UNA LEY DE LOBBY PARA CHILE

Horizontal Escuela de Gobierno UAI Agosto 2013

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Autores: Daniel Brieba - Horizontal Claudio Agostini - Escuela de Gobierno UAI

Colaboradores: Leonidas Montes - Escuela de Gobierno UAIHernn Larran - Horizontal

UNA LEY DE LOBBY PARA CHILE

Horizontal Escuela de Gobierno UAI Agosto 2013

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La evidencia existente en la literatura acadmica es que los grupos de inters donan a las campaas polticas con el objeto de influir en los legisladores3. Adems, hay estudios que muestran que dicha influencia tiene efectivamente resultados favorables para los grupos de inters que contribuyeron a la campaa4. Por eso es que una primera generacin de reformas en Chile tuvo por objetivo transparentar el financiamiento de las campaas. Sin embargo, hay otras formas de influir que pueden ser tan exitosas como el financiamiento de campaas. La principal es el lobby y es as como al menos la evidencia existente para Estados Unidos muestra que las empresas gastan mucho ms en lobby que en financiar campaas5. La evidencia, por lo dems, es que ambas cosas estn relacionadas y las contribuciones a campaas polticas logran comprar mayores espacios de lobby (acceso) posterior con los legisladores6.

Es por esta razn que la regulacin del lobby debe entenderse como parte de un entramado ms amplio de regulaciones orientadas a mejorar los estndares de conducta pblica, la transparencia e integridad del proceso de toma de decisiones pblicas y, en ltimo trmino, la confianza ciudadana en sus representantes, en las instituciones polticas y en el funcionamiento de nuestra democracia.

Este documento desarrollar la posicin de Horizontal y la Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibez con el fin de analizar cul sera una apropiada regulacin del lobby para Chile. Despus de esta introduccin, en la segunda seccin, se desarrollar la posicin normativa que orientar nuestro anlisis acerca de la regulacin del lobby. En la tercera, se realizar un anlisis de la legislacin comparada y de las fortalezas y debilidades del proyecto de ley sobre transparencia en las actividades de lobby que actualmente est tramitndose en el Congreso. En la cuarta seccin, se efectuarn recomendaciones especficas acerca del proyecto, tanto pensando en el corto plazo, por medio de reformas puntuales que mejoraran el actual proyecto de ley sin modificar su arquitectura bsica, as como en el mediano plazo, por medio de reformas sustantivas al actual proyecto de ley, a implementarse en el futuro. Por ltimo, en la conclusin se recapitulan y resumen los principales puntos abordados en este estudio.

Si bien no existe una definicin consensuada internacionalmente acerca de lo que constituye lobby, su esencia involucra la comunicacin solicitada, oral o escrita, con un funcionario pblico con el fin de influir sobre la legislacin, las polticas pblicas o las decisiones administrativas7. El punto de partida normativo de este documento es que el lobby as definido es una actividad poltica intrnsecamente legtima y adems

3 Kau y Rubin (1982); Fremdreis y Waterman (1985); Tosini y Tower (1987).4 (Magee (2001); Hall y Wayman (1990); Stratmann (1991).5 Milyo et al. (2000).6 Ansolabehere et al (2002).7 Comisin Europea, 2006, en OCDE (2009, p.18). Traduccin propia.

II. Posicin normativa: es el lobby una actividad legtima?

Las democracias contemporneas se encuentran sujetas a exigencias cada vez ms altas de transparencia y accountability por parte de una ciudadana ms informada y menos confiada que antao. Tanto en sistemas democrticos de larga data como en democracias ms jvenes, existe inters por extender, profundizar y mejorar diversos mecanismos que permitan a los ciudadanos ejercer un control ms eficaz y oportuno sobre sus representantes polticos y sobre los tomadores de decisiones pblicas en general1. Una dimensin central en este proceso de mejora en los estndares de gobernanza2 ha sido un abordaje ms integral de la problemtica relacin entre los intereses privados y las formas en que stos pueden subvertir una toma de decisiones orientada hacia el inters general. Desde luego, la corrupcin y el trfico de influencias son formas antiguas que sacrifican el inters pblico por intereses privados, y la mayor parte de las democracias ya cuentan con leyes y regulaciones destinadas a prevenir y sancionar este tipo de conductas. Pero tambin existen formas ms sutiles pero no por ello menos poderosas de influencia que han sido objeto creciente de regulacin. Entre ellas, podemos destacar los conflictos de inters de las autoridades pblicas; el financiamiento privado de las campaas polticas y de los partidos; el trnsito de funcionarios relevantes desde responsabilidades regulatorias a las mismas empresas reguladas; y, por cierto, las formas en que se ejerce el lobby o la gestin de intereses particulares frente a las autoridades pblicas.

En Chile, la discusin acerca de la regulacin del lobby se inserta dentro de esta segunda generacin de reformas destinadas a transparentar y mejorar la regulacin de las mltiples formas en que los intereses privados afectan la toma de decisiones pblicas. En particular, el objetivo es prevenir que se implementen polticas pblicas que favorezcan a grupos de inters especficos por sobre el inters general de la gran mayora de los chilenos.

Una ley de lobby para Chile *Position paper

I. Introduccin

* Este documento se redact como parte de un trabajo conjunto entre Horizontal y la Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibez. Agradecemos los comentarios y sugerencias de Ignacio Briones, Jorge Ferrando y Cristbal Caviedes, quienes no obstante no son responsables de los eventuales errores que ste contenga.1 Por dar slo un ejemplo, las leyes de transparencia o libertad de informacin respecto a los actos de gobierno (freedom of information laws) se han extendido rpidamente por el mundo en las ltimas dcadas desde 13 leyes nacionales existentes en 1990, a ms de 70 el ao 2008. Asimismo, para esta ltima fecha ms de 20 pases adicionales estaban considerando implementar dichas leyes (Mendel 2008, p.3). Como veremos ms abajo, aproximadamente desde el ao 2000 tambin han aumentado las leyes de lobby en el mundo.2 Es decir, en las formas y modos de ejercer el poder poltico.

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8 Stigler (1971), Peltzman (1976), Mitchell y Munger (1991).9 OCDE (2009, p.9). No obstante, el valor en informacin que contribuye el lobby debe ser contrastado con el potencial sesgo sistemtico en las polticas pblicas que aqul produzca en beneficio de actores que tengan mayores capacidades para realizarlo o deriven ms beneficios de su ejercicio. Por ello, su deseabilidad como actividad poltica es ambigua desde un punto de vista normativo, sin obstar de que su legitimidad sea clara.10 Para el concepto de razn pblica, ver Rawls (1996, pp. 247-290); y Rawls (1997).11 Ver Chari et al (2012, pp.5-8) y Montes (2013).

potencialmente beneficiosa, pero que debe ser regulada debido a su posible efecto sobre la integridad del proceso de toma de decisiones pblicas. En particular, se debe prevenir que el Estado sea capturado por grupos particulares de inters que sesguen las polticas pblicas en su favor8.

