestar que permite establecer de forma

igualitaria los derechos y responsabilidades entre el padre y la madre, así como el

reconocimiento del interés superior del niño, en tal virtud se considera al menor como un ente

prioritario en el reconocimiento de sus derechos, siendo lo más apropiado para su desarrollo

integral el contar con ambos progenitores.

El menor pasa a ser un ente prioritario en el reconocimiento de derechos, lo que permite

destacarse con la aplicación de la tenencia compartida, puesto que se deja de lado los

intereses que pudieren llegar a tener los progenitores y se busca el interés superior del niño;

además desaparecen los problemas afectivos que se crean en el menor, cuando un progenitor

es el encargado de su cuidado, protección, pero también es quien puede ejercer de forma

negativa en contra del otro progenitor; por esta razón para la aplicación de la tenencia

compartida se requiere, dejar de lado las situaciones propias de la ruptura de la relación de

pareja y enfocarse enteramente en el menor, quien no es parte del problema, por cuanto éste

no lo genero sino que fueron sus padres quienes lo causaron.

3.3.6 Ventajas y desventajas de la tenencia compartida

Ventajas

Mejor adaptación de los menores a la separación o divorcio de los padres, mismo que

le permite crecer en un ámbito rodeado del cuidado y protección de su padre y madre.

104

La relación entre padre e hijos (paterno-filial) mejoran considerablemente, por cuanto

el padre se encuentra presente en cada etapa de la vida del menor y responde frente a

las demandas de responsabilidad y afecto de su hijo.

La madre reduce el sobrecargo en las responsabilidades con sus hijos, que son

acarreadas luego de la separación o divorcio, puesto que las obligaciones pasan a ser

asumidas en forma conjunta.

Permite un mejor desarrollo social, psicológico y afectivo del menor, porque éste pasa

a considerar que no es la causa para la separación o divorcio de sus padres.

Se pasa a velar por el interés superior del niño, dejando de lado los intereses

individuales que pudieran tener el padre o la madre.

El padre se involucra más en las responsabilidades del hogar y en aquellas decisiones

que pueden afectar en el desarrollo, crecimiento y educación de su hijo.

Los hijos de padres divorciados o separados no crecen con un vacío afectivo por

cuanto pueden contar con ambos progenitores en todo momento.

No se crean disputas por el tiempo que comparte el menor con cada uno de sus

padres, debido a que este tiempo pasa a ser compartido equitativamente, eliminándose

controversias innecesarias.

Desventajas

No puede ser aplicada en todos los casos, por cuanto debe evaluarse particularmente

cada caso, así como la relación que existió entre la familia antes de la ruptura.

Se requiere una relación establece entre progenitores, que permitirá generan un

ambiente saludable y propicio para el menor desde el instante mismo en que se asigne

la tenencia.

105

Es necesario primero una educación y concientización de los padres, para dejar de

lado los problemas que llevaron a la separación o divorcio y que se busque el

bienestar de sus hijos, propendiendo así el interés superior del niño.

La estructura tradicional dificulta la aplicación de la tenencia compartida, al

considerarse a la madre como la única apta para el cuidado, educación y protección de

los hijos menores de edad.

La sociedad no reconoce la igualdad de derechos y obligaciones que tiene tanto el

padre como la madre, respecto al hijo, cada quien desempeña sus roles dentro de un

ámbito específico del hogar, por tanto no existe igualdad entre hombre y mujer.

Se requiere la singularización de cada caso, a fin de determinar el tiempo apropiado

que puede compartir con su padre y con su madre respectivamente, buscándose así

establecer una adecuada distribución de los momentos y espacios brindados a los

progenitores con sus hijos.

106

TÍTULO IV

PROPUESTA

4.1 JUSTIFICACIÓN

La tenencia compartida se presenta como un modelo de cambio que se adecua a la época

actual en que vivimos, en donde se busca fortalecer el ámbito familiar, la protección y

cuidado del menor, pasando a considerar al padre y a la madre en igualdad de condiciones

como nos plantea el Estado de derechos y justicia social, por cuanto las relaciones afectivas

se han visto distorsionadas desde el momento que se produce una separación o divorcio; con

la tenencia compartida se busca evitar las consecuencias negativas producidas en el menor y

en su ámbito de desarrollo.

Es así que cuando existe una relación cordial, armónica y amistosa entre los progenitores

se puede determinar la tenencia compartida de una forma más eficaz, por cuanto este pasa a

ser el momento perfecto, para que los padres pueden llegar a un acuerdo valedero entre la

tenencia y patria potestad del menor, instante mismo donde se busca que ambos sean un ente

participativo, quienes conformados equitativamente obtengan el desarrollo integral el menor;

tratándose por cuerda separada bajo una distinta connotación los problemas conyugales que

devinieron en la separación.

Al tratarse de una realidad social latente frente a la existencia de cientos de divorcios que

se presentan a diario, donde los únicos que se ven afectados son los menores, lo que se busca

con la tenencia compartida es el respeto y cumplimiento irrestricto de los derechos del menor,

creándose relaciones de carácter efectivo más estable y generando una adecuada formación

social y psicológica del hijo de familia.

En Ecuador se mantiene la figura jurídica de la tenencia monoparental, pero aún no se ha

logrado establecer la tenencia compartida como un método de paridad de derechos y

responsabilidades de los progenitores frente al menor, buscando generar conciencia para

ambas partes en el cuidado de su hijo, por cuanto el padre no puede asumir como única

obligación el pago de pensiones alimenticias y basarse en un régimen de visitas momentáneo

fijado irrestrictamente por las limitaciones legales, morales y sociales que nos rodean; la vida

del menor transcurre diariamente, siendo el único afectado por una decisión que no es

107

propiamente la suya y sobre la cual no puede definirse plenamente sus derechos; es por esta

situación que la tenencia compartida plantea dejar de lado los conflictos de relación de pareja

y establecer a ambos progenitores como responsables en el cuidado y protección de sus hijos.

Los efectos jurídicos y sociales que se denotan con la aplicación de la tenencia compartida

durante el desarrollo investigativo, son claramente positivos, puesto que se busca el

reconocimiento de los derechos del menor donde prima el interés superior del niño, al no

permitir que existan disputas sobre intereses ajenos, debido a que como primer paso se debe

buscar la protección integral; y, el reconocimiento de los derechos con que cuenta el menor,

así como, la corresponsabilidad parental debe ser asumida por ambos progenitores,

independientemente de la situación en que se encuentre su relación de pareja, responsabilidad

conjunta que es reconocida constitucionalmente y que busca alcanzar el desarrollo integral

del menor, sobreponiéndolo a las situaciones que devengan tras la separación o divorcio de

sus padres en procura de su bienestar psíquico y afectivo.

4.2. OBJETIVOS

4.2.1 Objetivo General

Establecer los efectos legales y sociales que causaría en el padre y la madre separados con

hijos menores de edad, la implementación de la tenencia compartida, misma que busca

precautelar el interés superior del niño y el reconocimiento de los derechos constitucionales

tales como la corresponsabilidad parental asumida por ambos progenitores y el principio de

igualdad.

4.2.2 Objetivos Específicos

Establecer si la corresponsabilidad parental permitirá el adecuado desarrollo de los

derechos con que cuenta el menor.

Evidenciar si la patria potestad del menor puede ser ejercita por ambos progenitores

tras la separación o divorcio.

108

Determinar si tras la ruptura de la relación de pareja los padres busca precautelar el

interés superior del niño o sus propios intereses.

Considerar los medios idóneos para el reconocimiento del interés superior del niño y

como este puede ser precautelado por la administración de justicia.

Conocer la normativa legal y constitucional idónea para beneficiar en el adecuado

cumplimiento de los derechos del menor.

4.3 BENEFICIARIOS

4.3.1 Beneficiarios Directos

El presente proyecto de investigación está dirigido a beneficiar al menor en el reconocimiento

de sus derechos, obligando a los progenitores a asumir responsabilidades conjuntas frente a

su cuidado y protección, independientemente de la situación en que se encuentre su relación

de pareja, priorizando así al menor dentro del entorno familiar.

4.3.2 Beneficiarios Indirectos

Los beneficiarios indirectos de este proceso investigativo es el sistema judicial y la sociedad,

respecto a la protección de derechos que el Estado, la sociedad y la familia deben brindar al

menor; reconociendo además la igualdad de género en las funciones del hogar y la familia,

pasando a considerar a ambos progenitores como esenciales para el entorno familiar, por

cuanto los roles que la mujer desempeña pueden ser ejecutados por un hombre y viceversa.

4.4 FACTIBILIDAD

Es factible el desarrollo de la propuesta por cuanto una vez denotados en el presente proyecto

investigativo, los efectos, claramente permitirían proceder con la implementación de la

tenencia compartida de forma satisfactoria para la sociedad ecuatoriana y específicamente

para el entorno familiar, ya que propiamente beneficia al menor priorizando sus derechos

sobre las demás personas incluidos sus padres, pasando a considerarlo dentro del hogar como

109

un eje fundamental, considerándose así como prioritaria la protección integral que deben

brindarle tanto el Estado, la sociedad y la familia; además de establecerse la importancia que

tiene el padre en la familia permitiéndole un crecimiento armónico con una adecuada

integridad psicológica y afectiva, siendo la corresponsabilidad parental la base constitucional

para la formación, conocimiento y educación que deben tener los padres, respecto a que las

responsabilidades conjuntas no terminan luego de la separación o divorcio y que tampoco

deben establecerse de forma desproporcional o en desmedro de los derechos menor; buscando

así siempre su desarrollo integral. Por tanto se determina los efectos legales, sociales y

psicológicos que la falta de reconocimiento de la tenencia compartida estaría causando en el

menor y en el establecimiento de sus derechos como ente prioritario de la sociedad, así como

la posibilidad de crecer en un ambiente equitativo en que cuente con un tiempo idóneo entre

su padre y madre.

4.5 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA

En relación a la temática que se ha venido desarrollando respecto a la tenencia compartida se

la logrado determinar los beneficios que ésta genera, misma que debe continuar

sociabilizándose para que de esta forma se cambie la estructura social tradicional y más que

por cultura o razones morales o sociales se otorgue el cuidado del menor no a uno u otro

progenitor sino que sea una actividad conjunta que se le permita crecer adecuadamente al

contar tanto con su padre, como con su madre que pese a las circunstancias velan por su

integridad.

La tenencia compartida es importante porque reconoce las responsabilidades que debe

desempeñar tanto el padre como la madre, aun cuando haya existido de por medio separación

o divorcio; los roles tanto del hombre como la mujer deben ser los mismos que venían

desempeñando en el hogar e incluso conllevan una mayor responsabilidad conjunta, por

cuanto lo más importante es el desarrollo integral del menor.

Para la aplicación de la tenencia compartida se requiere un criterio formado y una relación

armónica por parte de los progenitores posterior a la separación o divorcio, donde no sean

partícipes los intereses personales que conllevaron a la ruptura de la relación de pareja,

además se requiere un alto grado de compromiso y cuidado hacia sus hijos, debido a que en la

mayoría de casos este tipo de desavenencias repercuten en el menor.

110

Siendo la tenencia compartida un mecanismo para precautelar los derechos del menor, al

considerarlo como persona y principalmente como grupo vulnerable, en el cual sus derechos

se priorizan sobre el de las demás personas, buscando así mantener la responsabilidad

conjunta de los padres con los hijos, aun en situación de crisis familiar, tratando de reconocer

además los derechos constitucionales de los cuales se encuentran asistidos padres,

considerando la igualdad de géneros.

Es fundamental resaltar que al Estado le falta establecer políticas, medidas y leyes que

propicien el interés superior del niño y el reconocimiento de derechos que beneficien a la

sociedad ecuatoriana y especialmente a la familia. Así como el establecimiento de medidas o

programas que generen una educación a los padres sobre la tenencia compartida y como los

derechos del menor deben prevalecer sobre los intereses particulares de los padres, por cuanto

la relación entre progenitores debe ser armoniosa y pacífica, ya que claramente debe

diferenciarse entre los problemas tras la ruptura y la afectación que sufre el menor al no

contar con sus padres dentro del hogar y como la vida de este cambia, debiendo adecuarse de

la mejor manera a su nueva realidad.

