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Unidad de Defensa Penitenciaria

La doctrina de las relaciones de sujeción especial en la jurisprudencia

Documento de trabajo N° 1/2011


CONSIDERACIONES GENERALES

La jurisprudencia emanada de los tribunales superiores de justicia, particularmente en materia

de amparos, corrobora la idea que los tribunales no realizan un control jurisdiccional efectivo

de la actividad penitenciaria vulneratoria de los derechos fundamentales de las personas

recluidas en establecimientos penitenciarios, lo que denota, a nuestro juicio, cierta adhesión a la

doctrina de las Relaciones de Sujeción Especial (RSE), la que si bien no es desarrollada en los

fallos en términos conceptuales o teóricos, al menos se ha convertido en un paradigma desde el

cual la judicatura concibe jurídica y culturalmente la relación entre el recluso y autoridad

penitenciaria.

Para ilustrar esta realidad, se hará una breve referencia a la doctrina de las Relaciones de

Sujeción Especial, a los estándares fijados por los organismos internacionales en materia de

derechos humanos a partir del reconocimiento del recluso como sujeto de derechos y a las

garantías asociadas a su reconocimiento, para terminar con el análisis de la jurisprudencia

nacional.

1.- La doctrina de las Relaciones de Sujeción Especial en la ejecución de la pena

Cuando se analiza la relación jurídica entre el recluso y la Administración, hay que referirse

inevitablemente al estatuto jurídico del recluso. Y lo primero que debe decirse al respecto es que

el tema relativo al estatuto jurídico de quienes se hallan privados de libertad en aplicación de

penas de tal índole, constituye una cuestión que ha permanecido olvidada en los estudios que

provienen de las ciencias penales. Pero olvidos más olvidos menos, lo cierto es que las

limitaciones que se han establecido en torno al pleno ejercicio de los derechos fundamentales de

los reclusos son numerosas y provienen, en su mayoría, de la adhesión– a veces sin saberlo,

como parte de un paradigma que se mantiene latente- de algunas doctrinas nacidas en el ámbito

del Derecho Administrativo, el cual, como es sabido, integra como fuente aquello que se conoce

como Derecho Penitenciario1.

La denominada doctrina de las “Relaciones de Sujeción Especial (RSE) ha sido las más utilizada

para fundamentar restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos. En aras de

delimitar un concepto que defina qué se entiende por RSE, se puede señalar que dichas

1 Vid. Rivera Beiras, Iñaki. La cuestión carcelaria. Historia, Epistemología, Derecho y Política penitenciaria. Ed. Del Puerto.2006, p. 509.


relaciones han de concebirse como aquella construcción jurídica que fundamenta un

debilitamiento o disminución de los derechos de los ciudadanos, o de los sistemas

institucionalmente previstos para su garantía, como consecuencia de una relación cualificada

con los poderes públicos. En esta esfera, las instituciones jurídicas más afectadas por la

existencia de las RSE son el principio de legalidad, los derechos fundamentales y la protección

jurisdiccional2. Se ha señalado que ello se debe a que en las RSE se establece una “dependencia

acentuada” en favor de un determinado fin de la administración pública, para todos aquellos que

entren en esa prevista estructura especial. Esta “dependencia acentuada” producirá la

consecuencia de debilitar ciertas categorías jurídicas establecidas para garantizar los derechos

de libertad de los ciudadanos3. Bacigalupo explica que la consecuencia de tal teoría es que el

ciudadano enmarcado en una RSE es incluido en el ámbito administrativo con el resultado que

los derechos fundamentales y la reserva de ley no tienen validez, al poseer la Administración

una facultad o un ámbito para regular las relaciones dentro de tales situaciones4.

Así, en la ejecución de la pena, las limitaciones de los derechos fundamentales de los reclusos

fundadas en las RSE configuran lo que se ha denominado un “espacio ajeno al control del

Derecho”. En efecto, tal y como Mapelli Caffarena ha destacado, a partir de esta teoría los

reclusos se vinculan con la Administración mediante unas relaciones especiales de sujeción. El

status jurídico del interno queda reducido a una forma en extremo sencilla en la que todo son

obligaciones y apenas se reconocen derechos5.

Esta teoría ha llegado a transformarse en un paradigma desde el cual se mira la realidad

carcelaria. Por ello, con razón, se ha afirmado que siempre ha existido la sensación de que la

cárcel marca el punto de inflexión entre la efectiva vigencia del respeto a la ley y el comienzo de

un régimen caracterizado por la enorme discrecionalidad de los órganos estatales, carente de

todo control. Más aún, queda la impresión que los muros y barrotes de las cárceles no sólo son

un límite a la libertad del recluso, sino también una barrera para el ingreso y aplicación del

Derecho6. Como bien sostienen Beltrán Gambier y Alejandro Rossi “parece contentarnos con

saber que la sentencia concluye un período controvertido y que luego todo se limita a una

2 Vid. Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., p. 511. 3 Vid. Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., p. 514.

4 Cit. por Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., 511.

5 Ibídem. 6 Vid. Cordero Q., Eduardo. El control jurisdiccional de la actividad de la administración penitenciaria. Informe en derecho. Doctrina Procesal Penal 2009. Defensoría Penal Pública, p. 72.


cuestión de ejecución. Pocas veces se reflexiona acerca de la numerosa cantidad de decisiones

administrativas que se generan dentro de las cárceles, así como del virtual estado de indefensión

que frente a ellas padecen los condenados y procesados que aguardan su sentencia”7.

En Alemania – a diferencia de otros países- se alcanzó una cierta teorización para explicar la

desprotección jurídica de los internos. La doctrina y jurisprudencia de este país coincidieron

durante mucho tiempo en considerar que los penados se encontraban sometidos a una relación

especial de sujeción de la que se derivaba un modelo de ejecución no regulado jurídicamente.

Frente a las numerosas obligaciones de los internos, orientadas para alcanzar altas cotas de

seguridad y orden, apenas podían esgrimirse derechos. La situación que permitía la reducción de

los derechos fundamentales de las personas en función de un servicio público – ejecución de la

pena- prestado por la Administración penitenciaria provocó su abandono jurídico. Sin embargo,

esta orientación político penitenciaria, sustentada por una constante jurisprudencia, se vio

alterada por una resolución del Tribunal Constitucional alemán de 14 de marzo de 1972. En esta

sentencia se dejó a un lado la teoría de las RSE para declarar que no sería constitucional una

limitación de los derechos fundamentales de la persona en base a una norma de rango

administrativo orientada a lograr ya sean los fines de la pena ya los del establecimiento

penitenciario. La limitación de los derechos de los internos sólo sería posible si estuviera

amparada por una ley8:

“Los derechos de los presos sólo pueden ser restringidos a través de una ley o en base a

una ley”.

“Se establece en la constitución que los derechos fundamentales son directamente

vinculantes para el poder ejecutivo, legislativo y judicial. Por ello el legislador está

obligado a dictar una ley que regule los derechos de los presos”.

“La carta fundamental permite limitaciones a la inviolabilidad de la correspondencia,

pero sólo en virtud de una ley y por lo mismo las normas reglamentarias en las que se

basa la restricción en cuestión no son suficientes”.

7 Vid. Gambier, Beltrán y Rossi, Alejandro. Derecho administrativo penitenciario. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 2000, p. 18. 8 Vid. Mapelli Caffarena, Borja. El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional. En Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. J.M. Bosch Editores. 1994, p. 19.


En esa ocasión el TC alemán le señaló al poder legislativo que debía dictar una ley que regulara

los derechos y obligaciones de los reclusos, ley que se dictó en 1977.

La decisión del TC alemán y la posterior entrada en vigor en ese país de la ley penitenciaria, no

sólo resultó revolucionaria, por cuanto la ciencia jurídica penitenciaria se introducía en un

lenguaje de derechos del penado al que no estaba históricamente acostumbrado, sino que

permitió una reformulación del propio significado de la pena de prisión. En efecto, la teoría de

las RSE se corresponde con una visión retributiva de los fines de la pena, donde en el momento

de su ejecución el penado debe sentir la absoluta desprotección jurídica, que se suma al daño

físico de la pena. La pena retributiva, la pena absoluta, se correspondía con la idea de mal

absoluto. Por el contrario, el abandono de la referida teoría hace que siga vigente toda la riqueza

de los derechos constitucionales de la persona - incluso sumando otros nuevos adquiridos en su

condición de penado9- como consecuencia lógica de una concepción de la pena entendida como

proceso de comunicación y de aprendizaje social. Es decir, la meta resocializadora se convierte

en un motor de dinamización de las relaciones en el colectivo penitenciario decisivo en el plano

normativo10.

Si bien la doctrina de las RSE ha ido paulatinamente perdiendo fuerza en algunos sistemas11 -al

menos desde la norma (Alemania cuenta hoy con una ley de ejecución penitenciaria y jueces de

ejecución)- no puede pensarse que vayan a desaparecer las limitaciones a los derechos

fundamentales, si se considera que las RSE constituyen un estilo de gestión que viene impuesta

en gran medida por la propia naturaleza de la institución penitenciaria. Como señala Foucault

“La prisión no es hija de la leyes ni de los códigos, ni del aparato judicial”12.

9 Entre otros, el Derecho a la reeducación y reinserción social, derecho a recibir visitas, derecho al trabajo remunerado, derecho a recibir visitas y comunicarse con el exterior, derecho a recibir encomiendas, derecho a efectuar peticiones y quejas. Cfr. Rivera Beiras, Iñaki. La “devaluación” de los derechos fundamentales de los reclusos. En tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. J.M. BOSCH Editor. Páginas 47 y ss.; Caballero Bellido, Ana Isabel. Defenderse desde la cárcel. GTZ. Páginas 122 y ss.; Tamarit Sumalla, Josep-María y otros. Curso de derecho penitenciario. Ed. Tirant Lo Blanch. Páginas 253 y ss. 10 Vid. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit., p. 20. 11Pese a tan importante hito que sucedía en Alemania, la jurisprudencia española comenzó hacer un empleo profuso de la categoría de las RSE. Sin embargo, en los años noventa, tras el aluvión de críticas que el empleo de la aludida categoría fue recibiendo, se produce algún cambio jurisprudencial, como sucedió en la STC español 127/1996, de 9 de julio. Vid. Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., páginas 508 y ss.; Vid. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit., páginas 17 y ss. 12 Foucault, M. Vigilar y castigar. 3ª edición, Madrid. 1978, p. 314.


Pero aun ante la fuerza ontológica de la cárcel para determinar las relaciones a su interior,

parece incuestionable que el reconocimiento normativo de derechos fundamentales para los

reclusos traduce un avance del garantismo penal en la cultura jurídica de las últimas décadas. A

ello ha de unirse la legislación internacional en materia de derechos humanos que, por expreso

mandato constitucional, ha de ser una constante fuente inspiradora de los procesos de creación,

interpretación y aplicación del Derecho.

2.- La doctrina de la “posición de garante” desarrollada por el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos

Los estándares del sistema interamericano de protección de los derechos humanos contemplan

que el privado de libertad se encuentra en las manos del Estado en una relación que lo sitúa en

una condición de vulnerabilidad, que obliga al Estado a brindarle protección hasta el punto de

convertirse en su garante. Los principios del estado de vulnerabilidad del privado de libertad y

la posición de garante del Estado desarrollados por el sistema interamericano de los derechos

humanos, modificaron la lógica de las RSE para otorgarle una nueva noción a la relación del

recluso con la autoridad penitenciaria.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos hace tiempo va en la línea de no conceder

espacios de discrecionalidad y posibilidad de abusos a la administración, y de incorporar un

lenguaje de derechos del condenado, de límites y resguardos que deben desarrollarse para

contener de forma razonable los riesgos que se materializan en la prisión, como muertes,

enfermedades, abusos de funcionarios, motines y huelgas de hambre. Bajo esta nueva mirada,

todo lo que ocurre dentro de una prisión es responsabilidad de las autoridades penitenciarias,

que deben acostumbrarse a rendir cuentas y a explicar a la comunidad las decisiones que toman

o los procedimientos que aplican, de forma de no dejar espacio a la negligencia, la omisión o la

intención de causar daño a los privados de libertad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En estos casos el Estado tiene […] una función de garante con respecto a quienes han quedado

bajo su cuidado. Es preciso considerar que estas personas se hallan sujetas en forma completa a la

autoridad inmediata del Estado y a la conducta activa u omisiva de sus agentes, no tienen

capacidad real de proveer su propia seguridad y defensa, y por ello suelen confrontar

contingencias abrumadoras. La preservación de sus derechos compete integralmente al Estado


garante. La peculiar posición de desvalimiento en que se hallan los internos impone deberes

especiales de cuya puntual observancia dependen no solo el bienestar de aquéllos, sino también y

sobre todo, como hemos visto, su vida misma […] Es claro que el Estado tiene, en relación con

todas las personas situadas en el ámbito al que alcanza su jurisdicción, el deber de reconocer,

respetar, proteger y garantizar los derechos fundamentales de las personas. Ahora bien, esta

obligación estatal adquiere un acento mayor cuando los individuos se hallan en estado de

dependencia o subordinación completa y directa con respecto a los agentes del Estado, como

notoriamente sucede en las hipótesis a las que me he referido, en las que se presenta una relación

jurídica y material entre la autoridad y el particular que no existe, con las mismas características,

en la generalidad de los casos”13.

En los mismos términos se ha referido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al

adoptar los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de

Libertad en las Américas14:

“El ´Trato humano´ de la persona privada de libertad constituye uno de los principios

fundamentales […] Toda persona privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de

cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos será tratada

humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y garantías

fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las

personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se

asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad”15.

3.- Estatuto jurídico de la persona privada de libertad

Incorporado un lenguaje de derechos del condenado, se puede afirmar que el recluso es un

sujeto de derechos, que goza de los mismos derechos que un ciudadano libre a excepción de los

que ha sido despojado por la sentencia condenatoria. El estatuto de sujeto de derechos del

recluso es reconocido en los instrumentos internacionales y normas nacionales, los que

garantizan, sin distinción alguna, a todo individuo el pleno goce y garantía de los derechos

13 Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de julio de 2004, Medidas Provisionales respecto de la República Federativa del Brasil. Caso de la Cárcel de Urso Bravo. 14

OEA/Ser/L/V/II.131 doc. 26. 15

Principio I, Trato Humano, Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas, Resolución 1/08 Comisión Interamericana de Derechos Humanos.


inherentes al ser humano, lo que trae consigo una serie de resguardos y límites para contener

de forma razonable los riesgos que se materializan en la prisión16.