El lobby es una actividad legtima porque en sociedades democrticas, abiertas y plurales las personas y grupos tienen derecho a organizarse y a hacerle saber a la autoridad sus intereses y preferencias en todo orden de materias. El derecho de peticin est consagrado constitucionalmente en Chile y forma parte central de los derechos de cualquier ciudadano ante la autoridad. Es tambin una actividad potencialmente beneficiosa, porque la informacin que aportan los grupos de inters a la autoridad y al proceso de discusin de una ley o decisin pblica puede ser en s mismo de gran valor9. Esta informacin puede referirse tanto a las preferencias ciudadanas hacerle saber a la autoridad qu posicin tiene cierto grupo frente a una materia determinada, y por qu como a datos y hechos que apoyen su posicin, y que la autoridad puede desconocer. En ambos sentidos, los grupos de inters pueden enriquecer el proceso de discusin y de toma de decisiones pblicas, en especial cuando distintos grupos, con intereses total o parcialmente contrapuestos, deben argumentar su posicin, aportar informacin y convencer con razones pblicas10 a la autoridad acerca de la conveniencia de su propia posicin. En suma, el ejercicio del lobby por parte de grupos de inters no slo es legtimo en funcin de los derechos democrticos de cada ciudadano, sino que tambin puede constituir una sana manifestacin del pluralismo de intereses inherentes a cualquier sociedad compleja, y contribuir a un fortalecimiento de la deliberacin democrtica11 gracias a los argumentos y datos que pueden aportar a la discusin de polticas.

No obstante lo anterior, la actividad del lobby requiere ser regulada. Ello se debe a que el lobby, al situarse en el nodo o interfaz entre los intereses privados y las decisiones pblicas, ocupa un lugar estratgico en el proceso de formulacin de polticas pblicas. Existe por ende un inters pblico en conjugar el legtimo y necesario derecho a peticin de los privados, con la necesidad de mantener la confianza pblica en el proceso de toma de decisiones. A su vez, ello requiere que dicho proceso no est sujeto ni a influencias privadas indebidas ni a profundas asimetras entre la influencia ejercida por grupos de inters particulares y aquella que la ciudadana puede ejercer. Puesto que las personas que ejercen lobby (directo o a nombre de terceros) tienen intereses concretos y adems estn en una posicin privilegiada para influir en los tomadores de decisiones pblicas, es normativamente deseable y conveniente regular la interaccin

entre lobbistas (tpicamente llamados sujetos activos de lobby) y funcionarios (los sujetos pasivos) para propender as a un proceso de formulacin e implementacin de polticas pblicas que sea ntegro y d confianza a todos los actores involucrados. Ntese adems que slo por medio de una regulacin que sea capaz de disolver la percepcin pblica de que el lobby est estrechamente asociado a formas no legales de influencia (como corrupcin y trfico de influencias), podr ste formar una parte integral y plenamente aceptada del proceso de formulacin de polticas pblicas. En otras palabras, slo si la actividad del lobby es vista como distinta de otras actividades y formas indebidas de influencia, pueden los intereses particulares que el lobby representa no ser considerados como inherentemente ilegtimos12.

En suma, el lobby como actividad poltica tiene tanto el potencial de profundizar la democracia, como de subvertirla13. Por lo tanto, se debe regular esta actividad para promover lo primero y prevenir lo segundo.

12 Dos Santos y Da Costa (2012, p.2).13 UK House of Commons Public Administration Select Committee (2009, p.60).14 Mensaje N 7-350 (2003, p.2).15 Ibid, p.1.16 Garn (2013a).17 Mensaje N 881-356 (2008, pp.1-2).

III. Un anlisis del actual proyecto de ley

a. Antecedentes y descripcin del proyecto actual

Si bien hubo mociones parlamentarias intentando regular el lobby en Chile desde los aos 90, slo a fines del ao 2003, como consecuencia de la mocin originalmente presentada por los diputados Burgos, P. Walker, Montes, Leal, Saffirio y Toh, fue ingresado desde el Ejecutivo el primer proyecto de ley para regular el lobby en Chile14. Dicho proyecto (Boletn N 3.407-07) fue ingresado con el propsito de regular la gestin de intereses y aumentar la transparencia de las decisiones pblicas15. Despus de una larga tramitacin, logr su aprobacin en Comisin Mixta en abril del ao 2008. Sin embargo, el proyecto fue vetado en mayo del mismo ao por la entonces Presidenta Michelle Bachelet, quien ingres por dicha va modificaciones relevantes al proyecto original con miras a incluir dentro del registro propuesto por la ley no slo a los lobbistas profesionales que se declaran como tales, sino tambin a otros gestores de intereses particulares, fueran ellos remunerados o no16. Aunque en julio de 2008 la Cmara de Diputados aprob parcialmente el veto del Ejecutivo, el proyecto se entramp en el Senado y, en septiembre de 2008, se le quit la urgencia a su discusin. El Ejecutivo resolvi, en conjunto con el poder Legislativo, que era mejor enviar un nuevo proyecto que recogiera ntegramente las observaciones que haban realizado especialistas y parlamentarios, antes que aprobar el proyecto original y aprobar separadamente dichas observaciones17.

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18 Segn lo estimado por los asistentes al desayuno organizado por Horizontal y la Escuela de Gobierno de la UAI el 29 de mayo para discutir los avances de este proyecto.

As, en noviembre de 2008 se ingresa un nuevo proyecto de ley (Boletn N 6189-06). Al aumentar el rango de actores considerados lobbistas y al incorporar la regulacin de los sujetos pasivos por medio de la publicacin de los registros de audiencias y reuniones de stos con los lobbistas, este proyecto era ms ambicioso que el original. Fue aprobado en primer trmite constitucional por el Senado en julio de 2009; sin embargo, se entramp en la Cmara de Diputados, retirndosele la suma urgencia en enero del ao 2010.

Finalmente, luego de una pausa de ms de dos aos, el proyecto fue revivido en mayo del ao 2012 por la actual administracin. sta formul, por medio del Oficio N 021-360, una indicacin sustitutiva total al proyecto original, que constituye as en la prctica un nuevo proyecto de ley que reformula sustancialmente el enfoque y los alcances del proyecto original. A diferencia de los dos proyectos anteriores, ste se enfoca exclusivamente en los sujetos pasivos del lobby y en la transparencia de sus agendas pblicas. Luego de un ao de tramitacin, el nuevo texto fue aprobado con modificaciones menores a comienzos de junio de 2013 por la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados. Ahora deber ser visto por la Comisin de Hacienda, luego por la sala de la Cmara, y de ah deber ir a un tercer trmite constitucional en el Senado, el cual debiera revisar este proyecto en agosto de este ao18. Dependiendo de lo que ah suceda, el proyecto podra a continuacin ir a una Comisin Mixta, tal como sucedi con el proyecto original de 2003.

En la Tabla N 1, se resumen los principales aspectos de cada proyecto de ley presentado.

Proyectos 2003 (en versin 2008 2012presentados aprobada en 2008) Definicin de Restringida a empresas Amplia, con Amplia, casi sinsujeto activo de lobbistas profesionales. excepciones excepciones. (e.g. organizaciones religiosas, juntas de vecinos, etc.).

Registro de lobbistas S. S. No.

Transparencia de No. S. S.agendas de sujetos pasivos?

Tabla N 1: Principales caractersticas de los tres proyectos de lobby discutidos en el Congreso desde 2003 a la fecha

Fuente: Elaboracin propia a partir de los proyectos de ley y la historia de su tramitacin, disponibles en www.senado.cl.

El proyecto actual: principales caractersticas

El proyecto ingresado por la administracin del Presidente Sebastin Piera difiere de los proyectos anteriores en que cambia el foco de la legislacin desde el sujeto activo los lobbistas al sujeto pasivo, es decir, las autoridades pblicas. Su medida central es la creacin de registros de agenda pblica, es decir, registros obligatorios y pblicos de las audiencias y reuniones que sean concedidas por las autoridades a todos los lobbistas y gestores de intereses particulares19. No obstante, es importante notar que estos registros ya se contemplaban en la ltima versin del proyecto enviado por Michelle Bachelet (aprobado por el Senado en primer trmite constitucional en julio de 2009)20, si bien con menos amplitud que en el proyecto actual. Por ello, en estricto rigor la novedad del actual proyecto es la eliminacin de los registros de lobbistas y de las regulaciones que, a partir de la inscripcin en dichos registros, sobre ellos recaan. As, esta ley ya no es una regulacin del lobby per se, sino, como se expresa en el ttulo del nuevo proyecto, es un Proyecto de Ley de Transparencia en la Actividad del Lobby y Gestiones que Representen Intereses Particulares.

