¿Una Agenda Sureña sobre Inversión? · No puede haber dudas sobre la prioridad dominante de los...

¿Una Agenda Sureñasobre Inversión?

Fomento del desarrollo conderechos y obligaciones

equilibrados para inversores, estados

anfitriones y estados locales

Por Howard Mann Konrad von Moltke

¿Una Agenda Sureñasobre Inversión?

¿Una Agenda Sureña sobre Inversión?

Fomento del desarrollo con derechos yobligaciones equilibrados para inversores,

estados anfitriones y estados locales

Por Howard Mann y Konrad von Moltke

© 2005 International Institute for Sustainable Development (IISD)

Publicado por el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible

El Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible contribuye al desarrollo sostenible proponiendorecomendaciones de políticas sobre el comercio y la inversión internacionales; la política económica; el cambio, lamedición y la evaluación climáticos y la administración de los recursos naturales. A través de la internet,informamos sobre negociaciones internacionales y compartimos conocimientos obtenidos a través de proyectoscolaborativos con socios globales, lo que tiene como consecuencia una investigación más rigurosa, la creación decapacidad en países en vías de desarrollo y un mejor diálogo entre el norte y el sur.

La visión del IISD consiste en un mejor nivel de vida para todos y de manera sostenible. Su misión es fomentarla innovación, lo cual permitirá a las sociedades vivir sosteniblemente. El IISD es una organización sin fines delucro pública en Canadá y cuenta con el estatus 501(c)(3) en Estados Unidos. El IISD recibe su principal apoyooperativo del gobierno de Canadá, a través del Organismo Canadiense de Desarrollo Internacional (CIDA), delCentro Canadiense de Investigación sobre el Desarrollo Internacional y del Ministerio del Medio Ambiente deCanadá y del gobierno provincial de Manitoba. El instituto recibe financiación para sus proyectos de variosgobiernos dentro de Canadá y alrededor del mundo, de agencias de las Naciones Unidas, de fundaciones y delsector privado.

¿Una Agenda Sureña sobre Inversión? Fomento del desarrollo con derechos y obligaciones equilibrados parainversores, estados anfitriones y estados locales

ISBN 1-895536-75-8

International Institute for Sustainable Development161 Portage Avenue East, 6th FloorWinnipeg, ManitobaCanadá R3B 0Y4Tel: +1 (204) 958-7700Fax: +1 (204) 958-7710Correo electrónico: [email protected] web: http://www.iisd.org/

Traducción al español por Mara Reich

Diseñado por Donald Berg

Impreso por Unigraphics (Winnipeg, Manitoba, Canadá)

¿Una Agenda Sureña sobre Inversión?Fomento del desarrollo con derechos y obligaciones equilibrados para inversores, estados anfitriones y estados locales

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Impreso sobre papel 100% reciclado.

Prefacio v

1. Inversión y desarrollo 1

2. Acuerdos sobre inversión internacional 3

3. Condiciones necesarias para la inversión para desarrollo 5

4. La fase de prestablecimiento 7

5. Replantear las exigencias de rendimiento 9

6. Derechos y obligaciones del estado anfitrión 11

7. Derechos y obligaciones de los inversores 13

8. Derechos y obligaciones del estado local 16

9. Proceso de solución de diferencias 18

10. Observación de los resultados 20

11. Instituciones y financiación para acuerdos sobre inversión 21

12. Conclusiones 23

Sobre los autores 24


iii

Índice


iv

Este trabajo es producto de un proceso de investigaciónque implicó el análisis de varios acuerdos ycontroversias sobre inversión internacional. Seorganizaron tres consultas regionales en Bangkok(mayo de 2004), Ciudad del Cabo (mayo de 2004) ySan Pablo (junio de 2004), en los cuales se consideró elclima de inversión y los acuerdos sobre inversión decinco países (Tailandia, Malasia, Sudáfrica, Argentina yBrasil). Estas consultas también identificaron muchosde los elementos de una agenda sureña sobre inversiónque están incluidos en este informe. Los documentosde este proceso están disponibles en: http://www.iisd.org/investment/dci/sai.asp.