Así, el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) señala, sin

distinción alguna, que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a

respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a

su jurisdicción los derechos reconocidos en presente Pacto, sin distinción de raza, color, sexo,

idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición social”. En los mimos términos se refiere el art. 1.1 de la

Convención Americana de Derechos Humanos.

En particular, el Principio 1° de los Principios Básicos Para el Tratamiento de los Reclusos

declara que “Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor

inherentes de seres humanos”, declaración que se refuerza en el Principio 5° del mismo catálogo,

al señalar que “Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el

hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las

libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, así como los demás derechos estipulados en otros instrumentos de

las Naciones Unidas”.

Por su parte, en la legislación nacional, la Constitución Política de la República reconoce en su

artículo 1°, sin distinción, que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, y en

su artículo 5°, inc. 2°, dispone sin diferenciación alguna que “El ejercicio de la soberanía

reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos […]”. De esta

forma, los valores constitucionales de la igualdad y la libertad también son materializados para

16 Puede afirmarse que el derecho de los derechos humanos (con su doble fuente nacional e internacional), tiene prelación no sólo sobre el derecho interno sino también sobre el derecho comunitario, como ya ha sido asumido como punto pacífico en las jurisdicciones y en los ordenamientos jurídicos en los Estados componentes de la Unión Europea y en una parte de los Estados latinoamericanos. A su vez, el principio fundamental en materia de derechos humanos o esenciales es la maximización y optimización del sistema de derechos y el reforzamiento de sus garantías. Vid. Nogueira Alcalá, Humberto y Cumplido Cereceda, Francisco. Instituciones Políticas y Teoría Constitucional. Tomo II. Ed. Universidad de Talca. P. 115.


las personas reclusas en el catálogo de derechos establecido en el artículo 19 de la Constitución,

ejercitables sin distinción alguna por condenados privados de libertad y ciudadanos libres.

Asimismo, el artículo 7° Código Procesal Penal, al definir la calidad de imputado, establece que

las “Facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y

otras leyes reconocen al imputado (…) podrán hacerse valer hasta la completa ejecución de la

sentencia”.

Por último, a nivel reglamentario, el Decreto Supremo N° 518, que establece el Reglamento de

Establecimientos Penitenciarios (REP), dispone en su artículo 2° que “Será principio rector de

dicha actividad el antecedente que el interno se encuentra en una relación de derecho público

con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o limitados por […] su condena, su

condición jurídica es idéntica a las de los ciudadanos libres”. Agrega en su artículo 4° que “La

actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por

la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y

vigentes, las leyes y sus reglamentos y las sentencias judiciales”.

En síntesis, la calidad de sujeto de derechos del recluso resulta incuestionable en nuestro

ordenamiento jurídico.

4.- Resguardos y límites para contener de forma razonable los riesgos que se

materializan en la prisión

Como consecuencia del reconocimiento normativo de la calidad de sujeto de derechos del

recluso, surgen una serie de garantías de protección cuya funcionalidad y vigencia es de suma

importancia frente a los abusos de la autoridad penitenciaria.

4.1.- Garantía de la jurisdicción

Uno de los efectos de la doctrina de las RSE es negar la posibilidad de control jurisdiccional de

los actos de la administración penitenciaria. Por el contrario, al reconocerle a la persona privada

de libertad la calidad de sujeto de derechos, debe activarse inmediatamente la garantía de la

jurisdicción ante situaciones de abuso.

Sin duda que la función jurisdiccional como función jurídica básica adquiere unas características

singulares en el contexto del Estado constitucional de derecho. En estas condiciones, sólo es


posible una caracterización satisfactoria en la función jurisdiccional a partir del principio

axiológico que da sentido al Estado constitucional y en virtud del cual todo ordenamiento

constitucional está orientado a la garantía efectiva de los derechos e intereses de los individuos.

Entre los efectos funcionales o institucionales de esta garantía se encuentra el de la

funcionalización de un poder del Estado a la garantía de los derechos e intereses legítimos de los

ciudadanos a través de la corrección de la ilegitimidad del conjunto de relaciones, procesos y

actos de ejecución y producción jurídicas respecto de los valores y principios constitucionales

que informan todo el ordenamiento17.

En este orden de ideas, la actividad jurisdiccional puede caracterizarse por estar únicamente

vinculada al interés del derecho, que no es otro que la garantía, esto es, la tutela de los derechos

e intereses lesionados. Es, por lo tanto, a partir de este principio que entendemos posible la

caracterización de la función jurisdiccional como la que ejerce la garantía de cierre del sistema

mediante la corrección de los márgenes de desviación e ilegitimidad jurídicas en que otros

poderes o los propios individuos hubieran podido incurrir18.

El reconocimiento de la garantía de la jurisdicción al condenado se visualiza en varias normas. A

nivel constitucional, el artículo 76 de la Constitución señala que “La facultad […] de hacer

ejecutar los juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”. De esta

expresión se deduce claramente que “la potestad jurisdiccional” no se agota, no puede concluir,

con la terea de juzgar. La plena judicialización de la fase ejecutiva del proceso penal ya no puede

ponerse en duda. El proceso penal no concluye con la firmeza de la sentencia condenatoria sino

que ésta sólo indica un momento procesal en el cual es declarada la responsabilidad criminal de

una persona19.

La recepción legal de esta garantía se hace en el artículo 14 f) del Código Orgánico de Tribunales

que al efecto dispone que “Corresponderá a los jueces de garantía […] f) Hacer ejecutar las

condenas criminales y las medidas de seguridad, y resolver las solicitudes y reclamos relativos a

dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal”, y es recogida en plenitud en el artículo 466

del Código Procesal Penal en los siguientes términos “Podrán intervenir ante el competente juez

17 Vid. Peña Freire, Manuel A. La garantía en el Estado constitucional de derecho. Ed. Trotta. 1997, p.227. 18 Vid. Peña Freire, Manuel A. Op. Cit., p. 229. 19 Vid. Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., p. 548.


de garantía […] el imputado y su defensor […] podrán ejercer todos los derechos y facultades que

la normativa penal y penitenciaria le otorgare”.

En la normativa de los sistemas universal e interamericano de derechos humanos, se recoge la

garantía en una serie de instrumentos. Así, el artículo 8 ° de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos señala, sin distinción alguna, que “Toda persona tiene derecho a un recurso

efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus

derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. El artículo 2.3.a) del

PIDCP expresa, sin diferencias, que “Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el

presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal

violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones

oficiales”. Y en su artículo 14.1 afirma que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y

cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas

garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (…) para

la determinación de sus derechos”. La garantía es declarada en términos similares en el art. 8. 1

de la Convención Americana de Derechos Humanos, y de manera más precisa en su artículo 25.1

al disponer que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que

violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente

Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus

funciones oficiales”.

Asimismo, vale ya señalar que la acción constitucional de amparo –cuyo análisis es el centro de

este trabajo- constituye una manifestación esencial de la garantía de la jurisdicción. Ello es así

porque abre las posibilidades de demandar ante los órganos jurisdiccionales la amenaza,

perturbación o privación del derecho a la libertad personal buscando preservarlo o

restablecerlo, siendo así un medio idóneo para que el derecho a la libertad personal sea efectivo

en toda circunstancia que sea contraria a la Constitución y las leyes, constituyéndose en una

garantía jurisdiccional o remedio procesal específico formando parte de la denominada

“Jurisdicción Constitucional de la libertad”20.

4.2.- El status libertatis del penado

20

Nogueira Alcalá, Humberto. Acciones constitucionales de amparo y protección: Realidad y prospectiva en Chile y América Latina. Ed. Universidad de Talca. P. 78.


Una de los efectos más perjudiciales de la teoría de las RSE se refleja en el

desconocimiento del status libertatis del penado. En base a las RSE se ha afirmado que la

libertad es legítimamente negada por el contenido del fallo de la condena. Semejante

afirmación, señala Mapelli Caffarena, no sólo desconoce el sentido del derecho a la

libertad ambulatoria, sino que se sitúa en una concepción de la teoría de la pena

contraria a los modernos postulados resocializadores. Este autor recuerda lo señalado

precisamente por Jellinek, a quien se atribuye la paternidad de la teoría de las RSE. Para

Jellinek el status libertatis constituye el núcleo de los derechos personales que son

inherentes a toda persona e inviolables porque son los elementos esenciales para el

desarrollo integral de la personalidad. De esta forma, señala Mapelli Caffarena, no se

puede, pues, perder legítimamente el referido status, ni siquiera puede perderse una de

sus manifestaciones concretas: la libertad personal ambulatoria. La promoción de ésta

en los modelos penitenciarios actuales dista mucho de aquellas prisiones con celdas y

grilletes en donde el interno pasaba las veinticuatro horas del día. Hoy el modelo

ordinario de ejecución permite una amplia posibilidad de movimiento dentro y fuera de

la prisión. Esto es posible entre otras cosas porque la libertad ambulatoria se puede

dosificar y graduar y la pena privativa de libertad sólo puede restringir ésta

proporcionalmente, preservando en todo caso la dignidad humana que requiere

respetar en esencia el derecho fundamental21.

De estas consideraciones se deriva necesariamente que, por ejemplo, el aislamiento en

celda de castigo es una sanción que directamente implica privación de libertad.

4.3.- Garantía del debido proceso

El debido proceso es otra de las garantías que debe ser reconocida al condenado en su calidad

de sujeto de derechos, de gran relevancia en todos aquellos procedimientos administrativos

donde se adopten decisiones que puedan afectar sus derechos (sanciones disciplinarias,

denegación de beneficios, traslados, etc.).

21

Vid. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit., p. 24.


En cuanto a la aplicación de esta garantía en materia administrativa, a la que se integra el ámbito

penitenciario, la Corte Interamericana de Derechos Humanos22 ha afirmado:

“que es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones

justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías

mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro

procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas […] en cualquier

materia (…) la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno

de ellos los derechos humanos […] cualquier actuación u omisión de los órganos estatales

dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el

debido proceso legal”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que:

“[…] las expresiones `sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción`, contenidas en el inciso

quinto del numeral 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental, deben entenderse en un

sentido amplio, extendiéndolas sin limitación alguna al ejercicio de la jurisdicción -esto es, el

poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por cualquier

órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido,

sino como a toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica”23.

Y también ha afirmado que:

"[…] todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y

subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la

doctrina procesal contemporánea. Es más, a juicio de este Tribunal, la independencia e

imparcialidad del juez no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino,

además, son elementos consustanciales al concepto mismo de tal”24.

De ahí que en todo procedimiento administrativo iniciado por la autoridad penitenciaria en que

“ejerza jurisdicción”, la persona privada de libertad tiene derecho a un justo o debido proceso, lo

que comprende, al menos, el derecho a tener conocimiento del acto administrativo que da inicio

al procedimiento; a ser tratado como inocente; a ser defendido; a rendir pruebas; a ser juzgado

22 Caso Baena Ricardo y otros, contra Panamá, de 2/02/2001. 23 STC N° 747. 24 STC N° 783.


dentro de un plazo razonable; a conocer el acto administrativo final y sus fundamentos (fácticos

y jurídicos), y a deducir recursos.

Una mención especial merece la garantía de la fundamentación o motivación del acto

administrativo, la que por su relevancia en materia administrativa amerita una reflexión más

detenida. Como se sabe, uno de los fundamentos de la actividad estatal es la racionalidad de las

decisiones de los entes que integran la Administración. Fundar el acto significa que éste, por sí

mismo, ha de contener los motivos de hecho y de derecho necesarios para su adecuada

inteligencia, lo que se traduce en la exposición razonada que hace la autoridad administrativa de

los razonamientos usados por ésta para acoger o rechazar una solicitud de parte, de modo que el

administrado quede debidamente informado y pueda hacer valer sus derechos y defensas.

La fundamentación del acto administrativo, entonces, está vinculada desde un punto de vista

estructural a la realización de determinados bienes constitucionales: la legalidad, la probidad, la

transparencia y la publicidad de las actuaciones de los entes públicos. Desde el punto de vista del

ciudadano o de quien debe soportar los actos de la administración, la fundamentación del acto es

indispensable para el ejercicio de los derechos y defensas. La fundamentación o motivación del

acto permite a las personas conocer la causa, el fin y el derecho en que se pretende apoyar o

sustentar.

La obligación de motivación de los actos administrativos se encuentra consagrada a nivel

constitucional en el art. 8 inciso 2° de la Constitución que establece que “son públicos los actos y

resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que

utilicen”. Por su parte, el inciso 2° del art. 11 la Ley N° 19.880 señala que “los hechos y

fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los

derechos de los particulares, sea que los limitan, restrinjan, priven de ellos, perturben o

amenacen su legítimo ejercicio (…)”. Este principio se observa también en el art. 41, inc. 3, de la

citada ley cuando dispone que “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”.

Las normas citadas no eximen a ningún acto administrativo de la obligación de motivar, razón

por la cual debe cumplirse con la motivación incluso en el ejercicio de potestades

administrativas discrecionales, muy habituales en la actividad penitenciaria. Al respecto, la

doctrina ha señalado con bastante fundamento “que la discrecionalidad puede darse

preferentemente en la motivación que induce al órgano a actuar en un determinado sentido, y se


habla por ello de discrecionalidad en los motivos del acto administrativo, sosteniéndose, en

cambio, que si el acto administrativo nace sin un motivo que lo justifique, es decir, si no hay una

motivación, el acto es simplemente arbitrario y, por lo tanto, la voluntad administrativa estaría

viciada y se daría paso a una eventual declaración de nulidad.”25

Es en virtud de los mismos argumentos que la Contraloría General de la República ha sostenido

que:

“[...] el ejercicio de potestades discrecionales (…) tiene que ser suficientemente motivado y

fundamentado, a fin de asegurar que las actuaciones de la Administración sean concordantes

con el objetivo considerado por la normativa pertinente al otorgarlas, debiendo estar

desprovistas de toda arbitrariedad, de manera que no signifiquen, en definitiva, una

desviación de poder”26.

Así también lo sostuvo el órgano contralor en el Dictamen N° 23.114 de fecha 24 de Mayo de

2007:

“El principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que

los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a

un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende,

ilegítimos. Además, la dictación de los actos que corresponden al ejercicio de potestades

discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que

se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto

asegurar que sus actos no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las

respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren

plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto,

establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación,

cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 N° 2

de la Constitución(…)”.

