UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE … · CAPÍTULO I ... La teoría del error no es una...
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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Fundamentos para el desarrollo de la teoría del error en el Ecuador
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la
obtención del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la
República
Gallardo Echeverria Jose Paul Haraldo
TUTOR: PHD. Ramiro Jose García Falconi
Quito, 2018
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, José Paúl Haraldo Gallardo Echeverría, en calidad de autor y titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación Fundamentos para el desarrollo de la
teoría del error en el Ecuador, modalidad presencial, de conformidad con el Art. 114 del
CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS,
CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador, una
licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines
estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra,
establecidos en la norma citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización y
publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de conformidad a lo dispuesto en el
Art 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de expresión
y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por cualquier reclamación
que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
José Paúl Haraldo Gallardo Echeverría
C.C.: 070461921-2
Correo: [email protected]
iv
AGRADECIMIENTO
A Paúl Gallardo y Patricía Echeverría, mis padres, por toda su paciencia y cuidado en mi
formación, por que siempre me inculcaron valores que hoy son parte de mi, por que siempre
han sido y serán la luz de mi camino, por que han despertado en mi la pasión por la ciencia
del Derecho Penal, por todo su apoyo cuando se presentaron dificultades en el camino y por
que jamás perdieron su confianza en mi.
A Paula Gallardo, Paulette Gallardo y Paulina Gallardo, mis princesas, como homenaje a
todos esos momentos compartidos cuando crecimos en Machala, por todo su apoyo cuando
se han presentado dificultades, por que ustedes llenan de luz mi vida y por que siempre
seremos este gran equipo.
A mis abuelos paternos Fulvio Gallardo y Elsa Romero. A mis abuelos maternos Modesto
Echeverría y Yolanda Espinoza. A mi tio abuelo Jose Gallardo. A toda mi familia paterna y
materna, con quienes he compartido mucho desde muy temprana edad y de quienes he
aprendido los valores que son parte de mi.
A Oscar Gomezcoello y Lenin Gomezcoello, grandes amigos que ingresaron a las aulas
centralinas y motivaron mi estancia en el alma mater. A José Garcia, mi maestro por toda su
generosidad. A Ramiro García, mi maestro y tutor de este trabajo, quien ha despertado esta
vocación por la ciencia del Derecho Penal. A Fausto Vasquez y Miguel Angulo, por aportar
sus conocimientos jurídicos en este trabajo.
A Evelyn Feijoó, por el tiempo en el cual lleno mi vida. A Enrique Castro, Nestor Apolo,
Majo Ramirez y todos los buenos amigos del colegio con lo que no pierdo contacto. A José
Aimacaña y Oscar Montaño, buenos amigos que me han apoyado mucho. A Jessica
Mancheno, por ser un soporte en varias dificultades. A los compañeros de aula y amigos que
me dejó mi estancia en Quito: Hector Llumiquinga, Evelyn Díaz, Daniel Peñaherrera, Israel
Carrión, David Ordoñes, entre muchos más. A mi grupo de amigos de aulas universitarias:
Pablo Peréz, Mafer Parra, Javier Chimbo, Lis Burgos, Karla Villaruel, Cris Naranjo.
A todos las personas cuyos nombres faltan aquí, a todos los que forman parte de mi vida,
muchas gracias por todo lo que han aportado en mi.
v
DEDICATORIA
Dedico este trabajo a todos los que hacen parte de mi vida, en especial a mi nucleo familiar,
mis padres y mis hermanas, luz de mi camino. También a la comunidad jurídica de
estudiantes de Derecho, abogados litigantes, docentes universitarios y operadores de justicia,
esperando que sirva de aporte al concierto jurídico ecuatoriano.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDO
DERECHOS DE AUTOR ..................................................................................................... ii
APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................. iii
AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iv
DEDICATORIA .................................................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDO .................................................................................................. vi
LISTA DE TABLAS ............................................................................................................. x
RESUMEN ........................................................................................................................... xi
ABSTRACT ........................................................................................................................ xii
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 4
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ..................................................................................... 4
1.1 Antecedentes del problema .......................................................................................... 4
1.2 Formulación del problema ........................................................................................... 5
1.3 Descripción del problema ............................................................................................ 5
1.4 Contextualización del problema .................................................................................. 7
1.5 Preguntas directrices .................................................................................................... 8
1.6 Objetivos ...................................................................................................................... 8
1.6.1 Objetivo General ................................................................................................... 8
1.6.2 Objetivos especificos............................................................................................. 8
1.7 Justificación del problema ........................................................................................... 8
CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 10
2. MARCO TEÓRICO ........................................................................................................ 10
2.1 Antecedentes de la investigación ............................................................................... 10
2.2 Marco teorico - doctrinario ........................................................................................ 13
2.3 Fundamentación teórica doctrinaria ........................................................................... 15
vii
2.3.1 Fundamentos a la teoría del error desde la ciencia del Derecho Penal como
sistema de control social mínimo. ................................................................................ 15
2.3.1.1 Sobre la definición de la ciencia del Derecho Penal. ................................... 15
2.3.1.2 Sobre la función de la ciencia del Derecho Penal ........................................ 20
2.3.1.3 Sobre los principios limitadores al ius puniendi que fundamentan la teoría
del error..................................................................................................................... 27
2.3.2. Evolución historica de la teoría del delito. Un estudio enfocado en la teoría del
error. ............................................................................................................................. 39
2.3.2.1 Sobre el origen de la ciencia del Derecho Penal y los primeras conceptos
acerca del delito. ....................................................................................................... 39
2.3.2.2 Los esquemas pre dogmáticos del delito ...................................................... 47
2.3.2.2.1 El esquema del delito de Francesco Carrara .......................................... 47
2.3.2.2.2 El esquema del delito de Enrico Ferri .................................................... 48
2.3.2.3 Los esquemas dogmáticos del delito ............................................................ 49
2.3.2.3.1 El causalismo clásico ............................................................................. 49
2.3.2.3.2 El causalismo neoclásico ....................................................................... 54
2.3.2.3.3 El finalismo ............................................................................................ 55
2.3.2.3.4 El sistema del delito después del finalismo ........................................... 59
2.3.3 El error en el Derecho Penal ............................................................................... 60
2.3.3.1 En torno a la discución de la teoría del error en los sistemas del delito ....... 60
2.3.3.2 Consecuencias dogmáticas de los sistemas del delito en la teoría del error . 66
2.3.3.3 Crítica y toma de postura .............................................................................. 76
2.3.3.4 Acerca de la definición del error en el Derecho Penal ................................. 80
2.3.4 El error de tipo..................................................................................................... 81
2.3.4.1 Fundamentos de la categoría dogmática de tipicidad desde el principio de
legalidad ................................................................................................................... 81
2.3.4.2 Tipo y tipicidad ............................................................................................. 86
2.3.4.3 El tipo objetivo ............................................................................................. 90
viii
2.3.4.4 Dolo y error de tipo ...................................................................................... 98
2.3.4.5 Consecuencias jurídicas del error de tipo ................................................... 110
2.3.5 El error de prohibición ...................................................................................... 112
2.3.5.1 La categoría dogmática de antijuricidad en el sistema del delito ............... 112
2.3.4.2 Antijuricidad Formal y Antijuricidad material ........................................... 114
2.3.5.3 Las causales de justificación ...................................................................... 117
2.3.5.4 La categoría dogmática de culpabilidad en el sistema del delito ............... 118
2.3.5.5 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibición ................................ 120
2.3.5.6 Consecuencias jurídicas del error de prohibición ....................................... 125
2.4 Marco Legal ............................................................................................................. 127
2.5 Marco Referencial .................................................................................................... 128
2.6 Marco Histórico ....................................................................................................... 128
2.7 Marco Conceptual .................................................................................................... 130
CAPÍTULO III .................................................................................................................. 133
3. MARCO METODOLÓGICO ....................................................................................... 133
3.1 Diseño de investigación y determinación de los métodos a utilizar ........................ 133
3.1.1 Nivel de investigación ....................................................................................... 133
3.1.2 Métodos ............................................................................................................. 133
3.2 Técnicas e instrumentos de investigación. La entrevista. ........................................ 134
3.3 Validez y confiabilidad de los instrumentos. ........................................................... 134
3.4 Definición de variables. ........................................................................................... 134
3.4.1 Variable independiente ...................................................................................... 134
3.4.2 Variable dependiente ......................................................................................... 134
3.5 Operacionalización de variables .............................................................................. 135
ix
CAPÍTULO IV .................................................................................................................. 136
4. DISCUSIÓN .................................................................................................................. 136
4.1. Análisis e Interpretación de Resultado ................................................................... 136
4.2 Conclusiones y Recomendaciones ........................................................................... 167
4.2.1. Conclusiones .................................................................................................... 167
4.2.2. Recomendaciones ............................................................................................. 168
CAPÍTULO V ................................................................................................................... 169
5. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ........................................................ 169
5.1 Identificación ........................................................................................................... 169
5.2 Datos Informativos .................................................................................................. 169
5.2.1 Localización ...................................................................................................... 169
5.2.2 Beneficiarios...................................................................................................... 169
5.3 Descripción .............................................................................................................. 169
5.4 Justificación ............................................................................................................. 169
5.5 Diagnóstico .............................................................................................................. 171
5.6 Objetivos .................................................................................................................. 172
5.6.1 Objetivo General ............................................................................................... 172
5.6.2 Objetivos Específicos ........................................................................................ 172
5.7 Desarrollo de la propuesta de solución al problema ................................................ 172
5.7.1 Sobre el error de tipo ......................................................................................... 173
5.7.2 Sobre el error de prohibición ............................................................................. 174
5.7.3 Sobre el desarrollo jurisprudencial como mecanismo de solución al problema 175
5.8 Planificación de actividades ..................................................................................... 177
5.9 Presupuesto y financiamiento. ................................................................................. 178
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 179
x
LISTA DE TABLAS
Tabla N° 1. Matriz de operacionalización de las variables ............................................... 135
Tabla N° 2. Planificación de actividades .......................................................................... 177
Tabla N° 3. Presupuesto y financiamiento ....................................................................... 178
xi
TÍTULO: Fundamentos para el desarrollo de la teoría del error en el Ecuador
Autor: José Paúl Haraldo Gallardo Echeverría.
Tutor: PHD. Ramiro José García Falconí.
RESUMEN
La teoría del error no es una novedad de la historia jurídica reciente. En la antigua Roma, el
error sobre el derecho excluía la imputabilidad de la conducta. En el siglo XIX, el causalimso
clasificó al error en aquellos referidos al hecho y otros al derecho, ambos dentro de la
categoría dogmática de culpabilidad. En el esquema finalista, el error es de tipo y afecta a la
tipicidad, y en error de prohibición, el mismo que afecta la culpabilidad.
La estructura del Código Orgánico Integral Penal produce que la teoría del error sea una
consecuencia necesaria. En cuanto al error de tipo: Si bien el Código Orgánico Integral
Penal tiene una definición pre causalista de dolo (art. 26), este elemento se encuentra junto
con la culpa (art. 27) en la categoria de tipicidad, siendo una consecuencia ineludible, la
necesidad de valorar el elemento cognitivo del dolo, respecto de los elementos objetivos del
tipo (art. 25). Haciendo esta valoración, y de existir un conocimiento deficiente o
desconocimiento de cualquier elemento objetivo del tipo, estamos ante un error de tipo. En
cuanto al error de prohibición: El Código Orgánico Integral Penal define a la culpabilidad
como la conciencia de lo antijurídico (art. 34), por lo que debemos plantearnos ¿Qué sucede
cuando no existe la conciencia de lo antijurídico? Pues bien, es obvio que estamos ante un
error sobre la prohibición de la conducta.
PALABRAS CLAVE: DERECHO PENAL / PRINCIPIOS LIMITADORES AL IUS
PUNIENDI / POLÍTICA CRIMINAL / ERROR DE TIPO / ERROR DE PROHIBICIÓN.
xii
TITLE: Fundamental for the development of the error theory in Ecuador
Author: José Paúl Haraldo Gallardo Echeverría
Tutor: PHD. Ramiro José García Falconí
ABSTRACT
The error theory is not a juridical novelty. In the ancient Rome, error in the law excluded
behavior imputability. In the XIX Century, causality classified error in those errors referred
to facts and those referred to the law, both of them considered in the guilty dogmatic
category. In the finalist scheme, error is a type error when it is objective and prohibition
when it is framed within illegal or illicit behavior.
Error is a consequence of the structure of the Integral Penal Organic Code, regarding type
error. In accordance to the Integral Penal Organic Code, idol (Art. 26) and guilt (Art.27) are
a part of typicality; and the willful moment of idol is assessed in accordance to the first
cognitive moment, described in the objective type (Art. 25). After such an assessment and
in case of an insufficient or absent knowledge of an objective type element, it is a type error.
On the prohibition error, the Integral Penal Organic Code defines guilt as the conscious of
the anti-legal stuff (Art. 34); hence, what happens when there is no conscious of the anti-
legal stuff? In that case, it is an error on behavioral prohibition.
KEYWORDS: PENAL LAW / LIMITING PRINCIPLES IUS PUNIENDI / CRIMINAL
POLICY / TYPE ERROR / PROHIBITION ERROR.
1
INTRODUCCIÓN
La teoría del error no es una novedad de la historía juridica reciente. En la antigua Roma, el
error sobre el derecho excluía la imputabilidad de la conducta. En el siglo XIX, el causalimso
clasificó al error en aquellos referidos al hecho y otros al derecho, ambos valorados dentro
de la categoría dogmática de culpabilidad. En el esquema finalista, el error de tipo afecta a
la tipicidad, y el error de prohibición afeecta a la culpabilidad.
Desde 1830, el Ecuador ha expedido seis cuerpos penales: 1837, 1871, 1889, 1906, 1938
y 2014. El Codigo Penal de 1938, reconocía el error de hecho y el error de derecho. En el
2014 entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, que mostró un notorio avance en
su parte general, sin embargo, con un vacío en cuanto a la teoría del error. En el anteproyecto
del Código Orgánico Integral Penal, existía la teoría del error de tipo y error de prohibición,
pero mas adelante esta fue vetada por el presidente de la República de ese entonces. Hoy en
día, no tenemos la vieja teoría del error de hecho y error de derecho, pero tampoco tenemos
la nueva teoría del error de tipo y error de prohibición.
Ahora bien, la mayor parte de paises del sistema jurídico romano han superado la vieja
distinción del error de hecho y error de derecho, para llegar la nueva teoría del error de tipo
y error de prohibición. El primer pais en hacer resultó ser Alemania, que lo hizo via
jurisprudencial en el año de 1952. Luego lo hicieron España, Italia, Argentina, Colombia,
Perú y la mayor parte de ordenamientos jurídicos del sistema jurídico romano.
La teoría del error es una institución de la teoria del delito en cualquier pais con sistema
jurídico racional. Encuentra su fundamento en varios principios limitadores al ius puniendi
presentes en cualquier pais que pretenda decir que se rige bajo un Estado de Derecho, pero
además, la teoría del error es una consecuencia misma de la naturaleza del Derecho Penal.
Es por ello, que un Código Penal mas moderno en su parte general, obliga a los operadores
de justicia a desarrollarlo en todas sus partes, y eso incluye por supuesto, a la teoría del error.
Por estas y otras razones, y consciente de la falencia normativa del Códgio Orgánico
Integral Penal, me veo motivado a desarrollar esta investigación titulada “Fundamentos para
el desarrollo de la teoría del error de tipo y error de prohibición en el Ecuador”. La misma
que desde antemano anticpo, pretende generar los fundamentos para desarrollar la teoría del
2
error por la vía jurisprudencial, por ser la mas pronta y fáctible, y por estar en las manos de
los jueces, verdaderos protagonistas de la administración de justicia en el Estado
Constitucional de Derechos que nuestra Constitución reconoce.
En la presente investigación vamos a encontrar los siguientes capítulos:
Capítulo I. El problema: Este capítulo abarca: los antecedentes del problema, la
formulación del problema, la descripción del problema, la contextualización del problema,
las preguntas directrices, el objetivo general, los objetivos específicos y la justificación del
problema.
Capítulo II. Marco teórico: Este capítulo contiene: los antecendentes de la
investigación, el marco teórico – doctrinario, la fundamentación teórica – doctrinaria, el
marco legal, el marco referencial, el marco histórico y el marco conceptual.
Capítulo III. Marco Metodológico: Aquí vamos a encontrar el diseño de la
investigación y la determinación de métodos a utilizar, así como la operacionalización de
variables.
Capítulo IV. Procesamiento y análisis de la información: En este capítulo vamos a
recurrir al criterio selecionado de expertos en la materia, a fin de obtener fundamentos
dogmáticos para la investigación.
Capítulo V. Conclusiones y recomendaciones: Dentro de este capítulo se plantean las
conclusiones y recomendaciones del trabajo de investigación.
Capítulo VI. Propuesta de solución al problema: Es la última parte de la investigación.
Aquí constan los antecedentes, localización, beneficiarios, justificación, objetivos y
resultados de la misma; así mismo se establece la planificación de actividades realizadas,
tiempo, materiales y financiamiento empleados en el proceso de investigación. Además en
este capítulo voy a proponer la solución al problema planteado.
3
Se concluye con la bibliografía, lo cual respalda que la investigación realizada tenga una
fuente fidedigna y científica, de la misma manera se adjunta en los anexos docuementos que
guarden relación con el proceso de creación de este proyecto de investigación.
4
CAPÍTULO I
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1 Antecedentes del problema
La teoría del error es una pieza importante de la teoria del delito en los paises del sistema
jurídico romano. Su reconocimiento, es parte necesaria de un Derecho Penal moderno y
racional. Los exponentes de la escuela causalista clasica ya diferenciaban entre el error de
hecho y el error de derecho. Pero es Alexander Graf Zu Dohna, autor del causalismo
neokantiano, quien por primera vez habló de error de tipo y error de prohibición (García
Falconí, Código Orgánico integral Penal Comentado, 2014, pág. 710). Luego, el finalismo
de Hans Welzel, ubicó el error de tipo en la categoría dogmática de tipicidad (Welzel, 1976,
pág. 112) y el error de prohibición en la categoría dogmática de culpabilidad (Welzel, 1976,
pág. 232). En 1952 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal Alemán, mediante
sentencia reconoce y distingue el error de tipo y el error de prohibición. Este reconocimiento
jurisprudencial, fue seguido inmediatamente por un reconocimiento normativo.
La recepción del Derecho Penal alemán en iberoamérica, dio paso a la actualización de
la teoría del error, de tal manera que practicamente casi todos los paises de iberoamérica han
superado la vieja teoría del error de hecho y el error de derecho, para aplicar del error de tipo
y el error de prohibión.
Desde 1830, el Ecuador ha expedido seis cuerpos penales: 1837, 1871, 1889, 1906, 1938
y 2014. El Codigo Penal de 1938, reconocía en su parte general la teoría del error, y los
dividia en aquellos referidos al hecho (facti) que eximia de culpabilidad y el que recaía sobre
asuntos de derecho (juris) que calificaba a la conducta de irrelevante, bajo el principio error
juris nocet (García Falconí, Código Orgánico integral Penal Comentado, 2014, pág. 709).
Esa legislación penal rigió por al menos siete decadas, por lo que era necesario actualizarla.
Asi surgió el ante proyecto del Código Orgánico Integral Penal, donde se reconoció el error
de tipo y el error de prohibición. Sin embargo, el Presidente de la República de ese entonces,
eliminó mediante veto a estas instituciones de la teoría del delito, sustentandose en
argumentos muy alejados de la dogmática penal. El 10 de agosto del 2014, entró en vigencia
el Código Orgánico Integral Penal, mostrando un notorio avance en su parte general, pero
con un vacío en cuanto a la teoría del error: No tenemos la vieja teoría del error de hecho y
5
error de derecho, pero tampoco tenemos la nueva teoría del error de tipo y error de
prohibición.
1.2 Formulación del problema
¿Existen fundamentos para desarrollar la teoría del error en el Ecuador?
1.3 Descripción del problema
Revisando la teoria del delito en el Código Orgánico Integral Penal, podemos observar que
la extructura de sus categorias dogmáticas están alineadas conforme a la escuela finalista.
Mientras que la interpretación de cada uno de los elementos en su mayoría alcanzan la
definición finalista. Quedando como vacio de esas extructuras la teoría del error. No tenemos
la vieja teoría del error el error de hecho y error de derecho, reconocida por el Código Penal
de 1938, pero tampoco tenemos la actual teoría del error de tipo y error de prohibición. No
obstante, en la practica jurídica, cotidianamente surgen casos donde las personas procesadas
enmarcan su conducta al error. ¿Cómo afecta la ausencia de la teoría del error a la esencia
de la ciencia del Derecho Penal?
El Derecho Penal no es un instrumento de pura represión, (Luzon Peña, 2012, pág. 15) y
es precisamente por ello, que el ius puniendi tiene limites que evitan la arbitrariedad (Gómez
Rivero, 2010, pág. 59). Y para ser mas efectivos, estos limites estan en forma de principios.
Existen varios principios limitadores al ius puniendi que fundamentan la teoría del error, por
lo que no reconocerla, vulnera estos principios. Voy a explicar brevemente en que consisten
cada uno de ellos, para luego hablar de como se vulneran con la ausencia de la teoría del
error.
Primero, tenemos el principio de minima intervención penal (Art. 3 COIP). Este principio
permite la intervención penal, solo cuando otros sistemas no cumplan con la finalidad
preventiva (Gómez Rivero, 2010, pág. 70). Ir mas allá, es autoritario y termina en
absolutismo (Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005, pág. 27). Para Ramiro
Garcia, este principio contiene en su paraguas a los principios de subsidiaridad y de
fragmentalidad (García Falconí, 2014, págs. 50 - 53).
6
El principio de subsidiaridad tiene dos caras: Es negativo cuando limita el ius puniendi,
aplicando el area del derecho con la sancion menos gravosa (Bustos Ramirez, Introduccion
al Derecho Penal, 2005, pág. 28). Y si el Derecho Penal es el area del derecho que mas
restringe derechos, debe ser el ultimo recurso (García Falconí, 2014, pág. 50 y 51). La parte
positiva va mas alla: Para Arthur Kaufmann, radica en tomar medidas positivas de tipo
jurídico o politico – social, que eviten delitos, sin usar el Derecho Penal (Luzon Peña, 2012,
pág. 26). El principio de fragmentalidad concibe al Derecho Penal como una una parte, o un
fragmento del conjunto de acciones prohibidas por el derecho, (Gómez Rivero, 2010, pág.
72) que reprocha unicamente las conductas mas lesivas a los bienes jurídicos mas
importantes (García Falconí, 2014, pág. 51).
No se puede concebir un Derecho Penal de minima intervención, cuando la persona que
actua bajo niveles cognitivos erroneos o deficientes, es reprochado de la misma manera
respecto de quien actua con el conocimiento adecuado. En ambas casos, puede existir un
resultado lesivo a los bienes jurídicos, pero debemos recordar que el Derecho Penal debe
intervenir, solo cuando otros sistemas no cumplan con la finalidad preventiva. Muchas
lesiones a los bienes jurídicos que se ejecutan bajo un error, se constituyen en lesiones menos
graves respecto de aquellas que se ejecutan con el conocimiento adecuado, por lo menos
desde criterios de desvalor de acción. Por lo tanto, un Derecho Penal de minima intervención,
puede solucionar estas lesiones a los bienes juridicos ejecutadas mediante el error, con otros
mecanismos extra penales.
En segundo lugar, esta el principio de culpabilidad, que permite al Derecho Penal
reprochar solo las conductas humanas con cierto grado de participación psíquica.
(Mantovani, 2015, pág. 240) Consta de tres pilares: 1) la pena presupone la culpabilidad
(Jescheck & Weigend, 2002, págs. 24- 25); 2) la sanción es de acuerdo al grado de
culpabilidad (Welzel, 1976, pág. 326); y, 3) la proscripcion de todo criterio de
responsabilidad objetiva (Gómez Rivero, 2010, pág. 76). Para Zaffaroni, este principio es el
mas importante de los que se derivan del Estado de Derecho, y sostiene que imputar un daño
o peligro, sin observar el vinculo subjetivo con el autor, es degradar al ser humano a ser una
cosa causante (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 139).
En virtud del principio de culpabilidad, no es posible sancionar a quien actua con el
conocimiento adecuado, de la misma manera que a quien actua con error. Cuando el error es
7
vencible, el grado de culpabilidad es menor, y por tanto la pena debe ser menor. Sancionar
ambos casos con la misma dosis penal, es desproporcionado por que la culpabilidad es menor
y amerita menor pena. Cuando el error es invencible, no existe culpabilidad penal, por lo
que la conducta no amerita ningún reproeche penal. Sancionar penalmente a un ser humano
en los casos de error invencible, es reducirlo a ser una cosa causante, sancionada por criterios
de responsabilidad objetiva o de resultados, sin tomar en cuenta los criterios de
responsabilidad subjetiva, criterios que estudian su voluntad y demas elementos subjetivos
propios del ser humano.
Y finalmente tenemos que hablar sobre el principio de necesidad de la pena. Este
principio alude al sentido utilitarista de la pena en la sociedad, que reune dos aspectos: un
aspecto personal, que sufre el condenado; y, un aspecto estatal, por que esta es impuesta por
el Estado (Welzel, 1976, pág. 326). En la parte personal, no reconocer el error, desconoce la
intensión del ciudadano en cumplir con la norma. En cuanto a la parte estatal, no aplicar la
teoría del error, produce que el Estado de Derecho pierda su naturaleza. El ser humano es
degradado a ser un objeto, evaluado por las consecuencias fisicas que produce o puede
producir. Por lo que no habría diferencia, entre demoler un edificio viejo por representar un
peligro y reducir a prisión a un ciudadano por el mismo motivo.
1.4 Contextualización del problema
En fin, no reconocer la teoría del error vulnera estos principios fundamentales del
Derecho Penal, llevando a nuestra ciencia hacia sanciones arbitrarias y desproporcionadas.
Estas instituciones son más necesarias todavía dado el elevado indice delictivo que vive el
Ecuador.
El Código Orgánico Integral Penal, que entró en vigencia en agosto del 2014, creó nuevos
tipos penales e incrementó las penas de los tipos penales ya existentes, trayendo como
consecuencia que en los ultimo ocho años hayamos triplicado el número de presos. La praxis
de la politica criminal nos demuestra, que el incremento desproporcionado del poder
punitivo del Estado, no reduce el numero de delitos, sino que los aumenta. Y como era de
esperarse, el indice delincuencial continua incrementando, de la mano de una politica
criminal populista, que pretende vendernos como solución del problema, al mismo veneno
que lo continua agravando.
8
1.5 Preguntas directrices
1. ¿Es racional el Derecho Penal ecuatoriano?
2. ¿En que consisten la teoría del error de tipo y el error de prohibición?
3. ¿Cómo aporta el reconocimiento de la teoria del error de tipo y error de prohibición
en el Derecho Penal ecuatoriano?
4. ¿Es posible desarrollar la teoria del error de tipo y error de prohibición mediante la
jurisprudencia?
1.6 Objetivos
1.6.1 Objetivo General
Determinar si existen fundamentos necesarios para el desarrollo de la teoria del error de tipo
y error de prohibición en el Derecho Penal ecuatoriano.
1.6.2 Objetivos especificos
Calificar la racionalidad del Derecho Penal ecuatoriano.
Estudiar la teoría del error de tipo y error de prohibición, como instituciones de la
teoría del delito.
Evaluar el aporte del reconocimiento de la teoría del error de tipo y el error de
prohibición en el Derecho Penal ecuatoriano.
Estudiar los fundamentos para desarrollar la teoría del error de tipo y el error de
prohibición mediante la via jurisprudencial.
1.7 Justificación del problema
El reconocimiento de la teoría del error de tipo y el error de prohibición, sea mediante
reforma al Código Orgánico Integral Penal, o en su defecto por vía jurisprudencial, viste de
real importancia, debido a que este vacío normativo es una causa de inseguridad jurídica que
permite sanciones penales ilegítimas, totalmente en contra vía de varios principios que
limitan al ius puniendi y que son fundamentales para el Estado de Derecho y la ciencia del
Derecho Penal en la actualidad.
9
Como ya se ha mencionado anteriormente, la mayoría de los paises del sistema jurídico
romano han superado de la vieja teoría del error de hecho y error de derecho, para utilizar
en su reemplazo la teoría del error de tipo y error de prohibición. Por tanto, aunque la teoría
del error de tipo y el error de prohibición, ya no sea una novedad jurídica en otras
legislaciones, en nuestro pais es algo completamente nuevo, que nunca antes ha sido
aplicado, y que de ser reconocido, va a modernizar nuestro Derecho Penal, racionalizando
las sanciones penales.
Existe muchos trabajos de investigación elaborados por diversos tratadistas del Derecho
Penal, pero además esta institución ha sido reconocida por diversos paises del sistema
jurídico romano, tanto por la vía legislativa, como por la vía jurisprudencial. Lo cual se
acopla a las estructuras finalistas del Código Orgánico Integral Penal. Por esta razón, es
enormemente factible investigar el tema en cuestion.
El desarrollo de la teoría del error de tipo y error de prohibición, cumple con los fines del
Plan Nacional del Buen Vivir.
10
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la investigación
El error de tipo y el error de prohibición son instituciones de la teoría del delito que llevan
mas de ochenta años en la dogmática penal. Por esta razón no es de extrañarnos que estas
instituciones de la teoría del delito hayan sido parte de concierto jurídico ecuatoriano, tanto
en la doctrina, como en la jurisprudencia, mucho antes de que el Código Orgánico Integral
Penal entre en vigencia.
Como primer antecedente jurisprudencial, me permito me permito hablar de la resolución
980 - 2013 de la Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia. El proceso penal
inicia, teniendo como antecedente, la operación policial del día 24 de junio del 2009 que
determino que se iba a realizar la venta de un arma de fuego. La policía ingreso al
departamento que arrendaba el señor W.S, encuentran el arma, por lo que es aprehendido en
su taxi, junto con el señor S.C y el señor P. El 2 de febrero del 2011, el Tribunal de Garantías
Penales de Pichincha dicta sentencia declarando la culpabilidad de W.S y S.C, como autores
del delito previsto y sancionado en los Arts. 19 y 31 de la derogada Ley de Fabricación,
Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas, Municiones, Explosivos
y Accesorios, imponiéndoles una pena de cuatro años de reclusión menor (Resolución No.
980 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia., 2013, pág. 1 y 2).
Con fecha 2 de enero de 2013, la Sala Penal de Pichincha acepta el recurso de apelación,
ratifica el estado de inocencia de S.C, mientras que para W.S le mantiene la sentencia
condenatoria subida en grado. El 28 de agosto del 2013, la Corte Nacional de Justicia ratifica
la culpabilidad de S.C (Resolución No. 980 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte
Nacional de Justicia., 2013, pág. 2).
En la casación, la defensa de W.S sostiene que este ciudadano desconocía el contenido
de los cartones encargados por el señor G.M. y por esta razón existe error de tipo (Resolución
No. 980 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia., 2013, pág. 3 y
4). En efecto, la Corte Nacional se pronuncia sobre este punto de debate, y habla sobre la
tipicidad objetiva y subjetiva, la definición del error sobre estos elementos del tipo, para
11
luego concluir que no existe tal figura invocada por la defensa (Resolución No. 980 - 2013.
Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia., 2013, págs. 7 - 10).
La razón fundamental por la que la Corte Nacional no acoge la pretensión, considerando
que si el recurrente alega error de tipo “la carga de la prueba para demostrarlo se invierte,
por tanto, era su obligación precisamente la de probar la presencia del error de tipo, lo
cual, en el caso, no ha ocurrido” (Resolución No. 980 - 2013. Sala de Garantías Penales de
la Corte Nacional de Justicia., 2013, pág. 10).
Mientras el recurrente alega la existencia de error de tipo, la Corte Nacional de Justicia
se aleja del periodo de la ilustración, y por ende, de uno de sus frutos legítimos: el principio
de inocencia. La consecuencia procesal más importante del principio de inocencia, es que la
Fiscalía tiene la carga de la prueba. Por ello, deberá probar conforme a derecho cada uno de
los elementos que conforman el sistema de la teoría del delito: conducta, típica, antijurídica
y culpable. Si Fiscalía debe probar cada uno de los elementos del delito, está obligada a
probar que el procesado ejecutó su conducta con dolo, –conocimiento y voluntad sobre los
elementos objetivos del tipo– toda vez que probar que existió el dolo, es probar que no existió
error de tipo.
Como segundo antecedente jurisprudencial, me permito hablar de la resolución 334 –
2013 de la Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia. El Tribunal de
Garantías Penales de Pichincha, con el voto salvado de uno de sus integrantes, dictó
sentencia ratificando el estado de inocencia del señor Germán Manuel Chusin Lisintuña. La
doctora Minan Escobar Pérez, Fiscal de la Unidad Especializada de Violencia Sexual e
Intrafamiliar de Pichincha presentó recurso de apelación. La Segunda Sala de Garantías
Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha revocó la sentencia venida en grado
y condenó al procesado a la pena privativa de libertad de 8 años de reclusión mayor
extraordinaria, corno autor del delito tipificado y sancionado por los artículos 512.1 y 513
del Código Penal. El sentenciado interpuso oportunamente recurso de casación (Resolución
334 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia, 2013, pág. 1).
Durante la casación, el recurrente manifestó que existe un error de tipo, argumentando
que la víctima había engaño al procesado respecto de su edad. La Fiscalía, por su lado, estuvo
de acuerdo en que se produjo un error de prohibición, y fundamento su pretensión en el art.
195 de la Constitución de la República, en la sentencia 004 – 10 – SCN – CC, de fecha 26
de marzo del 2010, dictada por la Corte Constitucional para el Período de Transición 2010
12
(Resolución 334 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia, 2013,
págs. 2 - 5).
Finalmente la Corte Nacional se pronuncia. Sobre el error de tipo alegado por la defensa
técnica, la Corte dice “el error de tipo o error de derecho no se encuentra contemplado en
nuestra legislación, por lo que su consideración vulnera la seguridad jurídica.” Haciendo
al error de tipo equivalente al error de derecho. Sobre el error de prohibición, cita el art. 512
del Código Penal vigente a la época, que dice que existe violación cuando la víctima fuera
menor de catorce años y que no existen excepciones.
En efecto, el desconocimiento de la edad de la menor, significa el desconocimiento de un
elemento normativo de la tipicidad, y por ende un error de tipo. Al igual que en el caso
anterior, probar el dolo es una obligación procesal de la Fiscalía derivada del principio de
inocencia. Ahora bien, la Corte Nacional en esta sentencia afirma que el error de tipo no está
reconocido en nuestra legislación y con este argumento evita considerar esta alegación.
En el 2014, el Código Orgánico Integral Penal entro en vigencia, dando pasos importantes
para el Derecho Penal parte general, por lo menos a la parte normativa. Poco antes de la
entrada en vigencia del mismo, Ramiro García ya decía que con las estructuras que presenta
el Código Orgánico Integral Penal, la existencia del error, sea de tipo o de prohibición, no
depende de un reconocimiento normativo, sino que se constituye en una consecuencia del
esquema que consta en la teoría del delito del Código Orgánico Integral Penal (García
Falconi, 2014).
Estas ideas de incluir la teoría del error en nuestra legislación, fueron ganando
rapidamente espacio en el concierto juridico ecuatoriano. Alvaro Román, en su libro “La
teoría del delito en el Ecuador” desarrolla un cápitulo titulado “La teoría del error en el
Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” donde trata las teorias de la imputación, la
tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad (Román Márquez, 2015, págs. 217 - 231) Para
luego tratar el error de tipo y el error de prohibición (Román Márquez, 2015, págs. 231 -
254)
En este momento tenemos normativa penal suficiente para desarrollar la teoría del error
de tipo y el error de prohibición en el Ecuador. Las categorías dogmáticas del Código
Orgánico Integral Penal, permiten que estas instituciones sean una consecuencia necesaria.
Sin embargo, en estos últimos años, la jurisprudencia no se ha pronunciado al respecto y el
13
debate jurídico dogmático no ha sido suficiente para que el error de tipo y el error de
prohibición, por fin sean reconocidos.
2.2 Marco teorico - doctrinario
El error de tipo y el error de prohibición fueron mencionados por primera vez en el
causalismo neokantiano por Alexander Graf Zu Dohna. (García Falconí, Código Orgánico
integral Penal Comentado, 2014, pág. 710) El finalismo de Hans Welzel, ubica el error de
tipo en la categoria dogmática de tipicidad (Welzel, 1976, pág. 112) y el error de prohibición
en la categoria dogmática de culpabilidad (Welzel, 1976, pág. 232). Por ello, es menester
partir de las investigaciones de Hans Welzel, para desarrollar las concepciones del error
acorde a la parte general del Código Orgánico Integral Penal.
En cuanto al error de tipo, en su obra “Derecho Penal Alemán”, explica en que consiste
el tipo objetivo, el tipo subjetivo, el dolo, el modo de conocimiento de las circunstrancias
del hecho y naturalmente el error de tipo (Welzel, 1976, págs. 93 - 113). Todos estos temas
desarrollados para conocer y evaluar los niveles de conocimiento del individuo respecto de
los elementos descriptivos y normativos del tipo penal.
En cuanto al error de prohibición, Welzel en su misma obra trata la relación entre las
categorias dogmáticas de antijurícidad y de culpabilidad, la conciencia de lo antijurídico
como voluntad, la concepción normativa de culpabilidad, los elementos de reprochabilidad
y por supuesto, el error de prohibición (Welzel, 1976, págs. 197 - 243). Fundamentos que
nos servirán para entender, que para que exista culpabilidad, es necesario conocer
correctamente los presupuestos del ílicito, toda vez que su efecto contrario se denomina error
de prohibición.
Entre los discipulos mas notorios de Hans Welzel, destaca el penalista español Cerezo
Mir, quien se formó en Alemania y luego lleva el finalismo a España. Trasladando el
esquema de la teoría del delito de la escuela finalista, incluyendo la teoría del error de tipo
y el error de prohibición. En el siglo pasado, muchos penalistas españoles se han formado
en Alemania y comprometidos con la ciencia del Derecho Penal, han elaborado muchas
traducciones de los mejores penalistas alemanes, y han producido cuantiosas obras jurídicas
de lectura obligatoria, por lo que considero necesario partir de sus trabajos.
En cuanto al error de tipo, considero importante estudiar a Santiago Mir Puig, tratadista
español formado en Alemania, quien en su obra “Derecho Penal Parte General” explica el
14
concepto del error de tipo, el error sobre los elementos escenciales, el error sobre los
elementos accidentales y las modalidades particulares de error, entre otros temas que
expresan de forma detallada, la concepción actual de la teoría del error en la dogmatica penal
(Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, págs. 277 - 285).
En cuanto al error de prohibición, es importante destacar a Francisco Muñon Conde, autor
español, igualmente formado en Alemania, cuyos trabajos tienen mucha presencia en la
dogmática penal iberoamericana de los ultimos años. Dentro de su producción bibliográfica,
encontramos la obra “El error en el derecho penal” donde aborda hondamente el error de
prohibición. Su obra esta dividida en tres partes. En la primera parte trata la creencia erronea
de estar obrando licitamente (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, págs. 19 -
86). Mientras que la tercera parte nos habla de las bases para una teoria del error orientada a
las circunstancias. Donde naturalmente diferencia el error de tipo del error de prohibición
(Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, págs. 111 - 136).
Con el Código Penal de 1938, la teoría del delito en el Ecuador tenía una extructura pre
causalista. Normativamente, la extructura de la teoría del delito y ciertos conceptos finalistas
llegan con el Código Orgánico Integral Penal. Esto trajo consigo un desafío: la actualización
dogmática y el dominió de conceptos mas modernos de la teoria del delito, por lo menos
acorde al finalismo. Así, en el 2014 se pública la obra “Código Orgánico Integral Penal
Comentado, Tomo I” cuya autoría corresponde a Ramiro Garcia, penalista ecuatoriano,
quien en su trayectoria ha dado clases y ha hecho investigación en varios paises, entre ellos
España y Alemania. En este trabajo se comenta toda la parte general del Código Organico
Integral Penal, esto es desde el art. 1 al art. 78.
En esta investigación se redacta la evolución historica de la teoría del delito: el causalismo
clásico, el causalismo neokantiano, el finalismo y las concepciones posteriores al finalismo.
Pero además se explica la teoría del delito acorte las extructuras y conceptos que están
descritos en el Código Orgánico Integral Penal, consituyendose en un sustento dogmático
para estudiar la parte general del Código Orgánico Integral Penal. Además, Ramiro Garcia
dedica un cápitulo excurso para tratar de forma exclusiva el error de tipo y el error de
prohibición.
15
2.3 Fundamentación teórica doctrinaria
2.3.1 Fundamentos a la teoría del error desde la ciencia del Derecho Penal como
sistema de control social mínimo.
2.3.1.1 Sobre la definición de la ciencia del Derecho Penal.
Desde las primeras reglas de convivencia humana, podemos encontrar la existencia de
normas de ejecución, es decir, sanciones de naturaleza penal. La ciencia del Derecho Penal
es tan antigua como la humanidad, y quizás se mantenga mientras exista la humanidad. Por
ello es que, Santiago Mir Puig afirma con mucha categoría, que desde los orgines de la
ciencia juridica, hasta la actualidad, el concepto de derecho esta muy lejos de ser inequivoco
(Mir Puig, 2003, pág. 3). Y esto se debe a que son muchas las opiniones acerca del carácter
del derecho (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 3). Por un parte, la filosofia del derecho
estudia la esencia material del derecho desde el punto de vista ontológico, funcional y
teleológico. Mientras que por otra parte, la teoria general del Derecho estudia la esencia
material en su esencia formal. Aunque buena parte de las divergencias existentes,
desaparecen si la cuestión del concepto se plantea limitada de ante mano al derecho positivo
(Mir Puig, 2003, pág. 3).
Ahora bien, desde la teoría general del derecho, en los manuales de Derecho Penal
podemos encontrar varias definiciones para nuestra ciencia:
Primero tenemos la definición objetiva. Esta definición tiene mucha presencia en la
dogmatica juridica penal contemporanéa. Así, en palabras de Hans Welzel, el Derecho Penal
es “aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las caracteristicas de la acción
delictiva y le impone penas o medidas de seguridad” (Bustos Ramírez, 2005, pág. 245).
Frente a la definición objetiva de la ciencia del Derecho Penal, tenemos la definición
subjetiva, que limita su concepción al ius puniendi, esto es el derecho que tiene el Estado de
aplicar una sanción penal a quien haya cometido un delito. Encuentra su fundamento en una
concepción absoluta de la pena. Para Kant la pena es un imperativo categórico (Kant, 1797,
pág. 173) y si un ciudadano transgrede la norma penal, la pena aparece como la consecuencia
jurídica, hecho que ademas compensa la transgresión de la norma penal (Kant, 1797, pág.
166).
El Derecho Penal es objetivo, cuando se concibe como un conjunto de reglas que
describen los delitos y las caracteristicas de peligrosidad del ciudadano, lo cual tiene como
concecuencia jurídica la imposición de penas y medidas de seguridad (Mir Puig, 2003, págs.
16
7 -16), mientras que el Derecho Penal es subjetivo cuando consiste en la potestad del Estado
en castigar al infractor de la norma penal (Mir Puig, 2003, pág. 97 y 98). La definición
subjetiva de la ciencia del Derecho Penal, es una definición agresora de la poca racionalidad
que ha logrado crear en la actualidad la ciencia del Derecho Penal. En los tiempos actuales,
la concepción objetiva de la ciencia del Derecho Penal ha generado mayor aceptación que la
concepción subjetiva. Para Luzon Peña, el Derecho Penal debe reserbarse para su sentido
objetivo, descartando el sentido subjetivo que solo consiste en en el derecho a penar (Luzon
Peña, 2012, pág. 2).
Con estas dos definiciones acerca de la ciencia del Derecho Penal, hay autores que
suministran una tercera vía, que por ubicarle alguna nomenclatura, podemos decir que es la
definición integradora de la ciencia del Derecho Penal, en razón de que logra juntar de alguna
manera, la concepción objetiva y la concepción subjetiva de la ciencia del Derecho Penal en
una sola definición. Cobo del Rosal y Vives Anton, por ejemplo, describen la parte objetiva
y la parte subjetiva de la ciencia del Derecho Penal en una misma definición, cuando dicen
que Derecho Penal es el “conjunto de normas jurídico positivas, reguladoras del poder
punitivo del Estado, que definen delitos o estados peligrosos determinados presupuestos, a
los que asignan ciertas concecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad”
(Olmedo Cardenete, 2007, pág. 25).
Esta definición integradora de la ciencia del Derecho Penal, en opinión de Miguel
Olmedo Cardenete, no deja de ser formal descriptiva (Olmedo Cardenete, 2007, pág. 20), y
tiene como carencia la función del Derecho Penal en las sociedades humanas. Es menester
reconocer, que tanto la concpeción objetiva, como la concepción subjetiva de la ciencia del
Derecho Penal, son formalistas por separado, y aún expuestas fucionadas en una misma
defición, permancen como formalistas. Su formalidad se atribuye precisamente a que se
reservan para su sentido de la punición, - sea en su variante objetiva o subjetiva, o en su
defecto juntas – olvidando describir la función del Derecho Penal, pero además su sentido
garantista en relación con los destinatarios del poder punitivo del Estado.
Frente a esa definición enteramente formalista, aparece una definición que parte de la
función material que cumple la ciencia del Derecho Penal, descrita en palabras de Cerezo
Mir “el Derecho Penal es un sector del ordenamiento juridico al que, según la opinion
dominante en la moderna ciencia del Derecho Penal, le incumbe la tarea de la protección de
los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad” (Mir, 2006, pág. 25). Para
17
llenar esa carencia, la definición material de la ciencia del Derecho Penal, lo define como un
aréa del ordenamiento jurídico, que cumple una función material, y allí es cuando relata
sobre su función de proteger los bienes vitales del individuo y de la comunidad.
A este objeto de protección, quizá le hace falta extenderse un poco y mirar más allá del
ser humano. Este objeto de protección se ha ido diversificando en la conciencia colectiva de
la humanidad, por lo menos en ciertos sectores sociales. Los códigos penales de diversos
paises del mundo tipifican y reprimen delitos ambientales, por ejemplo, y esto demuestra la
existencia de la necesidad de incorporar a la naturaleza como objeto de protección de la
ciencia del Derecho Penal. Ahora bien, aunque esta definición de la ciencia del Derecho
Penal incorpora en su contenido la fución dentro de las sociedades actuales, finalmente tiene
como carencia, el contenido explícito de la ciencia del Derecho Penal, del cual ya hablamos,
esto es el sentido objetivo de la ciencia del Derecho Penal.
Por ello hay quienes tratan de abarcar los aspectos formal y material, objetivo y
subjetivo en una misma definición. Asi por ejemplo, Morillas Cueva, define al Derecho
Penal como el “conjunto de normas jurídicas que regulan el poder punitivo del Estado y que
protegen bienes jurídicos esenciales para la comunidad, a través de la concreción como
delitos o estados peligrosos determinadas conductas a las que se le asocian en su realización
penas o medidas de seguridad como concecuencias jurídicas” (Olmedo Cardenete, 2007,
pág. 20 y 21).
Ahora bien, considero que la definición de la ciencia del Derecho Penal, para ser completa
debe mencionar todos sus aspectos, pero como bien señala Luzon Peña, debemos descartar
el sentido subjetivo del Derecho Penal. (Luzon Peña, 2012, pág. 2). De esta manera, la
definición de la ciencia del Derecho Penal, queda de la siguiente manera: la ciencia del
Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico, que garantizando los derechos de los
destinatarios del poder punitivo del Estado, estipula determinadas conductas como delitos o
estados de peligrosidad, a los que se les asigna como consecuencias jurídicas penas o
medidas de seguridad, con los cuales se aspira proteger los bienes esenciales del ser humano,
la sociedad y la naturaleza.
Sin embargo, en todas las direcciones: objetiva, subjetiva, formal descriptiva y material,
la intervención del Derecho Penal no es un instrumento arbitrario del Estado, por un lado
tenemos que decir que su existencia esta legitimada por una función protectora hacia el
individuo, la sociedad y la naturaleza, y por otro lado, que restringido por los llamados
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principios limitadores al ius puniendi, para así proteger los derechos de los ciudadanos
procesados o potencialmente procesados.
Por ello, no es posible definir a la ciencia del Derecho Penal, sin descuidar su sentido
garantista, esto es el sentido de protección de los derechos de los destinatarios del poder
punitivo del Estado. Ese sentido garantista que reviste a la ciencia del Derecho Penal, ha
sido ampliamente desarrollado en un sentido teoríco, y no debe pasarse por alto en su sentido
práctico. Solo el estudio de la dogmática penal, puede irnos de a poco, alimentando ese
espiritú de defensa de los derechos de los destinatarios del poder punitivo del Estado. Y aquí
es necesario resaltar la importancia de descartar el sentido subjetivo del Derecho Penal. El
Derecho Penal no es un instrumento de mera represión social, sino que interviene para
proteger a las victimas o las potenciales victimas de lesiones a sus bienes jurídicos. Y en esa
misión fundamental, esta obligado a garantizar los derechos tambien, de los destinatarios del
poder punitivo. Por esta razón, considero que el Derecho Penal no puede considerarse como
un instrumento de sanción, sino más bien, como un instrumento que, por un lado, protege a
los ciudadanos de lesiones a sus bienes jurídicos, y por otro lado, protege a los destinatarios
del poder punitivo, restringiendo la capacidad punitiva del Estado.
Esta es naturaleza del Derecho Penal, comprendida desde su propia definición, la misma
que fundamenta sus instituciones, tales como la teoría del error.
Ahora es necesario reconocerlo, en el Ecuador hace falta mucho para llegar a un
verdadero desarrollo de la dogmática jurídico – penal, esto por dos razones fundamentales:
por un lado, son muy pocas las obras jurídicas que aportan al desarrollo de la dogmática
conforme a nuestra legislación, y por otro, tenemos que la praxis judicial diaria, revela la
inmensa carencia de conocimientos del Derecho Penal parte general, o por lo menos, la falta
del uso del mismo por parte de los abogados litigantes.
Entender el sentido garantista de la ciencia del Derecho Penal, nos permite entender su
contenido, tanto en la parte general como en la parte especial. Puesto que, y es necesario
insistir nuevamente, el Derecho Penal contiene dos sujetos de protección: por un lado aspira
proteger a las victimas de un delito o las potenciales victimas de un delito, pero por otro
lado, la ciencia del Derecho Penal debe proteger los derechos de los destinatarios del poder
punitivo, y en caso de aplicar una sanción, debe hacerselo bajo parametros de racionalidad
y de necesidad de la pena, sin devastar los derechos de quienes hayan participado en una
infracción penal, ni reducirlos en su humanidad.
19
Por esta razón antes expuesta, esto es que el Derecho Penal cumple una doble función
protectora, y siendo consecuente con ello, debe garantizar los derechos de los destinatarios
del poder punitivo. En este sentido, la teoría del error aparace como una institución
importante de la teoría del delito, que limita, fundamentadamente al poder punitivo del
Estado, para que este no se desborde arbitrariamente. La teoría del error, al igual que otras
instituciones, limita el poder punitivo del Estado, para que su utilización se racional. Aquí
voy a adelantarme sobre las consecuencias jurídicas del error, que cabe anticiparlo de forma
muy puntual. En unos casos, cuando se presenta un error vencible, se reduce la pena, toda
vez que esas conductas ejecutadas bajo error vencible, ameritan menor reproche penal,
respecto de una conducta que es ejecutada con el conocimiento idoneo para delinquir. En
otros casos, cuando el error es invencible, no existe necesidad de la punición de la conducta,
y por tanto no habrá reproche penal.
Estas consecuencias jurídicas del error, son coherentes con la naturaleza de la ciencia del
Derecho. Puesto que la reducción o eliminación del reproche penal en los casos donde
concurra el error, es una suerte de protección al ciudadano de sanciones penales incesesarias
e ilegitimas.
Ahora bien, recordemos la definición propuesta para la ciencia del Derecho Penal, vista
desde todos los angulos y eliminando su sentido subjetivo: la ciencia del Derecho Penal es
la rama del ordenamiento jurídico, que garantizando los derechos de los destinatarios del
poder punitivo del Estado, estipula determinadas conductas como delitos o estados de
peligrosidad, a los que se les asigna como consecuencias jurídicas, penas o medidas de
seguridad, con los cuales se aspira proteger los bienes esenciales del ser humano, la sociedad
y la naturaleza. Me queda tan solo insistir, que la ciencia del Derecho Penal cumpliendo su
función de proteger al individuo, la sociedad y la naturaleza, no puede restringir
arbitrariamente los derechos de quienes se les atribuya infringir la norma penal, sino que su
intervención debe ser estrictamente necesaria, respectando paramentros de racionalidad y
necesidad de la intervención penal.