Este informe se publica bajo la responsabilidad de susautores y del Instituto Internacional para elDesarrollo Sostenible (IISD). Sabemos que despuésde sólo 18 meses de trabajo no es posible enunciarclaramente una agenda sureña sobre inversión que esel resultado de un amplio y vigoroso debate sobrepolítica en los países en vías de desarrollo que másestán afectados por los acuerdos sobre inversióninternacional. Sin embargo, el proceso emprendidopor el IISD representa el primer intento paradesarrollar una amplia agenda para negociacionessobre inversión que toma las prioridades de los paísesen vías de desarrollo como su punto de partida.

La ausencia de un adecuado debate sobre política deinversión en las últimas décadas es sorprendente,incluso chocante. Los acuerdos sobre inversióninternacional existentes se basan en un modelo quetiene 50 años que se mantiene concentrado sobre losintereses de inversores de países desarrollados. Estetrabajo identifica importantes asuntos de interés paralos países en vías de desarrollo que son vitales desde laperspectiva del desarrollo sostenible pero que no estánsiendo tratados en los procesos actuales de negociación.Las implicaciones son claras: desde la perspectiva deldesarrollo y del desarrollo sostenible, las negociacionespasadas y presentes sobre inversión internacional songravemente insuficientes. Todo el proceso necesita sercompletamente reconceptualizado.

Para fomentar la discusión sobre el enfoque másapropiado para un nuevo comienzo, hemosformulado el Acuerdo Internacional Modelo del IISD

sobre Inversión para el Desarrollo Sostenible, que sepublica de manera separada. Este acuerdo preliminary la documentación complementaria se encuentrantambién disponibles en: http://www.iisd.org/investment.

Nos gustaría agradecer a los autores e institutos quenos ayudaron con nuestras consultas:

Roberto Bouzas y Daniel Chudnovsky de laUniversidad de San Andrés, Argentina; Pedro daMotta Veiga de la Fundaçao Centro de Estudos doComércio Exterior, (FUNCEX), Brasil; DeundenNikomborirak del Instituto Tailandés deInvestigación para el Desarrollo (TDRI); y TrudiHartzenberg del Centro de Ley Comercial paraSudáfrica (tralac).

También nos gustaría agradecer a las organizacionesde asistencia financiera que han patrocinado estetrabajo durante los últimos 18 meses: la AgenciaSueca de Cooperación para el DesarrolloInternacional (Sida); el Centro Canadiense deInvestigación sobre el Desarrollo Internacional(IDRC); la Agencia Suiza para el Desarrollo y laCooperación (SDC); la Agencia Noruega para laCooperación del Desarrollo (Norad); el Ministerio dePlaneamiento Espacial, Vivienda y Medio Ambientede los Países Bajos, la Agencia Danesa de DesarrolloInternacional (DANIDA) y la Fundación HeinrichBöll.

Existen más de 2000 acuerdos internacionales sobreinversión (AII). Sin embargo, estos acuerdos tratansólo una pequeña proporción de los asuntos querequieren atención si la inversión internacional debefomentar el desarrollo sostenible. En la práctica, losAII tratan la gestión para la globalización pero carecende los estándares que se pueden esperar de talestructura legal.

Todos los objetivos económicos a largo plazo — enparticular, el desarrollo, la protecciónmedioambiental y el desarrollo sostenible — debenen última instancia tratar las condiciones para lainversión porque ninguno puede lograr sus metas sininversión. Esta realidad ha sido pasada por alto poraquellos que negocian los acuerdos sobre inversión.


v

Prefacio

No puede haber dudas sobre la prioridad dominantede los países en vías de desarrollo, en lo que respectaa la inversión extranjera. Quieren que esta inversióncontribuya a su desarrollo. Los AII existentescontribuyen poco o nada a esta meta. Una agendasureña sobre inversión debe comenzar por reconocer

que los AII que contribuyen al desarrollo no separecerán en nada a los AII existentes. Deben incluirmás actores, cubrir más asuntos y equilibrar mejor losintereses de los principales actores en la inversióninternacional: los inversores, los estados anfitriones ylos estados locales.


vi

Los enlaces entre la inversión y el desarrollo — y eldesarrollo sostenible — son tan fuertes que sonmanifiestos. En una economía de mercado, lainversión determina el ritmo, la dirección y la fuerzadel desarrollo. Los países con inversión insuficientetienen posibilidades limitadas de desarrollo; los paísescon un fuerte desarrollo se caracterizan por unainversión vigorosa.