El deber de motivación del acto administrativo discrecional ha sido desarrollado

jurisprudencialmente por la Excma. Corte Suprema en los siguientes términos:

25 SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho administrativo chileno y comparado. Principios fundamentales del derecho

público y estado solidario. Editorial Jurídica de Chile. 1996, p.28.

26 Dictamen Nº 28.260 de 16 de junio de 2006.


“Que, aún más, el poder administrativo, y más concretamente el poder discrecional, es un

poder eminentemente funcional en el caso de un Estado de Derecho. Dicho poder funcional

está obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la función para la que fue creado, a

justificarse en su ejercicio y a justificar, también, su conformidad a la Ley y al derecho sobre

la base de unos hechos, actos y conducta dados. Ese poder funcional, por último, está

expresa y plenamente sometido a las normas de la Carta Fundamental, vale decir, mucho más

allá de los límites más reducidos de un mero decreto. Noveno: Que, además, para no

incurrirse en arbitrariedad, la decisión discrecional, “debe venir respaldada y justificada por

los datos objetivos sobre los cuales opera”. Desde luego, “en los actos reglados, como su

contenido está agotadoramente tipificado por la ley, por regla general tendrá escasa

importancia el proceso de formación de la voluntad administrativa. En cambio, en los

discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran

trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión”. Por lo dicho anteriormente es

que la Administración está obligada a “aportar al expediente todo el material probatorio

necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantice

la legalidad y oportunidad de la misma”27.

4.4.- Garantías sustantivas penales en la etapa de la ejecución de la pena

La Corte Interamericana de derechos Humanos ha señalado que las garantías sustantivas

penales son aplicables a cualquier sanción en que se exprese “el poder punitivo del Estado o que

[…] impliquen menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como

consecuencia de una conducta ilícita”28.

La aplicación de las garantías penales sustantivas en materia administrativa –y por ende, en sede

penitenciaria- ha sido afirmada por la Contraloría General de la República al señalar que “a la

misma conclusión se debe arribar a partir de las consideraciones que la jurisprudencia y la

doctrina han venido formulando acerca de la unidad del poder sancionatorio del Estado – más

27

Rol N° 16.790 de 16 de mayo de 1991. Rosas Díaz, Luis Angel y otros con Toro Iturra, Horacio, Director de policía de Investigaciones de Chile, RDJ, tomo LXXXVIII, mayo agosto 1991, Sección Quinta, Derecho Público, página 123. 28 Casos Corte IDH Baena Ricardo y otros contra Panamá, 2 de febrero de 2001, § 106 a 108; Ricardo Canese contra Paraguay, 31 de agosto de 2004, § 176 y 177; de la Cruz Flores contra Perú, 18 de noviembre de 2004, § 80; Lori Berenson Mejía contra Perú, 25 de noviembre de 2004, § 126.


allá de las naturales diferencias entre las sanciones administrativas y las penales. Y la necesidad

de someter a unas y otras a un mismo estatuto garantístico”29.

En términos similares se ha pronunciado el Tribunal Constitucional chileno30:

“[…] aún cuando las sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos,

ambas forman parte de una misma actividad sancionadora del Estado y han de estar, en

consecuencia, con matices, sujetas al mismo estatuto constitucional que las limita en defensa

de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Como ya se ha dicho en fallos

anteriores “ los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución

Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo

sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”

(considerando 9 de la sentencia de 26 de agosto de 1996, rol 244).”

Ha dicho también que:

“[…] sustantiva y procesalmente, el artículo 19 Nº 3 de la Constitución tiene que ser

entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni restrictivo, porque sólo así es

posible cumplir, cabalmente, cuanto exige la serie de principios fundamentales analizados en

los considerandos precedentes. Consecuentemente, cabe concluir que dentro de los

parámetros de razonabilidad y legitimidad a que se hizo referencia, lo cierto e indudable es

que la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales, como

asimismo, las concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del mismo

numeral, deben ser entendidas en su acepción amplia, sin reducirlas por efecto de

interpretaciones exegéticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espíritu garantista de

los derechos esenciales que se halla, nítida y reiteradamente, proclamado en la Carta

Fundamental vigente”31.

Así, garantías como el principio de legalidad, tipicidad, subsidiariedad, oportunidad, culpabilidad

y ne bis in indem, han pasado a transformarse en límites de la actividad penitenciaria, y de suma

importancia en materia disciplinaria.

a) Principio de legalidad

29 D.028226N07, de 22-06-2007. 30 STC Rol N° 479. 31 STC Nº 437.


Siempre deberá ser exigible en el campo sancionador administrativo (no hay duda en el penal) el

cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garantía de

la seguridad jurídica del ciudadano privado de libertad.

Ahora bien, tal como Mappelli Caffarena ha destacado, no basta que una norma jurídica

reglamentaria permita “prever razonablemente” las consecuencias de una conducta infractora,

pues, los derechos fundamentales, se hallan amparados por el principio de “reserva absoluta de

ley”, por lo que ha de sustraerse a la Administración su capacidad reguladora en tal sentido. De

tal manera el sistema penitenciario sancionador no puede descansar en un reglamento. En este

sentido, el principio de legalidad debe ser entendido en la fase de ejecución de la pena como una

garantía ejecutiva o de ejecución, es decir, que no se puede hacer cualquier cosa con los privados

de libertad, que se debe estar en la cárcel también conforme a cómo lo establezca la ley32.

De forma que la actividad penitenciaria sancionadora, como manifestación particular del poder

punitivo del Estado, debe necesariamente tener como límite el principio de reserva legal. Al

respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 9 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, que regula la garantía de la legalidad, ha resuelto

que:

“Conviene analizar si el art. 9 de la Convención es aplicable a la materia sancionadora

administrativa, además de serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dicho

precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en

cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder

punitivo del Estado y que tienen en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras

implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas”33.

En nuestra legislación, la garantía de la legalidad a nivel de ejecución de la pena se encuentra

reconocida en el artículo 80 del Código Penal al disponer en su inciso primero que “(la pena)

tampoco puede ser ejecutada en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras

circunstancias o accidentes que los expresados en su texto”. Sin embargo, la garantía se ve

relativizada en el mismo artículo al establecer en el inciso segundo que “Se observará también

además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el

32

Cit. por Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., p. 548. 33 Casos Baena Ricardo y otros contra Panamá; Ricardo Canese contra Paraguay; de la Cruz Flores contra Perú; Lori Berenson Mejía contra Perú.


gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos

disciplinarios”. Si a ello sumamos que el inciso tercero del mismo artículo 80 regula sólo dos

sanciones (encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al

establecimiento penal) y no tipifica las infracciones, la garantía termina siendo totalmente

vaciada al entregar a la Administración la regulación de las conductas infractoras y las

sanciones. Como consecuencia, actualmente es un reglamento –DS N° 518- el que se encarga de

regular el régimen disciplinario, lo que pugna con el principio de legalidad.

b) Principio de tipicidad

El concepto de tipicidad se concreta en la adecuación de un ilícito administrativo al supuesto

contemplado en la norma legal. En este sentido, se configura como una consecuencia inevitable

del principio de legalidad.

En el Decreto Supremo N° 518 (REP) se pone en evidencia la vulneración del principio de

tipicidad por el contenido ambiguo de las faltas disciplinarias. Lo dicho se manifiesta en algunas

faltas graves reguladas en el artículo 78 del reglamento, como la prevista en la letra b) que

tipifica como falta grave “La resistencia activa al cumplimiento de las órdenes recibidas de

autoridad o funcionario en el ejercicio legítimo de sus atribuciones”; o en algunas faltas menos

graves prescritas en el artículo 79, como la establecida en la letra b) que describe como falta

menos grave “Desobedecer pasivamente las órdenes recibidas de autoridades o funcionarios en

el ejercicio legítimo de sus atribuciones” o la prevista en la letra c) que castiga como falta menos

grave “Entorpecer los procedimientos de seguridad o de régimen interno”.

c) Principio de necesidad y subsidiariedad

En virtud de este principio, la sanción debe ser el recurso posterior a otros métodos destinados a

mantener el orden penitenciario. De ello se deduce la obligación que tiene la administración

penitenciaria de diseñar y buscar otros métodos y medios con el mismo fin, seguramente

basados en estrategias autogestionadoras y de incentivación positiva, no represiva34.

El principio de subsidiariedad ha sido reclamado por un sector de la doctrina penitenciaria,

como consecuencia de un entendimiento no autónomo de los valores de disciplina y orden, sino

instrumental a los fines de mantenimiento de una convivencia adecuada que permita el éxito del

34

Vid. Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., p. 597.


tratamiento y la resocialización. Si se contempla la sanción disciplinaria como estímulo para la

aceptación del régimen, admitido que pueda cumplir también una “función pedagógica”, ésta

habrá de utilizarse sólo de forma restrictiva y en caso de necesidad. Sólo así es posible mantener

un adecuado equilibrio entre los derechos del interno y las limitaciones a las que obliga la

necesaria convivencia en un medio hostil cual es la prisión. Esta perspectiva obliga a concebir el

régimen disciplinario como medio sólo utilizable en tanto que imprescindible para el

mantenimiento del orden. En consecuencia, ha de constituir una obligación de la Administración

Penitenciaria la búsqueda de medios alternativos para corregir los actos contrarios al régimen

disciplinario; mecanismos alternativos que sólo una vez descartados legitimarán el expediente

disciplinario35.

d) Principio de oportunidad

Este principio, que directamente dimana del “principio de mínima intervención”, implica la

valoración en cada caso concreto de la conveniencia de la imposición y la ejecución de la sanción,

adecuando esta imposición a las circunstancias personales y concretas de la situación del

recluso. Ello significa que se deben ponderar las consecuencias de una sanción en la trayectoria

del penado, en términos de tratamiento. Es decir, la aplicación del régimen disciplinario debe

estar sometida al tratamiento36.

Por ejemplo, en la ley de ejecución alemana, §102 inciso 2° se establece que el Alcaide podrá

prescindir de la aplicación de una medida disciplinaria cuando baste, para mantener el orden

interno, el amonestar o advertir al condenado. Otro ejemplo es el artículo 98 de la Ley N° 24.660

que regula la ejecución de la pena privativa de libertad en Argentina, que le otorga la facultad al

Jefe del establecimiento de suspender la ejecución de la sanción impuesta, cualquiera sea la

gravedad de la falta cometida, cuando se trate de la primera infracción del condenado (basado

en el comportamiento anterior de aquél). Finalmente, la normativa penitenciaria española

permite reducir la gravedad de la sanción impuesta, atendiendo a los fines de reeducación y de

reinserción social del condenado (Artículo 256.1 Reglamento penitenciario).

e) Principio de culpabilidad

35 Vid. Tamarit Sumalla, Josep-María y otros. Curso de Derecho Penitenciario. Tirant Lo Blanch. P. 223. 36 Ibídem.


Sólo las conductas dolosas o culposas pueden ser objeto de sanciones. Este principio rige todo

procedimiento sancionador, quedando excluida la responsabilidad objetiva37. En efecto, el

principio de culpabilidad rige sin excepción en todo el derecho sancionador, y por tanto, también

resulta plenamente aplicable en el ámbito penitenciario, sin que quepa limitación alguna

derivada de la ya examinada doctrina de las RSE.

Además de la interdicción de la responsabilidad objetiva y la consecuente expulsión del caso

fortuito, el meritado principio exige atender a la eventual presencia del error en el que pudiera

haber incurrido el interno, así como exigir con carácter general la imputabilidad del sancionado,

presupuesto del reproche que expresa el correctivo disciplinario38.

f) Principio de proporcionalidad

En el ámbito sancionatorio, este principio propone ceñirse para la medición de la sanción a la

gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor. Este principio es recogido en el art. 6 del DS 518

(REP) al establecer que “Ningún interno será sometido a un rigor incensario en la aplicación de

las normas del presente reglamento” y en el art. 82 del mismo decreto al disponer que “(…) el

castigo deberá ser justo, esto es, (…) proporcional a la falta cometida”.

g) Principio de ne bis in idem

Este principio prohíbe que alguien sea sancionado dos veces por el mismo hecho si concurre

identidad de sujeto, hecho y fundamento de punición. La prohibición de doble sanción entre

sanciones disciplinarias está expresamente prevista en el art. 81 DS N° 518 (REP) al disponer

que “Las faltas de los internos serán sancionadas con alguna de las medidas siguientes, sin que

sea procedente su acumulación”. Sin perjuicio de lo categórico de la norma, en el REP podemos

encontrar dos excepciones a esta prohibición: i) en el caso de la sanción de aislamiento en celda

solitaria, el condenado no podrá recibir paquetes (art. 86 inc. 2 REP) y ii): la comisión, en un

bimestre, de tres faltas menos graves o leves (arts.78 p) y 79 o) REP, respectivamente).

Sin embargo, ha resultado problemática su vigencia ante eventuales sanciones penales, es decir,

cuando se da una relación entre sanción administrativa y sanción penal por el mismo hecho. La

situación se torna crítica en nuestro caso desde que el REP permite la doble punición penal y

37 Ibídem. 38 Vid. Tamarit Sumalla, Josep-María y otros. Op. Cit. P. 222.


disciplinaria en el artículo 91 al establecer que “La comisión de falta disciplinaria que pudiere

constituir delito, será puesta en conocimiento de la autoridad competente, según la ley procesal

vigente, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones previstas en este Reglamento”.

Estos casos de doble sanción han sido justificados por la existencia de un interés diverso

protegido, un fundamento autónomo de punición en el caso de conductas que constituyen faltas

disciplinarias y aquellas que configuran delitos. Para las primeras el fundamento estaría dado

por el mantenimiento del orden y la seguridad interna del establecimiento penal, que sería

genérico para todas las sanciones administrativas, y la protección de bienes jurídicos específicos

para el caso de la sanción penal.

No obstante lo anterior, la garantía del ne bis in idem debe recibir plena aplicación, sea en

función del principio de culpabilidad o del principio de seguridad. El principio de culpabilidad es

una consecuencia o plasmación práctica del ne bis in idem. Como nadie puede ser castigado más

allá del límite de su culpabilidad, el principio ne bis in idem es el instrumento encargado de

conseguir que, en los casos de duplicidad sancionatoria, dicha máxima del principio de

culpabilidad se cumpla. De aquí se deduce que en aquellos casos en los que la suma de la sanción

penal y la sanción administrativa exceda del límite de la culpabilidad, el principio ne bis in idem

lo impedirá. La cuestión se centra en tomar en consideración el principio de proporcionalidad

(ínsito en el principio de culpabilidad) para medir de forma completa la infracción y la sanción

(administrativa y penal), de manera que en la sentencia penal posterior se debería tener en

cuenta la previa sanción administrativa ya impuesta. De esta forma la sanción total debe guardar

la debida proporcionalidad con la infracción cometida. Así pues, la duplicidad sancionatoria se

encontraría prohibida en tanto supere el límite de culpabilidad39.