En fin, la ciencia del Derecho Penal, desde su definición, fundamenta sus instituciones y
entre ellas la teoría del error. No puede existir un Derecho Penal consecuente con su origen,
con su desarrollo histórico y su esencia misma, si no tiene entre sus páginas a la teoría del
error. Es la teoría del error entonces, una institución jurídica que es consecuencia de la misma
20
existencia de un Derecho Penal racional, que pregona y utiliza a las consecuencias jurídicas
del delito, conforme a su sentido teoríco dentro de la praxis judicial.
2.3.1.2 Sobre la función de la ciencia del Derecho Penal
La ciencia del Derecho Penal no tiene una función de mero control social, menos aún de
pura dominación o represión (Luzon Peña, 2012, pág. 15). El Derecho Penal cumple una
función de protección, y se cree que esta función de protección se asegura con la imposición
de una pena o con medidas de seguridad. Sobre esa función no ha sido posible llegar a un
acuerdo unanime, pero la diversidad de visiones incrementan el horizonte por donde la
ciencia del Derecho Penal pasa su mirada. En un sentido muy parco, podemos distinguir tres
posiciones que fundamentan la función de protección que se le ha encomendado a la ciencia
del Derecho Penal: 1) el Derecho Penal protege bienes jurídicos; 2) el Derecho Penal protege
valores éticos – sociales; 3) el Derecho Penal protege la vigencia de la norma.
La primera visión le atribuye la función de protección a los bienes jurídicos. El concepto
de bien jurídico es obra del pensamiento de la Ilustración. Ya el año 1764, el Marques de
Beccaria, hablaba de “bien público” Posteriormente, Paul Johann Anselm Feuerbach, lo
llevo como arma contra una concepción moralizante del Derecho Penal. El argumento era
de que para declarar una conducta como delito no debería bastar que suponga una infracción
de una norma ética o divina, sino que es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses
materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos. De este modo se
sentaron las bases para un sistema penal orientado empíricamente (Hassemer, 1984, pág.
37).
Birnbaum da inicio a la teoría del bien jurídico como tal, al sostener que el poder del
Estado existe para garantizar parejamente el disfurte de ciertos bienes a todos los hombres
que viven en el (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág.
317). Notese que esta distición es importante para la existencia de un Derecho Penal racional,
en tanto y en cuanto la ciencia del Derecho Penal sea capaz de proteger los bienes jurídicos
de un solo individuo como de toda la comunidad, pero además nos sirve para separar los
conceptos de bienes jurídicos individuales y colectivos. Luego Binding señala que todos los
estados de cosas que no deban suprimirse son valiosos para el Derecho y se les puede
denominar bienes jurídicos y que la protección de estos se constituye por tanto en la finalidad
de la prohibición (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág.
317).
21
Para Von Liszt, la ciencia del Derecho Penal protege bienes jurídicos, al decir que un
bien jurídico es un interés del individuo o de la comunidad jurídicamente protegido. (Von
Liszt, Tratado de Derecho Penal I, 1914, pág. 6) Por ello, la libertad personal, la
inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia, los derechos de autor e invetor,
eran intereses vitales mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra
las intromisiones arbitrarias del poder del Estado, por las leyes penales o contra las
violaciones procedentes de los individuos. (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal I, 1914,
pág. 6) Y si el Derecho tiene como misión principal el amparo de los intereses de la vida
humana, el derecho penal tiene como misión peculiar “La defensa más enérgica de los
intereses especialmente dignos y necesitados de protección”, por medio de la amenaza y
ejecución de la pena, considerada como un mal contra el delincuente. (Von Liszt, Tratado
de Derecho Penal I, 1914, pág. 9)
Ahora bien, la concepción del bien jurídico es de tipo normativo, pero no es estática, sino
que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a los
progresos de los conocimientos científicos. Así por ejemplo, la punición de las acciones
exhibicionistas es lícita porque las mismas ponen el peligro la paz pública, pero si con el
transcurso del tiempo se impusiera entre la población la opinión de que tal conducta sólo
supone un síntoma de perturbación psíquica no peligroso para la colectividad, su punición
no servirá ya para proteger bienes jurídicos, sino para impedir una mera inmoralidad, y
tendría que suprimirse (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 58).
La importancia del bien jurídico fue amenazada por el Derecho Penal nacionalista
alemán, el cual dirigió sus esfuerzos a la negación del bien jurídico y la desmaterialización
del derecho penal. Dahm y Schaffstein, escusaron la perspectiva del bien jurídico sacando a
este de su fase individual, para ubicarlo no solo dentro de conceptos colectivos, sino
confundiendo su contenido con el de “pueblo” y más aún con el famoso gesundes
Volksempfinden o “sano sentimiento del Pueblo Alemán” El bien jurídico individual fue
considerado como un rezago iluminista y ajeno al espíritu alemán (García Falconí, Código
Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 318).
En ese mismo siglo XX, aparece la segunda visión de las que vamos a hacer referencia,
la misma que fue protagonizada por Hans Welzel, para quien la misión esencial de la ciencia
del Derecho Penal es la de proteger los valores elementales de la vida en comunidad,
mediante una función preventiva de vinculación etico-social al individuo. Al proteger estos
22
valores elementales, el Derecho Penal esta protegiendo los bienes jurídicos (Welzel, 1976,
págs. 11 - 26). Para Welzel toda acción humana está sujeta a dos formas de valoración: una
de acto y otra de resultado. Ubica como ejemplo al que considera uno de los valores más
elementales, esto es el trabajo. El trabajo puede apreciarse en dos aspectos: primero a partir
del producto material de la obra (valor de resultado) pero también posee,
independientemente de si la obra se realiza o no, una significación positiva en la existencia
humana (Welzel, 1976, pág. 11).
Por ello, el Derecho Penal protege antes que nada, bienes vitales de la comunidad (valores
materiales) como la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc que
son llamados bienes jurídicos. Y que por ello se imponen consecuencias jurídicas a su lesión
(desvalor de resultado). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple cuando prohíbe y
castiga las acciones dirigidas a su lesión, e impide el desavalor material o de resultado
mediante la punición del desvalor de acto. Así es como se asegura la vigencia de los valores
ético – sociales (Welzel, 1976, pág. 12).
Ahora bien, para Hans Welzel, el Derecho castiga la efectiva inobservancia de los valores
de la conciencia jurídica y protege al mismo tiempo los bienes jurídicos. Sin embargo, la
misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, pues
cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es demaciado tarde. La mera
protección de bienes jurídicos tiene solo un fin preventivo. Por ello, es que la misión más
escencial se la mira como la de asegurar la real vigencia de los valores de acto de la
conciencia jurídica, puesto que al castigar la inobservancia efectiva de los valores
fundamentales de la conciencia jurídica, dando forma al juicio ético – social de los
ciudadanos, fortaleciendo su conciencia permanente fidelidad jurídica (Welzel, 1976, pág.
13).
Finalmente, Welzel concluye que asegurando los elemntales valores sociales de acción,
se puede lograr una protección de los bienes jurídicos de forma realmente durarera y eficaz.
Mediante esta amplia función ético social del Derecho Penal, se garantiza de modo más
profundo y enérgico la protección de los bienes jurídicos, que a través de la la sola idea de
protección delos bienes (Welzel, 1976, pág. 14). Si el bien jurídico es un bien vital de la
comunidad o del individuo, que por su significación es protegido jurídicamente, la suma de
bienes jurídicos no debe apreciarse asiladamente en relación a él mismo, sino sólo en
conexión con todo el orden social (Welzel, 1976, pág. 15). Por lo tanto, Welzel no niega que
23
el Derecho Penal protege bienes jurídicos, si bien toma distancia de la primera visión, al
asegurar que el Derecho Penal protege valores éticos – sociales del individuo y de la
comunidad, asegura que mediante esta protección se afirma la protección de los bienes
jurídicos.
La postura de Welzel, que toma distancia del bien jurídico, se profundiza con las obras
de Armin Kaufmann y de Stratenwerth. Para Kaufmann, la norma sancionada penalmente
podría prohibir o mandar exclusivamente una conducta determinada, pero nunca la
producción o la ausencia de un resultado lesivo, pues la materia de la prohibición debe ser
siempre una acción final, con lo cual se conluye que el ilícito consiste únicamente en el
desvalor de acto de acción y no en el desvalor de la situación de hecho o de resultado (García
Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 322). En la misma
orientación, Stratenwerth afirma que a pesar de los múltiples esfuerzos realizados, hasta hoy
no se ha logrado esclarecer el concept de bien jurídico, ni siquiera de modo aproximado,
habiendo más bien fracasado todos los intentos hechos al respecto, en razón de la dificultad
de hallar una definición que se ajuste a todos los tipos penales cuya legitimidad esté fuera
de cuestión. Y termina llegando más allá, cuando dice que la razón por la que se crea un tipo
penal, no es la protección de los bienes juridicos, sino lo indeseable de la conducta (García
Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 322).
La tercera visión es propuesta y defendida por el funcionalismo de Gunther Jakobs. Es
importante hablar de la clara la influencia de Luhmann sobre el sistema funcional de Jakobs,
puesto que expresa que existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el Derecho
Penal. Puesto que el Derecho Penal debe realizar esfuerzos para asumir nuevos problemas
sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con referencia al
sistema social, del mismo modo que a la inversa el Derecho Penal puede recordar a la
sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se consideran indisponibles
(Jakobs, Bases Para Una Teoría Funcional del Derecho Penal, 2000, pág. 23 y 24).
Para Jakobs, la sociedad es el contexto de comunicación, configurado de otro modo a
como está configurado en el caso concreto. Por ello la identidad de la sociedad se determina
por medio de normas, y no por determinados estados o bienes. Ahora, para Jakobs, el
contexto de comunicación debe ser capaz de mantener su configuración frente a modelos
divergentes, si se quiere evitar que toda divergencia se tome como comienzo de una
evolución. Una parte de las normas vienen dadas por el mundo racional, esta parte de las
24
normas se encuentra asegurada de modo suficiente por vía cognitiva (Jakobs, Bases Para
Una Teoría Funcional del Derecho Penal, 2000, pág. 25).
Por lo tanto, una voluntad defectuosa, basada en un conocimiento defectuoso, es señal de
incompetencia y conlleva en mayor o menor medida a una poena naturalis, mientras que el
defecto volitivo aislado no hace temer per se consecuencias negativas del comportamiento y
es debido a la contingencia evidente de estas normas que debe garantizarse su vigencia a
través de una sanción, lo cual en el ámbito de las normas jurídico – penales, se expresa en
una pena impuesta en un procedimiento formal. (Jakobs, 2000, pág. 26) Concluyendo que la
subjetividad del ser forma en un proceso mediado por lo social (Jakobs, Bases Para Una
Teoría Funcional del Derecho Penal, 2000, pág. 28).
Ahora, si la vigencia de la norma se garantiza mediante la sanción, resulta que allí Jakobs
encuentra la respuesta a la función de la ciencia del Derecho Penal. Toda vez que la
legitimación material del Derecho Penal reside en que las leyes penales son necesarias para
el mantenimiento de la forma de la sociedad y el Estado. Además los bienes pueden ser
menoscabados mediante sucesos naturales, como por ejemplo enfermedades, o algún suceso
de la naturaleza (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 44 y 45).
Se ha tratado de debatir el problema de si el Derecho Penal protege bienes jurídicos, o el
hecho punible como lesión al bien jurídico. Jakobs sostiene que mas bien se trata de si las
normas jurídicas, incluyendo al Derecho Penal, sólo son legítimas si protegen bienes
jurídicos. Entendiendose al bien jurídico como objeto de protección de una norma, en
contraposición con la propia validez de una norma como bien jurídico penal (Jakobs,
Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 47 y 48).
Sin embargo, muchas contenidos de normas del Derecho vigente no cabe explicar si se
busca el finde la norma sólo en la protección de bienes jurídicos. Por ello, la protección de
los bienes jurídicos no alcanza a explicar todos los elementos del delito, ni si quiera es
necesaria para explicar todos los delitos (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág.
52). Finalmente y en resumidas cuentas, Jakobs considera que presentar al Derecho Penal
como protección de bienes jurídicos, es bastante forzado, toda vez que el derecho es la
relación de personas, que cumplen determinados roles. Mientras que la eliminación de la
vigencia de la norma, es eliminada por la pena (Jakobs, ¿Que Protege El Derecho Penal:
Bienes Jurídicos o la Vigencia de la Norma?, 2001, pág. 63 Y 64). De esta manera es como
25
encuentra a la ciencia del Derecho Penal en su función de protección de la vigencia de la
norma.
Parece que en el siglo XX, ha sido el siglo de los cuestionamientos a la esencia originaria
del Derecho Penal, fundamentada en la doctrina del bien jurídico como objeto de protección
de la ciencia del Derecho Penal. Sin embargo, pese a todo lo afirmado en la segunda o la
tercera visión acerca de la función de la ciencia del Derecho Penal, el bien jurídico no ha
perdido importancia como objeto de proteción de la ciencia del Derecho Penal, mucho
menos se ha debilitado la relación insoslayable que existe entre la lesión a los los bienes
jurídicos, como fundamento de la aplicación del poder punitivo del Estado y la
determinación de la dosis punitiva dirigida al infractor de la norma penal. Si bien esta visión
fue cuestionada y debatida por cierto sector de la dogmática penal de los últimos tiempos, el
bien jurídico siempre será un objeto importante de protección del Derecho Penal y su lesión
el fundamento de la sanción penal.
Esa relación de origen entre la protección al bien jurídico y el Derecho Penal, es una
relación que por antonomasia, ata y define la misión de nuestra ciencia, de la misma menera
que el ciudado de la salud humana es un concepto de origen, que ata y define a la medicina
y su misión en las sociedades acutales.
Ahora bien, es cierto que el Derecho Penal generalmente interviene cuando la lesión al
bien jurídico ya ha sido consumada, y no por esta razón, dejará de ser su objeto de protección.
De la misma manera ocurre con la medicina, puesto que cuando el medico atiende a su
paciente, generalmente este ya se encuentra enfermo, y no por ello el cuidado de la salud
humana, deba dejar de ser el objeto de la medicina, o por lo menos pasar a segundo plano.
Otra de las grandes objeciones a la doctrina del Derecho Penal como ciencia que protege
bienes jurídicos, es que la punición asegura el cumplimiento de la norma, mas no genera
protección al bien jurídico lesionado. Pues aquí debemos detenernos un momento, al menos
visto desde las teorías absolutas de la pena, la punición es un mal que compensa el mal
ocacionado por el delito, o por lo menos es la negación del delito. Pero viendo más alla, ese
cumplimiento de la norma penal vista como la aplicación de la sancion penal, no es mas que
una consecuencia necesaria de la función principal del Derecho Penal, esto es la protección
del bien jurídico lesionado.
Ahora si lo apreciamos desde una teoría de la prevención general, la existencia de la pena
funciona para evitar que los ciudadanos lesionen bienes jurídicos acatando la norma penal.
26
Si bien el cumplimiento del protocolo medico asegura el cumplimiento de esas normas
objetivas de cuidado de la salud humana, ese cumplimiento de los protocolos medicos, es
una concecuencia de la función principal de la medicina, esto es el ciudado de la salud
humana. Lo mismo acontece con nuestra ciencia: la pena es una forma de garantizar el
cumplimiento de la norma penal, pero esa es una tarea derivada del fin principal, que es la
protección del bien jurídico.
Por esta razón, y pese a los intentos de negar al bien jurídico como objeto de protección
del Derecho Penal, el bien jurídico continua teniendo vital importancia para nuestra ciencia.
En la dogmática comtemporanea, han existido reacciones muy importantes destinadas a
defender al bien jurídico como objeto de protección de la ciencia del Derecho Penal. Para
Winfired Hassemer, la conducta humana solomente puede ser injusto punible si lesiona un
bien jurídico (Hassemer, 1984, pág. 37). Para Claus Roxin, el Derecho Penal tiene a la lesión
del bien jurídico como presupuesto de punibilidad, (Roxin, 2010, pág. 52) Hans Heinrich
Jescheck y Thomas Weigend sostienen que existen bienes vitales que son imprescindibles
para la convivencia de las personas en la comunidad y que por la protección del
Ordenamiento jurídico a estos valores, aquellos se convierten en bienes jurídicos.
Concluyendo que todas las disposiciones penales del Derecho positivo alemán, tienen por
objeto la protección de uno de varios bienes jurídicos (Jescheck H. -H.-W., 2002).
Ahora bien, en todas las direcciones: el Derecho Penal protege bienes jurídicos, el
Derecho Penal protege valores éticos – sociales, o el Derecho Penal protege la vigencia de
la norma, podemos apreciar claramente, que la teoría del error es una institución de la teoría
del delito, que aparece como consecuencia necesaria en todas las direcciones acerca de la
función del Derecho Penal. La teoría del error es una institución de la teoría del delito que
parte de la propia definición del Derecho Penal, y de las diversas visiones acerca de su
función en nuestras sociedades actuales. Pero además es una institución resultante de la
función de protección de la ciencia del Derecho Penal, sea cual sea su horizonte.
Si consideramos que la ciencia del Derecho Penal tiene como función principal la
protección de los bienes jurídicos, sabemos pues, que las conductas ejecutadas mediante el
error invencible, no son reprochables penalmente, y las conductas ejecutadas con error
vencible merecen menor reproche penal. Esto en virtud de que la lesión al bien jurídico
puede ser solucionada con mecanismos extra penales, por lo que al aplicar la sanción penal
a quien actua con un error no reprochable penalmente -en los casos de error invencible-, o
27
por lo menos aplicar el mismo grado de sanción penal respecto de quienes actuán con el
conocimiento adecuado –en los casos de error vencible- más alla de ser desproporcionado,
es una sanción que no esta destinada a proteger el bien jurídico, o por lo menos, no resulta
efectiva para proteger al bien jurídico. Pero además es una sanción penal que tampoco
protege los valores etico – sociales, ni si quiera la vigencia de la norma.
Sancionar los casos de error, no protege los bienes jurídicos. Desde una visión de las
teorias absolutas de la pena, la sanción es una mera retribución. Desde una visión de las
teorias relativas de la pena, la sanción no motiva al ciudadano a respetar el bien jurídico
ajeno, esto en razón de que el ciudadano sabe que no importa si trata de cuidar o no al bien
jurídico, puesto que lo que importa es el resultado.
Lo mismo ocurre con la función de la ciencia del Derecho Penal en proteger los valores
eticos – sociales.
Finalmente tenemos la postura de que el Derecho Penal protege la vigencia de la norma.
Pues bien, pensemos en tres ciudadanos que con sus conductas enmarcadas en un tipo penal
obtienen el mismo resultado: el primero actua con el conocimiento adecuado, el segundo
actua bajo error vencible y el tercero actua bajo error invencible. Si no reconocemos la teoría
del error, las consecuencias jurídicas para las tres casos es la misma, esto es la sanción penal
–entre el minimo y el maximo de la pena estipulado por el respectivo tipo penal-. Esto, sin
duda no va a motivar al ciudadano a tener fidelidad con la norma penal, y por tanto, la
sanción no resulta idonéa para proteger la vigencia de la norma. La sanción fuese mas idonéa
para proteger la vigencia de la norma, si otorga un reproche penal proporcionado: para el
que actua con el conocimiento adecuado su sanción correspondiente, para el que actua bajo
error vencible una sanción menor, y para el que actua con error invencible, ningún reproche
penal. Esta proporcionalidad motivará al ciudadano a llevar fiel cumplimiento de la norma
penal.
2.3.1.3 Sobre los principios limitadores al ius puniendi que fundamentan la teoría del
error
En todas las direcciones en las que queramos definir al Derecho Penal, esta ciencia
cumple una función de protección al individuo, la sociedad y la naturaleza. La pena es la
concesecuencia jurídica con la que el Derecho Penal intentra cumplir esa función de
protección, por ende, esa función de protección legitima la existencia de la pena. Nadie
puede negar que la pena restringe derechos, pero debemos reconocer que esto se justifica
28
por su “amarga necesidad” (Olmedo Cardenete, 2007, pág. 75). Siendo la pena una amarga
necesidad que limita los derechos de las personas, resulta obvio decir que la pena no puede
ser un instrumento desproporcionado, y por ello, es necesario limitar el poder punitivo del
Estado.
Por esta razón lógica, el poder punitico del Estado tiene limites, que en los manuales de
Derecho Penal parte general son denominados como principios limitadores al ius puniendi.
En este punto resulta necesario preguntarse ¿como surgen los denominados principios
limitadores del ius puniendi? Para Francisco Muñoz Conde, la respuesta se encuentra en las
ideas de conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare los derechos
fundamentales y la seguridad personal, que evite los despotismos y las arbitrariedades. Ideas
que han ido formando un patrimonio común en los ciudadanos e incumbren tambien al poder
punitivo del Estado (Muñoz Conde, 2014, pág. 106).
Con el desarrollo de la historia, las sociedades humanas han ido generando mayores
niveles de conciencia sobre el valor que tienen o deben terner los derechos humanos y las
libertades de las personas. Pero estos progresos no son nada lineales. Muchas veces se
regresa sobre espacios ya ganados en cuanto al respeto a los derechos humanos. Sin
embargo, la Revolución Francesa, es el punto de quiebre, o por lo menos a nivel teórico,
para controlar y limitar el poder punitivo del Estado. A partir de esa epoca, el Derecho Penal
empieza a considerarse como un instrumento de defensa de los valores fundamentales de la
comunidad, que solo debe emplearse contra ataques graves a esos valores, en una forma
controlada y limitada por el “imperio de la ley” (Muñoz Conde, 2014, pág. 105 y 106).
El principio de legalidad, la supresión de la pena de muerte en muchos Estados, el
reconocimiento de los derechos de grupos tradicionalmente excluidos y los sistemas
supranacionales de protección de los derechos humanos, son ejemplos de que esta sociedad
contemporanea ha generado mayor nivel de conciencia sobre el valor de los derechos de las
personas, por lo menos respecto de epocas pasadas. Con estos antecedentes, podemos
afirmar categoricamente, que la ciencia del Derecho Penal contemporanéa, es mucho mas
racional que en epocas pasadas, y esto se debe en parte, a la existencia de estos principios
limitadores al ius puniendi, que guian de buena manera a la ciencia del Derecho Penal,
directo a los horizontes de un sistema de control social mínimo.
Que estos limites se encuentren desarrollados con la extructa de las normas principios, es
un hecho que le da un plus de efectividad la protección de la libertad de los ciudadanos
29
potencialmente procesados. Pues bien, analicemos la importancia de que estos limites al ius
puniendi tengan la estructura de los principios.
Las normas pueden ser humanas, como las normas morales o las normas jurídicas, pero
también pueden ser naturales. Las normas que interesan en nuestro estudio, son las normas
del derecho o normas jurídicas. Para Robert Alexy, estas normas pueden tener la extructura
de los principios o la extructura de las reglas (Alexy, 2007, pág. 349).
Las reglas contienen mandatos de acción (Villa Casado, 2007, pág. 224) a través de los
cuales se obliga la realización de una conducta humana, pero también pueden contener
mandatos de omisión. Sin embargo, en ambos casos las reglas son mandatos definitivos, y
al ser un mandato definitivo, debe hacerse exactamente lo que ella exige (Alexy, 2007, pág.
350). Este mandato definitivo para ser mandato tiene una extructura, muy diferente a la de
los principios. Aquí figuran dos elementos: el supuesto de hecho y la concecuencia juridica
(Villa Casado, 2007, pág. 224). Un supuesto de hecho, es una hipótesis de una conducta
humana descrita por una norma jurídica. Este supuesto de hecho puede obligar a realizar una
conducta o prohibirla. Como por ejemplo el delito de homicidio. Frente al supuesto de hecho,
aparece la concecuencia jurídica, es decir la sanción penal de diez a trece años, impuesta por
el art. 144 del Código Orgánico Integral Penal.
De manera que una regla solo puede llegar a tener dos finales: puede cumplirse o
incumplirse. Cuando se infringe lo dispuesto en el supuesto de hecho, aparece la
concecuencia jurídica o coercioón de la norma. Por ello el metodo de apliación de las relgas
se denomina subsunción, esto es, la aplicación de consecuencia jurídica, al momento que se
verifica que se haya cumplido con el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica.
Finalmente, Villa Casado sostiene que las reglas son: completas cuando no necesitan de otra
norma para aplicarse, e incompletas cuando si la necesitan (Villa Casado, 2007, pág. 224).
Los principios, por el contrario, son normas juridiricas mucho mas generales. Mientras
que las reglas contienen normas especificas en las que contienen el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica, los principios, por su lado, se caracterizan por que enuncian clausulas
generales (Villa Casado, 2007, pág. 228). Alexy vuelve profunda esta diferenciación, puesto
que concibe a los principios como mandatos indeterminados de optimización, cuya
caracteristica fundamental es que pueden ser cumplidos en diferentes grados. Pero además,
la medida de su cumplimiento, depende no solo de las posibilidades fácticas, sino de las
posibilidades jurídicas (Alexy, 2007, pág. 350).
30
Los principios en su extructura tienen un supuesto de hecho general, que persigue un
mandato fin, mientras que la consecuencia jurídica es indefinida, lo cual le vuelve más eficaz
para desarrollarse como norma jurídica. El supuesto de hecho de un principio contiene un
fin, es decir la intensión final de la norma principio de llegar a determinados resultados.
Mientras que la concuencia jurídica, es totalmente indeterminada, y esa inderteminación se
produce para que el principio sea elastico y efectivo como norma jurídica, y de esta manera
obtenga, con una consecuencia jurídica flexible, el fin persiguido por el principio en el
supuesto de hecho.
La consecuencia de aquella estructura, es precisamente que el cumplimiento de un
principio tenga gradualidad, osea que puede llegar a cumplirse en diferentes grados. Por esta
diferencia en la estructura entre las normas principios y las normas reglas, es que el metodo
de aplicación de las reglas es la subsunción, mientras que el de los principios tenemos que
hablar de la ponderación (Alexy, 2007, pág. 349). Que estos limites al poder punitivo del
Estado, esten desarrollados bajo la extructura de una norma principio, le da un plus de fuerza
e importancia para restringir el poder punitivo del Estado de forma más eficaz y
consecuentemente, de proteger eficientemente los derechos de los destinatarios del ius
puniendi.
La función de estos principios limitadores al ius puniendi, insisto, es de proteger a los
ciudadanos destinatarios del poder punitivo del Estado. Por esta razón habiamos dicho que
el Derecho Penal tiene una función protectora doble: Por un lado protege los bienes jurídicos
de los ciudadanos, o en su defecto, los valores eticos sociales o la vigencia de la norma,
sancionando ciertas conductas como delitos o imponiendo medidas de seguridad a
determinados estados de peligrosidad. Por otro lado, tenemos que los principios limitadores
del ius puniendi cumplen una función protectora justamente en sentido inverso, puesto que
tambien protege a quienes se les pretende aplicar el poder punitivo.
Con mucha razón, Gomez Rivero destaca que el orden jurídico penal es un medio de
represión de los derechos y libertades del individuo, justificado solo en tanto sea necesario
para posibilitar la convivencia. Por ello se impone la necesidad de introducir una serie de
limites y controles al ius puniendi, a traves de principios que puedan evitar el exceso y
arbitrariedad del mismo (Gómez Rivero, 2010, pág. 59). De manera que el ius puniendi,
tiene limites y condicionamientos, sin los cuales, ademas, el derecho penal objetivo resultaria
31
incomprensible o desligado de tiempo, espacio y circuntancias concretas (Bustos Ramirez,
Introduccion al Derecho Penal, 2005, pág. 26).
Luzon Peña sostiene que los limites de la potestad punitiva derivan en unos casos de un
fundamento político y constitucional – exigencia del Estado Social y Democrático de
Derecho, y en otros de un fundamento funcional – la necesidad de proteger bienes jurídicos
a travez de la prevención – (Luzon Peña, 2012, pág. 23). Para Claus Roxin, estos limites,
son principios fundamentales de la política criminal, que deben operar no solo de lege
ferenda como exigencia y orientación al legislador penal, sino tambien de lege lata en la
fase de aplicación, interpretación y sistematización del Derecho (Luzon Peña, 2012, pág.
23).
Ahora bien, la teoría del error está fundamentada en varios de estos principios que limitan
al ius puniendi, por lo que no reconocer la teoría del error, deriva en la vulneración de estos
principios. Si revisamos la teoría del delito del Código Orgánico Integral Penal, podemos
darnos cuenta que la estructura de sus categorías dogmáticas están alineadas conforme a la
escuela finalista, mientras que la interpretación de cada una de esos elementos, en su mayoría
contienen la concepción finalista, quendando de forma muy notoria, la la teoría del error de
tipo y del error de prohibición como un vacío. No tenemos la vieja teoría del error de hecho
y error de derecho reconocida por el Código Penal de 1938, pero tampoco tenemos la
moderna teoría del error de tipo y error de prohibición, reconocida por el ante proyecto de
Código Orgánico Integral Penal, y vetada por el ejecutivo en el proceso de elaboración de
esta norma jurídica.
Pues bien, voy a explicar brevemente en que consisten cada uno de estos principios que
fundamentan la teoría del error, para luego hablar de como se vulneran con la ausencia de
esta importante institución de la teoría del delito..
En primer lugar es importante hablar del principio de minima intervención penal. Este
principio fue planteado Becaria durante los albores del Estado moderno, que en su debido
momento se baso en el contrato social y que hoy en día tiene una fundamentación diferente
(Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005, pág. 27). El principio de mínima
intervención penal está reconocido por el artículo 3 de nuestro Código Orgánico Integral
Penal, que textualmente dice: “La intervención penal está legitimadasiempre y cuando sea
estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso,
cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.”
32
La mínima intervención penal concibe al Derecho Penal como el ultimo recurso, cuando
no son suficientes los mecanismos extra penales. Por lo tanto, esa violencia penal del Estado
solo esta justificada en la medida que resulte necesaria para el mantenimiento de la
organización política dentro de una concepción democrática (Bustos Ramirez, Introduccion
al Derecho Penal, 2005, pág. 27). De esta manera, no resulta adecuado recurrir al Derecho
Penal, cuando existan otros sistemas de control social menos coercitivos que cumplan
satisfactoriamente la finalidad preventiva (Gómez Rivero, 2010, pág. 70). Todo que vaya
mas alla de tal medida, es una consecuencia que avanza por la vía autoritaria, que termina
inevitablemente en absolutismo. (Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005,
pág. 27)
Para Ramiro García, el principio de minima intervención penal contiene en su paraguas
dos principios: el principio de subsidiaridad y el principio de fragmentalidad (García Falconí,
Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, págs. 50 - 53).
El principio de subsidiaridad tiene su origen en Karl Binding, quien distingue entre norma
penal y ley penal, al decir que la conducta del delincuente infringe una norma, pero cumple
con la ley penal, que tiene mas que una función sancionatoria de las acciones prohibidas por
las normas (Muñoz Conde, Introduccion al Derecho Penal, 2014, pág. 108). Posteriormente,
Stampa concluye que si la ley penal no posee mas que dicha función, su naturaleza, lejos de
ser constitutiva, sería simplemente accesoria o secundaria y debe ser ubicada en un lugar
autonomo del derecho público en general (Muñoz Conde, Introduccion al Derecho Penal,
2014, pág. 109). La subsidiaridad entiende muy bien que para mantener el orden social,
existen normas jurídicas que regulan las conductas de las sociedades humanas. Y si el
ordenamiento jurídico tiene varias ramas que regulan el saber jurídico, el Derecho Penal se
constituye en el area que mas restringe los derechos de las personas, por tanto es importante
considerarlo como el ultimo recurso para regular las conductas humanas.
Por ello, el principio de subsidiaridad concibe al Derecho Penal como un area subsidiaria,
es decir, el ultimo recurso al cual se debe acudir, solo cuando los demas mecanismos menos
lesivos y graves, no sean suficientes para la protección social. Si hay medios menos lesivos
como el Derecho Civil, el Derecho Publico o incluso medios extrajurídicos, no se justifica
la intervención penal (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014,
pág. 51). El Derecho Penal es subsidiario, siempre que se prefiera el ambito del Derecho que
establece la sanción menos gravosa (Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005,
33
pág. 28). Sin embargo, cuando esa sancion menos gravosa de carácter no penal, no sea
suficientes para mantener la paz social, se vuelve necesario aplicar el Derecho Penal, por lo
que en ese caso esta legitimada su intervención. Con mucha razón, Claus Roxin concibe al
principio de subsidiaridad como una directriz politicocriminal, mas que como un mandato
vinculante; es decir, es una cuestión de política social fijar hasta que punto el legislador debe
transformar hechos punibles en contravenciones o si considera adecuada la descriminación
(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del
Delito., 2009, pág. 67).
Pero el principio de subsidiaridad no solo tiene una dimensión negativa, que se refiere
concretamente a limitar al ius puniendi. El principio de subsidiaridad tambien es mucho mas
importante para nuestra ciencia, cuando se lo aplica en una dimensión positiva, que se
constituye en una exigencia necesaria del Estado Social de Derecho. Asi lo destaca Arthur
Kaufmann, y define a la parte positiva del principio de subsidiaridad, como la acción
concreta de tomar todas las posibles medidas positivas de tipo jurídico o politico – social,
que ayuden a evitar los delitos sin tener que acudir a la sanción del Derecho Penal (Luzon
Peña, 2012, pág. 26).
Luego tenemos el principio de fragmentalidad, que plantea al Derecho Penal como una
rama del ordenamiento juridico, que no ha de proteger todos los bienes jurídicos, ni ha de
penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solamente los ataques más graves a los
bienes jurídicos mas importantes (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal
Comentado, 2014, pág. 51). El carácter fragmentario del Derecho Penal, consiste en
concibirlo como una parte o fragmento de todo el conjunto de acciones prohibidas y de
bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico (Gómez Rivero, 2010, pág. 72).
Debemos recordar que el Derecho Penal es un fragmento o un area del ordenamiento
juridico, pero que ademas es el area que mas restringe los derechos de las personas, puesto
que tiene a la pena como concecuencia juridica en la restriccion de los derechos. Para
desarrollar esa idea de que el Derecho Penal protege las lesiones mas graves a los bienes
jurídicos mas importantes. Giovanni Enzo sostiene que la fragmentaridad tiene tres niveles:
primero que los tipos no tutelan al bien jurídico contra cualquier agresión, sino contra formas
especificas de agresión. En segundo lugar, la esfera de lo penalmente relevante es mucho
mas limitada que la esferea de lo calificado como “antijurídico” y finalmente que el area de
34
lo penalmente relevante no coincide con aquella de lo moralmente reprochable (Enzo Musco,
2006, pág. 60).
El principio de fragmentalidad complementa el principio de subsidiaridad. Puesto que la
subsidiaridad restringe a la ciencia del Derecho Penal solo a intervenir cuando otras areas
del ordenamiento juridico no solucionen los conflictos sociales. La fragmentalidad lo
complementa, cuando sostiene que el Derecho Penal tiene la tarea de proteger las lesiones
mas graves a los bienes jurídicos mas importantes. La subsidiaridad y la fragmentalidad
derivan el principio de estricta necesidad, pero tienen un fundamento de la minima
intervención penal indispensable. Por ello el principio de minima intervención penal nos
propone la necesidad de la pena, donde esta no puede ser interpuesta mientras no se hayan
agotado los medios de intervención y transformación social y la determinación de los bienes
jurídicos mas relevantes en los que el Derecho Penal debe activarse, con el paraguas que
abarca el principio de subsidiaridad y fragmentaridad (García Falconí, Código Orgánico
Integral Penal Comentado, 2014, pág. 53).
Jacobo Lopez pone sobre la mesa el hecho de que el principio de minima intervención
penal puede llegar a confundirse con el principio de lesividad. (López Barja de Quiroga,
2010, pág. 169). En vista de que si el derecho penal es subsidiario y fragmentario, debe
proteger los bienes jurídicos mas esenciales y frente a los ataques mas intolerables (López
Barja de Quiroga, 2010, pág. 169). Si bien ambos esta relacionados en la medida que
restringen al Derecho Penal, debemos marca la diferencia entre ambos. El principio de
minima intervención penal recoge dos mandatos fundamentales: por un lado el de
subsidiaridad, que concobe al derecho penal como una parte del ordenamiento juridico, y
por otro el de fragmentalidad, que en que el derecho penal debe intervenir en las lesiones
mas graves a los bienes juridicos mas importantes. El principio de lesividad o de ofensidad
restringe el poder punitivo de una manera completamente global, al decir que la lesión o
puesta en peligro al bien jurídico constituye un requisito imprescindible para la sanción
(Polaino Navarrete, 2015, pág. 133).
Ahora bien, la teoría del error no esta reconocida por la via normativa, ni por la via
jurisprudencial. De manera que, se esta sancionando y se seguirá sancionando las conductas
donde el sujeto activo de la infraccion penal conoce eficientemente los elementos del tipo
objetivo y / o de la antijuricidad de su actuar, de la misma manera que se lo haría con un
agente que desconoce o tiene un conocimiento deficiente de los elementos del tipo objetivo
35
y / o de la antijuricidad de su conducta. No se puede concebir un derecho penal de mínima
intervención, cuando suministra el mismo reproche o sanción punitiva a los dos casos
anteriormente citados. En ambas casuisticas, puede existir un resultado lesivo a los bienes
jurídicos, la diferencia es que en el primer caso el actuar se ejecuta con el conocimiento
adecuado, y en el segundo el actuar se ejecuta la la figura del error.
Puesto que cuando ya repasamos, un derecho penal de minima intervencion penal, y actua
bajo el mandato de fragmentalidad y de subsidiaridad. En virtud de la fragmentalidad del
Derecho Penal, este solo interviene en las lesiones mas graves a los bienes jurídicos mas
importantes. Cuando el conocimiento es el adecuado, la lesión al bien jurídico es mas grave,
y por tanto merece un reproche penal. Mientras que cuando el agente actua bajo error, la
lesión al bien jurídico es menos grave y por tanto amerita menor reproche penal, o en su
defecto, esa conducta no merece sanción penal. En virtud de la subsidiaridad, el Derecho
Penal debe intervenir cuando las demas ramas del ordenamiento jurídico y los mecanismos
extra penales no sean suficientes para mantener el orden y la paz social.
Cuando el conocimiento es el adecuado, existe una lesión al bien jurídico con cierto grado
de reproche, pero cuando el agente actua con error, la lesión al bien jurídico debe tener un
reproche menor, o en su defecto no debe tener reproche penal, puesto que puede solucionarse
con otras areas del ordenamiento jurídico o con mecanismos extra penales, por tanto, no
siempre resulta necesario aplicar al Derecho Penal, o por lo menos, en el mismo grado que
se usa para quien actua con el conocimiento adecuado. En fin, el actuar bajo el conocimiento
adecuado, merece un tratamiento diferente respecto de quien actua con error. Para el primer
caso se necesita mayor reproche, mientras que para el segundo, no es necesaria la
intervención penal, o por lo menos en el mismo grado.
En segundo lugar tenemos que destacar el principio de culpabilidad, tambien conocido
como principio de responsabilidad personal o de exclusion de la imputación por la mera
causacion del resultado. Este principio concierne al comportamiento psíquico indebido en
relación con el hecho específico. De manera que al agente se le reprocha un hecho cometido,
solo cuando tiene cierto grado de participación psiquica (Mantovani, 2015, pág. 240). Por
lo que el sujeto activo del delito debe ser sancionado por su responsabilidad subjetiva en los
hechos objetivamente demostrables. En razón de que el reproche no es al resultado, sino a
la participación psiquica del individuo en el resultado, el principio de culpabilidad tiene dos
pilares fundamentales: por un lado, que la pena presupone siempre la culpabilidad, de modo
36
que quien actua sin ella no puede ser castigado y, por otro lado, que la pena no puede
sobrepasar la medida de la culpabilidad (Jescheck & Weigend, 2002, págs. 24- 25).
En virtud de estos dos pilares del principio de culpabilidad, si se quiere, podemos agregar
un tercer pilas como consecuencia de la esencia del principio de culpabilidad: la prohibición
de cualquier criterio de responsabilidad objetiva o por el resultado. De esta manera, el
principio de culpabilidad personal acapara un triple significado: la culpabilidad como
fundamento de la pena, la culpabilidad como elemento de determinación o medición de la
pena y la proscripcioón de la responsabilidad objetiva o por el resultado (Gómez Rivero,
2010, pág. 76). Toda vez que el Derecho Penal sanciona como consecuencia, las acciones
voluntarias en atención a criterios de responsabilidad subjetiva, por lo que resulta un efecto
del mismo, que se prohiba toda forma de responsabilidad objetiva, como realización fisica
de la conducta o resultado material como fundamento de la pena (Villa Stein, 2014, págs.
142 - 144).
Considero que la prohibición de cualquier criterio de responsabilidad objetiva o por el
resultado, tiene importancia politico criminal, puesto que reprochar a quien tiene un grado
de participación psiquica, de la misma manera que quien no la tiene, bajo el argumento de
que existe el mismo resultado, produce que el Estado trasmita un mensaje negativo al
ciudadano: no importa tu intensión de fidelidad a la norma penal, seras sancionado o no,
unicamente por los resultados producidos. El ciudadano puede llegar a pensar, que actuar
con fidelidad a la norma penal ocacionado un resultado, será sancionado. Mientras que
traicionar la norma penal sin llegar a un resultado es algo irrelevante penalmente.
Por lo tanto, la prohibición de cualquier criterio de responsabilidad objetiva o por el
resultado, es una consecuencia necesaria de un Derecho Penal que aspire orientar a los
ciudadanos hacia una conducta de fidelidad con la norma penal. Con justa razón, Fernando
Montavani sostiene que deben considerarse inconstitucionales no solo la responsabilidad por
el hecho ajeno, sino tambien la responsabilidad objetiva (Mantovani, 2015, pág. 240).
Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene que el principio de culpabilidad es el mas importante de
los que se derivan en forma directa del estado de derecho, por que su violación importa el
desconocimiento de la esencia del concepto de la persona. Esto por que imputar un daño o
peligro a un bien juridico, sin la previa constatación del vinculo subjetivo con el autor,
equivale a degradar al autor a una cosa causante (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág.
139). Si le aplicamos a una persona criterios de responsabilidad objetiva, estamos
37
desapareciendo todo rastro de su condición humana, por que valorarlo en base a la
producción del resultado, de la misma manera que una cosa da un resultado. Al ser humano
se lo valora mediante parametros subjetivos de participación: voluntad, intesión finalidad de
la conducta, emociones y una serie de elementos subjetivos propios y caracteristicos de un
ser humano.
Ahora bien, volvamos a las casuisticas indicadas anteriormente. Por un lado tenemos una
conducta donde el sujeto activo de la infraccion penal conoce eficientemente los elementos
del tipo objetivo y / o de la antijuricidad de su actuar y por otro lado tenemos la conducta
del agente que desconoce o tiene un conocimiento deficiente de los elementos del tipo
objetivo y / o de la antijuricidad de su conducta. No preveer el error en el Derecho Penal, es
disminuir la importancia debida a los criterios de responsabilidad subjetiva, que
fundamentan la teoría del error. Pero además, la ausencia del error en el Derecho Penal,
produce que ambas casos tengan el mismo reproche penal, independientemente si existe o
no un grado de participación psiquica del individuo en la conducta.
No es posible sancioanr a quien actua con el conocimiento adecuado, de la misma manera
que al que actua con error. Cuando el error es vencible, el grado de culpabilidad es menor,
y por lo tanto, como consecuencia del principio de culpabilidad y el de proporcionalidad, la
pena debe ser menor. Sancionar ambos casos con la misma dosis punitiva es
desproporcionado e irracional, puesto que cuando el error es vencible, la culpabilidad es
menor y la pena siempre debe ir en la medida de la culpabilidad de la conducta. Cuando el
error es invencible, no existe culpabilidad penal, por lo que la conducta no amerita ningún
reproche penal. Sancionar penalmente a un ser humano en los casos de error invencible, es
mucho mas grave aún, puesto que el reproche penal no puede ejecutarse desde un criterio
subjetivo derivado de la ausencia de participación psiquica del individuo, solo le queda
fundamentarse en razón del resultado, con lo que el reproche penal estaría reduciendo al
individuo a ser considerado como una cosa causante, sancionada por criterios objetivos de
responsabilidad penal o por el mero hecho de causar un resultado.
En tercer lugar tenemos que hablar del principio de necesidad de la pena. Ahora bien, en
los casos donde el agente incurre su conducta en el error, no se esta cumpliendo con los
principios de minima intervención penal ni de culpabilidad, por lo que podemos afirmar, por
lo menos a prima facie, que no existe la necesidad de la pena para el individuo que actua con
error, o por lo menos, no existe la necesidad de aplicar la misma dosis punitiva respecto de
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quien actua con el conocimiento adecuado. Sin embargo, es importante hablar un poco sobre
el principio de necesidad de la pena, puesto que otorgar el mismo reproche penal a quien
actua con error, respecto de quien actua con el conocimiento adecuado, tambien rompe con
la esencia del principio de necesidad de la pena.
Para Hans Welzel, la naturaleza y función de la pena se manifiestan desde dos aspectos:
un aspecto personal, y un aspecto estatal (Welzel, 1976, pág. 326). Veamos en que consiste
cada uno de estos aspectos:
Sobre el aspecto personal, tenemos que anotar que la pena la sufre autor y la perciben sus
contemporanéos como personas estructuradas en diversos estractos, consideradas en su
integridad, es decir tanto en su estrato superior personal del conocer y querer, como en el
estrato profundo de los institntos, aspiraciones y sentimientos. Por lo tanto, la naturaleza y
función de la pena sólo puede pueden ser entendidas en esta doble relación con la persona.
La primera relación incide en el sentido susceptible de aprehensión intelectual de la pena (el
problema del sentido de la pena); la segunda en su fuerza de impresión vivencial (problema
de la impresión de la pena) (Welzel, 1976, pág. 326).
Sobre el aspecto estatal, debemos iniciar diciendo que la justificación de la pena no se
desprende todavía en el hecho de que el Estado tenga que penar. El Estado no está obligado
a restablecer la justicia en el ámbito general del acontecer, ni siquiera está en situación de
hacerlo. Cuando pena, habrá de hacerlo justamente, pero si ha de penar o no, depende de la
exigibilidad de la pena para la existencia del ordenamiento jurídico. El fundamento real de
la pena radica en su carácter indispensable para mantener el orden de la comunidad. La
realidad de la pena estatal es, por eso, sólo “relativa”, vale decir, únicamente en relación a
su necesariedad para la integridad del orden de la comunidad (Welzel, 1976, pág. 328).
Sobre la parte personal y bajo criterios de prevencion general, sancionar al agente que
actua con error, de la misma manera que lo hacemos con quien no actua con error, transmite
un mensaje a los ciudadanos, en el que insisto, no es para nada idonéo si se pretende lograr
el acatamiento de la norma penal. Puesto que estamos desconociendo el principio de
culpabilidad, y a la vez olvidando los criterios de responsabilidad subjetiva, para aplicar la
sanción unicamente por la vía de la valoración del resultado. Este mensaje es negativo desde
la óptica de una politica criminal que incetive la fidelidad ciudadana a la norma penal, puesto
que se le trasmite al ciudadano el mensaje de que la voluntad de cumplir o no cumplir con
la norma, trae las mismas concencias, por que lo que importa es el resultado. Para colmo, si
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observamos a cabalidad la incidencia del aspecto personal de la pena, que debe ser entendida
mas allá de la retribución, no tiene trae consecuencias prácticas significativas, puesto que
estamos sancionando una conducta que es ejecutada con el conocimiento erroneo.
Sobre la parte Estatal, no aplicar la teoría del error trae consecuencias mucho mas
nefastas, transformando a la ciencia del Derecho Penal es una especie de “Leviatán” sin
sueño, que ciego, sordo y mudo ataca a las personas sin alguna justificación, disparando su
poder punitivo en todas las direcciones. Sin la teoría del error como institución de la ciencia
del Derecho Penal, el Estado de Derecho se vería reducido, a una super extructura arbitraria,
que desborda su poder punitivo sin criterios racionales de necesidad de la sanción. El ser
humano frente al Estado, sería unicamente un objeto, evaluado por las meras consecuencias
físicas que produce o es capaz de producir, olvidando en la valoración de su voluntad, sus
emociones, sus intensiones y cualquier otro elemento que sea parte de su condición humana.
Por lo que no habría diferencia entre demoler un edificio viejo por representar un peligro y
reducir a prisión a un ciudadano por el mismo motivo.
En resumidas cuentas, existen principios limitadores al ius puniendi, sin los cuales la
ciencia del Derecho Penal sería arbitraria y desproporcionada. Estos principios
fundamentales del Derecho Penal cimentan su contenido, tanto en la parte general, como en
la parte especial y son producto de un largo proceso de concientización de los derechos y
libertades del ser humano. Existen principios limitadores al ius puniendi que fundamentan
la teoría del error, a saber: el principio de minima intervención penal, el principio de
culpabilidad y el principio de necesidad de la pena, por lo que no reconocer la teoría del
error, vulnera varios de estos principios. Por la majestad de estos principios, no es posible
sancionar penalmente a las personas que encuadran su conducta en el error invencible.
Tampoco es posible sancionar a quienes ejecutan su conducta bajo un error vencible, con la
misma dosis punitiva, respecto de los que actuaron con el conocimiento adecuado.
2.3.2. Evolución historica de la teoría del delito. Un estudio enfocado en la teoría del
error.
2.3.2.1 Sobre el origen de la ciencia del Derecho Penal y los primeras conceptos acerca
del delito.
Muchos son los cuestionamientos que se han elaborado a la importancia de la historia.
Sobre la importancia de la historia se puede decir mucho, tanto a favor como en contra, sin
embargo, voy a iniciar planteando una pregunta expuesta por Ricardo Rabinovich –
40
Berkman, una pregunta simple y corta a la vez, pero que nos puede orientar a hacia fines
muy practicos: ¿Sirve para algo la historia? (Rabinovich - Berkman, 2006, pág. 47). Frente
a esta pregunta, se pueden medir respuestas favorables, contrarias y en termino medio. Voy
a defender la postura de la real importancia de la historia, puesto que siempre será un
instrumento importante para aportar al desarrollo de cualquier área del conocimiento. No es
posible desarrollar cualquier ciencia, sin conocer los antecedentes historicos transcurridos
durante el paso del tiempo, toda vez que esos desarrollos anteriores se constituyen en
instrumentos forjadores de.futuras concepciones y conceptos cientificos.
Dentro de la postura de la real importancia de la historia, se pueden obervar,
fundamentalmente, dos visiones: Por un lado tenemos la visión enciclopedica de Herodoto,
padre de la historia, para quien la función de la historia es una suerte de memoria colectiva.
Esta visión de la historia, es una de las mas antiguas, y esta destinada a conservar los hechos
y pensamientos del pasado (Rabinovich - Berkman, 2006, pág. 47). Por otro lado tenemos la
visión pragmática de Vicenzo Manzini, quien ratifica la importancia de la historia, pero en
un sentido mas practico. Su visión radica en que para comprender la naturaleza y el espiritu
de un ordenamiento jurídico, no es necesario indagar todo su pasado, sino que debe haber
noticia a partir del momento en que comienza a asumir los caracteres presentes y desde el
cual, tiene su verdadero desarrollo (Manzini, 1948, pág. 69).
La ciencia del Derecho Penal es tan antigua como la humanidad, y ha ido evolucionando
constantemente a través del tiempo. De igual manera ha ido variando en cuanto al territorio.
Los origenes del Derecho Penal y las concepciones acerca del delito pueden apreciarse en
dos direcciones: Por un lado tenemos al oriente, cuyas primeras reacciones punitivas,
muestran una gran influencia religiosa (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976,
pág. 267). Y por otro lado a occidente, donde la religiosidad del derecho fue menor, para
permitiendo levantar nuestra ciencia sobre criterios mas antropocentricos.
El antiquísimo Derecho Chino está atribuido a un carácter sagrado, y las penas terrenales
eran seguidas con castigos de ultratumba (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I,
1976, pág. 268). El Libro de las Cinco Penas fue la primera legislación punitiva, era cruel
incluía penas de mutilación corporal. El emperador Wu – Vang, decía que siendo horrible el
crimen de los delincuentes, también eran merecedores de la misma suerte (Jimenez de Asua,
Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 268). Luego surge una segunda etapa, donde se
expiden reformas con el Código de Hia, (año 2205 a.C) el Código de Chang, (año 1783 a.C)
41
el Código de Chou escrito por Lin (año 1052 a.C.) En esta etapa se disminuye la crueldad
del Derecho Penal, incluyendo las varias excusas absolutorias por hechos no intencionales,
así como los perpretados por miedo a un hombre poderoso, por querer vengarse o retribuir
un favor, por verse presionado por cosas de mujeres, por ser aficionado al dinero, etc
(Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976).