Los países con inversión insuficiente tienenposibilidades limitadas de desarrollo; los

países con un fuerte desarrollo secaracterizan por una inversión vigorosa.

La inversión extranjera es una parte necesaria deluniverso de la inversión en la mayoría de los países.Incluso en los países en vías de desarrollo que no estántan limitados por la falta de capital como otros,(Sudáfrica, por ejemplo) el ingreso de inversiónextranjera es importante porque trae inversoresextranjeros y crea enlaces económicos con laeconomía global y con las economías de los paíseslocales de estos inversores. Los beneficios emergentesse han documentado extensamente.1

Las autoridades públicas en la mayor parte de lasjurisdicciones buscan atraer inversores, inclusoinversores extranjeros. Se ha comprobado, sinembargo, que la atracción de inversión es un arteincierto. En función de un análisis extensivo, existeun consenso sobre las numerosas condicionesnecesarias para atraer inversores.2

Sin embargo, los enlaces entre la inversión extranjeradirecta (IED) y el desarrollo son menos directos de lo

que podría suponerse. Más no es necesariamentemejor, sin embargo casi no existen intentos paraestablecer distinciones cualitativas entre lasinversiones, lo que incluye la IED, que puede sercontrolada por varios factores y puede tomar variasformas. El peso relativo de estos factores variará segúnlas metas del inversor, los aspectos financieros y lascircunstancias del país anfitrión, siempre vistas encomparación con las oportunidades competitivas parala inversión. La inversión puede estar dirigida hacia elmercado, diseñada para proveer a un mercado lo queno puede ser provisto tan eficazmente de cualquierotra manera; puede estar dirigida hacia los recursos,diseñada para captar ciertos recursos naturales que nose encuentran tan disponibles en ningún otro lado; opuede estar dirigida hacia la eficacia, utilizandodimensiones de una ventaja competitiva delocalización — salarios, mano de obra experimentada,recursos naturales o acceso al transporte, por ejemplo.

Ciertas inversiones, en particular aquellas que estándirigidas hacia los recursos o que tienen tasas derentabilidad excepcionalmente elevadas, pueden serrealizadas casi sin tener en cuenta los asuntos degestión, mientras que otras inversiones, las cualescuentan con una vigorosa rentabilidad perocomparativamente incierta, no se realizarán bajoninguna circunstancia. Existen jurisdicciones queexhiben todas las características de buena gestión y noatraen inversión extranjera, mientras algunasjurisdicciones con una reputación de mala gestión síatraen inversión.

La cantidad y variedad de factores que influencian lasdecisiones sobre la IED son confusas y vuelvenproblemático cualquier enfoque sencillo sobre lainversión extranjera. Los AII que fomentan lainversión que apoya los objetivos de desarrollo delpaís anfitrión deben reflejar la gama completa defactores de una manera apropiada.


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1.Inversión y desarrollo

1 Consultar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), Informe sobre las Inversiones en elMundo: UNCTAD, anual.

2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), Incentives. Serie sobre Asuntos de Acuerdos sobreInversión Internacional de la UNCTAD. Ginebra: UNCTAD, 2004.

Ciertas inversiones extranjeras pueden desplazar lainversión nacional, dejando al país anfitrión conobligaciones externas adicionales pero sin beneficiosnacionales mensurables. Otras inversiones,particularmente en servicios, posiblemente creenpresiones de balanza de pagos, ya que los inversoresextranjeros tienen una tendencia más alta de trabajarcon proveedores conocidos (extranjeros), por lo queincrementan las importaciones sin un aumentocorrespondiente en las exportaciones; y las ganancias deinversiones sobre servicios recargan adicionalmente labalanza de pagos cuando son repatriadas, ya que noexisten exportaciones equilibradas para generarmoneda extranjera.3

No toda la IED contribuye al crecimientoeconómico, e incluso es posible que la IEDque contribuye al crecimiento no apoye las

prioridades de desarrollo de los paísesanfitriones.