El actual proyecto de ley contempla, en sus puntos fundamentales, lo siguiente:

- La creacin de registros pblicos de agenda en los que las autoridades y funcionarios que estn en la lista de sujetos pasivos debern estampar () todas las audiencias y reuniones sostenidas con las personas que realicen lobby y gestionen intereses particulares21. Estos registros se ven ampliados respecto al proyecto de 2009 en varios sentidos:

o Se incluye en ellos reuniones con todos los gestores de intereses particulares y no slo a los lobbistas profesionales, incluyendo por ello a actores no remunerados de importancia (como los colegios profesionales o las asociaciones gremiales), eliminndose adems la lista de actividades que no constituan lobby, entre las cuales estaban las reuniones solicitadas por iglesias, juntas de vecinos, asociaciones gremiales de pequeos empresarios, y otros.o Se incluye dentro de las actividades cubiertas por el registro aquellas orientadas a impedir la adopcin de decisiones o actos por parte de la autoridad, y no slo aquellas orientadas a su modificacin o realizacin. o Se incluyen no slo las reuniones y audiencias, sino tambin los viajes realizados por los sujetos pasivos, incluyendo informacin acerca de su propsito y financiamiento. Tambin, se establece la obligacin de que los sujetos pasivos registren los regalos recibidos y la identidad de quien lo otorg.

19 Siendo la nica diferencia entre ellos que los primeros son remunerados por su gestin. 20 Vase Oficio de ley a la Cmara Revisora N 644/SEC/09, Ttulo III (2009, pp. 12-13).21 Oficio N 021-360, (2012, p.8).

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- La definicin de los sujetos pasivos de lobby, que vena del proyecto anterior, es ampliada casi sin excepciones (se agregan los directores regionales de servicios, los encargados de adquisiciones en las FF.AA. y el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, entre otros). As, bajo el proyecto actual son sujetos pasivos de lobby prcticamente todas las autoridades del Ejecutivo (incluyendo sus jefes de gabinete) y funcionarios con poder decisorio relevante, amn de las principales autoridades de los municipios, del Banco Central, la Contralora, las FF.AA., el Congreso, el Ministerio Pblico, el Consejo de Defensa del Estado, el Consejo Directivo del Servel, el Consejo para la Transparencia, el Consejo de Alta Direccin Pblica, el Consejo Nacional de TV, el Instituto Nacional de DD.HH., integrantes de Paneles de Expertos, y del Poder Judicial22. Adicionalmente, en su ltimo trmite en la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados se agreg la posibilidad de incorporar a funcionarios adicionales como sujetos pasivos a peticin de cualquier ciudadano, la cual debe ser aprobada o fundadamente rechazada por la jefatura o director de servicio respectivo. As, tomados en conjunto, los sujetos pasivos de lobby conforman un grupo extraordinariamente amplio de las autoridades pblicas del pas.

- La creacin de mltiples registros pblicos en los que se publica la informacin atingente a diversos sujetos pasivos de lobby, segn su organizacin de pertenencia. De esta forma, habr registros pblicos a cargo de cada servicio u rgano de la administracin centralizada, descentralizada y regional a la que pertenezca el sujeto respectivo. Adicionalmente, habr registros a cargo de la Contralora, de las FF.AA., del Banco Central, de la Cmara de Diputados, del Senado, del Ministerio Pblico, de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, y de cada organismo autnomo (e.g. el CNTV, Consejo para la Transparencia, Servel, etc.).

- La creacin de un registro semestral consolidado por parte de la Secretara General de la Presidencia (Segpres), en el que se organiza la informacin, no por reunin (como en los registros llevados cada servicio), sino que por persona natural o jurdica que haya sostenido reuniones con sujetos pasivos en los ltimos seis meses. Esto equivale a la creacin de un registro de lobbistas ex post, con las ventajas en informacin que ello conlleva, pero sin los beneficios legales de un registro de jure.

- Los registros de agenda debern incluir a la persona, organizacin o entidad con quien se sostuvo la audiencia o reunin, el lugar y fecha de su realizacin y la materia especfica tratada23, a lo cual se agreg en la Comisin de Constitucin de la Cmara: si la persona que solicita la audiencia recibe o no remuneracin por sus gestiones, el nombre de las personas a quienes se representa (en caso de ser

22 No obstante, el proyecto actual no cubre como s lo haca el de 2009 a miembros del directorio y el gerente general de empresas con ms de 50% de participacin pblica.23 Oficio N 021-360, Art. 8 (2012, pp.12-13).

personas naturales) y la informacin que se le solicite respecto de la estructura y conformacin de la persona jurdica a quien representa (en caso que corresponda)24. Al mismo tiempo, se establece la obligacin de informar oportuna y verazmente lo solicitado a las personas que ejerzan lobby o gestin de intereses particulares. Ms all de estos requisitos, sin embargo, es materia de reglamento la informacin que contendr cada registro. Dichos reglamentos sern dictados por el poder Ejecutivo, con excepcin de aquellos atingentes al poder Legislativo, a la Contralora y al Banco Central, los cuales sern dictados por estos organismos.

- El sistema de sanciones es tambin descentralizado. Si bien la fiscalizacin e investigacin de faltas corresponde a la Contralora, la que emitira una resolucin fundada recomendando la sancin, la potestad sancionatoria recae sobre el jefe de servicio respectivo o, en caso que sea ste el que incurri en falta, sobre la autoridad que tiene la potestad de nombramiento respectiva. Por su parte, los alcaldes y concejales sern sancionados directamente por la Contralora. En el caso de parlamentarios, tanto la investigacin como la sancin recaer sobre las Comisiones de tica y Transparencia de cada cmara. Una situacin similar de auto-investigacin y auto-sancin ocurre en el caso de faltas cometidas dentro del Banco Central, del Ministerio Pblico y de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial.

24 Se establece la salvedad de que no hay obligacin de suministrar informacin que sea confidencial o estratgica.25 OCDE (2009, p.11).

b. Anlisis del proyecto de ley

La OCDE (2009) postula que los intentos de regulacin del lobby deben preguntarse, antes de escoger un diseo especfico, si la preocupacin pblica est ms relacionada a temas de transparencia, cuestiones de acceso a la autoridad pblica, o preocupaciones respecto a la conducta de los lobbistas y autoridades. En funcin de cul sea ms importante, la legislacin debiese adoptar enfoques algo distintos para asegurarse que la preocupacin principal del pblico sea abordada25. Para el caso chileno, donde el conocimiento pblico de casos de corrupcin o de trfico de influencias no ha sido recurrente, sino ms bien ocasional, es probable que la transparencia constituya la preocupacin principal de la ciudadana respecto a la actividad de lobby. En dicho sentido, el enfoque de este proyecto que est puesto casi enteramente en el objetivo de la transparencia es acertado. Sin embargo, y como veremos a continuacin, el proyecto sacrifica casi por completo el objetivo de regular la conducta de los actores involucrados, en particular los sujetos activos.