En Egipto, el Derecho Penal surge con una revelación hicieron los dioses al rey Mevis.
El delito era considerado como una ofensa a los dioses y los delitos más graves eran los que
lesionaban la divinidad: la muerte de animales sacros, los atentados contra faraones, la
desobediencia a las ordenes reales, las ofensas al faraón y sus familiares, el perjurio y el
homicidio (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 271).
En cuanto al derecho penal en Israel, encontramos la legislación importante en el antiguo
testamento. Las normas de convivencia del pueblo hebreo tenían como fundamento a la
evasión y perdón de los pecados (Génesis, Edad Antigua, págs. 20 - 22). La primera
redacción positivizada data de la epoca de Moisés (siglo XVI a.C). Según redacta el libro
Éxodo de la Bíblia, Dios entrega al Moisés los diez mandamientos (Éxodo, Edad Antigua,
pág. 20). De los diez mandamientos, podemos encontrar normas penales primitivas con la
prhibición de ciertas conductas que hoy en día son tipos penales, tales como: no tomorse el
nombre de Dios en vano (perjurio), no matarás (homicidio, asecinato), no hurtarás (robo,
hurto), no hablarás contra tu prójimo falso testimonio (injuria, calumnia). Libros como el
Levítico y el Deuteronomio desarrollan estos antecedentes del Derecho Penal Hebreo.
En Asiria encontramos a uno de los más famosos y antiguos Códigos de oriente, esto es
el Código de Hammurabi (año 2250 a.C.) Este Código se atribuye al dios del sol, pero no
contiene preceptos religiosos. Se diferencian los delitos voluntarios de los causados por
negligencia, y los hechos debidos al caso fortuito (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho
Penal I, 1976, pág. 270).
En la India, encontramos el Código de Manú (aproximadamente entre los siglos V al XIII
a.C.) Para este Código, el reo que hubiese cumplía la pena, subía al cielo tan limpio de culpa
como si hubiese ejecutado una buena acción. (VIII, 318) Aquí se conoció al delito
imprudente (VIII, 232, 235, 293, XI, 73, 74, 75) (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho
Penal I, 1976, pág. 271).
En Persia, se distingue una primera etapa caracterizada por la venganza y regulada por el
talión. En la segunda etapa se concibe al delito como la vulneración al soberano, el mismo
42
que a su vez imponía las penas (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág.
269).
En Grecia, cuna de la civilización occidental, podemos distinguir tres periodos del
Derecho Penal: el primero marcado por la existencia del domino de la venganza privada, que
no se debía solo al delincuente, sino que irradiaba a la familia. El segundo, dominado por la
influencia religiosa, que utilizó al nombre de la divinidad como el fundamento por el cual el
Estado dictaba penas (Jimenez de Asua, Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 273). Y
finalmente tenemos el periodo histórico, donde el fundamento de la pena es de tipo moral y
civil. En la mayoría de los delitos se casitgaba al autor, salvo en los delitos de ofensas de
carácter religióso y político, donde habían penas de carácter colectivo, hecho que fue
derogado en el siglo IV a.C (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 275).
En este lugar y epoca se aporta por primera vez el termino dolo, cuyo sentido etimológico
en griego antiguo equivale a engaño, a pesar que suele emplearselo en varias voces con un
valor sinonimo y definiciones disimiles (Jimenez de Asua, Taratado de Derecho Penal III,
1976, pág. 305).
Las leyes penales atenienses no tenían ni un solo tipo de inspiración religiosa, la
inspiración tenía el predominio del Estado. El catátalogo de los delitos no era cerrado y los
jueces podían castigar también los hechos no previstos en la ley. Los delitos tipificados en
las leyes penales se clasificaban en aquellos que lesionaban derechos individuales y derechos
colectivos y el fundamento de la pena era la venganza y la intimidación. Sólon acabo con las
penas draconianas, –salvo ciertos delitos- penas inhumanas que estaban de moda en oriente
medio. El ostracismo, era una pena que consistía en que los ciudadanos con su voto
condenaban al diestierro a alguno de sus gobernantes si consideraban que no había cumplido
con su deber (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 276).
Las leyes espartanas estaban colmadas de espíritu heroico, puesto que castigaban
especialmente al soldado cobarde en el combate. En las leyes de Locris, las penas adquirieron
sentido simbolista: a los reos de delitos sexuales, se les sacaban los ojos, por ser la puerta
por donde la pasión penetró. Las leyes de Carondas se consdiro como delito a las lesiones
personas, los atentados contra la propiedad que ponían en riesgo a las personas, el frecuentar
malas compañias, etc (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 276).
El Derecho romano resulta ser lo mas alto de la edad antigua y por ende, la parte mas
importante del Derecho de la edad antigua, por lo menos para los paises que descendemos
43
de esa legislación y que hoy en dia conformamos el sistema jurídico romano. El Derecho
Penal romano puede distinguir dos epcas: una epoca primitiva, (siglo VII a.C) (Jimenez de
Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 280), y la época del Derecho Penal Público,
(siglo V a.C) que se atribuye a la Ley Valeria (Manzini, 1948, pág. 70 y 71).
Durante el periodo primitivo, debemos resaltar que El Derecho Penal romano inició con
la punición domestica, a tal punto que existia un poder ilimitado del jefe de casa sobre los
individuos (Mommsen, 1999, pág. 11). También existió una disciplina de tipo militar
(Manzini, 1948, pág. 70). Los delitos se clasificaban en aquellos que lesionan a la comunidad
y a los particulares. La traición fue el punto de partida de los delitos políticos (Jimenez de
Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 280).
Mientras Roma crecía, también lo hacian sus normas jurídicas, dando paso a la
concepción de la voluntad del Estado, y así surge el concepto de Derecho Penal público y
esto se atribuye a la Ley de Valeria (Manzini, 1948, pág. 70 y 71). El surgimiento del
concepto de voluntad estatal, debió posibilitar la racionalización del uso del Derecho Penal.
A partir del año 200 a.C Roma ya dominaba todo el Mediterráneo y se produce un atenuación
de las penas (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 281). Ahora bien, los
delitos eran públicos y privados durante la epoca del final del Imperio. Durante el imperio
se incrementan los crimina extraordinaria y la pena adquiere una función intimidante
(Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, págs. 282 - 284).
En el Derecho Penal romano de los primeros tiempos, el concepto de dolo fue
desconocido. Solo se cuestionaba sobre el hecho en si, antes que sobre el estado del alma,
por tanto podemos decir que el Derecho romano aportó el concepto de responsabilidad
objetiva o por el resutlado (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado,
2014, pág. 317). A inicios de la República, el Derecho Penal incorpora y deja claro el
concepto de dolus, como vulneración a la ley moral (Mommsen, 1999, pág. 61).
El concepto de delito requería de la existencia de la voluntad contraria a la ley en la
persona capaz de obrar. (Mommsen, 1999, pág. 60) Ahora bien, esa voluntad necesitaba del
conocimiento de que el hecho era contrario a la ley. Por lo que el error sobre el derecho
excluia la imputabilidad (Mommsen, 1999, pág. 60). En este sentido, el que ofendia a un
magistrado, sin conocer que era un magistrado, no cometia crimen de majestad. El golpear
a un hombre libre, a quien se tenia por esclavo, no se constituía en una injuria (Mommsen,
1999, pág. 60 y 61).
44
En fin, si estudiamos el delito a través de la historia, vamos a encontrar que fue una
constante valoración jurídica, donde la primera forma de valorarlo era por el resultado. Para
ello, basta con mirar Persia, Israel, la Grecia legendaria y la Roma primitiva. (Jimenez de
Asua, Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 25). Sin embargo, la aplicación de esa idea
no tenía fines practicos de racionalidad en la aplicación de la sanción penal, y la humanidad,
debió entenderlo de a poco, cuando esos criterios de sanción llegaron a sanciones ilógicas.
Como ejemplo de esas sanciones ilógicas, Luis Jimenez de Asúa cita a la responsabilidad de
los animales, aplicada en tiempos remotos y que renace en la edad media (Jimenez de Asua,
Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 25). Hay que admitir que la historia no es una
contrucción lineal. Que muchas veces se retrocede sobre espacios ya ganados, y que la edad
media, fue muestra de retrocesos para la alto que llego la humanidad en los ultimos siglos
de la edad antigua.
Durante la época imperial, Roma había llegado a su maxima expansión: ocupaba casi la
tota totalidad del continente europeo, gran parte de oriente medio y ademas el norte de
Africa. En sus territorios se mezclaron diversas manifestaciones culturales de los pueblos
del Mediterráneo y otros lugares aledaños. Roma difundió su cultura, su idioma, sus
costumbres, sus creencias y además sus normas jurídicas. Hoy en dia, dos mil años despues,
el Derecho romano es la base sobre la cual se levantan la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos en America y Europa. Estos ordenamientos jurídicos son identificados como el
sistema jurídico romano. Las migraciones barbaras y la decadencia política menguaron su
enérgico e imponente poderío económico y militar. De manera que, si bien las páginas de la
historia relatan la caida del Imperio Romano en el año 476 a.C, debemos admitir que su
influencia se mantiene hasta la actualidad.
Antes de la conquista de Roma, en el denominado Derecho Penal germánico primitivo,
no existían leyes escritas, puesto que este se manejaba mediante costumbres. Esta fase se
conoce como venganza divina y venganza de sangre. El Derecho era concebido como el
orden de paz, y su violación representaba su privación, que según se trate de delitos públicos
o privados, esa ruptura de la paz es pública o privada. En la ofensa pública la Friedlosigkeit,
el culpable podía ser muerto por cualquiera, conseguiendose así la venganza divina. En los
delitos privados existió la Faida, que más que un derecho, era un deber de la familía del
ofendido, y se ejecutaba no solo contra el agresor, sino también contra su familía (Jimenez
de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976), el cual llegó a considerar a la sanción penal con
bases en la intimidación y el sacrificio a la divinidad (Manzini, 1948, pág. 75).
45
El Derecho romano influenció sobre el derecho germano y el derecho eclesiástico. Por lo
que muchos conceptos jurídios en la edad media fueron tomados y desarrollados a partir del
Derecho romano. Los fundamentos del Derecho Penal germano de la edad media se
encuentran en dos vertientes fundamentales: por un lado el cristianismo, (Manzini, 1948,
pág. 75) y por otro lado, el Derecho romano del que hablamos muy brevemente.
Al inicio de la edad media, creció el poder del Estado, la autoridad pública se afirma
tendiendo a circunscribir la Fida, de manera que el Juez-Rey sanciona los delitos privados y
bajo sus condiciones (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 287). El
triunfo del concepto publicístico del Derecho Penal tuvo como promotor a la Iglesia. Los
primeros escritores escolásticos y colecciones canónicas dieron su entendimiento sobre el
delito, no como una lesión a los ofendidos, sino a la autoridad, cuyo interés es colectivo
(Manzini, 1948, pág. 75). La iglesia concibió el derecho a castigar como un poder
disciplinario (Manzini, 1948, pág. 75).
En la edad media alemana, el termino dolo se precisa más como una expresión del acto
voluntario (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 306). Posteriormente
su concepción evolucionó a la de mala intención, esto es la intensión de dañar (Jimenez de
Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 306). Concepción cuyo uso se matuvo incluso
hasta el siglo XVIII, y que además, en el Ecuador, fue humildemente emplazada por nuestros
legisladores con el Código Orgánico Integral Penal del 2014.
La ciencia del Derecho Penal brilla con los aportes de la edad moderna de la historia.
Entre los siglos XV al XVIII, nuestras sociedades fueron experimientando cambios
culturales, económicos, políticos y sociales. En el periodo de las luces, las ciencias crecieron
de forma imprecionante, mientras que la humanidad abandona el teocentrismo y se encamina
al homocentrismo. Durante la ilustración, la ciencia del Derecho Penal alcanzó un grado
cierto grado de racionalidad, como nunca antes en la historia. Fueron muchos los esfuerzos
para dejar de lado el Derecho Penal represivo de la inquisición, e ir encaminando al Derecho
Penal mas allá de la mera represión. En el siglo XVIII, Cesare Beccaria marca un punto de
inflexión en la ciencia del Derecho Penal, cuando sostiene que sólo las leyes pueden decretar
las penas de los delitos (Beccaria, 2002, pág. 34), orginando a futuro el principio de
legalidad.
Ya en los ultimos años de la edad moderna, aparece la concepción del delito de forma
muy clara, expresado por Cayetano Filangieri como “un hecho humano contrario a la ley”
46
(Jimenez de Asua, Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 27). El Derecho Penal es
diferente con esta concepción de delito, a la vez que delito y pena comienzan a perfilarse
desde una óptica mas allá de la represión. En este sentido, Von Liszt cita a Feuerbach, quien
formado en el espíritu de la filosofía de Kant, y con la formación de su consecuente teoría
del impulso psíquico, (psychische Zwang) expresada por Platón y Aristóteles y continuada
por Grocio, Hobbes, Puffendorf, Beccaria, y otros, Von Liszt expresa elocuentemente, que
Feuerbach dió los fundamentos armónicos, pero unilaterales, de la teoría moderna de la
prevención general (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal I, 1914, pág. 393).
Durante la edad moderna, la humanidad occidental abandono el oscurantismo religioso,
y retomó el estudio de la ciencia, que de forma magnificamente fue plantada en la
antigüedad. La filosifía, la literatura, la poesía, las arquitectura, la ciencia jurídica, la pintura
y el teatro son muestran palpitantes de ello. Durante esta etapa de la humanidad se fue
superando de a poco la inquisición, que tanto daño le hizo a la humanidad y todo ese
crecimiento humano de esta epoca, nos dio la sabiduría y la fuerza necesaria, para que
podemos patear una por una a las monarquías durante la edad contemporánea.
El periodo de las luces, puede que sea el periodo más importante del pensamiento
humano. El Derecho Penal represivo y arbitrario de la inquisición es fuertemente
cuestionado, y surgen los postulados de un Derecho Penal Ilustrado, con premisas de
racionalidad, proporcionalidad y de respeto al ser humano. Los cuestionamientos de la
ilustración, permitieron a la humanidad, superar de a poco, los elementos del represivo
Derecho Penal de la inquisición.
Hans – Heinrich Jescheck y Thomas Weigend sostienen que el lastre espiritual de la Edad
Media fue sacudido por la Ilustración (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 102). La ilustración
fue protagonizada con por una literatura politico – jurídica magnifica, cuyos principales
representantes fueron: en Francia han sido Montesquieu (“Esprit des lois, 1748), Voltaire
(“Prix de la justice et de l´humanite”, 1777) y Rousseau (“Contrar social”, 1762), en
Inglaterra, Bentham “Introduction to the principles of morals and legislation” 1780), en Italia
Beccaria (“Die delitti e delle pene”, 1764) y en Austria Joseph v. Sonnenfels (“Uber die
Abschaffung der Tortur”, 1775) En Alemania Samuel Pufendorf (1632 – 1754) con su teoría
ius naturalista de la libertad y la imputación, Christian Wolff (1769 – 1754) con el gran
sistemático del Derecho natural y F.K Hommel (1722 – 1781) como el precursor del
principio de proporcionalidad entre el delito y la pena, y por supuesto Paul Johann v.
47
Feuerbach (1775 – 1833), quien fundó la dogmática jurídico penal moderna por la
construcción de un sistema. (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 102).
El pensamiento iluminista racionalizó el Derecho Penal. Ya a nivel legislativo destaca
con mucha luz el Código Penal prusiano de 1851, que establecía que no debian seer
imputadas las conductas a su autor, cuando aquellas circunstancias del hecho de las que no
hubiese tenido conocimiento al realizar una acción punible, declaración que en su momento
fue entendido como una forma de exclusión de la culpabilidad dolosa (Frisch, 1999, pág.
15).
2.3.2.2 Los esquemas pre dogmáticos del delito
La edad contemporánea se caracterizó por la caída de las monarquías y de las formas
tradicionales de colonialismo. Estos sucesos marcaron a este periodo de la historia y el
desarrollo de las instituciones de la ciencia del Derecho Penal. Así es como aparecen los
esquemas del delito en Italia, esquemas anteriores a la dogmática penal.
2.3.2.2.1 El esquema del delito de Francesco Carrara
En este sentido destacan, primero destacan los aportes de Francesco Carrara. Con este
autor italiano, se traspasa la definición del delito como acto contrario al Derecho, para llegar
a la definición legal del mismo. Así en palabras de Carrara, el delito es “la infracción de la
ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso”
(Carrara, 1988, pág. 6). Uno de los elementos del delito es la imputabilidad, que en palabras
de Carrara, es un acto práctico de la autoridad, que previendo la posibilidad de una acción
humana, la declara imputable como delito a su autor, por razones de conveniencia social
(Carrara, 1988, pág. 35).
En el esquema del delito de Carrara, la esencia es el reproche penal sobre el daño, lo cual
trae dos consecuencias: primero, el solo pensamiento no delinque, puesto que necesita de la
fuerza fisica; y segundo, la sola dañosidad no constituye delito, puesto que se necesita fuerza
moral, conciencia y voluntad del hecho (Agudelo Betancour, 2004, pág. 8). Estos dos
elementos, la fuerza fisica y la fuerza moral, son constitutivos del delito cuando son
conducentes a causar el resultado dañoso. Desde luego que esta concepción del delito trae
consecuencias prácticas, esto es, que no es posible reprochar penalmente al sujeto, sin un
juicio sobre su fuerza moral en la conducta, donde se encuentran elementos como el error o
la ignorancia. En virtud del reproche penal a la fuerza moral, Carrara sostenía que la
48
premeditación aumenta la responsabilidad y por ende la pena, toda vez que habrá mas
oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad (Carrara, 1988, pág. 113).
Para Carrara, el dolo y la culpa son elementos que se estudian en la parte subjetiva del
delito (Carrara, 1988, págs. 70 - 88). Y nos otorga una defición de dolo bastante innovadora
para la epoca, al decir que dolo es la “intención más o menos perfecta de ejecutar un acto
que se sabe que es contrario a la ley” (Carrara, 1988, pág. 73). En esta concepción de dolo,
el animo de dañar o animus nocendi no es precisamente el centro de la definición del dolo.
Esto por que como el mismo Carrara lo admite, el dolo puede ir a un daño particular, donde
si actua el animo de causar daño, pero tambien puede ir dirigido al daño universal, donde el
animo de causar daño es indiferente (Carrara, 1988, pág. 73). Como bien podemos apreciar
en esta definición, para que exista el dolo es necesario que exista conocimiento de la ilicitud
del hecho, de manera que se puede distinguir muy bien, el reproche penal sobre un hecho
que se conoce y otro que no. En este sentido, no existe dolo, cuando no se conoce la ilicitud
del hecho por parte del autor.
2.3.2.2.2 El esquema del delito de Enrico Ferri
Ferri aporta su definición de delito legal en los siguientes términos: “consiste en que un
hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto
jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción
psíquica que determina y guía a una acción física, produciendo un daño público y privado”
(Agudelo Betancour, 2004, pág. 13) Demostrado claramente la paternidad de Carrara, sobre
todo cuando dice la “acción psíquica que determina y guía una acción física” toda vez que
está encuadrando al reproche de la acción psíquica, de manera que, lo que es relevante
penalmente es, la voluntad del autor ejecutada mediante cierto grado de participación
psíquica.
Esta definición del delito contiene cuatro elementos: a) los sujetos del delito, que pueden
ser activos o pasivos; b) los objetos del delito, que pueden ser jurídico o material; c) la
acción, que puede ser psíquica y física; y, d) el daño, que puede ser público o privado.
Sin embargo, mientras aumentaban los estudios de la ciencia del Derecho Penal, se volvía
necesario estudiar al delito desde el punto de vista jurídico. El mismo Ferri al final de sus
días no descartaba esta idea, y sostenía que esa era la tarea más destacada de la Escuela
Clásica –refiriéndose a los alemanes –, correspondiéndole a él, complementar ese trabajo
con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito (Agudelo Betancour,
49
2004, pág. 12 y 13). Dos de sus discípulos, Florian y Grispigni matizaron esta idea, y luego
autores del “positivismo crítico” como Antolisei y Ranieri – sin abandonar los postulados
fundamentales de la escuela positivista –, abordaron el Derecho Penal desde una perspectiva
dogmática y defendieron la autonomía del Derecho Penal como ciencia jurídica (Agudelo
Betancour, 2004, pág. 12). Un ejemplo de ello es el pensamiento de Antolisei, el mismo que
considera que hay llegar a una noción sustancial del delito, que responda verdaderamente a
la realidad jurídica (Antolisei, 1988, pág. 118).
Como bien lo señala Nodier Agudelo Betancour, el concepto de peligrosidad resultó ser
un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los
esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez (Agudelo
Betancour, 2004, pág. 14). Por ello, es importante el surgimiento de la dogmática penal
alemana, que consiste en un sistema ordenado de conocimientos teóricos que construyen un
edificio teórico, para que este cumpla con sus labores de aplicación práctica.
2.3.2.3 Los esquemas dogmáticos del delito
2.3.2.3.1 El causalismo clásico
El surgimiento de la dogmática penal alemana, es punto más alto de la historia de la
ciencia del Derecho Penal. Hans – Heinrich Jescheck y Thomas Weigend refieren que la
teoría del delito del Derecho común ya conocía los conceptos básicos de la Dogmática penal,
especialmente en lo que se refiere a la distinción entre imputación objetiva y subjetiva, que
se apoyó en las aportaciones de los grandes juristas de la época del Humanismo (Tiberius
Decianus, Petrus Theodoricus) y la Ilustración (Samuel Pufendorf, Christian Wolff, K. F.
Hommel) (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 215).
En la primera mitad del siglo XIX, Stubel distinguió entre el injusto y la imputación del
hecho (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 215). En 1840, Luden describe el concepto tripartito
de delito –acción, antijurídica y culpable-, (Velasquez V., 2009, pág. 480) que luego es
asumida y desarrollada por Von Liszt y Beling. Berner, fue quien condujo el concepto de
acción a ocupar su lugar como una noción básica de la construcción del delito, considerando
que los demás elementos son “predicados.” (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 216). Merkel
unificó por primera vez el dolo y la imprudencia bajo el concepto superior de la
determinación volitiva contraria a deber.
Sin embargo, los conceptos de antijuricidad permanecían indiferenciados, puesto que se
fundían en el concepto superior de imputación procedente de la teoría de Pufendorf
50
(Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 216). En este sentido, es importante citar el aporte de
Ihering, quien en una obra titulada “El momento de culpabilidad en el derecho privado
romano (Das Schuldmoment im romischen Privatrecht), sostuvo que los hechos podían ser
objetivamente lícitos o ilícitos, esto es, sin relación con las cualidades del autor o con sus
particulares creencias, es decir, independientemente de la relación moral del sujeto con ellos
(Agudelo Betancour, 2004, pág. 20). Este concepto de antijuricidad objetiva, desarrollado
por Ihering para el Derecho civil, fue llevado al Derecho Penal por Von Liszt y Beling,
quienes dotaron de utilidad al concepto de antijuricidad objetiva para el Derecho Penal y lo
asumieron en la construcción del delito renunciando a la vieja teoría de la imputación
(Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 216)
Con estos antecedentes de la dogmática penal, surge el primer gran sistemático de la
teoría del delito, me refiero al profesor alemán Franz Von Liszt, cuya construcción del delito
parte de un sistema, esto significa, que sus elementos deben ser estudiados y aplicados de
forma secuencial. En este sentido, Schunemann afirma que Liszt no había basado su sistema
en la falacia naturalista, en el sentido de que del problema causal no se deriva un juicio de
valor relativo al resultado, sino que para superar el problema entre el ser y el deber ser había
recurrido al positivismo legal (Dona, 2008, pág. 28 y 29). Para Edgardo Alberto Dona, el
error estuvo en creer que todos los problemas se solucionaban por la ley y se debe retener
esta idea del sistema, que estaba dando pie a tres cuestiones: la primera, que se evita todo
tipo de valoraciones más allá de lo que se experimenta. La segunda, que el Derecho queda
equiparado a la ley, y, por último, que la prevención mueve el sentido de la pena (Dona,
2008, pág. 29).
La sistematicidad es sin duda, un paso importante para la Ciencia del Derecho Penal,
puesto que concebir al delito mediante categorías dogmáticas, permite que su aplicación
sistémica llegue a consecuencias de racionalidad, conteniendo el uso indebido del Derecho
Penal. Por está y muchas razones, la sistematicidad de la teoría del delito es algo que se
mantiene en los siguientes esquemas que fueron apareciendo y que originaron apasionantes
debates científicos.
El esquema de Von Liszt, como ya se dijo, recoge un sistema, de esta manera se posibilita
el uso racional del Derecho Penal. Para Von Liszt, el delito se distingue científica y
prácticamente, por su gravedad referencial, la misma que fue negada por los estoicos, pero
51
que fue apreciada por Platón, restaurada por Beccaria, Carmignani y Carrrara (Von Liszt,
Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 285).
La base del sistema de Von Liszt, es precisamente su definición del acto, cuando dice que
es “la conducta voluntaria en el mundo exterior” (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,
1914, pág. 297). Por ello, para que se configure el acto tanto debe existir la manifestación
de la voluntad, es decir, una conducta libre de violencia (Zwang), sea física o psicológica,
determinada por las representaciones (Vorstellungen). (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal
II, 1914, pág. 297).
Esa manifestación de la voluntad, puede consistir en una acción o en una omisión (Von
Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 297). Por tanto, no existe acto alguno cuando
el se realiza sin voluntad como con ataque de epilepsia, cuando el agente se halla
imposibilitado, o cuando obra violentado por fuerza irresistible. La voluntariedad exigida
aquí no tiene nada que ver con el «libre albedrío» (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,
1914, pág. 297) Otra cuestión importante, es que el hombre es el único que puede realizar
una manifestación de voluntad que trascienda al Derecho, es decir que puedan ser imputadas
(Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 298). En este sentido la naturaleza no
tiene capacidad de realizar una conducta. La omisión, para Von Liszt, consiste en no impedir,
voluntariamente, el resultado, a pesar de ser posible para el autor, cuando se tiene la
obligación jurídica de actuar (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 314 -
317).
Ahora bien, para Von Liszt el delito debe ser un acto contrario al derecho (Von Liszt,
Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 335), esto es, que al acto sea antijurídico. Esta
contrariedad del acto con el Derecho puede ser abordada en dos sentidos: 1. El acto es
formalmente contrario al Derecho, en tanto se constituye en la transgresión de una norma,
un mandato o una prohibición del orden jurídico (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,
1914, pág. 336). 2. El acto es materialmente ilegal, cuando es una conducta contraría a la
sociedad, vulnerando bienes jurídicos (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág.
336). Y menciona como casos que eliminan la ilegalidad de lesiones a los bienes jurídicos,
a las causales de justificación, tales como: la legítima defensa (Von Liszt, Tratado de
Derecho Penal II, 1914, págs. 341 - 348), el estado de necesidad (Von Liszt, Tratado de
Derecho Penal II, 1914, págs. 349 - 346), el acto ejecutado cumplimiento de un deber (Von
Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 359 y 360), el acto ilícito cometido con una
52
autorización especial (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 360 y 361), los
actos que sirven de medio apropiado para la conservación de un fin reconocido por el Estado
(Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 361 - 364) y el ataque contra sí mismo
(Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 364 y 365).
Finalmente Von Lisz establece a la culpabilidad como la última categoría de su sistema
en la teoría del delito. Para Von Liszt no basta que el resultado pueda ser objetivamente
referido a la manifestación de voluntad del agente, sino que también debe darse
subjetivamente, el nexo, en la culpabilidad del autor. Por ende la culpabilidad aparece como
la responsabilidad del autor por el acto ilícito realizado, en el cual el autor recibe la
desaprobación jurídica del acto (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 387).
En este esquema, el juicio de culpabilidad tiene dos elementos:
1. La imputabilidad (Zurechnungfahigkeit) del autor, entendida como el estado psíquico del
autor, que le permite determinarse de un modo general, por las normas de la conducta social,
ya pertenezcan éstas a los dominios de la religión, de la moral, de la inteligencia, etc., o a
los dominios del derecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). Por
tanto, no existe imputabilidad, cuando falta desarrollo mental – menores de edad –, cuando
falta la salud mental y en determinados estados de inconciencia – el desmayo, el sueño, el
amodorramiento, la sugestión hipnótica y la embriaguez – (Von Liszt, Tratado de Derecho
Penal II, 1914, págs. 402 - 407).
2. La imputación (Zurechenbarkeit) del acto, la misma que acontece cuando el autor conocía
la significación antisocial de su conducta, o cuando hubiese podido y debido conocerla (Von
Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). Siendo de esta manera, el error, una
institución que trae como consecuencia la falta de imputación, que bien puede disminuir la
pena o eliminar el reproche penal (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 417
- 428).
Ahora bien, Von Liszt fijó dos especies de culpabilidad: el dolo y la culpa (Von Liszt,
Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). Y concibe al dolo como la forma más
importante de la culpabilidad. En este esquema, el dolo incluye dos elementos cognitivos, el
conocimiento de las circunstancias del hecho y el conocimiento de la significación antisocial
del hecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 409), mientras que el segundo
elemento es la manifestación de voluntad humana (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,
1914, pág. 410).
53
Si el dolo es el conocimiento de todos los elementos esenciales del hecho, este no se
configura cuando el agente no conoce esos elementos. Por lo tanto, no hay robo cuando el
autor no conoce la cualidad de ajenidad de la cosa (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,
1914, pág. 417).
El dolo consta en la categoría de culpabilidad, acompañado de la culpa (Fahrlassigkeit),
concebida como la causación voluntaria o el no impedimento por falta de precaución o
previsión del resultado (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 430 - 432).
Además nos habla del error de hecho y el error de derecho, los mismos que sostiene no tienen
fundamento en la ley. (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 418)
Posteriormente, Binding en su obra “teoría de las normas” establece la diferencia entre
norma penal y ley penal, al decir que la norma penal es fundamentalmente un imperativo de
conducta. De manera que el delincuente con el delito no incumple con la ley penal, por lo
que más bien existe adecuación o no, de la acción u omisión del presupuesto legal (García
Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 284). Sobre esta base,
Beling agrega la categoría dogmática de tipicidad. De esta manera y de allí en adelante,
ninguna acción que no sea tipica, podrá calificarse como delito (García Falconí, Código
Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 285). Así es como se termina de configurar
el esquema Von Liszt – Beling o también denominado casualismo clásico.
En fin, para que se configure el delito, es necesario que el sujeto activo del mismo haya
tenido una intención sobre los elementos del delito que conoce. Pero la intención era
valorada en la ultima categoría dogmática, esto es en la culpabilidad. Donde además estaba
ubicado el dolo.
Aquí es menester dos problemas sistematicos para el estudio del delito, los mismos que
fueron superados por el finalismo. Primero, los elementos de la conducta estaban separados,
los elementos objetivos de la conducta se encontraban en la categoría de tipicidad, mientras
que los elementos subjetivos de la conducta, esto es, el conocimiento del hecho, hacían parte
del elementos cognitivo del dolo y se estudiaban en la categoría de culpabilidad. Segundo,
el dolo contenía dos niveles de conocimiento: el conocimiento del hecho y el conocimiento
de la antijuricidad de la conducta, niveles cognitivos que responden a momentos diferentes,
y que por lo tanto deben ser estudiados en escalones diferentes del sistema de la teoría del
delito.
54
2.3.2.3.2 El causalismo neoclásico
El esquema del delito de Von Liszt – Beling fue sometido a debate y critica. Autores
como Radbruch, Mayer y Mezger utilizaron criterios filosóficos kantianos, de carácter
valorativo, (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 286) en
los cuales se expresan objecciones al concepto de acción, de omisión, de tipicidad, de
antijurícidad y culpabilidad. (Agudelo Betancour, 2004, págs. 34 - 51)
Se cuestiono el concepto de acción, bajo el argumento de que este concepto no abarca
ciertos tipos penales, como el de injuria. Este concepto también fue objetado para la omisión,
en el sentido de que este concepto no abarca a la omisión, que es otra de las formas por las
cuales se manifiesta la conducta (Agudelo Betancour, 2004, pág. 34 y 35). Por lo tanto, los
exponentes del causalismo valorativo, indentificados como causalistas neoclásicos o
neokantianos, aportaron alternativas al concepto de acción: Para Hippel era el
comportamiento de la voluntad. Para Mayer era la realización de la voluntad. Para Rittler
era el comportamiento arbitrario (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 220). Y para Mezger la
acción era simplemente la conducta humana (Mezger, Tratado de Derecho Penal I, 1933,
pág. 170). Todas estas concepciones de la acción, eran entendidas, por sus efectos en el
mundo exterior (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 221).
La teoría de la objetividad del tipo se vio conmovida cuando aurores como Fischer,
Hegler, Mayer y Mezger descubrieron que en muchos casos, no la culpabilidad, sino el
mismo injusto del hecho, depende de la dirección de la voluntad del autor, o sea de momentos
subjetivos e intraamícos (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La
Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 280). Esta es pues, otra de las criticas
importantes que se hicieron mediante la escuela neoclásica. Ya en el año de 1914, Hegler,
partiendo de una estrcita concepción objetiva del injusto, considera que el daño social
objetivo de la conducta puede ser dependiente, en casos concretos, de momentos subjetivos
(Mezger, Tratado de Derecho Penal I, 1933, pág. 288 y 289) Para Mayer, la teoría de los
elementos subjetivos del injusto, es relevante en la fundamentación típica del injusto. Y si el
injusto es la contradicción objetiva con las normas del Derecho, incluye las referecnias
anímicas subjetivas del infractor. Por lo que es erronéo afirmar que todo lo objetivo
pertenece al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad (Mezger, Tratado de Derecho Penal
I, 1933, pág. 290).
55
La categoría dogmática de culpabilidad también tuvo sus objeciones. En 1907 Reinhard
Frank escribio un opúsculo que tituló “Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad”
en el que demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho, y que
sin embargo no se podia decir que había culpabilidad, para ello citó el caso del mensajero de
un banco que se apropia de una determinada suma de dinero porque su esposa esta
gravemente enferma, tiene varios hijos y una pésima situación económica, frente al
empleado que realiza la misma conducta teniendo una situación económica abollante. Para
Frank en el segundo caso hay mas culpabilidad que en el primero (Agudelo Betancour, 2004,
págs. 41,42). Así fue como se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad, que no se
apoya en el mero vínculo psicológico, dando inicio al concepto de culpabilidad normativa,
en el que no basta con el vínculo psicológico, sino que incumbe también la responsabilidad
del comportamiento. (Agudelo Betancour, 2004, pág. 43)
Sin embargo, despues de todas las objeciones y cambios que realizaron los causalistas
neoclásicos, el dolo y la culpa se mantienen en la categoria dogmatica de culpabilidad
(García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 287). Es más, la
definición de dolo se mantiene, puesto que sus autores continuaban juntando dos niveles
cognitivos diferentes como parte del dolo, esto es, el conocimiento del hecho y el
conocimiento de la antijuricidad de la conducta (Mezger, 2004, pág. 155).
Ahora bien, el esquema neoclásico tuvo sus inconsistencias y surgieron amplios debates
científicos que terminaron por reformular el sistema de la teoría del delito. Weber rechazó
la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y además ubica
al dolo en el tipo, considerando que el concepto de deber define a la antijuricidad, y el
concepto de poder define a la culpabilidad (Agudelo Betancour, 2004, pág. 54). Sin embargo
y en opinión de Eugenio Raúl Zaffaroni, a Weber no se le puede considerar finalista en el
extricto sentido de la palabra (Agudelo Betancour, 2004, pág. 54).
2.3.2.3.3 El finalismo
Los aportes de Hans Welzel cambiaron por completo el sistema de la teoría del delito.
En cuanto a la acción humana, para Hans Welzel, esta es el ejercicio de la actividad final.
Considerando que existe un carácter final de la acción, por que el hombre gracias a aus saber
causal, puede preveer, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad.
Por lo tanto existe actividad final cuando se actua concientemente orientado hacia el fin
(Welzel, 1976, pág. 33).
56
Con esta definición, Welzel superá la concepción causal de acción en base al estudio del
contenido de la acción final. Puesto que en efecto, debemos admitir que el resultado causal
no puede ser enteramente dominado por el autor, unicamente puede ser dominado en cierta
medida. Lo que si puede dominar el autor es su conducta dirigida hacia una finalidad
determinada. Por ello es que el mismo Welzel señala que los causalistas en su definición de
acción no toman en consideración si el autor a querido o ha podido preveer el resultado
(Welzel, 1976, pág. 61). Finalmente Welzel concluye que el error fundamental de la teoria
causal de la acción, es que desconoce la función constitutiva de la voluntad, y convierte a la
acción en un mero proceso causal, desencadenado por un acto de voluntad cualquiera
(Welzel, 1976, pág. 63).
En cuanto a la tipicidad, Welzel, la concibe en una parte objetiva y otra parte subjetiva
(Welzel, 1976, págs. 93 - 95). El tipo objetivo se entiende como el núcleo real-material de
todo delito. Y que el hecho externo es la base de la estructuración dogmática del delito
(Welzel, 1976, pág. 93). Los elementos subjetivos del tipo son estudiados en el tipo como
un segundo momento, en cuanto el agente haya tenido la decisión de la acción, concluyendo
de esta manera, que la acción objetiva es la ejecución del dolo (Welzel, 1976, pág. 94 y 95).
Esto es sin duda, un aporte extraordinario que revolucionó la teoría del delito. El hecho
de que Welzel entiende al tipo como una estructura en la que siempre constan elementos
objetivos y subjetivos, maraca un punto de inflexión en la teoría del delito. En el causalismo
clásico la tipicidad era netamente objetiva, mientras que el causalismo neoclásico, la
tipicidad era objetiva con momentos subjetivos, pero ambas escuelas dejaron a la categoría
de culpabilidad, como la esencia subjetiva del delito.
Por ello, es que generalmente suele decirse que con el finalismo el dolo y la culpa se
transladan desde la categoría dogmática de culpabilidad hacia la categoría dogmática de
tipicidad. Esto no es tanto así, Hans Wezel en su esquema ubica los elementos subjetivos de
la conducta frente a los elementos objetivos de la conducta, esto es en la categoría dogmatica
de tipicidad. Dicho de otra manera, Welzel no traslada al dolo y a la culpa a la tipicidad, sino
que ubica a estos elementos donde correponden y deben ser estudiados, puesto que si la
tipicidad describe los elementos de la conducta, esta descripción no puede reducirse a la
descirpción de los elementos objetivos de la misma, si no que tambien deben incluir los
elementos subjetivos.
57
Ahora bien, esto trajo consecuencias prácticas en el sistema de la teoría del delito, las
mismas que no podemos dejar de lado: 1.- Que los elementos cognitivos y volitivos que
integran la parte subjetiva de la conducta, sean valorados conjuntamente con los elemenos
externos de la conducta que se constituyen en la parte objetiva de la misma, es decir, los
elementos objetivos y subjetivos de la conducta se estudian de forma sistematica y conjunta
en la categoría dogmática de tipicidad, lo cual facilita su estudio y consecuentemente lo
vuelve metódica. 2.- Cuando se configuran las categorías dogmáticas de tipicidad y
antijurícidad, estamos hablando del injusto penal, que trae como consecuencia la
responsabilidad del sujeto activo del delito por la reparación de la lesión al bien jurídico
ocacionado por su conducta.
Ahora bien, en el causalismo el injusto penal se configuraba sin necesidad de valorar los
elementos subjetivos de la conducta, puesto que el causalismo estudiaba al dolo y a la culpa
la categoría dogmática de culpabilidad. Con el finalismo, el injusto penal se configura,
valorando elementos objetivos y subjetivos de la conducta.
Por estas razones, considero que los aportes del finalismo, es un punto de inflexión en la
teoría del delito. Puesto que insisto, el causalismo clasico separo los elementos de la
conducta, al estudiar aquellos que son objetivos en la tipicidad, y aquellos que son subjetivos
en la culpabilidad. El causalismo neoclásico por su lado, si bien se advertía que la tipicidad
era objetiva y eventualmente tenía elementos subjetivos, no estudiaba invariablemente la
división de lo objetivo y lo subjetivo en la tipicidad.
Este problema en la sistematicidad de la valoración de los elementos de la conducta, fue
solucionado por el finalismo, que de forma muy acertada, corrigiendo el error del causalismo
en haber separado los elementos objetivos de la conducta en la tipicidad y los elementos
subjetivos de la conducta en la culpabilidad. En el finalismo, la tipicidad siempre tendrá
elmenetos objetivos y subjetivos. Quizas el mayor aporte del finalismo sea juntar estos
elementos subjetivos de la conducta frente a los elementos objetivos de la conducta, logrado
al ubicar al dolo y la culpa dentro de la categoría dogmática de tipicidad, por lo que de ahí
en adelante la tipicidad es objetiva y subjetiva.
Dentro de su esquema, Welzel considerá al dolo como el saber y el querer la realización
del tipo objetivo de un delito (Welzel, 1976, pág. 95). Por tanto, el dolo tiene un aspecto
intelectual y un aspecto volitivo. La parte intelectual comprende el conocimiento actual de
todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo legal. La parte volitiva del dolo, no es
58
mas que la voluntad incondicional de realizar el tipo, esto es, el “querer” condicionado. De
manera que el “querer” aún no decidido, no es todavía dolo de ningún modo (Welzel, 1976,
págs. 96, 97). Frente al dolo, se encuentra la culpa, y para los finalistas la escencia de la
culpa no radica en el daño, sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano
que lesiona un interes jurídico. Así, para Armín Kaufmann “la violación del cuidado es el
disvalor de acción del delito culposo, diciendo además que lo injusto del delito culposo se
funda en la existencia de la violación del cuidado y las causas de justificación (Agudelo
Betancour, 2004, pág. 83).
Para Hans Welzel, si el autor ha realizado objetiva y subjetivamente la conducta típica de
una norma prohíbitiva, ha actuado de forma antinormativa, por lo que considera que la
tipicidad es un indicío de la antijuridicidad. Sin embargo, la escencia de la antijuridicidad es
la violación del orden jurídico mediante la realización del tipo penal, por ende, a las normas
prohibitivas se oponen ciertas normas permisivas que impiden que la norma abstracta se
convierta en un deber juridico concreto y que permiten por lo tanto la realización típica, talas
disposiciones permisivas se denominan causales de justificación (Welzel, 1976, págs.
116,117). Las causales de justificación son: la legitima defensa (Welzel, 1976, págs. 122-
131), el estado de necesidad (Welzel, 1976, págs. 132 - 134 ), el actuar en interés y con el
consentimiento presunto del ofendido, y (Welzel, 1976, págs. 134,135) el actuar sobre la
base del consentimiento expreso del ofendido (Welzel, 1976, págs. 137 - 142).
En resumidas cuentas, para Hans Welzel, la antijuridicidad se contituye con la ejecución
de una acción típica y su concretación en una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico,
sin que se constanten causales de justificación (Welzel, 1976, pág. 196).
Respecto a la categoría dogmática de culpabilidad, Welzel la considera como la
responsabilidad por las acciones antijurídicas. Mientras que la antijuridicidad es la antagonía
entre la acción y el ordenamiento jurídico, la culpabilidad va más allá, y se fundamenta en
el reproche penal contra el autor que no omitió la acción antijurídica cuando podía omitirla.
Este reproche observa las exigencias del deber ser del derecho, frente al autor que hubiese
podido observar una conducta acorde al derecho, por tanto la valoración de la voluntad del
autor es la valoración de la voluntad antijurídica (Welzel, 1976, pág. 197).
Estos elementos de reprochabilidad son: 1. Que el autor es capaz deacuerdo a sus fuerzas
psiquicas de motivarse deacuerdo a la norma. 2. Que esta situación de motivarse frente a la
norma pueda ser comprendida por el agente (Welzel, 1976, pág. 201). Dicho de otra manera,
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la categoría dogmática de culpabilidad, reune dos elementos: el primero se refiere a la
imputabilidad del autor, y el segundo, se refiere a la comprensión que tenga el autor
imputable sobre el injusto penal.
Como ya se dijo anteriormente, la capacidad que tiene el individuo para motivarse con la
norma, lo vuelve imputable o no. En este sentido, Welzel excluye de la imputabilidad, a los
hombres que por su juventud o por su anormalidad mental, concluyendo por tanto, que no
son capaces de culpabilidad (Welzel, 1976, pág. 215 y 216). Pero también estructura los
casos en los que aparece la culpabilidad disminuída. (Welzel, 1976, págs. 217 - 221)
La reprochabilidad penal por la posibilidad de comprender el injusto penal, es pues, un
tema que nos interesa para hablar con mayor solvencia sobre la teoría del error y que
abordaremos más delante de forma amplia. En sentido, Welzel señala que debe existir un
presupuesto existencial de la responsabilidad, como la posibilidad de autodeterminación
libre del autor, pero además, de que el autor habría podido estructurar una voluntad conforme
a derecho, en lugar de la voluntad antijurídica (Welzel, 1976, pág. 221).
El esquema finalista de la teoría del delito, resulta una construcción mas sistematica y
ordenada del mismo. Con justa razon, Juan Bustoz Ramírez considera que el finalismo pudo
superar las críticas que se le habian hecho a las propuestas causalistas, logrando un mayor
grado de presición conceptual y sistemática (Bustos Ramírez, 2005, pág. 134). Sin embargo,
los debates cientificos juridico penlaes en torno a la teoría del delito no quedaron allí, sino
que continuaron en busca de ese perfeccionamiento del sistema del delito.
2.3.2.3.4 El sistema del delito después del finalismo
El sistema del delito continua en su apasionado debate luego de que el finalismo haya
generado respuestas a amplios debates en torno a la teoría del delito. Se toparon algunos
temas y esto me lleva a afirmar que la teoría del delito es un eterno rompecabezas símbolo
de la infinita capacidad del ser humano en la construcción del pensamiento científico.
Los autores postfinalistas se orientan en dos sentidos que, si bien son igualmente
normativistas y preventivistas, resultaron opuestos en sus planteamientos y concluisones. No
dudaron sobre la legitimidad del poder punitivo, sino que ante el embate de las ciencias
sociales se reafirmaron en el deber ser neokantiano o en el idealismo neohegeliano,
radicalizando el normativismo; con lo cual, partiendo del efecto preventivo de las normas
asumido como dogma, encararon los problemas de la tipicidad penal divivdidos entros los
60
subjetivistas monistas y los funcionalistas sistemicos (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002,
pág. 466).
Depues del finalismo, suegen nuevas propuestas para reformular la teoría del delito. El
debate jurídico penal se vuelve muy apasionante en torno a la imputación objetiva, que debe
orientarse a conectar la actividad del ciudadano con el resultado penalmente relevante, para
poder generar el reproche penal. En torno al debate de la imputación objetiva, destaca la
teoría del riesgo de Claus Roxin (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.
Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, págs. 346 - 411) y la teoría de
los roloes de Gunther Jakobs (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, págs. 237 - 307),
ambos que proponen soluciones dogmáticas muy utiles para el estudio de casos prácticos.
En la postguerra y la época posterior, la estructura bipartita del delito ha encontrado
numerosos partidiarios (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La
Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 284). Una posibilidad de efectuar esa
construcción la proporcionó Merkel (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.
Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 283), en el siglo XIX. La
definición del delito, como la conducta tipicamente antijurídica (injusto penal) y culpable,
considero que puede generar consecuencias prácticas en la teoría del delito que no son temas
de esta investigación, pero que no pueden dejar ser por lo menos nombradas.
Esta definición logra que los elementos del tipo son considerados como fundamentadores
del injusto y que los elementos de las causas de justificación, por su lado, son causas
excluyentes del injusto (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La
Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 283) Esta nueva distribución sistemática entre
el injusto y la culpabilidad, dejó intactas las circunstancias objetivas del hecho perteneciente
a ese último ambito, con la consecuencia de que los errores a ellas referidos no pudiesen
excluir el injusto, sino tan solo a la culpabilidad (Frisch, 1999, pág. 37).
2.3.3 El error en el Derecho Penal
2.3.3.1 En torno a la discución de la teoría del error en los sistemas del delito
La ciencia del Derecho Penal tiene en sus manos a uno de los bienes mas importantes de
la humanidad: la libertad. Por ello es que me he permitido hablar brevemente sobre la
defición mas idonea del Derecho Penal, sobre la función del Derecho Penal en nuestra
sociedad y sobre los principios limitadores al ius puniendi que fundamentan la teoría del
error. Todas estas consideraciones fundamentan la teoría del error como una consecuencia
61
necesaria de la existencia misma de la definición del Derecho Penal, o como un mecanismo
que colabora en el cumplimiento eficiente de la función del Derecho Penal en nuestras
sociedades, y además, como una institución jurídica que celebra la concreción de
determinados principios limitadores al ius puniendi. Estos comedimientos tratados en esta
investigación, responden a un desarrollo escalonado en lo cualitativo del pensamiento
jurídico de la sociedad humana que se mantiene muy en boga en los tiempos vigentes, y que
son fundamento para el surgimiento de la teoría del error, como algo que rebasa lo normativo
y se victorea en el progreso de la racionalidad del pensamiento penal.
La cuestión de la relevancia sistemática de determinados fenómenos para las categorías
del injusto y de la culpabilidad y de las circunstancias que excluyen la punibilidad, pertenece
al prototipo de los temas relativos a la sistemática del delito que resultan polémicos desde
que se tiene noticia de la división procedente de Ihering (Frisch, 1999, pág. 14). Así surgió
el debate en torno a los delitos dolosos, con respecto al tratamiento de ciertas exenciones
basadas en situaciones de necesidad, que terminó por distinguir en Alemania el estado de
necesidad justificante del exclupante; en los delitos imprudentes se ha discutido
particularmente la significación sistemática de la conducta ciudadosa o decuada al tráfico;
y, en los delitos de omisión, la relevancia y el significado sistemático de la inexigibilidad
son asuntos que se trantan has el presente en forma controvertida (Frisch, 1999, pág. 14). La
teoría del error como institución de la teoría del delito, no escapa de estos apasionantes
debates y ha sido protagonista importante de los mismos.
Como ya se dijo anteriormente, en la escuala causalista el injusto penal era objetivo,
dejandose a la categoría dogmática de culpabilidad la parte subjetiva del delito. Esto trajo
como consecuencia, que el error sea reconocido como un posible motivo de exclusión de la
culpabilidad dolosa. Era unanime esta postura del error sobre datos fácticos relevantes para
el tipo y para la justificación o exculpación. Por el contrario, era controvertido el tratamiento
de los errores en que el autor valora de forma inexacta datos fácticos captados en si mismos
de un modo correcto, ya sea por que se le deslizase una valoración defectuosa en el ámbito
de concretos elementos del tipo, ya sea porque errase sobre el carácter general prohibido del
hecho sobre su cobertura por preceptos permisivos. La jurisprudencia intentó una solución a
través de la distinción entre errores del Derecho Penal, irrelevantes, y errores de Derecho
extrapenal, que exluirian la culpabilidad dolosa (Frisch, 1999, pág. 23 y 24).
62
En el esquema de Von Liszt, el injusto penal se configuraba cuando el resultado podía
ser objetivamente referido a la voluntad del autor, pero además se exigía que pueda atribuirse
la responsabilidad del sujeto subjetivamente, mediante la categoría dogmática de
culpabilidad (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 387). Como ya se explicó
en lineas anteriores, para formular el juicio de culpabilidad, Von Lizt plantó dos pilares: 1)
La imputabilidad del autor (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389); y la la
imputación del actor (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). El error, sea
sobre los hechos o sobre el derecho, afecta a al segundo pilar, esto es la imputación, y la
consecuencia es la disminución o eliminación de la pena (Von Liszt, Tratado de Derecho
Penal II, 1914, págs. 417 - 428). En fin, el causalismo clásico incluyó a la teoría del error
como una institución jurídica perteneciente a la categoría dogmática de la culpabilidad. La
vieja nomenclatura del error, esto es el error de hecho y el error de derecho, eran un problema
de la categoría de culpabilidad. Por lo tanto, una conducta que se ejecute bajo la creencia de
estar obrando conforme al ordenmiento jurídico, bien podía configurarse como un injusto
penal.