Es claro que los beneficios del desarrollo asociadoscon la IED no se acumulan automáticamente. Notoda la IED contribuye al crecimiento económico, eincluso es posible que la IED que contribuye alcrecimiento no apoye las prioridades de desarrollo delos países anfitriones. Para que esto cambie, los paísesen vías de desarrollo creen que el enlace entre la IEDy el desarrollo debe ser explícito y apoyado porpolíticas que fomentan resultados deseables, incluso sireconocen los requerimientos económicos fundamentales asociados con cualquier inversión.

Dichas políticas no son fáciles de crear ni deimplementar. Los AII deberían estar específicamentediseñados para apoyarlas.

La necesidad de políticas nacionales para asegurar quelos beneficios de desarrollo fluyan de la IED está másintensificada cuando se busca fomentar el desarrollosostenible, que hace que entre en juego un conjuntoadicional de prioridades de política. No obstante, esesencial si hay alguna posibilildad de dirigirnos haciauna sociedad más sostenible.

Muchas de las políticas requeridas se encuentrandentro del alcance de la actividad gubernamentalnormal en los países anfitriones y no dependen deacuerdos internacionales. Existe, sin embargo, unriesgo continuo de que los acuerdos sobre inversióninternacional puedan bloquear medidas necesarias, enparticular, cuando no logran reconocerexplícitamente la necesidad de dichas medidas. Másallá de esta preocupación defensiva, existe el deseoobvio de que los acuerdos sobre inversióninternacional contribuyan positivamente al desarrolloy al desarrollo sostenible. Esto se aplicaparticularmente en países que carecen de algunascapacidades vitales para determinar la viabilidad de laIED — por ejemplo, recursos institucionales,información suficiente para tomar decisionesnecesarias, o los medios financieros para apoyardichas decisiones cuando sea apropiado o lasherramientas legales y administrativas para asegurarque las inversiones sean sostenibles en el ambientelocal. Como consecuencia, el desafío es crear acuerdossobre inversión internacional que fomenten unequilibrio apropiado entre los derechos del inversor ylos objetivos de desarrollo sostenible de los paísesanfitriones y locales.


2

3 Para más detalles, consultar los estudios de casos ASI sobre Argentina (http://www.iisd.org/pdf/2004/investment_country_report_argentina.pdf) y Brasil (http://www.iisd.org/pdf/2004/investment_country_report_brazil.pdf).

Existen más de 2000 acuerdos sobre inversióninternacional (AII), sin embargo, su propósitocontinúa singularmente limitado a proteger ainversores extranjeros, al mismo tiempo que se ignoranmuchos otros aspectos decisivos de las relaciones querodean a la IED.4 La mayoría de estos acuerdospersiguen este propósito utilizando estándaresabsolutos de tratamiento (“tratamiento justo yequitativo” o “expropiación”) o estándares relativos(“tratamiento nacional” o “tratamiento de nación másfavorecida”) para lograr este objetivo. Brindanprotección a los inversores después de haber realizadouna inversión, particularmente de la expropiación yacceso a procesos de solución de diferenciasinternacionales entre inversor y estado. Los promotoresde estos acuerdos han sostenido que el efecto de dichaprotección será el fomento de inversión adicional entrelas partes pero existe escasa evidencia para demostrarque han tenido un efecto mensurable.5

Algunos acuerdos sobre inversión internacionaltambién incluyen reglas que rigen la fase deprestablecimiento de inversiones, imponiendo límitessobre el uso de los llamados requerimientos derendimiento (acciones específicas requeridas deinversores extranjeros como una condición deautorizar el establecimiento de una inversión) y esposible que también inicien un proceso de“liberalización” relacionado con el derecho deestablecimiento, por ejemplo al identificar ciertossectores en los que los extranjeros pueden invertir porpropio derecho. A menudo existe una suposición deque la lista de sectores cubiertos puede ser expandida

a través de negociaciones posteriores entre las partes.En unos pocos casos, el acuerdo enunciará elprincipio de acceso libre (notablemente dentro de laUnión Europea), sujeto a una lista de sectoresexcluidos. Es importante destacar que la“liberalización” se aplica sólo a las reglas deprestablecimiento; las reglas de postestablecimientocubren todas las inversiones que se han realizado entrelas partes mientras el acuerdo está en vigor, a menosque estén específicamente limitadas o balanceadas porotros intereses públicos en un acuerdo.