Por cuanto en la mayoría de casos en primer lugar no se llega a generar el mutuo acuerdo

entre los progenitores sobre la tenencia de sus hijos, dejando así en manos del sistema judicial

el considerar lo más apropiado para el menor; en tal virtud si empezamos por generar

conciencia social de la realidad que acontecen tanto padres e hijos en el país, se podría

empezar a entender el daño que le causan al menor cuando le quitan de su vida a uno de sus

progenitores; denotándose claramente la falta en el establecimiento de una relación armónica

tras la separación o divorcio, frenándose así el hecho de la ausencia del progenitor durante las

etapas de la vida de su hijo, porque una vez determinados los efectos legales, sociales y la

factibilidad en su desarrollo, pasando por la adecuada sociabilización, podemos generar un

cambio de la estructura social tradicional, donde se denotan los indicios para la existencia de

la tenencia compartida en el país, están presentes en la ley, requiriéndose una adecuada

concientización de los padres hacia los derechos de sus hijos nada más.

111

CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO

3.1 DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

La presente investigación se ejecutará en base al método cualitativo y cuantitativo, por lo que

respecto al primer método debo manifestar que esté se fundamenta en bases doctrinarias y

bibliográficas buscando obtener resultados precisos, certeros y confiables; en relación al

segundo método se procederá a realizar en base a una investigación de campo que arroje

resultados precisos, los cuales serán cuantificados, procediendo a determinarlos en forma

estadística, para de esta forma establecer un criterio jurídico que permita conocer la realidad

en que se encuentra el caso analizado, dotando a la investigación de precisión y confiabilidad.

Mediante loa métodos explicativo, descriptivo, exploratorio se procede a determinar la

situación actual en que se encuentra el Ecuador en relación a los derechos del menor y la

tenencia, para de esta forma proceder a establecer los efectos jurídicos y sociales que causaría

la tenencia compartida orientada al reconocimiento de derechos del padre, así como a velar

por el interés superior del niño; permitiendo de esta manera obtener la relación precisa entre

la norma jurídica y el proceso investigativo, mismo que da como resultado la posibilidad de

encontrarle la solución más adecuada al problema planteado.

3.2 DEFINICIÓN DE VARIABLES E INDICADORES

3.2.1 VARIABLE INDEPENDIENTE

La tenencia compartida como un mecanismo alternativo de índole legal.

3.2.2 VARIABLE DEPENDIENTE

El reconocimiento de los derechos del padre.

Velar por el interés superior del niño.

112

3.3 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES E INDICADORES

Cuadro No. 1

Variable

Independiente Dimensión Indicadores Ítem Instrumentos

La tenencia

compartida como un

mecanismo

alternativo de índole

legal.

Jurídico – Código

de la Niñez y

Adolescencia Art.

118

Tenencia Compartida

3

Entrevista

Social Igualdad de Género 1

Variable

Dependiente Dimensión Indicadores Ítem Instrumentos

El reconocimiento de

los derechos del

padre.

Jurídico –

Constitución Art.

11 numeral 2, Art.

69 numeral 5, Art.

83 numeral 16

Corresponsabilidad

Parental 2 Encuesta

Social Rol del padre 1 Encuesta

Velar por el interés

superior del niño.

Jurídico - Código

de la Niñez y

Adolescencia Art.

11; Constitución

Art. 44

Interés Superior del

Niño

2

Encuesta

Social

Síndrome de Alienación

Parental

1 Encuesta

Elaborado por: Daniel Eduardo Cervantes Guevara

113

3.4 UNIVERSO O POBLACIÓN Y MUESTRA

Para la presente investigación se establece como población a un universo de instituciones y

personas que cumplen con los requerimientos de análisis y estudio; comprendiendo al

universo como:

Corte Nacional de Justicia – Sala de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes

Infractores ubicada en la calle Unión Nacional de Periodistas y Av. Naciones Unidas,

conformada por 20 funcionarios distribuidos de la siguiente manera: 3 Juezas, 3

Asesores, 1 Secretario, 18 Ayudantes Judiciales, de los cuales se contará con 1 Jueza,

3 Asesores, 1 Secretario, 18 Ayudantes Judiciales; Institución que me permitirá

establecer los parámetros doctrinarios y legales para la aplicación de la tenencia en el

ámbito de menores, al tratarse del máximo organismo de justicia ordinaria, por lo cual

los funcionarios reconoce la realidad actual que existe a nivel nacional.

Unidad Judicial Cuarta de la Familia Niñez y Adolescencia de Quito ubicada en las

calles Acuña e Inglaterra, compuesta por 100 funcionarios distribuidos de la siguiente

manera: 5 Juezas y Jueces, 5 Secretarios, 50 Ayudantes Judiciales, 20 Amanuenses, 5

Archiveros, 6 Recepcionistas de Escritos, 4 Ayudantes de Oficina Técnica y 5

Ayudantes en Sala Lúdica, de los cuales se contará con 1 Juez, 5 Secretarios, 50

Ayudantes Judiciales; dentro de esta Unidad los juicios de tenencia son resueltos a

diario, en esta instancia los funcionarios reconocen las situaciones por las cuales

atraviesan tanto el padre como la madre y la afectación que sufre el menor el

momento en que acuden solicitando la resolución de un Juez sobre el cuidado de sus

hijos.

Agrupación Tenencia Compartida Ecuador compuesta por alrededor de 150

miembros, mismos que buscan que la justicia les reconozca el derecho de compartir

con sus hijos, de los cuales se contará con 23 miembros quienes se encuentran en

juicio respecto a la tenencia de sus hijos.

Conformando el grupo representativo del universo sobre el cual se procederá al

correspondiente estudio en un total de 102 personas.

114

3.5 MÉTODOS EMPLEADOS EN LA INVESTIGACIÓN

Para hacer efectivo el proyecto determinarse la viabilidad del problema, la investigación

procede en base a los siguientes métodos:

3.5.1 Métodos empíricos

a) Observación

Se procede a aplicar este método con la finalidad de acudir a las distintas instituciones que

tratan el tema de la tenencia y sus efectos. En tal virtud se procederá a visitar instituciones

como la Corte Nacional de Justicia, Unidad Judicial Cuarta de la Familia Niñez y

Adolescencia de Quito; y, la Agrupación Tenencia Compartida Ecuador.

b) Recolección de información

Consiste en la utilización de material bibliográfico nacional e internacional mismo que

permite determinar cómo dentro del Ecuador se ha ido desarrollando la tenencia, a través de

libros jurídicos, revistas, folletos, leyes, investigaciones relacionadas al tema, para de esta

manera crear un criterio propio que permita sustentar la solución al problema presente.

c) Triangulación de datos

Con la utilización de los métodos anteriormente descritos se procede a determinar la

afectación legal y social que puede causar la tenencia compartida en el Ecuador

específicamente en los padres separados o divorciados con hijos menores de edad, para de

esta manera proceder a un estudio que demuestre la factibilidad en la aplicación y desarrollo

de la tenencia dentro del ámbito de la realidad social que acontece actualmente.

115

3.5.2 Métodos teóricos

a) Inductivo – Deductivo

Este método permite establecer un aspecto de análisis de las situaciones y hechos que

acontecen, partiendo de lo particular hacia lo general, en relación a la presente investigación,

permite determinar los efectos que generaría en el hombre el ser considerado en igualdad de

condiciones que la mujer frente al cuidado y protección de sus hijos, permitiendo la

aplicación de la tenencia compartida, misma que se ajusta a la realidad actual que se vive en

este momento.

b) Analítico – Sintético

Este método permite la observación, descripción y crítica de la situación en que se encuentra

el problema, permitiendo generar un conocimiento claro y profundo de los efectos legales y

sociales que generaría en los padres separados o divorciados la aplicación de la tenencia

compartida, consiguiendo de esta manera un mayor reconocimiento de los derechos con que

cuentan los menores, en especial del interés superior del niño.

c) Sistémico – Matemático

Con este método se procede a determinar los efectos positivos y negativos que acarrearían la

tenencia compartida, el reconocimiento de derechos hacia los padres, la igualdad de

condiciones entre progenitores, entre otros, permitiendo observar la situación que llevaría a

establecer la igualdad de condiciones en los padres respecto al cuidado de sus hijos.

d) Cuantitativo – Cualitativo

A través de este método se determina los efectos jurídicos y sociales que generaron la

aplicación de la tenencia a favor de la madre, la situación en que se encuentran los padres

actualmente y las circunstancias sobre las que crecen los menores producto de separaciones o

divorcios determinándolo mediante una base estadística.

116

3.6 INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN

Para llevar a cabo el proceso investigativo utilice instrumentos como encuestas y entrevistas,

los cuales me permitieron viabilizar la información, enfocando mis preguntas al problema de

la investigación para de esta manera solventar cualquier tipo de duda o vacío que pudiera

existir respecto al tema desarrollado.

3.7 TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN

En el presente proyecto de investigación, las técnicas utilizadas, buscan el procesamiento de

datos así como de información misma que fue obtenida de los distintos libros, artículos,

revistas, boletines y leyes a fin de determinar si los efectos que produce la tenencia

compartida aplicada a la realidad actual que vive nuestro país.

Las técnicas empleadas para el desarrollo de la investigación además de las anteriormente

señaladas comprenden:

3.7.1 Encuestas

La finalidad que busca la encuesta es obtener información de todas las personas que se

encuentran involucradas y conocen sobre el tema, ya que esta información permite desarrollar

la situación actual en la cual se encuentra el país, en relación al problema descrito. Respecto

al esquema de la encuesta este fue previamente verificado, examinado y aprobado para su

elaboración y ejecución.

3.7.2 Entrevistas

La entrevista permitió que mediante ciertas preguntas que fueron elaboradas con anterioridad

se procediera a recolectar información de las personas conocedoras del tema, para de esta

manera ir solventando ciertos vacíos y dudas que existían respecto al desarrollo del tema y de

la problemática social.

117

CAPÍTULO IV

DISCUSIÓN

4.1 PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

En el presente proyecto de investigación se procederá a determinar si los datos obtenidos

mediante los métodos e instrumentos utilizados hacen posible establecer los efectos que

acontecen al problema, para de esta manera enfocarse en los hechos que permiten a la

investigación sujetarse a la concepción que tienen las personas respecto la situación y efectos

que producirá la tenencia compartida, además de procederse al análisis de los datos obtenidos

del proceso investigativo.

De la misma manera permite establecer los efectos que causa la tenencia compartida, sus

ventajas y desventajas, la situación actual de los hijos luego de la separación o divorcio,

además comprender el ámbito de reconocimiento de derechos, todo este procedimiento se

ejecuta mediante la generación de una base de datos estadísticos tomada del universo

poblacional sobre el cual se realizó la investigación.

4.1.1 Búsqueda de información

Esta técnica permite realizar un análisis investigativo mediante un adecuado desarrollo legal,

doctrinario y de establecimiento de datos que permiten determinar los efectos que traería la

tenencia compartida aplicada en el Ecuador, siendo indispensable en el proceso de la

investigación la intervención de personas que se encuentran al tanto del tema, además de

aquellos padres que conoce la realidad de los hechos en cada uno de sus propios casos.

4.1.2 Técnicas de procesamiento y análisis de datos

Esta técnica hace relación a la información recolectada de las encuestas y entrevistas

realizadas a los funcionarios tanto de la Corte Nacional de Justicia, Unidad Judicial Cuarta

Unidad Judicial Cuarta de la Familia Niñez y Adolescencia de Quito; y, Agrupación Tenencia

Compartida Ecuador instituciones públicas y personas ligadas estrechamente al tema de la

tenencia, así como conciben claramente la realidad actual en que se encuentra el Ecuador.

118

Con la información obtenida se procede a figurarla en cuadros estadísticos, mismos que

permita determinar la situación que acontece y como la misma afecta a las personas y a la

sociedad; para de esta manera entender la problemática planteada y cumplir a cabalidad con

el objetivo propuesto que es determinar los efectos legales y sociales que la tenencia

compartida causa en los padres separados o divorciados con hijos menores de edad.

