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DERECHO PROCESAL CIVIL I.- INTRODUCCIÓN. Es una materia apasionante la que nos toca ahora estudiar y por sobre todas las cosas, comprender. Es que no se trata de saber los códigos y las leyes de procedimiento de memoria. ¡Nada más errado! Si ello fuera así, nuestro conocimiento de la disciplina sería de duración incierta, ya que estaría íntimamente ligado a la suerte y vigencia de dicha normativa. Como una ley se deroga con otra ley, puede pasar -y con frecuencia pasa-, porque la realidad en la que nos movemos es por su propia naturaleza dinámica, que en más de una oportunidad debamos experimentar la modificación total o parcial de las leyes, tanto sean de fondo (civil, penal, comercial, laboral, etc.), cuanto de forma (de procedimiento), ámbito este último en el que nos moveremos durante la mayor parte de nuestra materia. Es que si reducen este saber a la letra de los códigos y leyes, también limitarán la concepción del DERECHO en general, o mejor dicho, del ORDENAMIENTO JURÍDICO al que habrán de recurrir para encontrar las respuestas a los distintos casos que se les presenten en la vida personal y profesional, sea como partes –actora o demandada-, abogados y abogadas litigantes, mediadores o mediadoras, componedores o componedoras, asesores o asesoras, docentes, funcionarios o funcionarias, o bien, magistradas o magistrados. Como estudiantes hoy, como operadores u operadoras del Derecho mañana, tienen que partir de considerar que el Derecho - con mayúscula- no se agota en la ley, sino que está integrado también por principios (no dañar a otro, la propiedad es inviolable, dar a cada uno lo suyo, división de poderes, jerarquía normativa, libertad de expresión, etc.) y por valores (justicia, solidaridad, paz, igualdad, libertad, seguridad, etc.) .Y así, comprender que una ley o norma remite a un principio y un principio, a un valor . Y en todos ellos -normas, principios y valores- debemos bucear para encontrar el verdadero sentido y respuesta al caso de que se trate, cuya solución necesariamente deberá corresponderse con el Derecho todo, como unidad. PORQUE EL DERECHO ES UNO SOLO. ES UNA INTEGRIDAD. No obstante ello, por razones de orden teórico y práctico nos referimos a las distintas ramas del Derecho o disciplinas jurídicas. Tal la que nos ocupa ahora, que no importa negación de lo antes dicho, sino su confirmación. Es que dichas ramas tienen, además del tronco (es más ilustrativo), una esencia común. Corre la misma savia por sus ramas, aunque éstas aparezcan distintas. Y esa savia no es otra que la que emana del Derecho Constitucional. Si no tienen claro esto, los tres años de carrera que han transcurrido hasta aquí habrán sido en vano. Resulta básico para poder avanzar con paso firme en el Derecho Procesal, priorizar la finalidad de cada instituto, el porqué y el para qué de todos y cada uno de ellos, remontándonos siempre a la fuente por excelencia que es la constitucional, en la que encontraremos consagrados los principios y valores a los que necesariamente nos remitirán las normas procesales. Al decir de Alberdi, la Constitución tiene que ser para nosotros como la brújula lo es para el navegante: SEÑALA EL NORTE, EL CAMINO A SEGUIR. Así, en la medida en que sea nuestra carta de navegación, el margen de error será más estrecho. II.- Estamos en condiciones de intentar conceptualizar el Derecho Procesal. Así, diremos que es una disciplina jurídica, una rama del Derecho que, como tal, norma o