Desde la óptica del principio de seguridad jurídica, los efectos del principio del ne bis in idem

son más potentes. En virtud de la seguridad jurídica se impide que una misma persona por el

mismo hecho pueda ser sometida dos veces a enjuiciamiento. Este fundamento del ne bis in idem

impide que puedan coexistir dos sanciones, pues el segundo enjuiciamiento no puede existir y si

existió es nulo. De este modo, desde la óptica del principio de seguridad jurídica la no

superación del límite de la culpabilidad en el primer enjuiciamiento es indiferente, pues el

fundamento de la prohibición de duplicidad sancionatoria no es la culpabilidad sino la seguridad

39 Vid. López Barja de Quiroga, Jacobo. El principio non bis in idem. Dykinson. 2004, p. 56.


jurídica y para ésta no le afecta aquella40. En otras palabras, si el objeto del proceso es la

aplicación de una sanción, como respuesta del Estado a algo que ha calificado como infracción a

la ley, no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de una sanción contravencional, de

una sanción por un delito o de una sanción disciplinaria, para el principio de seguridad jurídica

siempre debe ser una sola. Este principio se funda en que el derecho punitivo y sancionador del

Estado debe considerarse como una unidad que se ejercita, bien mediante órganos

administrativos, bien por medio de los Tribunales.

5.- Mecanismos de tutela de los derechos humanos

Antes de comentar la jurisprudencia de los tribunales nacionales en materia de amparos

interpuestos por personas condenadas privadas de libertad, se hará mención a las exigencias

que deben cumplir los mecanismos de tutela para otorgar una eficaz protección a los derechos,

de acuerdo con los estándares que han fijado los organismos internacionales de protección de

los derechos humanos. En contraposición, se hará referencia al contenido de nuestro recurso de

amparo, a sus aspectos procesales más relevantes y los nudos críticos que impiden que esta

garantía constitucional se transforme en un mecanismo eficiente de tutela de los derechos

humanos.

5.1. Aspectos Generales

La existencia de derechos humanos consagrados en la Constitución Política de la República y en

los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y que se encuentran vigentes,

requiere el establecimiento de mecanismos para su protección. El Estado debe establecer

recursos efectivos para proteger los derechos.

De conformidad con el artículo 25.1 de la Convención Americana “Toda persona tiene derecho a

un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos

por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por

personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos refiriéndose al art. 25.1 ha dicho que:

40 Vid. López Barja de Quiroga. Op. Cit., p. 58.


“el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la

institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la

tutela de los derechos fundamentales”41.

A su turno, el artículo 7.6 de la citada Convención establece un recurso específico para proteger

el derecho a la libertad personal, el habeas corpus. En relación con el recurso del artículo 25.1, la

Corte ha señalado que la relación entre ambos es de género a especie42, siendo la especie el

habeas corpus que consagra el artículo 7.6.

La normativa internacional impone, entonces, a los Estados, a fin de garantizar el ejercicio y goce

de los derechos humanos, que a nivel nacional se articule un recurso judicial para la protección

de todos los derechos, sin distinción, y en particular, un recurso específico que cautele la libertad

personal.

5.2. Estándares sobre los Mecanismos de Tutela de Derechos Fundamentales

No basta que el Estado disponga a nivel normativo mecanismos de tutela de los derechos

humanos para cumplir con la obligación de garantizar su goce y ejercicio. La obligación de

garantizar impone al Estado el deber de organizar todas las estructuras a través de las cuales se

manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar

jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos43. O en otras palabras, la acción

de amparo de derechos se instrumenta como un derecho a la protección judicial de los derechos,

el que debe concretarse en una acción o recurso sencillo, rápido y eficaz a favor de las personas y

en el deber de instrumentación que recae en el legislador interno, lo que puede afectarse

seriamente si el instrumento procesal es deficitario44.

Por eso, para que los mecanismos de tutela a nivel interno se transformen en dispositivos

judiciales que garanticen efectivamente los derechos humanos, deben satisfacer, al menos, los

siguientes estándares:

41 OC-8/87, párr. 32. 42 OC-8/87, párrs. 33-34. 43 Ver caso Velásquez Rodríguez, párr. 166. 44

Nogueira Alcalá, Humberto. Op. Cit. P. 13.


El recurso debe ser sencillo, rápido y efectivo

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el recurso que establezca el Estado debe ser

sencillo, rápido y efectivo. Así, en la Opinión Consultiva 9/87 manifestó, en relación con el art.

25.1, que:

“recoge la institución procesal de amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene

por objeto la tutela de los derechos fundamentales […]”.

Agregando que:

“[e]establece este artículo, igualmente, el términos amplios, la obligación [de los Estados de

ofrecer] un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales”.

La Corte concluye que el art. 25.1 de la Convención incorpora el principio de la efectividad de los

instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos45. La misma

posición se observa en la sentencia del caso Suárez Rosero, en la que la Corte estima que el

acceso a “un recuso judicial sencillo, rápido y efectivo” le había sido negado a la víctima46.

En cuanto a la exigencia de un recurso efectivo, en la sentencia de fondo del caso Velásquez

Rodríguez, la Corte explicó el sentido de la palabra “efectivo”, señalando que el recurso debe ser

“capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”47, agregando que ello no implica

que todo recurso deba ser necesariamente acogido, sino que haya, por lo menos, una posibilidad

seria de que el recurso prospere48.

En la Opinión Consultiva 9/87, la Corte extendió el sentido subrayando que:

“para tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que

sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si

se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para

remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones

generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten

ilusorias. Ello puede ocurrir, […] por cualquier otra situación que configure un cuadro de

denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la

45 OC-9/87, párrs. 23 y 24. 46 Caso Suárez Rosero, párr. 66. 47 Caso Velásquez Rodríguez, párr. 66. 48 Caso Mack, párrs. 204-205.


decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso

judicial”49.

Para la Corte, entonces, la efectividad tiene que ver con la capacidad potencial del recurso, en el

hecho y en el derecho, de producir el resultado que se requiere para proteger el derecho.

El recurso debe concederse respecto de todos los derechos

Si hay derecho a un recurso, éste debe concederse respecto de todos los derechos. El derecho de

todo individuo a un recurso, establecido en el artículo 25.1 de la Convención, no sólo ampara los

derechos de la Convención, sino también los derechos humanos reconocidos por la Constitución

y las leyes de cada Estado50.

La obligación de inexcusabilidad

Particularmente relevante para la tutela de los derechos humanos es la obligación de

inexcusabilidad que pesa sobre los tribunales de justicia, la que se encuentra reforzada en

nuestro ordenamiento dado el carácter constitucional de algunos mecanismos de tutela. Si el

mecanismo de tutela tiene su fundamento en el principio de la Supremacía Constitucional, desde

la perspectiva objetiva del recurso y dada su naturaleza, los tribunales no pueden negarse a

darle tramitación, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva, conforme a derecho51.

5.3. Recurso de Amparo: derechos protegidos, aspectos procesales y nudos críticos

5.3.1.- Derechos protegidos

El Estado chileno ha consagrado a nivel constitucional el amparo como mecanismo de tutela

judicial de la libertad personal y la seguridad individual. El amparo se encuentra regulado en el

artículo 21 de la Constitución y en el Auto Acordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma.

Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del Recurso de Amparo. La Constitución define el

amparo como una acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los

tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que

juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al

49 OC-9/87, párr. 24. En el mismo sentido, inter alia, caso Paniagua Morales y otros, párr. 164; caso Suárez Rosero, párr. 63; caso Ivcher Bronstein, párrs. 136-137; y caso Cantos, párr. 52. 50 Medina Quiroga, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 359. 51 Ver las siguientes sentencias de la Corte Suprema Rol N° 2.874-09 y Rol N° 3.433-09.


afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que

importe una privación, o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones

y sin que importe el origen de dichos atentados.

El amparo cautela los derechos de la libertad personal52 y seguridad individual de conformidad

con el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República. Se ha señalado que por

“libertad personal” debe entenderse el derecho que tiene toda persona para residir y

permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse libremente cuando lo desee de un

punto a otro y de entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas

legales vigentes53.

Sin embargo, entender la “libertad personal” sólo como libertad física, implica desconocer el

contenido real de este derecho fundamental. El encabezamiento del artículo 19 N° 7 de la

Constitución establece un derecho a la libertad personal, el cual es más amplio que la libertad

ambulatoria o de circulación. Además, durante la discusión del artículo 19 N° 7 de la Carta

Política, se dejó constancia que la libertad personal comprende la libertad de movimiento y

locomoción, la seguridad individual y la “facultad de poder actuar libremente para el pleno

desarrollo de la personalidad”54. Por ello, la doctrina especializada ha señalado que “en un

contexto amplio, la libertad personal dice relación con el libre desarrollo de la personalidad, con

el derecho de cada cual de decidir su rol en la sociedad, de disponer la forma en que desee

realizarse en lo personal. La libertad personal es el fundamento de una sociedad democrática, y

está vinculada a la libertad natural de los seres humanos y a su dignidad. Por ello es más extenso

y pleno que el mero resguardo de la libertad de desplazamiento y residencia”55, pudiendo

abarcar las condiciones en que un condenado cumple la pena.

El ámbito proteccional de este derecho no puede entenderse de otra forma, ya que el habeas

corpus ha sido consagrado en el artículo 21 de la Constitución en plena correspondencia con los

principios fundamentales de doctrina que tienen por finalidad preservar, en términos amplios,

52 Es decir, el habeas corpus cautela el derecho de todo individuo de vivir y permanecer libre, pero no protege otras libertades, también garantizadas por la Carta Fundamental, tales como las de conciencia, de opinión, de enseñanza, o de trabajo. 53 Vid. Nuñez, J. Cristóbal. Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos. Ediciones Jurídicas, 1994, p. 284. 54 Vid. Silva Bascuñán, Alejandro. CENC, sesión 106, p. 11 55 Vid. Ribera Neumann, Teodoro. El derecho al desarrollo libre de la personalidad en la Constitución, en Temas actuales de Derecho Constitucional, 2009, p. 249


todo aquello que se vincula con el derecho a la vida y, consecuentemente con él, la garantía de la

libertad. De esa manera, el artículo 21 constitucional procura el que por las vías más expeditas y

ágiles se entregue todo lo que vaya en procura de asegurar el que nadie puede ser privado ilegal

y/o arbitrariamente de su libertad. Los términos del artículo 21 cautelan que no se genere

ninguna privación, perturbación ni amenaza en el derecho a la libertad personal y seguridad

individual. La acción de justicia se extiende a todo cuanto implique el restablecimiento del

derecho y propenda a la protección de afectado56.

Lo que se viene señalando se ve reafirmado en la letra b) del numeral 7° del art. 19 de la

Constitución, que dispensa protección a la “libertad personal” aun en los casos en que la

privación de libertad se haya dispuesto en un caso autorizado por la ley, pero ejecutada en una

forma indebida, que no se condiga con la dignidad inherente a todo ser humano. Asimismo,

desde un pisto de vista sistemático o de coherencia sistémica, los ámbitos de protección

definidos por la Constitución tienen como correlato el amparo ante el juez de garantía - que vino

a maximizar la protección de la libertad personal- regulado en el artículo 95 del Código Procesal

Penal, que al efecto señala: “Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad

tendrá a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la

legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en

que se encontrare […].”

No hay duda, entonces, que las condiciones de privación de libertad forman parte del contenido

de la libertad personal, las que el Estado debe garantizar para vulnerar este derecho. La

privación de libertad no justifica la restricción de otros derechos fundamentales más que en lo

estrictamente indispensable en una sociedad democrática, debiendo ser respetados y

garantizados a las personas los derechos fundamentales que no sean directamente derivados de

la privación de libertad57.

La “seguridad individual” –otro de los derechos protegidos por la acción constitucionales un

concepto complementario del derecho a la libertad personal que tiene por objeto rodear la

libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulación como

56 Vid. Silva Cimma, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado. Principios fundamentales del derecho público y estado solidario. Ed. Jurídica de Chile. P. 41. 57 CIDH. Caso”Instituto de reeducación del menor” vs. Paragua. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N° 112, párrafos 620 y 621.


consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad58. Pero, además, la seguridad

individual debe ser asegurada y garantizada en situaciones diferentes de la afectación de la

libertad personal, como en caso de amenazas a la integridad personal o a la vida59.

En síntesis, el ámbito proteccional del amparo es extenso, abarcando la libertad personal con la

amplitud señalada y la seguridad personal, no pudiendo limitarse a la libertad de circulación.

5.3.2.- Fuente de ilicitud

La razón de ilicitud que permite que opere la acción constitucional de amparo, es que la persona

se halle privada, perturbada o amenazada en su derecho a la libertad personal y seguridad

individual, de manera ilegal y/o arbitraria, sin que sea condición para que prospere el amparo

que ambas irregularidades se den copulativamente.

La fuente de ilicitud se calificará de ilegal, cuando la afectación de los derechos amparables se

realice fuera de los casos o de las formas determinados por la Constitución y la ley, como refiere

del artículo 19.7.b) de la Constitución60. Es decir, nadie puede sufrir privación, perturbación o

amenaza de su libertad y seguridad individual sino por las causas, en los casos y dentro de las

circunstancias previstas en la ley (aspecto material), y con estricta subordinación a los

procedimientos establecidos en ésta (aspecto formal)61.

La fuente de ilicitud se calificará de arbitraria, cuando la afectación de los derechos amparables

es incompatible con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras

cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad62.

58 El artículo 125 del Código Procesal Penal establece que “Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere intimada en forma legal […]”. 59 Vid. Nogueira Alcalá, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Tomo II. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Ed. Librotecnia. P. 408. 60 Esta norma replica lo señalado en el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El contenido esencial de esa norma es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia arbitraria o ilegal del Estado. 61 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acosta Calderón, párr. 57; caso Tibi, párr. 104; caso “Instituto de Reeducación del Menor”, párr.224. 62 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acosta Calderón, párr. 57; caso Tibi, párr. 98.