La teoría del error es una institución que permaneció en el sistema del delito en los
tiempos en que apareció la sujetivización del injusto penal. Autores como Mayer por
ejemplo, sostuvieron que si el injusto es la contradicción objetiva con las normas del
Derecho, incluye las referecnias anímicas subjetivas del infractor (Mezger, Tratado de
Derecho Penal I, 1933, pág. 290). Sin embargo, esta nueva tesis quedó sin influencia para el
tratamiento sistemático de las diversas clases de error, quizá por la inclinación de hacer más
responsable de ello a la circunstancia de que, incluso donde fueron aceptados, los elementos
subjetivos del injusto portaron el sello de un fenómeno mas bien excepcional y por eso
mismo no eran adecuados para provocar un replanteamiento de la vasta teoría del error
(Frisch, 1999, pág. 26) Sin embargo de ello, el mismo Wolfganf Frisch sostiene que la razón
más profunda reside en el carácter de los elementos subjetivos del injusto, ya que las formas
típicas de manifestación de tales elementos se citaron en determinadas fijaciones de
objetivas, esto es, intenciones – animo de apropiación en el hurto –, elementos que no suelen
plantearse inmediatamente en el problema del error, que por su propia naturaleza se
presentan como posiciones subjetivas (Frisch, 1999, pág. 27).
Reconocer que el tipo tenía eventualmente momentos subjetivos, modificó parcialmente
la concepción del injusto, pero insisto, sin consecuencias mayores para la teoría del error.
Me permito agregar una razón adicional: durante el causalismo neoclásico, se mantuvo el
63
arrastre de la concepción del dolo del sistema clásico, puesto que el dolo seguía siendo una
forma de la culpabilidad, y contenía dos niveles cognitivos diferentes, esto es, el
conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuricidad de la conducta (Mezger, 2004,
pág. 155). Las consecuencias prácticas de estas cuestiones sistémicas del dolo son mas que
evidentes: 1) El nivel cognitivo sobre el tipo penal y el nivel cogntivo sobre las prohibiciones
normativas son valoradas en la categoría dogmática de culpabilidad; 2) La teoría del error
no ubica diferencia sistémica entre estos dos niveles cognitivos antes referidos; y, 3) El
injusto penal puede configurarse aún cuando la conducta sea ejecutada mediante un error
sobre alguno de los elementos del injusto.
Con el sistema de Hans Welzel, el error, entre otras instituciones y elementos de la teoría
del delito, alcanzaron escalones mas elevados de sitematicidad, puesto que Hans Welzel, es
quien divide al tipo en una parte objetiva y en otra subjetiva (Welzel, 1976, págs. 93 - 95).
El cambio de una norma objetiva de valoración, a una norma subjetiva de determinación,
nos permite decir que el dolo debe ser trasladado al tipo, pero realmente no existe tral
traslado. Lo que realmente sucedió, es que Hans Welzel ubica en el tipo, la parte subjetiva
de la conducta que antes era estudiada en la culpabilidad, junto con la parte objetiva de la
conducta. Como ya se dijo, en este esquema el dolo tiene el conocimiento del hecho, mientras
que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta sería un elemento de la culpabilidad.
De allí que debe quedar fuera de dura que el error empírico es relevante para el dolo
(Kindhauser, 1999, pág. 149). Por lo tanto, la concepción del dolo aparece como la ejecución
de la acción objetiva (Welzel, 1976, pág. 94 y 95), y hoy por hoy podemos decir, que la
función del dolo compartida por todas las teorías que lo interpretan, es la de ser un elemento
de la acción – o sea, no como dolus malus – (Kindhauser, 1999, pág. 151). Por otro lado ss
importante destacar el papel que se le dio a la conciencia de la antijuricidad, como un factor
de importancia para la elaboración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones
sobre la estructura del delito, pero según la manera de concebírsele o según el alcance que
se le dé, se han perfilado distintas teorías (Agudelo Betancour, 2004, pág. 92).
Aquí es menester reiterar en dos problemas sistematicos del causalismo superados por el
finalismo, que si trajeron concecuencias prácticas para la teoría del error dentro del sistema
del delito. Primero, los elementos de la conducta estaban separados en categorías diferentes,
los elementos objetivos de la conducta se encontraban en la categoría de tipicidad, mientras
que los elementos subjetivos de la conducta pertenecían a la culpabilidad, toda vez que los
elementos cognitivo y volitivo que configuran el dolo se estudiaban en la categoría de
64
culpabilidad. Segundo, el dolo contenía dos niveles de conocimiento: el conocimiento del
hecho y el conocimiento de la antijuricidad de la conducta, niveles cognitivos que responden
a momentos diferentes, y que por lo tanto deben ser estudiados en escalones diferentes del
sistema de la teoría del delito. Para Graf Zu Dohna, autor del causalismo neoclásico, cuando
el autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta, lo que
se reprochaba era el dolo, siendo éste el objeto de la valoración. Por ello es que sobre esta
base, Hans Welzel sostuvo que si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la
valoración de ese dolo, no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos, dolo y reproche. El
dolo entonces, no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está, haciendo
una análisis psi- cológico de la acción (Agudelo Betancour, 2004, pág. 113).
La separación de ambos niveles cognitivos en dos categorías sistemáticas diferentes, esto
es, el conocimiento del hecho como elemento del dolo típico, y el conocimiento de la
antijurídicidad como elemento de la categoría dogmática de culpabilidad, significó un nuevo
rumbo para el surgimiento de la moderna teoría del error, que superó la designación de error
de hecho y error de derecho, para evolucionar la moderna concepción del error, esto es el
error de tipo y el error de prohibición. La diferencia entre error de tipo y error de prohibición
radica precisamente en que nivel cognitivo recae el desconocimiento o conocimiento
deficiente. El finalismo ha perfilado esa diferencia sobre la base de los niveles cognitivos de
los que ya hablamos abundantemente. El error que versa sobre los elementos externos de la
conducta, es un error de tipo y afecta a la categoría dogmática de tipicidad. Mientras que el
error sobre la antijurícidad de la conducta, es un error de prohibición y afecta a la categoría
dogmática de culpabilidad.
Ahora bien, en un modelo de hecho punible que diferencia entre ílicito y culpabilidad, se
distinguen dos niveles de imputación: primero la imputación del ilícito, y luego, la
imputación del ilícito a título de culpabilidad. Los criterios para ambas imputaciones son
capacidades, donde la imputación a título de ilícito se refiere a la capacidad de acción y la
imputación a título de culpabilidad se refiere a la capacidad de motivación del autor
(Kindhauser, 1999, pág. 151 y 152). Ciertamente, en el error de tipo es irrelevante la
motivación antijurídica del autor, puesto que lo que realmente sustancial es el conocimiento
de los elementos del tipo. De la misma manera, en el error de prohibición es irrelevante el
discernimiento de los elementos del tipo, puesto que la valoración en este error radica sobre
la conciencia de la antijuricidad de la conducta.
65
La problemática relación entre culpabilidad y evitabilidad (dolo e imprudencia) se debe
resolver, según una versión que desemboca en el finalismo, considerando al dolo y a la
imprudencia como los objetos de una valoración de tales objetos. Por ejemplo, la
culpabilidad del robo es, según esta solución, simplemente la valoración (también) del dolo
de robar como jurídicamente disvalioso; el dolo de robar, por si mismo, no es culpabilidad,
sino objeto de valoración (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 572). Usando
este ejemplo podemos diferenciar ambos niveles congnitivos: el conocimiento de los
elementos del tipo puede entenderse a la motivación que tiene el agente de apropiarse de
cosa ajena. Otra diferente es que el sujeto entiende que este conducta dolosa objeto de
valoración de la culpabilidad, esta reprochada por el ordenamiento jurídico.
Concepciones posteriores al finalismo, conciben al delito como la conducta tipicamente
antijurídica (injusto penal) y culpable. De manera que los elementos del tipo son
fundamentadores del injusto y los elementos de las causas de justificación son causas
excluyentes del injusto (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La
Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 283) La nueva distribución sistemática entre
el injusto y la culpabilidad, dejó intactas las circunstancias objetivas del hecho perteneciente
a ese último ambito, con la consecuencia de que los errores a ellas referidos no pudiesen
excluir el injusto, sino tan solo a la culpabilidad. Tampoco resultó afectado por las
variaciones sistemáticas introducidas por el nuevo punto de vista un segundo y muy
discutido tipo de error: el error sobre el carácter prohibido o la antijuricidad del hecho (o de
la conducta) (Frisch, 1999, pág. 37).
Quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo, procrean una nueva
respuesta para el error en base a su sistema. El error sobre un elemento del tipo, también
habría de quedar excluido del injusto doloso en el caso de que se actúe bajo la errónea
suposición de la concurrencia de los presupuesto de una causa de justificación. El
fundamento al que se recurre para ello se halla en la equivalencia material de los elementos
del tipo de las causas de justificación. Esta equivalencia material constituye la base de la
teoría de los elementos negativos del tipo, que considera las causas de justificación (o sus
particulares presupuestos) como elementos negativos del tipo y cualifica como excluyente
del dolo la erronea suposición de uno de estos elementos, del mismo modo que si se tratase
del desconocimiento de una caracteristica cuya concurrencia viene exigida por el tipo
(Frisch, 1999, pág. 43). Sin embargo, otro sector de la doctrina ha perfilado un modo
diferente de aquella concepción, que de acuerdo con ella, la erronea suposición de los
66
presupuestos de una causa de justificación elimina a lo sumo la culpabilidad, pero no el
injusto doloso (Frisch, 1999, pág. 44).
2.3.3.2 Consecuencias dogmáticas de los sistemas del delito en la teoría del error
A proposito de las teorias del dolo y las teorias de la culpabilidad, podemos decir que
estas teorías encuentran su fundamento en las estructuras generadas por diversas escuelas
del deito. Ambas teorías generan consecuencias prácticas en la teoría del error.
Como ya se djo anteriormente, en el causalismo el error es un problema de la categoria
dogmática de culpabilidad y se divide en aquellos referidos sobre los hechos y aquellos que
versan sobre el derecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 417 - 428).
Hay que decir que el error de hecho puede incurrir sobre elemenos del tipo y de la
antijuricidad o ilicitud de la conducta, de la misma manera que el error de derecho, puede
recaer sobre elementos del tipo o sobre los elemenos de la antijuricidad o ilicitud de la
conducta.
En el finalismo la diferencia del error radica en dos niveles cognitivos: el primero que
consiste en el conocimiento de los elemenos del tipo y el segundo, referente al conocimiento
de la antijuricidad del obrar. Por tanto, si el dolo es saber y querer la realización del tipo
(Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 95), desconocer algún elemento objetivo del
tipo, es error de tipo y afecta a la tipicidad. De la misma manera, la posibilidad de compresión
del injusto y el obrar con conciencia de la antijuricidad de la conducta se estudian en la
categoría de culpabilidad (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 223), por lo que
desconocer la antijuricidad o ilicitud de la conducta, se denomina error de prohibición.
Los sistemas del delito, esto es, tanto el causalismo como el finalismo, fundamentaron
dos teorías con consecuencias prácticas para la teoría del error, sobre todo el error de
prohibición, en razón de los resultados materiales para la aplicación de la teoría del delito en
la praxis judicial; sin más, estas teorías son:
1) La teoría estricta del dolo.- Beling elabora la primera formulación jurídico penal en la
cual se admite la relevancia del error sobre la ilicitud o la antijuricidad del hecho, y con ello,
su incidencia en la aplicación de una pena (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003,
pág. 25). Este criterio, fue acogido por Nagler y antiguamente también por Mezger, teoría
que hoy se mantiene por una minoría de la doctrina (Maurach, Tratado de Derecho Penal II,
1962, pág. 135). En una concepción causalista del sistema del delito, el dolo se incluye como
una de las formas por las cuales se manifiesta la culpabilidad, y contiene el conocimiento de
67
los hechos y el conocimiento de su significación antijuridica o ilicita (Mezger, Tratato de
Derecho Penal II, 1957, pág. 163). Por lo tanto, el dolo solo tiene relevancia para la
culpabilidad (Frisch, 1999, pág. 37). La falta de ese conocimiento, cualquiera que sea su
causa de origen, determina la ausencia del dolo y con ello la imposibilidad de imponer la
pena correspondiente a la realización dolosa del delito en cuestión (Muñoz Conde, El error
en el derecho penal, 2003, pág. 25).
La teoría estricta del dolo, considera que el conocimiento de la antijuricidad del hecho
por parte del autor es un elemento integrante del dolo y que, por tanto debe tener el mismo
caráter que cualquier otro tipo de conocimiento necesario para imputar el hecho a título de
dolo. Es decir, para la teoría estricta del dolo, el conocimiento de la antijuricidad debe tener,
psicológicamente, el mismo carácter e intensidad que el conocimiento de cualquier otro dato
configurador del hecho delictivo, sea éste un simple elemento descriptivo del tipo de delito
en cuestión, uno normativo o el presupuesto objetivo de una causa de justificación. El
conocimiento de todos estos datos, incluido el de la antijuricidad, tiene que ser actual y
referido al momento del hecho (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 25).
La falta de ese conocimiento, cualquiera que sea su causa u origen, determina la ausencia
del dolo y con ello la imposibilidad de imponer la pena correspondiente a la realización
dolosa del delito en cuestión (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 25).
Ahora bien, la falta de la conciencia de la antijuricidad, cuando hay un error de tipo y cuando
el sujeto no es consciente de que obra injustamente, como cuando supone, sin existir
realmente, que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad, o no
conocía la prohibición. Esto quiere decir que el error de tipo y el error de prohibición, tienen
la misma consecuencia. Cuando el error es inevitable, se descarta toda responsabilidad, pero
si hay conciencia actual solo se descarta el dolo; mientras que si el error es evitable, se
sanciona a título de delito culposo (Agudelo Betancour, 2004, pág. 92).
Esta teoría se alimenta del concepto causal de dolo, que en su elemento cognitivo incluye
el conocimiento de los elementos externos de la conducta y su significado antijurídico. Y
por este concepto de dolo es que, tanto el error de tipo, como el error de prohibición se
equiparan. La irrelevancia del conocimiento del injusto, es una teoría que tuvo acogida en
Alemania por la jurisprudencia del Reichsgericht y defendida en los primeros años
posteriores a 1945 por los tribunales que remplazaron al Alto Tribunal del Reich, pero
actualmente ha sido abandonada. Hoy ofrece un puro interés historico como clave de las
68
diferentes opiniones doctrinales (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 132 y
133).
En opinión de Francisco Muñoz Conde, esta teoría es coherente con las premisas de las
que parte y es la primera en exigir el conocimiento de la antijurícidad como requisito
indispensable para la imposición de la pena (Muñoz Conde, El error en el derecho penal,
2003, pág. 26). Pero esta teoría encuentra algunas objeciones, explicadas, motivadas y
cuestionadas por este mismo autor, (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, págs.
25 - 33), cuestionamientos que a continuación vamos a tratar:
En primer lugar, se cuestiona que el conocimiento de la antijuricidad tenga que ser
necesariamente el mismo tipo de conocimiento psicológico exigido respecto a otros
elementos que integran la antijuricidad. Esto en razón de que el dolo natural nada tiene que
ver con el conocimiento de la antijuricidad que tiene que ver con plano diferente (Muñoz
Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 26).
Como bien lo afirma Maurach, el dolo se agota en el congruente reflejo del tipo objetivo
(Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 131). Este salto en el sistema del delito
se logra gracias al finalismo, que separa el conocimiento de los elemenos del tipo como
componente del dolo típico (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 95), y la compresión
del injusto como elemento que integra la categoría de culpabilidad (Welzel, Derecho Penal
Alemán, 1976, pág. 223). Puesto pues que el dolo no presupone el conocimiento de la norma,
la conciencia del injusto no será parte integrante de aquél, el desconocimiento de la norma
(la falta de conocimiento del injusto) no puede pues producir los mismos efectos que el error
de tipo (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 131 y 132). Gracias a esta
separación sistemática, es que podemos decir que es error de tipo la actividad del cazador
del cazador que dispara a una persona, creyendo erroneamente que detrás de los arbustos se
encontraba un venado, y es error de prohibición la actividad del ciudadano que dispara a otra
persona, creyendo que actua en legítima defensa. Ambas actividades recaen en el error, pero
en dos momentos cognitivos diferentes.
Como segundo cuestionamiento, tenemos el hecho de que la separación del conocimiento
de los elementos del tipo y de la antijuricidad, encuentra argumentos de tipo psicológico.
Mientras el conocimiento de un elemento perteneciente a la descripción del tipo legal
constituye normalmente un simple acto de percepción visual de un objeto (elemento
descriptivo) o de la valoración del significado social o jurídico de ese objeto (elemento
69
normativo); el conocimiento de la antijuricidad es un acto psicológico más profundo, que no
se produce en un momento determinado, sino como consecuencia de un largo proceso de
aprendizaje, de internalización de las pautas de conducta y sistemas de valores, de formación
del Súper-Yo. Por ello es que para Welzel, el conocimiento de la antijuricidad es un
conocimiento inactual (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 28) Sin
embargo aquí es necesario hacer un reparo importante, puesto que el conocimiento de los
elementos no siempre es actual, por lo menos cuando se refiere a ciertos elementos
normativos. Por ejemplo, en el delito de robo, es evidente, que el autor al generar su
actividad, no percibe en un momento actual conceptos como el de “ajenidad” de la cosa
sustraida. Estos conceptos como el de “ajenidad”, responden a momentos anteriores a la
ejecución de la acción, e inclusive comienzan a formarse en la mente humana desde los
primeros años de existencia.
En tercer lugar tenemos la crítica al punto de vista normativo y político-criminal. Para
Platzgummer, entre las formas de conciencia que admite el dolo hay que incluir también la
“co-consciencia”, “consciencia marginal concomitante”, es decir, aquella forma de
conocimiento que no esta explícitamente evocada en el momento de cometerse el delito.
Piénsese en algunas de las cualificaciones del robo con fuerza en las cosas, especialmente
llevando armas u objetos peligrosos que sujeto lleva normalmente, o en la edad de la víctima
en la violación impropia (menor de doce años), o en el estupro (menor de dieciséis años en
el estupro fraudulento, menor de dieciocho en el estupro de prevalimiento). En todos estos
casos, aunque se quisiera realmente hacer la punición de la comisión dolosa de estos delitos,
habría que imponer en la mayoría de ellos la pena de delito imprudente, si ello fuera posible,
o renunciar incluso a imponer una pena (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003,
pág. 29).
Lo mismo sucede con los delitos cometidos en situación de arrebato pasional o como
consecuencia de las reacciones esponáneas en “cortocircuito” a estimulos externos. En estos
casos los manuales de psiquiatría señalan que el campo de la conciencia es tan estrecho que
prácticamente impide al sujeto reflexionar sobre el significado y las consecuencias de su
hecho. Por lo que una aplicación coherente de la teoría estricta del dolo debería conducir a
la imposición como máximo de la pena del delito imprudente si fuera posible,
independientemente de la atenuación que procediera aplicar por la alteración de la
imputabilidad o capacidad de culpabilidad del sujeto. Para evitar estas objecciones,
Schmidhauser distingue el conocimiento basado en el pensamiento lingüístico
70
(Sprachdenken) y el conocimiento basado en el pensamiento material (Sachdenken). El
conocimiento se aquiere ciertamente por el lenguaje, pero no siempre se manifiesta a través
de el. Una vez que hemos aprendido los conceptos a través del lenguaje no tenemos que
servirnos de él para pensar en cosas, objetos o relaciones que existen o pueden existir. De
allí que no se trata de demostrar la equivalencia psicológica entre el conocimiento de los
elementos del tipo y el conocimiento de la antijuricidad, y mucho menos indagar la génesis
de estos tipos de conocimientos, sino de analizar las consecuencias dogmáticas
jurídicomateriales, juridicoprocesalesy políticocriminales de la teoría estricta del dolo
(Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, págs. 29 - 31). Sobre la voluntad de
politica criminal en la punición, es importante hacer reparos. Para Maurach toda renuncia al
conocimiento de la antijuricidad privaría al Derecho Penal de su ética razón de ser, y daría
entrada a la pena sin culpa. (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 135)
Ahora bien, es momento de llegar al punto mas mas fino, ¿El conocimiento de la
antijuricidad es un conocimiento actual? Sería una tesis muy dificil de defender, puesto que
como dijimos, ni siquiera podemos afirmar que todos los elementos del tipo representan un
conocimiento actual, puesto que tenemos elementos normativos como el de “ajenidad” de la
cosa, que se construyen en momentos anteriores a la comisión del delito. Mucho menos así,
de la conciencia de la antijuricidad determinadas conductas humanas, que es un concepto
que se va construyendo desde los albores de la existencia de la persona humana.
En fin, la teoría estricta del dolo generaba como consecuencia práctica absoluciones en
casos graves en los que no se precisaba la conciencia de la antijuricidad, como en los casos
ya señalados. Evidentemente que esto, genera consecuencias muy negativas en desde el
punto de vista de la politica criminal, puesto que se estaría absolviendo a ciudadanos que
hayan generado conductas que deben ser reprochadas penalmente. Por lo que era de
esperarse, aparecieron reacciones a esta teoría y se planteó la reformulación de la misma.
2) La teoría limitada del dolo, que surge para evitar esas consecuencias
políticocriminales de la teoría estricta del dolo (Muñoz Conde, El error en el derecho penal,
2003, pág. 32). Esta doctrina encuentra sus orígenes Alemania con la regulación del error de
prohibición expuesta por el proyecto Gürtner (1936), y sólo ha sido defendida por un
reducido sector de la ciencia, sin que en la práctica, salvo pocas excepciones, la haya
acogido. Esta teoría no representa una actitud discrepante de la teoría estricta del dolo, si no
que, pretende únicamente evitar las infundadas absoluciones y las injustificadas condenas
71
por "culpa de derecho" a que necesariamente conduce (Maurach, Tratado de Derecho Penal
II, 1962, pág. 138). Para Mezger, fundador de esta teoría, hay casos en los que el autor de un
delito muestra una actitud tal de desprecio o de indiferencia hacia los valores fundamentales
del Ordenamiento jurídico, que merece ser castigado con la pena correspondiente al delito
doloso, aunque no se pueda demostrar, por que entre otras cosas no la tuvo, una conciencia
actual de la antijuricidad de su hacer. Mezger no sólo fundamenta su teoría en “imperiosas
necesidades de la vida práctica jurídica”, sino también en una concepción de la culpabilidad
en la que no sólo el “hecho” sino también la “actitud” observada por el autor del hecho
durante toda su vida en relación con el derecho constituye el objeto de reproche culpabilístico
(culpabilidad por la conducción de vida) (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003,
pág. 32 y 33).
De esta manera, la teoría limitada del dolo sólo exige para la existencia del dolo, el
potencial conocimiento del injusto. Por tanto, quien delinque en una situación de gran
indiferencia ante el derecho, demuestra gran "enemistad al derecho", "ceguera jurídica" y
merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente (Agudelo Betancour, 2004, pág.
92 y 93). Si revisamos las páginas del Derecho Penal parte general, podemos ver que este
rechaza la teoría limitada teoría del dolo, incluso de lege ferenda. Aunque ha sido acogida
por el Derecho Penal militar, dentro de ciertos límites (Maurach, Tratado de Derecho Penal
II, 1962, pág. 139). Sin embargo el planteamiento otorgado, si bien intentó solucionar los
problemas de política criminal generados en la teoría estricta del dolo, puede llegar a
reproches penales desproporcionados, que no pueden justificarse si queremos construir un
Derecho Penal moderno y racional, y que por otro lado,no logran eliminar de forma eficiente
las objeciones planteadas a la teoría estricta del dolo.
3) La teoría estricta de la culpabilidad, esta teoría ha generado menores exigencias y por
tanto ha encontrado mayor acogida (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág.
33). Esta teoría es concordante con el sistema finalista del delito, puesto que el conocimiento
de la antijuricidad de la conducta ya no es un elemento del dolo, sino que forma parte de la
categoría dogmática de culpabilidad. Para Hans Welzel el dolo es el saber y el querer la
realización del tipo objetivo de un delito (Welzel, 1976, pág. 95). La concepción del dolo
sobre un elemento cognitivo respecto de los elementos objetivos del tipo, es la concepción
de un dolo natural. Por tanto, la conciencia de la antijuricidad nada tiene que ver con la
formluación del dolo tipico y su deficiencia no afecta a la categoría dogmática de tipicidad.
Hans Welzel parte del libre albedrío en la fundamentación de la culpabilidad y por esto se
72
sostiene que el reproche implica una persona libre en sus concretas circunstancias (Agudelo
Betancour, 2004, pág. 93).
Este criterio es defendido por amplias esferas de la doctrina, de igual manera ha ocurrido
con la jurisprudencia. En claro contraste a la teoría estricta del dolo, para la teoría estricta de
la culpabilidad, el conocimiento del injusto no es un elemento del dolo, sino exclusivamente
una característica de la culpabilidad separada de aquél. El dolo pertenece, como parte
subjetiva, al tipo, y, como factor rector, a la acción. Por ello no puede ser gravado con
momentos valorativos (potencial conocimiento del injusto) o con representaciones psi-
cológicas, tales como el actual conocimiento del injusto, propias tan sólo del dolo
"normativo", en el sentido de un dolo malo: el dolo se agota en el querer del tipo objetivo.
El conocimiento del injusto es pues presupuesto (O elemento) de la culpabilidad, y
representa un simple juicio sobre la posibilidad que el autor concreto tenía, en el caso real,
de conocer la ilicitud de su hacer: actúa culpablemente el sujeto imputable que ha ac- tuado
dolosamente, en tanto haya tenido una tal posibilidad (Maurach, Tratado de Derecho Penal
II, 1962, pág. 139) De allí que en la teoría de la culpabilidad, la categoría dogmática de
culpabilidad no es un mero vínculo psicológico y el reproche que se hace al sujeto imputable,
que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad; por tanto, tal
reproche se hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho habiéndolo podido
respetar; es decir: ubicado el sujeto en circunstancias que le hacían exigible el
comportamiento conforme a la ley, y que pese a ello no la obedeció (Agudelo Betancour,
2004, pág. 93).
Ahora bien, la teoría de la culpabilidad acarrea consecuencias en la teoría del error,
moviendo el sistema del delito y generando modificaciones respecto de las teorías del dolo.
La tipicidad del delito (doloso o culposo) no se afecta por la falta de conocimiento de la
antijuricidad, pudiendo, por tanto, imponerse la pena correspondiente al tipo de delito en
cuestión, si bien atenuada en caso de error vencibe sobre la antijuricidad. Por tanto, para le
teoría de la culpabilidad lo procedente en caso de error de prohibición vencible es la
atenuación de la pena correspondiente al tipo de delito cometido y no la conversión de éste,
en caso de que sea doloso, en un delito imprudente (Muñoz Conde, El error en el derecho
penal, 2003, pág. 34).
Las consecuencias prácticas se hacen visibles: el error de prohibición no afecta al tipo.
Por tanto, para las teorías del dolo, un error de prohibición vencible nos lleva a un delito
73
imprudente, que eventualmente puede recaer en impunidad. Mientras que para las teorías de
la culpabilidad, la solución del error de prohibición vencible es que se reduce la pena. Con
este cambio, estamos llevando la teoría del error a los concetos dogmáticos del sistema
finalista del delito. Ahora bien, esto por un lado si soluciona las objeciones expuestas a las
teorias del dolo, y por otro lado, genera facilidades de política criminal para sancionar delitos
que con la teoría del dolo pueden quedar impunes, sanciones que si bien traen como
consecuencia un incremento del poder punitivo, en principio no lesionan principios
elementales de la Ciencia del Derecho Penal, como son los principios de legalidad, mínima
intervención penal y de culpabilidad. En tal caso, la praxis judicial nos puede llevar a afirmar
algo en contrario.
Sin embargo del éxito metedológico dentro de la sistemática de la teoría del delito, se han
ofrecido algunos reparos. Un sector de la doctrina ha sostenido que la teoría de culpabilidad
no es más que un híbrido entre la tesis tradicional de irrelevancia plena del error de
prohibición y la teoría del dolo, que introduce en la praxis la exigencia del conocimiento de
la antijuridicad, que en muy contados casos, la tiene en cuenta o le da la relevancia que cabía
esperar de su admisión, sobre todo si se tiene en cuenta que permite para el error evitable de
prohibición, una solución puramente facultativa (Muñoz Conde, El error en el derecho penal,
2003, pág. 38). Aunque resulta facil cuestionar el incremento punitivo, no es menos cierto
que la alternativa propuesta por la teoría de la culpabilidad propone una solución racional.
Con esta teoría se hace posible solucionar los problemas de las teorías del dolo. La exigencia
del conocimiento de la antijuricidad como parte de la culpabilidad es ciertamente un logro
de esta teoría y del sistema finalista del delito. Ahora, en cuanto al cuestionamiento de que
la redución de la pena es facultativo, considero que la solución no es compleja. Podemos ir
directo a una praxis judicial con una voluntad adiestrada hacia la solución del tema caso por
caso, o bien desde el punto de vista teoríco, con la fundamentación de un sistema que exija
la atenuación de la pena en un margen de porcentajes determinados de la pena, alternativa
que si bien puede complicar la determinación de la pena, facilita la solución del problema
en torno a las críticas formuladas de forma generalizada.
Por otro lado se hacen reparos en su origen. La distinción entre el conocimiento del tipo
del dolo y el conocimiento de la antijuricidad, si bien son sistemáticamente posibles, produce
que la distinción entre tipo y antijuricidad en algunos delitos es difícilmente realizable. Y
aunque Welzel se ecargó de matizar que el conocimiento de la antijuricidad es un
conocimiento inactual distinto del conocimiento actual requerido por el dolo (Muñoz Conde,
74
El error en el derecho penal, 2003, pág. 38), pero como ya había señalado, puede quedar en
duda el hecho de que el dolo tenga un conocimiento actual sobre ciertos elementos, tales
como elementos normativos en ciertos casos, como el caso de la ajenidad de la cosa en el
delito de robo. Francisco Muñoz Conde pone en relieve que es casi imposible determinar si
el error sobre la existencia o la cuantía de la deuda tributaria en el delito fiscal es un error de
tipo o un error de prohibición, pues este elemento del delito en cuestión es, al mismo tiempo
que elemento normativo del tipo, es un elemento integrante de la antijuricidad. Puesto que
si no hay deuda tributaria, difícilmente se puede defraudar “indebidamente” al Erario
Público. De ahí que la polémica sobre el tratamiento que merece este tipo de error sea
inacabable y no haya encontrado todavía una solución plenamente satisfactoria (Muñoz
Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 39)
Otro reparo aparece con el error sobre las causas de justificación. En este caso, la teoría
estricta de la culpabilidad mantiene que deben tratarse como error de prohibición tanto
aquellas hipótesis en las que el sujeto admite erróneamente la existencia de una causa de
justificación que la ley realmente no admite, o va más allá de los límites permitidos por ésta,
como aquellas otras en los que el sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos
objetivos que fundamentan una causa de justificación (Muñoz Conde, El error en el derecho
penal, 2003, pág. 40) Ya había dicho que la separación del conocimiento del tipo como
elemento del tipo y del conocimiento de la antijuricidad como parte de la categoría
dogmática de culpabilidad, permite que el error de prohibición invencible no pueda ser
considerado bajo título de culpa como ocurría en la teoría del dolo, sino que más bien llega
a un tratamiento facultativo por el juzgador para atenuar la pena, por lo que es necesario
acotar que el error sobre las causas de justificación es tratado como un error de prohibición
indirecto. Ahora bien, volvamos al caso que ya se mencionó, esto es, el ciudadano que
dispara a otra persona pensando que actua en legitima defensa. La percepción erronea del
sujeto no recae sobre elemenos del tipo, sino sobre la antijuricidad de la conducta de forma
indirecta, puesto que si bien no actua el error sobre la prohibición en forma directa respecto
de la conciencia del reproche penal a su conducta, lo hace indirectamente toda vez que la
percepción erronea es la de actuar típicamente, pero justificadamente, bajo la idea de actuar
en legítima defensa.
La fundamentación técnico-jurídica de esta solución, se efectúa en el error de
prohibición, puesto que el precepto es relativo al error de prohibición; y, por cierto, no sólo,
porque tal precepto permite, en virtud de las consecuencias jurídicas en él establecidas, la
75
realización del programa material que se acaba de señalar, sino también porque su apliación
resultaría oportuna, ya que, al igual que el autor que yerra en general sobre el carácter
prohibido o la antijuricidad de su hecho, también se hallaría escencialmente en error de
prohibición aque que considera permitida in concreto su actuación, a causa de la errónea
suposición de una causa de justificación (Frisch, 1999, pág. 48). Cubriendo como paraguas
los casos prácticos en los que el error es sobre la prohibición, o en su defecto, cuando el error
radica en una causa de justificación especificas, ambos tipos de error operan sobre la
prohibición de la norma, para el primero de forma directa, y para el segundo de forma
indirecta.
4) La teoría limitada de la culpabilidad, esta teoría es mantenida por V. Hippel, Weber,
Busch, SchaflFstein Lange. Los fundamentales puntos de partida de la "limitada" teoría de
la culpabilidad coinciden con los de la "estricta". También aquí se distingue entre error de
tipo, destructor de la tipicidad, y error de prohibición. Pero dentro de este último se introduce
una subdistinción (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 140). Esta teoría no
coincide con la teoría estricta de la culpabilidad, en el sentido de que el error sobre la
existencia o los límites de una causa de justificación debe ser tratado como un error de
prohibición (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 41)
Cuando el error de prohibición estriba en el desconocimiento de una norma general
prohibitiva — el autor no sabe que está prohibida la exportación de determinadas
mercancías—, deberán aplicarse la siguiente solución: si el error es inevitable quedará
suprimida la culpabilidad; si es evitable, subsistirán dolo y culpabilidad (atenuada), y deberá
mitigarse la pena. Por el contrario, si el autor conoce la existencia de la norma, pero cree
erróneamente que cede o renuncia a su eficacia determinante en el caso concreto —esto en
cuanto al error sobre causas de justificación o causas de irresponsabilidad— deberá, según
este criterio, acudirse a una nueva distinción (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962,
pág. 140) Aquí es donde la teoría limitada de la culpabilidad marca la diferencia con la teoría
estricta, porque para la teoría limitada de la culpabilidad, el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación, debe ser tratado en cambio, como error de tipo y por
tanto, cuando el error es vencible, debe conducir al delito imprudente (Muñoz Conde, El
error en el derecho penal, 2003, pág. 41).
Es coherente con esta vertiente doctrinaria, la teoría de los elementos negativos del tipo,
que como ya quedo indicado, concibe al delito como la conducta típicamente antijurídica y
76
culpable, dando como consecuencia en el sistema del delito, que la antijuricidad es la parte
negativa del tipo, y por tanto, dando como consecuencia para el error, que el error sobre las
causas de justificación afecten a unicamente a la tipiciadad.
Claro que esta teoría se ha hecho acreedora de los reproches que ya se han dirigido contra
la teoría del dolo y de los que deriban de la confusión a que conduce entre tipo y antijuricidad,
situando ambas categorías en un mismo plano. El desvalor de un hecho, su tipicidad, por
ejemplo, la muerte dolosa de un hombre, debe estar ya fundamentado cuando se pregunta
por su justificación (legítima defensa). Tipicidad y antijuricidad (su exclusión) deben, por
tanto, situarse en un plano distinto y tener una distinta función dogmática y politicocriminal
(Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 43). Cabe decir también, que la
llamada teoría estricta de la culpabilidad, que conduce a la aplicabilidad de los delitos
dolosos, es tambien considerablemente más severa en sus consecuencias que la solución,
preferida por la opinión dominante (también en la jurisprudencia), de acudir tan sólo a una
punición por imprudencia, porque llega en todo caso de error culpable a una punición por
imprudencia, porque llega en todo caso de error culpable a una punición (dado que siempre
hay un delito doloso disponible), mientras que una solución que únicamente permita
sancionar según las máximas vigentes para la imprudencia desemboca muchas veces en la
impunidad (Frisch, 1999, pág. 50).
2.3.3.3 Crítica y toma de postura
Las teorías del dolo y de la culpabilidad plantean diferentes soluciones prácticas para el
tratamiento del error dentro del sistema del delito.
La teoría estricta del dolo, si bien fue la primera formulación dogmática para el
tratamiento del error, puede ser entendida dentro teniendo como fundamento el sistema
causalista del delito, toda vez que si el dolo es parte de la categoría de culpabilidad y contiene
tanto los elementos cognitivos sobre el tipo y sobre la ilicitud de la conducta. Pero no es
coherente con el sistema finalista del delito, por lo que son muy validos los reparos en torno
a esta teoría. Sus consecuencias prácticas no son compatibles con el sistema finalista del
delito, que concibe al dolo de forma natural, por lo que el conocimiento de la antijuricidad
o ilicitud del hecho no forman parte del dolo. Con esta concepción de dolo, no es posible
sostener que el error sobre la antijuricidad o ilicitud de la conducta pueda afectar al tipo. El
conocimiento del tipo como elemento del dolo, y el conocimiento de la ilicitud o
antijuricidad de la conducta, son pues, nos niveles cognitivos diferentes, que deben ser
77
valorados en dos momentos diferentes. Como ejemplo de ello, ya dijimos que un nivel
cognitivo es el error del cazador que dispara a una persona, creyendo que detrás de los
arbustos se encontraba un venado, y otro nivel cognitivo es el de un ciudadano que dispara
a otra persona, creyendo que actua en legítima defensa. Ambas actividades recaen en el error,
pero en dos momentos cognitivos diferentes.
Es inaplicable sistemáticamente esta teoría, toda vez que exisge un conocimiento actual,
y ahora es necesario reiterar en algo que ya se dijo: no es posible afirmar que el conocimiento
de la antijuricidad sea un conocimiento actual. Por el contrario este conocimiento se va
generando desde los albores de la existencia humana.
Pero mas allá de las consideraciones sobre el sistema del delito, las soluciones prácticas
no otorgan soluciones en cuanto a la politica criminal. Puesto que plantear que el error de
prohibición invencible de como resultado que la conducta sea tratada como culposa, puede
derivar eventualmente en impunidad. Estas consecuencias prácticas de la teoría estricta del
dolo, son pues, negativas en cuanto la necesidad de reprochar penalmente ciertas condutas.
Por lo que conductas que ameritan menor reproche penal por principio de proporcionalidad
de la pena, eventualmente pueden quedar en la impunidad.
Para solucionar estas críticas se plantea la teoría limitada del dolo. Para Mezger, fundador
de esta teoría, no sólo fundamenta su teoría en “imperiosas necesidades de la vida práctica
jurídica”, sino también en una concepción de la culpabilidad en la que no sólo el “hecho”
sino también la “actitud” observada por el autor del hecho durante toda su vida en relación
con el derecho constituye el objeto de reproche culpabilístico (culpabilidad por la
conducción de vida) (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 32 y 33). Por
lo que plantea como solución que el conocimiento del dolo no siempre debe ser actual, sin
generar soluciones prácticas en la teoría del error.
Así es como surge la teoría estricta de la culpabilidad, esta teoría es concordante con el
sistema finalista del delito, puesto que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta ya
no es un elemento del dolo, sino que forma parte de la categoría dogmática de culpabilidad.
Para Hans Welzel el dolo es el saber y el querer la realización del tipo objetivo de un delito
(Welzel, 1976, pág. 95). Por lo que el conocimiento de la antijuricidad o ilicitud de la
conducta no tiene nada ver con el dolo, y es valorada como elemento de la categoría de
culpabilidad. Este criterio es defendido por la doctrina mayoritaria. Soluciona por un lado
las objeciones a la teoría estricta del dolo, en cuanto el conocimiento debe ser actual, sin
78
llegar a formulaciones que rompen la racionalidad del Derecho Penal planteas por la teoría
limitada del dolo, que si bien otorgan soluciones prácticas, no justifican la solucion de las
lagunas de punibilidad que la teoría estricta del dolo dejó.
El tratamiento de la teoría estricta de la culpabilidad es simple: La tipicidad del delito
(doloso o culposo) no se afecta por la falta de conocimiento de la antijuricidad, pudiendo,
por tanto, imponerse la pena correspondiente al tipo de delito en cuestión, si bien atenuada
en caso de error vencibe sobre la antijuricidad. Por tanto, para le teoría de la culpabilidad lo
procedente en caso de error de prohibición vencible es la atenuación de la pena
correspondiente al tipo de delito cometido y no la conversión de éste, en caso de que sea
doloso, en un delito imprudente (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 34).
Que el error sobre los elementos de la ilicitud o antijuricidad de la conducta no afecte al tipo
logro soluciones sistemáticas de un Derecho Penal racional, pero además tomando
coherencia con el sistema finalista del delito.
Cuando el error es repcochable, existen por el contrario, más allá de las divergencias
sistemáticas y de las distintas fundamentaciones técnico-legales, importantes diferencias en
los resultados. Y ello no sólo porque el Derecho Penal castigue de forma mucho más severa
el delito doloso que el imprudente y porque el marco penal del delito doloso, decisivo según
la teoría estricta de la culpabilidad, supere por tanto, a menudo de un modo relevante, el del
correspondiente delito imprudente, en el caso de que este existe, aunque se tome en
consideracioón la posibilidad de atenuación legalmente prevista (Frisch, 1999, pág. 50).
Los reparos a esta teoría no se han hecho esperar. Quizá la crítica más importante se
deriva en torno a las causas de justificación. La teoría estricta de la culpabilidad se mantiene
que deben tratarse como error de prohibición tanto aquellas hipótesis en las que el sujeto
admite erróneamente la existencia de una causa de justificación que la ley realmente no
admite, o va más allá de los límites permitidos por ésta, como aquellas otras en los que el
sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos objetivos que fundamentan una
causa de justificación (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 40).
Para sobrellevar estos reparos aparece pues la teoría limitada de la culpabilidad, que es
muy coherente con un sistema del delito basado en la teoría de los elementos negativos del
tipo. La teoría de los elementos negativos del tipo, concibe al delito como la conducta
típicamente antijurídica y culpable, dando como consecuencia en el sistema del delito, que
la antijuricidad es la parte negativa del tipo, y por tanto, ocacionando resultados dogmáticos
79
para la teoría del error, concretamente que el error sobre las causas de justificación afectan
a unicamente a la tipiciadad. Las consecuencias de que la antijuricidad ya no es una categoría
dogmática independiente, sino que es la parte negativa del tipo, se hacen visibles en torno al
error con la teoría limitada de la culpabilidad. De esta manera, el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación, debe ser tratado en cambio, como error de tipo y por
tanto, cuando el error es vencible, debe conducir al delito imprudente (Muñoz Conde, El
error en el derecho penal, 2003, pág. 41), cuando este delito imprudente sea sancionable,
mientras que si el error es invencible nos conduce a la impunidad del hecho delictivo (Mir
Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 556)
Eso desde luego que nos puede llevar a las mismas lagunas de punibilidad que ya
cuestionamos en la teoría estricta del dolo, lagunas de punibilidad que insisto, no fueron
solucionadas racionalmente por la teoría limitada del dolo. Pero más allá de esta
consideración, pensar que la antijuricidad es la parte negativa del tipo, si bien puede
fundamentarse y defenderser sistemáticamente, trae consecuencias negativas para el error.
El error de tipo es un error que recae sobre los elementos del tipo, mientras que el error de
prohibición recae sobre el significado antijurídico de la conducta. Y desde luego, que los
presupuestos objetivos de las causas de justificación son parte del conocimiento del
significado antijurídico de la conducta, los mismos que responden obviamente, a un
momento cognoscitivo diferente al nivel cognitivo que se valora en el error de tipo.
La crítica planteada y la solución expuesta por la teoría limitada de la culpabilidad, ya
fue tratada por la teoría estricta, cuando el error sobre los presupuestos objetivos de las
causas de justificación fue considerado como un error de prohibición, o mas concretamente
error de permisión (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 555). En este sentido,
la teoría estricta de la culpabilidad aparece como la solución más viable, por lo menos de
acuerdo a las estructuras descritas por el sistema finalista del delito. Pero además, la
alternativa para llevar a cabo sanciones racionales de forma coherente con el sistema finalista
del delito y con todo sistema del delito que tenga en el injusto penal, la dicotomía de
elementos objetivos y subjetivos, pero además que entienda a la perfección la diferencia
planteada entre el error sobre los elementos del tipo y el significado de la antijuricidad de la
conducta.
En el error sobre los supuestos de una situación justificante, el autor sólo supone, pues,
erróneamente que realiza un tipo de justificación cuando aprecia erróneamente las
80
situaciones de la existencia terrenal, experimentalmente (Jakobs, Derecho Penal Parte
General, 1997, pág. 445). En efecto el error sobre los presupuestos objetivos de las causas
de justificación, es un error que se deriva dentro de la categoría dogmática de antijuricidad
y por ende versa sobre el significado antijurídico de la conducta, además llamado por
muchos, error de prohibición indirecto. Este error si bien se refiere a una norma permisiva,
ingresa en el grado de entender el significado antijuridico de la conducta, y la comprensión
del significado antijuridico de la conducta no es un nivel cognitivo que deba valorarse en el
error de tipo, sino pues, en el error de prohibición.
Ahora bien, resulta sencillo decir que el error de prohibición indirecto no ocaciona
diferencias en la determinación judicial de la pena, puesto que la redución de la misma es
facultativa. Al respecto, ya hablo de la solución a esta problemática, respecto de los
problemas sistemáticos y de politica criminal que dejaron las teorías anteriores, puesto que
no es necesario abandonar la teoría estricta del dolo para llegar a un punto de variación de
la pena en el error de prohibición sobre los presupuestos objetivos de las causas de
justificación. La solución como se dijo entra en dos vías, la más adecuada planteada desde
una praxis judicial con una voluntad adiestrada hacia la solución del tema caso por caso, o
bien podemos plantear una solución sistemática, en la que se exija la atenuación de la pena
en estos casos.
La evolución sufrida por las distintas teorías expuestas no obedece sólo a razones
dogmáticas, sino, en buena parte, a motivaciones político-criminales (Mir Puig, Derecho
Penal Parte General, 2011). Sin embargo, es a la luz de los casos prácticos en los que se
deben buscar las soluciones mas racionales posibles.
2.3.3.4 Acerca de la definición del error en el Derecho Penal
Para la ciencia del Derecho Penal, y concretamente con fines prácticos sobre el estudio
de la teoría del delito, podemos decir en breves terminos que el error es la divergencia entre
la conciencia del autor y la realidad pintada en el mundo exterior. Esta divergencia existe
por el conocimiento deficiente o en su defecto, el desconocimiento de algún elemento que
configura el tipo o la antijuricidad de la conducta. Si esta divergencia se manifiesta sobre
algún elemento objetivo del tipo, estamos ante un error de tipo, por otro lado, si esta
divergencia afecta a la conciencia de la antijuricidad de la conducta, estamos ante un error
de prohibición.
81
Vale aclarar que el error de tipo y el error de prohibición no equivalen la distinción
clásica entre error de hecho y error de derecho. El error de tipo puede manifestarse tanto en
un error de hecho como un error de derecho, puesto que tenemos los errores que versan sobre
un elemento de hecho de la infracción –elementos descriptivos–, como en los errores sobre
un elemento de derecho de la infracción –elementos normativos–. De igual forma, un error
de prohibición puede ser de hecho, como derecho. Por tanto la diferenciación de error de
hecho y error de derecho no sirve en nada para distinguir el error de tipo con el error de
prohibición. Estamos ante un error es de tipo o de prohibición, según el nivel cognitivo donde
recae esa discordancia entre la realidad y la conciencia del agente: el error de tipo recae sobre
uno o varios de los elementos objetivos del tipo de los cuales ya hablamos; el error de
prohibición recae sobre el entendimiento del sujeto acerca del significado antijurídico de su
conducta. Santiago Mir Puig nos pone el siguiente ejemplo: “quien dispara sobre un cazador
tomandolo equivocadamente por una pieza incurre en error de tipo, pues desconoce un
elemento escencial del tipo de homicidio, que requiere que se mate a otro hombre. Quien
creyendo erroeamente que la ley lo permite, da muerte a un delincuente que huye, actua en
error de prohibicion, pues conoce los elementos del tipo (que mata a otro), pero entiende que
su realizacion no esta prohibida” (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 278).
Ahora bien, para el estudio del error de tipo y el error de prohibición vamos a seguir la
linea dogmática trazada por la teoría estricta de la culpabilidad.
2.3.4 El error de tipo
2.3.4.1 Fundamentos de la categoría dogmática de tipicidad desde el principio de legalidad
El error de tipo afecta la tipicidad de la conducta. Ahora, si la conducta es la base sobre
la cual se levanta el edificio de la teoría del delito, la categoría dogmatica de tipiciad se
constituye, como consecuencia en la primera planta de ese edificio, y por tanto, el
antecedente dogmática de base, sobre la cual se realiza el estudio sistemático de las proximas
categorías dogmáticas, esto es la antijuricidad y la culpabilidad. Para Francisco Muñoz
Conde, desde el punto de vista jurídico penal, la cateogría dogmática más importante es, la
de tipicidad (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 39). Por lo que se hace
necesario iniciar estudiando los fundamentos y el contenido de la categoría dogmática de
tipicidad
Debo inciar diciendo, que la categoria dogmática de tipicidad, es una consecuencia del
Estado de Derecho y de los principios limitadores al ius puniendi que atañen al Estado de
82
Derecho, fundamentalmente del principio de legalidad, que existe para generar seguridad
jurídica y protección al ciudadano de un poder punitivo arbitrario, estableciendo de forma
previa y estricta, las conductas que deben ser consideradas como tipicas.
En el Derecho romano y el Derecho medieval románico, preveían ya en cierta medida
prohibiciones de retroactividad, pero era absolutamente usual castigar conforme al Derecho
consuetudinario o al arbitrio judicial (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.
Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 141). El principio de
legalidad es atribuido por muchos a la Magna Charta Libertatum del rey inglés Juan sin
Tierra de 1215, en cuyo art. 39 se aseguraba que las sanciones frente a las personas libres
sólo debían ser admitidas “per legale iudicium parium suorum vel per legem terrae”. Sin
embargo, es más probable que con ello no se quiera expresar una garantía jurídica material
sino, más bien, una de naturaleza procesal. La CCC habla en el encabezamiento del artículo
105 “von unbenannten peinlichen fellen vnnd strafe”, admitiendo para ello una aplicación
analógica tras la deliberación de los Jueces (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 140).
Para Hans – Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, el lastre espiritual de la Edad Media
fue sacudido por la Ilustración, que trajo, entre otras cosas, la vinculación entre el poder
punitivo, con la teoría del contrato social del Estado al principio de legalidad (Jescheck &
Weigend, 2002, pág. 102). Con la ilustración aparece el principio de legalidad, y su función
fue la de limitar el ius puniendi, dando paso como consecuncia estricta, a lo que hoy
conocemos como el Estado moderno. El punto mas alto de la ilustración, y el principio del
camino hacia la racionalidad del Derecho Penal, llega con la obra de Los Delitos y las Penas
de Cesare Beccaria, quien con sus ideas genero un punto de inflexión para el Derecho Penal
de su época. Para Beccaria, la multiplicación del género humano, le obligó a los hombres a
ceder su libertad propia, y de esta manera se origina el derecho a castigar (Beccaria, 2002,
pág. 33). Por esta razón, Beccaria sostiene que es el legislador, quien representa a la sociedad
unida por el contrato social y que por esta representación, están en la capacidad de decretar
las penas de los delitos. Esto da como consecuencia, que ningún magistrado puede decretar
penas a su voluntad (Beccaria, 2002, pág. 34).
Aunque Beccaria reconoce la necesidad del Derecho Penal, hace una crítica muy
merecida a la administración de justicia de su época, cuando dice “¿Cuántas veces vemos
los mismos delitos diversamente castigados por los mismos tribunales en diversos tiempos,
por haber consultado, no la constante y fija voz de la ley, sino la errante inestabilidad de las
83
interpretaciones? (Beccaria, 2002, pág. 36 y 37). Razón por la que considera, que en todo
delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: ley general, acción conforme o no con
la ley, y finalmente, la libertad o la pena. Concluyendo que cuando el juez por fuerza o
voluntad, quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre (Beccaria,
2002, pág. 36).
Con estos antecedentes, Paúl Johann Feuerbach elabora la frase latina “nullum crimen,
nullam poena sine lege previa” – no hay delito, ni pena sin ley previa –, considerando que
la pena es la representación de la ley penal, y que la existencia de una pena, está condicionada
a la existencia de una acción criminal (Feuerbach, 2006, pág. 55). Con mucha razón, es que
este filósofo del Derecho Penal ilustrado, decía que la imposición de una pena se condiciona
a la existencia de una acción conminada, por lo cual, la ley se convertiría en vínculo entre la
pena y el hecho (Feuerbach, 2006, pág. 63). De esta manera, es como Feuerbach ubica a la
ley penal como fundamento de la aplicación del Derecho Penal, evitando así la arbitrariedad
judicial.