Casi todos los AII incluyen una o más partes que sonpaíses en vías de desarrollo. Sin embargo, pocos tratanespecíficamente las aspiraciones de desarrollo de estospaíses en su declaración de propósitos.6 Ningunadisposición específica diseñada para fomentar eldesarrollo ha encontrado un uso generalizado. LosAII independientes no mencionan el desarrollosostenible, un tema mencionado ocasionalmente poracuerdos comerciales que incluyen disposicionessobre inversión.

Los AII que no hacen ninguna diferencia en lo que serefiere a desarrollo o inversión aumentada pueden serconsiderados como un ejercicio inofensivo enrelaciones internacionales declaratorias. Efectivamente,existe evidencia de que al menos algunos AII fueronconcluidos como un suplemento de un eventodiplomático que requería un resultado formal y la firmade un AII parecía inofensiva cuando no se disponía deninguna otra opción. La inversión es, sin embargo,demasiado importante como para ser el objeto de


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2.Acuerdos sobre inversión

internacional

4 Esto incluye generalmente tratados bilaterales de inversiones (TBI), acuerdos comerciales bilaterales, regionales e interregionales queincluyen disposiciones de inversión y acuerdos multilaterales de inversión. Los acuerdos sobre comercio en servicios también incluyendisposiciones sobre inversión.

5 Mary Hallward-Driemer, Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a bit... and they could bite, World Bank, junio de 2003,http://econ.worldbank.org/files/29143_wps3121.pdf. Para una opinión alternativa ver, Do BITs Really Work? An Evaluation of BilateralInvestment Treaties and Their Grand Bargain, por Jeswald Salacuse y Nicholas P. Sullivan, Harvard International Law Journal, vol. 46N° 1 (Invierno 2005), pgs. 67–130. El enfoque de este trabajo es, sin embargo, sobre los TBI de los EE.UU., lo que incluye al TLCANy el TBI entre EE.UU. y China, por lo que son muy particulares.

6 Luke Eric Peterson, Bilateral Investment Treaties and Development Policy-Making. Winnipeg, MB: Instituto Internacional para elDesarrollo Sostenible (IISD), 2004, p. 4: “—la experiencia del autor al examinar más de 150 tratados [de inversión bilateral] ...sugiereque las referencias al desarrollo son muy raras en tratados fomentados por un número de gobiernos occidentales con países en vías dedesarrollo.”

dichas prácticas. Incluso acuerdos aparentementeinofensivos pueden producir resultados indeseables.Efectivamente, hoy en día es claro que los AII sí tienenun impacto, aunque no el que sus autores hayanpretendido.

Desde la perspectiva de la gestión para la globalización,los AII existentes son un fracaso. Inadecuadamentedelimitan los papeles de los actores clave en la inversióninternacional — inversores, estados anfitriones ylocales — así como los de otros interesados.Obstaculizan la capacidad de los países en vías dedesarrollo para ejercer algunos de sus derechos másfundamentales, sobre todo para identificar objetivos dedesarrollo y para alcanzar el bienestar público al regularactividades económicas. Y tienen un impacto sobre lacapacidad de todos los países para fomentar y establecerpolíticas y medidas de desarrollo sostenible.

Los objetivos expresados por los AII son importantes.Ayudan a determinar los estándares por los cuales unacuerdo y sus impactos serán juzgados. En el proceso desolución de diferencias, suministran a los árbitrosdirectivas para interpretación. Muy frecuentemente,hoy en día, el único objetivo declarado es la proteccióny el fomento de la inversión, pero las disposicionesesenciales del tratado sólo tratan la protección delinversor, lo que conduce a los árbitros a dar prioridad aeste objetivo. Frecuentemente, sin embargo, unadeclaración de propósitos puede utilizarse paraenunciar objetivos a largo plazo, algunos de los cualespueden ser actualmente imposibles de lograr. Esto creaun marco para los árbitros y un incentivo para losnegociadores para tener cuidado y para crearoportunidades (en lugar de obstáculos) para el ajusteposterior de acuerdos a fin de reflejar una comprensiónevolutiva de lo que funciona y lo que no.

No existe una relación reconocible entre losAII y los flujos de inversión. Algunos paísesque no forman parte de ningún AII recibenimportantes inversiones internacionales y

muchos países que forman parte de variosAII no reciben casi ninguna.