4.1.3 Obtención de los resultados

La obtención de resultados permite saber si el problema planteado se adecua a la realidad, y

si la misma puede aplicarse en beneficio de la sociedad, específicamente de los padres e hijos

luego que se produce rupturas de la relación de pareja, puesto que la afectación generada se

presenta no solo para el hijo sino también para el padre; estos resultados permiten entender la

validez y confiabilidad en el desarrollo investigativo, permitiendo que los datos obtenidos en

el desarrollo investigativo se confirmen con los métodos y técnicas de investigación

utilizados, generándose el momento de la aplicación resultados similares a distintos casos.

4.2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

4.2.1 Formulario No. 1

ENCUESTAS


Encuestados: Estudiantes de la Carrera de Derecho de la Universidad Central del

Ecuador; Padres separados o divorciados; Ayudantes Judiciales, Asesores, Secretarios de la

Corte Nacional de Justicia y de la Unidad Judicial Cuarta Unidad Judicial Cuarta de la

Familia Niñez y Adolescencia de Quito.

119

4.3.1.1 Análisis e interpretación de resultados

PREGUNTA N° 1: ¿Considera usted que en Ecuador debería ponerse en práctica un

cuidado equitativo de los hijos, en el cual ambos padres pese a encontrarse separados o

divorciados asuman las responsabilidades de educación, crianza, desarrollo integral y

protección?

Tabla 1: Pregunta N° 1

ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 89 89%

NO 11 11%

TOTAL 100 100%

Gráfico 1: Pregunta N° 1


En relación a las personas encuestadas el 89% está de acuerdo en que deberían ser ambos

padres quienes tras una separación o divorcio se encarguen del cuidado de los hijos; mientras

que un 11% no está de acuerdo con la aplicación de esta medida.

CONCLUSIÓN

La idea de que tanto el padre como la madre deben asumir las responsabilidades frente al

menor, en relación a su cuidado no debe cambiar tras una separación o divorcio, permite

establecer que la sociedad actual requiere que el hombre sea un ente participativo del hogar y


89%

11%

¿Considera usted que en Ecuador debería ponerse en práctica un

cuidado equitativo de los hijos, en el cual ambos padres pese a

encontrarse separados o divorciados asuman las responsabilidades

de educación, crianza, desarrollo integral y protección?

SI NO

120

PREGUNTA N° 2: ¿Conoce usted sobre el principio de corresponsabilidad parental

establecida en la Constitución, respecto las responsabilidades de cuidado y protección que

tienen ambos progenitores para con sus hijos menores de edad?



SI 58 58%

NO 42 42%

TOTAL 100 100%



Señalándose que un 58% de los encuestados conoce respecto al principio de

corresponsabilidad parental; siendo un 42% de las personas encuestadas quienes desconocen

sobre este principio mismo que se encuentra establecido constitucionalmente.

CONCLUSIÓN

La corresponsabilidad parental como principio constitucional permite determinar la

viabilidad de la tenencia compartida como figura jurídica que se subsume a la realidad actual

de los hechos, para de esta manera determinar los beneficios, efectos, ventajas o desventajas

que se generarían.

58%

42%

¿Conoce usted sobre el principio de corresponsabilidad

parental establecida en la Constitución, respecto las

responsabilidades de cuidado y protección que tienen ambos

progenitores para con sus hijos menores de edad?

SI NO

121

PREGUNTA N° 3: ¿Considera usted que conforme los derechos de las niñas, niños y

adolescentes, el menor debe ser consultado en aquellos temas que le afecten?



SI 77 77%

NO 23 23%

TOTAL 100 100%



Un 77% considera que las niñas, niños y adolescentes deben ser considerados en aquellos

temas que les afecten para el reconocimiento de sus derechos; en cuanto a un 23% cree que

no deben ser consultados respecto a estos temas.

CONCLUSIÓN

El reconocimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, es una prioridad para

alcanzar el interés superior del niño, mismo que permite considerar los derechos con que

cuenta el menor como indispensables en sus etapas de formación y desarrollo, para que sea

tanto el padre como la madre quienes luego de una separación o divorcio prioricen la

situación del menor.

SI

77%

NO

23%

¿Considera usted que conforme los derechos de las niñas, niños

y adolescentes, el menor debe ser consultado en aquellos temas

que le afecten?

SI NO

122

PREGUNTA N° 4: ¿Conoce usted sobre la tenencia compartida y su ámbito de aplicación?



SI 21 21%

NO 79 79%

TOTAL 100 100%



Los encuestados en un 21% conocen sobre la tenencia compartida; mientras que un 79%

desconoce sobre esta figura jurídica así como su ámbito de aplicación y los beneficios que la

misma originaria hacia el reconocimiento de derechos del padre.

CONCLUSIÓN

La sociabilización de la figura jurídica de la tenencia compartida es un factor fundamental

para su aplicación, por cuando si se desconoce su ámbito de desarrollo y beneficios hacia el

menor, la sociedad no puede considerar su aplicación; puesto que si bien la sociedad requiere

una mayor inserción del hombre en las responsabilidades del hogar, se requiere primero

conocer sobre esta figura.

SI

21%

NO

79%

¿Conoce usted sobre la tenencia compartida y su ámbito de

aplicación?

SI NO

123

PREGUNTA N° 5: ¿Cree usted que los menores de edad sufren afectación psicológica y

social, dentro del entorno familiar el momento en que sus padres se divorcian o separan?



SI 98 21%

NO 2 79%

TOTAL 100 100%



El 98% de las personas encuestadas consideras que el menor sufre afectación en su

entorno familiar luego que los padres deciden separarse o divorciarse; en cuanto a un 2% que

considera que la ruptura de la relación de pareja no afecta al menor.

CONCLUSIÓN

Luego que el hombre y la mujer deciden terminar con su relación de pareja, siempre los

más afectados va na ser los menores, porque a su corta edad se enfrentar una nueva realidad

en la que crecer sin los cuidados constantes y afecto permanente de ambos progenitores.

98%

2%

¿Cree usted que los menores de edad sufren afectación

psicológica y social, dentro del entorno familiar el momento

en que sus padres se divorcian o separan?

SI NO

124

PREGUNTA N° 6: De los siguientes enunciados. ¿Cuál considera usted que se toma en

cuenta el momento de otorgar la tenencia del menor?



Intereses propios del padre 2 2%

Intereses propios de la madre 75 75%

Interés superior del niño 23 23%

TOTAL 100 100%



El 75% de los encuestados cree que el momento que se procede a aplicar la tenencia se

busca satisfacer intereses de la madre; frente a un 2% que considera que se buscan intereses

del padre; siendo el 23% quienes consideran que lo principalmente es reconocer el interés

superior del niño.

CONCLUSIÓN

Se determina que actualmente la tenencia más allá de buscar el interés superior del niño,

vela por intereses propios del padre o la madre frente a sus hijos; lo que se necesita es que los

padres y la sociedad entiendan que no están en juego sus derechos sino los del menor.

2%

75%

23%

De los siguientes enunciados. ¿Cuál considera usted que se

toma en cuenta el momento de otorgar la tenencia del menor?

Intereses propios del padre Intereses propios de la madre Interés superior del niño

125

PREGUNTA N° 7: ¿Considera usted que el padre está en la misma capacidad de asumir las

responsabilidades frente al cuidado de sus hijos como lo hace la madre?



SI 67 67%

NO 33 33%

TOTAL 100 100%



De las personas encuestadas, el 67% considera que el padre está en la misma capacidad de

asumir las responsabilidades del hogar frente al cuidado de sus hijos; en relación a un 33%

que cree que el padre no puede desempañar estas funciones frente a su familia y los hijos.

CONCLUSIÓN

Las personas mantienen la creencia de que la mujer es quien puede desempeñar

actividades dentro del hogar, porque es la única capacitada para el cuidado y responsabilidad

de los hijos, no considerar que las personas independientemente de su género tienen la misma

capacidad frente a la otra persona.

67%

33%

¿Considera usted que el padre está en la misma capacidad de

asumir las responsabilidades frente al cuidado de sus hijos como

lo hace la madre?

SI NO

126

PREGUNTA N° 8: Tomando en cuenta lo manifestado ¿Cree usted que Ecuador reconoce la

igualdad de derechos y responsabilidades para el padre y la madre?



SI 28 28%

NO 72 72%

TOTAL 100 100%



Se establece que un 72% considera que en Ecuador no se reconoce la igualdad de derechos

y responsabilidades para el padre y la madre; en tanto, un 28% considera que si existe una

igualdad de derechos.

CONCLUSIÓN

La igualdad de derechos y responsabilidades entre las personas es un derecho fundamental

establecido constitucionalmente, por lo cual debería considerarse al padre y la madre como

iguales frente al cuidado, protección y desarrollo de sus hijos; hace falta un reconocimiento

de los derechos de persona como tal, independientemente del género que los diferencia.

SI

28% NO

72%

Tomando en cuenta lo manifestado ¿Cree usted que en

Ecuador reconoce la igualdad de derechos y

responsabilidades para el padre y la madre?

SI

NO

127

PREGUNTA N° 9: ¿Cree usted que la mala imagen fomentada por un progenitor en contra

de otro luego de la ruptura de la relación de pareja, repercute en el desarrollo afectivo del

menor?



SI 82 82%

NO 18 18%

TOTAL 100 100%



El 82% de las personas considera que se afecta de sobremanera al menor, la mala imagen

que crea un progenitor en contra del otro luego de la separación o divorcio. Por otro lado un

18% considera que esta situación no afecta al menor.

CONCLUSIÓN

Los progenitores luego de separarse o divorciarse, buscan crear en los hijos una mala de

imagen de ex pareja, situación que acarrea una grave afectación al desarrollo afectivo del

menor hacia el otro progenitor, produciéndose un menoscabo en la relación entre padre e hijo.

SI

82%

NO

18%

¿Cree usted que la mala imagen fomentada por un progenitor en

contra de otro luego de la ruptura de la relación de pareja,

repercute en el desarrollo afectivo del menor?

SI NO

128

PREGUNTA N° 10: ¿Considera usted que la tenencia compartida permitirá al

reconocimiento de los derechos del padre frente a sus hijos, la igualdad entre progenitores y

el desarrollo del interés superior del niño?



SI 93 93%

NO 7 7%

TOTAL 100 100%



El 93% considera a la tenencia compartida como una figura jurídica que permitiría el

pleno reconocimiento de los derechos del menor; mientras un 7% considera que esta figura

jurídica no generara beneficio alguno a la realidad actual.

CONCLUSIÓN

La tenencia compartida permite que se considera al padre y a la madre en igualdad de

condiciones, no se diferencia a las personas por su rol en el hogar y la familia, sino que

simplemente se establece que ambos géneros puedes desempeñar las mismas actividades

frente a sus hijos, mismos que merecen crecer con la educación y cuidado de ambos

progenitores quienes a pesar de las circunstancia que generaron la separación o divorcio,

procuran el bienestar para sus hijos.

SI

93%

NO

7%

¿Considera usted que la tenencia compartida permitirá al

reconocimiento de los derechos del padre frente a sus hijos, la

igualdad entre progenitores y el desarrollo del interés superior del

niño?

SI NO

129

4.2.2 FORMULARIO N° 2

ENTREVISTA 1


Entrevistado: Dr. Patricio Gualotuña, Juez de la Unidad Cuarta de la Familia, Niñez y

Adolescencia

Fecha: 19 de febrero de 2016

1. ¿Podría usted explicarme respecto al principio de corresponsabilidad parental

que establece la Constitución respecto al cuidado de los hijos tanto del padre

como de la madre?