Fue dificil superar los problemas prácticos del Estado premoderno, caracterizado por un
Derecho Penal represivo e irracional, que constantemente era aplicado de forma
desproporcionada y sin respetar garantías mínimas. Luigui Ferrajoli indentifica estos
problemas del Estado premoderno, que son: 1.- Existen diferentes fuentes por donde emana
la norma jurídica: el Imperio, la Iglesia, los príncipes, los municipios, las corporaciones. 2.-
En la ciencia jurídica, el derecho no es puesto como objeto, sino recibido por tradición y
constantemente reelaborado. 3.- La jurisdicción era difusa (Ferrajoli, 2003, págs. 15-17).
Estos problemas del sistema judicial del Estado premoderno, permitían la arbitrariedad de
la administración de justicia de la época. En este sentido, son importantes los aportes a la
ciencia del Derecho Penal durante la ilustración, y una de las consecuencias mas importantes
de este periodo de la historia, es el surgimiento del principio de legalidad, el cual apunta a
evitar los males deribados de la descarga punitiva que la humanidad padecía agriamente
durante el Estado premoderno. Estos males, como el exceso sanciones penales, eran
concecuencia de que el administrador de justicia, sentado en el solio de la jurisdicción, tenga
la facultad de disponer arbitrariamente que es delito y que penas se deben aplicar. Por ello
fueron necesarias las garantías míminas para los destinatarios del poder punitivo. La primera
fue precisamente el principio de legalidad, que limitó a la jurisdición, al “imperio de la ley”.
84
Limitar al ius puniendi con la exigencia de una ley penal que establezca una conducta
como delito, es además, una forma de protección al ciudadano, que se contrae en una
consecuencia jurídica de un Estado Democrático. Basta pensar en las sanciones penales
indeterminadas que utilizó la monarquía para reprimir las justas demandas ciudadanas y
producir dolor a quienes valientemente entonaban esas demandas ciudadanas, para no
regresar jamás a esa situación de inseguridad jurídica de épocas anteriores al “imperio de la
ley”.
Limitar al ius puniendi con la estipulación previa de la pena, es el primero de los
principios limitadores al ius puniendi. Y que la pena deba respetar parametros míminos de
la dignidad humana, representa la afirmación de nuestro valor como seres humanos y de
ciudadanos de un Estado de Derecho. No podemos regresar jamás a esa indeterminación
legislativa de las penas, que permitió que el Derecho Penal sirva como instrumento de los
más poderosos, para saciar la sed de venganza, torturando con dolor excesivo y degradando
la dignidad humana de sus víctimas, tal como ocurrió con la ejecución de Damiens en manos
de la corona de Francia.
En fin, la arbitrariedad y la inseguridad jurídica del Estado premoderno, fue rebasada con
la caída del absolutismo en manos del Derecho Penal ilustrado, dando lugar a la época de las
codificaciones, que aparecen a finales del siglo XVIII y que reconocen expresamente al
principio de legalidad (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La
Estructura de la Teoria del Delito., 2009, págs. 142,143).
Sin embargo, como ya lo he dicho anteriormente, la historia no es lineal, puesto que
muchas veces se regresa sobre espacios ya ganados. En 1917, la Unión Sobiéta abolió el
principio de legalidad que tardó en retomarce hasta 1958 (Roxin, Derecho Penal. Parte
General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 143). En
1935, el legislador nacionalista alemán destruyó el principio de legalidad, considerando que
era licito castigar “según la idea básica de una ley penal y según el sano sentimiento del
pueblo” (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la
Teoria del Delito., 2009, pág. 143).
En la actualidad, el principio de legalidad, esta reconocido en instrumentos
internacionales, tales como el Estatuto de Roma: “artículo 22, numeral 1: Nadie será
penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta
85
de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia
de la Corte.”
Y la Convención Americana de Derechos Humanos:
artículo 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión
del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
También está reconocido por la mayor parte de ordenamientos jurídicos del
mundo, incluyendo a nuestro país el Ecuador. La Constitución de la República
del Ecuador lo describe claramente:
artículo 76, numeral 3: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u
omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción
no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante
un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento.
Al igual que el Código Orgánico Integral Penal: “artículo 4 numeral 1: No hay infracción
penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando
la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.”
Sin embargo, es necesario admitir que en la actualidad, el poder punitivo sigue siendo un
instrumento armado del poder, que es utilizado para reprimir a los ciudadanos, por lo que se
hace necesario crear nuevas formas de reestricción y limitación al uso irracional del Derecho
Penal.
Con todo lo expuesto sobre los orgienes del principio de legalidad, puedo afirmar con
mucha solvencia, que este principio es por excelencia, el punto de inflección del Estado
moderno, mediante una suerte de protección al ciudadano, evitando que el Derecho Penal
sea un instrumento indeterminado, y por consiguiente sea mal utilizado para lesionar a los
ciudadanos. Si bien el Derecho Penal continua siendo un instrumento del poder para lesionar
a los ciudadanos, por lo menos, en nombre del principio de legalidad, estás lesiones no son
indeterminadas.
86
Dada la importancia del principio de legalidad podemos ver tambien la importancia de la
categoría dogmática de tipicidad, toda vez que esta categoría de la teoría del delito es una
consecuencia sistemática del principio de legalidad. Ahora bien, la categoría dogmática de
tipicidad, obedeciendo claramente al principio de legalidad, es la encarga describir los
elementos del tipo penal, que se constituyen en delito.
2.3.4.2 Tipo y tipicidad
Eugenio Raúl Zaffaroni de forma muy acertada resalta, que el concepto de tipo penal esta
tensionado desde el poder punitivo y desde el Derecho Penal, por lo que no coincide con la
idea que de éste suele proporcionar la doctrina tradicional que, al ignorar esta dialéctica, le
otorga una función legitimante que corre el riesgo de naturalizarse. Por ello son necesarias
algunas precisiones que permitan diferenciar el concepto mismo de tipo, de las
características necesarias para afirmar la tipicidad de una acción, tanto como del juicio
mediante el cual se establece esa tipicidad respecto de una acción concreta (Zaffaroni E. ,
2002, pág. 435). Ahora es necesario detenernos para analizar estos conceptos, que si bien
estan intimamente relacionados, son diferentes y responden a momentos diferentes del
estudio del sistema de la teoría del delito.
Primero hablemos del tipo o Talbestand. El sustantivo “tipo” proviene del latin typus,
que significa en términos generales, símbolo representativo de una cosa figurada o imagen
principal de algo a lo que se otorga una fisonomía propia (Velasquez V., 2009, pág. 551).
La teoría del tipo fue desarrollada por Ernest Beling, cuando dice que el hecho delictivo tiene
elementos externos que se configuran en el tipo penal, y elemenos internos que aparecen en
la culpabilidad (Beling, Esquemas del Derecho Penal, 1994, pág. 42). La teoría del tipo de
Ernest Beling, resultó ser la concreción del principio de legalidad y un paso importante para
el Derecho Penal moderno. Pero valorar los elementos internos de la conducta - dolo y culpa
- en la categoría dogmática de culpabalidad, no hacía más que separarlos de la parte externa,
que estaba ubicada en la tipicidad. Esto fue corregido por el finalismo de Hans Welzel, quien
en su esquema, ubica los elementos internos de la conducta junto con los elementos externos
de la conducta, en la misma categoría dogmática de tipicidad. Es decir, divide al tipo en una
parte objetiva y otra parte subjetiva (Welzel, 1976, págs. 93 - 112).
El tipo penal suele denominarse como descripción tícia, figura legal, descripción legal,
etc. (Velasquez V., 2009, pág. 551). En forma sistemática y acorde a la teoría del delito, el
tipo penal es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
87
supuesto de hecho de una norma penal (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág.
40); dicho de otra manera, los tipos penales son fórmulas que usa la ley, para señalar los
programas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. Convirtiendose así, en la
formalización de la criminnalización primaria que habilita su ejercicio en las leyes con
función punitiva manifiesta (Zaffaroni E. , 2002, pág. 432).
Ahora bien, el tipo penal es un instrumento legal, puesto que su contenido pertenece al
texto de la ley penal, en donde se encuentran sus diferentes especies; dicho de otra menera,
el tipo es un dispositivo plasmado en la ley (Velasquez V., 2009, pág. 552). Por esta raaón
el tipo es un instumento necesario del Derecho Penal. Puesto que no puede averiguarse si
algo está prohibido, sino a partir de una previa definición de lo prohibido, por provisional
que sea. Por lo que el juicio de valor no puede llevarse a cabo sin el tipo. Así es que en la
actualidad, hay muy pocas legislaciones que permiten la construcción analógica de tipos
penales, como China que es el caso más notorio, sin embargo, en estos sistemas de tipos
judiciales, los jueces deben construir el tipo para averiguar la tipicidad (Zaffaroni E. , 2002,
pág. 440 y 441).
Considero que la existencia de un tipo penal, puede apreciarse desde dos aristas extra
jurídicas: primero, desde un fundamento social, puesto que la conducta descrita en un tipo
penal, es una conducta desaprobada por la sociedad humana, y esa descripción pretende ser
evitada, conminandole una pena a quien la realice; y segundo, el tipo penal tiene un
fundamento politicio, puesto que por mandato del principio de legalidad, la redacción de los
elementos de la conducta prohibida mediante el supuesto de hecho, es potestad exclusiva del
legislador, elegido por los ciudadanos, dicho de otra manera, la redaccción de los tipos
penales se constituye en un ejercicio de democracia representativa, o mas bien, la afirmación
de las Republicas de Gobierno representativo que comandan los tiempos actuales.
En consecuencia del fundamento político y del fundamento social, la redacción de los
tipos penales debe entenderse respecto de las realidades sociales de cada espacio fisico.
Puesto que no tiene legitimación democrática alguna, la redacción de tipos penales cuyas
conductas no sean reprochadas socialmente. Pero además, los tipos penales estan sujetos a
cambios, conforme la ciudadanía vaya reprochando nuevas conductas, o en su defecto, deje
de reprochar ciertas conductas. Esta consideración parte de la naturaleza misma de la ciencia
del Derecho, como producto social dinámico. Con mucha razón, Francisco Muñoz Conde
indica que lo que es adecuado socialemente, es decir, los comportamientos habituales en la
88
sociedad aceptados y practicados por la mayoría, no deberían ser generalmente típicos, es
decir, penalmente relevantes. Y reconoce que sucede a menudo existe un desfase entre lo
que las normas penales prohíben y lo que socialmente se considera adecuado (Muñoz Conde,
Teoría General del Delito, 2015, pág. 43).
En segundo lugar tenemos que hablar del juicio de tipicidad, entendido como la
valoración que se hace con míras a determinar si la conducta objeto del examen, coincide o
no con la descripción típica contenida en la ley; se trata, en otras palabras, de la operaión
mental llevada a cabo por el intérprete, analista o juez, mediante la cual se constata o verifica
la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el
texto legal (Velasquez V., 2009, pág. 554).
El juicio de tipicidad corresponde a un proceso intelectual del ser humano, que debe
aplicarse conforme al silogismo jurídico. Por ende, el juicio de tipicidad tiene tres pasos a
seguir: primero, investigar la descripción del suspuesto de hecho descrito por la ley penal –
tipo –; segundo, examinar la conducta; y tercero, determinar si la conducta humana se
subsume o no en el tipo penal – tipicidad –. Por lo que final del día, la existencia del tipo
penal es el punto de partida por el se puede determinar si una conducta corresponde a un
tipo, o en su defecto no corresponde, y por tanto llegar a establecer la tipicidad de la
conducta.
Finalmente tenemos que hablar de la tipicidad. La existencia o no de la tipicidad, se
determina mediante el juicio de tipicidad. Por ello, la tipicidad es entendida como la cualidad
que se le atribuye a un comportamiento, cuando es subsumible en el supuesto de hecho
(Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 40). Por lo que la tipicidad aparece ya
en un segundo momento, y lo hace en majestad del principio de legalidad, esto por que la
tipicidad es calificada cuando se evalua si una conducta se subsume en un tipo, cuya
existencia se encuentra afirmanda previamente y conforme al procedimiento legislativo. La
configuración de la tipicidad se constituye en el primer escalón de la teoría del delito.
La función de la categoría dogmática de tipicidad, es determinar o reconocer si una
conducta se adecua a un tipo penal, tanto en su parte interna como en su parte externa. Esto
reviste de excelsa importancia en la práctica de lo jurídico: primero, la concreción del
principio de legalidad en la teoría del delito, puesto que la conducta humana que lesiona el
bien jurídico, la estamos calificando de tipíca mediante el examen de adecuación típica; y,
segundo: la existencia de la tipicidad cumple una función indiciaria de la antijurícidad,
89
categoría que se constituye en el segundo escalón de la teoría del delito. Esto en razón de
que la antijuricidad de una conducta significa que esta es contraria al derecho, objetivamente
cuando vulnera la norma penal y materialmente cuando lesiona a un bien jurídico. Entonces
la conducta que se subsume en el tipo penal, es indiciariamente antijurídica, toda vez que el
tipo a prima facie vulnera la norma penal. Sin embargo existen tipos que estan justificados
y permitidos por el Derecho Penal, como el actuar en legítima defensa o en estado de
necesidad. Solo al evaluarse las causales de justificación, podemos deducir si un tipo es
antijurídico o no.
Si en la realización mental operada mediante el examen de tipicidad, la acción examinada
no coincide con los caracteres imaginados por el legislador en el tipo concreto, se dirá que
no hay adecuación típica, y que por tanto, se trata de una conducta atípica (Velasquez V.,
2009, pág. 555). Como ya dijimos anteriormente, la tipicidad es una calificación que recibe
una conducta y se determina mediante el juicio de tipicidad, que consiste evaluar si una
conducta cumple con los elementos del tipo. Y la existencia de un tipo penal, es una
exigencia del principio de legalidad. Por ello, la categoría dogmática de tipicidad encuentra
como fundamento al principio de legalidad. Por la majestad del principio de legalidad en la
teoría del delito, si en el examen de tipicidad, la conducta no se subsume en el tipo, la
conducta es atípica.
En fin, el tipo penal es un concepto abstracto y general, que tiene en su contenido los
elementos de una conducta prohibida penalmente, mientras que la tipicidad se refiere a la
calificación referida de esa conducta cuando esta se subsume en el tipo penal. Y esta
calificación de si la conducta es típica o no, se obtiene mediante el examen de tipicidad. En
consecuencia, estos dos conceptos: tipo y tipicidad, llevan una relación intíma relevante para
el Derecho Penal, que se puede observar en dos momentos: el primero, la existencia del tipo
como exigencia del principio de legalidad; el segundo, la existencia de la tipicidad de una
conducta, luego de ser evaluada si ajusta o no al tipo penal. La tipicidad de una conducta no
puede existir, si no existe un tipo penal. Sin embargo, el tipo existe unicamente por mandato
legislativo, sin necesidad de pasar al segundo paso que es la calificación de la tipicidad.
Ahora bien, el esquema finalista de Hans Welzel, divide al tipo en dos partes: una parte
objertiva, que estudia los elementos externeos de la conducta, y una parte subjetiva, que
estudia la parte interna de la conducta (Welzel, 1976, págs. 93 - 112).
90
2.3.4.3 El tipo objetivo
El Código Orgánico Integral Penal define al tipo objetivo de la siguiente manera:
“Artículo 25: Tipicidad.- Los tipos penales describen los elementos de las conductas
penalemente relevantes.”
En un mundo con un Derecho Penal racional, la voluntad maliciosa nunca es castigada
por sí misma. Lo que el autor ha querido, debe aparecer siempre externamente a través de
una acción o de la omisión de una acción esperada. La imagen exerior de esta manifestación
del hecho es descrita a través de los elementos del tipo. Por ello, el tipo objetivo se constituye
en el “núcleo real y objetivo” de todo delito. Sin embargo, los elementos objetivos del tipo
no señalan sólo objetos del mundo externo. En ellos se encuentra, más bien, en todo lo que
está fuera del ámbito psíquico del autor (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 293).
Ahora bien, en este punto resulta preguntarse ¿Cuál es el sentido de la “objetividad” del
tipo objetivo? Para Hans Welzel, la objetivación de la voluntad encuentra su expresión típica
en las circunstancias del hecho objetivas, que pertenecen al tipo objetivo. De este modo, el
tipo objetivo no es algo “externo” puramente objetivo, que estuviera absolutamente libre de
momentos subjetivos anímicos. Ya las acciones “objetivas” de “apropiarse”, de “engañar”,
de “coaccionar”, de “sustraer”, como en general las acciones de los tipos de delitos dolosos,
no pueden ser aprehendidas suficientemente sin la tendencia de la voluntad que las conduce
y las anima para la “acción lesiva” especialmente penetrante (Welzel, Derecho Penal
Alemán, 1976, pág. 93). Por esta razón, es que Hans Welzel concluye que el tipo objetivo
no es objetivo en el sentido de ajeno a lo subjetivo, sino en el sentido de lo objetivado.
Comprende aquello del tipo que tiene que encontrarse objetivado en el mundo exterior
(Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 93).
En este sentido, el tipo objetivo, se denomina así por ser la parte externa de la conducta,
que siendo ajena a los elementos cognitivos y volitivos del individuo, es el punto de partida
para su motivación subjetiva de ejercitar la conducta. De esta manera, es como el tipo
objetivo se constituye en la parte externa de la conducta. Y puede ser identificado por que
contiene todos los elementos que el autor puede representar en el mundo exterior, pero
además todos los elementos que si bien no pertenecen al aspecto interno del individuo, sirven
de motivación interna. Por ello es que Gunteher Jakobs sostiene que el tipo objetivo es el
objeto del tipo subjetivo, en su configuración anticipada (dolo) o anticipable (imprudencia).
El tipo objetivo es una parte de la psique del autor y por tanto, si se procediese de otro modo,
91
debería exponérsele a partir de su reflejo psíquico, es decir, indirectamente (Jakobs, Derecho
Penal Parte General, 1997).
La parte objetiva del tipo no tiene nada que ver con el carácter objetivo del juicio de
antijuricidad. Esta última es una categoría objetiva a causa de que su baremo es el mismo
para cualquiera. De ahí que en este contexto el concepto de “lo objetivo” debe entenderse en
el sentido de “validez general”. De ahí por tanto, que no esté ecluida la introducción de
elementos subjetivos del tipo (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 293).
Ahora bien, los tipos penales se definen por el legislador a partir de la desición político
criminal que intenta proteger a un bien jurídico, definiendo conductas como socialmente
dañosas en base a vinculaciones cociales dañosas. Estas vinculaciones tradicionalmente se
las ha considerado desde la interrelación entre sujetos-personas, pero las nuevas formas de
criminalidad trambién nos muestran vinculaciones dañosas entre quien realiza la conducta
típica y subsistemas como el medioambiente, el sistema tributario-fiescal, etc (García
Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 258). Por ello es que en el
tipo objetivo, surge el delito como magnitud social, y por tanto penalmente relevante
(Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 223).
En la redacción del tipo objetivo, deben evitarse los conceptos indeterminados (“moral”,
“buenas constumbres”) por el peligro que representan para la seguridad jurídica de los
ciudadanos, al dejar sin precisar claramente la conducta prohibida (Muñoz Conde, Teoría
General del Delito, 2015, pág. 44).
La interpretación de los distintos tipos objetivos es función de la Parte Especial.
Naturalmente, algunas clases de elementos objetivos del tipo presentan dificultades
específicas en la aplicación de las reglas generales; el tratamiento de estos elementos se lleva
a cabo en sus respectivos lugares apropiados, merecen mencionarse especialmente los
llamados elementos normativos del tipo, los elementos de la autoría y los elementos que
describen la conducta (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 224).
El tipo penal tiene ciertas caracteristicas, que integran su estructura de la siguiente
manera:
1.- La conducta, que se constituye en el nucleo de todo tipo penal. Esta puede ser
determinada de un modo más detallado a través de circunstancias de distinto tipo como su
relación con personas o cosas, su relación con el tiempo o el espacio, la forma y modo de su
92
ejecución, así como mediante su conexión con otras acciones (Jescheck & Weigend, 2002,
pág. 294). En todo tipo penal debe existir una conducta, entendida como el comportamiento
humano (acción u omisión), que viene descrita generalmente por un verbo rector (“matare”,
“causare a otro una lesión”, etc.) (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 47).
Queda claro que la conducta es un requisito sine qua non, sin el cual no puede existir el
tipo. Ahora bien, la conducta de un tipo penal puede tener un solo verbo rector, como el tipo
penal de homicidio, establecido por el art. 144 del COIP: “Artículo 144: Homicidio.- La
persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece
años.”
Pero existen tipos penales cuyas conductas enmarcan varios verbos rectores, es decir,
estos tipos penales pueden realizarse en diversas manifestaciones, tal como sucede con el
tipo penal de tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización, típificado por el art. 220.1
del COIP:
Artículo 220.- Tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización.- La persona
que directa o indirectamente sin autorización…
1. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe,
transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general
efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o
preparados que las contengan, en las cantidades señaladas en las escaas
previstas en la normativa correspondiente, será sancionada con pena
privativa de libertad…
Ahora bien, en la conducta se agregan, dado el caso, los medios especiales y las
modalidades especiales conducta (tiempo y lugar del hecho) como otras circunstancias
objetivas del hecho de determinados delitos. Esta distinción en particular es tarea de la parte
especial del Derecho Penal (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 93 y 94).
La conducta puede manifestarse en dos tipos de delitos: en los tipos de mera actividad y
en los tipos de resultado. En los tipos de mera actividad, la conducta exige la realización de
la acción sin más (injuria, falso testimonio, etc.), o de la omisión de una actividad (la omisión
del deber de socorro). En los delitos de resultado, se exisge junto a la realización de la
conducta, la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro al bien jurídico
(Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 47). Los delitos de peligro se
manifiestan de dos formas: primero, aquellos que se manifiestan de forma tangible para
lesionar el bien jurídico; y segundo, los casos en los que el peligro se refiere en cuestión
93
meramente abstrata de bienes jurídicos colectivos inmateriales (Muñoz Conde, Teoría
General del Delito, 2015, pág. 84).
2.- El sujeto activo, que también es un requisito indispensable del tipo, pero además la
primera caracteristica que se representa en todo tipo penal. Se ve desplegada cuando
precenciamos o estudiamos al sujeto que ejecuta la conducta lesiva a un bien jurídico. Si no
existe un sujeto activo, simplemente no existirían las demás caracteristicas del delito, puesto
que no habría conducta, objeto material, bien jurídico, etc. Puede existir una lesión al bien
jurídico producto de un suceso de la naturaleza, pero no es penalmente relevante, toda vez
que solo las conductas humanas son penalmente relevantes, y el sujeto activo, aparece como
la persona que ejecuta la conducta penalmente relevante.
El sujeto activo del delito, es la parte más vulnerable del proceso penal, y en un Estado
de Derecho, titular de garantías constitucionales que intentan equilibrar ese estado de
vulnerabilidad.
Existen tipos penales donde el sujeto activo es indeterminado, esto significa que cualquier
persona, tiene la condición de ejecutar el tipo. Tal como ocurre con el tipo penal de calumnia,
descrito por el art. 182 del COIP: “Artículo 182: Calumnia.- La persona que, por cualquier
medio, realice una falsa un imputación de un delito en contra de otra, será sancionada con
pena privativa de libertad de seis meses a dos años.”
Pero también existen tipos penales donde el sujeto activo es determinado, esto significa,
que la persona que ejecuta la conducta, debe tener una cualidad especifíca para encajar en la
descripción típica. Tal como ocurre con el tipo penal de peculado, descrito por el art. 278
del COIP:
Artículo 278: Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen
en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado,
determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de
terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de ebienes
muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen,
piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo,
serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
3.- Bien jurídico, puesto que desde los inicios del Derecho Penal moderno, la teoría
del delito ha girado en torno al bien jurídico. Sin embargo, ultimamente cierto sector de la
94
doctrina tomo distancia del bien jurídico y otro sector incluso negó que este sea objeto de
protección de la Ciencia del Derecho Penal. Resalta la postura de Gunther Jakobs, para quien
la protección de los bienes jurídicos no es necesaria para explicar todos los delitos (Jakobs,
Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 52).
En diversas legislaciones del mundo, el catálogo de delitos se encuentra clasificado en
función de los bienes jurídicos que determinadas conductas lesionan o ponen en peligro. Para
Claus Roxin, el concepto material de delito es previo al Código Penal y le suministra al
legislador un criterio político criminal sobre que puede penar y lo que debe dejar impune.
Por lo que considera a la lesión al bien jurídico como presupuesto de punibilidad (Roxin,
Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito.,
2009, pág. 51 y 52).
En razón de que todo delito lesiona o pone en peligro a un determinado bien jurídico, es
que el legislador ha creado determinadas hipotesis normativas, para que, en caso de
afirmarse, se aplique la sanción punitiva, aspirando de esta manera proteger estos bienes
jurídicos. Es menester reconocer que el Derecho Penal no ha sido eficiente en la protección
de los bienes jurídicos, pero su lesión o puesta en peligro, es un presupuesto de punibilidad,
dicho de otra manera, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, legitima la
intervención penal. Por eso es que en casi todas las legislaciones del mundo, los delitos se
encuentran clasificados en función de los bienes jurídicos que se lesionan o ponen en peligro
de lesión.
Por estas y otras razones, el objeto jurídico o bien jurídico es un elemento indispensable
para que se configure el tipo objetivo.
4.- El objeto material, es aquel elemento del mundo exterior sobre el que o en relación
con el cual se realiza la acción delictiva. Dentro del mismo se engloba a las personas, las
cosas y también a los objetos incorpóreos. Existen tipos que por lo general carecen de este
componente: los delitos delitos de mera actividad como la usurpación de estado civil, o la
deserción militar (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 294).
Es importante distinguir entre el objeto material (u objeto de la acción) y el objeto jurídico
(bien jurídico). El objeto material se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha
de recaer físicamente la acción, por lo que también se conoce como “objeto de la acción”.
El objeto jurídico equivale al bien jurídico, esto es, al bien objeto de protección de la ley
(Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 231). Objeto material y objeto jurídico
95
suelen coincidir, como en el caso del delito de homicidio, donde el objeto material es el
fallecido, sujeto pasivo del delito y titular del bien jurídico vida. Pero en otras ocaciones
estos conceptos no coiciden, como en el delito de hurto, donde el objeto jurídico es la
propiedad de una cosa, en tanto que el objeto material es la cosa hurtada (Mir Puig, Derecho
Penal Parte General, 2011, pág. 231).
5.- Sujeto pasivo, es el titular del bien jurídico (Muñoz Conde, Teoría General del Delito,
2015, pág. 49). Es la persona a quien, se le lesiona o se le pone en peligro de lesión al bien
jurídico.
Ahora bien, no siempre coincide el titular del bien jurídico protegido por el tipo legal,
con el sujeto sobre el que recae la acción típica. Así por ejemplo, en la estafa, el sujeto pasivo
es el perjudicado patrimonialmente por el engaño, pero el engaño puede recaer sobre otra
persona /un empleado, administrador, etc.) (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015,
pág. 49)
En ocaciones, el sujeto pasivo puede coincidir con el objeto material (por ejemplo, en el
homicidio o en las lesiones), pero no equivalen al mismo concepto (en el delito de hurto el
objeto material es la cosa hurtada, mientras que el sujeto pasivo es la persona a quien se
hurta) (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 231).
Finalmente hay que establecer las diferencias entre sujeto pasivo y perjudicado o víctima
del delito, puesto que estos conceptos también suelen confundirse. El sujeto pasivo es el
titular del bien jurídico, mientras que la víctima del delito, es la persona o personas sobre las
cuales recaen los efectos negativos del delito (Muñoz Conde, Teoría General del Delito,
2015, pág. 49). El perjudicado puede ser una persona distinta al sujeto pasivo, al ser la
persona que recibe el perjuicio o menoscabo directo como consecuencia de la conducta
desplegada por agente. Por ejemplo en el caso de homicidio, el sujeto pasivo es el titular del
bien jurídico, mientras que los perjudicados son los familiares inmediatos que dependían de
el (Velasquez V., 2009, pág. 86). Sin embargo, las cualidades de sujeto pasivo y perjudicado
suelen coincidir, como en el caso del tipo penal de robo, en el cual el perjudicado del robo,
es a la vez sujeto pasivo por ser titular del bien jurídico propiedad.
El sujeto pasivo es una caracteristica sine qua non de todo tipo penal. Puesto que no puede
existir un tipo penal, apreciado objetivamente, esto es, en el mundo externo, si no existe una
lesión o peligro de lesión al titular de un bien jurídico.
96
Estas son las caracteristicas del tipo penal. Esto no debe confundirse con los elementos
de formulación del tipo penal. Las caracteristicas del tipo penal explican las partes externas
del tipo penal apreciadas objetivamente, las mismas que pueden ser enunciadas en los
elementos de formulación del tipo. La denominación elementos de formulación del tipo, se
refiere a las formas por las cuales el legislador explica el tipo penal objetivo. El legislador
acude a la formulación del tipo cuando los define linguísticamente en su relevancia jurídico
penal.
Esta claro que la redacción de tipos de delitos en los códigos penales, es una concreción
del principio de legalidad. Y para que se cumplan los mandatos del principio de legalidad,
es necesario que los tipos penales estipulen sus elementos de forma clara y cerrada. Para
llevar a cabo la formulación del tipo, el legislador utiliza dos elementos diferentes:
1.- Los elementos descriptivos, son todos aquellos que expresan una realidad naturalística
aprehensible por los sentidos (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 241).
Dicho de otra manera, los elementos descriptivos son los que el sujeto puede comprender
mediante los sentidos. Como por ejemplo la cosa mueble en el delito de hurto (Bacigalupo,
Derecho penal. Parte general, 2004, pág. 217).
La comprensión de los elementos descriptivos del tipo se da en forma natural. El sujeto
activo puede comprender cada uno de estos elementos mediante los sentidos. De igual
manera, puede hacerlo el juzgador al momento de estudiar al tipo penal. Los elementos
descriptivos no nencesitan valoración, como es el caso del tipo penal de homicidio,
determinado por el art. 144 del COIP: “Artículo 144: Homicidio.- La persona que mate a
otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.”
2.- Los elementos normativos, por su lado, son elementos que no pueden ser valorados y
comprendidos por los sentidos, puesto que aluden a una realidad determinada por una norma
jurídica social (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 242). Estos elementos
son regulados juridicamente, eventualmente por normas extra penales. Tenemos como
ejemplo conceptos juridicos como el de documento (Bacigalupo, Derecho penal. Parte
general, 2004, pág. 217).
Podemos diferenciar los elementos normativos, por con estos, se pueden hacer ulteriores
definiciones, sobre todo entre elementos con valoración jurídica (“ajeno”, funcionario en el
ejercicio de su cargo”, “documento público”) y otros con valoración cultural (“acciones
sexuales de cierta relevancia”). También se puede diferenciar según que un concepto que le
97
deje al aplicador del Derecho un margen de valoración especialmente amplio y esté
“necesitado de complementación valorativa” como las “buenas costumbres”. Pero también
esas valoraciones ya vienen preestablecidas totalmente, como en el concepto de “ajenidad”,
referido a la regulación civil de la propiedad (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.
Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 306).
La comprensión de los elementos normativos se lleva a cabo mediante criterios de
valoración, como en el caso del concepto de “cosa mueble ajena” establecido por el tipo
penal de robo, descrito por el art. 189 del COIP:
Artículo 189: Robo.- La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere
de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el
momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con
pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Los elementos descriptivos y los elementos normativos, ayudan a precisar el ambito del
proceso interactivo entre el sujeto activo y el pasivo (Bustos Ramirez, Derecho Penal Parte
General, pág. 805). Sin embargo, dada la significación social y politica del tipo, es necesario
ser parco en la utilización de elemenos normativos (“acreedor”, “insolvencia”, “ajenidad”,
etc.), que implican siempre una valoración y un cierto grado de subjetivismo, por lo que
debemos emplear, sobre todo, elementos linguísticos descriptivos en los que cualquiera
pueda apreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo (“matar”, “daños”, “lesiones”,
etc.) Aunque resulta imposible desterrar totalmente los elementos normativos (Muñoz
Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 43).
Ahora bien, en la definición usual de elementos descriptivos y normativos apenas se
presentan circunstancias puramente descriptivas o normativas, pues incluso elementos a
primera vista descriptivos, como “sustraer” o “edificio”, en los casos dudosos deben
interpretarse conforme al fin de protección del correspondientee precepto penal y por tanto
conforme a criterios normativos, conceptos como ser humano” o “cosa” no se pueden
precisar sin ayuda de valoraciones jurídicas (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.
Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 306).
3.- Los elementos accidentales, son todos aquellos elementos del tipo, que sin cambiar el
verbo rector, nucleo objetivo de todo tipo, agregan un elemento adicional en circunstancias
concretas, y acarrean como consecuencia, el hecho que se modifique el tipo penal y por tanto
la pena.
98
El tipo penal de homicidio (art. 144 COIP), puede cambiar por ciertas circunstancias
establecidas por el legislador, a un nuevo tipo penal como el de asesinato (art. 140 COIP),
sin que por ello cambie la conducta “matar”, como elemento objetivo de ambos tipos
penales.
2.3.4.4 Dolo y error de tipo
La regla general es que el Derecho Penal exige el dolo para el tipo subjetivo mientras que
el castigo de la actuación imprudente se erige como la excepción. Esto deriva de la
disposición general relativa a la redación de los preceptos penales, según la cual, el
comportamiento doloso es punible y el imprudente impune cuando este último no está
conminado expresamente con una pena. Sobre la base de esta regulación pudo ser
simplificada la utilización del lenguaje de la Ley en la Parte General. En fin, un hecho no
puede ser imputado a su autor si no lo ha cometido dolosamente o, como mínimo, de forma
imprudente (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 312). Esta afirmación es además una exigencia
del principio de culpabilidad y una afirmación del Estado de Derecho. En efecto, para el
Código Orgánico Integral Penal, la conducta es aquella acción u omisión que ponen en
peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y desmotrables (art. 22). Y las
formulaciones típicas por las cuales se ejecuta una conducta penalmente relevante, son el
dolo (art 26) y la culpa (art. 27).
En los delitos cualificados por el resultado, la consecuencia más grave recae sobre el
autor o partícipe si, en relación con la misma, existió “al menos imprudencia”. De ello se
deduce asimismo, que el delito cualificado por el resultado también existe cuando el autor
actúa dolosamente en relación con el desenlace más grave. Naturalmente, en este caso puede
ser realizado otro precepto penal que prevea una pena más alta que desplace al delito
cualificado por el resultado. En numerosos supuestos en los que se prevén infracciones de
esta naturaleza, la Ley no sólo exige imprudencia sino temeridad. De todas formas el dolo
referido al suceso más grave entra dentro del tipo del delito cualificado por el resultado,
puesto que el debe entenderse en el sentido de incluir también la temeridad (Jescheck &
Weigend, 2002, pág. 313).
El Código Orgánico Integral Penal reconoce al tipo subjetivo de la siguiente manera:
Artículo 26: Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.
Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual
se produce un resulta más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios
de la pena.”
99
Artículo 27: Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado,
que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible
cuando se encuentra tipificada como infracción en este código.
Artículo 28: Omisión dolosa.- La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona
que, deliberadamente prefiere no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en
posición de garante.
Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de
cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico
y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la
afectación de un bien jurídico.
La concepción causalista de la tipicidad, era la de una categoría dogmática netamente
objetiva. Sin embargo, en los tiempos actuales es unanime en la doctrina jurídico penal, el
hecho de que el tipo se divide en una parte objetiva y en otra subjetiva. Si el tipo contiene
los elementos de la conducta, este no debe reducirse unicamente a los elementos objetivos,
- como ocurría en el causalismo -, sino que también debe estudiar los elementos subjetivos.
Ese fue el gran aporte a la teoría del delito del esquema finalista de Hans Welzel.
La parte subjetiva de la tipicidad es mucho más difusa y difícil de probar, respecto de la
parte objetiva del tipo, ya que se refleja en una tendencia o disposición subjetiva que se
puede deducir, pero no observar. Pero además por que admite gradaciones. Entre aquellos
supuestos en los que el fin del autor coincide exactamente con el resultado prohibido en el
tipo y aquellos otros en los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto
de vista jurídico penal, pero en los que se desaprueba la forma de utilización de los medios
elegidos para conseguir ese fin o la imprevensión de los efectos concomitantes, hay
diferencias evidentes que merecen una distinta valoración. De ahí que la distinción que debe
hacerse, ya en el plano de la tipicidad, entre tipo realizado dolosamente y el tipo realizado
imprudentemente (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 51).
Ahora bien, vamos a centrarnos en llegar al entendimiento del dolo, para luego pasar a su
relación con el error de tipo.
El termino dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho (Muñoz Conde, Teoría
General del Delito, 2015, pág. 53). En este punto cabe iniciar preguntando ¿Cuál es la
escencia del dolo? Aquí considero menester seguir a Hans Welzel, el mismo que indica que
toda acción es conducida por la decisión de la acción, es decir, primero por la conciencia de
lo que se quiere – el momento intelectual – y segundo, por la desición al respecto de querer
realizarlo – el momento volitivo –. Ambos momentos, conjuntamente, se constituyen en
factores configuradores de una acción típica real, e integran el concepto del dolo. La acción
100
objetiva es la ejecución adecuada del dolo. Esta ejecución puede quedar detenida en sus
comienzos (como en la tentativa), pero también puede ser consumada, aquí el dolo es un
elemento final de la acción, en todo su contenido (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976,
pág. 94 y 95). Por ende, en el delilo doloso, los terminos de voluntad de acción y dolo, son
pues identicos: el dolo no es más que la finalidad dirigida a la realización del tipo objetivo
(Maurach, 1962, pág. 303).
Todo sujeto o toda persona, independientemente de su condición, es capaz de actuar
dolosamente. El carácter doloso de su hacer no supone la atribuibilidad de la acción a la
responsabilidad del autor. También pueden, pues, actuar dolosamente los enfermos
mentales, los que se encuentran en situación de plena embriaguez, los menores no
responsables. El dolo no supone juicio alguno de culpabilidad; el dolo es libre
valorativamente (Maurach, 1962, pág. 305).
En fin, la esencia del dolo, es que el saber y querer la realización del tipo (Welzel,
Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 95). Este fue sin duda un gran aporte del esquema
finalista de Hans Welzel, puesto que entender a la acción como un proceso causal ciego,
desconocía el contenido interno de la voluntad. Mientras que valorar la parte objetiva de la
conducta en la categoría dogmática de tipicidad, y luego la parte subjetiva de la misma en la
categoría dogmática de culpabilidad, no permitía el verdadero entendimiento y el estudio
sistematico de la misma, puesto que la parte objetiva de la conducta es el objeto sobre el cual
se manifiesta la parte subjetiva.
En razón de que el dolo es el saber y el querer la realización del tipo objetivo, es menester
hablar de esotos dos aspectos del dolo, esto es el elemento intelectual, y el elemento volitivo.
La parte intelectual o cognitiva, comprende el conocimiento de todas las circunstancias
objetivas del hecho del tipo legal. No es suficiente que el autor conociera potencialmente las
circunstancias del hecho, es decir, que pudiera hacerlas aflorar en su conciencia. Mucho más
si ha debido tener realmente la conciencia de ellas en el instante de su hecho, habérselas
representado, haberlas percibido, haber pensado en ellas, siendo, eso sí, diferente la
intensidad de la conciencia, según si se trata del fin, hacia los medios o de una circunstancia
concomitante (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 96). Sin embargo, no es necesaria
una conciencia reflejada – sobre todo en relación a las circunstancias concomitantes –, más
bien es suficiente una “co-conciencia no reflejada, “conciencia al margen”, una conciencia
101
de “pensamiento material”, no de “pensamiento expresado” (Welzel, Derecho Penal
Alemán, 1976, pág. 96).
Este elemento, esto es el elemento intelectual, se refiere al conocimiento que tiene el ser
humano de la situación en concreto, la misma que esta descrita en cada uno de los elementos
objetivos del tipo penal. Durante el causalismo, el dolo estaba ubicado en la categoría
dogmática de culpabilidad y contenía ambos elementos cognitivos, esto es el conocimiento
de los elementos del tipo y de la prohibición de la norma. En el esquema finalista, estos dos
niveles cognitivos se separan, el dolo contiene el conocimiento de los elementos del tipo,
mientras que el conocimiento de la prohibición es un elemento de la categoría dogmática de
culpabilidad.
Aquí debemos hacer una diferenciación, no es lo mismo el conocimiento de los
elementos objetivos del tipo penal, que el conocimiento de la prohibición de la conducta.
Como ocurre en el delito de homicidio: El nivel cognitivo que utiliza el agente al accionar
su arma de fuego para matar a una persona, es un nivel cognitivo que versa sobre los
elementos externos de la conducta, en la parte interna podemos decir que existe una
manifestación dolosa, ejecutada y destinada a realizar el homicidio sobre lo que el agente
conoce del mundo externo: el arma de fuego, la utilización del arma como mecanismo para
obtener el resultado muerte, la persona que recibe la agresión, el verbo matar, etc. Otro nivel
cognitivo diferente, es el nivel de valoración que realiza el agente sobre si su conducta es
jurídicamente aprobada o no. En este nivel cognitivo, el agente hace valoraciones más allá
de los elementos externos de la conducta, valora la prohibición de la norma sobre su
conducta.
El segundo elemento indispensable para que se configure el dolo, es el elemento volitivo
o de la voluntad del agente. La parte volitiva del dolo, tan solo es la voluntad incondicionada
de realizar el tipo, esto es, el denominado “querer” condicionado (Welzel, Derecho Penal
Alemán, 1976, pág. 97). Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos (Muñoz Conde, Teoría
General del Delito, 2015, pág. 54).
Ahora bien, de algún modo, el querer supone además el saber, puesto que nadie puede
querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo
(Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 55). El primer elemento del dolo, esto
es el conocer, se refiere a que el sujeto entiende los elementos del tipo objetivo de los que
102
ya hablamos, sin embargo, el querer, es el segundo elemento del dolo, que si bien funciona
respecto del conocer, aparece en segundo momento. Esto en razón de que solo la persona
que entiende los elementos del tipo objetivo, puede decidir, si ejercer o no la parte subjetiva
de la conducta dolosa, y por lo tanto, mediante su voluntad ejercitada en el mundo físico,
intentar o lograr que se cumpla con el tipo penal.
Este elemento, el querer, no debe confundirse con el deseo o con los móviles del sujeto
(Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 54). Por tanto, el querer aún no
decidido, no es todavía dolo de ningún modo. (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág.
97). Si el autor saca una pistola, pero está aún indeciso sobre si quiere amenazar o disparar
y se dispara un tiro: no hay tentativa de homicido doloso. Por el contrario, existe dolo en el
caso de una resolución incondicionada al hecho, cuya realización, en sí, depende de la
producción incierta de una determinada situación, como en el caso de la confección de una
aceptación falsa de una letra, para el caso que no se prorrogue una letra pendiente (Welzel,
Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 97).
Este concepto unitario de dolo no es, sin embargo, fácilmente aplicable en algunos casos
límites entre el dolo y la imprudencia en los que tanto el elemento cognitivo, como el volitivo
quedan desdibujados o son difícilmente identificables; pero se debe mantener que tanto el
conocimiento como la voluntad son elementos básicos del dolo, sin perjuicio de hacer las
necesarias matizaciones en la exposición de ambos coneptos (Muñoz Conde, Teoría General
del Delito, 2015, pág. 53). En la medida en que exista un grado mayor o menor de voluntad,
existen tres especies de dolo.
Primero tenemos el dolo directo de primer grado o intencional, que consiste en que el
sujeto actua hacia la persecución de un fin del resultado típico (Roxin, Derecho Penal. Parte
General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 417), dicho
de otra manera, el autor quiere realizar el resultado (en los delitos de resultado) o la acción
típica (en los delitos de acción) (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 56)
En el dolo directo existen por supuesto los elementos conocimiento de los elementos del
tipo, y la voluntad de la realización del tipo, por lo que el sujeto activo del delito, conociendo
los elementos externos de la conducta, manifiesta su voluntad de llegar a la ejecución del
tipo en forma directa: el autor quiere ejecutar el tipo penal de homicidio y dispara contra su
victima, el autor quiere ejecutar el tipo penal de robo, y sustrae las pertenencias de su
victima, etc.
103
En segundo lugar tenemos el dolo directo de segundo grado o de consecuencias
necesarias. En esta especie de dolo se trata de una modalidad complementaria del dolo
directo o de primer grado (Velasquez V., 2009, pág. 625). Aquí se incluyen también los
casos en los que el autor no quiere directamente una de las consecuencias, que se va a
producir, pero la admite como necesarias unidas al resultado principal que pretende (Muñoz
Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 56): como en el caso de que A, en su intensión
de matar a B, se le acerque y haga explotar un conjunto de explosivos. Existe dolo directo
de primer grado respecto del resultado lesivo sobre B, y dolo directo de segundo grado
respecto de las lesiones de C y D, que estaban muy cerca de B al momento de cometerse el
hecho.
Como podemos apreciar, ambas especies de dolo se ejecutan de forma directa hacia la
consecución de un determinado resultado. La diferencia radica que en el caso del dolo directo
de primer grado, existe una concordancia entre la intensión del sujeto y el resultado que se
manifiesta en el mundo exterior. Mientras que en el caso del dolo directo de segundo grado,
la intensión del sujeto radica sobre un objeto determinado, pero durante la ejecución de su
plan, el sujeto obtiene resultados concomitantes o de concecuencias necesarias, y el autor
asume esta consecuencias como parte integrante de su plan principal.
La tercera especie del dolo se denomina como dolo eventual. El dolo directo de primer
grado y el dolo directo de segundo grado no se abarcan todos los casos en los que el resultado
producido debe, por razones político-criminales, imputarse a título de dolo. Por ello cabe
hablar de dolo, aunque el sujeto no este referido directamente a ese resultado. (Muñoz
Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 56). Esta especie de dolo no resulta de la
voluntad directa del sujeto frente al resultado, pero tampoco puede ser estudiado por los
meros resultados accidentales. El dolo eventual concurre, cuando el sujeto realiza una
conducta, que si bien no esta encaminada a un resultado especifico, este resultado es una
posibilidad de la conducta que se ejecuta, y pese al riesgo que se puede producir, el sujeto
actua, admitiendo la producción del resultado.
En el dolo eventual, existe un grado de voluntad encaminada a la ejecución del tipo, pero
ese grado de voluntad es menor respecto al dolo directo. Cuando el sujeto realiza su conducta
mediante dolo eventual, existe un pequeño grado de vuluntad de ejecutar el tipo penal, y por
mucho que ese grado de vuluntad sea mínimo, debemos decir que existe, por que de lo
104
contrario estaríamos ante una conducta imprudente. Por ello es que el dolo eventual se
encuentra en la frontera con la imprudencia consciente.
Delimitar el dolo eventual y la imprudencia conscientetiene mucha utilidad práctica.
Claus Roxin parte de un caso que influyó la discusión en la postguerra: “K y J querían robar
a M. Decidieron estrangularlo con una correa de cuero hasta que perdiera el conocimiento y
sustraerle entonces sus pertenencias. Como se percataron de que el estrangulamiento podría
conducir en determinadas circunstancias a la muerte de M, que preferían evitar, resolvieron
golpearle con un saco de arena en la cabeza y hacerle perder la conciencia de ese modo.
Durante la ejecución del hecho reventó el saco de arena y se produjo una pelea con M.
Entonces K y J recurrieron a la correa de cuero que habían llevado oir su acaso. Hicieron un
lazo en torno al cuello de M. y tiraron de ambos extremos hasta que aquél dejó de moverse.
Acto seguido se apoderaron de las pertenencias de M. A continuación les surguieron dudas
sobre si M. estaría aún vivo y realizaron intentos de reanimación, que resultaron inútiles”
(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del
Delito., 2009, pág. 424).
En este punto Claus Roxin hace la pregunta ¿Existe aquí una muerte doloso-eventual y
por tanto asesinato o sólo un homicidio imprudente? Y nos dice que para responderesta
cuestión, hay que apreciar la diferencia material entre dolo e imprudencia. Para imprimir esa
diferencia entre dolo eventual e imprudencia conciente, Claus Roxin indica qe el dolo es la
“realización del plan”, mientras que la imprudencia solo consiste en la “negligencia o
ligereza”, y que por tanto, este caso límite se trata de un dolo eventual (Roxin, Derecho
Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009,
pág. 425). El plan de K y de J es robar a M y para ejecutar este plan, K y J resolvieron golpear
a M con un saco de arena. Esta conducta no resultó suficiente para ejecutar el plan, por lo
que recurrieron a la correa de cuero y estrangularon a su victima. Considero que la
imputación por dolo eventual, encuentra dos fundamentos: 1) K y J son capaces de preveer
el riesgo del resultado muerte por estrangulación. 2) El resultado lesivo al bien jurídico es
una consecuencia de la conducta de K y de J, ejecutada conforme a su plan final.
Mientras el dolo contiene el elemento cognitivo y el volitivo, la culpa contiene
unicamente el elemento cognitivo. Por tanto, la diferencia entre una conducta dolosa de una
imprudente, radica en la existencia de la voluntad. Cuando el autor en su conducta demuestra
105
la intención de ejecutar los elementos objetivos del tipo penal, estamos ante una conducta
dolosa, cuando no existe voluntad de tal cometido, estamos ante una conducta imprudente.
Sin lugar a dudas, bordar los límites entre el dolo eventual y la imprudencia consciente,
es un tema apasionante de la teoría del delito, y que además reviste de vital importancia por
sus fines prácticos. Para resolver los límites entre dolo eventual e imprudencia consciente,
se han planteado varias teorías. La literatura científica más antigua estaba dominada por la
contraposición entre la teoría de la voluntad y la teoría de la representación, la primera ponía
el acento en la delimitación en los elementos volitivos del dolo eventual y la segunda en los
elementos intelectuales (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La
Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 430).
De todas la teorías destinadas a distinguir el dolo eventual con la imprudencia consciente,
voy a centrarme en hablar brevemente una de ellas: la teoría del consentimiento, de la
aprobación o de la voluntad. Esta teoría estudia el contenido de la voluntad del agente, desde
el consentimiento del resultado típico.
Como bien lo afirma Francisco Muñoz Conde, la teoría del consentimiento atiende al
contenido de la voluntad (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 57). Dolo
eventual significa que el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo
legal (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 312), en este punto la teoría del consentimiento
califica al contenido de la voluntad, puesto que no solo es necesario que el autor tenga la
previsión del resultado, sino que además haya estado de acuerdo con el (Roxin, Derecho
Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009,
pág. 430). Este contenido de la voluntad en ejecutar el tipo penal, puede valorarse con al
fórmula Frank: “aun cuando fuere segura su producción, actuaría (Muñoz Conde, Teoría
General del Delito, 2015, pág. 57). Por el contrario, existe imprudencia si el autor, al se
representarse el resultado como de segura producción, hubiera dejado de actuar.
Como ya se dijo anteriormente, el dolo contiene dos elementos: el conocimiento de los
elementos objetivos del tipo y la voluntad de ejecutarlos en el mundo exterior. De acuerdo
al nivel de la voluntad, existen tres especies de dolo: dolo directo de pimer grado, dolo
directo de segundo grado y dolo eventual. Esta última especie de dolo, contiene un nivel de
voluntad menor respecto del dolo directo, y por ese bajo nivel de voluntad, suele confundirse
con la imprudencia consciente. Es allí donde la teoría del consentimiento o de la aprobación,
marca la diferencia. Tanto en el dolo eventual como en la imprudencia consciente, el
106
individuo representa el riesgo de lesión al bien jurídico en el mundo exterior, representación
aportada por el elemento cognitivo, que es parte tanto del dolo como de la imprudencia. Sin
embargo, cuando el autor representa como seguro el riesgo de lesión al bien jurídico y
“aprueba” el resultado como parte de su plan final, estamos presenciando la manifestación
de la voluntad de materializar el resultado tipico, y por tanto, estamos ante una conducta
dolosa en grado eventual. Por el contrario, si ante la representación del riesgo de lesión al
bien jurídico, el autor no “aprueba” el resultado, o en su defecto, aprueba un resultado que
no es parte de su plan final, no podemos hablar de dolo. Ahora bien, si el autor representa el
riesgo, y confía en que el resultado no va realizarse, estamos ante una conducta imprudente
en grado consciente.
Claus Roxin cuestiona que el criterio de la “aprobación” sea estudiado literalmente,
puesto que para ello, se ha de exigir que al autor le agrade el resultado, que se alegre de el.
Por lo tanto, si se interpreta de esta forma estricta la teoría de la aprobación, la misma
conduce por tanto a resultados distintos de la doctrina aquí defendida (Roxin, Derecho Penal.
Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 431).