Ha surgido muy poca evidencia empírica para apoyarla opinión de que los tratados que brindan protecciónal inversor estimulan flujos nuevos y adicionales deinversión directa extranjera. No existe una relaciónreconocible entre los AII y los flujos de inversión.Algunos países que no forman parte de ningún AIIreciben importantes inversiones internacionales ymuchos países que forman parte de varios AII noreciben casi ninguna. Algunos países no forman partede acuerdos sobre inversión y sin embargo recibeninversiones. Algunos países que reciben inversionesinternacionales forman, en efecto, parte de AII, perola inversión no sigue el modelo de acuerdos deninguna manera perceptible.7 En realidad, esto esapenas sorprendente, dado el número de factores quecondicionan las decisiones sobre inversión pero noestán afectados por AII existentes. En la práctica, estosfactores exceden el impacto de los AII existentes.

El desarrollo es, sin duda, el objetivo dominante delos países en vías de desarrollo en política económicainternacional. Desde una perspectiva sureña, losacuerdos sobre inversión no son deseables si noapoyan el desarrollo. Es difícil alegar que los AIIexistentes satisfacen esta prioridad.8 Las disposicionesesenciales de los acuerdos existentes no brindanninguna consideración visible a los procesos y dilemasde desarrollo — o, en realidad, el desarrollosostenible. Esto se debe en parte a la incertidumbreque rodea a los esfuerzos para asegurar que lainversión fomenta el desarrollo. Sin embargo, sesiguen buscando los acuerdos sobre inversióntradicionales y se añaden disposiciones sobreinversión en los acuerdos comerciales.

Ningún AII por si mismo puede asegurar que lospaíses anfitriones logren sus objetivos de desarrollo.Estos es apenas sorprendente una vez que se reconoceque los AII tratan, principalmente, sobre la gestióninternacional de la inversión, en una economíaglobalizada. Las instituciones de gobierno estándiseñadas para fomentar resultados deseables, paraevitar los indeseables y para asegurar un debidoproceso. Rara vez pueden garantizar resultadosespecíficos por si mismos. Existe una necesidad de unrégimen para la inversión internacional que estécaracterizado por una gestión equitativa a todo nively que cumpla con los criterios más fundamentales delegitimidad, transparencia y responsabilidad.


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7 Salacuse, Hallward-Dreimer (ver nota al pie. 5).

8 Ver Bilateral Investment Treaties, por Luke Eric Peterson, (ver nota al pie. 6).

Es apropiado concentrarse primero en lo que sísabemos y en lo que concierne a las condicionesnecesarias para fomentar la inversión.9

Mercados. Las inversiones sólo se pueden realizardonde hay un mercado para los productos o serviciosgenerados por la inversión a precios que cubren suscostos y prometen una ganancia razonable. Sinmercados no debería haber inversiones y cuando serealiza la inversión donde no hay mercado, en generalindica la existencia de alguna forma de distorsión demercado. Estos mercados pueden ser locales,nacionales o internacionales. Una de las limitacionesmás importantes de la inversión en ciertos serviciospúblicos, tales como el suministro de agua y lasanidad, es la incapacidad de los mercados locales deapoyar los costos asociados con la realización y lamejora de esas inversiones. Entender los mercados yasegurar que funcionen de una manera satisfactoria esimportante para fomentar flujos de inversión.

Mano de obra. La disponibilidad de mano de obra(calificada) es frecuentemente clave para la inversión.El enfoque apropiado de este asunto es una de lastareas más desafiantes del debate sobre el desarrollosostenible. Por un lado, los bajos costos de mano deobra son una fuente decisiva de ventajas comparativaspara productores en los países en vías de desarrollo;por otro lado es importante que se respeten losderechos laborales fundamentales. En el caso de queno se cuente con mano de obra calificada a nivel local,la capacidad de trasladar a personas calificadas al paísanfitrión o del mismo se vuelve importante, ademásde la necesidad de controlar ciertos nombramientosclave relacionados con inversiones que estánintegradas a una cadena internacional de productos.