Cuando hablamos de la corresponsabilidad estamos indicando que los dos padres son

responsables no solo en asunto de alimento sino también en cuanto a tenencia, cuidado,

protección conforme lo manifiesta la Constitución y el Código de la Niñez y Adolescencia,

así lo establece también la tabla de pensiones alimenticias, porque el artículo 11 de la

mencionada tabla faculta en el caso que ambos progenitores deban pagar alimentos, el ubicar

en el nivel que corresponda cada uno según sus ingresos y definirá la pensión que cada uno

deba asumir, está ratificando el concepto de corresponsabilidad. Se debe aclarar además que

el asunto de alimentos puede demandar como representante la persona bajo el cuidado de

quien este el niño o adolescente; aquí va a venir un poco la diferencia entre tenencia y

cuidado, entonces la persona que este al cuidado del niño, niña o adolescente puede

demandar, en el caso del abuelo que este al cuidado del menor, este puede demandar a los dos

padres, tanto al padre como a la madre, es así conforme lo establece el artículo 11 de la tabla

de pensiones alimenticias, esta pensión será fijada a cada uno de acuerdo a los ingresos que

tenga, eso nos da una idea de la corresponsabilidad, los dos están obligados con la persona

bajo el cuidado que esta el menor; en cuanto a la tenencia pese a que el Código Civil

manifiesta que en el caso de divorcio le corresponde la tenencia a la madre sin embargo leí

recientemente una resolución de la Corte Suprema de Colombia que dice no tiene por qué

entenderse que a la madre le corresponda la tenencia como norma expresa sino que deberá

justificarse cuál de los dos padres es el más viable para que se le pueda dar la tenencia; en tal

virtud yo considero que aquí en Ecuador debería aplicarse de igual manera esta situación, no

130

por el hecho de que se divorciaron el padre y la madre no va a tener la misma capacidad de

cuidar a sus hijos, entonces yéndonos al tema la corresponsabilidad viene a ser el conjunto de

derechos y obligaciones que tienen los padres respecto a sus hijos; por eso más claro el tema

es en el asunto de alimentos, están obligados los dos a pagar alimentos o si el niño, niña,

adolescente está bajo el cuidado de su padre es la madre quien debe pagar alimentos, aquí

también entendiéndose de que hay Jueces que conozco que cuando demanda el padre exigen

que le presenten la tenencia mediante resolución, la ley es muy clara dice bajo el cuidado de

quien se encuentre, no tiene que justificar que se encuentra bajo la tenencia de él, por cuanto

le corresponde a la parte demanda justificar que lo que está diciendo el actor es falso, es

decir que sigue viviendo bajo el cuidado y tenencia de la madre.

2. ¿Considera usted que la corresponsabilidad de la que nos habla la Constitución

tiene alguna similitud con la tenencia compartida?

Hay que hacer la diferencia entre tenencia y custodia refiriéndome a la disposición legal

que establece el Código Civil, al hablar de la tenencia dice que cuando el Juez estime más

conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia confiar su cuidado y crianza a

uno de los progenitores sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargara su

tenencia siguiendo las reglas del artículo 106 que se refiere a la patria potestad, allí nos

explica el tema que decía anteriormente que para confiar el ejercicio de la patria potestad en

los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al

niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:

Se respetará lo que acuerden los progenitores en primer lugar; a falta de acuerdo de los

progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija

de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre,

salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija; o sea ya está

diciendo directamente que se confiara a la madre, indicaba la misma ley manifiesta que hay

que probar que la madre no está en condiciones para quedarse con la tenencia, entonces se

entiende la primera opción es la madre con lo que dice la ley, lo que se está buscando

reformas al respecto, en relación a la tenencia debo manifestar que es el cuidado bajo quien

se encuentre el niño, niña y adolescente, pero el derecho a la tenencia lo tienen solamente los

padres, no abuelos, no tíos, etcétera, únicamente y exclusivamente los padres, por tal razón

ahí viene la diferencia entre cuidado y tenencia; como dice el artículo 118 señala que también

131

podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones

comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en

el inciso, anterior; para clarificarle un poco más, cuando el Juez estime más conveniente para

el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los

progenitores, con eso clarifica de que tenencia es única y exclusivamente de los padres,

entonces aquí para entender bien al diferencia entre tenencia y cuidado; el cuidado en cambio

es la misma idea de tenencia pero como una medida de protección, es decir que para proteger

al niño, niña y adolescente que está abandonado por sus padres, que está viviendo con los

abuelos, que está viviendo con los tíos, entonces de acuerdo al artículo 79 del Código de la

Niñez y Adolescencia numeral segundo manifiesta que también se puede otorgar la custodia

familiar o el acogimiento institucional en caso de que niño, niña, adolescente no cuente con

familiares se puede mandar acogimiento institucional o la custodia familiar que sería al

pariente más cercano que este al cuidado del niño, entonces aquí este pariente, tiene la

potestad de demandar incluso alimentos a los padres porque está bajo el cuidado de este. La

tenencia puede ser solo con los padres, en cambio el cuidado puede hacerlo cualquier persona

y que deberían pedir por medidas de protección para que el Juez o la Junta Cantonal se

otorgue. Aquí en nuestra legislación no hay la tenencia compartida no hay la disposición de

que se aplique la tenencia compartida, he leído yo que en otras legislaciones que ya se está

aplicando esta tenencia compartida, para eso exigen algunos requisitos que me acuerdo de

manera muy extensiva, dice que por ejemplo el requisito es que los padres vivan por el

mismo sector a efectos de que la escuela no le vaya a quedar lejos al niño, exige a los padres

que tengan costumbres similares a efectos de que al niño no le vaya a cambiar sus hábitos ya

que un padre puede tener la costumbre de hacerle dormir a las diez de la noche y el otro padre

a las siete de la noche entonces les exigen a los dos que coordinen ese tipo de cosas; yo

considero una innovación bastante buena el hecho de una tenencia compartida porque ahí nos

vamos a evitar el tema del régimen de visitas porque cuando la madre no quiere que el papa

le vea al hijo, debe demandar el régimen de visitas el padre y hay que probar que el padre está

en condiciones de visitar a su hijo, saliéndome un poco del tema, aquí el régimen de visitas

dice la ley que es un derecho del padre que no tiene la tenencia, pero me parece ilógico

porque yo considero que es un derecho del hijo de poder compartir con sus dos padres,

entonces aquí vendría el tema de la tenencia compartida que sería muy viable porque al niño

en primer lugar hacerle entender que los padres no pueden estar juntos y que esta su papá y

que esta su mamá y que él va aprender a vivir yo que sé 15 días con la madre y 15 días con el

132

padre estableciéndole estas costumbres, ese sería la forma de ejecución de la tenencia

compartida que se está planificando, no está establecida en nuestra legislación todavía.

3. Cuando se produce una ruptura del vínculo matrimonial y los padres acuden a

solicitar la tenencia del menor: ¿En qué momento a fin de precautelar el interés

superior del niño, se le consulta al menor si desea o no vivir con el progenitor a

quien se le otorgo la tenencia?

Bueno, en el tema del divorcio si se nombra al curador ad litem, antes se contaba con el

agente fiscal hoy con la reforma ya no se cuenta con el agente fiscal, una reminiscencia

anterior recordara que se contaba antes con el tribunal de menores que presidian los Jueces de

Niñez, pero su opinión era simplemente firmar por mero trámite, igual el curador ad litem se

le exige que vaya a la audiencias, cuando está presente el curador ad litem yo en mi caso

siempre le pregunto si está de acuerdo sobre la situación en que están quedando los niños,

porque él está representando a ellos, entonces ahí se pronuncia manifestando casi siempre que

está de acuerdo en todo; el tema de ser escuchados los niños, niñas y adolescentes, el artículo

60 del Código de la niñez y Adolescencia también establece que los niños, niñas y

adolescentes tienen derecho a ser consultados en todos los asuntos que les afecten, aquí viene

el gran problema dice que estén en capacidad de emitir tu opinión cuando sabemos que estén

en capacidad de emitir su opinión, si puede haber un niño de siete años que puede estar más

centrado que un adolescente de 17 años, entonces cuando puede valorar el Juez; considero yo

que el Juez no está en capacidad de valorar si esa persona este emitiendo su opinión de

acuerdo a los parámetros que establezcan los psicólogos por ejemplo, entonces por eso si

debe escuchar el Juez, pero debe contar con el apoyo de la oficina técnica para que ellos le

hagan un análisis del niño, lastimosamente también el tema al hablar del psicólogo se

considera que esta desviado, está loco, problemas así, entonces la gente también debería

entender que el psicólogo va a guiarle, entonces ahí el psicólogo puede dar la opinión que

tenga el niño, niña, adolescente, pero en muchos de estos casos también, le comentó un caso

que resolví yo en el cual vinieron ya los chicos de 17 años el otro de 16 años y claramente me

expresaron que el uno quería vivir con la mamá y el otro con el papá, pero que dice la ley que

el Juez no podrá motivar su resolución en base a lo que he escuchado de los niños, niñas y

adolescentes, no podía decir que el adolescente dice que quiere ir con el papá el otro quiere ir

con el mamá, pero ya con la petición de ellos y claro deben valorarse también las pruebas que

presenten los dos padres que tienen las condiciones, entonces como le decía en el tema, a

133

veces el Juez no puede identificar si el niño, niña o adolescente está en las condiciones como

dice la ley de emitir su opinión y si esta opinión puede ser tomada por el Juez, claro que si se

procede a escucharles, otra cosa el Juez no puede poner como motivación lo que escucho al

adolescente en el cual el Juez diga el adolescente dijo tal cosa, entonces lo que hacemos un

poco para disfrazar esta cosa es que se manda a oficina técnica la cual nos dice entreviste al

adolescente y dice tal cosa, entonces nosotros ponemos el adolescente desea irse con su

padre, eso se transfiere un poco para el tema de motivación, ya le digo no se puede tomar en

cuenta directamente lo que ellos digan, por las dos situaciones que le manifiesto.

4. ¿Por qué en Ecuador en la mayoría de los casos se otorga la tenencia a la madre?

Le había indicado ya del tema, que el Código Civil que el artículo 325 lo dispone.

5. En relación a la pregunta anterior ¿Considera que esto es violario a los derechos

del padre, por cuanto la Constitución nos manifiesta que se reconoce la igualdad

de derechos entre las personas?

Que dice el Código Civil en su artículo 307 actual anterior 325 establece los efectos de la

separación de los padres sobre la patria potestad, como le indicaba el artículo 118 de la

tenencia nos remite a al artículo 106 de la patria potestad, entonces dice: en el estado de

divorcio y en el de separación de los padres, la patria potestad corresponderá a aquel de los

padres a cuyo cuidado hubiere quedado el hijo. Los padres podrán, con todo, apartarse de esta

regla, por mutuo acuerdo y con autorización del juez, quien procederá con conocimiento de

causa; y el artículo 106 dice: para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la

patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 actual 307 del Código Civil, el Juez,

luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión

observará las siguientes reglas: 1.- Se respetará lo que acuerden entre las partes es decir va

con el papá, va con la mamá; 2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por

ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de

los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello

se perjudica los derechos del hijo o la hija; que están diciendo con el salvo que se pruebe, o

sea de una va a la madre, entonces le corresponde al padre probar que no está en condiciones

la madre, este tipo de leyes soy ambiguas, por cuanto está diciendo al Juez no acordaron las

partes, no presenta prueba el padre de que la madre no está en condiciones para cuidar a su

134

hijo, si no presento nada el Juez que tiene que hacer darle a la madre, aquí siendo legalistas,

yendo al aspecto constitucional ahí sí debería tomarse en cuenta el interés superior del niño y

verificar de quien probo, es decir los dos deberían presentar pruebas para que sea el Juez

quien considere, pero la disposición legal ya le digo nos limita un poco, la Constitución nos

faculta hacer una interpretación más extensiva basada en principios constitucionales, podría

el Juez establecer eso.

6. ¿Cree usted que cuando se otorga la tenencia del menor a la madre y el padre en

cierta manera es alejado del entorno familiar, estas circunstancias afectan o no a

los hijos?