Por tanto, para el elemento volitivo del dolo es suficiente que el sujeto incluya en su plan el
resultado y con ello lo haya “querido” en el sentido de una decisión en contra del valor
jurídico. No es preciso un ulterior desvalor de la actitud interna (Roxin, Derecho Penal. Parte
General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 431).
En lineas generales, la teoría del consentimiento estudia el bajo nivel de voluntad que
tiene el autor al ejecutar una conducta mediante dolo eventual, y define esa voluntad cuando
existe aprobación del autor sobre el resultado, siempre que ese resultado este conforme a su
plan de acción. Por esta razón es una teoría bastante práctica a la hora de definir el límite
entre dolo eventual e imprudencia consciente, primero por que estudia la voluntad del autor,
elemento indispensable para separar el dolo de la imprudencia, y segundo, por que estudia
la aprobación conforme al plan final del autor, que incluye en contenido de su voluntad final.
Ahora volvamos a estudiar la definición de dolo que tenemos en la legislación
ecuatoriana. Para el Código Orgánico Integral Penal “actua con dolo la persona que tiene el
designio de causar daño” (art. 26). El dolo como designio de causar daño, responde a una
concepcion medieval (Jimenez de Asua, 1976, pág. 306), pero puede ser interpretada y
desarrollada conforme a las concepciones actuales, toda vez que estas responden al
desarrollo ulterior de aquella concepción medieval.
107
El designio de causar daño, involucra la voluntad o intensión del autor hacia la realización
del tipo objetivo. Sin embargo, la dirección de la voluntad hacia la realización del tipo, exige
un primer momento, un momento congnositivo, respecto de los elementos objetivos del tipo,
sin conocer no se puede llegar al segundo momento que es la manifestación de la voluntad,
esto en razón de que solo podemos actuar con la dirección de la voluntad, gracias a lo que
conocemos. Por ende, el designio de causar daño, describe los dos elementos del dolo
puntualizados por el finalismo, esto es, el saber y el querer la realización del tipo. El designio
de causar daño existe, cuando el agente sabe como causar el daño y se ejerce su voluntad
para el efecto. De esta manera, con las estructuras del Código Orgánico Integral Penal,
podemos concluir que existen los elementos cognitivos y volitivos que integran el dolo.
Existe un delito doloso, cuando el autor ejecuta su conducta, conociendo los elementos
externos de la misma. Dicho de otra manera, cuando conoce los elementos objetivos de la
tipicidad. Si ese elemento cognitivo es una exigencia para configurar un delito doloso, resulta
obvio plantearse como debe reaccionar el Derecho Penal, ante una situación inversa, esto es,
cuando el autor ejecuta su conducta, desconociendo alguno de los elementos objetivos de la
tipicidad, o teniendo un conocimiento equivocado de los mismos.
Si dolo es saber y querer realizar el tipo, ¿Qué sucede cuando el autor tiene un
conocimiento deficiente o un desconocimiento de uno o varios elementos del tipo objetivo?
Pues bien, el autor ha cometido su conducta bajo un error, concretamente un error sobre el
tipo penal. El error de tipo existe cuando el autor no conoce uno de los elementos a los que
el dolo debe extenderse según el tipo que corresponda. La consecuencia obvia de un error
de esta naturaleza es que el autor actúa sin dolo. Dentro de estos elementos del tipo
encontramos las circunstancias que, aunque en reidad no pertencen al tipo, deben ser
abarcadas por el dolo, como por ejemplo las circunstancias que agravan la pena en el marco
de la determinación de esta (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 328 y 329) Sobre el error sobre
los elementos esenciales y los elementos accidentales del tipo hablaremos mas adelante.
El error de tipo, es la cara negativa del dolo, y se constituye en una construcción reductora
de la imputación subjetiva que éste permite y, de esta forma, juega su papel en la dialéctica
de la tipicidad. Si bien toda la teoría del error estuvo sometida a las tentativas de reducción
llevadas a cabo por quienes pretenden que de este modo se asegurara la vigencia del derecho
(el mayor ejercicio del poder punitivo), en el caso del error de tipo esta polarización se
potencia por efecto de la naturaleza dialéctica de la sede (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002,
108
pág. 532 y 533). El conocimiento sólo falta por tanto, cuando quien actúa no incluido en
absoluto en su representación un elemento del tipo. Así por ejemplo, quien no se da cuenta
de que el supuesto espantapájaros sobre el que dispara es una persona no actúa con dolo.
Auqine en cambio duda si tiene de si una persona o un espantapájaros, pero se aventura (lo
deja al azar) y dispara a pesar de todo, se le castiga por delito doloso, puesto que el objeto
era una persona y resulta muerta. Por otro lado, el error de tipo no presupone ninguna falsa
suposición, sino que basta con la falta de la correcta representación (Roxin, Derecho Penal.
Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 458)
Con este ejemplo podemos diferenciar una conducta que se ejecuta bajo la figura de error
de tipo vencible, que trae como consecuncia la exclución del dolo y la sanción penal bajo
delito culposo, respecto de una conducta en la que se actua con dolo eventual. Existe un error
de tipo vencible y por tanto delito culposo, cuando el autor no confía en que su objetivo para
disparar es un espantapajaros, puesto que no existe la voluntad de matar, sino unicamente de
disparar a un espantapajaros. El resultado de esto es que no existe dolo, y la conducta debe
ser sancionado por delito imprudente. Por el contrario, si el autor duda que su objetivo es
una persona o un espantapajaros, el autor esta representando el riesgo, y por tanto, lo asume
como una consecuncia del azar, claro que esta actuando con dolo, con dolo eventual y merece
por tanto una sanción bajo el concepto de delito doloso.
Ahora bien, el error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo
objetivo abarcados por el conocimiento del dolo, por lo cual es menester recordar que el
aspecto cognoscitivo de éste no abarcar la totalidad del tipo objetivo, pues excluye de su
ámbitolos aspectos de la tipicidad conglobante que hacen al establecimiento de la
antinormatividad. Nos e trata de una arbitraria asimetría sistemática, sino que es resultado
de que el tipo objetivo se compone de elementos que no deben ser abarcados por
conocimiento del mismo modo: el conocmiento de la acción misma que se realiza (el que se
hace) se integra con contenidos efectivos y actuales, en tanto que para la prohibición basta
la posibilidad de conocimiento o la efectividad de éste, pero en ningún caso se demanda su
actualización en el momento de la acción (Zaffaroni E. , 2002, pág. 534).
Es importante dejar en claro que el error de tipo no afecta al conocimiento o
desconocimiento de la antujuricidad, sino tan sólo al de las circunstancias del hecho (Roxin,
Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito.,
2009, pág. 459). El error de tipo es la falta de representación requerida por el dolo, que para
109
nada requiere del conocimiento de la antinormatividad ni de la antijuricidad, que sólo
interesan a los efectos del error de prohición como exclusión de la culpabilidad (Zaffaroni,
Alagia, & Slokar, 2002, pág. 533). El error de tipo es el conocimiento deficiente, o en su
defecto, el desconocimiento que tiene el autor sobre uno o varios de los elementos objetivos
del tipo penal, elemenos de los cuales ya hemos hablado en lineas anteriores. En el error de
prohibición se valora pues, otro nivel cognitivo, esto es motivación del ciudadano de obrar
sabiendo que su conducta esta reprimida por el ordenamiento jurídico.
El error sobre los elmentos normativos del tipo, constituye un error de tipo, porque ecluye
al dolo, al igualque el error sobre los elementos descriptivos (Zaffaroni, Alagia, & Slokar,
2002). Y aquí es donde sruge otra de los problemas que se presentan en torno al error de
tipo, esto es, diferenciar los elementos normativos que son momentos cognoscitivos del tipo,
con el significado antijurídico de la conducta, que es un elemento cognoscitivo de la
culpabilidad. Como ya he señalado anteriormente, los elementos normativos se diferencian
de los elementos descritptivos, en que requieren una valoración jurídica o social, como por
ejemplos conceptos como el de “ajenidad” de la cosa. Sin embargo, no podemos confundir
un elemento normativo del tipo, que requiere una valoración jurídica o social, con el
significado antijurídico de la conducta. El ciudadano que hurta una biscicleta en el
parqueadero de un centro comercial, pensando que es la suya por que al momento de
llevarsela contiene excactamente las mismas características que la que si es de su propiedad,
comete un error de tipo sobre un elemento normativo, esto es la ajenidad de la cosa. Otra
cuestión diferente es que el ciudadano entendiendo la ajenidad de la cosa, actue considerando
de que su obrar no esta reprimido por el ordenamiento jurídico. Para valorar el error de
prohibición, es necesario que el ciudadano entienda los elementos del tipo, es decir, conosca
la ajenidad de la mentada biscicleta. Si los entiende, entramos a un nuevo momento de
valoración, esto es, el significado antijurídico de la conducta.
La comprensión intelectual que caracteriza el dolo típico en los elementos normativos
no significa una subsunción jurídica excata en los coeptos empleados por la ley, sino que
basta con que el contenido de significado social del suceso incriminado aludido con esos
conceptos se abra a la comprensión del sujeto. Se habla entonces de una “valoración paralela
en la esfera de lo progano”. Tal “valoración paralela” se corresponde por tanto con el
conocimiento necesario para el dolo, porque objeto del dolo no son los conceptos jurídicos
o la antijuricidad de la acción, sino las “circunstancias del hecho”, es decir los hechos
externos junto con su significado social. Así pues, cuando alguien es acusado de daños,
110
porque ha sacado al aire de las ruedas un coche que no le pertenece para retener a su
propietario durante algunas horas, no puede discutir con éxito su dolo en relación con el
elemento “dañar” con la fundamentación de que él siempre se había representado solo como
daño la agresión en substancia de una cosa (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.
Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 460 y 461). Vease con este
ejemplo pues, la comprensión intelectual que forma parte del dolo.
Finalmente debemos acotar que el error de tipo se realiza sobre los elementos escenciales
del tipo y elementos accidentales del tipo. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011,
pág. 279). Ambos son elementos del tipo penal, pueden ser normativos o descriptivos, pero
marcan diferencias.
Los elementos esenciales del tipo son aquellos que configuran al tipo penal y están
presentes en todos los tipos penales sin excepción. Como ya se dijo anteriormente, las
caracteristicas de todo tipo penal son: la conducta, el sujeto activo, el bien jurídico, el objeto
material, y el sujeto pasivo. Estos elementos al momento de su formulación legislativa,
pueden ser descriptivos y normativos. También señalamos esta diferencia anterirormente.
Son elementos descriptivos del tipo aquellos que pueden ser percibidos por los sentidos,
mientras que son elementos normativos aquellos que requieren una valoración jurídica o
social.
Por otro lado, tenemos el error sobre los elementos accidentales, puede ser respecto de
elementos que elevan la pena, elementos que disminuyen la pena, error de proteccion penal
especial, el error sobre el proceso causal y el error sobre desviacion del golpe. (Mir Puig,
Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 281 a 287)
2.3.4.5 Consecuencias jurídicas del error de tipo
El error sobre los elementos escenciales del tipo, puede ser un error vencible o un error
invencible. En este punto vamos a ser muy concretos, puesto que ya hemos hablado acerca
de la discución entre las teorias del dolo las teorías de la culpabilidad, teorías que proponen
diferentes soluciones prácticas para las consecuencias jurídicas del error. Para hablar de las
consecuencias jurídicas del error, ya hemos mencionado que vamos a seguir la teoría de la
estricta de la culpabilidad, formulado por el finalismo más ortodoxo. Para la teoría estricta
de la culpabilidad, el error sobre los elementos objetivos del tipo afecta unicamente a la
tipicidad, mientras que el error sobre la antijuricidad de la conducta o sobre las causas de
justificación es un error de prohibición y afecta la culpabilidad.
111
Como ya hemos dicho, en el error de tipo, el momento cognoscitgivo del dolo no abarca
el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En otras
palabras, hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto
objetivo del tipo (Velasquez V., 2009, pág. 641). El error de tipo puede ir referido a la
totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidos los conceptos jurídicos contenidos en
éste (propiedad, documento, matrimonio, funcionario) entre otros elementos normativos
(acción sexual, dignidad de la persona, secreto). Falta el dolo si, como mínimo, el autor no
ha comprendido correctamente el significado de tales elementos en el marco de la valoración
paralela de la esfera del profano o lego. No falta con que el autor haya conocido la base
fáctica del concepto jurídico. (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 330). Este error sobre la parte
objetiva del tipo es la que que afecta la parte subjetiva del mismo.
Un error de tipo es vencible cuando el resultado se hubiese podido evitar observado el
debido cuidado, por lo que puede considerarse como error “imprudente”. La consecuencia
jurídica de este error es que se excluye el dolo, pero no la imprudencia, por lo que procederá
de ser punible el delito de que se trate, a la estimación en la modalidad de culpa o
imprudencia (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 279). Así por ejemplo, si
el agente obra con la convicción de disparar sobre un espantapajáros puesto en el huerto de
su casa, y mata a un vecino que se ha disfrazado de tal con el fin de jurarle una broma, esta
conducta en cuestión tiene una discordancia entre lo representado y lo realmente ocurrido,
pues el actor actúa con la finalidad de impactar un obejto inanimado y no al hombre puesto
en el lugar de este; hay, pues, un error sobre un elemento del tipo objetivo: el objeto de la
acción, que excluye el dolo de matar y por ende la tipicidad dolosa. (Velasquez V., 2009,
pág. 641). Sin embargo, si el agente tuviese una conducta regida por un debido cuidado, se
hubiera percatado que el objetivo del disparo era una persona y no un espantapajáros. Por lo
que la conducta si bien no es dolosa, debe ser imputada a título de culpa o imprudencia.
Cuando aún observando el debido cuidado, no es posible evitar el error, estamos ante un
error invencible. El error invencible excluye tanto el dolo como la imprudencia, por lo que
en principio dará lugar a la impunidad, pues en el Derecho positivo general sólo se preveén
tipos dolosos o tipos culposos, de modo que la pura causación de un resultado lesivo sin dolo
ni impurdencia resulta atípica (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 280).
Dado el criterio de cuidado o prudencia en el actuar, resulta realmente dificíl encontrar un
error de tipo vencible. Pero esto sucede por ejemplo en el caso de Edipo Rey: El Rey de
Tebas, una ciudad – estado griega, recibe la predicción de un oráculo, el cual le advierte que
112
el destino de su único hijo es de matar a su padre y casarce con su madre. Ordenan darle
muerte, pero fue avandonado y se crió con padres adoptivos, pensando siempre que ellos
eran sus padres verdaderos. Un oráculo le advirtió la misma profesía, esto es que matará su
padre y se casará con su madre, por lo que huyó de ciudada Corinto. Huyendo de su cruel
destino, Edipo mata a su padre, el Rey de Tebas y se casa con su madre, la reina de Tebas,
inclusive tiene hijos con ella.
Aquí cabe la pregunta, ¿es posible decir que aún con el debido cuidado se puedo evitar el
resultado típico de parricidio? La respuesta es que sí, Edipo ni aún usando el debido cuidado
podía conocer el tipo objetivo, concretamente que el sujeto pasivo era su padre, por lo cual
no estaba la capacidad de evitar el resultado. El error de tipo invecible excluye tanto el dolo
como la culpa, por lo que no es posible afirmar si quiera una imputación por parricidio. El
caso en cuestión debe ser analizado bajo el delito de homicidio común.
Las consecuencias jurídicas del error de tipo son una consecuencia del principio de
culpabilidad, que prohibe al Derecho Penal la sanción por el resultado, y lo restringe a
sancionar las conductas con cierto grado de relación psicológica. En virtud de este principio,
solo es posible sancionar las conductas dolosas o culposas. En fin, si el error de tipo es
vencible, el reproche penal es por culpa o imprudencia, en la medida en que el sujeto
responsable pudo haber evitado el resultado observando un debido cuidado en su conducta.
Si existe error de tipo invencible, la conducta no es dolosa, y tampoco es culposa, y por tanto
no es punible.
2.3.5 El error de prohibición
2.3.5.1 La categoría dogmática de antijuricidad en el sistema del delito
La solución de un caso penal comienza con la subsunción de los hechos en los elementos
del tipo contenido en la disposición penal correspondiente. En conexión con ello
examinaremos sí la antijurisidad de la acción típica está excluida por la consecuencia de una
causa de justificación. Pero una comprobación positiva de la antijuricidad del hecho en
absoluto tiene lugar en la praxis. Ello se explica porque la verificación de si una conducta
cumple con un determinado tipo penal se limita a la cuestión de antijuricidad: dado que los
tipos describen el injusto típico, cuando el autor ha realizado un tipo penal sólo depende de
sí éste ha actuado en su situación excepcional en la que normalmente está permitida la
realización del injusto (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 249).
113
Esa relación estrecha entre las categorias dogmáticas de tipicidad y de antijuricidad,
aparece desde que Beling, formuló a la categoría de tipicidad como categoria dogmática. La
formulación de Beling de la tipicidad, es la de una categoría dogmática independiente,
aunque no es posible negar esta intíma relación. Ciertamente, una de los puntos que destacan
esta relación, es que la tipicidad cumple una función indiciaria de la antijuricidad, esto es
porque una conducta típica contraviene el ordenamiento jurídico, salvo cuando esta conducta
típica se ejecuta bajo determinadas causales de justificación. Una conducta típica, cualquiera
que sea, como por ejemplo matar, indiciariamente va en contra del ordenamiento jurídico,
sin embargo esta misma conducta típica no esta en contra del ordenamiento jurídico cuando
esta plenamente justificada, como por ejemplo matar en legítima defensa. Por esta razón
podemos ver a la antijuricidad como una categoría dogmática valora si la conducta típica
contraviene o no contraviene al ordenemaiento jurídico.
Para Santiago Mir Puig, la tipicidad no es solo un indicio, ni mera (ratio cognoscendi) de
la antijuricidad penal, sino presupuesto de la existencia (ratio essendi) de la misma. Ello no
obsta quea que el requisito de tipicidad –como parte positiva del supuesto de hecho
penalmente antijurídico– no basta para la antijuricidad, que requiere además la ausencia de
causas de justificación –como parte negatíva del supuesto de hecho antijurídico–. La
tipicidad es, pues, ratio essendi necesaria pero no suficiente de la antijurícidad penal. Del
mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho penalmente
típico es antijurídico (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 158).
La función de la antijuricidad en el sistema del delito, es estudiar si la conducta típica
contraviene o no al ordenamiento jurídico. La antijuricidad es entonces, una categoría de
valoración negativa de la conducta típica. Mientras la tipicidad afirma postivitamente la
subsunción de una conducta en el tipo penal, la antijuricidad valora negativamente si esa
conducta contraviene o no al ordenamiento jurídico. Esta relación entre la tipicidad y la
antijurícidad es fundamento para lineas dogmáticas, como la teoría de los elementos
negativos del tipo.
La teoría de los elementos negativos del tipo, considera que si el tipo es un juicio de valor
no ha de serlo sólo provisionalmente, sino definitivamente. La única forma de conseguirlo
es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuricidad y viceversa, la presencia de causas
de justificación excluye la tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva
y parte negativa (tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido
114
tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan positivamente el injusto. La
parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación (Mir Puig,
Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 157).
Tratada directamente como teoría vinculada al error, la teoría de los elementos negativos
del tipo puede implicar una postura tanto respecto a la comprensión del dolo como al
tratamiento de la conciencia de la antijuricidad, en cuyo caso puede abandonar su ámbito
natural –a saber, su condición de teoría sobre el contenido del injusto– para pasar a referirse
a la idea completa del delito (Wilenmann, 2015, pág. 104 y 105). Sin embargo, como ya se
anoto anteriormente, esta concepción bipartita del delito establece una ligazón dogmática
con la teoría limitada de la culpabilidad, con consecuencias prácticas en la teoría del error,
donde el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, es un error que
afecta a la tipicidad. En razón de las críticas anotadas anteriormente, insisto, este este trabajo
va a seguir la linea de la teoría estricta de la culpabilida, enlazada al sistema del deltito del
finalismo tradicional.
2.3.4.2 Antijuricidad Formal y Antijuricidad material
En el Código Orgánico Integral Penal, la antijuricidad se describe de la siguiente forma:
Artículo 29: Antijuricidad.- Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá
amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código.
Artículo 30: Causas de exclusión de la antijuricidad.- No existe infracción penal cuadno la
conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa.
Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y
expresa de autoridad competente o de un deber legal.
Artículo 31: Exceso en las causas de exclusión de la antijuricidad.- La persona que se exceda
de los límites de las causas de exclusión será sancionada con una pena reducida en un tercio
de la mínima prevista en el respectivo tipo penal.
Artículo 32: Estado de necesidad.- Existe estado de necesidad cuando la persona, al proteger
un derecho propio o ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se reúnan todos los
siguientes requisitos:
1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro
2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho.
Artículo 33: Legítima defensa.- Existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa
de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Agresión actual e ilegítima.
2. Necesidad racional de la defensa.
3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho.”
Fue Von Liszt quien a partir de su concepción positivista sociológica formuló una
distinción que todavía hoy deja sentir su influjo, cuando habló acerca de la distinción entre
antijuricidad formal y antijuricidad material (1899) (Velasquez V., 2009, pág. 709) Esa
115
distinción es la que recoge el Código Orgánico Integral Penal. Pues bien, la antijuricidad
penal es formal y material. Es formal en cuanto la conducta típica contraviene al
ordanamiento jurídico, esto es que el sujeto activo del delito ha actuado de forma típica y sin
una causal de justificación. Por otro lado, la antijuricidad material encierra el concepto de
dañosidad a los bienes jurídicos, y se configura cuando la conducta típica lesiona o pone en
peligro a los bienes jurídicos.
Dicho de otra manera, una acción es formalmente antijurídica en la medida en que
contraviene una prohibición o mandato legal, y es materialmente antijurídica en la medida
en que ella en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que se
puede combatir suficientemente con medios extrapenales (Roxin, Derecho Penal. Parte
General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 558). El
concepto de antijurícidad formal no es más que una clara concreción del principio de
legalidad, puesto que las causales que justifican la conducta típica se encierran en el derecho
positivo. Mientras que el concepto de antijuricidad material se fundamenta en el principio
de mínima intervención penal, que concibe al Derecho Penal como un area mas del
ordenamiento jurídico destinado a proteger las lesiones más graves a los bienes jurídicos
más importantes. Ambos principios de relevancia práctica para fundamentar la teoría del
error.
De modo correlativo se puede distinguir entre injusto material y formal. El contenido
material del injusto tiene importancia tanto para el tipo (como tipo o clase de injusto) como
para la antijuricidad (la concreta afirmación o negación del injusto). En el aspecto valorativo
del tipo el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos que por reglo generales
necesario combatir con los medios del Derecho penal; y a ese respecto debe determinarse el
conceoti de bien jurídico como se ha expuesto al tratar del concepto material del delito. Y
desde el punto de vista de la antijuricidad, el injusto material de la lesión de bienes jurídicos
puede excluirse por el hecho de que en caso de colisión de bienes jurídicos se prefiere el
interés por el bien jurídico más valorado al menos valorado, con lo que el resultado es que
pese al sacrificio de un bien jurídico se produce algo socialmente provechoso o al menos no
se produce un daño social jurídicopenalmente relevante (Roxin, Derecho Penal. Parte
General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 558)
La antijuricidad material es, de un lado, el punto de orientación del legislador en la
elaboración de los tipos penales y el pensamiento director de los órganos depersecución
116
cuando buscan la disposición penal aplicable en el caso concreto. El punto de vista de la
antijuricidad material permite, graudar el injussto de acuerdo a su gravedad para obtener su
correspondiente expresión en la determinación de la pena. La perspectiva material posibilita,
asimismo, la interpretación de los tipos de acuerdo con los fines y valores que les sirven de
base (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 251). La importancia práctica de la antijuricidad
material es triple: permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente;
porporciona medios auxiliares de interpretanción para la teoría del tipo y del error y para
solucionar otros problemas dogmáticos; y, hace posible formular los principios en los que se
basan las causas de exclusión del injusto y determinar su alcance (Roxin, Derecho Penal.
Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 559).
Una consecuencia importante de la consideración material de la antijuricidad es también
la posibilidad de aceptar la justificación de la conducta, aunque la ley no contenga ninguna
causa aplicable para ello, si resulta que los fines que el legislador quería alcanzar con la
prescripción de la disposición penal deben ceder en el caso concreto frente a intereses de
mayor rango (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 252). Con frecuencia, por antijuricidad
material se entiende algo obvio y usualmente expresadoen otros términos, como la
exisgencia de lesividad. En este sentido, es válido afirmar que la tipicidad conglobante de la
conducta es un indicio de lesividad, que se termina de acreditar sólo en caso de que el
permiso constitucional no prevalezca, esto es, cuando se pueda afirmar que ha sido derogado
por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto previsto
por un permiso legal o tipo de permisión (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 599).
Sin embargo, debe observarse que una justificación que sea fundamentada sólo sobre
consideraciones de tipo material puede poner en peligro la seguridad jurídica. Simples
cláusulas generales como: una acción es conforme a Derecho si constituye un medio justo
para un fin justo o un comportamiento es antijurídico si por su tendencia es más dañino que
útil al Estado y sus miembros, no deberán por ello ser nunca utilizadas para la solución de
un caso concreto pues necesitan de su concreción a través de la exposición de los motivos
por los que una acción típica, excepcionalmente, aparece justificada (Jescheck & Weigend,
2002, pág. 252). En sí, no es posible negar la importancia del concepto de antijuricidad
material para el estudio dogmático del delito, pero dejar que este sea el unico fundamento
de la antijuricidad puede ser peligroso y autoritario. Es el concepto de antijuricidad formal,
que sin abandonar la percepción sociológica de la antijuricidad, ajusta a esta categoría
117
dogmática al principio de legalidad y se contrae en una expresión vigorosa del Estado de
Derecho que nos rige.
Sobre el contenido material de la antijuricidad, debemos anotar que no toda antijuricidad
es una antijuricidad penal. Las infracciones administrativas o el ilícito civil son otras
especies de antijuricidad. En un Estado social y democrático de Derecho, la antijuricidad
penal requiere la tipicidad penal (principio de legalidad) y los tipos penales parten en general
de la descripción de lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos – penales (principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos), como resultados especialmente graves y
peligrosos (principio de ultima ratio) que el Derecho Penal desea evitar si no concurre un
interés prevalente que los justifique. La antijuricidad penal material parte, en general, de un
desvalor de resultado. Sin embargo, en aquel modelo de Estado, el Derecho Penal debe
respetar además el principio de culpabilidad (en sentido amplio), por lo que sólo puede
intentar legitimamente impedir tales resultados desvalorando y, en su caso, prohibiendo las
conductas voluntarias que aparezcan ex ante como capaces de producir dichos resultados
(desvalor objetivo de la conducta) (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 157
y 158).
Por todo lo expuesto, podemos afirmar con seguridad, que la dicotomía de la antijurcidad,
esto es la cara formal y la cara material dentro de la misma momenda, permiten un Derecho
Penal valorativo y racionalmente regulado, pero que además logra concretar en su contenido
los principios elementales que fundamentan la existencia misma del Derecho Penal.
2.3.5.3 Las causales de justificación
Bierling sostenía que (1894) “en particular ha de oponerse un decidido rechazo a la
opinión según la cual cada proposición jurídica permisiva sería más que una mera negación
de una prohibición, por el solo hecho de que ella –prohibiría a otras personas el impedimiento
de la acción permitida–. En verdad, la “permisión” de una determinada acción jamás se
encuentra, en y para sí, semejante prohibición dirigida a otros… Al respecto ciertamente ha
de concederse que, junto a las mencionadas proposiciones jurídicas permisivas, que por sí
mismas no hacen más que explícitamente excluir correspondientes prohibiciones… que
hayan sido establecidas con anterioridad o que pudieran darse por supuestas, en los mismos
derechos positivos también pueden existir prohibiciones que se dirijan contra múltiples
acciones que pudieran conllevar un impedimento de la ejecución de acciones permitidas por
parte de otros. Y en la medida en que ello se dé en el caso particular, naturalmente el
118
impedimento de la acción permitida aparecerá, sin duda alguna, como antijurídico; pero no
en virtud de una prohibici´n contenida en las respectivas proposiciones jurídicas permisivas,
sino única y exclusivamente en virtud de la prohibición coexistente o preexistente que es
contravenida por la acción por la acción impeditiva” (Mañalich, 2015, pág. 177 y 178)
Las causas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al
legislador a valorar globalmente de forma positiva el ataque a un bien jurídico-penal (sin
que por ello desaparezca su consideración de “mal” aisladamente considerado). Aunque
estos bienes son valiosos para el Derecho Penal, pueden entrar en conflicto con otros
intereses que aquél puede considerar preferentes, en determinadas circunstancias. Esto es lo
que sucede en las causas de justificación en un sentido estricto (Mir Puig, Derecho Penal
Parte General, 2011, pág. 169). Ahora bien, las causas de justificación son tan numerosas y
proceden de campos del Derecho tan diversos que en una exposición de las teorías generales
del Derecho Penal es totalmente imposible tratarlas todas. Y además una discusión que
pretendiera ser completa sería inadecuada (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.
Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 604).
Las causales de justificación que describe el Código Orgánico Integral Penal son: el
estado de necesidad, la legítima defensa y el cumplimientode una orden legítima y expresa
de autoridad competente o de un deber legal. (art. 30)
2.3.5.4 La categoría dogmática de culpabilidad en el sistema del delito
La teoría de la antijuricidad tiene por objeto responder a la cuestión de qué requisitos son
necesarios para que una acción contradiga el Ordenamiento Jurídico. Los criterios de
acuerdo con los cuales se enjuicia un comportamiento humano como antijurídico no prestan
atención alguna a las cualidades individuales del autor; la prohibición de robar rige tanto
para los pobres como para los ricos, las normas del Derecho sexual se dirigen tanto a las
personas instintivamente violentas como a los ciudadanos normales mentalmente
equilibrados, los deberes de cuidado en la circulaciónvaraia afectan tanto a los novatos como
a los conductores experimentados (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 433 y 434).
No obstante, el objeto de enjuciamiento varía tan pronto como entramos en la
culpabilidad. Aquí se trata la cuestión bajo qué requisitos el autor, como persona de carne y
hueso que es, puede ser hecho responsable por su acción antijurídica. Para poder valorar esto
se examina de qué forma se ha desarrollado la voluntad antijurídica (Jescheck H. -H.-W.,
2002, pág. 434). Mientras que con el predicado de la antijuricidad se enjuicia el hecho desde
119
la perspectiva de que el mismo infringe el orden del deber ser jurídicopenal y que está
prohibido como socialmente dañino, el concepto de responsabilidad valorado en la
culpabilidad significa una valoración desde el punto de vista del hacer responsable
penalmente al sujeto. Solo quien cumple los requisitos que hacen aparecer como
“responsable” de un injusto penal, se hace acreedor a una pena (Roxin, Derecho Penal. Parte
General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 791). De
esta manera, la culpabilidad aparece como el juicio que permite vincular en forma
personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que,
desde la teoría del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse
sobre este (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 650).
Dado que la teoría del delito es un sistema de filtros que sirve para que sólo pueda
superarlo el poder punitivo que presenta características de menor irracionalidad, la mera
existencia de un conflicto criminalizado –el injusto– no es suficiente para afirmar la
existencia del delito, cuando no pueda vincularse a su autor en forma personalizada, puesto
que la criminalización secundaria siempre lo es de una persona (Zaffaroni, Alagia, & Slokar,
2002, pág. 650). Ahora bien, si se tiene en cuenta que el derecho de los pueblos más antiguos
de la humanidad se basaba en el castigo por la sola producción del resultado dañoso
(Velasquez V., 2009, pág. 808), esto es, en criterios de responsabilidad objetiva o por el
resultado, obtener como fundamento del reproche penal la vinculación del sujeto con el
resultado, esta fundamentado por el principio de culpabildad y es un rasgo escencial del
Derecho Penal moderno.
Para el Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmatica de culpabilidad va ligada
al concepto de responsabilidad penal (Art. 34), siguiendo la concepción finalista de la
culpabilidad formulada por Hans Welzel, para quien, la culpabilidad es la responsabilidad
del sujeto por las acciones antijurídicas (Welzel, 1976, pág. 197), esto en razón de que el
desarrollo de concepción normativa de la culpabilidad, consiste en la reprochabilidad al autor
por su voluntad antijurídica (Welzel, 1976, pág. 198). Ahora bien, la responsabilidad
designa, tras la antijuricidad, una valoración ulterior y que por regla general da lugar a la
punibilidad, en el marco de la estructura del delito (Roxin, Derecho Penal. Parte General
Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 791).
El Código Orgánico Integral Penal describe a la categoría dogmática de culpabilidad en
los siguientes terminos:
120
Artículo 34: Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente
deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su conducta.
Artículo 35: Causa de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en caso de transtorno
mental debidamente comprobado.
Artículo 36: Trastorno mental.- La persona que al momento de cometer la infracción no tiene
la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con
esta comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno mental, no será penalmente
responsable. En estos casos la o el juzgador dictará una medida de seguridad.
La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida en su capacidad
de comprender la ilicitud de su conductao de determinarse de conformidad con esta
comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en un tercio de la pena mínima prevista
para el tipo penal.
Artículo 37: Responsabilidad en embriaguez o intoxicación.- Salvo en los delitos de tránsito,
la persona que al momento de cometer la infracción se encuentre bajo los efectos del alcohol
o de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que la contengan, serásancionada
conforme las siguientes reglas:
1. Si deriva de caso fortuito y priva del conocimiento al autor en momento en que comete el acto,
no hay responsabilidad.
2. Si deriva de caso fortuito y no es completa, pero disminuye considerablemente el
conocimiento, hay responsabilidad atenuada imponiendo el mínimo de la pena prevista en el
tipo penal, reducida en un tercio.
3. Si no deriva de caso fortuito, ni excluye, ni atenúa, ni agrava la responsabilidad.
4. Si es premeditada con el fin de cometer la infracción o de preparar una disculpa, siempre es
agravante.
Artículo 38: Personas menores de dieciocho años.- Las personas menores de dieciocho años
en conflicto con la ley penal, estarán sometidas al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia.”
Como hemos visto, según el Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmatica de
culpabilidad tiene dos pilares: a) el conocimiento de la antijuricidad de la conducta (Art. 34).
Osea, que solo puede actuar culpablemente, quien puede darse cuenta de que su
comportamiento esta prohibido (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 485); y, b) la imputabilidad
o capacidad de la persona responsable para comprender el conocimiento de la antijuricidad
de su conducta (Arts. 34, 35, 36, 37 y 38) Esto es, que el sujeto es responsable penalmente
cuando ha adquirido una edad determinada y no padace graves anomalisas psíquicas
(Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 465).
2.3.5.5 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibición
Aquí es importante insistir en aglo que ya se ha dicho varias veces. Otro de los pasos
importantes que dio el finalismo a la sistematicidad de la teoría del delito, es que separa dos
niveles cognitivos que en el causalismo –clasico y neoclasico- pertenecían al dolo, elemento
que estaba ubicado en la categoría dogmática de culpabilidad. Estos dos niveles cognitivos
son: el conocimiento de los elementos externos del tipo y el conocimiento de la antijurícidad
de la conducta. En su sistema, Welzel concibe al conocimiento de los elementos externos
del tipo como parte del dolo (Welzel, 1976, pág. 95 y 96), mientras que el conocimiento de
121
la antijurcidad de la conducta, es un elemento integrante de la categoría dogmática de
culpabilidad (Welzel, 1976, pág. 197).
Para Hans Welzel, la decisión antijurídica es reprochable al autor, solo en cuanto y en la
medida en que este podia reconocer su antijuricidad (Welzel, 1976, pág. 240). Cuando este
desconocimiento o conocimiento deficiente, radica acerca de la antijuricidad de la conducta,
se denomina error de prohibición (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 490). Y en virtud del
principio de culpabilidad, es ilegitimo sancionar al ciudadano que actua bajo el
desconocimiento o conocimiento deficiente de la antijuricidad de la conducta, o por lo menos
sancionarlo con la misma dosis punitiva con la que estamos sancionando al ciudadano que
actua con el conocimiento adecuado.
Cuando el sujeto desconoce o tiene un conocimiento deficiente de un elemento externo
de la conducta, estamos ante un error de tipo. Sin embargo, cuando el agente desconoce el
significado antijurídico de esa conducta, estamos ante un error de prohibición. De esta
manera, no es lo mismo que el sujeto considere que esta disparando a un muñeco de cera –
error de tipo–, a que piense que abortar esta permitido por el ordenamiento antijuridico. En
este sentido, la discordancia entre la realidad y la conciencia del agente, para el error de
prohibición, se trata de un nivel de conocimiento superior. Y por ello es que, para que pueda
configurarse un error de prohibición, primero el sujeto debe conocer los elementos externos
de la conducta –conocimiento de los elementos del tipo legal– y luego desconocer el
significado antijurico de su conducta –error de prohibición–. Puesto que solo puede actuar
bajo error de prohibición, quien entiende los elementos externos de la conducta –elementos
objetivos del tipo–, pero desconoce su significado antijurídico.
De la misma forma que ocurre con el error de tipo, el error de prohibición es una
concecuencia dogmática del esqueleto la teoría del delito propuesta por el Código Orgánico
Integral Penal. Como indicamos anteriormente, en el Código Orgánico Integral Penal, la
categoría dogmática de culpabilidad consiste en que el sujeto responsable actue con el
conocimiento de la antijuricidad (Art.34). Si el conocimiento de la antijuricidad de la
conducta configura la categoría dogmatica de culpabilidad, debemos plantearnos como
debemos solucionar los casos en donde el sujeto responsable desconoce o tiene un
conocimiento deficiente sobre la antijuricidad de su conducta.
Ahora bien, el objeto de la conciencia de la ilicitud no es el conocimiento de la
proposición jurídica infriingida o de la punibilidad del hecho. Es suficiente con que el autor
122
sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que, por ello,
esta jurídicamente prohibido. Con otras palabras: es suficiente con el conocimiento de la
antijuricidad material, si bien como conocimiento lego. Por otro lado, la conciencia de la
contrariedad a las costumbres no fundamenta el conocimiento del injusto. No obstante, a
menudo es precisamente esa misma conciencia la que hace aparecer al error de prohibición
como vencible, puesto que el autor tenía motivos para dudar acerca de la valoración jurídica
de su acción. El conocimiento de la antijuricidad maerial significa que el autor cree estar
infringiendo una norma penal, civil o administrativa (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 488).
La dogmática puede distinguir dos tipos de error de prohibición: el error de prohibición
directo y el error de prohibición indirecto. El error de prohibición directo se acontece, cuando
el autor supone erroneamente que el hecho estaría permitido o desconoce su prohibición,
mientras que el error de prohibición indirecto se configura cuando el autor llega a suponer
que no estaría prohibido porque en su imaginación construye una causa de justificación que
en realidad no existe (Frisch, 1999, pág. 37). Sin embargo, vamos a permitirnos estudiar mas
a fondo estos dos tipos de error.
1) El error de prohibición directo.- Es aquella equivocación acerca de la antijuricidad
del hecho. Al respecto, el Tribunal Federal Alemán dice lo siguiente: “El error sobre
la antijuricidad afecta a la existencia de la prohibición de la acción típica. El autor
sabe lo que hace pero cree erróngeamente que esta permitido” (Jescheck H. -H.-W.,
2002, pág. 490). Aquí hay que tener en cuenta que existe un error de prohibición no
sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico,
sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuricidad sin que unca hubiera
reflexionado sobre tal posibilidad (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.
Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 871).
El error de prohibición directo puede manifestarse en tres situaciones:
En primer lugar el error sobre la norma prohibitiva. Este error sucede cuando el
agente no conoce la norma prohibitiva. Como por ejemplo el autor que cree que es
ajustado a derecho destruir los productos agrícolas para evitar la baja de los precios,
pues ignora las previsiones legales (Velasquez V., 2009, pág. 835), o el caso de la
mujer extranjera que se toma pastillas abortibas en el Ecuador.
123
En segundo lugar tenemos el error en cuanto a la validez de la norma. Aquí puede
puede suceder que el autor conosca la norma prohibitiva, pero la considere no vigente.
Como por ejemplo el caso del indigena que vende hojas de coca por considerar que
la norma no rige en su resguardo, o el caso del sujeto que siembra arbustos en una
cantidad no permitida por las mismas razones (Velasquez V., 2009, pág. 836).
En tercer lugar tenemos el error de subsunción. El error de subsunción es un error
de interpretación. El sujeto interpreta equivocadamente un elemento típico de modo
que llega a la conclusión de que no realizará mediante su conducta. Tal error puede
ser un error de tipo o un error de prohibición o incluso sólo un error irrelevante de
punibilidad, según se oculte al sujeto el contenido del significado social de un
elemento sólo la prohibición específica del tipo o sólo la punibilidad de su actuación
(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la
Teoria del Delito., 2009, pág. 872). Por este error de interpretanción, es que el autor
interpreta equivocadamente la norma y la reputa no aplicable (Velasquez V., 2009,
pág. 836). Como por ejemplo el caso del ciudadano que borrala raya del posavasos
de cerveza, mediante el cual el camarero pretende probar el número de “medios litros”
consumidos, tiene dolo de falsificación de documentos si conoce la transcendencia
probatoria de la raya, sin embargo, se halla en un error de prohibición (vencible) si
cree que sólo los escritos formalizados son documentos y sólo ellos gozan de la
protección del ordenamiento jurídico desde puntos de vista jurídicoprobatorios
(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la
Teoria del Delito., 2009, pág. 872).
2) El error de prohibición indirecto.- En este error, existe la posibilidad de que el autor
actúe bajo el pleno conocimiento de la prohibición como tal, pero cree erróneamente
en el caso concreto que tiene lugar la intervención de una norma contraria de
naturaleza justificante por haber desconocidos los límites jurídicos de una causa de
justificación reconocida, o acepte en su beneficio una causa de justificación que no
está acogida por el ordenamiento jurídico (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 491).
Como por ejemplo cuando alguien cree podercorregir mediante castigo corporal a los
niños ajenos cuando hacen travesuras imerdonables, actúa en error de prohibición en
cuanto a las lesiones; se imagina una causa de justificación no existente. Lo mismo
rige cuando unos estudiantes creen poder perturbar o interrumpir una clase en virtud
124
de un supuesto derecho de huegla, o cuando alguien comete un sabotaje de recursos
militares suponiendo que un derecho a promover la paz mundial se autoriza a ello
(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la
Teoria del Delito., 2009, pág. 871).
El error de prohibición indirecto se presenta mediante tres casos:
En primer lugar el error sobre la existencia de una causa justificante. Aquí puede
acontecer que el autor se equivoque acerca de la existencia de una justificante, al
suponer la presencia de una causal de eclusión de la antijuricidad no prevista en el
ordenamiento jurídico. Como ejemplo tenemos el abuso de confianza cometido por
el mecánico de autos que cree permitido apropiarse del automóvil dejado en
reparación y nunca reclamado, para pagarse los gastos realizados (Velasquez V.,
2009, pág. 836 y 837).
En segundo lugar tenemos el error sobre los límites de una justificante. En este
caso particular el agente se ha equivocado sobre los límites de una justificante y
desborda las exigencias legales para que en el caso concreto concurra una excluyente
de la antijuricidad, lo que se traduce en una situación de exceso motivada por un error
(Velasquez V., 2009, pág. 837). Como por ejemplo tenemos el caso del agente policia
que considera que esta haciendo uso de la legítima defensa, y al disparar a la
población civil se excede en la necesidad racional del medio empleado (art. 33.2
COIP).
En tercer lugar tenemos el error sobre las circunstancias que justifican el hecho.
Junto a las dos variedades anteriores, aparece una tercera forma donde surge el error
sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho, y se
presenta cuando el agente supone la presencia de los requisitos objetivos de una
causal de justificación legalmente reconocida, cuando en realidad no sucede; son los
casos de justificantes putativas. Como por ejemplo tenemos el autor que lesiona de
gravedad al transeúnte que en horas avanzadas de la noche –en una calle oscura y
frecuentada por asaltantes– hace el ademán de sacar un páñuelo del bolsillo, lo que es
interpretado por aquel como un gesto sospechoso del que infiere un ataque en el acto
(defensa putativa) (Velasquez V., 2009, pág. 837).
125
En el error sobre las circunstancias que justifican el hecho, el autor sólo supone,
pues, erróneamente que realiza un tipo de justificación cuando aprecia erróneamente
las situaciones de la existencia terrenal, experimentable. Aquí es importante acotar,
que las agresiones o situaciones de peligro sobrenaturales no estan abarcadas por las
causas de justificación (si el autor supone lo contrario, tampoco yerra sobre la
eistencia de una causa de justificación, y por tanto no hay error de prohibición
indirecto) (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 445). Este error no
pertenece al nivel cognitivo que la dogmática valora en el tratamiento del error de
tipo –conocimiento de los elementos objetivos del tipo –, puesto que en el error sobre
las circunstancias que justifican al hecho, el autor experimenta un momento cognitivo
superior que la dogmática valora en el error de prohibición.
Es necesario acotar que la falta de un tipo de justificación para los sucesos
sobrenaturales en la contrapartida de la falta de un tipo de tentativa para esto mismo.
Por ejemplo, a fin de que los niños del vecino no sean atractivos para el diablo, el
autor los pinta con colores indelebles; no hay error sobre los presupuestos del estado
de necesidad justificante o del consentimiento presunto (Jakobs, Derecho Penal Parte
General, 1997, pág. 445).
Este error se refiere a las causas de justificación. Para le teoría limitada de la
culpabilidad afecta al tipo y la consecuencia jurídica es imprudencia o impunidad. Sin
embargo para la teoría estricta de la culpabilidad afecta unicamente a la categoría de
culpabilidad.
2.3.5.6 Consecuencias jurídicas del error de prohibición
En resumidas cuentas, cuando el sujeto no conoce que su conducta es antijurídica, no se
cumple con uno de los requisitos de la categoría de culpabilidad y el sujeto actua influido
por un error sobre la prohibición de la norma. Por tanto, si bien la conducta del sujeto
configura el injusto penal, el error sobre la prohibición produce que la culpabilidad sea
menor –error de prohibición vencible- o simplemente, que no exista culpabilidad –error de
prohibición invencible–. En particular, el error de prohibición, sea vencible o invencible, no
afecta al dolo del sujeto (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La
Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 862).
126
Ahora bien, sobre las concecuencias dogmaticas del error de prohibicion, se mantiene
una discusión entre las teorias del dolo y las teorias de la culpabilidad. Como ya dijimos en
lineas anteriores, vamos a seguir a la teoría estricta de la culpabilidad.
Al igual que acontece con el error de tipo, el error de prohibición puede ser vencible o
invencible. La diferencia esta distinción tiene que ver con la prudencia del sujeto responsable
con la cual pudo haber evitado el resultado (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 491). Siempre
que el autor no sea responsable del error, no responde por falta de culpabilidad. Ello también
es aplicablea la ciencia del injusto condicionada, en lo que se refiere a la responsabilidad por
la duda, mientras que el autor se comporte conforme a las reglas del conflicto de deberes
(Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 681).
Si el autor en sí es responsable del error (o en la conciencia del injusto condicionada, de
la duda), la culpabilidad depende de la medida de la responsabilidad dada (Jakobs, Derecho
Penal Parte General, 1997, pág. 682). Para Clus Roxin, la vencibilidad del error del autor
tiene tres presupuestos: A) Cuando exista un motivo por el cual el sujeto deba comprender
las consecuencias jurídicas de su obrar. B) Cuando pese a existir un motivo, el sujeto no se
ha esforzado en pequeña medida por percatarse de la antijuricidad de su actuar. C) Cuando
pese a no realizar esfuerzos suficientes para percatarse de la antijuricidad, ha tenido la
posibilidad de acceder al conocimiento de la antijuricidad (Roxin, Derecho Penal. Parte
General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, págs. 885 -
892).
Dado el criterio de vencibilidad del error, es conplejo encontrar casos de error de
prohibición invencible. Tenemos por ejemplo, el caso del índigena no contactado que no
sabe hablar el idioma español y que al llegar a la ciudad del Puyo, emprende una actividad
de comercio con hierbas medicinales, sin embargo, el Estado mediante detecta que esta
vendiendo sin declarar impuestos, mediante el Servicio de Rentras Internas y este ciudadano
es procesado penalmente por un delito de evasión tributaria. El caso en cuestión, representa
un error de prohibición invencible, toda vez que al ciudadano que realizaba la actividad de
comercio, en razón de su entorno socio cultural, no tenía la posibilidad de entender la
antijuricidad del actuar, puesto que su entorno socicultural, no existe un Estado pendiente de
lo que vendas para cobrarte un impuesto.
Otra cosa es el caso del policía que dispara en contra de un manifestantes, considerando
de que su conducta típica, esta justificada penalmente. El ciudadano en cuestión tenía la
127
posibilidad, pero además la obligación de conocer cuando su obrar es antijurídico o no en
una situación como esta. Este ejemplo es claro, como un error de prohibición vencible.
Las consecuencias jurídicas del error de prohibición difieren según la clase de error ante
la que estemos:
El error de prohibición invencible conduce a la impunidad del autor (Roxin, Derecho
Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009,
pág. 892), es decir, elimina la posibilidad de un reproche penal. La consecuencia jurídica del
error de prohibición invencible, son una concreción del principio de culpabilidad, principio
que prohibe fundamentar el reproche penal en criterios de responsabilidad objetiva.
En el error de prohibición vencible, surge la duda del grado del reproche de la
culpabilidad al sujeto. (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 491). Sin embargo, y en virtud del
principio de culpabilidad, el sujeto responsable que actua bajo un error de prohibición
vencible, evidentemente merece menor reproche penal respecto del que actua con el
conocimiento adecuado. Esto en razón de que uno de los fundamentos del principio de
culpabilidad es que la pena, sea en la medida del grado de culpabilidad del sujeto
responsable. Es entonces, labor del juzgador determinar ese grado de culpabilidad mediante
la pena.
2.4 Marco Legal
Para fundamentar este trabajo y desarrollar su contenido, vamos a tener que acudir a
ciertas normas jurídicas de la legislación del Ecuador, las cuales me permito citar a
continuación textualmente:
Constitución de la República
Art. 76.- “Garantias al debido proceso.- En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden , se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantias básicas:
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tartada como tal, mientras no
se declarfe su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada”.
128
Código Orgánico Integral Penal
Art. 25.- “Tipicidad.- Los tipos penales describen los elementos de las conductas
penalmente relevantes”.
Art. 26.- “Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño”.
Art. 34.- “ Culpabilidad.-Para que una persona sea considerada responsable
deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su
conducta”.
2.5 Marco Referencial
El avance de la ciencia penal, ha hecho que diversas legislaciones hayan superado la vieja
teoria del error de hecho y el error de derecho, para hablar del error de tipo y el error de
prohibión. Actualmente el error de tipo y el error de prohibición esta reconocido en
Alemania, Portugal, Italia, España, Brasil, Colombia, Costa Rica, Mexico, Peru, Argentina
y en fin, en la mayor parte de los paises del sistema jurídico romano.
2.6 Marco Histórico
Sobre la real importancia de la historia se pueden medir respuestas favorables, contrarias
y en termino medio. Considero que la historia siempre será un instrumento importante para
construir cualquier ciencia. Dentro de la postura de la importancia de la historia, podemos
observar dos visiones fundamentales: Por un lado tenemos la visión enciclopedica de
Herodoto, padre de la historia, para quien la función de la historia es una suerte de memoria
colectiva. (Rabinovich - Berkman, 2006, pág. 47). Por otro lado tenemos la visión
pragmatica de Vicencio Manzini, penalista del siglo XIX, para quien no es necesario indagar
todo el pasado, sino solo a partir del momento en que comienza a asumir los caracteres
presentes y desde el cual, tiene su verdadero desarrollo. (Manzini, 1948, pág. 69) Esta visión
vamos a utilizar para construir un breve marco historico de la teoría del error.
El termino dolo surge en la antigua Grecia y su significado etimológico era engaño.
(Jimenez de Asua, 1976, pág. 305) En Roma, el concepto de dolus aparece a inicios de la
República, como la vulneración a la ley moral. (Mommsen, 1999, pág. 61) El delito era el
conocimiento y la voluntad contraria a la ley. Y el error sobre el derecho, excluía la
imputabilidad (Mommsen, 1999, pág. 60) Por lo tanto, el que ofendía a un magistrado, sin
conocer su cargo, no cometía crimen de majestad. (Mommsen, 1999, pág. 60 y 61)
129
En la edad media, el concepto de dolo se precisa más como un acto voluntario, (Jimenez
de Asua, 1976, pág. 306) Y luego, como la intensión de dañar (Jimenez de Asua, 1976, pág.