5.3.3.- Aspectos procesales y tramitación63

Es una acción constitucional

No cabe duda que el amparo tiene el carácter de una acción y no de un recurso en todos aquellos

casos en que este es deducido con motivo de acciones u omisiones ilegales de cualquier

autoridad administrativa, legislativa o de particulares que importen una amenaza, perturbación

o privación de la libertad personal y seguridad individual. Pero también tiene dicho carácter,

cuando lo que se impugne por esta vía sea una resolución judicial dictada dentro de un proceso,

en este sentido, el amparo genera un proceso autónomo de aquél en que se dictó la resolución.

Es una acción cautelar

A través del amparo se ejerce una acción cautelar constitucional, puesto que mediante ella se

persigue la adopción de medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho privado,

amenazado o perturbado, otorgando la debida protección al afectado.

Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades

conservadoras

El amparo es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades

conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopción de las medidas necesarias para

restablecer el imperio de los derechos de la libertad personal y seguridad individual, que le

hubieren sido ilegal o arbitrariamente amenazados, perturbados o desconocidos al afectado.

Es una acción que no tiene plazo para su ejercicio

El amparo puede ser deducido en cualquier tiempo mientras subsista la privación, perturbación

o amenaza a la libertad persona o seguridad individual.

Es una acción informal

El amparo es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo por el

afectado, sino que por cualquiera persona en su nombre capaz de parecer en juicio, aún por

teléfono o fax.

63 Maturana Miquel, C. Los Recursos. Escuela de Derecho, Universidad de Chile. Marzo de 2008, páginas 344 y siguientes.


El fallo que resuelve el amparo produce cosa juzgada formal

Las medidas que se adopten en el recurso de amparo no impiden que con posterioridad se

vuelvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante el curso del proceso una vez

reunidos los antecedentes que permitan dar cumplimiento a los requisitos legales que se

contemplan para su dictación.

Sujeto activo

El sujeto activo en la acción constitucional de amparo puede ser “todo individuo”. Al interesado

no se le pueden exigir condiciones especiales de capacidad y postulación, y la solicitud de

amparo se puede presentar directa y personalmente.

La razón de este tratamiento excepcional para deducir el recurso de amparo se encuentra

claramente explicitada en el Auto Acordado al señalar que “para la eficacia y verdadero valor de

este recurso ha querido la ley que esté al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza a

ejercitarlo no solamente al interesado, sino que también a cualquier persona capaz de parecer

en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todos sus fases de los más

rápidos medios de comunicación y, principalmente, que sea resuelto a la brevedad y no cuando

el mal causado haya tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad”64.

Sujeto pasivo

La acción de amparo, al igual que la protección, se dirige contra el Estado y frente al agresor si se

le conoce. No es indispensable individualizar al funcionario agresor o en general al que cometió

el hecho que motiva el habeas corpus. En efecto, cuando se requiere la individualización del

agresor de la libertad personal o del que atenta en contra de la seguridad individual, “se incurre

en el común error de conferir al habeas corpus un carácter de proceso contradictorio, con olvido

de su esencial condición de instrumento constitucional de protección”65.

Tramitación

64 Auto Acordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del Recurso de Amparo. 65 Tavolari O., Raúl. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Editorial Jurídica de Chile, 1995, págs. 118 y 119.


En términos generales, el amparo constituye un proceso constitucional especial, cuyas

características son66:

Sumariedad. Se desarrolla en el tiempo más breve posible.

De cognición amplia. En cuanto versa todos los aspectos o modalidades de amenaza,

perturbación o privación ilegal o arbitrario de la libertad personal y la seguridad

individual y no sólo de la regularidad o legalidad de la detención.

Inquisitivo. La Corte de Apelaciones cuenta con amplias facultades para realizar

diligencias.

En cuanto a la tramitación del recurso de amparo, ésta se encuentra regulada en el Auto

Acordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del

Recurso de Amparo, en los siguientes términos:

No requiere mayor solemnidad para su presentación.

La presentación se puede realizar ante la Corte de Apelaciones del territorio

jurisdiccional donde se dictó la orden de privación de libertad; o del territorio donde se

encuentre la persona privada de libertad.

La Corte de Apelaciones efectuará un control de admisibilidad del recurso interpuesto,

pudiendo declararlo inadmisible en caso que el amparo no diga relación los derechos

cautelados por esta acción constitucional. Asimismo, con la incorporación del artículo

95 del Código Procesal Penal67, ya no es causal de improcedencia que se hayan

interpuestos otros recursos en contra de la resolución o que ya ha sido conocida la

materia con motivo de la interposición de otros recurso.

Contra la declaración de inadmisibilidad proceso el recurso de apelación para ante la

Corte Suprema.

66

Nogueira Alcalá, Humberto. Op. Cit. P. 82. 67 El inciso final del artículo 95 del Código Procesal Penal dispone que “Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de los establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.”


Declarado admisible el recurso, se solicitará informe, por la vía más rápida y efectiva, a la

autoridad o funcionario que corresponda. El plazo para informar debe ser breve y

perentorio.

Llegado el informe, el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva, dispondrá su

agregación, traerá los autos en relación y sorteará la Sala. En la Sala sorteada se radicará

la tramitación y conocimiento del recurso.

El recurrente puede rendir prueba desde la interposición del recurso.

Antes de resolver el recurso, la Corte puede comisionar a uno de sus ministros para que

se traslade al lugar en que se encuentra la persona privada de libertad; puede ordenar

que la persona privada de libertad sea traído a su presencia.

La Corte de Apelaciones puede acoger el recurso, pudiendo adoptar las medidas que

estime convenientes, tales como decretar la inmediata libertad del afectado, hacer que

se reparen los defectos legales, corregir por si misma los defectos o dar cuenta a quien

corresponda para que los corrija.

Si la Corte de Apelaciones rechaza el amparo, procede el recurso de apelación para ante

la Corte Suprema, el que debe interponerse en el plazo de 5 días corridos.

Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal

ordenará que se agregue extraordinariamente en la Segunda Sala para su vista y fallo.

5.3.4.- Nudos críticos

El recurso de amparo presenta deficiencias procesales que afectan el acceso a una tutela judicial

efectiva de los derechos de los reclusos.

El acceso a esta tutela se ha limitado a la protección de la persona en casos de privación de

libertad no autorizados por la ley, dejando fuera situaciones de privación de libertad legalmente

generadas, pero ejecutadas con un riesgo ilegítimo para la vida o la integridad física de la

persona, bajo el argumento que el privado de libertad se encuentra sujeto a la potestad


discrecional de la autoridad administrativa68. Esta posición no se puede compartir, ya que

mediante el recurso de amparo se debe controlar precisamente la forma en que se ejecuta la

privación de libertad, porque así lo ordena la Constitución cuando establece en el artículo

19.7.b) que “Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos

y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. De este modo, la acción

constitucional de amparo resulta procedente para verificar si la privación de libertad se realiza

en condiciones compatibles con la dignidad humana del interno.

Asimismo, los amparos son rechazados habitualmente cuando la acción u omisión arbitraria o

ilegal ha dejado de existir, privando al afectado de medidas que reparen las consecuencias de la

vulneración.

Por otro lado, se han declarado inadmisibles los recursos de amparo dirigidos contra

resoluciones dictadas por una Corte de Apelaciones, bajo el argumento que de admitir el amparo

se generaría una tercera instancia y una falta se certeza jurídica. Aunque debe mencionarse que

la Segunda Sala de Corte Suprema (Sala Penal) ha estimado –posición que ha mantenido firme -

que el recurso de amparo siempre es procedente, aun cuando lo que se impugna sea una

resolución de un tribunal de alzada69.

Por último, resulta incompatible con la Constitución que aspectos esenciales del amparo se

encuentren regulados por un Auto Acordado y no por la ley. La facultad de restringir los

derechos no es discrecional para el Estado, sino que está limitada por el Derecho Internacional

de los Derechos Humanos al cumplimiento de ciertas condiciones cuya ausencia transforma

restricción en ilegítima y, por lo tanto, en violatoria de las obligaciones internacionales del

Estado. El primer límite de toda restricción es que las condiciones generales y las circunstancias

que autorizan una restricción del ejercicio de un derecho humano, deben estar establecidos por

ley. Este requisito es una salvaguarda a la posible arbitrariedad, ya que la expresión “ley” implica

68 Los tribunales superiores han resuelto que “[…] aparece que la persona en cuyo favor se recurre de amparo se encuentra recluida por orden de autoridad competente y sujeta a las medidas que internamente adopte Gendarmería de Chile, institución en la que la ley y el reglamento depositan la responsabilidad y la potestad correspondientes, por lo que la Corte no divisa en los hechos que se le plantea, alguna situación que amerite actuar como describe el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se rechaza el recurso de amparo.” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 21 de enero de 2011, Rol N° 1635-2010) 69 SCS Rol N° 4.554-09, de 07/07/09; SCS Rol N° 3.433-09 de 28/05/09; SCS Rol N° 2.874-09, de 7/05/09; SCS Rol N° 7.067-07, de 17/01/08; SCS Rol N° 3.427-07, de 5/07/07; SCS Rol N° 4.454-05, de 8/09/05; y SCS Rol N° 4.330-05, de 8/09/05.


exigencias materiales y de forma determinados en la Constitución. El artículo 30 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que las leyes que impongan

restricciones a los derechos humanos deben ser dictadas “por razones de interés general”, lo que

puede ser considerado como una protección contra la imposición arbitraria de limitaciones.

6.- Análisis de la jurisprudencia nacional en materia de amparos referidos a la ejecución

de la pena privativa de libertad

Al no existir en el ámbito penitenciario tribunales de ejecución, las Cortes de Apelaciones se han

transformado en la instancia de protección jurisdiccional más importante para los internos,

convirtiendo la acción constitucional de amparo en la vía habitual para procurar la protección de

sus derechos. Y ello no es casual, debido a que el amparo de los derechos se constituye en una

garantía que puede deducirse cuando para restablecer el derecho afectado falte una vía o medio

procedimental que sea idónea para ello70.

La acción constitucional ha sido impetrada principalmente para impugnar la ilegalidad y

arbitrariedad de los traslados decretados por la autoridad penitenciaria en virtud del artículo 28

del DS 518 (como medida de seguridad); para impugnar la ilegalidad y arbitrariedad de los

castigos disciplinarios; para impugnar la ilegalidad y arbitrariedad de las decisiones

administrativas dictadas en un procedimiento de postulación a beneficios intrapenitenciarios; y

para obtener de los tribunales superiores la adopción de medidas protectoras frente a

situaciones que afectan o pongan en riesgo la vida, integridad física y psíquica de los internos

(agresiones y/o amenazas de otros internos; agresiones y/o amenazas de funcionarios de

Gendarmería; hacinamiento y malas condiciones de vida al interior del establecimiento).

Una nota característica de estos amparos es que son presentados en su mayoría por los propios

internos o sus familiares. Esto dificulta el acceso a la justicia de personas que cuentan sólo con

una enseñanza escolar básica o son directamente analfabetas, como es el caso de muchos

internos. De este modo, el interno más allá de su petición inicial, prácticamente no interviene en

la tramitación y sustanciación del recurso, ya que no puede defenderse contra argumentos que

posiblemente contradicen su planteamiento y no es oído cuando desea presentar posibles

aclaraciones y/o antecedentes adicionales. Mientras que un interno no cuente con un abogado,

70 Nogueira Alcalá, Humberto. O. Cit. P. 12.


no podrá influir en la decisión de los únicos recursos disponibles para reclamar la violación de

un derecho en el ámbito penitenciario71.

A lo anterior se suma que pese a las declaraciones normativas que señalan que a los reclusos

sólo se les ha de privar de su libertad, todos y cada uno de sus derechos fundamentales (a la

vida, a la salud y a la integridad física y psíquica, a la defensa, al trabajo remunerado, al respeto

de su vida privada, al secreto de su correspondencia) se encuentran “devaluados” en

comparación con la tutela que poseen esos mismos derechos cuando los mismos se refieren a

quienes viven en libertad. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso nos ilustra con

claridad al respecto:

“Que, en el orden teórico y práctico se ha entendido que los privados de libertad en virtud de

una sentencia condenatoria tienen ciertos derechos a la misma, en la forma general de las

cárceles y sometidos al régimen disciplinario interno, y están facultados los funcionarios

para vigilar por el cumplimiento de estas normas”72.

Esta realidad evidencia que los tribunales conciben la relación del recluso con la autoridad

penitenciaria como una relación de sujeción especial, lo que trae como consecuencia, un

debilitamiento de la protección jurisdiccional y de los derechos fundamentales.

6.1.- Desprotección jurisdiccional

El debilitamiento de la garantía de la jurisdicción es paradigmático en nuestro país, lo que se

refleja en todos los niveles de actuación de la judicatura.

En un primer nivel (admisibilidad), un número importante de recursos de amparo impetrados

por reclusos o sus familiares son declarados inadmisibles por las Cortes de Apelaciones, lo que

constituye una negación absoluta de la garantía73. La sanción de inadmisibilidad se ha

justificado-pese a que el amparo es una acción constitucional de carácter desformalizada-en que

71 Ver las críticas a los recursos constitucionales en Stippel, J. Las cárceles y la búsqueda de una política criminal para Chile. LOM. P. 196. 72 CA Valparaíso Rol N° 229-2008. 73 Las constantes inadmisibilidades llevaron al Pleno de la Corte Suprema disponer que el tribunal de alzada en lo futuro diera la debida tramitación a los recursos de amparo, con el fin de lograr el total esclarecimiento de los hechos denunciados (Acuerdo del Pleno de la Excma. Corte Suprema, de 18 de marzo de 2009). Pese a lo resuelto por el Pleno, la Corte de Apelaciones de Santiago ha continuado con las inadmisibilidades, las que en contados casos han sido revertidas por la segunda sala de la Corte Suprema, vía apelación, ordenando “dar la tramitación que en derecho corresponda a esta acción, a fin de pronunciarse sobre el fondo del asunto” (Ver los fallos de la CS Rol N° 7712-11 y Rol Nº 8693-11).


“los antecedentes expuestos carecen de fundamento plausible ya que no se precisa el hecho y las

personas que habrían formulado las amenazas y el motivo que las originaron” o que “los

fundamentos del recurso de amparo no se ajustan al art. 21 de la CPR puesto que no se vislumbra

ningún acto concreto actual que constituya una vulneración a la libertad personal o a la seguridad

personal o no se señalan las personas afectadas por esta vulneración ”74. Al señalar la Corte que

los fundamentos del recurso no se ajustan al art. 21 de la Constitución está implícitamente

aludiendo a razones formales para declarar la inadmisibilidad, lo que va en contra de la

naturaleza desformalizada y sencilla de esta acción constitucional.