Tengo la costumbre de en las audiencias manifestarles a los padres de que el hecho de una

separación de los padres ya es un problema para el niño y que muy grave porque de acuerdo a

cada edad vienen los problemas, cual es el problema cuando son niños es el de que tengan

que salir a jugar futbol pero tengan que terminar los deberes, un poco más grave que este mal

en una materia o que va a perder el año, poco más que pierda el año, pero a los pobres niños

les botamos problemas de mayores cuando nos separamos y al niño le decimos con quien

quieres irte con tu papá o con tu mamá he ahí el problema de la opinión del menor, yo veo

muchas cosas que los padres le hacen un lavado de cerebro a los niños, cosa que vienen y

repiten como maquinas, si yo quiero estar con mi mamá porque ella es buena, porque mi papá

es malo, eso es una afectación psicológica, desde luego, entonces el hecho de que sus padres

no están juntos, gran problema, vea si nosotros a la edad nos ponemos mal, pero si sus padres

se quisieran divorciar pese a la edad que usted tiene, con un criterio formado y hay personas

casadas y todo y cuando sus padres se divorcian les afecta totalmente, una cosa, peor aún que

le estén diciendo tú con quien te quieres ir a vivir con tu papá o con tu mamá; de lo que

escuchado que los padres le dicen al menor es que veras si tú te vas allá no me vuelves más

acá, entonces pobres niños porque realmente la afectación es muy grave a nivel psicológico y

eso de hecho como lo manifiestan los psicólogos posteriormente se va a repetir en ellos

porque van a tener inconvenientes de que tuvieron ese problema en la infancia; ahora ya veo

que se deja un poco de estigmatizar a los hijos de padres divorciados eso era también una

especie de bullying en los colegios, porque los profesores les preguntaban los hijos de padres

casados acá, los hijos de padres divorciados acá, para que supuestamente, para llamar a los

padres a un dialogo, pero para que, en medio del aula les hacían separarse a cada uno que

indique, como antes recordara en el Código Civil los hijos putativos, los hijos ilegítimos,

135

mire esa manera de estigmatizar, entonces de que el daño es grande, es una afectación muy

grave.

7. ¿Cuál es su opinión respecto a la prerrogativa que madre protege y cuida del

menor, mientras el padre es considerado como proveedor?

Bueno la mayoría de casos se está dando así por el hecho de que seguimos con la idea

machista de que así se vive el matrimonio, puesto que quien es la encargada de ver que el hijo

haga los deberes, de exigirle que se bañe, quien es la encargada de que cumpla sus

obligaciones, en la mayoría de casos son las madres, porque vivimos en una sociedad

machista, en la cual el hombre sigue en la calidad de proveedor y la madre va a ser la

encargada de cuidar la casa, no es algo muy diferente a la vida normal, del hecho que se

divorcie y quede así la situación hay casos desde luego que se nota que los padres toman la

batuta en ese aspecto, lo que realmente debería hacerse, la propuesta que debería estar, esta

tenencia compartida porque como usted dice, que es el régimen de visitas, como yo les digo

en las audiencias, es el momento de satisfacción, de placer, el mejor momento que va a pasar

el chico generalmente con el padre, porque la mayoría de casos van con la madre, entonces

yo prefiero yo les he dicho, en el caso que me tuviera que divorciar, yo pido régimen de

visitas y no tenencia, porque la tenencia si hablamos de la madre ella va a ser la mala que le

está obligando a hacer deberes, es la mala que le obliga a arregle su cuarto, ella es la mala

que le obliga a que se bañe, ella es la mala que le obliga a que se lave los dientes, cosas así,

entonces la mala es la mala de la película, hablando de que se quedara con la mamá el niño,

entonces el papá va a ser lo mejor, porque el papa solo viene el sábado o viene el domingo, le

deja hacer lo que él quiera, le da lo que él quiera, porque también ese grave problema hay de

que a mijito le voy a ver una vez por semana en algunos casos una vez a los quince días

según se establezca, entonces en ese tiempo ojala este contento conmigo, me voy a ganar su

cariño.

8. ¿Conoce usted de casos en que los progenitores creen una mala imagen de su ex

pareja frente a sus hijos?

Eso es más un tema de educación antes que la ley pueda restringir ese tipo de cosas o

establecer es un tema de educación, que los padres no busquen culparse de porque se terminó

136

la relación, porque que hacemos busco el culpable y digo ella, por ejemplo si yo me

divorciara ella es la mala que genero eso, entonces trato de convencerle a mi hijo de que ella

la mala y de que por eso me divorcie, para que quiero lograr eso, para yo quedar tranquilo de

mi culpa y que mi hijo me crea a mí de que no tengo la culpa, cuando en no nos damos cuenta

que en realidad los hijos nos están viendo, se han de dar cuenta el tiempo que estaban allí

como se daban las peleas y yo siempre les digo en las audiencias, para que haya un conflicto

haya una pelea debe haber dos partes, entonces los dos son los culpables, entonces no traten

de convencerse de justificarse diciéndole al niño de que tu mamá fue la culpable o tu papá fue

el culpable, sino que hay que hacerle entender que no pueden estar juntos , simplemente eso,

no podemos vivir juntos, viviendo juntos nos vamos a matar, entonces queremos estar aparte

y aquí estamos tu papá y tu mamá, no por el hecho de que nos vayamos quiere decir que

pierdes a tu papá que pierdes a tu mamá ahí el legislador, yo considero que hay un error al

decir que el régimen de visitas le corresponde al padre que no tenga la tenencia, no, si se

cambiaría al régimen de visitas como un derecho del niño allí si en base al interés superior

del niño, el Juez le exige el régimen de visitas inmediatamente, aquí en cambio no, el padre

que no tiene la tenencia debe pedir y debe demostrar que está en condiciones de visitar a su

hijo, vea la gravedad del tema, cambiando la situación, aquí es un derecho del niño de poder

compartir con su padre y con su madre, en cambio así con una medida de protección el Juez

inmediatamente dispondría que se visite en tales y tales fechas, habría más fundamento para

establecerse en el régimen de visitas, porque muchas veces había régimen de visitas que se

niega y no se piensa en el niño que él es el afecto, claro y lo que hacemos aquí la gran

facilidad, se separaron del papá, usted me dice se convierte en proveedor porque le fijan la

pensión alimenticia, aquí surgen dos problemas, la una fijan la pensión alimenticia, el padre

tiene que pagar las pensiones y algunos padres dicen ya les estos pasando entonces allá, en

las audiencias he dicho en las audiencias porque cuanto vivimos juntos padre y madre, si mi

hijo esta con hambre yo tengo un pan y me estoy yendo a comer el pan, mi hijo esta con

hambre, le doy el pan; pero cuando están separados que pena allá que se muera de hambre,

entonces yo digo porque, que culpa tiene el hijo de la situación que se dio entre ustedes,

entonces aquí surgen dos problemas como le decía; el uno que el padre se convierte en

proveedor y simplemente lo que dicen ya estoy pagando la pensión, entonces ya no quiero ni

verle, hay algunos padres que ni siquiera piden el régimen de visitas y otros que cuando la

madre no le deja ver, dice mejor me voy a tener otra familia, otros hijos y ya, eso sucede en la

mayoría de los caso; la otra que como le dije una pensión alimenticia el padre o la madre que

está pasando alimentos quiere que le den la tenencia a él, con el único objetivo de no pagar

137

pensiones alimenticias, hay un caso muy patético de un señor que tuve una audiencia de un

acuerdo de pago, que dice mis hijos se van a vivir conmigo por eso quiero que se suspenda la

pensión de alimentos, entonces yo le decía que no hay suspensión de pensión alimenticia,

porque no es un derecho de ustedes sino un derecho de los niños, ha entonces si van a vivir

conmigo y tengo que seguir pagando la pensión entonces para que les llevo conmigo, haber

le digo, y es un doctor todavía, le digo revise el numeral 14 que da las formas de pago, que

dice que mientras esté viviendo con usted le va gastando todo lo que necesiten y esa es una

forma de pago de alimentos, no hace falta pagar alimentos, pero lo que buscan es rehuir la

responsabilidad de que como estoy pagando la pensión, el momento en que vengan conmigo

ya no tengo que pagar la pensión, porque muchos tienen la política de que se está cogiendo la

mamá y se está gastando y bueno y se da también muchos casos se ha visto eso de que yo si

considero que debería establecer una norma en pensiones altas, porque si alguien está

pagando 150 dólares y quiere que le de cuentas de eso, ilógico, solo en comida del niño se va

a ir más de 100 dólares, pero hay pensiones altas de 2000, 3000 dólares, etc., entonces allí en

eso sí debería pedirse una rendición de cuentas de que está haciendo con el dinero, porque

hay muchos casos que cobran esas pensiones y a los niños ni siquiera les dan nada, entonces

ese tema es más bien que reforma y bueno si se aplicaría la tenencia compartida seria

magnifico, pero más bien es de educación de los padres que se den cuenta que el hijo no tiene

culpa de lo que hicieron de la separación o divorcio, entonces no tiene por qué pagar los

platos rotos de la situación de ellos.

9. ¿Considera usted que debe ser mayor la responsabilidad del padre en el cuidado

de los hijos?

Como lo establece la Constitución y usted lo ha manifestado desde antes, la obligación es

de padre y madre, lo que siempre les digo yo en las audiencias si es que va haber un régimen

de visitas y creo que tengo un par de casos que se ha dado un régimen de visitas bastante

amplio, la ley no restringe el régimen de visitas entonces es una especie de tenencia

compartida, pero lastimosamente no se llama así, algunos jueces están dando así pero no hay

sustento legal, entonces que se hace en eso, yo les digo, no es el momento de felicidad en que

van a pasar con el papito o la mamita que están visitándole, me voy a ir al cine, me voy a ir a

comer golosinas, me voy a esto, me voy al otro, claro que van a salir, cuidado con el padre

estar diciendo ya le di la pensión a tu mamá y no te voy a dar ni un helado a vos, si va

138

conmigo mijo quiere y también a las madres les digo porque es así, mandar con la ropa viaja,

les mandan con zapatos rotos, dirasle que tienes los zapatos rotos, entonces les manipulamos

a los niños, entonces les digo no manden así con la ropa normal al papá y la mamá, como yo

les digo, salgo a comprarme algo con mi hijo yo, pero como ellos están chiquitos les pruebo

algo, les queda más bonito, le salgo comprando a él, entonces como hacerle responsables a

los dos, mientras no haya reforma a la ley, el régimen de visitas debe hacerse que la

responsabilidad del padre sea desde el momento que le lleva, como yo les digo, mándele el

viernes señora, no desde el sábado, mándele el viernes, va le retira de la escuela y el día

sábado tarde o el día domingo cuando quieran, me traes listo los deberes, planchado el

uniforme, bañado el niño, entonces le estamos dando responsabilidades al padre, claro que sí,

porque tiene que el ayudar a hacer los deberes al niño no es nada bonito porque si es bastante

tedioso, al menos llegar uno del trabajo cansado y tener que ver eso, entonces ahí les digo yo,

ese es el régimen de visitas, vaya mandarle con todos los deberes y ahí vemos si baja el

rendimiento del niño porque no ha hecho el deber el viernes y el lunes tiene una mala nota,

enseguida me presentan eso, entonces no está cumpliendo con la responsabilidad, hasta

podría restringirse el régimen de visitas por eso, así más bien de imaginación de cómo les dan

una responsabilidad a los dos y evitamos que el malo de la película o la mala de la película,

sea el padre que tiene la tenencia porque él es quien va a exigir; y que pasa, hablamos del

niño que este con la mamá, como el papito es el buenito el fin de semana le deja hacer todo,

entonces me quedo a vivir con mi papá y empiezan, llegan 12, 13 años me quiero ir a vivir

con mi papá la mayoría, entonces bueno ya como ellos dijeron, las partes presentan pruebas,

las madres incluso dicen ya pues si quiere irse con el papá que se vaya, se va dos, tres meses

el papá empieza a exigir que haga los deberes ya viviendo ahí todos los días, empiezan a

decir a no, me quiero regresar a vivir con mi mamá, que inestabilidad creamos en los

muchachos que este de un lugar a otro y eso también les provoca inestabilidad después

también se casaran, me trataron mal, me voy, un trabajo está mal, me voy, entonces esa

responsabilidad compartida debe darse, así no haya la reforma de la tenencia compartida,

debe aplicarse con el régimen de visitas.

10. ¿Cuál sería según su opinión el impacto legal y social que causaría la aplicación

de la tenencia compartida en el Ecuador?