306) En el siglo XIX, Carrara ubica al dolo en la parte subjetiva del delito (Carrara, 1988,
págs. 70 - 88) y lo define como la “intencion mas o menos perfecta de ejecutar un acto, que
se sabe es contrario a la ley.” (Carrara, 1988, pág. 73) Las escuelas italianas dieron grandes
aportes a la ciencia penal, pero el concepto de peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico"
que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los esfuerzos sistemáticos que
tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez (Agudelo Betancour, 2004, pág. 14)
Es así que surge la dogmática penal en Alemania. En 1840, Luden describe el concepto
tripartito de delito –acción, antijurídica y culpable- (Velasquez V., 2009, pág. 480) esquema
que mas adelante es recogido por Von Liszt (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 216) y
desarrollado ampliamente. (Von Liszt, 2007, págs. 365 - 448) Luego, Binding en su obra
“teoría de las normas” diferencia entre norma penal y ley penal. Sobre esta base, Beling
agrega la categoría dogmática de tipicidad. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal
Comentado, 2014, pág. 284 y 285) Así es como se termina de confirgurar el causalismo
clasico. En este esquema, el dolo (Von Liszt, 2007, págs. 414 - 417) es parte de la
culpabilidad y contiene dos elementos: el conocimiento -del hecho y su antijuricidad- y la
voluntad de ejecutar el delito. (Von Liszt, 2007, pág. 414) La presencia del error en la
conducta humana elmina el dolo. Por tanto, no hay robo cuando el autor no conoce ajenidad
de la cosa. (Von Liszt, 2007, pág. 417 y 418) El error se clasificaba en aquellos referidos al
hecho y aquellos referidos al derecho.
El esquema del delito de Von Liszt – Beling fue sometido a debate y critica. Autores
como Radbuch, Mayer o Mezger utilizaron criterios filosoficos kantianos, de carácter
valorativo. (García Falconí, Código Orgánico integral Penal Comentado, 2014, pág. 286).
Los neokantianos expresaron criticas a todas las categorias dogmáticas de la teoria del delito.
De estas criticas surge el causalismo neoclásico. Sin embargo, pese a todos estos cambios,
el dolo seguía siendo parte de la categoría dogmática de culpabilidad. (Garcia Falconi,
Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 287) Pero además, sus autores
continuaban juntando el conocimiento del hecho y de la antijuricidad de la conducta dentro
del dolo. (Mezger, 2004, pág. 155). El error seguia siendo de hecho y derecho.
Finalmente es Graf Zu Dohna, causalista neoclásico, quien por primera vez habla del
error de tipo y el error de prohibición. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal
130
Comentado, 2014, pág. 710) En el esquema finalista de Hans Welzel, el dolo abandona la
categoría dogmática de culpabilidad y se traslada a la tipicidad como un elemento subjetivo.
Además, se separan los dos niveles cognitivos del dolo, que en el causalismo neoclásico se
valoraban dentro de la categoría dogmática de culpabilidad. El conocimiento del hecho es
parte del dolo y se valora en la tipicidad subjetiva. El error sobre ese nivel cognitivo se
denomina se denomina error de tipo. (Welzel, 1976, pág. 112) Mientras que el conocimiento
de la antijurícidad del hecho, es parte de la categoría dogmática de culpabilidad y su ausencia
se denomina error de prohibición. (Welzel, 1976, pág. 232)
En 1952, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal Alemán, reconoce el error de
tipo y el error de prohibición. Este reconocimiento jurisprudencial, fue seguido por un
reconcimiento normativo. Actualmente, el error de tipo y el error de prohibición, son
instituciones ineludibles y están reconocidos en la mayor parte de Estados del sistema
jurídico romano, como por ejemplo: Alemania, Portugal, España, Brasil, Argentina,
Colombia, Costa Rica, Mexico, Perú, entre otros.
El Código Penal ecuatoriano de 1938, reconocía el error sobre el hecho (facti) que eximia
la culpabilidad y el error sobre el derecho (juris) que calificaba a la conducta de irrelevante,
bajo el principio error juris nocet. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal
Comentado, 2014, pág. 709) Esa legislación penal necesitaba ser actualizada, por lo que
surgió el ante proyecto del Código Orgánico Integral Penal, que entre sus páginas incluyó el
error de tipo y el error de prohibición. Sin embargo, el veto presidencial, eliminó estas
instituciones necesarias de la teoria del delito. Y el 10 de agosto del 2014, entro en vigencia
el Código Orgánico Integral Penal, mostrando un gran avence en la parte general, pero con
un vacio normativo en cuanto a la teoría del error. Poco antes de la entrada en vigencia de
este nuevo cuerpo normativo, Ramiro García ya decía que las extructuras del Código
Orgánico Integral Penal, traen como consecuencia necesaria el reconocimiento del error de
tipo y el error de prohibición. (García Falconi, 2014)
2.7 Marco Conceptual
Dolo
La tipicidad subjetiva estudia el aspecto interno de la conducta. En el esquema de Hans
Welzel, el dolo es la parte la parte tipica y subjetiva de la conducta. (Welzel, 1976, págs. 94
131
- 112) Ahora bien, el dolo contiene dos elementos: cognitivo y volitivo. Esto es: saber y
querer la realización del tipo. (Welzel, 1976, pág. 95)
El elemento cognitivo, se refiere al conocimiento que tiene el ser humano de la situación
en concreto, la misma que esta descrita en cada uno de los elementos objetivos del tipo penal.
El elemento volitivo se manifiesta, cuando la conducta de la persona demuestra la intención
de ejecutar los elementos objetivos del tipo penal. Para el Código Orgánico Integral Penal,
“actua con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.” (art. 26) El dolo como
designio de causar daño, responde a una concepcion medieval. (Jimenez de Asua, 1976, pág.
306) Sin embargo, ese designio de causar daño, necesariamente exige dos elementos, esto es
el saber y el querer la realización del tipo. El designio de causar daño existe, cuando el agente
sabe como causar el daño y se ejerce su voluntad para causarlo.
Categoría dogmatica de culpabilidad
Para nuestro Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmatica de culpabilidad va
ligada al concepto de responsabilidad penal. (Art. 34) Por tanto, el concepto de la categoría
dogmática de culpabilidad, sigue la concepción finalista de Welzel, para quien, la
culpabilidad es la responsabilidad del sujeto por las acciones antijurídicas. (Welzel, 1976,
pág. 197) Toda vez que el desarrollo de concepción normativa de la culpabilidad, consiste
en la reprochabilidad al autor por su voluntad antijurídica (Welzel, 1976, pág. 198)
Otro de los pasos importantes que dio el finalismo a la sistematicidad de la teoría del
delito, es que separa dos niveles cognitivos, que en el causalismo –clasico y neoclasico-
pertenecían al dolo, elemento ubicado en la categoría dogmatica de culpabilidad. Estos dos
niveles cognitivos son: el conocimiento de los elementos externos del tipo y el conocimiento
de la antijurícidad de la conducta. En su sistema, Welzel ubica el conocimiento de los
elementos externos del tipo en el dolo (Welzel, 1976, pág. 95 y 96) mientras que el
conocimiento de la antijurcidad de la conducta, pasa a ser un elemento integrante de la
categoría dogmatica de culpabilidad. (Welzel, 1976, pág. 197)
Según el Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmatica de culpabilidad tiene
dos pilares: a) el conocimiento de la antijuricidad de la conducta (Art. 34). Osea, que solo
puede actuar culpablemente, quien puede darse cuenta de que su comportamiento esta
prohibido; (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 485) y, b) la imputabilidad o capacidad de la
persona responsable para comprender el conocimiento de la antijuricidad de su conducta.
132
(Arts. 34, 35, 36, 37 y 38) Esto es, que el sujeto es responsable, y es responsable cuando ha
adquirido una edad determinada y no padace graves anomalisas psíquicas. (Jescheck H. -H.-
W., 2002, pág. 465)
133
CAPÍTULO III
3. MARCO METODOLÓGICO
3.1 Diseño de investigación y determinación de los métodos a utilizar
Para su sustento, el presente proyecto de investigación, requiere de un respaldo científico,
teoríco y práctico, por lo tanto, es necesairo apoyarse en técnicas, metódos e instrumentos
de investigación, para así obtener un sustento adecuado para la investigación.
A continuación,se hará una descripción de los elementos utilizados en el desarrollo de
esta investigación.
3.1.1 Nivel de investigación
El nivel de mi investigación es analitico descriptivo y facilitára el conocimiento de cada
una de las partes que conforman el tema de investigación:
Es analitico por que voy a analizar cada una de las partes que conforman el tema de mi
investigación. Es desciptivo por que voy a detallar cada uno de los fundamentos dogmáticos
que me permitan proponer el reconocimiento del error de tipo y el error de prohibición.
3.1.2 Métodos
Método histórico
Mi proyecto entra a analizar la factibilidad la aplicación de la teoría del error de tipo y el
error de prohibición en el derecho penal ecuatoriano. Para ello, es importante partir diciendo
que el error en el derecho penal no es una novedad de la historia jurídica reciente, y que
responde a un amplio desarrollo historico. Para ello es importante conocer el desarrollo
historico de la teoría del delito: la escuela clásica, la escuela neoclásica, la escuela finalista
y las concepciones post finalistas.
134
Método sintético
La teoría del error es una parte importante de la teoría del delito, y por ser un elemento
integrante de la misma, es necesario estudiar cada una de sus categorías dogmáticas:
conducta, típica, antijurídica y culpable. De manera que podeamos entender como se ubica
el error en la teoría del delito y por que es necesaria para construir un derecho penal racional.
3.2 Técnicas e instrumentos de investigación. La entrevista.
Para desarrollar la teoría del error en el Ecuador, es menester conocer la opinión expertos
profesionales del derecho, quienes van a aportar criterios y fundamentos dogmáticos, los
cuales voy a obtener mediante la entrevista.
3.3 Validez y confiabilidad de los instrumentos.
Las entrevistas serán realizadas a penalistas altamente especilizados en la materia,
mediante preguntas abiertas que nos permitan extraer sus criterios en el tema, a fin de obtener
los fundamentos necesarios para nuestra investigación.
3.4 Definición de variables.
3.4.1 Variable independiente
Derecho Penal.- Desde las primeras sociedades humanas, podemos encontrar normas de
ejecución, esto es, normas de naturaleza penla para la sación de ciertas conductas. Desde
siempre ha existido el derecho penal y todavía sigue siendo considerado un recurso muy
necesario para prevenir la comisión de ciertas conductas, por lo menos desde los criterios de
prvención general.
3.4.2 Variable dependiente
El error de tipo y el error de prohibición.- Como ya vimos anteriormente, el error en
el derecho penal, existe desde el derecho romano. (Mommsen, 1999, pág. 60) Sin embargo,
135
desde esas fechas, hasta la actualidad, podemos evidenciar, que si bien el derecho penal es
algo que no deja de existir en las sociedades humanas, el error como institución importante
de la teoría del delito y del derecho penal, no es una constante en nuestras sociedades, aunque
en la actualidad parece tomar forma para quedarse.
3.5 Operacionalización de variables
Tabla 1. Matriz de operacionalización de las variables
VARIABLES
DIMENSIÒN
INDICADOR
ITEMS
INSTRUMENTOS
Variable
Independiente
Derecho Penal
Sociedades
actuales.
Estado de
Derecho.
Necesidad del
Derecho
Penal.
Política
criminal.
El Derecho Penal es
un instrumento del
Estado para proteger
bienes jurídicos y
garantizar la paz
social.
Dos
items
Entrevista
Variable
Dependiente
Teoría del
error de tipo y
error de
prohibición
Constitución
del Ecuador
Código
Orgánico
Integral Penal
La teoría del error de
tipo y de prohibición
es una institución
jurídica que se
fundamenta en
principios
fundamentales del
Derecho Penal.
Dos
intems
Entrevista
Elaborado por: Gallardo Echeverría José Paúl Haraldo
136
CAPÍTULO IV
4. DISCUSIÓN
4.1. Análisis e Interpretación de Resultado
Para el procesamiento de la información se tomó como herramienta la entrevista, la cual
fue realizada a reconocidos jurítas del Derecho Penal Ecuatoriano.
Entrevista Numero 1:
Miguel Angel Angulo Gaona
- Abogado por la Universidad Central del Ecuador.
- Especialista en Crimen Organizado, Corrupción y Terrorismo por la Universidad de
Salamanca, España.
- Master en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España.
- Asistente al Curso de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana,
Universidad de Gottingen, Alemania.
- Candidato de PHD por la Universidad de Salamanca, España.
- Investigador del Instituto Ecuatoriano de Derecho Penal e Investigaciones
Criminológicas.
- Investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal
Latinoamericano.
- Abogado en libre ejercicio.
Nos encontramos con Miguel Angulo, el es abogado en libre ejercicio, estamos aquí
en su oficina y vamos a desarrollar un poco el tema de investigación. Quiero iniciar
preguntandote ¿Qué opinas sobre el Código Orgánico Integral Penal, como está
planteado y que cosas le hacen falta?
Bueno, muchas gracias por la entrevista, felicitandote por tu desarrollo academico y lo
que estas haciendo para tu graduación. El Código Orgánico Integral Penal fue digamos una
renovación a la normativa penal del Ecuador, recordemos que nuestro Código antiguo databa
de 1938 y era una copia textual del Código Penal Belga y hasta el 2014 hubo una serie de
reformas, pero no en si una reforma sustancial al Código Penal anterior. A partir del 2014
nace este Código Penal que en si tiene una serie de instituciones dogmáticas nuevas en su
parte general y también en el aspecto de delitos en su parte especial, incorpora ciertos tipos
137
penales nuevos que no hemos tenido o que no tenía el Código Penal anterior, en materia
sexual, en materia económica y en materia tecnológica sobre todo.
Pero yo creo que la parte medular y de análisis recae en la parte general del Código
Orgánico Integral Penal, por que ya nos plantea una línea dogmática, o no, ni siquiera una
línea dogmática, sino una serie de instituciones que han sido desarrolladas por la dogmática
y que esto tiene que conocerse para que pueda ser aplicado y para que pueda ser
fundamentado, ya en el sentido práctico, no solo en el sentido académico, porque siempre
hay problemas cuando resulta algo de la norma.
En el sentido académico que evacue un problema o genere debate, eso obviamente va a
repercutir en el ámbito práctico, entonces yo creo que es un avance o fue un avance para la
normativa penal, pero le falta todavía, le faltan ciertas cosas, ciertos elementos, ciertas
instituciones que son muy importantes y que han sido abarcados por ordenamientos jurídicos
análogos como el colombiano, como el argentino, como el chileno. Pero en si representa un
avance para lo que teníamos, no es el código penal de última generación que nos vendió la
Comisión de Justicia cuando lo elaboro, pero si es un avance.
En cuanto a la teoría del delito y como está planteada, ¿en que lineamiento o a que
escuela se circunscribe el Código Orgánico Integral Penal?
Yo creo que circunscribir en un Código a una escuela determinada es un error, porque
cada elemento de la teoría del delito, o mejor dicho, por como nace la teoría del delito. La
teoría del delito nace primero como una unificación de principios: principio de legalidad,
principio de culpabilidad, principio de lesividad. Entonces nace como una barrera al
punitivismo del Estado, así nace la teoría del delito, como una unificación de principios y a
la vez nace como una manera de realizar una línea para los jueces, de manera que puedan
tener un análisis de casos, no de una manera análoga porque todos los casos son diferentes,
pero si una línea dogmática y una línea jurisprudencial análoga que no se salga del esquema.
Entonces claro, hay elementos o categoría dogmáticas que han sido atravesadas por el
estudio de la teoría del delito, desde sus inicios hasta lo que tenemos ahora. Entonces
circunscribir como te digo a una escuela específica no se lo puede hacer, porque tú tienes un
dolo causal por ejemplo, tú tienes un dolo neo kantiano, un dolo finalista, un dolo
funcionalista, y lo que estamos evacuando ahora de la imputación objetiva, entonces decir
tenemos un código finalista o decir tenemos un código causal finalista o decir tenemos un
138
código basado en la imputación objetiva, yo creo que es un poco pretencioso y a parte
equivocado.
Entrando un poco ya en la teoría del error ¿En líneas generales en que podemos
decir sobre ello, o en que consiste la teoria del error?
Históricamente la teoría del error o el error en si, nace ya desde 1924 con Alexander Graf
Zu Dohna. El es el primero que habla digamos de un error factico dentro del hecho. Él no te
habla de un error netamente penal, pero si te habla de un error sobre la facticidad de una
conducta. Ahora el error o la teoría del error ha sido un desarrollo histórico como te digo,
porque cada uno de los elementos que constituyen las categorías dogmáticas responden a un
desarrollo histórico, académico y jurisprudencial. A la vez entonces, el error o que exista la
teoría del error implica, de que sea no una causal de justificación, pero si una causal para
que esa persona no pueda ser imputada penalmente o no se le pueda ejercer un reproche
penalmente, dependiendo de qué clase de error vamos a tratar.
Eso por un lado, pero el gran problema acá en el Ecuador es que el error no se encuentra
positivisado directamente en el Código Orgánico Integral Penal, como es el caso de
Colombia, Argentina, Perú. Por que cualquier ordenamiento jurídico o en su gran mayoría,
tienen positivisado que significa cada error, porque tenemos dos clases de error, como ya
vamos a tratar creo mas adelante.Entonces ese es un problema que tenemos acá en el
Ecuador.
Ahora de que se lo pueda concebir o se lo pueda aplicar se lo podría hacer pero ya desde
un análisis un poco más fino digámoslo así. Pero es una alternativa, el error es una institución
dogmática que se encuentra presente y que se encuentra desarrollada, no solo a lo positivo o
a lo que este positivisado o normatizado en algún código, sino que tiene un gran bagaje
académico, es complicado en sí respecto a sus componentes y respecto a su aplicación, pero
hay que aplicarse.
Entonces ¿el error en el Derecho Penal está fundamentado por ciertos principios
que limitan el ius puniendi?
Claro, el error implica de que se aplique o que se tome en cuenta dependiendo de que
clase de error que vamos a tratar, implica que se tome en cuenta específicamente el principio
de legalidad y el principio de culpabilidad. Pero sobre todo el principio de culpabilidad,
porque el principio de culpabilidad te establece que los actos mas allá de las consecuencias
139
que tiene el principio de culpabilidad sobre la personalidad de la pena sobre la
individualización del acto y todas esas cuestiones, el principio de culpabilidad te exige de
que el acto sea cometido con dolo o con culpa y cuando existe un error necesariamente tiene
repercusión sobre el dolo, o sobre el conocimiento digámoslo así, ya sea desde el aspecto
típico o desde el aspecto de la culpabilidad.
Entonces claro, si existe un error por parte de una persona basado en la dogmática,
evidentemente, el acto no va a poder ser imputado de una manera directa respecto a la
tipicidad o culpabilidad, por lo tanto tendría una repercusión sobre la responsabilidad que
podría acarrear esa persona que realiza el acto con error.
Entrando un poco al error de tipo¿En que consiste la categoría dogmática de
tipicidad? ¿Y en que consiste el concepto de tipo y el concepto de tipicidad?
Para empezar, la tipicidad fue una categoría dogmática que se elaboró luego del análisis
de Von Liszt. Von Liszt, tratadista de Derecho Penal que desarrollo el plan Margoburgo de
Derecho Penal. Entonces el empieza con este estudio de la teoría del delito y decía que las
conductas son punibles siempre y cuando sean antijurídicas y culpables. Todavía no
teníamos el concepto de tipicidad, pero después ya vienen otros actores, Mayer junto con
Von Liszt y Beling, desarrollan la categoría dogmática de la tipicidad. Entonces claro, hay
que distinguir entre tipicidad, tipo y delito, porque a veces confundimos al tipo como delito.
El delito se configura ya cuando se han constatado las categorías dogmáticas, por eso cuando
un juez establece una sentencia, tiene que desarrollar dogmáticamente que se ha cumplido
la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Ahí podemos hablar de que existe un delito,
mientras tanto no, mientras tanto tenemos que hablar de tipo, de tipicidad o de un
comportamiento injusto, pero no hablar de delito.
Ahora tipo y tipicidad son diferentes por que la tipicidad envuelve un ámbito objetivo y
un ámbito subjetivo, que es un desarrollo igualmente dogmático, académico y
jurisprudencial; antes a la tipicidad se la concebía como una categoría dogmática
evidentemente objetiva, y bueno esto a lo largo de la historia va cambiando con Mayer que
es quien introduce los elementos normativos dentro de la tipicidad, y sabemos que los
elementos normativos tienen que ser considerados no desde el ámbito objetivo, pero más
allá de eso despues ya en el finalismo, se establece una tipicidad objetiva y una tipicidad
subjetiva. En cuanto al tipo debemos entender como tipo a la norma que describe el supuesto
de hecho y la consecuencia jurídica. Para que sea más fácil o entendible, en el tipo, estamos
140
hablando de descripción de la conducta que establece el Código en este caso, el Código
Orgánico Integral Penal, cualquiera de ellas en su parte especial. Entonces el tipo penal,
hablemos entonces de que el tipo penal te habla de homicidio, el tipo en si, es el supuesto de
hecho y la consecuencia jurídica; la tipicidad ya envuelve no solo el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica, sino que ya exige que exista un análisis del tipo en sí, de que exista
un supuesto de hecho, de que se haya cometido ese supuesto de hecho, de la consecuencia
jurídica que puede tener y de cómo fue realizado el tipo en su ámbito subjetivo.
Entonces se debe diferenciar entre tipo como descripción supuesta de hecho y
consecuencia jurídica, del concepto de tipicidad, porque la tipicidad ya envuelve el tipo
objetivo y la tipicidad subjetiva, ya sea dolosa o culposa.
¿En qué consiste el tipo objetivo?
Siempre trato de explicar muy académicamente esto porque es difícil de comprender entre
los elementos y lo que compone un tipo penal o un tipo objetivo, dentro del tipo objetivo
nosotros tenemos específicamente la descripción de la conducta, que componentes o que
elementos radican esa conducta y digamos que la consecuencia jurídica, pero dentro de los
elementos objetivos del tipo nosotros tenemos elementos análogos que tienen todos los tipos
penales y eso hay que entenderse, porque la descripción de la conducta o mejor dicho cada
tipo penal conlleva una conducta diferente, así sean tipos penales que protejan bienes
jurídicos análogos por ejemplo: el homicidio, el asesinato, bueno ahora no tenemos el
parricidio, pero el asesinato agravado; son conductas que lesionan un bien jurídico que es la
vida, pero existen determinadas diferencias entre cada tipo penal que lo vuelve individual o
particular a uno de ellos, al asesinato como al homicidio.
Ahora todos los tipos penales responden a una configuración o una estructura común y
la estructura común es una estructura común dogmática, entonces hablamos de que todos los
tipos penales dentro de su arte objetiva tiene elementos que deben cumplirse y deben haberse
cerciorado como el sujeto activo, como la conducta y dependiendo la escuela en cómo te
manejes vas a analizar elementos normativos, elementos descriptivos y como te digo
dependiendo la escuela, porque si hablamos hasta el finalismo podemos hablar de un sujeto
activo, de un verbo rector que se debe cumplir, elementos normativos elementos descriptivos
y el nexo de causalidad que debe existir entre la acción y el resultado.
Ahora si hablamos de imputación objetiva que es un poco más adelantado ya tenemos
que hablar de elevar el riesgo, de provocar un riesgo jurídicamente desaprobado y que ese
141
riesgo jurídicamente desaprobado se refleje en un resultado y para eso tenemos que analizar
en sí la teoría de la imputación objetiva, que el riesgo se refleje en el resultado habiendo
cumplido los elementos del tipo y ya ese es el tipo objetivo básicamente.
El legislador al momento de redactar los tipos establece elementos normativos y
elementos descriptivos ¿Cómo podemos diferenciar dos elementos que son parte del
tipo objetivo?
Esto hay que tomarlo con pinzas, por que la dogmática penal en la actualidad está tratando
de decir que es muy marcada la diferenciación entre elemento normativo y elemento
descriptivo, siempre un elemento descriptivo va a tener parte de un análisis normativo y
siempre un elemento normativo va a tener parte de un análisis descriptivo, ahora para
establecer una diferenciación académica y práctica, los elementos normativos se diferencian
porque lo elementos normativos son comprendidos por el sujeto que va a cometer la
conducta a través de valoraciones normativas subjetivas y los elementos descriptivos son
abstraídos o son comprendidos bajo elementos sensoriales o bajo sentidos sensoriales. Para
ser más didáctico, los elementos descriptivos son comprendidos a través de los sentidos:
vista, olfato, tacto, sentidos sensoriales, digámoslo así que comprendes desde el mundo
exterior que tú los ves y los elementos normativos son elementos que el sujeto los va a
cometer.
Determinado tipo penal los valora a través de cuestiones netamente subjetivas no lo
entiende como norma penal en si, sino que el tipo penal emana un mandato o una prohibición
y eso es comprendido y valorado por la persona, no tiene que ser un erudito en derecho o
haber leído un código penal, porque si tú por ejemplo vas a matar a una persona, tú ves a la
persona que vas a matar y eso abstraes desde lo sensorial, verdad, entonces tú ves al sujeto
que vas a matar y tu tal vez lo mates con una pistola, con cualquier forma de comisión, pero
es a través del sentido sensorial, pero tu valoras que eso es una persona, eso requiero una
valoración subjetiva de la persona y sobre todo del juez que está juzgando el caso, entonces
para que se cumplan elementos normativos y descriptivos no es necesario netamente que
exista una diferenciación entre descriptivo y normativo, los dos se complementan y sobre
todo, esto tiene una repercusión sobre la teoría del error.
Entonces, eso básicamente son los elementos descriptivos o normativos valoraciones
objetivas sensoriales y valoraciones subjetivas normativas pongámoslo así.
142
Entrando un poco al dolo como la parte subjetiva de la coducta, el dolo en que
consiste basicamente y que elementos contiene?
El dolo tradicionalmente está compuesto por el conocimiento y la voluntad, nosotros en
el Código Orgánico Integral Penal tenemos una deficiente definición de lo que es el dolo,
tenemos una deficiente definición porque tenemos que el dolo para el Código Orgánico
Integral Penal, es el designio de causar daño, y claro el analisis un poco más académico te
dice veamos que significa designio, entonces si tú ya analizas en si lo que significa designio
te envuelve conocimiento y voluntad y de hecho la jurisprudencia lo trata así, si tu analizas
la jurisprudencias de determinados tribunales o cortes nacionales, al dolo lo conciben como
conocimiento y voluntad; conocimiento de que conocimiento, de los elementos objetivos del
tipo y la voluntad de querer realizar, ahí estamos hablando de que existe un dolo.
De ahí que la parte histórica del dolo haya cambiado, eso es otro análisis porque
inicialmente el dolo estaba concebido en la categoria de culpabilidad, porque a la
culpabilidad se la concebía como una categoría dogmática netamente subjetiva, solo
subjetiva, porque ahora ya no es netamente subjetiva sino normativa, se normativizo la
culpabilidad desde Frank entonces, yo creo que el dolo ahora se trasladó, o mejor dicho a
partir de los finalistas se traslada a la cede de tipicidad con una serie de valoraciones de
mandatos de prohibiciones de la finalidad de la norma, pero ahora lo concebimos al dolo
como una de las formas de realización del acto, es decir en sede de tipicidad tenemos dos
formas de realización: una dolosa y otra culposa, y en si lo que significa y que es el dolo, es
un conocimiento de los conocimientos objetivos del tipo y la voluntad, al querer realizarlo.
Actualmente hay posturas en España y en Alemania, sobre todo que quiere dejar de lado
el tema de la voluntad como elemento del dolo, esto con el fin de subsanar o de dar una
explicación un poco más práctica y didáctica a casos de derecho penal económico; es decir,
al dolo ya no se le quiere dar énfasis a la parte del conocimiento y la voluntad sino solo al
ámbito cognitivo, para mi opinión esto es un poco peligroso porque implicaría solo que una
persona se haya representado según la teoría que concibas, se haya representado el posible
hecho para que pueda ser imputado por dolo, entonces yo creo, que todavía en el Ecuador
no estamos con un analisis tan fino para desechar la voluntad, pero si debe hablarse de los
dos elementos que componen al dolo, conocimiento y voluntad.
143
¿Qué sucede y cuáles son las consecuencias jurídicas cuando el sujeto que participa
tiene algún desconocimiento de algún elemento del tipo objetivo o en su defecto tiene
un conocimiento erróneo?
Aquí hay que marcar un diferencia, cuando hablamos de error o de la teoría del error
estamos hablado de dos clases de error: estamos hablando de un error de tipo y un error de
prohibición que ha tratado la dogmática así. Cuando existe un error de tipo básicamente la
definición es que existe un error de tipo, cuando existe un desconocimiento de los elementos
objetivos del tipo o un desconocimiento erróneo tal vez de los elementos objetivos del tipo,
la consecuencia jurídica es desarrollada igualmente por la dogmática y la jurisprudencia
entorno a que si el error representa invencible o vencible, o evitable o inevitable como trantan
algunos, entonces cuando existe un error de tipo invencible no existe la tipicidad porque hay
un desconocimiento de uno de los elementos del tipo penal y ahí tenemos que hacer un
análisis lógico, entonces existe dolo cuando existe un conocimiento, si es que no existe ese
conocimiento por lo tanto no existe dolo y no se puede confirgurar la tipicidad subjetiva.
En esto hay que ser claros, la tipicidad objetiva se compone, es decir se cumple; lo que
no se cumple es el conocimiento del acto doloso, cuando existe este desconocimiento
invencible no se configuraría el dolo ni la culpa por lo tanto no existe la tipicidad y no podría
ser imputado.
¿Cómo diferenciar el error de tipo vencible versus el error de tipo invencible?
Aquí hay un analisis bastante bueno que lo hace Luzon Peña, que determina que para
determinar si un error de tipo es vencible o invencible tiene que tomarse en cuenta el hombre
común, es decir el hombre que tiene una percepción del mundo normal, evidentemente van
a haber tipos penales que requieran más conocimiento, tipos penales que requieran mucho
más tecnicismo digámoslo así. Pero dentro de su esfera de conocimiento, ahí va a radicar el
comprender y el saber de la persona, que está actuando dolosamente; me explico, cualquier
persona de un estado que se rija bajo principios y derechos como el nuestro sabe que matar
a otro está mal y sabe que eso es reprochable penalmente y sabe que eso constituye una
especie de delito, no te va a decir evidentemente yo mate por lo tanto cumplí un acto típico,
antijurídico, culpable; él va a decir yo mate a una persona y sabe que está mal, ahora si es
que ya hablamos del ámbito por ejemplo empresarial donde determinados sujetos activos de
determinados delitos deben cumplir una calidad determinada, una cualificación especifica
que requiere el tipo penal, ahí estamos hablando ya de una cuestión más técnica en donde se
144
debe valorar dentro de su esfera que tan vencible o que tan invencible es, entonces requiere
un análisis muy personalizado de la conducta y de la persona que comete la conducta, pero
lo que sí se puede diferenciar es que tanto son las capacidades y el conocimiento de las
personas dentro de sus esfera.
Si hablamos de un homicidio común podemos hablar de una comprensión general de un
ciudadano promedio, pero si hablamos por ejemplo de una malversación de fondos o de un
peculado, debe haber una comprensión más específica, más o menos por ahí se va a
diferenciar lo que es un error de tipo vencible e invencible.
Entrando un poco al error de prohibición ¿En qué consisten las categorías
dogmáticas de antijuricidad y de culpabilidad?
Dentro de la teoría del error tenemos dos clases de errores que es: el error de tipo y el
error de prohibición que deben ser analizados en dos sedes diferentes: tipicidad y
culpabilidad.
Mas allá de los analisis mucho mas tecnicos y mucho mas finos que ahora tiene la
dogmática sobre el error de tipo y el error de prohibición. Pero para ser mas practicos,
debemos decir que cuando nosotros teníamos la culpabilidad netamente subjetiva
valorábamos el dolo como un conocimiento global del hecho no solo del tipo sino como un
conocimiento tanto de la antijuricidad como del tipo, cuando existe esta partición en el
finalismo, se divide al dolo y se traslada al dolo como único conocimiento de los elementos
objetivos del tipo, pero para que un comportamiento sea antijurídico que debe contener.
El comportamiento antijurídico implica de que por un lado se afecte a un bien jurídico y
que por otro este comportamiento sea contrario al ordenamiento jurídico, pero para realizar
el tipo penal; la tipicidad, es necesario el conocimiento de los elementos objetivos del tipo,
pero para realizar un comportamiento antijurídico debe haber una comprensión por parte del
sujeto que está realizando un comportamiento contrario al derecho, que no es lo mismo,
porque el análisis para saber de que tu comportamiento es contrario al derecho no es el
mismo al que tu estableces en el dolo, porque el dolo se cumple cuando tú tienes
conocimiento de los elementos del tipo objetivo, pero el hecho de que tú te vayas contra el
ordenamiento jurídico requiere otro análisis.
Entonces, cuando existe esta partición y se pasa al dolo a la sede de la tipicidad subjetiva
ya no se concibe al dolo como un conocimiento global sino que se separa o se deslinda, el
145
conocimiento de la antijuricidad con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, pero
ese conocimiento de la antijuricidad queda en sede de culpabilidad, por que eso debe ser
revisado ex post de que tu realizas un acto que vulnere el bien jurídico y que vaya en contra
de derecho, es decir el comportamiento contrario a derecho se realiza y a ti no pueden
analizarte ese conocimiento que tu tenías contrario a derecho antes de que se haya ido en
contra del ordenamiento jurídico, sino que tiene que haberse verificado que exista el
comportamiento y después ver si tú conoces, es una cuestión sistemática, entonces, claro
como tu analizas la culpabilidad y el conocimiento de la antijuricidad, actuar, es ahí donde
radica el error de prohibición.
Por ejemplo, en el error de tipo hablábamos que es el desconocimiento de los elementos
objetivos del tipo y en sede de culpabilidad sobre el error hablamos que es un
desconocimiento de la antijuricidad del actuar, es decir un desconocimiento de que tu
comportamiento fue contrario a derecho, ahora las clases de error de prohibición deben
analizarse ya de otra manera lo que no pasa en el error de tipo, tú en el error de prohibición
tienes el error de prohibición directo e indirecto que implica un análisis un poco más fino
respecto de cuándo sucede un error de prohibición y el error de prohibición indirecto
contiene las consecuencias sobre presupuestos facticos o componentes de hecho de las
causales de justificación, que tanto esta justificado tu acto y hasta donde fuiste, y el error
directo es netamente sobre el conocimiento de la antijuricidad del actuar.
Hablemos un poco mas de la diferenciación entre el error de prohibición directo y
error de prohibición indirecto y ubiquemos un ejemplo práctico para especificar esta
diferenciación
Empezemos por el error de prohibición directo. El error de prohibición directo es el
desconocimiento de la antijuricidad del actuar, es decir que tu hayas realizado un
comportamiento típico de forma dolosa, si dolo o culpa, pero que al momento de analizar en
sede culpabilidad tu conocimiento de que tu comportamiento fue contrario a derecho, sea
deficiente, me explico todos sabemos que en el Ecuador el aborto está tipificado como una
infracción penal excepto cuando sea cometido por graves riesgos de la madre o por
inconsistencias en el feto, entonces, ahí digamos que el ordenamiento jurídico permite a una
mujer abortar, mientras tanto no, ahora que pasa en otros países, en la gran mayoría de países
europeos el aborto es legal, que pasa si por ejemplo una persona de Alemania busca
realizarse un aborto y le recetan el medicamento para que se realice el aborto, que pasa si
146
esta mujer tiene que viajar al Ecuador en los próximos 15 días durante el tratamiento,
entonces resulta que la señora alemana viaja a Ecuador e ingiere los medicamentos acá y
aborta ¿es punible o no es punible? No es punible, porque talvez la señora realiza el acto
sabiendo que va a abortar por que el tipo penal dice que tu realices un aborto, entonces la
señora viene a Ecuador, se realiza el aborto de manera voluntaria.
Por lo tanto el dolo se cumple, ahí está la diferencia entre conocer los elementos del tipo
objetivo y conocer la antijuricidad, porque claro no tiene que ser erudito en Derecho Penal,
pero la mujer sabe que va a abortar y lo quiere hacer por lo tanto el comportamiento, el tipo
objetivo y el dolo se cumple por el análisis que implica esto, que no se cumple que dentro
del Ecuador eso no está permitido, entonces la señora alemana viaja con su cultura alemana,
realiza el acto de abortar, cumple el tipo objetivo, digamos que haya después de las
diferenciaciones o de las discusiones respecto de la vulneración de bienes jurídicos, que haya
dentro del tipo penal de aborto, pero digamos que vulnera el bien jurídico que su
comportamiento es contrario a derecho pero que ella desconoce que en el Ecuador es un
comportamiento contrario a derecho, talvez viene el debate, a ver si es vencible o invencible
talvez la exigibilidad respecto a de si ella debía informarse o no. Entonces esa es otra clase
de debate pero ya como conocimiento se encuentra afectado, ahora el error de prohibición
indirecto tiene una repercusión sobre los elementos facticos de las causales de justificación.
¿Qué entendemos por las causales de justificacion?
Son instituciones o son elementos que contiene la antijuricidad que se muestran como
permisivos para realizar comportamientos antijurídicos, unos los tratan como elementos
negativos del tipo según la teoría de Luzon Peña y otros como elementos permisivos del tipo
penal, entonces es básicamente que tú puedes realizar una vulneración de bien jurídico pero
el ordenamiento jurídico te justifica que tu hayas afectado un bien jurídico y te hayas ido en
contra de la norma, me explico en el estado de necesidad o en legítima defensa que son
ejemplos básicos. Resulta que una persona te va a agredir con un bate, entras a pelear y tú le
quitas el bate o tienes otro bate y le agredes por defenderte, en eso podríamos hablar de que
hay un estado de necesidad a breves rasgos por que tanto el estado de necesidad como la
legitima defensa te piden una serie de requisitos que tu cumples para que se configuren la
causal de justificación, pero más allá de eso el análisis radica en que el causal de justificación
es una manera de realizar un hecho, tiene mucho de componente factico o mucho de
componente de hecho porque es una realización de un hecho, entonces si hablamos de esto
147
nosotros podemos medir que tanto el ordenamiento jurídico te permite a ti realizar un
comportamiento antijurídico y contrario a derecho, por eso los componentes de cada legitima
defensa, por eso cuando tú realizas un acto que sobrepasa los límites de la legitima defensa
o sobre la autorización tú recaes en un error de prohibición indirecto porque asumes que
justificadamente estas avalado por el ordenamiento jurídico para realizar un comportamiento
que vaya contra derecho pero no es así.
Me explico, digamos que en una legítima defensa, digamos que a ti te roban y tu
persigues al ladrón y cuando lo encuentras le das una paliza y le quitas tu teléfono, entonces
la legitima defensa exige que exista temporalidad, proporcionalidad en el acto y una falta de
agresión ilegitima, hubo una agresión ilegitima, si, cuando te robo digámoslo así, existe
temporalidad, no porque ya se fue la agresión, paso, tú le fuiste a buscar y lo agrediste, existe
proporcionalidad, que tal si él te cogió y te dijo dame tu teléfono te voy a robar y tú le diste,
y tu llegas y le metes una paliza con dos amigos, es totalmente desproporcional, entonces tu
cometes un error sobre lo factico, por eso hablamos de que el error de prohibición indirecto
es un error sobre los presupuestos facticos de las causales de justificación es decir sobre los
presupuestos de hecho que componen una causal de justificación no jurídico sino factico,
entonces claro el error de prohibición indirecto estaría configurado por que tu asumiste que
podías ir a pegarle al ladrón y quitarle tu teléfono pero eso no te da el ordenamiento jurídico
entonces puedes ser imputado penalmente, digamos por lesiones con una atenuación de pena
por el error de prohibición.
Retomando un poco lo que ya se hablo anteriormente sobre la invencibilidad del
error, como podemos difetenciar el error de prohibición vencible respecto del error de
prohibición invencible y cuales son sus consecuencias jurídicas de ambos?
No hablamos de las consecuencias jurídicas del error de tipo. El error de tipo cuando es
invencible estamos hablando que el comportamiento no puede ser imputado por la falta de
tipicidad subjetiva por ausencia de dolo, pero cuando hablamos de un error de tipo vencible
el comportamiento puede analizarse en sede de culpa, eso hay que tomarlo con pinzas porque
no todo comportamiento culposo puede ser imputado, porque nosotros nos regimos bajo un
sistema de numerus clausus que estable el Código Orgánico Integral Penal, que solo los
comportamientos culposos redactados como tipos penales en su parte especial pueden ser
imputados.
148
Es decir, si decir si existe un error de tipo vencible, ese comportamiento culposo que se
quiera imputar tiene que estar redactado en la parte especial si no, no puede ser, me explico
en el delito de peculado por ejemplo tiene que comprobarse que la persona que malverso los
fondos o que se benefició haya realizado el acto de forma dolosa, es decir haya querido y
haya sabido, porque si se llega a determinar que un empleado público firmo documentos que
no tenía que haber firmado pero esos documentos fueron elaborados por otras personas
digamos y él se limitó a firmar, estaríamos hablando de un peculado culposoque nosotros no
lo tenemos redactado acá.
Por lo tanto no es punible, pero si lo tuviéramos redactado acá podría ser tramitado e
imputado vía culposa, ahora el error de prohibición es otra cosa, porque cuando existe un
error de tipo invencible el comportamiento no puede ser imputado ni civilmente ni
penalmente obviamente. Cuando existe un error de tipo vencible puede ser tramitada la
forma culposa de haberla naturalmente. Pero en el error de prohibición pasa algo difrente,
por que si es invencible desaparece el conocimiento de la antijuricidad como componete de
la culpabilidad y por lo tanto no se puede establecer la culpabilidad como categoria
dogmatica y ejercer el reproche.
¿Cuales son las conscuencias jurídicas de que se configure el injusto penal?
Que tu comportamiento en primer lugar es típico y antijurídico, que se vulnero, y que el
Estado de por si establece que tu comportamiento es típico y antijurídico, ahora
prácticamente eso se puede derivar en que tengas una responsabilidad civil dentro del
derecho penal, no te pueden imponer una pena que readica en la privación de libertad como
tal, por que para que te establescan la pena debe haberse determinado la culpabilidad y debe
haberse ejercido el juicio de reproche sobre ti y la responsabilidad, pero si existe un
comportamiento que no ha cumplido con la culpabilidad se puede derivar en responsabilidad
civil, es decir te pueden mandar a pagar daños por tu comportamiento antijurídico.
¿Cuales son las consecuencias jurídicas del error de prohibición vencible?
En el error de prohibición vencible no desaparece la responsabilidad, pero podría tratarse
como una atenuación de pena. No como atenuación en si, porque normativamente no
tenemos esto en el Código, pero si el juez podría valorar que tanto respecto a la graduación
de pena, porque tú tienes un ámbito en la pena de cada tipo penal. Los tipos penales no te
establecen una pena especifica, un homicidio por ejemplo tiene un margen de
proporcionalidad de la pena.
149
En el caso ecuatoriano el margen de la pena es relativamente pequeño: de 5 a 7 años,
de 10 a 13 años, de 19 a 22 años, ¿tu que opinas al respcto de esta técnica legisltativa?
Yo creo que no se vario mucho respecto al codigo anterior respecto a la modificacion de
las penas, en los tipos penales nuevos, en bastantes se aumenta la pena con la finalidad de
que eso repercuta en la sociedad para rebajar la criminalidad, y esto en si yo creo que es un
error en el sistema legislativo del estado, por que se ha comprobado un monton de veces
respecto de varios análisis y de varios estudios que el hecho de que un tipo penal contenga
mas pena o que se incorpore nuevos tipos penales a los ordenamientos juridicos, no es que
se rebaja la criminalidad o no es que espante a las personas, lo mantiene igual o a veces lo
eleva, pero claro evidentemente respecto de un homicidio valorando el error de prohibición
que te establescan 7 años o 10 años es bastante para una persona que esta detenida es mucho.
Esto tiene una repercucion respecto de la aplicabilidad en torno a una de las instituciones
que tiene el COIP que es la suspensión de la pena, por que hay muchos que lo acogen a la
pena como abstracto, o a la pena redactada en el tipo penal, entonces muchas veces puede
influenciar. La Corte se ha pronunciado y dice que para la suspención se debe tomar la pena
en concreto. Yo creo que implica mucho para una persona que esta cumpliendo una pena un
año o dos.
¿Existen fundamentos con la teoría del delito en el COIP para desarrollar el error de
tipo?
Yo creo que fundamentos positivisados no, hasta antes del segundo debate constaba, yo
creo que la vía más adecuada seria la vía jurisprudencial porque sabemos que la corte
nacional no tiene la función de establecer una jurisprudencia, porque a partir del 2008 esta
función paso a la Corte Constitucional, pero la Corte Nacional si puede establecer
precedentes jurisprudenciales y si tomo en cuenta al dolo en todas sus resoluciones como
conocimiento y voluntad.
¿Qué pasa cuando no hay conocimiento?
Esa es la pregunta, es decir yo te digo que siembres un arbol de manzanas, pero cuando
cosechen no las recogas, es la misma lógica. Entonces si es que la Corte Nacional y los
tribunales conciben al dolo como un conocimiento de los elementos del tipo objetivo y a la
culpabilidad como una conciencia de la antijuricidad del actuar y reproche cabe la pregunta
150
y cabe decir que pasa cuando no existe tal conocimiento que es precisamente el error de tipo
y el error de prohibición. Ahora si tu te fijas en el artículo que esta redactado la culpabilidad,
te dice que actúa culpablemente la persona que conoce que actúa antijurídicamente, por lo
tanto te está diciendo al elemento que considera al error de prohibición, entonces la pregunta
básica es que pasa cuando no existe ese conocimiento, no lo puedes alegar de forma directa
como error de tipo dentro de un tribunal en el sentido práctico porque talvez la salida del
juez va a decir eso yo no tengo normativizado pero lo que si tiene normativizado es que se
cumpla el dolo y la culpa por lo tanto si no existe un conocimiento del tipo no hay dolo,
entonces no tendría que sancionarte.
De la misma manera si no hay conciencia de la antijuricidad no hay categoría
dogmática de culpabilidad.
Claro, entonces yo creo que los mecanismos hay, la vía más adecuada como tu estableces
y estas desarrollando en tu tesis de lo que he podido leer, es la jurisprundencial porque es la
vía más rápida y más factible, ahora si ya quisiera verse reflejado en el código tendría que
hacerse vía constitucional o vía un proyecto presentado ante la Asamblea que resulta mucho
más complicado y difícil.
Finalmente para anotar las lineas finales ¿Cuáles son las consecuencias de la
ausencia de la teoría del error?
Las consecuencias primero academicas, es que no se a tratado en las aulas universitarias,
porque el hecho de que un código que tenga una institución implica de que el maestro que
enseña derecho penal se prepare sobre esa institución o esos elementos.
Por ejemplo si yo tengo que dar una clase sobre causas de justificación, yo tengo que
saber: cuales son causas de justificación, cuales no estan redactadas en el COIP, cuando
existe una causa de justificación, cuales son los elementos que contienen y tengo que explicar
a la gente que esta estudiando derecho como se componen, lo mismo pasa con la tipicidad,
con la imputación objetiva, lo mismo pasa con todos los elementos que componen a la teoría
del delito. Si es que yo no tengo eso, no me estan obligando a mi como docente universitario
a tratar la teoría del error, eso representa un problema, por que el estudiante va a querer saber
y porque se va a topar con todos los manuales de Derecho Penal actuales en donde tratan la
teoría del error y va a decir aca no me estan dando eso primero y segundo no esta eso en mi
código y eso representa un problema desde lo academico ojo. Pero despues de esto representa
un problema en lo práctico, porque ya yendonos muy estrictamente se podría sancionar a
151
una persona aun cuando no conozca, diciendo un argumento súper fácil no conoció tal vez
no se configura el dolo pero como aplico. ¿Verdad?
Representa un problema de la aplicación de la teoría del delito
Claro y la teoría del error exige que tanto el dolo como el conocimiento de la antijuricidad
se encuentren bien establecidos, por que si no existe una norma que te establece el error, el
componente del dolo o el componente de la culpabilidad puede ser alegado de una manera
muy escueta o muy vaga por parte de los acusadores, pero ya el hecho de que implique el
que tu tengas una norma que diga si es que desconoce no hay dolo o no hay culpabilidad,
implica de que el fundamento subjetivo de la conducta sea fundamentado de una manera
mucho mas eficaz, mucho mas real y mucho mas jurídica. Eso respecto de lo prático y de lo
academico, podemos tener sentencias evidentemente que vulneren el principio de
culpabilidad sobre todo.
Finalmente y ya como punto final ¿Qué sugieres a los estudiantes de derecho y las
nuevas generaciones de abogados para elevar el nivel juridico en el pais?
Bueno yo creo que el ámbito del abogado, el abogado litigante sobre todo dentro del pais
ya ha venido cambiando en los ultimos años. Anteiromente nosotros como abogados o los
abogados en si se daban o se preparaban dentro del sentido práctico y claro en la lucha en la
vera del camino como se formaban determinadas personas.
Ahora tanto el codigo como la prepracion de la comunidad jurídica ecuatoriana hoy en dia
requiere de mucha prepración, por que hay gente que esta saliendo, gente que esta estudiando
y gente que conoce de esto, entonces esto implica de que exista mucho estudio dogmático y
a la vez práctico, por que las dos cosas van digamos por andaribeles diferentes, pero se
concatenan a la final, es muy importante el ámbito práctico, muy importante, pero a la vez
que es muy importante saber como formarse como abogado, pero es igual de importante el
hecho de que tengas conceptos claros sobre la teoría del delito y es dificil porque hay que
estudiar.
Entonces esto va a elevar no solo el nivel de debate dentro de los estudiantes y dentro del
ámbito academico para los profesores por que te exigen, que tu sepas que los estudiantes
manejen una serie de conceptos y una serie de libros ya leidos, implica que tu te prepares
mas, pero no ahí, sino dentro del ámbito práctico, porque te vas a topar con gente que esta
preparada y que va a alegar esto y que puede hacerlo por que tiene lo normativo en sus
152
manos, entonces eleva el nivel de debate no solo de los abogados, sino tambien a los jueces,
y en esto no debemos quedarnos, entonces yo creo que es importante esto y hay que llamar
la atencion a los estudiantes, a los profesores a los jueces, a todas las personas que hacen
derechos para que se vayan preparando y para irnos preparando, por que esto es algo muy
importante entre mas lees, entre mas te preparas te das cuenta de que menos sabes. Entonces,
yo creo que es muy importante prepararse diariamente respecto de estas partes del Derecho
Penal, sobre todo porque el Derecho Penal es el brazo mas coercitivo que tiene el Estado, y
en donde se ponen en juego muchos valores constitucionales tanto de las personas que estan
siendo procesadas, como de las victimas.
Te agradesco Miguel por la entrevista, ha sido bastante practica, ha tenido un gran
aporte y seguro será la teoría del error, una de las proximas instituciones sobre las que
podemos debatir ampliamente dentro de las audiencia. Tambien te felicitamos porque
tu eres parte de una nueva generación, has llegado bastante lejos y has demostrado que
podrás llegar mas allá.
Muchas gracias Paul y suerte en todo.
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Entrevista No. 2
Fausto Ramiro Vásquez Cevallos
- Abogado por la Universidad Central del Ecuador.
- Master en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Central del Ecuador.
- Diplomado en Derecho Constitucional por la Universidad Central del Ecuador.
- Master en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Externado, Colombia.
- Master en Derecho Penal por las Universidades de Barcelona y de Pompeu Fabra de
Barcelona, España.
- Candidato a PHD por la Universida Pompeu Fabra de Barcelona, España, con una
instancia de investigacion en la Universidad de Friburgo, Alemania.
- Profesor de pregrado por la Universidad Central del Ecuador.
- Profesor de postgrado en la Universidad de Cuenca y la Universidad del Azuay,
Ecuador.
- Invitado a dictar conforencias y modulos de maestrias en Derecho Penal fuera del
pais.
- Autor de varias obras jurídicas: “La falsedad documental en materia civil”, “El
proceso penal”, y, “El punto de inflexión de la imputación objetiva en el COIP”
- Ex Juez de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.
- Abogado Litigante.
Estamos con Fausto Vasquez, el es abogado litigante, hemos considerado sus
criterios para llevar a cabo esta entrevista, dirigida para encontrar los fundamentos
para reconocer el error de tipo y el error de prohibición aquí en el Ecuador. Es un
placer entrevistarle. Sin el animo de salir del tema principal ¿Cómo usted ve la
aplicación del Derecho Penal en el Ecuador?