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En un sentido ms especfico de diseo de legislacin, la OCDE argumenta que en la regulacin del lobby se debe hacer frente a cuatro preguntas:

a. Quin y qu ser regulado? (scope of regulation) b. Qu informacin debera ser requerida o revelada? (information disclosure) c. Cmo o por medio de qu procedimientos se regula la conducta de los lobbistas? (conduct regulation) d. Cmo puede asegurarse la integridad de la regulacin de lobby o cmo se asegura su cumplimiento? (securing compliance)

Respondiendo estas preguntas, podemos situar a la legislacin chilena propuesta dentro de un marco comparado.

Respecto a la primera pregunta, el actual proyecto de ley es fuerte en algunos aspectos y muy dbil en otros. Es fuerte, ya que su mbito de aplicacin dentro de los sujetos pasivos es sumamente amplio, abarcando a todos los organismos pblicos de relevancia y cubriendo incluso a funcionarios que puedan tener ciertas capacidades decisorias, amn de incluir a jefes de gabinete, asesores parlamentarios, y otras figuras independiente de la naturaleza de su contrato. Sin embargo es dbil, ya que no regula en modo alguno a los sujetos activos del lobby, con la excepcin de que deben otorgar oportuna y verazmente la informacin requerida para solicitar audiencia. En particular, llama la atencin la inexistencia de un registro formal de lobbistas, el cual existe de uno u otro modo no slo en Estados Unidos, sino tambin en Canad, Australia, Alemania, Francia, el Parlamento Europeo y la Comisin Europea, entre otras jurisdicciones. De hecho, Chile constituira un caso nico de regulacin del lobby sin registro de lobbistas ni regulacin de la conducta de stos26. Por ltimo, la legislacin chilena tambin es dbil en cuanto al mbito de regulacin de la actividad del lobby. Si bien detalla cuidadosamente el tipo de decisiones que buscan ser influenciadas por aquellos que ejercen lobby (e.g. dictacin, modificacin, discusin de leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, contratos, etc.), se limita a regular a tal efecto slo las audiencias formales entre sujetos activos y pasivos. As, tanto las reuniones sociales e informales, como toda forma de comunicacin escrita y audiovisual, queda fuera del mbito de regulacin de la ley, siendo que evidentemente constituyen lobby desde el punto de vista de la definicin citada ms arriba. La omisin de estas otras instancias de comunicacin corre el riesgo de convertir al proyecto chileno, en palabras de Vctor Prez (rector de la U. de Chile), en una regulacin slo formal del lobby27.

En lo referido a la informacin solicitada (la segunda pregunta enumerada arriba), la informacin mnima ya detallada que segn el proyecto de ley debe ser requerida es

26 Chari et al (2010).27 Prez (2013).

equivalente a lo que la OCDE considera informacin bsica o esencial (core information), puesto que permite saber cul es el objetivo de la actividad de lobby, identifica a sus beneficiarios y seala aquellos organismos e instituciones a los cuales apuntan28. En este sentido, el proyecto chileno satisface los requisitos mnimos de informacin para que el objetivo de transparencia en el lobby sea cumplido. Sin embargo, no solicita otro tipo de informacin (que la OCDE llama suplementaria) y que permite aumentar an ms la transparencia y accountability frente a la ciudadana. Ejemplos de esto ltimo son los gastos en actividades de lobby por parte de lobbistas y sus clientes, sus estrategias y formas de lobby, la estructura de los contratos entre clientes y lobbistas (por ejemplo, si incluye o no premio por objetivo conseguido), si los lobbistas son ex sujetos pasivos de lobby, entre otros. Aun as, como primera regulacin de la actividad, la informacin requerida en el proyecto de ley parece ser suficiente.

En cuanto al tercer punto, la regulacin de conducta, ella se refiere tanto al sujeto pasivo como al activo. El proyecto de ley actual regula a los sujetos pasivos, obligndolos a registrar las audiencias que le concedan a lobbistas. De esta manera, los obliga a dar igualdad de trato a todos los que soliciten audiencias respecto a una misma materia29. Por su parte, una indicacin aprobada en la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados impone la obligacin legal a los sujetos activos de entregar informacin veraz respecto a la identidad de la persona u organizacin cuyo inters est siendo representado, as como acerca de si el lobbista es remunerado por su gestin o no. Sin embargo, ms all de estas exigencias poco onerosas30, el proyecto es pobre en la regulacin de las conductas de ambas partes. Ni a sujetos pasivos ni a sujetos activos se les aplican cdigos de conducta especialmente elaborados para tal fin. Dichos cdigos son comunes en otros pases que han regulado el lobby31. Esto impide prohibir y sancionar formas indebidas de influencia sobre los sujetos pasivos. Tampoco permite establecer un deber de veracidad en la informacin suministrada a stos (como cifras o conclusiones de estudios). Del mismo modo, la no existencia de un registro formal de lobbistas limita el mbito de la regulacin de stos, ya que no se les puede sancionar por medio de la suspensin o eliminacin del registro; no se puede establecer un cdigo de conducta obligatorio para lobbistas32; no se pueden establecer prohibiciones de ejercer lobby por un perodo determinado a ex sujetos pasivos de lobby; no se puede regular la relacin financiera entre lobbistas y polticos (incluyendo donaciones de campaa); y as sucesivamente. En suma, el proyecto actual deja mucho espacio para avanzar en

28 OCDE (2009, p.270).29 Oficio N 021-360, Art.11. (2012, p.15)30 No slo las exigencias son bajas, sino que la multa por incumplirlas es de apenas entre 10 y 50 UTM.31 Chari et al (2010). Un buen ejemplo de cdigo de conducta de lobbistas es el canadiense, accesible en http://ocl-cal.gc.ca/eic/site/012.nsf/eng/h_00013.html. Tambin existen cdigos de conducta en pases que no han regulado el lobby, como en el Reino Unido, donde es obligatorio para los parlamentarios (sujetos pasivos) y voluntario para los lobbistas (sujetos activos), cuya conducta es autorregulada por cdigos establecidos por las diversas asociaciones de lobbistas profesionales existentes en dicho pas (Garca, 2008).32 A menos que se quiera establecer uno para toda persona o entidad que solicite siquiera una audiencia a alguna autoridad, lo cual puede ser excesivo y corre el riesgo de alejar la posibilidad de acceso a la autoridad a personas o grupos de menos recursos.

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el nivel de regulacin de conductas, tanto de los sujetos pasivos como (especialmente) de los sujetos activos.

Finalmente, el enforcement o la capacidad de asegurar el cumplimiento de la legislacin propuesta es una incgnita. Por una parte, los requerimientos de la ley no son excesivamente gravosos, limitndose a la obligacin de informar las audiencias concedidas (por parte del sujeto pasivo) y de entregar informacin mnima acerca del inters representado (por parte del sujeto activo). Por otra parte, y como seal la misma OCDE, hay un trade-off entre la amplitud de mbito de la regulacin y la facilidad de lograr su cumplimiento. En el caso chileno, precisamente porque su mbito de aplicacin es muy amplio cubriendo prcticamente a toda la capa superior del Estado, se abre la pregunta respecto a cmo podr asegurarse su cumplimiento por miles de funcionarios funcional y geogrficamente dispersos por todo el aparato estatal y el territorio, respectivamente. En este sentido, el hecho de que cada organismo e institucin lleve su propio registro sugiere potenciales diferencias en el nivel de adhesin a la ley. Al mismo tiempo, la capacidad de la Contralora de fiscalizar su cumplimiento en aquellos organismos sobre los cuales tiene jurisdiccin puede verse sometida a estrs, dado el alto nmero de funcionarios objeto de fiscalizacin por la ley.