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regula conductas humanas. Hasta aquí no habría mayormente diferencia con el resto del ordenamiento jurídico. Pero sí, al precisar que las conductas que regula son las que tienen lugar en UN ÁMBITO DISTINTO, cual es el de los tribunales judiciales y arbitrales . Y que tal regulación se completa con lo referente a la organización de dichos tribunales. Entonces, comprende toda la actividad desarrollada en los tribunales judiciales y arbitrales. TODA, es decir, incluye la actividad jurisdiccional y la no jurisdiccional: de las partes -actora, demandada; peticionario o peticionaria –en su caso-, del tribunal y sus auxiliares – personal de secretaría, de mandamiento y notificaciones, de personas expertas, de profesionales de la abogacía, etc.-, además de los Ministerios Públicos. También del árbitro. Asimismo, la designación, remoción, sanciones y demás normas dirigidas al funcionamiento del servicio de justicia, sea a través de leyes –emanadas del Poder Legislativo-, o de Acordadas de Superintendencia -reglamentaciones administrativas o de gobierno del Poder Judicial-. Yo prefiero -por entenderlo más ilustrativo- referirme al Derecho Procesal en relación con su contenido, como sus grandes temas o pilares en que se basa. Y así digo que el Derecho Procesal se asienta en la ACCIÓN, la JURISDICCIÓN y el PROCESO. Sin que pueda admitirse la reducción de su objeto solamente al proceso, como propician algunos autores. Porque para llegar al proceso, previamente tiene que ejercitarse la acción, mediante la cual se pone en movimiento la jurisdicción, a partir de lo cual, recién entra en escena el proceso. El tema de la acción se relaciona con las partes y los lpeticionarios de la tutela judicial, su legitimación, representación, interés, etc. Bástenos por ahora la mera enunciación, ya que sobre cada uno de dichos conceptos trataremos en la medida que avancemos en el programa. El de la jurisdicción refiere a la designación, remoción de los jueces, su competencia, facultades, incompatibilidades, garantías, organización de los tribunales, etc. Por último, el tema relativo al proceso abarca la sucesión ordenada de actos de los sujetos procesales en procura de una resolución que le ponga fin. Los tres párrafos inmediatos anteriores, como dijimos, hacen al contenido del Derecho Procesal. III.- Seguidamente mencionaremos los CARACTERES, a saber: 1.- DE AUTONOMÍA: el Derecho Procesal es autónomo en cuanto tiene principios propios, conceptualmente distintos a los que corresponden a la ley de fondo. Aquí cobra importancia destacar que el DERECHO PROCESAL NO ES IGUAL AL DERECHO SUSTANCIAL O MATERIAL. Ambos regulan conductas humanas. Dichas conductas por lo general se cumplen en forma espontánea. Empero, cuando ello no sucede, cuanto no se observa el ordenamiento jurídico, se lo infringe, se lo viola o vulnera, sea dejando de cumplir obligaciones convencionales (producto de acuerdos o contratos) o bien, obligaciones legales (impuestas por la ley), lo que hace a la ley de fondo, sustancial o material, mal se puede recurrir a hacer justicia por mano propia. Sería un caos, además de una considerable regresión, si apeláramos a las vías de hecho. Vivimos en un Estado de Derecho, en cuya virtud éste tiene la función esencial de preservar la vigencia del ordenamiento jurídico en su totalidad, en procura de la paz social, aunque para lograrlo tenga que hacer uso de la coacción o fuerza pública.

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Así, para compeler al deudor a cumplir con su obligación, como también, para determinar una suma indemnizatoria, resolver una situación jurídica conflictiva, aclarar una situación o estado de incertidumbre, proteger cautelarmente un bien o, en última instancia, para ejecutar en forma coactiva una sentencia, un laudo y hasta un título extrajudicial que apareje ejecución, necesariamente tenemos que ocurrir ante un tribunal judicial. Solicitárselo a la judicatura – juez o jueza-, en tanto órgano del Estado habilitado a tal fin. Y es el mismo Estado el que establece normas de procedimiento a seguir, en cuanto al tiempo, modo y lugar. Surgen así los principios propios del Derecho Procesal, como el de preclusión, cosa juzgada, de contradicción o bilateralidad, imparcialidad del tribunal, etc., sobre los que volveremos en su momento; y normativa distinta y específica de esta disciplina, tal la relativa a la nulidad de los actos procesales, o a la relación entre las partes y el tribunal, resultando no menos ilustrativa en cuanto a la diversidad y especificidad la atinente a la subasta pública, que no es igual a la que regula el contrato de compraventa, por citar solo algunos ejemplos. Los mayores problemas que se han suscitado en la rama jurídica que nos ocupa han tenido origen en la recurrencia de identificar conceptos o bien, trasladar principios propios del Derecho de fondo. Así, por ejemplo, si identificamos la acción con el derecho no podemos explicar qué fue lo que tuvo lugar durante todo el proceso que terminó con el rechazo de la demanda. En otras palabras, ¿qué fue lo que impulsó a la parte actora durante el proceso en el que finalmente no se le reconoció el derecho que pretendía al entablar la demanda? Si no le asistía el derecho, y éste es igual a la acción, ¿en virtud de qué la actora o demandante puso en funcionamiento la actividad jurisdiccional que dio lugar al proceso? Podemos resumir la diferencia diciendo: LA PARTE ACTORA PUEDE EJERCITAR LA ACCIÓN AUNQUE EL JUEZ O JUEZA NO LO QUIERA Y AUNQUE LA PARTE DEMANDADA NO LO QUIERA. PORQUE PARA ELLO LE ASISTE UN DERECHO, DISTINTO AL MATERIAL, QUE EMANA DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL PRINCIPIO DE PETICIONAR A LAS AUTORIDADES. Claro está que, en su caso, deberá soportar las consecuencias de haberlo hecho sin razón válida para litigar o peticionar. 2.- DE DERECHO PÚBLICO: es otro de los caracteres del Derecho Procesal, aunque se aplique a procesos en los que se ventilen cuestiones de Derecho Privado, porque en cualesquiera de los casos se pone en movimiento una de las funciones esenciales del Estado, cual es la jurisdiccional, a través del órgano competente. En consecuencia, las normas que lo rigen tienen carácter público, ya que el ESTADO ACTÚA COMO PODER. Recordemos la división tradicional del Derecho en Público y Privado. En el primer caso, se dice que se regulan conductas en las que el Estado interviene como Poder Público. En el último, en cambio, conductas entre particulares o entre uno o más particulares y el Estado, pero aquí – se aclara- interviene como sujeto de Derecho Privado (como un particular más). IMP.: Sea cual fuere el proceso judicial y la naturaleza del derecho de fondo que esté en juego (Penal, Civil, Comercial, Laboral, de Familia, etc.), no se confundan, EL TRIBUNAL –JUEZ O JUEZA- SIEMPRE ACTÚA COMO REPRESENTANTE DEL PODER PÚBLICO. Por tanto, las normas regulatorias pertinentes son de Derecho Público. 3.- INSTRUMENTAL: en tanto y en cuanto concibamos que el Derecho Procesal opera a partir de una inobservancia del orden jurídico, como UNA HERRAMIENTA DEL