En un segundo nivel, cuando el recurso ha sido admitido a tramitación y la Corte se ha

pronunciado sobre el fondo, la protección jurisdiccional también resulta inexistente,

transformándose el amparo en una instancia meramente formal. Lo afirmado se expresa de

varias formas. Una primera forma de desprotección, de carácter más radical, se da cuando las

Cortes niegan cualquier tipo de protección jurisdiccional al recluso por considerar que todo lo

que involucra la ejecución de la pena cae dentro de una órbita de no derecho de competencia

exclusiva y excluyente de Gendarmería. Así se ha resuelto en materia de beneficios

intrapenitenciarios, bajo el argumento que “la concesión de los beneficios intrapenitenciarios

corresponde exclusivamente a la competencia de la institución recurrida, razones por las cuales

esta Corte no está en situación de adoptar medidas protectoras en los términos del artículo 21 de la

Constitución Política de la República”75. En materia de traslados se da la misma excusa para

justificar la inhibición de toda protección jurisdiccional. Las Cortes han aludido que “es

atribución exclusiva de la Autoridad pertinente de Gendarmería resolver situaciones como la

propuesta por el interno recurrente”76; que “la determinación de los Centros Penitenciarios,

corresponde en forma exclusiva a la competencia de la institución recurrida”77; o que “en cuanto

a la determinación de los establecimientos y de los lugares en que los condenados deban cumplir

las penas impuestas según el perfil criminógeno que presenten, asunto que corresponde a

74 Ver sentencias de la CA Santiago Rol N° 120-2009; Rol N° 130-2009; Rol N° 131-2009; Rol N° 134-2009; Rol N° 135-2009; Rol N° 141-2009; Rol N° 145-2009; Rol N° 148-2009; Rol N° 170-2009; Rol N° 217-2009; Rol N° 235-2009; Rol N° 258-2009; Rol N° 310-2009; Rol N° 371-2009; Rol N° 513-2009. 75 SCA Santiago Rol N° 986-2009. Ver también las sentencias de la CA Valparaíso Rol N° ° 633-2007 y Rol N° 86-2007 y SCA San Miguel Rol N° 127-2007. 76 CA Concepción Rol N° 25-2007. 77 CA Santiago Rol N° 3-2011.


Gendarmería de Chile”78. Lo mismo acontece con las sanciones disciplinarias, aludiendo los

tribunales que “las sanciones disciplinarias impuestas a los internos, corresponden exclusivamente

a la competencia de la institución recurrida”79, o que “la persona en cuyo favor se recurre de

amparo se encuentra recluida por orden de autoridad competente y sujeta a las medidas que

internamente adopte Gendarmería de Chile, institución en la que la ley y el reglamento depositan la

responsabilidad y la potestad correspondientes”80.

Una segunda forma de desprotección jurisdiccional se aprecia en el conocimiento requerido por

los tribunales para resolver los amparos. Las Cortes, por lo general, resuelven los amparos de los

reclusos considerando exclusivamente el informe y los antecedentes remitidos por

Gendarmería81, siendo muy extraño que se ordene comisionar a uno de los ministros para que se

traslade al lugar en que se encuentra la persona privada de libertad o que la persona privada de

libertad sea llevado a presencia del tribunal; o que se decreten otras diligencias, a pesar de que

las Cortes cuentan con amplias facultades para hacerlo. Lo afirmado resulta preocupante si se

considera que los amparos son interpuestos habitualmente por los mismos internos o sus

familiares, sin asesoría letrada.

Una tercera dimensión de desprotección jurisdiccional se da frente a decisiones caprichosas de

Gendarmería que no son corregidas por las Cortes, sobre todo, cuando es evidente que dicha

institución asume una posición ambivalente para el sólo efecto de obtener el rechazo del

amparo. Lo señalado se muestra palmariamente en materia de traslados. Por ejemplo,

Gendarmería en algunos casos ha aducido en sus informes la importancia de la red de apoyo y

vínculos sociales del interno con el fin evitar que la Corte ordene su traslado a otra ciudad, aun

cuando la vida del amparado corre peligro en el penal, como sucedió en el siguiente caso :“(…)

deduce Recurso de Amparo en favor de (...), denunciando amenazas reiteradas de muerte en contra

del amparado y varios intentos de agresión incluso en presencia de familiares en horario de visitas,

hostigamiento que provoca un estado permanente que lo mantiene atemorizado y sin poder

78 CA Santiago Rol 56-2011. Ver además los fallos CA San Miguel Rol N° 40-2007 y CA Santiago Rol N° 75-2011. 79 CA Santiago Rol N° 758-2009. 80 CA Santiago Rol N° 1032-2009. Ver también las sentencias 81 La típica consideración de la Corte de Apelaciones de Santiago para rechazar un amparo en materia penitenciaria por un recluso es la siguiente “Que el mérito de los antecedentes que obran en autos y en especial lo informado a fojas 42 por la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, no permite a estos jueces adquirir convicción acerca de la existencia de algún hecho que constituya privación, perturbación o amenaza ilegítima al derecho a la libertad personal y seguridad individual del amparado (…)” (SCA Santiago Rol N° 71-2011). Ver también SSCA Santiago Rol N° 128-2011 y Rol N° 4-2009.


dormir, resultando lo más seguro para su seguridad individual e integridad física y mental que sea

trasladado a un penal fuera de Santiago(…)Señala que con respecto a la solicitud de traslado del

amparado, es inconveniente acceder a la misma por las razones que indica y teniendo presente que

el interno registra domicilio en la ciudad de Santiago, razón por la cual su red de apoyo y vínculos

sociales se encuentran en la Región Metropolitana, asunto que reviste de importancia para el

proceso de rehabilitación y reinserción social del imputado82”. Sin embargo, en otro caso, en que el

interno solicitaba su traslado a otra ciudad por tener ahí su red familiar, Gendarmería omitió

referirse a la importancia que la red de apoyo y vínculos sociales tenía para la reinserción social

del amparado, haciendo presente esta vez los altos niveles de hacinamiento con el sólo objetivo

de obtener el rechazo de la acción constitucional: “(…) la recurrida, y plantea que el amparado

habita la calle N°6 del C.D.P. Santiago Sur. Que prestando declaración el amparado al tenor de la

presente acción, señaló no tener problemas de convivencia, y que el motivo del recurso es su

necesidad de ser trasladado al penal de Curicó, ya que allí residen sus familiares, los que deben

viajar a Santiago para poder visitarlo, con un alto costo económico. Que en cuanto al traslado al

recinto penitenciario de Curicó, la recurrida sostiene que no es factible, atendido el alto nivel de

hacinamiento que presenta, y por lo anteriormente expuesto, solicitó el rechazo de la presente

acción”83.

Una cuarta manifestación de esta desprotección jurisdiccional, dice relación con que aun cuando

las Cortes ordenen o adopten medidas protectoras, no garantizan la efectividad de su

cumplimiento, como quedó demostrado en el siguiente caso. Un interno habitante del C.P.P de

Colina I que fue apuñalado durante una visita, su madre interpuso un amparo solicitando el

traslado del interno, sin embargo la acción fue rechazada84. La decisión de la Corte de

Apelaciones fue apelada y revocada por la Segunda Sala de la Corte Suprema85, quien además de

acoger el amparo ordenó que Gendarmería adoptara todas las medidas conducentes a

resguardar la integridad y seguridad del amparado dentro del establecimiento penal. A pesar de

obtener una sentencia favorable y medidas de protección, el amparado sufrió nuevamente una

agresión al interior del recinto penal, interponiendo su madre una segunda acción de amparo,

solicitando nuevamente el traslado del interno y su resguardo inmediato. Dicha acción fue

82 CA Santiago Rol N° 1028-2009. 83 SCA Rol N° 46-2011. 84 CA Santiago Rol N° 370-2011. 85 CS Rol N° 1679-2011.


acogida86, ordenándose a Gendarmería adoptar medidas protectoras a favor del amparado. A

pesar de las medidas ordenadas, el interno fue víctima de una nueva agresión por parte de otros

internos, resultando gravemente herido. Esta vez fue trasladado al Hospital San José donde

permaneció durante un par de días, siendo luego trasladado al Hospital Penitenciario. Este caso

muestra que en las pocas ocasiones en que un amparo es acogido, las medidas de protección

ordenadas no resultan efectivas, debido a que la Corte no verifica el cumplimiento de las

mismas o su efectividad.

6.2.- Debilitamiento de los derechos fundamentales

Otra consecuencia debida a que los tribunales conciban la relación del recluso con la autoridad

penitenciaria como una RSE, es el debilitamiento de los derechos fundamentales. Derechos

como el debido proceso, el status libertatis, las garantías penales sustantivas y el derecho a la

vida y a la integridad física y psíquica son permanentemente preteridos por la autoridad

penitenciaria, sin que el recluso reciba como repuesta una protección de los tribunales

superiores.

6.2.1.- Debido proceso

El debido proceso es habitualmente vulnerado por Gendarmería en la imposición de sanciones

disciplinarias o en la aplicación de la medida de seguridad especial del artículo 28 del REP.

Ambas decisiones requieren que Gendarmería respete un procedimiento previo. En el caso de

las sanciones disciplinarias, el artículo 82 del REP establece el siguiente procedimiento al que

debe ceñirse Gendarmería antes de aplicar una sanción:

“Toda sanción será aplicada por el Jefe del Establecimiento donde se encuentra el interno, el

que procederá teniendo a la vista el parte de rigor, al cual se acompañará la declaración del

infractor, de testigos y afectados si los hubiere y estuvieren en condiciones de declarar, así

como también si procede, la recomendación del Consejo Técnico si éste hubiere intervenido.

De todo ello se dejará constancia sucintamente en la Resolución que aplica la sanción, de

manera que el castigo sea justo, esto es, oportuno y proporcional a la falta cometida tanto en

su drasticidad como en su duración y considerando las características del interno.

86

CA Santiago Rol N° 1166-2011.


En caso de infracción grave y antes de aplicarse la sanción, el Jefe del Establecimiento deberá

escuchar personalmente al infractor.

Para aplicar la sanción, se deberá notificar personalmente al interno de la medida impuesta y

de sus fundamentos”

En el evento que la autoridad penitenciaria decida imponer al recluso la sanción de internación

en celda solicitaría, deberá cumplir además con lo previsto en el artículo 81 letra k) del REP que

señala:

“Internación en celda solitaria por períodos que no podrán exceder de 10 días. El Alcaide del

establecimiento certificará que el lugar donde se cumplirá esta medida reúne las condiciones

adecuadas para su ejecución, y el médico o paramédico del establecimiento certificará que el

interno se encuentra en condiciones aptas para cumplir la medida”

Por otro lado, para que Gendarmería pueda aplicar válidamente una medida extraordinaria de

seguridad, debe cumplir con los presupuestos y el procedimiento dispuestos en el artículo 28

del REP:

“Por Resolución fundada del Director Nacional, quien podrá delegar esta facultad en los

Directores Regionales, serán ingresados o trasladados a departamentos, módulos, pabellones

o establecimientos especiales, los penados cuya situación haga necesaria la adopción de

medidas dirigidas a garantizar la vida e integridad física o psíquica de las personas y el orden

y seguridad del recinto.

Estas medidas podrán adoptarse en razón de la reincidencia, tipo de delito, de reiteradas

infracciones al régimen normal de los establecimientos penitenciarios, de requerimientos

sanitarios, y de otros antecedentes de carácter técnico que las hagan necesarias.

Este régimen de extrema seguridad no tendrá otro objetivo que la preservación de la

seguridad de los internos, sus compañeros de internación, del régimen del establecimiento,

de los funcionarios, y de las tareas impuestas a la administración y en su cumplimiento se

observarán todas las normas de trato humanitario.

La Resolución será revisada en una primera ocasión, a lo menos en los 60 días siguientes a

aquél en que se produjo el ingreso o traslado. Si es confirmada, será revisada nuevamente a

los 90 días de la primera revisión y posteriormente a los 120 días de la última. En caso de

producirse una nueva confirmación, la internación y las condiciones especiales de seguridad

serán revisadas a lo menos cada seis meses.


Los Jefes de los establecimientos serán personalmente responsables del cumplimiento de las

condiciones excepcionales de este régimen e informarán trimestralmente, a lo menos, a las

Direcciones Regionales acerca de su cumplimiento.

En el día o a más tardar el día siguiente, se notificará al condenado de la resolución

pertinente, entregándole copia de la misma.

Para la aplicación de medidas extraordinarias de seguridad respecto de detenidos y sujetos a

prisión preventiva, se estará a lo prevenido en la ley procesal pertinente.

La Resolución que ordene alguna de estas medidas, deberá estar precedida de un informe

técnico que las recomiende”87

Sin embargo, los procedimientos precitados frecuentemente no son respetados por

Gendarmería, sin que las Cortes ordenen reparar los defectos formales del procedimiento,

reflejando esta actitud de la judicatura un mayor interés por la disciplina y orden del penal que

por los derechos de los reclusos. Por ejemplo, en el siguiente caso Gendarmería aplicó al

amparado la sanción de celda de castigo y la medida de seguridad extraordinaria del art. 28 del

REP. La Corte rechazó el amparo resultándole irrelevante para declarar “que no se encuentra

aquí establecido que Gendarmería no haya cumplido con las disposiciones que le impone el

Reglamento Penitenciario en materia de disciplina interna”, que Gendarmería no informara

sobre el cumplimiento del procedimiento articulado en los artículos 81 y 82 del REP para aplicar

la sanción de celda de castigo o si contó con informe técnico para disponer la medida

extraordinaria de seguridad como lo ordena el art. 28 del mismo reglamento: “2°) Que

informando a fojas 35 y siguientes, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, señala que el

amparado se encuentra recluido en el Centro de Detención Preventiva de Santiago Sur, cumpliendo

condena por el delito de robo con intimidación, siendo clasificado como interno de alto compromiso

delictual. Expone que con fecha 17 de abril del presente se originó una riña al interior de una de las

galerías del penal, la que culminó con un incendio debidamente controlado por los funcionarios de

Gendarmería; a raíz de tales acontecimientos, se denunció el hecho a la Fiscalía Centro Norte, y los

internos participes en la riña fueron aislados, dándose origen a una investigación interna para

87 El informe técnico constituye un trámite esencial del procedimiento como lo ha resuelto la Corte Suprema: “la decisión pronunciada por el órgano administrativo ya referido, resulta arbitraria y contraria a derecho, mientras no se efectúe una investigación y se expida el correspondiente informe técnico en relación a la supuesta fuga que aconsejaría su traslado a la Sección de Máxima Seguridad del UEAS de Santiago u otro recinto en los términos que previene el precepto legal ya citado y el artículo 6 N° 10 de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile” (SCS Rol N° 3813-2010).


determinar responsabilidades. Con relación a las amenazas de muerte denunciadas, el amparado,

una vez cumplida la sanción impuesta fue trasladado a la galería 12 donde nuevamente tuvo

problemas de convivencia con sus pares, por lo que fue derivado a la calle N° 2 de tránsito, en

calidad de aislado por medidas de seguridad. 3°) Que, del mérito de los antecedentes, aparece que

no se encuentra aquí establecido que Gendarmería no haya cumplido con las disposiciones que le

impone el Reglamento Penitenciario en materia de disciplina interna, ni tampoco que no se hayan

tomado las medidas tendientes a proteger la vida del amparado, motivos por los cuales no se

constata la existencia de algún hecho que constituya privación, perturbación o amenaza al derecho

a la libertad personal y seguridad individual del mismo. Por la misma razón, esta Corte no se

encuentra en situación de adoptar medidas como la de traslado a otro Centro Penitenciario”88.