Por el lado de las sanciones, el proyecto tambin presenta deficiencias. Por de pronto, las multas asociadas al proyecto (entre 10 y 50 UTM) no aparecen como especialmente disuasivas33. Adems, con la excepcin de los funcionarios municipales, la ley establece que Contralora slo puede recomendar sanciones a los funcionarios respectivos, pero que stas sern implementadas (o no) por sus superiores, lo cual abre un espacio injustificado a la discrecionalidad en la aplicacin de sanciones34. Por ltimo, el proyecto de ley slo establece sanciones contra aquellos sujetos activos y pasivos que no cumplan con sus respectivos deberes de informacin, pero no establece sanciones sobre aquellos organismos que no actualicen su registro de agenda pblica al menos una vez al mes (como exige el proyecto de ley). Ello amenaza con volver la publicacin de registros un hecho de inters meramente histrico, sin consecuencias sobre la tramitacin de proyectos de ley o decisiones contingentes. En suma, el nivel de cumplimiento de esta ley depender en buena medida de su aceptacin voluntaria por parte de los sujetos pasivos afectados, sobre quienes recae casi todo el peso de su buen funcionamiento.

En la Tabla N 2 a continuacin, se resumen las fortalezas y debilidades del proyecto de ley, de acuerdo a cada categora de anlisis propuesta por la OCDE.

33 Adicionalmente, las faltas quedarn anotadas en las hojas de vida respectivas de los sujetos pasivos, en caso de ser stos los infractores. 34 Adicionalmente, podra redundar en una sub-aplicacin de sanciones por parte de jefes de servicio, para ahorrarse problemas internos. Por otra parte, puesto que los fallos de Contralora son pblicos, un jefe de servicio muy posiblemente se vera obligado a dar explicaciones si no sigue la recomendacin de Contralora. En cualquier caso, el punto de fondo es que no queda claro qu se gana con darle discrecionalidad a los superiores jerrquicos del infractor, en vez de implementar el fallo de Contralora automticamente.

Fortalezas Debilidades

Quin y qu ser regulado Definicin muy amplia Inexistencia de tanto de sujetos activos registro de lobbistas. como pasivos. Slo obliga a reportar audiencias formales.

Informacin requerida Cumple con solicitar No solicita informacino revelada informacin bsica suplementaria (e.g. identidad del inters (e.g. gasto en actividad de representado). lobby por parte del lobbista y su cliente).

Regulacin de la conducta Exige a sujetos pasivos No se establecede lobbistas otorgar igualdad de trato regulacin alguna sobre a todos lo que soliciten la conducta de los audiencias sobre la misma sujetos activos. materia.

Cumplimiento de la Slo exige publicar La capacidad delegislacin reuniones y sus datos bsicos Contralora de fiscalizar (exigencia fcil de cumplir). la multiplicidad de registros que se crearn es cuestionable. Las sanciones potenciales tanto a sujetos activos como pasivos son muy bajas. No existen sanciones a los organismos que no actualicen a tiempo sus registros. En la mayora de los casos, Contralora slo puede recomendar sanciones a sujetos pasivos, no imponerlas.

Tabla N 2: Fortalezas y debilidades del proyecto de ley

Fuente: Elaboracin propia.

En conclusin, el proyecto de ley es relativamente dbil si se lo compara ya sea con la legislacin de pases ms desarrollados en este mbito o bien con los estndares propuestos por la OCDE. Tambin revela importantes deficiencias en el mbito de su aplicacin, su regulacin de la conducta de los lobbistas, y suscita dudas acerca de la factibilidad de su cumplimiento y fiscalizacin. No obstante, cabe sealar la importancia de esta transicin. Es poco realista asumir que un pas que no cuenta con tradicin alguna de regulacin del lobby pase de un da a otro a contar con y a aplicar seriamente una ley demasiado exigente y restrictiva sobre este asunto. No debe olvidarse que las regulaciones actualmente vigentes en Estados Unidos las ms exigentes a nivel comparado son fruto de una evolucin regulativa que empez hace ms de un siglo. En efecto, la revisin comparativa de las experiencias de Norteamrica, Europa y Australia muestra que la regulacin y legislacin acerca del lobby se han desarrollado incrementalmente35. Por lo tanto, el actual proyecto de ley constituye, a pesar de sus deficiencias, un avance significativo respecto a la actual ausencia de regulacin. Su sola presencia y aplicacin promover una cultura de mayor transparencia en la gestin de los asuntos pblicos por parte de las autoridades y de la sociedad civil.

35 OCDE (2009, p.14). Traduccin propia.

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Por ltimo, cabe recordar que para lograr mejores estndares de gobernanza y una relacin sana entre los intereses privados y la gestin pblica se requiere de un sistema de regulaciones interdependientes que, en conjunto, propendan hacia ello. As, la regulacin del lobby difcilmente reducir los niveles de corrupcin de un pas36. Pero si sta forma parte integral de un conjunto ms amplio de iniciativas que regulen mbitos como el trfico de influencias, el financiamiento de la poltica, los conflictos de inters, el acceso a la informacin pblica, la consulta y participacin ciudadana en la elaboracin de polticas37, y otros afines, entonces su potencial utilidad para lograr buenos estndares de gobernanza mejorar significativamente.

36 Dos Santos y Teixeira da Costa (2012).37 OCDE (2009, p.23). Hungra abandon en 2011 su ley de lobby aprobada en 2006, y la reemplaz por una ley que fomenta la consulta y participacin ciudadana en la elaboracin de leyes. Datos obtenidos del sitio web www.regulatelobbying.com, asociado al libro publicado por Chari et al (2010).38 Hungra abandon en 2011 su ley de lobby aprobada en 2006, y la reemplaz por una ley que fomenta la consulta y participacin ciudadana en la elaboracin de leyes. Datos obtenidos del sitio web www.regulatelobbying.com, asociado al libro publicado por Chari et al (2010).39 Segn estos mismos datos, de los 34 pases de la OCDE, slo ocho (Estados Unidos, Canad, Alemania, Francia, Australia, Israel, Eslovenia y Polonia) cuentan actualmente con una regulacin del lobby.40 Este es, por ejemplo, el caso del Reino Unido, donde por medio del Freedom of Information Act se puede acceder, a travs de una solicitud, a un registro histrico de reuniones entre algn funcionario y ciertos grupos de inters (ver, por ejemplo, esta recopilacin de reuniones entre el Department for Transport y las aerolneas entre 2002 y 2007): http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dft.gov.uk/foi/responses/2007/july2007/aviationmeetings/aviationmeetings).

c. Legislacin comparada

Actualmente existen pocos pases que hayan regulado el lobby a nivel mundial, si bien su nmero ha crecido de forma importante en el ltimo tiempo. As, si durante el siglo XX slo Estados Unidos, Canad, Alemania y el Parlamento Europeo contaban con leyes de lobby. Desde entonces se les han sumado la Comisin Europea, Polonia, Lituania, Taiwn, Australia, Francia, Israel, Eslovenia y (por un tiempo) Hungra38. Por lo tanto, si Chile aprueba una ley que regule de una u otra forma el lobby, estara situndose en una relativa vanguardia en este sentido tanto en el mundo como dentro de la OCDE39. No obstante, hasta el momento, todos los pases que han regulado el lobby lo han hecho por medio de la creacin de un registro de lobbistas, que es la pieza fundamental a partir de la cual se construye el entramado regulatorio de cada pas. Por ello, la solucin chilena de crear un registro pblico de audiencias es una solucin ad-hoc, a mitad de camino entre una regulacin de la actividad del lobby propiamente tal que impone exigencias de conducta y de revelacin de informacin sobre los lobbistas y simples leyes de transparencia que revelan a los que lo soliciten los registros de audiencia de las autoridades40. En el caso chileno, la nica exigencia que se impondra a los lobbistas es informar oportuna y verazmente acerca del inters que representan y si lo hacen de forma remunerada o no. As, el proyecto chileno va ms all de una simple ley de transparencia, pero puesto que no hay un registro de lobbistas propiamente tal como grupo no se les puede imponer exigencias conductuales especficas ni regular la actividad en s.