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ESTADO. Es que éste debe asegurar y garantizar la vigencia del Derecho, restaurándolo en su caso mediante normas de procedimiento (Derecho Procesal). Por eso prefiero hablar del carácter subsidiario, más que instrumental. Es que no puede ni debe ser reducido a un simple medio para llegar a un fin consistente SÓLO en la aplicación del derecho material. No es un derecho subordinado. No es un derecho de segunda. El Derecho Procesal, como todo el Derecho, tiene como finalidad al EL HOMBRE Y LA VIDA. Lo contrario implicaría caer en la corrupción, apartarse de la finalidad primigenia. De allí, entonces, si del carácter instrumental hablamos, debamos referirnos a todo el Derecho, no solamente al procesal, en tanto todo el derecho es un medio o herramienta al servicio de la humanidad. 4.- DE UNICIDAD: Por más divisiones que tengamos, también dentro del Derecho Procesal (Penal, Civil, Administrativo, Laboral, etc.), atendiendo a las particularidades que se presentan conforme a la materia sobre la que versa, EL DERECHO PROCESAL ES UNO SOLO Y LOS PRINCIPIOS ESENCIALES SON LOS MISMOS (de allí que haya proyectos legislativos de unificación de los Códigos de Procedimientos, salvo el Penal). IV. FUENTES: Partamos de considerar que quien opera el derecho, para encontrar la respuesta jurídica válida al caso concreto planteado, debe recurrir a las denominadas fuentes del derecho, entendiendo por ellas las que remiten al ordenamiento jurídico todo, es decir, a las leyes, principios, valores, doctrina, jurisprudencia, derecho comparado, opiniones consultivas, costumbres -excepto la derogatoria-, etc., sin circunscribirse como antaño a la letra de la ley, al espíritu del legislador y eventualmente, a la costumbre. Al decir del Dr. Rodolfo L. Vigo, uno de los nuevos paradigmas de la cultura del derecho, en contraposición a la antigua cultura de la ley (que caracteriza la superación del modelo decimonónico, es decir del siglo XIX), es precisamente el DESBORDAMIENTO DE LAS FUENTES DEL DERECHO. Ello significa que en realidad no hay una nómina exhaustiva de las fuentes del derecho, como lo pretendió el legislador, sino que con solo leer los fallos de los distintos tribunales, provinciales, nacionales e internacionales, se constata que se busca la respuesta al caso allí donde haya derecho vigente. Con la salvedad apuntada, tengamos por fuentes básicas a: la LEY, la COSTUMBRE, la DOCTRINA y la JURISPRUDENCIA. 1.- LA LEY: entendiendo por tal a toda norma obligatoria y de carácter general, dictada por autoridad competente y conforme al procedimiento preestablecido. Así, la Constitución Nacional, en primerísimo lugar, en tanto las máximas garantías procesales tienen en ella su raíz, al igual que la organización de los Poderes del Estado, Consejo de la Magistratura, Ministerio Público, etc.; los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional ; los Tratados Internacionales supralegales; las leyes nacionales (de Amparo, de organización de los distintos fueros, Convenio de comunicaciones entre tribunales, también los Códigos Nacionales de Procedimientos en lo Civil, en lo Penal, la que rige el Recurso Extraordinario Federal, etc.); Constituciones provinciales, leyes provinciales, entre las cuales se encuentran los Códigos de Procedimientos, cuyo dictado se han reservado las provincias (Art. 121 C.N.), no obstante lo cual algunas leyes dictadas por el Congreso de la Nación, más allá de las de derecho común -que sí responden a facultades expresamente delegadas-, contienen disposiciones procesales, como por ejemplo, la de Concursos y Quiebras, que resultan obligatorias en las provincias, porque tienden a proteger intereses de orden superior.