En otro caso, dos reclusos se les aisló sin que Gendarmería recabara ningún antecedente para

atribuirles la falta, incluso, posteriormente se comprobó que no habían cometido infracción al

régimen disciplinario. La Corte no corrigió la ilegalidad y justificó la actuación de la autoridad

penitenciaria con argumentos que ni siquiera fueron proporcionados por la recurrida, como una

supuesta medida de higiene sanitaria: “Con motivo de una venta de completos realizada por los

internos del módulo 9, con el fin de reunir fondos para la celebración del día del niño para los hijos

de los internos, autorizada por Gendarmería de Chile, su representado fue apartado del módulo e

incluido dentro de un grupo de internos del recinto en calidad de castigado. Se encuentra sufriendo

apremios ilegítimos, hechos que serían injustos e ilegales, tomando en cuenta que su representado

sí contaba con la autorización por parte del personal de Gendarmería. Solicita en definitiva, que se

acoja el recurso y se adopten las medidas conducentes para restablecer el imperio del derecho,

dejando sin efecto la orden de castigo librada en su contra […] Informando Gendarmería expresa

que el 28 de julio del año en curso se sorprendió a los internos (…), realizando una venta de

emparedados, completos, señalando que habían sido autorizados por el vigilante 1°. Sin embargo,

en ese momento el citado funcionario se encontraba en calidad de franco por lo cual, al no existir

algún elemento de convicción se les derivó a celda de aislamiento preventivo. No obstante, una vez

que se pudo determinar la veracidad de lo supuesto, éstos fueron devueltos a sus respectivos

módulos el día domingo 29 de julio del presente año, sin que existiera un castigo al respecto, y

menos aún que hayan sido golpeados o mojados, como lo indica la recurrente […]2.- Que los hechos

que originaron el recurso de amparo, específicamente el haber sido el recurrente castigado,

88 CA Santiago, Rol N° 1064-2009. También se pueden consultar la sentencia de la CA Santiago Rol N° 1101-2009 y de la CA Valparaíso Rol N° 478-2008.


sufriendo apremios ilegítimos, no fueron efectivos y no han sido acreditados como se infiere

claramente de lo consignado precedentemente. Aún más, el aislamiento de que fue objeto, obedeció

a las medidas de higiene alimenticia, por no contar con las normas mínimas de salubridad, lo que

implicaba un peligro inminente de intoxicación alimentaria dentro del Recinto del Penal. 3.- Que en

estas condiciones, esta Corte no tiene ninguna medida que adoptar en el amparo de los derechos

del recurrente, sin que exista infracción a la Constitución o a las leyes, razones suficientes para

rechazar el referido amparo”.89

6.2.2.- Status libertatis del recluso

Hemos señalado que en base a las RSE se ha afirmado que la libertad del recluso resulta

totalmente negada por el contenido de la condena. Tal afirmación no sólo desconoce el sentido

del derecho a la libertad ambulatoria, sino que se sitúa en una concepción de la teoría de la pena

contraria a los modernos postulados resocializadores. El status libertatis, como se ha dicho,

constituye el núcleo de los derechos personales que son inherentes a toda persona e inviolables

porque son los elementos esenciales para el desarrollo integral de la personalidad.

El status libertatis de los reclusos ha sido negado en varios fallos de las Cortes, en consonancia

con la doctrina de las RSE. Por ejemplo, las Cortes han señalado que no existe privación o

perturbación arbitraria o ilegal al derecho a la libertad personal “por cuanto existe sentencia de

término al respecto”90, o porque “el recurrente (…) se encuentra privado de libertad, cumpliendo

una pena privativa de ésta, por lo que existe mérito suficiente que justifica tal restricción y respecto

de la forma en que la cumple”91. También han afirmado que “no se evidencia (…) ilegalidad o

arbitrariedad alguna en las actuaciones realizadas por Gendarmería de Chile (…) considerando

que el recurrente se encuentra sancionado por sentencia definitiva ejecutoriada, dictada por un

tribunal competente”92, o que “no se vislumbra de qué forma estaría conculcada o amenazada la

libertad de los amparados, teniendo especialmente en consideración su actual situación procesal,

delictual, y penitenciaria, que por su naturaleza implica ya una privación de libertad93”.

6.2.3.- Garantías penales sustantivas frente al ejercicio de la potestad disciplinaria de

Gendarmería

89

CA Concepción, Rol N° 71-2007. 90 CA Santiago Rol N° 3072-2007. 91

CA Santiago, Rol N° 4590-2007. 92

CA Santiago, Rol N° 265-2009. 93 CA Santiago, Rol N° 980-2009.


El régimen disciplinario está constituido por aquellas normas básicas cuya transgresión –faltas-

aparecen conminadas con sanciones que suponen una gravosa modificación temporal para su

autor de un status libertatis ya limitado por el propio cumplimiento de la pena. Sin embargo, el

mantenimiento del orden y la disciplina no pueden constituir, en sí mismos, valores dignos de

protección, sino instrumentales a los efectos de salvaguardar los auténticos bienes que legitiman

tal potestad sancionadora, que no son sino la seguridad de los bienes jurídicos de los internos, la

organización de la vida comunitaria y los objetivos del tratamientos aplicados en el

establecimiento. En consecuencia, las mencionadas finalidades inmediatas han de ser

interpretadas de acuerdo con los intereses de la resocialización del interno al que sirven94.

Esta conceptualización del régimen disciplinario sólo es posible mediante una reformulación del

propio significado de la pena de prisión, única vía de desafectar la relación recluso-autoridad

penitenciaria de los efectos del paradigma de las RSE, que, como señalamos, se corresponde más

bien con una visión retributiva de los fines de la pena, donde en el momento de su ejecución el

penado debe sentir la absoluta desprotección jurídica, que se suma al daño físico de la pena. El

abandono del referido paradigma hace que siga vigente toda la riqueza de los derechos

constitucionales de la persona como consecuencia lógica de una concepción de la pena

entendida como proceso de comunicación y de aprendizaje social. Es decir, la meta

resocializadora se convierte en un motor de dinamización de las relaciones en el colectivo

penitenciario decisivo en el plano normativo.

Así, entonces, sólo mediante una reformulación del significado de la pena de prisión, se puede

comprender que la potestad disciplinaria en materia penitenciaria quede también sujeta a los

principios inspiradores del Derecho Penal. Sin embargo, Gendarmería y los tribunales – estos

últimos en su calidad de órganos protectores de los derechos de los reclusos- desconocen dichos

principios en la ejecución de la pena, al considerar, creemos, que la potestad sancionadora surge

de una relación de sujeción especial, como consecuencia de la incorporación duradera y efectiva

del recluso en la concreta esfera de la organización de la Administración penitenciaria, de la que

derivan derechos y deberes específicos distintos a los del ciudadano “normal”.

Como pasaremos a ver, es habitual observar un importante recorte de los principios limitativos

de la potestad sancionadora de Gendarmería, principios tales como la culpabilidad, legalidad,

proporcionalidad, o ne bis in idem difícilmente encuentran un reconocimiento estatal.

94

Vid. Tamarit Sumalla, Josep-María y otros. Op. Cit. P. 216.


a) Culpabilidad

Este principio, que debe regir todo procedimiento sancionador, excluye la responsabilidad

objetiva, pudiendo sólo las conductas dolosas o culposas ser objeto de sanciones95. No obstante,

no son extraños los casos en que la autoridad penitenciaria ha impuesto sanciones disciplinarias

soslayando el presupuesto de atribución subjetiva. Así sucedió, por ejemplo, en un caso conocido

por la Corte de Apelaciones de Rancagua mediante un amparo deducido por un familiar de un

recluso, que fue finalmente rechazado por el tribunal. En el módulo que habitaba el amparado

junto a otros internos, Gendarmería encontró 53 papelillos conteniendo una sustancia fibrosa

color verdoso, de lo que se dio cuenta a la Fiscalía Local, constituyéndose personal especializado

de Investigaciones, constatando que se trataba de “marihuana”, razón por la cual, los internos

fueron sancionados con 15 días de internación en celda solitaria por haber alterado el régimen

penitenciario, sin que se determinará en la investigación administrativa a quien pertenecía la

droga. La Corte consideró para rechazar el amparo que “respecto a la efectiva participación que

pudiera tener (…) en la infracción, cabe decir que no se trata aquí de una sanción penal, sino sólo

administrativa, en que por lo mismo, no es exigible el grado de certeza que sí cabe pedir en un

proceso criminal. Para mantener la disciplina del establecimiento es preciso que la autoridad

cuente con la facultad de aplicar sanciones dentro de los márgenes reglamentarios y legales,

obrando con tino y en la medida en que aparezca que el interno, en el caso de la infracción de que

se trataba, supo o no pudo menos que saber que la droga se encontraba en el lugar en que se le

halló, y que ese lugar sea de dominio del interno -dentro de lo que puede serlo en un régimen de

reclusión- como para entender que él tenía o poseía esa droga”. Agrega el fallo “que lo anterior

basta para que se justifique la sanción en el plano administrativo, sin perjuicio del mayor rigor que

cabe exigir en materia procesal penal para acreditar la culpabilidad, cuestión indiferente para la

especie, como ya se expuso, por la distinta naturaleza de las investigaciones y penas pertinentes”.

Asimismo, la Corte no reparó en que la sanción en celda solitaria no puede exceder de 10 días de

conformidad con el art. 81 k) del DS 518, aún así el recurso fue rechazado porque no se advirtió

95 Ibídem.


“ninguna acción de Gendarmería que justifique los temores de la actora respecto de la integridad

física” del amparado96.

b) Necesidad y oportunidad de la sanción

Los valores de disciplina y orden deben servir a los fines de mantenimiento de una convivencia

adecuada que permita el éxito del tratamiento y la resocialización. Si se contempla la sanción

disciplinaria como estímulo para la aceptación del régimen, admitido que pueda cumplir

también una “función pedagógica”, ésta habrá de utilizarse sólo de forma restrictiva y en caso de

necesidad. Sólo así es posible mantener un adecuado equilibrio entre los derechos del interno y

las limitaciones a las que obliga la necesaria convivencia en un medio hostil cual es la prisión.

Esta perspectiva obliga a concebir el régimen disciplinario como medio sólo utilizable en tanto

que imprescindible para el mantenimiento del orden. En consecuencia, ha de constituir una

obligación de la Administración Penitenciaria la búsqueda de medios alternativos para corregir

los actos contrarios al régimen disciplinario; mecanismos alternativos que sólo una vez

descartados legitimarán el expediente disciplinario. Por su parte, el principio de oportunidad

aboga por la valoración en cada caso concreto de la conveniencia de la imposición y la ejecución

de la sanción, adecuando esta imposición a las circunstancias personales y concretas de la

situación del recluso. Ello significa que se deben ponderar las consecuencias de una sanción en la

trayectoria del penado, en términos de tratamiento. Es decir, la aplicación del régimen

disciplinario debe estar sometida al tratamiento.

En nuestro medio, se prescinde de cualquier ponderación sobre la conveniencia de aplicar o no

determinada sanción para el tratamiento de resocialización del recluso, ya que la disciplina y el

orden interno han pasado a ser los principales fines de la actividad penitenciaria. En todos los

96

CA de Rancagua Rol N° 150-2006. Resulta interesante citar el voto de minoría que sí reconoce la vigencia del principio de culpabilidad en materia disciplinaria “Acordado con el voto en contra de la abogado integrante Sra. Latife, quien estuvo por acoger el recurso y ordenar al Alcaide recurrido abstenerse, en lo sucesivo, de aplicar sanciones sin que conste efectivamente la responsabilidad del interno afectado, en la infracción de que se trate. Tuvo para ello en cuenta que, aún en el plano administrativo en el que nos encontramos, el Reglamento respectivo regula sanciones para los internos infractores y, por ende, era menester que constara que (…) efectivamente poseía la droga de que se habla. El que se encontrara esa marihuana en un sitio cerrado al que tenían acceso al menos otras cuatro personas, permite dudar con fundamento respecto de quién de ellos fuera el autor de la infracción y no constando que se haya establecido que todos o algunos determinados lo fueran, o que todos o algunos determinados siquiera conocieran la existencia de esa droga en el lugar, no cabía sino abstenerse de todo castigo, conforme a principios básicos de cualquier sistema jurídico sancionatorio, penal o administrativo”.


casos analizados, Gendarmería justifica la sanción en función de mantener el orden del penal

como un fin en sí mismo, siendo habituales argumentos de la Administración como la “reticencia

del interno al régimen interno” o su “alto compromiso delictual” para legitimar la sanción,

disociándola de cualquier plan de reinserción. De este modo, la sanción disciplinaria es el único

dispositivo para corregir los actos contrarios al régimen disciplinario97.

c) Legalidad

Gendarmería sólo puede imponer las sanciones que establece el reglamento, lo que ya es

cuestionable porque no es una ley la que determina las sanciones y las faltas al régimen

disciplinario, pero al menos debe acatar la regulación prevista en el REP. Por otro lado, el

aislamiento provisorio no es una sanción sino que una medida cautelar que puede imponerse

sólo por 24 horas mientras se tramita un procedimiento sancionatorio con ocasión de un hecho

constitutivo de falta grave. Señala el artículo 84 del REP que regula el aislamiento provisorio:

“Los Jefes de turno al interior del establecimiento podrán disponer la incomunicación o

aislamiento provisorio de cualquier interno que incurriere en falta grave, por un plazo

máximo de veinticuatro horas, dando cuenta de inmediato al Jefe del Establecimiento quien

procederá en la forma señalada en las normas anteriores. Esta incomunicación o aislamiento

provisorio deberá computarse como un día para el cumplimiento de la sanción que en

definitiva se imponga, aunque ella no sea la de aislamiento”.