Entre los pases que han regulado explcitamente el lobby, existe amplia divergencia en mltiples mbitos de importancia. Por ejemplo, no existen dos definiciones idnticas acerca de lo que significa lobby en la legislacin comparada41. De este modo, los pases varan en sus definiciones de quines son lobbistas; en los criterios que definen la obligacin (o no) de registrarse del lobbista; en el rango de autoridades o sujetos pasivos cubiertos (es decir, frente a los cuales no se puede hacer lobby sin estar inscrito en el registro); en las regulaciones que imponen a la conducta de los lobbistas; en si regulan o no la puerta giratoria42 de ex sujetos pasivos que son contratados como lobbistas recin salidos de su cargo pblico; en la institucionalidad diseada para fiscalizar el cumplimiento de la ley; y en las sanciones que pueden aplicar a los infractores. En la Tabla N 3 ms abajo, se resume y compara el contenido de la legislacin a lo largo de todas estas dimensiones para Chile con otras seis jurisdicciones43 que ya cuentan con una regulacin del lobby. Se puede observar que, a nivel comparado, la legislacin chilena es relativamente fuerte en cuanto a la cobertura de la ley. Abarca, de manera amplia, a casi la totalidad del Estado y aplica a la vez a todo tipo de lobbistas, y no slo (como en Australia) a las empresas profesionales de lobby, que slo realizan una parte del lobby. Por otra parte, sin embargo, el proyecto de ley chileno es el nico que slo establece un registro de lobbistas ex post. Comparativamente, es dbil en ciertos aspectos, ya que no establece restricciones de puerta giratoria ni impone exigencias relevantes de conducta sobre los sujetos activos. Adems, como ya hemos mencionado, sus atribuciones de fiscalizacin y sancin son relativamente dbiles, particularmente relativo a regulaciones ms avanzadas como las de Canad o Estados Unidos.

Por ltimo, las ltimas dos filas de la Tabla N 3 reportan el ndice de regulacin de lobby de Chari et al (2010) aplicado a los siete pases comparados. Dicho ndice va de 0 (ausencia completa de regulacin) a 100 (regulacin mximamente extensiva e intensiva), y se construye a partir de 48 preguntas especficas agrupadas en torno a ocho dimensiones de anlisis: la extensin de la definicin de lobbista; la cantidad de informacin que se exige para inscribirse en el registro de lobbistas; la cantidad de informacin exigida respecto a los gastos en lobby del lobbista; la cantidad de informacin exigida respecto a los gastos totales en lobby del cliente (i.e. aquel que contrat a el o los lobbistas); si el sistema de registro est disponible online; el grado de acceso pblico al registro; el grado de enforcement de la regulacin; y si limita o no la puerta giratoria. Chari et al (2010) aplican este cuestionario a una larga lista de jurisdicciones nacionales, supranacionales y subnacionales con leyes de lobby44. A

41 OCDE (2009).42 En la literatura internacional se denomina este problema como el de la revolving door de ex funcionarios pblicos que pasan a formar parte de los equipos de lobby de empresas o bien de formas de lobbistas profesionales. En general, lo que se propone para combatir este problema es la imposicin de un perodo de tiempo en que el ex funcionario no puede trabajar haciendo lobby una vez abandonado el cargo (llamado por la OCDE un cooling-off period).43 Que incluyen a cinco pases (Estados Unidos, Canad, Australia, Polonia y Alemania), ms el Parlamento de la Unin Europea.44 En concreto, incluyen a todos los pases que en el ao 2008 tenan regulacin de lobby (ocho), ms el parlamento de la Unin Europea, ms todos los estados de Estados Unidos (50), y a aquellos estados de Australia y provincias de Canad que cuentan con leyes propias de lobby, para un total de 70 casos.

18 19

45 Los autores establecen los siguientes cortes: de 0 a 29 puntos en el ndice, se trata de un caso de baja regulacin; entre 30 y 59, de regulacin mediana; y de 60 o ms puntos, de regulacin alta.46 Como el ndice presupone la existencia de un registro de lobbistas, la aplicacin de este ndice al proyecto de ley chileno no es directa. No obstante, interpretando el registro ex post de audiencias pblicas (y la informacin que contendr) como el equivalente funcional de un registro de lobbistas, se puede aplicar el cuestionario y calcular un ndice aproximado para el caso chileno.47 A estas alturas slo es posible estimar un rango de puntaje para el caso chileno, ya que el puntaje exacto depender de algunos elementos an inciertos, como el reglamento de la ley, su aplicacin y enforcement.

partir de ello, los autores desarrollan una tipologa de regulaciones que distingue entre ambientes de baja, mediana y alta regulacin del lobby45. Si aplicramos el cuestionario al caso chileno46, estimamos que su puntaje estara en el rango entre 15 y 21 puntos47, lo cual nos ubica en la categora de pases que tendran un nivel bajo de regulacin, similar a jurisdicciones como Alemania, la Unin Europea o Polonia. No obstante, en trminos sustantivos en particular por la amplitud de cobertura de su ley sobre sujetos activos y pasivos la legislacin chilena es claramente ms robusta que la de las dos primeras jurisdicciones recin mencionadas. Por otra parte, el proyecto de ley chileno es menos demandante en trminos regulatorios que los de varios otros pases, no slo comparando con pases de larga tradicin de regulacin del lobby como Canad o (especialmente) Estados Unidos, sino tambin con pases de legislacin relativamente reciente como Australia, donde hay mayor regulacin de conductas y donde las potenciales sanciones son sustancialmente ms fuertes que en el caso chileno.

Tabla N3: Resumen de legislacin comparada respecto al lobby, pases seleccionados.

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Fuente: Elaboracin propia en base a informacin recopilada por Chari et al (2010).

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El anlisis del proyecto de ley de regulacin del lobby actualmente en curso sugiere que, si bien ste es un buen primer paso en este mbito, est lejos an de llegar a un punto ideal en cuanto a los niveles de transparencia y regulacin de conducta que una buena ley de lobby debiese proveer. No obstante, ste es un proceso gradual. Como se mencion anteriormente, las regulaciones de lobby suelen ir fortalecindose en el tiempo a medida que las actuales leyes permean las conductas de los agentes polticos y cristalizan las insatisfacciones respecto a los dficits e insuficiencias de las leyes de lobby vigentes. As, por ejemplo, cada nueva ley de lobby que se ha aprobado en Estados Unidos, Canad y Australia ha supuesto un incremento regulativo respecto a la versin anterior. Por dicha razn, estimamos que la actual ley constituye un razonable primer paso hacia la regulacin del lobby en Chile.