Del tema, recordándole que no es lo mismo tenencia que custodia, hará la diferencia,

hablamos de tenencia compartida no de custodia compartida, primero habría que educar a la

139

gente en dos temas importantes que durante el tiempo que vaya a estar con el uno y el tiempo

que vaya a estar con el otro debe solventarse los gastos de los chicos en todos los temas,

educación, salud, vestido, todos los temas, pero no dejarse que esos 15 días, ha en estos 15

días le toco comprar los uniforme y el comprará y ella ya en los otros 15 días no tiene que

comprar nada solo la comida, entonces no, aquí debería ser la corresponsabilidad de que todo

va a favor de los dos padres, si es posible hacer cuentas y los dos aportar, allí va a ser más

sencillo el tema de que no fijamos alimentos pero los dos vamos a gastar lo que necesiten

ellos, como estando viviendo juntos igual gastar, viviendo juntos que se hace, necesitamos

para esto darles, bueno en mi caso yo me encargo de los pagos de la casa, de la hipoteca, mi

esposa se encarga de los gastos de mi hijo, pero cuando no tiene me dice no tengo entonces le

ayudo, entonces debe seguir funcionando igual no porque se separaron ya no debo pagar nada

o solo yo tengo que pagar, sino que los dos, eso hay que educarles a ellos, educarles para esta

tenencia compartida hay que hacer una inducción, una educación a los padres que entiendan

que los dos van a ser responsables de lo que están haciendo, que deben establecerse reglas

parecidas de que se duerme a las ocho de la noche, se duerme a las ocho de la noche, de que

se levanta las siete de la mañana, se levanta a las siete de la mañana, de que tiene que arreglar

su cuarto, no porque el papá tiene buenas posibilidades, tiene empleada que el niño no haga

nada, pero va donde la mamá ahí sí, porque la mamá no tiene posibilidades entonces ahí si le

hacen hacer, no pues así tenga la empleada, de que tiene que tender su cama, tiene que tender

su cama, aquí o allá, donde el papa o donde el mamá, entonces hay que educarles a los padres

para que puedan guiar a los hijos, entonces esta tenencia compartida sería muy útil pero tiene

que existir una educación previa a los padres, porque si no va a caer en lo mismo, porque los

15 días que va con el uno, ahí le toco pagar a él y ve dirasle que te compre la ropa, dirasle que

no tienes zapatos ya, dirasle pero veras dirasle, y me averiguas todo lo que está pasando para

que vengas y me cuentes todo lo que pasa; la mayoría de hombres vuelven a casarse y dicen

harasle la vida imposible a esta porque esta nos hizo separar, que pasa, pobre muchacho tiene

que tener si es posible apuntada toda la información para que cuando vaya donde la mamá

contarle todo lo que pasa y el papá también la misma historia, preguntan ya ha de estar

saliendo con alguien, ya ha de estar haciendo esto, entonces quien necesita la ayuda, en este

caso no es los niños, la ayuda psicológica de cómo educarles, sino los padres que en primer

lugar deben centrarse que están divorciados, de que ellos son los que no se quieren en otras

palabras, pero los hijos van a seguir siendo hijos de los dos, con esa idea que van a seguir

siendo hijos de los dos, no van a tener inconvenientes en seguir dando lo que necesiten

140

porque por un hijo uno se daría hasta la vida, esa sería la idea del impacto que tendría la

tenencia compartida.


Pregunta 1

La corresponsabilidad parental establecida constitucionalmente permite determinar la

necesidad que el padre y la madre se hagan responsables del cuidado, educación y desarrollo

de sus hijos aun luego de la ruptura del vínculo matrimonial o la separación conforme lo

manifiesta el entrevistado los progenitores luego de la separación o divorcio pueden continuar

asumiendo las responsabilidades conjuntas en el cuidado de sus hijos, actualmente en el

Ecuador se mantiene la tenencia monoparental donde los hijos deben quedarse bajo el

cuidado de la madre y de forma excepcional se le concede al padre; en el tema de tenencia

otras legislaciones como la de Colombia ya aplican la tenencia compartida, permitiendo que

los derechos del menor sean reconocidos.

Pregunta 2

Respecto a la tenencia del menor se señala que los jueces son quienes conceden este

derecho a uno de los progenitores, determinándose conforme lo más adecuado para el

desarrollo integral del menor, cuyo derecho a la tenencia es exclusivo del padre y de la

madre, por lo que cuando el menor se encuentra bajo el amparo o protección de otra persona

se lo considera como cuidado, el entrevistado considera además que la tenencia compartida

sería una innovación de carácter jurídico en el ámbito de familia; por cuanto evitaría en

mucho el tema del régimen de visitas que actualmente acarrea en muchos casos que la madre

no permita al padre visitar a su hijo, en este caso es el padre quien debe demandar el derecho

a visitar a sus hijos, aunque esto en ciertas manera es ilógico porque debería ser un derecho

del hijo el poder pasar tiempo con sus padres, ahí se vería claramente reflejado el interés

superior del niño y reconocimiento de los derechos del padre, aplicados por la tenencia

compartida.

141

Pregunta 3

Los jueces al momento de otorgar la tenencia a la madre buscan precautelar los derechos

con que el menor cuenta; desde el momento del divorcio existe un curado ad litem mismo que

representa a la niña, niño o adolescente frente al proceso, considerándose que deben ser

consultados en todos los asuntos que les afecten; pero el problema deviene el momento de

determinar la capacidad de raciocinio del menor para de esta forma proceder a valorar su

opinión, pasando en ese momento a contar con la oficina técnica quien emite un informe que

expresa la voluntad del menor respecto a su deseo vivir con su padre o su madre, documento

que sirve para que el juez motive su resolución.

Pregunta 4

La tenencia del menor es otorgada a la madre conforme lo dispone la ley, solamente de

forma excepcional la misma es concedida al padre, cuando se ha probado que la madre no

puede encargarse del cuidado de sus hijos.

Pregunta 5

El entrevistado señala que la ley mismo determina que es la madre la encargada del cuidado

de los hijos, correspondiéndole al padre probar que la misma no se encuentra en capacidad de

asumir dicha responsabilidad, sil lo tratamos desde el tema constitucional debería partirse

precautelando el interés superior del niño, por cuanto si el hombre no puede probar que la

mujer no está en capacidad de cuidar a sus hijos, se le otorga de igual manera la tenencia a la

madre, cuando debería establecerse que ambos progenitores sean quienes presenten pruebas

antes el juez sobre su idoneidad y de esta forma otorgarles la tenencia a los dos o solo a uno

de ellos.

Pregunta 6

En si la separación de los padres ya es un problema para el menor, porque se enfrenta a

una realidad que no comprender, donde sus padres ya no viven juntos, no existe un hogar

familiar, muchas veces son los progenitores quienes generan influencias negativas sobre sus

142

hijos, haciéndoles creer que existe una mamá mala y un papá bueno o viceversa, todo ello

genera afectaciones de carácter psicológico, porque para una persona tenga la edad que tenga

el hecho de que sus padres se divorcien es un problema que repercute considerablemente, no

se diga en un niño quien aprende de esta conducta y tienden a repetirla cuando es adulto.

Pregunta 7

Se mantiene aún la idea machista de que la única encargada del cuidado de los hijos es la

madre, mientras que el padre es considerado como proveedor; con la separación o divorcio la

situación no cambia porque se le otorga la tenencia a la madre misma que venía ejerciendo

las actividades de cuidado y protección desde antes; en lo que respecta al régimen de visitas

se debe considerar como el momento de satisfacción y placer con el padre, es el instante que

pueden compartir padre e hijo; pasando así a considerar a la madre como la mala de la

película porque le impone tareas y actividades que debe cumplir, a diferencia del padre quien

le lleva a sitios de entretenimiento y donde puede divertirse, considerándose así la falta de

una adecuada aplicación en la tenencia del menor permite crear estos dos escenarios.

Pregunta 8

Los padres muchas de las veces se culpan el uno al otro frente a sus hijos de las causas

porque terminaron la relación, esto más que una cuestión que la ley pueda regular, es un

hecho de educación y valores, la realidad establece que para generar un conflicto o una pelea

deben existir dos partes que lo ejecutan; estableciéndose así que debe buscarse el

entendimiento del menor respecto a las razones porque no pueden estar juntos sus padres,

más allá de las causan que provocaron esa separación.

Pregunta 9

La responsabilidad del padre frente al cuidado de sus hijos debe ser mayor, debido a que

muchas veces dentro del régimen de vistas el padre va a ver a sus hijos y simplemente

comparten momentos de entretenimiento y diversión, entonces donde está la carga de

responsabilidades para él, los padres deberían preocuparse más por sus hijos en la educación,

cuidado, hacerles cumplir tareas y que tengan obligaciones, de lo contrario la mamá es la

143

única que afronta todas las responsabilidades, mientras el padre se encarga de disfrutar del

tiempo de ocio con su hijo.

Pregunta 10

La tenencia compartida permitiría que tanto el padre como la madre asuman

conjuntamente las responsabilidades frente a sus hijos y no solamente en educación, cuidado

o crianza, sino también en el ámbito económico, puesto que los dos padres aportarían

equitativamente en las necesidades que tenga su hijo, se genera una vida más digna para el

menor; pero para la aplicación de la tenencia compartida se requiere que entre ambos

progenitores exista una relación de armonía y que estén de acuerdo en compartir deberes,

derechos y obligaciones de forma equitativa, entendiendo que lo más importante son sus

hijos, de esta manera se lograría que los dos padres velen por el cumplimiento de los

derechos con que cuenta el menor, pero también le consignen responsabilidades al educarlos

de forma equitativa y con los valores y enseñanzas del padre y de la madre.

4.2.3 FORMULARIO N° 3

ENTREVISTA 2


Entrevistado: Dra. María Rosa Merchán Larrea, Jueza de la Sala de la Familia, Niñez,

Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia

Fecha: 24 de febrero de 2016

1. ¿Podría usted explicarme respecto al principio de corresponsabilidad parental

que establece la Constitución respecto al cuidado de los hijos tanto del padre

como de la madre?

Bueno yo considero que lo que pretende la Constitución es hacer que padre y madre

efectúen los dos al mismo tiempo y con la misma eficacia las obligaciones de cuidado y

alimentación y todas las necesarias para la supervivencia adecuada con sus hijos y me

144

perecería que si hace relación específicamente a la tenencia compartida, porque habla de estas

obligaciones y dice cuando especialmente por alguna razón el padre o la madre estuvieren

separados.

2. ¿Cuál es su opinión respecto a la tenencia compartida?

A mi parece que la custodia compartida acabaría con una serie de problemas entre los ex

cónyuges porque aquellos ocurren luego de un divorcio cuando se fija una pensión

alimenticia y cuando el padre con esa pensión alimenticia piensa que la madre va hacer fiesta

y la madre piensa que con esa pensión que le está dando el padre no le alcanza para nada;

entonces cuando padre y madre asuman sus responsabilidades tanto de pagar los gastos

económicos que generan la tenencia de un hijo, como la educación, la salud y también de su

parte pongan el empeño en todo lo que es el cuidado, la crianza con respecto a su hijo,

entonces ambos van a saber lo que realmente significa tener un hijo y esto compartido va en

la situación del hijo a crear una mejor personalidad del niño, porque va a tener por un lado la

guía de su madre y por otro lado la guía de su padre y va a recibir de padre y madre la

educación y valores de los dos, no juntos porque la situación no puede ser, pero va a tener

aportes de los dos.

3. ¿Cuál sería la forma correcta de denominar a esta figura jurídica custodia

compartida o tenencia compartida?

La legislación nuestra hace relación a tenencia compartida, pero si literalmente vamos al

origen etimológico del término yo creo que custodia es una forma más adecuada de llamarla.

4. ¿Por qué en Ecuador en la mayoría de los casos se otorga la tenencia del menor a

la madre?

Porque la ley dispone, nuestro Código dispone, nuestra legislación dispone que la tenencia

corresponda a la madre, salvo determinados casos que la ley dispone por ejemplo que la

madre sea culpable del divorcio, pero la legislación dice que le corresponde a la madre hasta

determinada edad.

145

5. En relación a la pregunta anterior ¿Considera que esto es violario a los derechos

del padre, por cuanto la Constitución nos manifiesta que se reconoce la igualdad

de derechos entre las personas?

Si nos someteríamos a la Constitución se podría dar a padre o madre, a cualquiera de los

dos sin importar, viendo más el interés del niño que el interés de los padres, pero que ocurre

en la vida real, los padres generalmente no quieren la custodia de sus hijos, no es que los

padres se están peleando por la custodia y no se les da, generalmente no quieren,

generalmente se contentan con que vaya con la madre, porque las tareas de cuidado cuando

los niños son pequeños son tareas difíciles entonces no es que luchan para que les den a los

padres.



superior del niño, se le consulta al menor si desea o no vivir con el progenitor a

quien se le otorgo la tenencia?