En el siguiente caso Gendarmería impuso al recluso la medida de aislamiento provisorio como

sanción por un plazo superior a 24 horas, sin embargo la Corte no adoptó ninguna medida

protectora: “2° Que a fojas 23 y 31, Gendarmería de Chile informa que (…) cumple 5 condenas

impuestas por el 4° Juzgado del Crimen de San Miguel, 16° y 20° Juzgado del Crimen de Santiago,

habitando en la actualidad el módulo 12 del Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina II. El 08

de diciembre de 2008 participó en una riña en la que resultó con heridas corto punzantes,

regresando del hospital penal el día 16 del mismo mes y a 'f1o. Siendo dado de alta al día siguiente,

quedó en celda de aislamiento preventivo en espera de su traslado al C.C.P. Colina II por estar

involucrado en intento de fuga derivado de la construcción de un túnel al interior de la Torre 5-B

de esa Unidad penal, hecho acaecido el 13/12/2008. En el hallazgo de dicho túnel participó

personal de Gendarmería y, reservadamente, algunos reclusos quienes identificaron por medios

fotográficos al amparado. De acuerdo a su declaración voluntaria, el interno señala no tener

97 A modo ejemplar, ver las sentencias de la CA San Miguel Rol N° 123-2010 y Rol N° 29-2007.


problemas con los demás reclusos en el módulo que habita y que los treinta días de castigo que

informa su madre en realidad correspondieron a un aislamiento preventivo en el pabellón N° 16 de

Colina II. En cuanto a su enfermedad, declara estar recibiendo su tratamiento como corresponde

desde hace una semana, por lo cual no tiene reclamos que formular. En este punto, la recurrida

acompaña informe de salud, que se lee a fojas 19, el que señala que el interno recibe tratamiento en

su Unidad. En atención a su estado de salud y la enfermedad que padece es que no fue objeto de

medidas de castigo. Su aislamiento preventivo se debió, además, a los conflictos que mantenía con

los internos involucrados en la riña y mientras se determinaba por la Oficina de Clasificación la

dependencia que en definitiva habitaría de acuerdo a su perfil criminógeno y antecedentes penales.

3° Que de acuerdo a lo informado por Gendarmería de Chile y los documentos que acompaña,

aparece que su personal actuó en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, por lo que no

existe medida alguna que adoptar para resguardar la seguridad del amparado, razón por la cual se

procederá al rechazo de la acción intentada”98.

Las sanciones disciplinarias sólo pueden aplicarse por la comisión de algunas de las faltas

contempladas en el REP (artículos 78, 79 y 80), siendo improcedente por otros motivos. En el

siguiente caso, la autoridad penitenciaria ilegalmente impuso a un recluso la sanción en celda

solitaria por razones de seguridad, sin que la Corte adoptara ninguna medida de protección “que

dados los hechos denunciados y como una forma de responder a los requerimientos de los reclusos,

se dispuso que los antecedente de traslado de éstos fueron remitidos a los penales de Colina II y

Puente Alto, siendo mantenidos en celdas de castigo con régimen de aislamiento durante el tiempo

que demoren las respuestas correspondientes, asilamiento que solo será temporal”.99

d) Ne bis in idem

Este principio prohíbe que alguien sea sancionado dos veces por el mismo hecho. Señalamos,

desde la óptica del principio de seguridad jurídica –sin desconocer otros criterios de análisis-

que si el objeto del proceso es la aplicación de una sanción como respuesta del Estado a algo que

ha calificado como infracción a la ley, no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de

una sanción contravencional, de una sanción por un delito o de una sanción disciplinaria, para el

principio de seguridad jurídica siempre debe ser una sola. El derecho punitivo y sancionador del

98 CA Santiago, Rol N° 161-2009. 99 CA San Miguel Rol N° 7-2008.


Estado debe considerarse como una unidad que se ejercita, bien mediante órganos

administrativos, bien por medio de los Tribunales.

En el siguiente caso, el principio fue preterido por Gendarmería aduciendo “que por lo general

existe independencia entre las responsabilidades y sanciones de carácter penal y aquellas de

carácter administrativo. Dicha independencia se centra en la naturaleza de las sanciones como

también los bienes jurídicos que se protegen en uno y otro caso”. Este caso fue conocido por la

Corte de Apelaciones de Talca en un amparo donde se denunciaban una serie de hechos que

pugnaban con el principio del ne bis in idem. El amparo se fundaba en que a una persona, que se

le había otorgado el beneficio de la salida dominical, fue formalizado por el delito de

microtráfico, perdiendo con ello el beneficio. Además, perdió un 40% de los meses de rebaja de

condena que le habían sido conferidos por su buena conducta de conformidad a la Ley Nº

19.856. Asimismo, se le impuso la sanción disciplinaria de celda de aislamiento por 10 días

conforme lo contemplado en el artículo 81 letra k) del Reglamento. Se indicaba además en el

recurso, que con posterioridad a las sanciones y pérdida de beneficios, el Tribunal Oral en lo

Penal absolvió al amparado de los cargos de microtráfico por no haberse acreditado

participación alguna. Esta vez la Corte acogió el amparo, para lo cual estimó, sin aludir

expresamente al ne bis indem, que “si bien el artículo 96 del Reglamento de Establecimientos

Penitenciarios, otorga al Jefe de un Establecimiento Penal la facultad privativa de conceder,

suspender o revocar el beneficio de la salida dominical, potestad reglamentaria que tiene un

carácter exclusivo y excluyente que no puede ser limitada por los Tribunales de la República, no es

menos cierto que afectando la revocación de ese beneficio al derecho de la libertad personal al que

puede legítimamente aspirar un interno condenado, debe estimarse que resulta vulnerado este

derecho, cuando para su revocación se ha considerado únicamente la ejecución de un hecho en el

cual no le ha cabido participación alguna a dicho interno”, agregando que “en estas circunstancias

particulares es indudable que la sentencia absolutoria dictada en materia penal debe tener

influencia en el ámbito administrativo, por lo que la acción de amparo entablada en su favor

deberá acogerse, sólo en cuanto a ordenar al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca o a

otro, donde deba cumplir el resto de la sanción corporal, como también a los organismos técnicos

existentes que evalúan la conducta de los internos que aspiran a algún beneficio intracarcelario, a

omitir, para todos los efectos reglamentarios, la sanción disciplinaria de diez días de aislamiento

impuesta, habida consideración que su mantenimiento en su hoja de vida penitenciaria afecta a su


derecho a la libertad personal, circunscrita en este caso, al beneficio de salida libre”100. Aunque la

Corte acogió la acción constitucional, no adoptó ninguna medida consecuente con los

considerandos del fallo, como reponer al amparado el beneficio y la rebaja de condena.

6.2.4.- Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de los reclusos resulta habitualmente

vulnerado al interior de los penales. No sólo el hacinamiento carcelario constituye un riesgo de

afectación, también las cotidianas agresiones o amenazas entre internos y los malos tratos de

los funcionarios de Gendarmería configuran un panorama de violencia que coloca en

permanente tensión la vigencia de este derecho.

Esta realidad -denunciada por organismos gubernamentales y de la sociedad civil101- ha llevado

a muchos internos a requerir medidas de protección a las Cortes por la vía del amparo, como

traslados a otros módulos o establecimientos penitenciarios. Sin embargo, los amparos son

sistemáticamente inadmitidos, como sucede con los recursos deducidos ante la Corte de

Apelaciones de Santiago102, o rechazados teniendo a la vista sólo la información entregada por

Gendarmería, prescindiendo de las atribuciones inherentes a un tribunal de habeas corpus,

como comisionar a uno de los ministros para que se traslade al lugar en que se encuentra la

persona privada de libertad o que la persona privada de libertad sea llevada a presencia del

tribunal103.

Por otro lado, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de los reclusos se ve

seriamente afectado con la sanción en celda solitaria prevista en el art. 81 k) del REP. En junio de

2009, la fiscal judicial de la Corte Suprema doña Mónica Maldonado expuso ante la Comisión de

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que “los castigos en internación en

celda solitaria y las condiciones en que se cumplen estas sanciones, independientemente de las

mejoras realizadas a lo largo del país en este ámbito, siguen constituyendo tratos crueles y que

100 Corte de Apelaciones de Talca Rol N° 460-2010. 101 Ver Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, 2010, UDP; Informe de la Fiscal Judicial de la Excma. Corte Suprema, doña Mónica Maldonado Croquevielle, año 2009. 102 Ver sentencias de la CA Santiago Rol N° 302-2007, Rol N° 354-2007, Rol N° 58-2008. 103 Ver sentencias de la CA San Miguel Rol N° 10-2007, Rol N° 29-2007, Rol N° 38-2007, Rol N° 39-2007, Rol N° 43-2007, Rol N° 70-2007, Rol N° 90-2007, Rol N° 110-2007, Rol N° 150-2007, Rol N° 10-2007, Rol N° 300-2007, Rol N° 3-2008, Rol N° 56-2008, Rol N° 157-2008, Rol N° 200-2008, Rol N° 245-2008, Rol N° 56-2009, Rol N° 63-2009, Rol N° 84-2009, Rol N° 178-2009, Rol N° 24-2010, Rol N° 36-2010, Rol N° 10-2007, Rol N° 89-2010, Rol N° 123-2010, Rol N° 189-2011, Rol N° 256-2011.


es indigno someter a los reclusos a encierro hasta por diez días en celdas vacías de cualquier

mueble (…), que habitualmente no cuentan con luz natural ni eléctrica (…), muchas veces sin

servicios higiénicos y sometidos a la buena voluntad de los gendarmes para ser sacados a hacer

sus necesidades biológicas (…), y que muchas veces son encerrados entre cuatro y seis internos

en una misma celda”104. En un sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

reiteradamente ha declarado que la internación en celdas de castigo en lugares reducidos, sin

ventilación, ni luz natural, constituye una forma de trato cruel, inhumano o degradante105. Un

precedente jurisprudencial que ejemplifica como la internación en celda solitaria afecta el

derecho a la integridad física y psíquica de los reclusos, es una sentencia de la Corte de

Apelaciones de Santiago del año 2002 donde se declaró que “dichos recintos, aunque sean de

castigo , violan el derecho constitucional a la integridad física y síquica de los reclusos en ellos

encerrados , por cuanto el hecho de introducir a más de uno de ellos en un espacio pequeño de

por sí, trae como consecuencia un hacinamiento inaceptable que duplica el castigo de estar

alejado del resto de la población penal”106.

No obstante haberse declarado que la internación en celda de castigo en las condiciones

actuales, constituye una forma de trato cruel, inhumano o degradante, Gendarmería la ha

transformado en la única sanción disciplinaria para las faltas graves, aun cuando cuenta con

otras alternativas sancionatarias. En efecto, las infracciones graves muy rara vez son

sancionadas con las medidas alternativas contempladas en las letras i) y j) del artículo 81, estas

son, i) privación hasta por un mes de toda visita o correspondencia con el exterior; y, j)

aislamiento de hasta cuatro fines de semana en celda solitaria, desde el desencierro del sábado

hasta el encierro del domingo107.

104 Informe elaborado por la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema a propósito de la invitación de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la República, a la sesión celebrarse el día 1 de junio de 2009 para considerar los diversos problemas que afectan al funcionamiento del sistema carcelario en nuestro país. 105 Corte Interamericana de Derechos Humanos casos Cantoral Benavides vs Perú, 18/8/2000; Loayza Tamayo vs Perú, 17/9/1997; Montero Aranguren y otros vs Venezuela, 5/7/2006. 106 CA Santiago Rol N° 56.616-2002. 107 En la sentencia Rol N° 7.136-2004, la CA de Santiago estableció un estándar importante al señalar que “En todo caso, tratándose de infracciones graves, deberá propenderse a la aplicación de otras medidas disciplinarias alternativas, tales como las contempladas en las letras i), j) del artículo 81, o sea, i) Privación hasta por un mes de toda visita o correspondencia con el exterior y j) Aislamiento de hasta cuatro días de semana en celda solitaria, desde el desencierro del sábado hasta el encierro del domingo”.


Conclusiones

En primer lugar, parece incuestionable que el reconocimiento normativo nacional de los

derechos fundamentales para los reclusos traduce un avance del garantismo penal en la cultura

jurídica de las últimas décadas. A ello ha de unirse la legislación internacional en materia de

derechos humanos que, por expreso mandato constitucional, ha de ser una constante fuente

inspiradora de los procesos de creación, interpretación y aplicación del Derecho en Chile. De

este modo, Chile se incorporó definitivamente al concierto de Estados que proclaman el

reconocimiento y la tutela de los derechos fundamentales como piedra angular de todo su

ordenamiento jurídico. La expresa mención de la vigencia de tales derechos durante el

cumplimiento de las penas, refuerza aún más ese carácter.

Pese a ello, como ha sido analizado, numerosas son las limitaciones que tales derechos

encuentran cuando los mismos se refieren a los reclusos. Estas limitaciones provienen de una

antigua doctrina, las RSE, que, nacida en el ámbito del derecho administrativo, ha pretendido

configurar un “espacio ajeno al control del Derecho” y confiar a la capacidad de auto-ordenación

de la Administración, la regulación de numerosas situaciones, entre las cuales, y en primer

término, se encuentra la penitenciaria.

Aunque se ha vuelto comúnmente aceptado que las personas recluidas tengan que aceptar su

situación como parte inherente de la condena, esta afirmación creemos que no puede aceptarse

y sostenerse en un Estado de Derecho. Mientras la cárcel continúe siendo la “pena reina” del

sistema de justicia criminal, deviene imperiosa la necesidad de dotar de mecanismos de defensa

a quienes padecen de sus efectos negativos. Pues, tal y como Bustos Ramírez señaló, “el punto de

partido mínimo es, justamente, impedir que se convierta en la total negación de la dignidad de la

persona humana. Y […] si hay una utilidad individual y social que buscar, ella es “garantizar” que

la pena no destruya al individuo”108.

108 Introducción, en “Poder y Control” N° 0, 1986, P. 23. En “Cárcel y Derechos Humanos: Un Enfoque relativo a la Defensa de los Derechos Fundamentales de los Reclusos”, Coord. Iñaki Rivera B., Ed. J.M. Bosch S.A.., 1992, Pp. 29-30.

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