El proyecto de ley debiera aportar importantes grados de transparencia al proceso de formulacin de polticas pblicas en Chile. Como vimos anteriormente, la OCDE ha sealado que el contenido de la legislacin de lobby debiese depender de si el objetivo poltico primordial es la transparencia, la regulacin de la conducta de los lobbistas o el acceso a la autoridad pblica. En el caso chileno, es razonable sostener que de las tres alternativas, la ms urgente es incrementar la transparencia del proceso de formulacin, aprobacin e implementacin de polticas pblicas; y para lograr dicho objetivo, el proyecto actual est bien encaminado.

a. Recomendaciones de mediano plazo

Para profundizar en el objetivo de la transparencia, as como para avanzar en la regulacin de la conducta de los lobbistas, en el futuro ser necesario implementar un registro de lobbistas. Es importante notar que la funcionalidad de dicho registro no se agota en la posibilidad de conocer la identidad de los lobbistas y las reuniones con autoridades pblicas que han concertado. Si as fuera, el registro sistematizado ex post de audiencias contenido en el proyecto actual sera suficiente. Por el contrario, la importancia estratgica del registro de lobbistas reside en que permite profundizar en el tipo de informacin que stos deben develar (aumento de transparencia), y especialmente en el tipo de conductas que se puede someter a regulacin. Entre ellas, destaca la posibilidad de regular la puerta giratoria de ex autoridades pblicas que se convierten en lobbistas; de exigir en el futuro que los sujetos activos y sus mandantes deban develar sus gastos en lobby, as como todas las estrategias de lobby empleadas (e.g. audiencias, llamadas, organizacin de campaas, financiamiento de organizaciones de base afines que a su vez hacen lobby, etc.); el establecimiento de un cdigo de conducta obligatorio para lobbistas que establezca sanciones claras para aquellos que, por ejemplo, entreguen estudios o informacin deliberadamente falsa a

IV. Evaluacin y recomendaciones autoridades, no respeten la confidencialidad de sus clientes o intenten influir de manera inapropiada sobre los sujetos pasivos48; y, por cierto, establecer la obligacin de revelar sus donaciones a campaas presidenciales, parlamentarias y municipales. Cada una de estas regulaciones de conducta debe ser discutida oportunamente y en su mrito, pero todas ellas dependen de la existencia de un registro de lobbistas para su factibilidad. Por ello, sin la creacin de este registro es difcil ver cmo la legislacin chilena podra avanzar en el futuro hacia formas ms demandantes de transparencia y regulacin del lobby de lo que supone el til, pero limitado, actual proyecto de ley.

Por ltimo, se ha dicho que uno de los potenciales problemas de los registros de lobbistas es que al establecer una suerte de licencia para contactar a la autoridad, podran bloquear y oligopolizar el acceso a la autoridad por parte de la ciudadana, que se podra ver ante exigencias regulatorias desmedidas o bien inducida a pensar que necesita de los servicios de lobbistas profesionales para contactar a la autoridad49. Estos temores, sin embargo, cuentan con escasa evidencia emprica en su favor. El mejor contraejemplo es el mismo Estados Unidos, el pas con la regulacin nacional ms exigente y burocratizada del mundo, y donde, sin embargo, el nivel de contacto entre ciudadanos comunes y sus representantes es excepcionalmente alto a nivel comparado50. De manera ms sistemtica, una encuesta realizada por Chari et al (2011) a polticos, lobbistas y burcratas de jurisdicciones que han implementado leyes que regulan el lobby, muestra que sobre el 80% de los encuestados opin que la regulacin no inhibe a los ciudadanos de contactar a las autoridades pblicas51. Debe notarse que en Estados Unidos todos los estados cuentan a estas alturas con su propia regulacin sobre el lobby, incluyendo estados atrasados como Pennsylvania que slo adopt una regulacin de lobby el ao 2006. Una dinmica similar de difusin regulatoria52 parece estar dndose en las provincias canadienses53. Estos casos donde los estados o provincias atrasadas decidieron que les convena imitar el ejemplo de sus vecinos y adoptar una ley propia de lobby sugieren que la experiencia de estos pases con la regulacin del lobby ha sido una en la que los beneficios parecen superar los potenciales costos asociados.

48 En Chile, el trfico de influencias no est normado de manera explcita, sino que se aplican los artculos 248 y siguientes del Cdigo Penal, que regulan el cohecho y los delitos de funcionarios pblicos, pero que constituyen un cajn de sastre para muchas cosas distintas. (Garn, 2013a). Por ello, en un cdigo de conducta para lobbistas sera pertinente definir con claridad diversas formas de influencia ilegtima que actualmente pueden no estar bien cubiertas por los decretos citados.49 UK House of Commons (2008); Garca (2008).50 Como lo muestra por ejemplo la encuesta LAPOP 2012, que sita a Estados Unidos como el pas de Amrica donde, por lejos, los ciudadanos contactan con mayor frecuencia a sus congresistas para solicitarles ayuda (para acceder a los datos de la encuesta LAPOP, ver http://lapop.ccp.ucr.ac.cr/Lapop.html).51 Chari et al (2011, p.128). Debe reconocerse, no obstante, el potencial problema de sesgo por autoseleccin entre los que respondieron el cuestionario enviado por los autores (ver en particular ibid., pp.116-118).52 El concepto de difusin regulatoria (policy diffusion) denota la dinmica por medio de la cual se difunde una nueva poltica pblica o regulacin desde una jurisdiccin innovadora hacia otras jurisdicciones que la imitan y adaptan a su propio caso.53 Chari et al (2011, pp.135-160).

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En suma, para el caso chileno nuestra recomendacin de legislacin a mediano plazo es introducir un registro de lobbistas. Dicho registro, sin embargo, debiese cumplir con dos caractersticas. Primero, debiese ser obligatorio, ya que la experiencia comparada sugiere que los registros voluntarios de lobbistas son dbiles en cobertura y generan una cancha dispareja que perjudica a los lobbistas inscritos. Y segundo, debiese ser inclusivo en el sentido de cubrir a todas las personas y organizaciones que hacen lobby de forma regular, sin restringirse solamente a los lobbistas profesionales (de haber excepciones, ellas debiesen ser pocas, acotadas y muy bien justificadas). Creemos que un buen modelo en este sentido es el registro canadiense, con su distincin tripartita entre lobbistas profesionales (que hacen lobby a nombre de terceros), lobbistas corporativos y lobbistas organizacionales (que incluye a todas las organizaciones que hacen lobby directo pero no tienen fines de lucro). Esta distincin permite cubrir y regular a todos los tipos de lobbistas, pero a la vez establecer regulaciones diferenciadas entre ellos donde se considere necesario. En particular, es fundamental que el lobby directo por parte de empresas quede bien cubierto y regulado en un futuro registro, ya que la experiencia chilena reciente sugiere por ejemplo, en el caso de la aprobacin de la ley de pesca y en la reciente discusin sobre venta libre de ciertos frmacos OTC que las empresas ejercen con fuerza el lobby directo cuando sus intereses directos se ven afectados54.