Gracias por la entrevista, le felicito a usted por lo que esta tratando, yo creo que es un
tema relevante, y creo que es un tema que pone sobre el tapete las inconsistencias en las que
ha incurrido el legislador ecuatoriano cuando hizo la interpretación del principio de legalidad
en sus ámbitos formal y material. Claro ese error de interpretación del principio de legalidad
en el cual subyacen un sinnúmero de incorporaciones; por ejemplo, cuando se habla de la
interpretación del principio de legalida en el ámbito formal, yo sostengo que contiene estos
dos ámbitos material y formal. Entonces cuando uno habla del principio de legalidad en el
154
ámbito material me estoy refiriendo a la ley adjetiva penal y el ámbito penal también, que es
el ambito material.
Entonces cuando se hace el análisis en los dos ámbitos tenemos como resultado los
criterios a los que ahora nos enfrentamos; además, porque son copias completamente
inconsultas, si uno revisa la exposición de motivos en el COIP, por ejemplo puede
encontrarse con ciertos criterios personales de algún penalista que trata de justificar desde
su criterio la adopción de la responsabilidad penal de la jurídica en el Ecuador, cuando el
punto de partida para poder justificar la intervención de la persona jurídica en la esfera del
bien jurídico penalmente, tiene que justificarse en un Estado Democrático, como usted deja
sin piso el principio societas delinquere non potest y bien hasta el día de hoy yo estoy
pendiente de las resoluciones y sentencias de los tribunales de justicia del Ecuador, me
interesa como van a motivar la culpabilidad de la persona jurídica en el Ecuador. Hay un
libro muy interesante que se ha escrito dentro del ambito del Derecho Penal Ecónomico, son
dos tomos de Martínez Bujan, que plantean una teoría general de la responsabilidad penal
de la persona jurídica. Aún dicho autor plantea ciertas dudas. Lo propio lo hace Alemania
que no reconoce la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Entonces si el Ecuador sigue la línea del Derecho Penal de la Europa Continental, claro
quien lidera la línea dentro de la Europa continental es Alemania, luego lo copia España y
España es quien lo distribuye por acá, por esto sostengo que son copias inconsultas.
Ahora cuando hablamos de la teoría del delito estamos hablando concretamente del
derecho penal material, es decir la interpretación al principio de oralidad en el ambito
material, que da lugar a una nueva incorporación de instituciones penales que se encargan
de estudiar o de analizar, cuáles son las conductas que se deben reconocer como delitos y
estos mecanismos que son propios de un sistema penal moderno, entonces tenemos toda esta
edificación del delito que fue construida por Von Liszt y Beling: tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad. Entonces cuando uno estudia teoría general del delito, la teoría general del
delito tiene por objeto referir o tratar todos estos elementos generales que hacen parte de la
estructura de todos los delitos, entonces son elementos generales que encontramos en todos
los delitos.
En el caso del Ecuador, cuando en sus estructura sustantiva penal adopta estas
instituciones; por ejemplo, el tema del casualismo, si nosotros nos damos lectura al concepto
de dolo que es un concepto sumamente atrasado. Ya en el año 1984 Frish escribió una obra
155
donde reemplateó el concepto de dolo y se llama dolo y riesgo. Entonces ya en la actualidad
se habla de riesgo. En el caso del Ecuador cuando adopta el finalismo, el finalismo radica en
el aporte del tipo penal, el tipo penal es un aporte del Finalismo, Hans Welzel, cuando habla
de los elementos objetivos y subjetivos. El en esta famosa obra llamada el Nuevo sistema
del derecho penal, que dicho sea de paso recomiendo la lectura, ahí se encuentra el
fundamento de la estructura lógica objetiva, que es a la cual se esta remitiendo Hans Welzel.
Este libro fue publicado en 1951 en Alemania. Esta es una obra de lectura obligada, es una
obra claro que tuvo su antecedente en 1930 en esa obra famosa “Homenaje a Frank” donde
Richard Honig, yo creo el que puso los pilares para todo lo que estamos hablando, de
finalismo y luego la imputación objetiva. Allí se pone en evidencia los errores en los que
incurría el casualismo y por que había que pasar de un causalismo a un finalismo. Esa teoría
de la acción causal que propuso Von Liszt, sustentada en la teoría de Newton, el positivismo
cientifico de mediados del siglo XIX, donde creían que el mundo funcionaba con leyes
causales. En ese entonces se reconocía la influencia de la filosofía en el Derecho Penal.
Llegar a hablar del tipo objetivo y tipo subjetivo es el resultado del trabajo de cuantos
años desde la perspectiva doctrinaria, por eso es que no comparto el nombre del COIP, ósea
tiene otras connotaciones desde la perspectiva doctrinaria. Entonces volviendo al caso,
cuando se adopta en un Código Penal, o en lo de la parte sustantiva penal, usted adopta esta
instituciones, es un despropósito que se quiera reconocer por un lado, el binomio del tipo
objetivo y subjetivo estos dos elementos, y por otro lado no se quiera reconocer la existencia
de la teoría de los elementos negativos del tipo. La doctrina o los doctrinarios lo han dicho,
hay un libro que esta bien trabajado al respecto que es el tipo penal de Claus Roxin, Cerezo
Mir tambien escribe al respecto, también lo hace Zaffaroni es muy crítico al respecto y la
gran mayoria de tratadistas lo escriben, por que es una lógica doctrina diría yo, que dice que
si la misma estructura sistémica del delito tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que si se
dota de contenido a cada una de estas categorías dogmáticas, es el contenido el que va a
determinar que una conducta típica, antijurídica y culpable debe ser punible, sancionada esto
es lo que se conoce como la consecuencia jurídica en un Estado Democrático, descrita muy
bien en la “teoría pura” del derecho de Hans Kelsen. Es importante dar cuenta de los grandes
tratadistas del Derecho.
No se puede prescindir de la parte objetiva y la subjetiva, no se puede prescindir jamás,
esto es lo que sustuve Welzel, entonces claro entocnes luego resultaba lógico, por eso es que
se dice que el dolo del finalismo es bueno y el dolo del causalismo es malo, el causalismo es
156
ciego y el finalismo es vidente. Entonces si alguien piensa en matar o alguien que haya
realizado una conducta de muerte, ese es el resultado objetivo de la conducta que se somete
a un juicio causal, ese resultado objetivo no es más que la realización de una esencia
subjetiva, porque si no existiría una esencia subjetiva estaríamos hablando de una
inimputabilidad, si usted no tiene dominio subjetivo del curso causal de la conducta que
usted realiza.
¿Qué es el curso causal de la conducta? El curso causal es lo que existe entre el punto de
partida de una conducta, es decir el primer paso que usted da hasta el final. Mas o menos en
esto se desarrolla la teoría de la acción final de Welzel, usted se plantea un plan declictivo,
si yo pienso en matar, luego decido en mi foro interno en matar, ya el dolo esta formandose,
entonces luego comienzo a ejecutar el pensamiento y miro yo el curso causal orientado hacia
un fin, si yo quiero matar busco el arma y me dirijo al domicilio de la victima, eso son los
cursos causales, los cursos causales le orientan hacia el fin penalmente relevante, ahora
Welzel, parte de un aforismo que dice no hay voluntad en el ser humano que no persiga un
fin. Yo creo que esto es muy importante para el error de tipo. Entonces era lo que el quería,
al igual que ahora sostiene Jakobs que habla en su teoría de la imputación objetiva, que la
sostiene sobre dos niveles de imputación, un nivel de imputación basado en la conducta y
otro basado en el resultado. Entonces el dice hay que imputar resultados sobre la base de los
mecanismos de imputación de resultados y de responsabilidades que no son penalemente
relevantes en la sociedad. En un hogar una estructura jerarquisada, existe una organización,
donde hay jerarquías, roles y funciones.
Pues quien dispone lo que tiene que hacer el uno y el otro es padre, o simplemente la
organización de los hermanos permite atribuir funciones, y dice tu haces esto y tu haces lo
otro, tu vas a hacer el baño, tu vas a hacer compras. Esa es la forma imputar conductas o de
atribuir responsabilidades. Luego esas conductas conllevan a efectos, entonces tu no
compraste lo que tenias que comprar o no hiciste el baño. Entonces esa es la forma de atribuir
resultados de conductas que aplico Jakobs, por que el involucra una teoría normativa que
esta la prohibición de regreso, con una teoría de los roles que es netamente sociológica.
Esto era mas o menos lo que planteo Welzel, cuando dijo que no podía separarse la parte
objetiva y subjetiva. Ahora si usted reconoce la existencia de concurrencia del tipo, de la
conducta típica que da lugar a la tipicidad, entonces doctrinariamente también tiene que
reconocer cuando no hay, por eso es que los abogados en el libre ejercicio tienen dos líneas,
157
una de ataque y otra de defensa. De hecho, yo en un materado que hice en el 2013 en
Barcelona, uno de los examenes que nos tomaban, que era el examen mas fuerte, en cual nos
daban cinco casos, y esos cinco casos teníamos que subsumir en un tipo penal, y a sabes
teniamos que hacer la defensa de los dos lados. Usted en el ataque tenía que llenar de
contenido a la típicidad, a la antijuricidad y a la culpabilidad. Pero en cambio en la defensa,
también tenía que hacerlo desde la perspectiva doctrina. Por eso esta mal el COIP, usted
tenía que decir cuando una conducta no es típica, cuando hay error de tipo, por que el error
de tipo enerva el dolo típico.
Creo que esta es la parte mas importante de lo que estoy tratando y es el error que se mira
día a día en los operadores de justicia. Es importante saber cómo se pondera la existencia de
un elemento objetivo y de otro subjetivo. Puede existir elemento objetivo sin que exista
elemento subjetivo, pero el elemento subjetivo no puede existir si no existe el elemento
objetivo. Hay una relación de dependencia directa de vida de la parte subjetiva sobre lo
objetivo. Por ejemplo, si usted encuentra que A disparo a B, y B está muerto, usted el
resultado mira la parte objetiva tengo acción, sujeto, objeto, verbo rector, elemento
normativo, elmento valorativo, y si usted mira la imputación objetiva, usted tiene el elemento
objetivo.
Cuál sería el caso en el cual yo tenga un elemento objetivo y no tengo un elemento
subjetivo, precisamente cuando ocurre el error de tipo, invencible desde luego. ¿por qué?
porque A mato a B, el resultado de la muerte está ahí, tengo la objetividad de la conducta,
pero porque no tengo la subjetividad de la conducta, porque A mato en un error de tipo y eso
excluye a lo típico, entonces ahí usted ve lo objetivo y no lo subjetivo, pero no puede hablarse
nunca de lo qviceversa. Y esto he leído yo en fallos, que no existe el aspecto objetivo, pero
puede basarse en la parte subjetiva. Algún momento leía yo un impulso fiscal, que decía que
si bien no hay objetividad de la conducta, pero que si tiene certeza de la subjetividad de la
coducta, y con eso va a tratar de llegar a la punibilidad.
Llegando a un punto mas elevado del error de tipo, hay una sentencia que quiero
conversar. Esta sentencia es de la Corte Nacional de Justicia del año 2013, decía que si
bien la defensa alegaba que hay error de tipo, la defensa no había probado que hay
error de tipo. Por su lado, por su lado fiscalía tiene la obligación de probar cada uno
de los elementos del sistema. ¿Qué opina desde la perspectiva de la teoría del delito y
desde la perspectiva constitucional?
158
Una cosa es el ámbito probatorio, eso es un tema y otra es la competencia que tiene el
juez, puesto que tiene una competencia en un sistema penal acusatorio, que es un proceso de
partes, donde usted tiene a los sujetos procesales por un lado y al juez por otro lado, entonces
el juez lo que hace es resolver lo que usted le ponga a la vista. Ahora, esto es un criterio
personal que lo sostengo yo, en un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia donde
su fuente es la Constitución, yo pensaría que el juez podría entrar a tratar el error de tipo,
porque si el juez tiene razón de que hay un error de tipo.
En el Código Orgánico Integral Penal reconoce la parte objetiva y la parte subjetiva
de la tipicidad, de lo cual usted ya nos hablo. ¿Cómo podemos utilizar las normas del
Código Orgánico Integral Penal para desarrollar dogmáticamente el error de tipo?
Yo creo que allí va a ver una limitación que fácilmente se destruye, desde mi punto de
vista. Ahora lo que diría un juez legalista, diría que el error de tipo no esta reconocido en la
parte penal. A partir de ahí no podría entrar a reconocer lo que no ha reconocido la regla.
Aquí hay que entrar a la división de la norma que hace Ronald Dwokin en esa famosa obra
“los derechos en serio”, por que hay que decirles a los jueces que el derecho se aprende
estudiando y se ejerce pensando cuando resuelven lo contrario. El hace una divisón, la norma
con estructura de regla y la norma con estructura de principio. Eentonces en la norma con
estructura de principio usted tiene el precepto, tiene la norma que trata derechos
fundamentales, como el precepto constitucional es decir a la Constitución. Y por otro lado
tiene la norma con estructura de regla ahí tiene el ámbito jurídico ordinario y ahí está el
Código Penal, entonces porque hago este análisis, porque a partir de ahí en el Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, para que se entienda bien esto, vamos a suponer que
la sociedad y el Estado es una familia, y el jefe de familia es el padre de familia. Entonces
en el Estado Constitucional se entiende que el jefe de familia es la Constitución, entonces no
puede haber ninguna ley que exija si la constitución no lo consiente.
Entonces, Constitución es precepto, Código Penal es regla. La regla persigue el fin que
le propone el precepto. La fuente del derecho es el principio, la constitución y en el caso del
Ecuador se reconoce el principio de culpabilidad, que actúa directamente hacia la órbita
penal, entonces dice el Estado no puede descargarse punitivamente, frente a la conducta que
no ha sido realizada con dolo o con culpa. Punto.
Desde ahí la excepción de la culpa es el error de tipo invencible. Lo que quiere decir que
no puedes sancionar una conducta que no ha sido realizada con los elementos subjetivos,
159
dolo o culpa y la excepción a los elementos subjetivos es el error de tipo. Entonces si usted
no demuestra que hay dolo, que hay subjetividad en la conducta, si usted no reconoce el
error de tipo, usted no está reconociendo el principio de culpabilidad, entonces usted puede
terminar condenando a alguien que es inocente. Para eso está el principio de culpabilidad,
precisamente para sostener probatoriamente, darle mucho más contenido a la prueba que
supera la duda razonable. Porque usted puede estar condenando a una persona que realmente
es inocente. El famoso ejemplo de la doctrina: usted va de casería ve a lo lejos le parece que
es un oso, dispara y luego mira que es una persona la que murió en ese caso, con este código
usted le está condenando al que le disparo y no reconoce el error de tipo.
¿Qué alternativas podríamos tener para reconocer el error de tipo en nuestra
legislación? ¿Usted como ve por ejmplo la reforma legal y el recocimiento
jurisprudencial? Que son dos alternativas posibles para reconcer el error de tipo.
Yo creo que hay que partir por la concepción del Estado Constitucional de Derechos y
Justicia, es decir el famoso neoconstitucionalismo. Este libro interesante que siempre
recomiendo la lectura, es un libro que escribe Carlos Bernal Pulido, probablemente uno de
los mejores constitucionalistas de América, en ese libro se mira un discución entre dos
grandes, Garcia Amado y Prieto Sanchíz. Entonces en ese libro se entiende cuales son las
bases del neoconstitucionalismo y del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Para
pasar del Estado Legal puro al Estado Constitucional, se golpea al sistema de fuentes del
derecho, entonces a partir allí en el Estado Constitucional de Derechos y de Justicia la fuente
del derecho es la Constitución; en cambio en un Estado puro Legal la fuente era la ley, ahí
tenía vigencia Monstesquieu que el juez era la boca de la ley.
Por tal suerte los jueces que niegan la existencia del error de tipo, están en un Estado
Legal puro de Derecho. Ahora, como lo deben reconocer, sencillo, desde una perspectiva
constitucional, si el legislador no lo reconoció, el juez tiene compromiso con la Constitución,
con el precepto y no con la regla. Ahora claro yo sugiero ahí tomar muy en cuenta al juez la
motivación, por que esto puede invertirse también y puede romper el principio de legalidad.
El que mejor esta llamado a realizar esta interpretación es el juez de Corte Constitucional.
Vamos entrando un poco en el error de prohibición, que es otra institución necesaria
de la teoría del delito. ¿En qué consiste el error de prohibición?
El error de prohibición también hace parte de los elementos negativos del tipo, al igual
que las causales de justificación. El error de prohibición, si doctrinariamente se debe llenar
160
de contenido las tres categorías, igual doctrinariamente también se puede anular la
concurrencia de las tres, entonces es una forma doctrinaria de alucinar la inexistencia de
culpabilidad desde el error de prohibición.
¿Cuál es el contenido de la culpabilidad desde el finalismo? En el finalismo, la
culpabilidad se fudamenta en el juicio de reproche, la capacidad de comprención de la
ilícitud que conlleva a la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad de la conducta.
El caso del error de prohibición, la doctrina suele explicarlo de la siguiente manera: es el
desconocimiento de la prohibición de la conducta, es decir yo por completo desconozco que
esa conducta está prohibida. En el error de prohibición usted desconoce que una determinada
conducta está prohibida, en cambio en el error de tipo usted si sabe que esa conducta está
prohibida, lo que no sabes es que con su accionar usted esta realizando precisamente lo que
está prohibido.
¿Como podemos marcar la diferencia respecto al desconocimiento respecto de un
elemento normativo del tipo penal, con el desconocimiento sobre la ilicitud de la
conducta?
Son dos terminos diferentes. El elemento normativo es un elemento objetivo del tipo
penal. Así que el desconocimiento del elemento normativo podría estar incurriendo en algo
diferente, y no podría caer en el error de prohibición. Por que el elemento normativo no es
realmente la prohibición de la conducta, el elemento normaitvo es un plus para la
configuración de la conducta típica, la conducta descrita en el tipo penal. Los elementos
normativos son elementos que el legislador los registra al momento de tipificar una conducta
descrita. Un elemento normativo puede ser lo que marca la diferencia entre el delito de
violación y el delito de estupro, por ejemplo.
¿La edad de la víctima?
Pues sí, es un elemento normativo. Son ciertas cualidades específicas que el legislador
requiere insertarlas en la norma. Por ejemplo otro elemento nromativo, a pesar de que este
es parte de un tipo penal abierto, la tenencia ilegal de armas, que esta reprimida, Entonces la
pregunta es ¿Ese tipo penal esta bien descrito o no? ¿Qué falta allí?
Falta definir que es arma
Correcto. Y por eso se llama un tipo penal abierto. Entonces es una norma penal en blanco
que exige que para determinar el supuesto de hecho, esto se llama supuesto de hecho, cuando
161
le dice el que fuere encontrado en tenencia ilegal de armas, hasta allí es el supuesto de hecho,
y allí esta el tipo penal. El supuesto de hecho responde a los principios de determinación y
taxatividad, quiere decir que el supuesto de hecho tiene que estar claramente determinado y
ser taxativo, y esos dos principios se logran en la determinación del verbo rector, y tambien
en la determinación del objeto, objeto material y objeto jurídico. En definitiva, cuando usted
habla en el ejemplo que pongo, el elemento normativo sería ¿Cuáles son las armas? Espeficar
cuales son las armas, entonces esa tarea de especificar le encarga a un organismo militar hará
una nomenclatura o una lista de los muebles o de las cosas que se consideran como armas.
Entonces, ese puede ser un elemento normativo. Desde mi punto de vista no estaría no estaría
dentro del error de prohibición.
¿Es un momento cognoscitivo diferente?
Claro
Que eventualmente ha generado alguna confusión y se ha preguntado al respecto
Y es muy importante la pregunta que usted hace. Por que yo creo que el conocimiento o
el desconocimiento del elemento normativo, tiene una incidencia en la configuración del tipo
objetivo, de hecho el elemento normativo es un elemento objetivo del tipo. Yo creo que el
tipo penal puede dejar de existir desde allí, desde la no configuración del tipo objetivo.
Mucho antes de llegar a la culpabilidad
Mucho antes de llegar a la culpabilidad, allí estamos hablando de error de prohibición.
Ya en el terreno de la tipicidad se solucionaría ese error. De hecho debe solucionarse allí si
ha un elemento normativo. Pero en cambio el error de prohibición tiene que ver mucho con
el conocimiento de la antijuricidad, de la conducta antijurídica.
Ahora claro, allí hay otra discución de ciertos tratadistas que determinan que la
antijuricidad no es nada sin la tipicidad, de hecho los postfinalistas ahora ya hablan de la
conducta antijuridica y culpable, por que ya subsumen la tipicidad dentro de la antijuricidad.
Es por esa relación muy cercana que tienen la tipicidad y la antijuricidad. De hecho, la
elaboración de la teoría del injusto del tipo, injusto típico o tipo de injusto, es precisamente
por esa relación muy cercana y estrecha que tiene la antijuricidad con la tipicidad.
Yo creo que usted debe investigar y los estudiantes de pregrado, cual fue realmente la
problemática que permitió especificar el ambito situacional o el ambito de existencia de la
tipicidad y la antijuricidad ¿Por qué? Voy relatar un problema que se sucitó. Von Liszt –
162
antijuricidad –, y Beling – tipicidad – decian que la conducta antijuridica, ya podía caber en
la conducta típica. Es decir cuando alguien ya comete una conducta que es típica, a la vez ya
sería antijurídica. Y esto casi viene siendo lógico, por que si usted revisa donde esta la
tipicidad de la conducta, esta en la norma, y la norma es la esperanza de la antijuricidad
digamoslo así, o la infracción de la norma es lo que va a permitir la antijuricidad. Entonces
si usted dice una conducta, fácticamente debe subsumirse, por que en eso se basa el juicio
de subsunción: premisa mayor, premisa menor y conclusión. Esta este libro interesante
“Curso de Argumentación Jurídica” de Manuel Atienza, que se dedica a desarrollar todas las
formas de motivar la subsunción.
Entonces, si alguien dispara y la conducta es no dispares o dice el que mataré a otro, ese
delito dice el que mataré a otro, no le dice el que mataré con arma o el que mataré
envenenando, no dice. Este es un delito que responde a la calsificación delitos de medios
determinados y resultativos, la estafa es un delito de medios determinados por que le exige
en tales condiciones la modalidad progresiva debe perfilarse de esa manera. En cambio en
los delitos resultativos no se interesa la modalidad progresiva, lo que interesa es que esté el
resultado. Entonces por ejemplo, si usted dispara y mata, en cualquiera de los delitos,
resultativos o de medios determinados, lo que usted tiene que subsumir hacia la descripción
típica es el hecho al derecho, entonces la realización fáctica hace la descripción, eso es
subsumir. Bien, a partir allí usted ya tiene tipicidad, entonces lo que decía que al momento
mismo que se hace el juicio de subsunción de la conducta fáctica hacia la descripción típica,
ya se esta dando razón de la antijuricidad.
Es una conducta a la vez que logra la tipicidad y logra la antijuricidad. Entonces lo que
llegaron a concluir en si, pero se dieron cuenta que habían conductas que podían ser típicas,
pero no antijurídicas, como el caso de Juan que mató a María, pero realmente lo hizo en
legítima defensa, entonces claro ahí veían que necesariamente la conducta típica era
antijurídica. Entonces se veía la necesidad de construir un filtro que marque esta diferencia
de manera que la típicidad y la antijurícidad sean autónomas. Entonces si era posible que la
conducta sea típica y no antijuridica. Es decir estas dos categorías pueden existir
autonomamente.
¿Y que hacen en cuanto a esto los postfinalistas?
Los postfinalistas comienzan a subsumir la tipicidad de la antijuricidad, no la
antijuricidad de la tipicidad. ¿Porque precisamente el tipo se describe en una norma, y la
163
antijuricidad es la infracción de la norma? Y la antijuricidad es la infracción de la norma,
cuando usted dice en su conducta, es que aquí biene una cosa no ¿puede haber una conducta
antijuridica penalmente relevante sin que sea típica?
No, porque la teoría del delito es un escalón
Claro, si ya paso la oportunidad de reclamar el error de tipo y verificamos que si hay tipo
objetivo y si hay tipo subjetivo, por tanto la conducta es típica. Luego pasa al analisis de la
antijuricidad, por eso también se habla de la ratio cognoscendi y ratio essendi no, de tipicidad
y antijuricidad. Claro y esa es la razón, no puede existir, y es muy interesante esto también
analizarlo, porque en muchos casos pueden tener graves problemas, al igual que en el error
de tipo que hemos analizado, al no entender esta vigencia, al no entender lo uno de lo otro,
es decir, esa relación en la existencia que tienen.
Ahora entremos al error de prohibición. ¿Cuándo estamos frente a un error de
prohibición? Nos decia la doctrina,imaginemos que un extranjero, toma un avión de Italia a
Ecuador, entonces el italiano en el viaje de avión se enamora de una ecuatoriana, tienen un
romance, un viaje tan largo, y llegan a Quito, aterriza el avión, ya vienen muy enamorados,
dejan el avión y se dirigen a un hotel,en el hotel tienen relaciones sexuales, terminan las
relaciones, golpean la puerta y es el papa de la chica. Y le dice al chico italiano te vas preso,
¿Por qué? Porque acabas de cometer un delito de violación, ¿Y como asi? por la edad de la
chica con la que tuviste relaciones. Y el italiano responde, pero eso en mi pais no esta
prohibido. Eso es un error de prohibición, él no conocía la prohibición. En cambio en el error
de tipo podría ser que usted sabe que está prohibido matar, sabe que no debo violar, pero el
no sabía que esta chica era menor. Ese ejemplo podría ser ya un tanto complejo, porque
entramos en la otra discución de en que medida el sujeto activo, pudo o no pudo discernir
que era menor de edad.
Ya llegando a la parte final de la entrevista, quiero consultarle su criterio sobre las
consecuencias que tendría la aplicación del error de tipo y el error prohibición
enfocado en la población carcelaria. Ya tenemos un criterio muy importante suyo, esto
es que reconocer el error es aplicar el principio de culpabilidad, principio que es
garantía de un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia, como el nuestro.
Quiero dirigir su enfoque a las consecuencias en la población carcelaria, puesto que
nostros tenemos una población carcelaria extremadamente alta, hemos practicamente
cuadruplicado el número de presos en los ultimos años nueve años. Pese a esto, al
164
incremento de reclusos, la inseguridad no ha disminuido. ¿Cómo evalua usted el
impacto del error de tipo y el error de prohibición, en la población carcelaria y en el
efecto de seguridad sobre la ciudadanía?
Bueno primero yo creo que son dos cosas, dos abismos o dos mundos diferentes. El uno
se llama Derecho Penal y el otro se llama poder punitivo. Cuando se estudia la teoría del tipo
se analiza esto, se llama la dualidad del Derecho Penal, entonces usted encuentra por un lado
el Derecho Penal y encuentra por otro lado el poder punitivo. Lo que dice es que el Derecho
Penal intenta poner un limite al poder punitivo, mientras que el poder punitivo lo que
pretende es expandirse. Pero como se habla dentro de la teoría del tipo penal, se dice que, el
poder punitivo utiliza al tipo penal para expandir su poder sancionador, mientras que el
Derecho Penal utiliza al tipo penal para limitarlo, limitar las prohibiciones penales.
Por eso es que se habla de Derecho Penal de acto y Derecho Penal de autor. El derecho
penal de acto es el Derecho Penal que se basa en la conducta. El derecho penal utiliza el tipo
penal para seleccionar conductas, eso es Derecho Penal de acto, el poder punitivo utiliza al
tipo penal, en cambio para seleccionar personas, y a partir de ahí se entra a desarrollar el
derecho penal de autor. Entonces cuando usted defiere lo uno y lo otro, desde mi punto de
vista lo uno es poder punitivo y lo otro es Derecho Penal. Entonces las cárceles buscan un
fin y el Derecho Penal otro fin. Son apartados, pero ciertamente lo uno sin lo otro no puede
vivir, pero para otros efectos. Un Derecho Penal sin una pena no es nada, y viceversa.
Entonces un Derecho Penal arbiendo procesos, demostrando delitos y sin que se entienda la
aplicación de la pena no tiene sentido. Las cárceles buscan un fin y el Derecho Penal puede
perseguir otros fines: que es demostrar la culpabilidad, identificar al culpable, fijar la pena,
lo que el poder punitivo se descarga punitivamente. Por eso es que yo siempre hablo de la
descarga punitiva, por que el Estado cuando impone la pena hace eso.
Ahora, volviendo aca, el Derecho Penal seleciona conductas, Derecho Penal de acto, el
poder punitivo selecciona personas, Derecho Penal de autor. Entonces es lo que hace el
Estado. Por ejemplo mire, cuando usted inicia un proceso y termina en una sentencia, la
sentencia le alexiona tres cosas fundamentales: determina el hecho punible o delito,
determina la pena e identifica al sentenciado. Hasta allí llega el Derecho Penal, luego toma
la posta el poder punitivo, entonces se habla del Derecho Penitenciario, y ese Derecho
Penitenciario es el que identifica en concreto al sentenciado y a el le abre la puerta y le dice
pase, entre a la celda. Por que de lo contrario tendriamos que pensar que a la conducta habría
165
que decirle entre a la carcel, ven te sanciono; entonces esto creo yo hay que tenerlo clarom
lo uno es derecho penal lo otro es poder punitivo. Por eso es que se van desarrollando estas
teorías de la prevención general, las teorías de retribución, por que lo que preten ya es
justificar la razón del Derecho Penal.¿Entonces para que la pena? Frente a un Derecho Penal.
Entonces yo creo que esa pregunta podría ser respondida a partir del principio de
necesidad de la pena que se esta aplicando en un centro carcelario. Yo creo que es eso, los
errores que puede tener el juez al calificar un tipo o terminar juzgando como delito algo que
no lo es, que hay un error de tipo y no lo toma en cuenta, yo creo que esos son temas que
son inherentes al Derecho Penal. Porque aplicar una politica sancionadora no va a salucionar
nuestro problema, y si usted aplica el error de tipo, tampoco soluciona el problema de las
carceles.
Para concluir esta entrevista ¿En el Ecuador tenemos un Derecho Denal que
sanciona las conductas o que sanciona a las personas? Osea Derecho Penal de acto o un
Derecho Penal de autor
Haber, yo creo que lo último que ha acurrido a esto en Ecuador, yo a esto le llamo
populismo penal. Esto es lo que hacen mucho profesionales del Derecho Penal, perdón por
la dureza, pero lo que pretendo es explicar una verdad. Es que yo creo que hablar de Derecho
Penal desde una tarima política, es hacer cualquier cosa; es como dice la doctrina hacer el
juego de la avestruz. Es hacer cualquier cosa y no Derecho Penal. Entonces a partir de ahí
es que la política, ha tenido una gran injerencia, una influencia en la función judicial y en
todas las funciones. Vemos una función ejecutiva metiendole la mano a la función judicial,
pasa la función ejecutiva o la política a ser un continente y la justicia un contenido. Entonces
a partir de ahí se contaminan los jueces y se vuelven tangenciales, es decir, no con
independientes. Son dos requisitos muy importantes que los jueces mantengan
independencia y esten descontamindos de la política.
¿Y que tiene que ver esto con Derecho Penal de autor y Derecho Penal de acto? Tiene
mucho que ver porque en los países subdesarrollados como el Ecuador, el ejecutivo, los
políticos, la gente que tiene poder político, los partidos políticos, han utilizado a la Función
Judicial, a la Administración de Justicia, como un brazo ejecutor y de persecución de sus
fines, de sus fines políticos, de sus fines politiqueros. Entonces yo nombro un juez, y a través
del juez yo persigo a mis detractores y enemigos, o a una potente oposición. Yo creo que
esto es muy importante que usted lo anote, esto es un Derecho Penal de autor desde una
166
sociedad subdesarrollada. Porque el Derecho Penal de autor desde la sociedad desarrollada
es otro, creo que es muy diferente. El Derecho Penal de autor en el Ecuador, que es una
sociedad subdesarrollada, sirve como una arma de persecución, es una dínamita con la que
yo puedo explotar derechos de mis opositores. Los jueces estan siendo utilizados para
perseguir a otras personas. Esto se ha visto ultimamente, lo que ha ocurrido por desgracia en
el Ecuador.
Le agradezco por esta entrevista, por sus aportes jurídicos y por sus criterios que
serán una guía para el desarrollo de esta investigación
A usted gracias.
167
4.2 Conclusiones y Recomendaciones
4.2.1. Conclusiones
El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia. Su ordenamiento
jurídico, sea constitucional, convencional o legal, contiene principios limitadores a
ius puniendi, existentes en todo Estado moderno. Principios que funcionan como
contrapesos del poder punitivo del Estado y que racionalizan la sanción penal de sus
destinatarios.
La teoría del delito del Código Orgánico Integral Penal, representa un avance jurídico
notorio respecto a la teoría del delito del código penal de 1938.
La teoría del delito del Código Orgánico Integral Penal tiene conceptos de varias
escuelas del delito, sin embargo, se apega mayormente al esquema finalista del delito.
Para el Código Orgánico Integral Penal, la tipicidad es objetiva (Art.25) y subjetiva
(Art. 26 – 28). El dolo se concibe como “el designio de causar daño”. Con esta
definición medieval de dolo y mediante un proceso de interpretación jurídica,
podemos decir que solo tiene designio de causar daño, quien conoce los elementos
del mismo daño, o mas bien la parte externa del tipo. De manera que el dolo debe ser
entendido como el conocimiento y la voluntad de ejecutar los elementos externos del
delito. Ahora bien, ¿Qué sucede cuando alguien desconoce alguno de los elementos
del delito? Pues por suepuesto que estamos ante un error sobre los elemntos del tipo
penal, llamado error de tipo.
Para el Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmática de culpabilidad tiene
entre sus elementos la conciencia de la antijuricidad de la conducta. La conciencia
de la antijuricidad de la conducta, es representada por un nivel cognitivo superior al
conocimiento de los elementos del tipo penal. Puesto que una cosa es conocer los
elementos del tipo, y otra es etender su significado antijurídico. Ahora bien, ¿Qué
sucede cuando alguien desconoce el significado antijurídico de la conducta típica?
Pues por suepuesto que estamos ante un error de prohibición.
168
4.2.2. Recomendaciones
Es necesario desarrollar jurisprudencialmente estos principios limitadores al ius
puniendi, de manera que podamos afirmar un verdadero Estado Constitucional de
Derechos y de Justicia. La teoría del error es una consecuencia necesaria de estos
principios limitadores al ius puniendi y de la existencia misma del Estado
Constitucional de Derechos y de Justicia.
La actualización dogmática de la teoría del delito, obliga a que los estudiantes de
derecho, los abogados en libre ejercicio profesional, los docentes universitarios y los
operadores de justicia, se involucren en una actualización permanente de los nuevos
conceptos de la dogmática penal contemporánea.
Es necesario que en nuestras aulas universitarias y en la vida jurídica práctica, se
manejen y se desarrollen estos nuevos conceptos de la teoría del delito.
En vista de que la teoría del error de tipo es una consecuencia dogmática de la teoría
del delito del Código Orgánico Integral Penal, es necesario que exista un
pronunciamiento jurisprudencial que defina al error de tipo en el Ecuador y sus
consecuencias jurídicas.
En vista de que el error de prohibición es una consecuencia dogmática del esquema
del delito del Código Orgánico Integral Penal, es necesario que exista un
pronunciamiento jurisprudencial para que defina el error de prohibición en el
Ecuador, así como sus consecuencias jurídicas.
169
CAPÍTULO V
5. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA
5.1 Identificación
“Desarrollo jurisprudencial del error de tipo y del error de prohibición en la legislación
ecuatoriana”
5.2 Datos Informativos
5.2.1 Localización
República del Ecuador.
5.2.2 Beneficiarios
Ciudadanos ecuatorianos y extranjeros a quienes se les acuse de cometer una conducta
delictiva bajo el error.
5.3 Descripción
Explicar como desarrollar el error de tipo y el error de prohibición mediante la
jurisprudencia.
5.4 Justificación
El Derecho Penal no puede ser desproporcionado, y por eso tiene límites en forma de
normas principios que racionalizan su uso dentro de las sociedades humanas de los tiempos
actuales. Estos principios son escenciales en cualquier Estado que quiera llamarse “Estado
de Derecho”. Ahora bien, no reconocer la teoria del error destruye varios de estos principios
fundamentales del Derecho Penal, concretamente tenemos el principio de mínina
intervencion penal, el principio de culpabilidad, y el principio de necesidad de la pena.
El error es una institución necesaria dentro de la teoría del delito que como dije, pretenda
instaurar un “Estado de Derecho”. La teoría del error existió en nuestra legislación con el
Código Penal de 1938, y se diferenciaba en error de hecho y error de derecho. En el nuevo
Código Orgánico Integral Penal del 2014, no constala vieja teoría del error de hecho y el
error de derecho, pero tampoco la actual teoría del error de tipo y el error de prohibición.
170
El Código Orgánico Integral Penal, se acerca en su mayor parte al sistema de la teoría del
delito finalista, y el contenido sus categorías dogmáticas reconoce tácitamente la teoría del
error.
En cuanto al error de tipo, debo decir que el Código Orgánico Integral Penal divide a la
tipicidad en una parte objetiva y en otra parte subjetiva (arts. 25 – 28) conforme al esquema
finalista del delito. La tipicidad objetiva, abarca la parte externa de la conducta. Mientras
que la tipicidad subjetiva, estudia la parte interna de la conducta. El Código Orgánico
Integral Penal reconoce la tipicidad objetiva de la siguiente manera “los tipos penales
describen los elementos de las conductas penalmente relevantes” (art. 25). Pero además
reconoce elementos subjetivos de la tipicidad, tales como el dolo (art. 26) y a la culpa (art.
27).
Ahora bien, para el Código Orgánico Integral Penal, “actúa con dolo la persona que tiene
el designio de causar daño” (art. 26). El “designio de causar daño” se refiere a la voluntad
del agente en ejecutar el tipo penal. Sin embargo solo se puede ejercer la voluntad de causar
daño sobre lo que conoce. Por esta razón me permito decir que la palabra “designio” se
refiere al conocimiento y voluntad de que se cumpla el tipo objetivo en el mundo exterior
(art. 25). Dicho de otra manera, el “designio” implica un nivel intelectual de conocimiento
de la tipicidad objetiva, y un nivel volitivo, esto es la voluntad de ejecutar esa tipicidad
objetiva.
Por lo que esta definición de dolo en su conjunto con la tipicidad, nos permite decir, que
no es posible apreciar al dolo, si no apreciamos el nivel de conocimiento de los elementos
del tipo objetivo. Si el dolo incluye el conocimiento de los elementos descriptivos del tipo
penal. Resulta necesario plantearse como solucionar estos problemas cuando no existe el
susodicho conocimiento o cuando este conocimiento sea equivocado. Esta situación
particular es conocida por la dogmática penal como error de tipo.
Por otro lado, también debemos hablar del error de prohibición. Para el Código Organico
Integral Penal, la categoría dogmática de culpabilidad se define como la conciencia de la
antijuricidad (art.34), por lo que resulta obvio plantearse que sucede cuando existe
desconocimiento o percepción errónea de la antijuricidad. Evidentemente que no se
configura la culpabilidad, puesto que el agente actúa bajo un error sobre la prohibición de la
norma
171
En fin, el error es la discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Cuando ese
conocimiento deficiente opera sobre parte externa de la conducta, se denomina error de tipo.
Cuando ese conocimiento deficiente opera sobre la antijuricidad de la norma, se denomina
error de prohibición. Ahora es necesario indicar, que antes del Código Orgánico Integral
Penal ya se hablaba de error de tipo y error de prohibición. Pero es ahora el momento de
retomar esa discusión, teniendo en cuenta que tenemos otro cuerpo normativo que respalda
dogmáticamente estas instituciones de la teoría del delito.
En los ultimos años, el Estado ha demostrado una práctica de política criminal que
desborda en la arbitrariedad. El Código Orgánico Integral Penal tipificó nuevos delitos,
aumento las penas a las delitos ya existentes, todo esto mientras el ejecutivo inicio una
campaña de cuestionamiento a los jueces que no compartan su voluntad de prolitica criminal
desproporcionada. Los resultados no se hacen esperar: hemos tripiclado el numero de presos
en menos de siete años.
Sin embargo, la experiencia en politica criminal nos enseña que los delitos no se
combaten el incremento desproporcionado del poder punitivo del Estado, sino que mas bien
se combaten con medidas socioeducativas. El incremento desproporcionado del poder
punitivo del Estado, no solo que es una medida insulsa para reducir delitos, muchas veces
ha sido el causante de incrementar el problema.
Por ello es que, el reconocimiento de la teoría del error en nuestra legislación, es una
propuesta muy viable, no solo para racionalizar el uso del Derecho Penal en muchos casos
de la práctica diaria, no solo por ser una concreción de los principios limitadores al ius
puniendi que fundamentan el Estado de Derecho, no solo por que que es acorde con la teoría
del delito del Código Orgánico Integral Penal. Sino también, por que el reconocimiento de
la teoría del error va a combatir el populismo penal, y por ende, es un buen inicio para reducir
el indice delincuencial, racionalizando el poder punitivo y creando medidas de educación
ciudadana.
5.5 Diagnóstico
No existe un acuerdo pleno en los operadores de justicia para aplicar la teoría del error
en nuestra legislación. Por esta razón es necesario un reconocimiento normativo, o bien,
jurisprudencia vinculante que guie la aplicación de la teoría del error en el Ecuador.
172
5.6 Objetivos
5.6.1 Objetivo General
- Fundamentar el desarrollo de la teoría del error en el derecho penal ecuatoriano.
5.6.2 Objetivos Específicos
- Abordar un estudio crítico de los fundamentos del Derecho Penal.
- Comprender la teoría del delito como un sistema que limita el puniendi.
- Estudiar el error de tipo y el error de prohibición como instituciones importantes de
la teoría del delito.
- Evaluar el aporte del reconocimiento de la teoria del error de tipo y el error de
prohibición en el Derecho Penal en Ecuador.
- Redactar los fundamentos de la teoría del error de tipo y error de prohibicion acorde
a nuestra legislación.
- Evaluar el reconocimiento normativo o jurisprudencial como propuestas de solución
al problema. Calificar la racionalidad del derecho penal ecuatoriano.
5.7 Desarrollo de la propuesta de solución al problema
Como ya lo hemos expuesto, la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Peanl,
representa un avance notorio para la legislación de la parte general ecuatoriana, así como
para la teoría del delito. En el Código Orgánico Integral Penal, existen conceptos de varias
escuelas de la teoría del delito, pero la mayor parte de los desarrollos conceptuales y el
esquema de categorias dogmáticas de la teoría del delito, son en su mayor parte acordes a la
escuela finalista. Sin embargo, la teoria del error sigue siendo un elemento ausente dentro
de esa extructura.
Ahora bien, la estructura del Código Orgánico Integral Penal, así como el desarrollo
conceptual de sus elementos, produce que la existencia de la teoría del error de tipo y del
error de prohibicion sean una concecia necesaria. Analicemos entonces, las categorias
dogmáticas del delito conforme lo describe el Código Orgánico Integral Penal, y al error
como una consecuencia necesaria:
173
5.7.1 Sobre el error de tipo
Para Von Liszt, el delito debe ser un acto (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914,
pág. 297), contrario al derecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 335) y
culpable (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 387). Luego Beling agrega la
categoría dogmática de tipicidad (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal
Comentado, 2014, pág. 285). Así es como surge el causalismo clásico, con una concepción
dogmática de la tipicidad, como una categoría objetiva.
Autores como Fischer, Hegler, Mayer y Mezger descubrieron que en muchos casos, el
injusto del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor, o sea de momentos
subjetivos (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la
Teoria del Delito., 2009, pág. 280). Para los causalistas neoclásicos, el tipo no solo era
objetivo, sino que también era subjetivo. Sin embargo, para el causalismo neoclásico el dolo
se mantenía en la categoría de culpabilidad y era definido como el conocimiento del tipo y
su significado antijuricidad (Mezger, 2004, pág. 155).
En el esquema finalista de Hans Welzel, la tipicidad tiene una parte objetiva y otra parte
subjetiva (Welzel, 1976, págs. 93 - 95). De esta menra
Hans Wezel en su esquema ubica los elementos subjetivos de la conducta frente a los
elementos objetivos de la conducta, esto es en la categoría dogmatica de tipicidad. Dicho de
otra manera, Welzel no traslada al dolo y a la culpa a la tipicidad, sino que ubica a estos
elementos donde correponden y deben ser estudiados, puesto que si la tipicidad describe los
elementos de la conducta, esta descripción no puede reducirse a la descirpción de los
elementos objetivos de la misma, si no que tambien deben incluir los elementos subjetivos.
La parte subjetiva se configura con el dolo se considera como el saber y el querer la
realización del tipo objetivo de un delito (Welzel, 1976, pág. 95), y la culpa, que en palabras
de Armín Kaufmann “se fundamenta en la existencia de la violación del cuidado (Agudelo
Betancour, 2004, pág. 83).
Hoy en día hay un acuerdo general en la dogmática de que la tipicidad es objetiva y
subjetiva. Ahora bien, los elementos objetivis del tipo y constituye el “nucleo real y objetivo
de todo delito” (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 293) Ahora bien, los elementos objetivos
del tipo pueden ser descriptivos y normativos (Luzon Peña, 2012, pág. 194) Los elementos
descriptivos son aquellos que el autor puede conocer y comprender predominante a traves
de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, oirlos, etc, como por ejemplo la cosa mueble en el
174
delito de hurto. Los elementos normativos son aquellos en los que predomina una valoracion
que, por lo tanto, no pueden ser percibidos solo mediante los sentidos. Por ejemplo conceptos
juridicos como el de documento (Bacigalupo, 2004, pág. 217).
El Código Orgánico Integral Penal concibe a la tipicidad, con una parte objetiva (art 25)
y otra subjetiva (arts. 26 – 28). Acogiendo la división dogmática de la tipicidad propuesta
por el esquema finalista. Por lo que las consecuencias dogmáticas se hacen evidentes: 1) Si
el dolo es el conocimiento y la voluntad de ejecutar el tipo objetivo, cuando ese
desconocimiento de los elementos objetivos del tipo es por que el agente ha actuado sin el
debido cuidado, debe ser considerado como error de tipo vencible y dar como consecuencia
jurídica de que la conducta deba ser estudiada por culpa o imprudencia. 2) Si la culpa
fundamenta el reproche penal en la falta de cuidado del autor, cuando ese desconocimiento
de los elementos objetivos del tipo no ocurre por falta de ciudado, estamos ante un error de
tipo vencible y la conducta no puede ser considerada ni dolosa, ni culposa.
5.7.2 Sobre el error de prohibición
Los causalistas clásicos fundamentaban a la culpabilidad como la parte subjetiva de la
conducta, que nos permite reprocharle subjetivamente a su autor, el acto objetivamente
realizado. (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 387). Este juicio tenía dos
elementos: 1. La imputabilidad del autor, entendida como el estado psíquico del autor, que
le permite determinarse de un modo general conforme a derecho (Von Liszt, Tratado de
Derecho Penal II, 1914, pág. 389). 2. La imputación del acto, entendida como la conciencia
de la significación antisocial de la conducta, o cuando hubiese podido y debido conocerla
(Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). Para Von Liszt existen dos
especies de culpabilidad: el dolo y la culpa (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914,
pág. 389). El dolo contenía el conocimiento de las circunstancias del hecho y el
conocimiento de la significación antisocial del hecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal
II, 1914, pág. 409), mientras que el segundo elemento es la manifestación de voluntad
humana (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 410).
Los causalistas neoclásicos, objetaron la categoría dogmática de culpabilidad. Reinhard
Frank demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho, y que
sin embargo no se podia decir que había culpabilidad (Agudelo Betancour, 2004, págs.
41,42). Así fue como se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad, que no se apoya
en el mero vínculo psicológico, dando inicio al concepto de culpabilidad normativa, en el
175
que no basta con el vínculo psicológico, sino que incumbe también la responsabilidad del
comportamiento (Agudelo Betancour, 2004, pág. 43).
En el finalismo de Welzel la culpabilidad es la responsabilidad por las acciones
antijurídicas y se fundamenta en el reproche penal contra el autor que no omitió la acción
antijurídica cuando podía omitirla. Este reproche observa las exigencias del deber ser del
derecho, frente al autor que hubiese podido observar una conducta acorde al derecho, por
tanto la valoración de la voluntad del autor es la valoración de la voluntad antijurídica
(Welzel, 1976, pág. 197). Esta reprochabilidad tiene dos elementos de reprochabilidad son:
1. Que el autor es capaz deacuerdo a sus fuerzas psiquicas de motivarse deacuerdo a la
norma. 2. Que esta situación de motivarse frente a la norma pueda ser comprendida por el
agente (Welzel, 1976, pág. 201).
Estos fundamentos de la reprochabilidad penal son recogidos por el Código Orgánico
Integral Penal, puesto que para este cuerpo normativo, una persona será considerada
responsable penalmente cuando es imputable y actua con el conocimiento de la antijuricidad
de la conducta (art. 34). Por lo que inmediatamente debemos pensar como analizar los casos
en los cuales el autor haya actua sin el conocimiento de la antijuricidad de la conducta. Pues
bien, aquí estamos ante un error de prohibición. Cuando este error es invencible, no es
posible reprochar penalmente la conducta al sujeto. Mientras que cuando este error es
vencible, es posible reprochar la debida diligencia en conocer el significado antijurídico de
la conducta, por lo que la pena debe ser menor, respecto del que actua con el conocimiento
adecuador.
5.7.3 Sobre el desarrollo jurisprudencial como mecanismo de solución al problema
El desarrollo de las instituciones jurídicas de una legislación, cualquiera que sea, no
reponde a cuestiones del mero azar, sino que responde al progreso de la dogmática jurídica
y de la jurisprudencia. Así sucedió con Alemania, el primer pais en reconocer la teoría del
error tipo y error de prohibición, ya que en 1952, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
Federal Alemán, reconoce jurisprudencialmente el error de tipo y el error de prohibición.
Posteriormente se dió el reconocimiento normativo. Actualmente, el error de tipo y el error
de prohibición, son instituciones ineludibles de la teoría del delito en cualquier estado de
Derecho y están reconocidos en la mayor parte de Estados del sistema jurídico romano, como
por ejemplo: Portugal, España, Brasil, Argentina, Colombia, Costa Rica, Mexico, Perú, entre
176
otros. Es el Ecuador, un Estado de Derecho que debe reconocer la teoría del error para
racionalizar nuestro Derecho Penal.
Con las bases normativas descritas, el reconocimiento de la teoría del error en el Código
Orgánico Integral Penal, no necesita reforma legal alguna que lo haga viable
positivizadamente. Si decimos que tenemos un Estado Constitucional de Derechos y de
Justicia, si reconocemos que tenemos principios fundamentales del Derecho Penal que
limitan el ius puniendi, y si observamos la teoría del delito expuesta en el Código Orgánico
Integral Penal, podemos ver que la teoría del error es una consecuencia necesaria.
Por esta razón, son los Tribunales de los Justicia de la República del Ecuador, a quienes
se les hace exigible pronunciarse sobre la teoría del error de tipo y error de prohibición, sobre
la base del sistema jurídico que tenemos en el Ecuador. Y siendo la solucion mas legible,
por queda en manos de los operadores de justicia especializados en el Derecho Penal.
177
5.8 Planificación de actividades
Tabla 2. Planificación de actividades
MESES
Agosto
2017
Septiembre
2017
Octubre
2017
Noviembr
e
2017
Diciembre
2018
Enero
2018
ACTIVIDADES
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1 Revisión Bibliográfica
2 Selección y Formulación del
Problema.
3 Aprobación de la propuesta
por parte de Dirección de
Carrera
3 Elaboración del Plan de
Investigación.
4 Aprobación del Plan de
Investigación.
5 Revisión Bibliográfica
(Fundamentación Teórica)
6 Elaboración de los Capítulos
de la Investigación.
7 Análisis e Interpretación de
datos y resultados.
8 Conclusiones y
Recomendaciones,
bibliografía
9 Revisión de borrador general
10 Corrección del informe
11 Presentación del Informe
final
12 Trámites administrativos y
académicos
Elaborado por: Gallardo Echeverría José Paúl Haraldo
178
5.9 Presupuesto y financiamiento.
Tabloa 3. Presupuesto y financiamiento
RECURSOS UNIDAD CANTIDAD VALOR
Resmas de papel
bond
10 resmas de
papel bond
$4,50 $ 45,00
Internet 6 meses $25 por mes $ 150,00
Copias 600 0,03 c/u $ 18,00
Cartucho de tinta 4 cartuchos $12,00 $ 48,00
Carpetas 12 carpetas 0,70 c/u $ 8,40
Esferos 8 esferos 0,40 c/u $ 3,20
Libros 40 libros variable $ 2.000,00
Imprevistos $10,00
TOTAL $2.282,60
Elaborado por: Gallardo Echeverría José Paúl Haraldo
179
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