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2.- LA COSTUMBRE: en tanto y en cuanto integra el derecho positivo el juez debe aplicarla (Art. 17 del Código Civil). Se incluye la secundum legem (conforme a la ley) y la praeter legem (en ausencia de la ley). Nunca la contra legem o derogatoria. 3.- LA JURISPRUDENCIA: compuesta por los fallos reiterados de los tribunales, sobre todo de los superiores, sobre una misma materia y que han adquirido consenso. No se trata de un fallo aislado. Cabe aclarar que la jurisprudencia no es una fuente obligatoria, como sí lo son la ley y la costumbre. Pero, tratándose de fallos plenarios -a nivel nacional, emanados de las Cámaras de Apelaciones mediante los cuales se unifica la jurisprudencia- tienen fuerza obligatoria para las Cámaras que los dictaron y para los tribunales inferiores, respecto de los cuales dichas Cámaras son tribunales de alzada (es decir, que son competentes para entender en los recursos de apelación deducidos contra las sentencias de esos tribunales de instancia inferior).

No así los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aunque gozan de autoridad moral y pueden ser invocados como precedentes para avalar las pretensiones deducidas en el proceso de que se trate. A nivel provincial, existe la posibilidad de recurrir en casación por ante el Tribunal Superior de Justicia para procurar la aplicación uniforme de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, mediante los carriles previstos por la Ley 1.406, que en su oportunidad estudiaremos. Para salvaguardar la independencia de criterio de los jueces, que es parte de la garantía inherente constitucional, en caso de estar constreñidos, por ejemplo, por un fallo plenario, si bien deben seguirlo, existe la posibilidad de que dejen a salvo su opinión. 4.-LA DOCTRINA: como la (autoral) emanada de la opinión autorizada de distintos juristas o autores de renombre, tampoco resulta obligatoria, pero da jerarquía a un escrito, lo hace más y mejor fundado, por lo que también, ayuda e ilustra a quien deba juzgar. Existe otra acepción, la de doctrina legal, cuando por ella se entiende la interpretación que sobre alguna materia hacen, en sus fallos, los tribunales superiores. Y se confunde un poco con la jurisprudencia. También sobre el tópico volveremos al tratar la Ley Casatoria neuquina. Yo no soy partidaria de hablar de fuentes primarias y secundarias, no solo por lo que les dijera acerca del desbordamiento de las fuentes en la nueva cultura del derecho, sino porque la realidad demuestra que son precisamente la jurisprudencia y la doctrina las más consultadas a la hora de pedir -en el caso de quien ejerce la abogacía- o de dar – la magistratura- una respuesta a un caso planteado. De allí la necesidad de que ustedes se familiaricen con la investigación y lectura, sobre todo de los fallos señeros, sin olvidar que la demanda y su contestación serán como el proyecto de sentencia que aspiran lograr. Tenemos una superinflación normativa. Si nuestra profesión dependiera sólo del conocimiento de las leyes, decretos, ordenanzas, etc., cada día seríamos menos abogados. La mejor manera de estar medianamente actualizados es precisamente a través de la lectura de la jurisprudencia, sin perjuicio del estudio de la normativa específica aplicable al caso concreto que se les presente. Con los años me darán la razón. V.- NORMAS PROCESALES.

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Ya dijimos que son aquellas que regulan la actividad que se desarrolla en un ámbito específico, cual es el de los tribunales judiciales y arbitrales, como así también las relativas a la organización y funcionamiento de dichos organismos. De allí que una primera clasificación sea:a) ORGÁNICAS: regulan la organización y competencia de los tribunales.b) PROCESALES PROPIAMENTE DICHAS: regulan los actos del proceso y el desarrollo del procedimiento. Y a su vez pueden ser:

- FORMALES: atienden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los actos procesales.