Por ltimo, una vez establecido un registro, advertimos la necesidad de regular lo antes posible la puerta giratoria de ex autoridades pblicas y el ejercicio del lobby, como ya estaba contemplado en el proyecto de ley ingresado en 2008 al Congreso.

b. Recomendaciones de corto plazo

Asumiendo que la introduccin de un registro de lobbistas no es factible en el corto plazo, sugerimos una serie de medidas que pueden mejorar la eficacia del proyecto actual, sin por ello modificar sustancialmente su arquitectura bsica. En particular, sugerimos las siguientes modificaciones:

54 En Ver Larran (2013) y Agostini (2013).

i. La obligacin de cada organismo a cargo de un registro de audiencia pblica de actualizar semanal o como mximo quincenalmente (en vez de, como se plantea en el proyecto, mensualmente) los registros de audiencia pblica. Esta simple medida aumentara la relevancia de la informacin publicada, ya que en muchos casos permitira conocer de manera oportuna la identidad de quines estn haciendo lobby y ante quin. La posibilidad de reaccionar a tiempo es relevante para los intereses contrapuestos a aquellos que hicieron lobby, y tambin para la prensa. Por la misma razn, se debera obligar al organismo encargado de compilar y sistematizar el registro agregado (que en el actual proyecto es la Segpres a publicarlo mensualmente, en vez de forma semestral.

ii. Asimismo, la fiscalizacin del cumplimiento de la publicacin de los registros de acuerdo a los tiempos establecidos en la ley debiera ser prioritaria. Para ello, se sugiere establecer sanciones administrativas para aquellos organismos que no cumplan con la periodicidad ah establecida. Ello, pues el proyecto actual no contempla sanciones especficas al hecho de no publicar a tiempo la informacin del registro. Esto claramente abre la puerta para que los organismos retrasen la publicacin de dicha informacin, lo cual reducira la efectividad de la ley.

iii. Establecer la obligacin, para los sujetos pasivos, de registrar tambin los contactos y peticiones recibidas por medio de correos electrnicos, conversaciones telefnicas y en reuniones informales. Si bien la capacidad efectiva de fiscalizar el cumplimiento de estas disposiciones es muy limitada, el principio legal debiese ser que comunicaciones por estos medios no son cualitativamente distintos en sus objetivos a las audiencias formales. Por lo tanto, la obligacin legal debiese ser registrarlos. Evidentemente los contactos telefnicos e informales con la autoridad son normalmente posibles slo para sujetos activos de mayor poder, por lo que su regulacin ayudara a emparejar la cancha con actores menos influyentes. Adems, la posibilidad de que dichos contactos sean reportados por el sujeto pasivo podra inhibir su uso indiscriminado por parte de los sujetos activos que de otro modo los podran seguir usando con total impunidad.

iv. La exigencia de que quede registrado en cada audiencia no slo el tema especfico que se trat, que puede formularse vagamente, sino tambin la ley, decreto, proyecto, o en general cualquier materia especfica que se busca afectar.

v. Que se modifique el proyecto de forma que no sea la Segpres la encargada de sistematizar y publicar la informacin de los mltiples registros pblicos, sino que lo haga un organismo ms autnomo, como Contralora55.

vi. Un aumento en las capacidades de fiscalizacin y sancin de Contralora a toda la administracin pblica sobre la cual ya cuenta con potestad. En el proyecto actual, Contralora slo puede recomendar sanciones a los jefes de servicio, que a su vez sancionan (o no) a subordinados. Slo en el caso de los municipios se establece una capacidad sancionatoria directa de Contralora, lo cual podra considerarse arbitrario para las municipalidades o insuficiente para los dems rganos del Estado.

54 Actualmente habra razones constitucionales que le impiden al Consejo para la Transparencia asumir este rol. No obstante, sera deseable hacer la reforma constitucional respectiva para eliminar este obstculo, ya que el Consejo sera el organismo idneo para realizar dicha tarea.

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vii. Un aumento significativo de las multas mximas aplicables tanto a sujetos pasivos como activos, as como la introduccin de sanciones a los organismos que incumplan los plazos de publicacin de los registros establecidos en la ley.

viii. Disminuir la cantidad de registros que se crean con la ley, para facilitar la fiscalizacin, concentrar las responsabilidades y aumentar la transparencia.

ix. Que se dispusiera que Contralora u otro organismo emitiera material educativo, a difundirse entre las autoridades pblicas, explicando el contenido de la ley y estableciendo guas de accin para tratar casos o situaciones grises que se vayan identificando. Todo esto, con el fin de educar a los sujetos pasivos, alertarlos a la existencia e importancia de la ley y, sobre todo, para uniformar criterios de registro entre los mltiples organismos del Estado sujetos a sta.

x. Establecer un registro pblico, y en las actas de toda sesin, de todas las personas que ingresan a las sesiones de las comisiones en el Congreso Nacional y por quin fueron invitados.

xi. Que el proyecto de ley incorpore un mecanismo de evaluacin a la implementacin del mismo. Una forma para lograr esto es a travs de la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados. sta puede establecer el presupuesto para la implementacin de este proyecto y adems exigir a la Segpres, o a quien corresponda, que anualmente rinda cuentas sobre la implementacin de la ley e informe de sus avances y de las necesarias mejoras que sta deba tener en el futuro.

Este documento ha perseguido justificar normativamente la legitimidad democrtica tanto del lobby como de su regulacin. El lobby es una actividad poltica que puede profundizar la democracia o subvertirla. Y es clave en el proceso de formulacin e implementacin de las polticas pblicas. Dada la necesidad del lobby, su conveniencia y los riesgos asociados a su ejercicio libre, consideramos que existe un claro y fuerte inters pblico en normar la manera en que esta actividad se lleva a cabo.

V. Conclusiones

La experiencia comparada disponible sugiere que la regulacin del lobby, incluso por medio del establecimiento de registros de lobbistas, no ha llevado a la materializacin del temor de que ella limite o dificulte el derecho de peticin de ciudadanos comunes. De manera ms general, tanto el anlisis legislativo comparado con otras jurisdicciones, como el anlisis del proyecto de ley en curso en base a los criterios establecidos por la OCDE, apuntan a conclusiones semejantes. Ellas son, primero, que la fortaleza relativa del proyecto es la amplitud con que define tanto a los sujetos pasivos como a los activos de lobby. Ello redunda en una ley de amplia aplicacin sobre la mayor parte del Estado chileno incluyendo el Congreso y la administracin pblica y una definicin inclusiva de lo que constituye la gestin de intereses particulares que evita discriminaciones arbitrarias entre sujetos activos. En segundo lugar, se advierte que el proyecto chileno establece muy pocas exigencias sobre los lobbistas que slo deben reportar el inters que representan y si son remunerados por hacerlo y que al no establecer un registro de lobbistas constituye una anomala frente a la legislacin comparada. Adems, el anlisis ha sugerido que el proceso de fiscalizacin y sancin de la propia ley cuenta con amplio espacio para ser mejorado, debido a la complejidad que supone la fiscalizacin de registros de audiencia pblica a lo largo y ancho del pas (incluyendo las agendas de alcaldes, concejales y funcionarios claves en ms de 330 municipios), los limitados poderes de sancin con que contara Contralora, y los bajos montos de las sanciones pecuniarias establecidas.

En base a este anlisis, destacan tres conclusiones o recomendaciones para el futuro. La primera, es la necesidad de establecer en un plazo no muy lejano un registro de lobbistas que permita avanzar hacia una transparencia ms profunda de la actividad del lobby y hacia una mnima regulacin de las conductas de los sujetos activos de lobby. Segundo, que la eficacia del actual proyecto en su objetivo de transparentar la actividad del lobby depender crticamente de la frecuencia y completitud con que se publiquen los registros de audiencias de cada organismo. Para cumplir con este objetivo se requieren capacidades administrativas, de fiscalizacin, de sancin y de coordinacin que debieran ser fortalecidas tanto en el contenido de la ley y del reglamento respectivo, como en el proceso de implementacin prctica de stos. Y tercero, que a pesar de sus limitaciones, el proyecto actual debiese constituir un aporte significativo a la transparencia pblica de la actividad de lobby en Chile, as como a una nueva cultura de mayor transparencia en la gestin de intereses privados ante la autoridad pblica. El proyecto es, en definitiva, un primer paso en la direccin correcta.

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UNA LEY DE LOBBY PARA CHILE