Generalmente los niños, bueno en esta instancia no resolvemos tenencia, nosotros

hacemos casación, generalmente la tenencia no llega acá, eso resuelven en primera y segunda

instancia; pero los jueces en primera y segunda instancia tienen la obligación de oír a los

niños en reservado para ellos le digan al Juez con quien quieren estar y el Juez obligación de

oír a los chicos, lo que pasa es que solo se sienta la razón de que se llevó a cabo la audiencia

pero no se hace constar ahí que el niño decidió ir con tal o cual, se supone que la Jueza o Juez

eso es lo que está haciendo el rato que decide.

7. ¿Cuál es su opinión respecto a la prerrogativa que madre protege y cuida del

menor, mientras el padre es considerado como proveedor?

No, yo creo que la responsabilidad es conjunta en ambos sentidos, ambos deben aportar

económicamente y en el cuidado material, crianza y educación del menor, entregándose ellos

personalmente a más de entregar sumas de dinero.

146

8. ¿Cree usted que cuando se otorga la tenencia del menor a la madre y el padre en

cierta manera es alejado del entorno familiar, estas circunstancias afectan o no a

los hijos?

Sí, yo creo que sí, yo creo que el niño para crecer necesita de los dos para crecer de padre

y madre, si no puede ser una intervención conjunta al menos que tenga un tiempo su padre,

un tiempo su madre para que tenga de ambas partes.

9. ¿Considera usted que debe ser mayor la responsabilidad del padre en el cuidado

de los hijos?

Sí, yo creo que sí, debe tener las mismas que la madre

10. ¿Cuál sería según su opinión el impacto legal y social que causaría la aplicación

de la tenencia compartida en el Ecuador?

Si se ha dado tenencia compartida, cuando hay mutuo acuerdo entre los dos, cuando padre

y madre deciden que van a compartir la tenencia, la norma prevé que se puede acordar la

tenencia, pero no hay norma legal que faculte al Juez que otorga la custodia a uno u otro, si es

que uno haría en contra de la voluntad de los padres, se estaría yendo en contra de la norma,

porque la norma tiene mandamiento expreso, dice que conferirá la tenencia a uno u otro.

Como le decía, ahora con la legislación en la forma en la que esta, lo que ocurre, es que si

quisiéramos aplicar la Constitución directamente, podríamos dar, pero imagine usted lo que

es que uno le dé a un padre la tenencia de un niño de ocho meses, la madre va a poner el grito

en el cielo y aquí se arma la de Troya, es como bien difícil, hay que ir cambiando poco a poco

por eso es que solo se da cuando hay acuerdo entre los cónyuges.


Pregunta 1

La entrevistada señala que constitucionalmente se busca que los dos padres asuman las

obligaciones y responsabilidades que tienen frente a sus hijos a fin de conseguir una vida

digna para el menor aun cuando los padres se encuentren separados o divorciados. En efecto

147

la corresponsabilidad parental como principio constitucional precautela la integridad del

menor frente a las situaciones que se presentan buscando su desarrollo integral en un

ambiente propicio donde pueda compartir con el padre y con la madre.

Pregunta 2

La tenencia compartida terminaría con muchos problemas que se generan entre el padre y

la madre por cuando ambos asumen las responsabilidades frente a su hijo de la misma forma

que lo venían haciendo antes de la separación o divorcio, de esta manera ambos progenitores

van a saber lo que significa criar a un hijo incluso fomentaran un mejor en la personalidad del

menor.

Pregunta 3

Dentro de la legislación de nuestro país no se concibe la figura jurídica de la custodia

aunque se consideraría como lo más apropiado denominarlo así, actualmente se la conoce

como tenencia, en virtud de aquello la aplicación adecuada en el Ecuador seria de la figura de

la tenencia compartida.

Pregunta 4

La ley dispone que la tenencia del menor sea otorgada a la madre porque se la considera

como la más apta para asumir el cuidado de los hijos, solamente de forma excepcional se le

concede la tenencia al padre. Dentro de la sociedad aún se conserva la idea de que la madre

es la única que puede desempeñar el rol de cuidado y protección frente a sus hijos, aun

cuando la realidad actual ha permitido determinar que la madre incursiono fuertemente en el

mundo laboral, situación que ha acarreado que las funciones del hogar pase a segundo plano.

Pregunta 5

La tenencia tratada desde el punto de vista constitucional permitiría que el padre y la madre

obtengan conjuntamente la tenencia del menor, porque se estaría velando más por el interés

superior del niño que por los intereses del padre o de la madre, pero muchas de las veces son

148

los mismos padres quienes no quieren la tenencia de sus hijos, porque el cuidado de los

menores es un tema difícil que conlleva muchas responsabilidades, en cierta forma se

conforman con un régimen de visitas donde las responsabilidades casi no existen.

Pregunta 6

El menor tiene el derecho a ser oído para que de esta forma se determine si quiere vivir

con su padre o su madre, lo cual sirve para el desarrollo de la causa, porque los que deciden

sobre la tenencia del menor son los jueces.

Pregunta 7

La responsabilidad de los padres en el cuidado de sus hijos es conjunta por cuanto ambos

deben aportar en el cuidado, educación y crianza del menor. La tenencia compartida busca

que más allá de los derechos del padre o de la madre se pase a reconocer como prioritarios de

los derechos del menor, porque no se puede satisfacer las necesidades o los deseos que tienen

los padres, sino el reconocimiento del menor frente a todo.

Pregunta 8

El menor necesita del padre y de la madre, mediante la tenencia compartida se podría la

intervención conjunta de ambos padres en su desarrollo concediéndole un tiempo el padre y

un tiempo la madre, para que de esta forma obtenga una educación de ambos progenitores.

Pregunta 9

El padre debe tener las mismas responsabilidades que l madre en el cuidado de sus hijos,

para permitirles un desarrollo integral sano. Actualmente la sociedad nos muestra que la

mujer incursionó en el mundo laboral de forma satisfactoria, pero respecto al hombre en el

ámbito familiar que ha sucedido, nos encontramos en una época actual que nos muestra a

padres consientes asumiendo sus responsabilidades frente al menor, manejarse por la

estructura social tradicional de padres irresponsables condena a aquellos hombres que son

conscientes de las dificultades que representa el cuidado, protección y desarrollo de sus hijos

149

y que esta obligaciones no termina cuando la relación de pareja acaba sino que continúa por

toda la vida.

Pregunta 10

La tenencia compartida se ha dado en muchos casos cuando los padres han estado de

acuerdo en ello, pero no hay norma expresa que permita a los jueces establecer la tenencia a

favor de ambos progenitores se le otorga a uno o a otro pero nada más; todo esto no se puede

aplicar si no existe un cambio de la estructura social tradicional porque el momento en que se

otorgue la tenencia del menor al padre también la madre no va a estar de acuerdo.

4.3 LIMITACIONES

Hace relación a las limitaciones que se generarían en cuando al desarrollo y aplicación del

proyecto investigativo:

Desconocimiento de la ley

Las personas en la mayoría de los casos desconoce los derechos reconocidos

constitucionalmente, impidiéndose de esta forma la posibilidad de hacer efectivo el interés

superior del niño, situación que dificulta al menor, por cuanto los padres luego de la

separación o divorcio no buscan una relación cordial que permita generar una

responsabilidad parental de ambos, no se puede considerar que las obligaciones conjuntas de

los progenitores frente a sus hijos terminan luego de la ruptura de la relación de pareja; lo

derechos de las niñas, niños y adolescentes enmarcados en el ámbito de la Constitución

priorizan al menor considerando que sus derechos prevalecen sobre los derechos de las demás

personas.

Falta de reconocimiento de derechos

La sociedad actual nos presenta una realidad distinta a la que se ha vivido en épocas

anteriores, puesto que el desarrollo tecnológico y de la información ha permitido que las

personas en general conozcan sus derechos y la situación que acontece en cada lugar del

mundo; cuando se desconocen los derechos la única afectada es esa persona, al aplicarlo a los

150

derechos del padre y de la madre respecto a la tenencia el Ecuador se encuentra que aún

mantiene una idea ambigua dentro del marco de la ley considerando a la mujer como la única

capacitada para obtener la tenencia del menor, aun cuando el ámbito constitucional

enmarcarla la igualdad de derechos y obligaciones de los padres frente a sus hijos;

actualmente el padre se encuentra en las mismas condiciones que la madre para asumir las

responsabilidades que implica el cuidado de sus hijos, no se puede desmerecer la actuación

que tiene el padre de familia frente a su hogar puesto que con este desconocimiento

vulneramos sus derechos y los de sus hijos; considerándose además que los roles que

desempeñan los hombres y las mujeres dentro de la sociedad pueden ser los mismos.

Desconocimiento de la igualdad de género

En el proceso de desarrollo de la sociedad hasta llegar al momento actual han existido

muchos procesos discriminatorios que han afectado a los derechos con que cuentan las

personas, la sociedad a tratado de que con el paso de los años se vaya generando una

conciencia de igualdad y eliminando campos de exclusividad donde solo pueda intervenir un

hombre o solo una mujer, propendiendo una igualdad de género; frente a esto encontramos

que en el Ecuador la sociedad categoriza los roles de padre y madre de forma muy distinta a

los que señala la definición de igualdad, dentro del ámbito legal se considera que tras una

ruptura de la relación de pareja la madre se encuentra en plena capacidad de asumir el

cuidado de sus hijos, frente al padre quien de forma excepcional puede obtener la tenencia de

sus hijos, encontramos que la ley sin informe previo o examen realizado al padre lo considera

simplemente como no idóneo, generando que la desigualdad entre padres afecte al menor ,

porque son quien no cuenta con una educación, cuidado y protección basada en el afecto que

le podrían proporcionar ambos progenitores.

Limitaciones en la sociabilización

El fundamento para el desarrollo normativo es el reconocimiento de la realidad social actual,

requiriéndose además que para su efectivo desarrollo se efectué un proceso de sociabilización

encaminado a la eficaz y eficiente aplicación de la norma legal; respecto a la figura jurídica

de la tenencia compartida existen muchos vacíos en el entendimiento social, cuestionándose

los roles del padre y de la madre y la situación que implicaría para el menor, es indudable que

la sociedad requiere adecuarse a lo que sucede actualmente los roles de hombre y mujer

151

frente a la sociedad han evolucionado y al estructura social tradicional es anacrónica para la

época en que vivimos.

4.4 CONCLUSIONES

En el desarrollo del presente trabajo de investigación he resuelto las siguientes conclusiones:

La tenencia compartida es una figura jurídica que permite el reconocimiento de los

derechos de los menores al hacer efectivo el interés superior del niño, puesto que se

deja de lado los intereses del padre y de la madre y se busca la aplicación y

reconocimiento de sus derechos que prevalecen sobre los derechos de las demás

personas.

Para que la tenencia compartida surta efecto dentro del ámbito nacional primero se

requiere generar una conciencia de igualdad donde se considera al padre y a la madre

en igualdad de condiciones frente a la tenencia de sus hijos.

Los efectos que genera la tenencia compartida en el menor son muy beneficiosos para

su desarrollo, puesto que les permite adaptarse de mejor manera al cambio que se

presenta en su familia, eliminándose de esta manera los sentimientos de abandono que

pueden existir luego que uno de sus padres abandona el hogar.

Se genera una mejor relación entre hijos y padres, además requiriéndose que para la

aplicación de la tenencia compartida exista una relación de ayuda mutua y

cooperación entre los progenitores, generándose así que los efectos hacia el menor

sean menos perceptibles.

Actualmente en Ecuador los principales conflictos que se generan el momento que

otorgan los jueces el régimen de visitas es que conceden al padre 4 días de visitas y 26

días de tenencia a la madre situación que acontece en la mayoría de los casos;

generando discordia hacia el menor quien considera que el enfrentamiento entre sus

progenitores es ocasionado por su culpa.

152

El Estado ecuatoriano, la sociedad y la familia son responsables de velar por el

desarrollo integral del menor, para lo cual constitucionalmente se reconoce la

corresponsabilidad parental en que el padre y la madre se responsabilizan del cuidado

del menor, priorizándose aquellas situaciones en que los padres por cualquier razón se

encuentren separados de sus hijos. La falta de reconocimiento de derechos, las

desigualdades de género, el desempeño de roles tradiciones acarrean que los afectos

sean las niñas, niños y adolescentes.