- MATERIALES: en cuanto refieren a los recaudos de capacidad, legitimación, contenido y efecto de dichos actos. También y de mayor relevancia es la distinción entre: - ABSOLUTAS: son las que se deben aplicar siempre. No pueden ser renunciadas por las partes ni soslayadas por el tribunal. Prima el orden público. - DISPOSITIVAS: son aquellas de las que se puede prescindir. Es el tribunal el que puede dejar de aplicarlas atento a la renuncia de las partes hecha en forma expresa o tácita. EFICACIA EN EL TIEMPO : se refiere al ámbito temporal de validez de tales normas. En lo que debemos estar a la fecha que la misma norma establezca, siempre después de su publicación, o bien, en caso de silencio, a lo prescripto por el Código Civil al respecto: ocho días posteriores a su publicación oficial (memoria Civil I). Está regida por el PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. No hay duda en que la nueva ley se aplica a los nuevos procesos, iniciados con posterioridad a su dictado. No a la inversa. Lo importante es destacar que la limitación al legislador en este último caso son los DERECHOS ADQUIRIDOS. Así, una norma procesal no podría aplicarse a un proceso en el que haya sentencia firme (Art. 17 de la C.N.). Una sentencia queda firme cuando ya no es susceptible de recurso alguno. Y al adquirir firmeza el fallo pasa a integrar el derecho de propiedad de quien resultó ganancioso, la que goza de la garantía de inviolabilidad y aquél, del carácter de cosa juzgada. Sí podría aplicarse a los procesos en trámite una norma procesal dictada con posterioridad. Pero el límite aquí sería la firmeza adquirida por los actos por efectos de la PRECLUSIÓN. Es uno de los grandes principios del Derecho Procesal, que implica que queda firme un acto cumplido en el plazo establecido para su realización y que no ha sido impugnado. Como también que, vencido dicho plazo sin que el acto se haya cumplido, no se puede efectuar válidamente, porque se ha extinguido tal facultad. Entonces, podemos adelantar que la preclusión es la pérdida de una facultad procesal por extinción o por consumación. EFICACIA EN EL ESPACIO: se refiere al ámbito espacial de validez de las normas en estudio. Rige la sujeción al principio de TERRITORIALIDAD DE LA LEY. Tienen vigencia en el territorio del Estado que las dictó, tanto en los procesos tramitados en sus tribunales, cuanto en las diligencias que se lleven a cabo a pedido de tribunales extranjeros, respecto de todos los habitantes del país.

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Rige la LEX FORI (la ley del fuero, o sea de la nacionalidad del juez o jueza que entienda en el proceso) todo lo concerniente a la organización, competencia de los tribunales, como también los actos de iniciación, desarrollo y finalización del proceso, con excepción de:- la capacidad de las partes y por tanto, para estar en juicio, que se rige por la ley de su domicilio, aunque deban ser juzgadas en tribunales de la Argentina;- las formas del mandato y su alcance, por la ley de su celebración u otorgamiento;- la admisibilidad de los medios de prueba, por la ley del lugar donde se celebró el acto (forma de los actos jurídicos y de los contratos); ver también el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1888 (entre Argentina, Bolivia, Perú, Uruguay y Paraguay), como el de 1940, en el sentido que las pruebas se admitirán y apreciarán conforme a la ley que rija el acto jurídico que es materia de proceso, con excepción de las pruebas que no sean autorizadas por la ley del lugar del juicio.El procedimiento probatorio, en cambio, por la ley fori, en lo que hace a los recaudos de lugar, modo y tiempo del ofrecimiento y producción de la prueba. IMPORTANTE: La aplicación de las leyes extranjeras tiene lugar a pedido de parte interesada, quien, además, tiene la carga de probarlas.

Finalmente, cabe referirnos a la llamada Ley Convenio N°22.172 de COMUNICACIÓN ENTRE TRIBUNALES ARGENTINOS, inicialmente acordada entre la Nación y Santa Fe, a la que luego adhirieron las demás provincias.

Según ella, la TRAMITACIÓN se rige por la ley del lugar del tribunal oficiado, así como también, los CONFLICTOS de leyes para la diligencia de que se trate. En tanto, la PROCEDENCIA y la COMPETENCIA, sólo por la ley del tribunal oficiante.