La tenencia compartida busca adecuarse a la realidad actual en que los roles del padre

y de la madre son diversos y no los podemos encasillar o definir dentro de un ámbito

limitado de acciones, ambos progenitores tienen la plena capacidad de asumir el

cuidado de sus hijos, el interés superior del niño es fundamental pero también el

reconocimiento de derechos que constitucionalmente se les otorga a las personas.

Con el desarrollo de esta investigación no busco denotar la existencia de un

progenitor bueno y uno malo, lo que trato es concientizar a las personas, considerando

que los únicos afectados tras un divorcio o separación son los hijos y mientras en las

instancias judiciales se discute sobre los intereses de los padres, el menor siguen

creciendo en un ambiente hostil alejado del afecto que solamente estos le pueden

brindar.

Los efectos que causarían la tenencia compartida en el Ecuador serian positivo puesto

que otras legislaciones ya mantiene la tenencia compartida dentro de su normativa

legal, permiten que la sobrecarga de responsabilidades hacia la madre disminuya,

mientras que el padre asuma más obligaciones frente a sus hijos, requiriéndose para

todo este ámbito normativo una predisposición de ambos progenitores, tomándose en

consideración también que no todos los padres consideran que la pensión alimenticia

y el régimen de visitas satisface las necesidades de sus hijos sino que quieren sobre

pasar esos limitar ir más allá en el reconocimiento de su derechos pero también de sus

responsabilidades.

153

4.5 RECOMENDACIONES

En el desarrolló del presente trabajo de investigación he resuelto las siguientes

recomendaciones:

Es importante que además de generarse una responsabilidad compartida entre los

padres se cree una conciencia respecto a la situación en que quedan los menores y la

afectación que ello produce, no es indispensable solamente el cabal cumplimiento del

Constitución sino también el hecho de generar una idea de igualdad entre las personas

en que el principal fundamento sea el reconocimiento de derechos, por ello debe

trabajarse en la educación y conocimiento del padre respecto a las responsabilidades

que esto acarrea.

Establecer convenios de acuerdo mutuo entre los progenitores permitiendo a los hijos

crecer en un ambiente donde puede compartir con su padre y su madre, dejando de

lado las desavenencias que devinieron e la ruptura de la relación de pareja, porque el

hecho de ser padres nunca termina.

Sociabilizar la figura jurídica e la tenencia compartida como un medio para el

reconocimiento del interés superior del niño, para que de esta forma se deje de

discutir sobre los intereses y derechos del padre o de la madre y se pase a discutir

sobre la situación del menor y sus derechos.

Fomentar la convivencia armónica aun luego de la separación o divorcio, porque se

puede seguir enfrentando al menor a una realidad en la cual por situaciones ajenas a

su voluntad enfrenta problemas que producen afectaciones en su desarrollo y en la

relación que tiene con sus padres.

Es recomendable tomar en cuenta un régimen de visitas ampliatorio otorgado por los

jueces hacia el padre, en aquellas situaciones que lo ameriten, porque la ley no limita

el tiempo en que el padre pueda visitar a su hijo; permitiendo de esta manera generar

un antecedente en el desarrollo de la tenencia compartida dentro de la sociedad.

154

Es fundamental concientizar a la sociedad que lo más importante son los derechos del

menor, en tal situación debería considerarse que el régimen de visitas debe ser

impuesto por los jueces en reconocimiento de los derechos del menor que tiene de

convivir con sus progenitores y no simplemente considerarlo como un derecho del

padre el cual puede o no solicitarlo, generando con ello un perjuicio al menor.

Optimizar los órganos de justicia para que con el juicio de tenencia más allá de velar

por los intereses que figuran tanto el padre como la madre frente a los menores, se

considere la situación del menor y como este se encuentra frente a la sociedad, para de

esa forma fomentar un desarrollo afectivo adecuado del menor.

155

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marzo de 2016.

El Síndrome de Alienación Parental. Descripción y Abordajes Psico-legales. Disponible en

la URL: https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-

41342/sindromealienacionparental.pdf. Consultado el 14 de marzo de 2016.

Custodia compartida del Menor. Una alternativa exigida por la nueva realidad social.

Disponible en la URL: http://repositorio.ulvr.edu.ec/handle/44000/550. Consultado el 22

de marzo de 2016.

La Custodia Compartida. Disponible en la URL:http://hdl.handle.net/10952/574. Consultado

el 25 de marzo de 2016.

Síndrome de alienación parental. Disponible en la URL:

http://www.sochipe.cl/Pediatr6_2011/pubData/source/Pediatr6_2012.pdf. Consultado el

09 de marzo de 2016.

El régimen de visitas y el derecho a conocer a los progenitores y mantener relaciones con

ellos. Disponible en la URL: http://repositorio.uta.edu.ec/jspui/handle/123456789/20330.

Consultado el 11 de marzo de 2016.

http://repositorio.uta.edu.ec/jspui/handle/123456789/11195

https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-41342/sindromealienacionparental.pdf

https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-41342/sindromealienacionparental.pdf

http://repositorio.ulvr.edu.ec/handle/44000/550

http://hdl.handle.net/10952/574

http://www.sochipe.cl/Pediatr6_2011/pubData/source/Pediatr6_2012.pdf

http://repositorio.uta.edu.ec/jspui/handle/123456789/20330

159

ANEXOS

Anexo 1: FORMULARIO DE LA ENCUESTA

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

La presente encuesta busca establecer cuáles son los efectos legales y sociales que causaría la

aplicación de la tenencia compartida en el Ecuador y como permitiría el reconocimiento del

interés superior del niño, tomándose en cuenta temas como la importancia en el cuidado y

protección del menor. Actualmente la Constitución reconoce la corresponsabilidad parental

misma que significa que tanto el padre como la madre son responsables en el cuidado y

protección de sus hijos, permitiendo que de esta manera la figura jurídica de la tenencia

compartida se viabilice y permita que los dos progenitores asuman los mismos derechos pero

también la responsabilidad conjunta frente al menor; de esta manera enfocados en una

realidad actual se permita el reconocimiento de los derechos del padre frente a sus hijos,

eliminado los límites a los que se enfrentan actualmente con el régimen de visitas; además se

propugna un igualdad de género en que tanto el padre y la madre son considerados en

igualdad de condiciones frente al desempeño de sus roles en el hogar y la familia.

La opinión que usted emita es trascendental para determinar los efectos que generaría la

tenencia compartida el Ecuador, por ésta razón le agradeceremos que conteste de manera

correcta a las siguientes preguntas:

1. ¿Considera usted que en Ecuador debería ponerse en práctica un cuidado equitativo de

los hijos, en el cual ambos padres pese a encontrarse separados o divorciados asuman

las responsabilidades de educación, crianza, desarrollo integral y protección?

Si ( ) No ( )

INSTRUCTIVO:

1. El tiempo de duración de la presente encuesta es de 15 minutos.

2. No se aceptan tachones, borrones o enmendaduras.

3. Marque con una X la respuesta que considere pertinente.

160

2. ¿Conoce usted sobre el principio de corresponsabilidad parental establecida en la

Constitución, respecto las responsabilidades de cuidado y protección que tienen

ambos progenitores para con sus hijos menores de edad?

Si ( ) No ( )

3. ¿Considera usted que conforme los derechos de las niñas, niños y adolescentes, el

menor debe ser consultado en aquellos temas que le afecten?

Si ( ) No ( )

4. ¿Conoce usted sobre la tenencia compartida y su ámbito de aplicación?

Si ( ) No ( )

5. ¿Cree usted que los menores de edad sufren afectación psicológica y social, dentro del

entorno familiar el momento en que sus padres se divorcian o separan?

Si ( ) No ( )

6. De los siguientes enunciados. ¿Cuál considera usted que se toma en cuenta el

momento de otorgar la tenencia del menor?

Intereses propios del padre ( )

Intereses propios de la madre ( )

Interés superior del niño ( )

7. ¿Considera usted que el padre está en la misma capacidad de asumir las

responsabilidades frente al cuidado de sus hijos como lo hace la madre?

Si ( ) No ( )

8. Tomando en cuenta lo manifestado ¿Cree usted que Ecuador reconoce la igualdad de

derechos y responsabilidades para el padre y la madre?

Si ( ) No ( )

161

9. ¿Cree usted que la mala imagen fomentada por un progenitor en contra de otro luego

de la ruptura de la relación de pareja, repercute en el desarrollo afectivo del menor?

Si ( ) No ( )

10. ¿Considera usted que la tenencia compartida permitirá al reconocimiento de los

derechos del padre frente a sus hijos, la igualdad entre progenitores y el desarrollo del

interés superior del niño?

Si ( ) No ( )

162


UNIDAD CUARTA DE LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN

QUITO

1. ¿Podría usted explicarme respecto al principio de corresponsabilidad parental que

establece la Constitución respecto al cuidado de los hijos tanto del padre como de la

madre?

2. ¿Considera usted que la corresponsabilidad de la que nos habla la Constitución tiene

alguna similitud con la tenencia compartida?



superior del niño, se le consulta al menor si desea o no vivir con el progenitor a quien

se le otorgo la tenencia?

4. ¿Por qué en Ecuador en la mayoría de los casos se otorga la tenencia a la madre?

5. En relación a la pregunta anterior ¿Considera que esto es violario a los derechos del

padre, por cuanto la Constitución nos manifiesta que se reconoce la igualdad de

derechos entre las personas?

6. ¿Cree usted que cuando se otorga la tenencia del menor a la madre y el padre en cierta

manera es alejado del entorno familiar, estas circunstancias afectan o no a los hijos?

7. ¿Cuál es su opinión respecto a la prerrogativa que madre protege y cuida del menor,

mientras el padre es considerado como proveedor?

8. ¿Conoce usted de casos en que los progenitores creen una mala imagen de su ex

pareja frente a sus hijos?

9. ¿Considera usted que debe ser mayor la responsabilidad del padre en el cuidado de los

hijos?

10. ¿Cuál sería según su opinión el impacto legal y social que causaría la aplicación de la

tenencia compartida en el Ecuador?

163


SALA DE LA FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES

INFRACTORES DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

1. ¿Podría usted explicarme respecto al principio de corresponsabilidad parental que

establece la Constitución respecto al cuidado de los hijos tanto del padre como de la

madre?

2. ¿Cuál es su opinión respecto a la tenencia compartida?

3. ¿Cuál sería la forma correcta de denominar a esta figura jurídica custodia compartida

o tenencia compartida?

4. ¿Por qué en Ecuador en la mayoría de los casos se otorga la tenencia del menor a la

madre?

5. En relación a la pregunta anterior ¿Considera que esto es violario a los derechos del

padre, por cuanto la Constitución nos manifiesta que se reconoce la igualdad de

derechos entre las personas?



superior del niño, se le consulta al menor si desea o no vivir con el progenitor a quien

se le otorgo la tenencia?

7. ¿Cuál es su opinión respecto a la prerrogativa que madre protege y cuida del menor,

mientras el padre es considerado como proveedor?

8. ¿Cree usted que cuando se otorga la tenencia del menor a la madre y el padre en cierta

manera es alejado del entorno familiar, estas circunstancias afectan o no a los hijos?

9. ¿Considera usted que debe ser mayor la responsabilidad del padre en el cuidado de los

hijos?

10. ¿Cuál sería según su opinión el impacto legal y social que causaría la aplicación de la

tenencia compartida en el Ecuador?

164

Anexo 4: AUTO DE ADMISIÓN EMITIDO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL

EN BASE A LA SOLICITUD SOBRE TENENCIA DE LA ORGANIZACIÓN “PAPÁ

POR SIEMPRE”

168

Anexo 5: DICTAMEN No. 003-14-DCP-CC DEL CASO No. 0001-13-CP RESPECTO A

LA SOLICITUD DE CONSULTA POPULAR PARA LA APLICACIÓN DE LA

TENENCIA COMPARTIDA EN ECUADOR

180

Anexo 6: JUICIO No. 253-2012 RESPECTO A LA RESTITUCIÓN

INTERNACIONAL DE UN MENOR, CUANDO LOS PADRES EJERCER

TENENCIA COMPARTIDA

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