Recursos naturales. Muchas inversiones extranjeras serealizan para asegurar el acceso a importantes recursosnaturales. En efecto, ciertos recursos son tanimportantes que las inversiones se hacen casi sin teneren cuenta las condiciones en el país anfitrión. Algunos

inversores han tenido dificultades con asuntosrelacionados con el desarrollo sostenible de recursosnaturales y otros asuntos tales como el respeto por losderechos de los pueblos indígenas.10

Infraestructura. La existencia de infraestructura clave —transporte, comunicaciones, energía y serviciosmedioambientales, en particular — es decisiva paramuchas inversiones, ya sea para producir bienes oservicios. En algunos casos, tales como la explotación derecursos naturales, los inversores están dispuestos a crearla infraestructura necesaria como parte de su inversióngeneral.

Instituciones públicas. Los inversores extranjerosdependen de las instituciones de gobierno del paísanfitrión. Necesitan la administración oportuna,imparcial y eficaz de reglas y reglamentos que rijan susactividades, lo que incluye revisiones y apelaciones. Apesar de que la existencia de una buena gestión por sisola no garantiza el flujo de inversiones, si nointervienen otros factores, la calidad de la gestiónpuede tener un impacto decisivo sobre las decisionesrelacionadas con la inversión.

Instituciones privadas. Las inversiones no existen enun vacío institucional: requieren una gama deinstituciones privadas para ofrecer el apoyo necesario,en su mayor parte en forma de servicios: bancarios, deasesoría legal y de seguros al mínimo y,frecuentemente, apoyo técnico y otras formas deservicios de consultoría. Los riesgos de la inversión seincrementan rápidamente en la ausencia de dichasinstituciones.

No todas estas condiciones están controladas porautoridades públicas en el país anfitrión. Por estarazón, así como por muchas otras, las políticas deinversión exitosas requieren un nivel sin precedentesde cooperación pública-privada así como elcompromiso activo de autoridades públicas endiferentes países y la existencia de organizaciones


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3.Condiciones necesarias para la

inversión para desarrollo

9 V. N. Balasubramanyam, Foreign Direct Investment in Developing Countries: Determinants and Impacts, estudio preparado para el ForoGlobal de la OCDE sobre Inversión Internacional, Ciudad de México, 26 y 27 de nov. de 2001, p. 13.

10 Ver Mining, Minerals and Sustainable Development en http://www.iied.org/mmsd/finalreport.

internacionales apropiadas. El fomento demecanismos nacionales e internacionales para alentarestas condiciones debe ser el objetivo primario de losacuerdos sobre inversión internacional.

La inversión puede ocurrir en la ausencia de una, y aveces incluso de todas, las condiciones mencionadasanteriormente pero es muy poco probable que sirvapara fomentar el desarrollo sostenible. La inversión enla extracción de recursos naturales puede serdeterminada por una sola consideración, a saber,dónde se encuentran los recursos necesarios.

Todas las demás consideraciones disminuyen junto aeste requerimiento manifiesto. Sin embargo, en

ausencia de algunas de las condiciones mencionadasanteriormente, es muy poco probable que la inversióninternacional en la extracción de recursos naturalescontribuya al desarrollo sostenible del país anfitrión,mucho menos la jurisdicción anfitriona dentro de esepaís. Pueden citarse muchos ejemplos de la extracciónde petróleo, en particular, para ilustrar este punto.

Esta lista también demuestra que la inversión es unfenómeno complejo con implicaciones importantespara el desarrollo sostenible. Una comprensiónadecuada de la agenda completa sobre la inversión esuna condición para crear regímenes de inversióninternacional exitosos.11


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11 Comisión Económica para América Latina y el Caribe de las Naciones Unidas (ECLAC), versión preliminar de la Inversión Extranjeraen América Latina y el Caribe, 2005. Santiago: ECLAC, 2005. Schiff, Maurice W. y L. Alan Winters, Regional Integration andDevelopment. New York: Oxford University Press, 2003. Ver también los estudios sobre clima de inversión del Banco Mundial en:http://rru.worldbank.org/InvestmentClimate/

Desde la perspectiva del desarrollo, y del desarrollosostenible en particular, la fase de prestablecimientode inversión productiva a largo plazo es decisiva.Durante esta fase de preparación y planeamiento, setoman decisiones clave para determinar el impacto deuna inversión sobre una economía nacional, el medioambiente y la comunidad. Los posibles inversoresenumeran sus objetivos y sus actividades. Según eltamaño y el tipo de la inversión, requieren permisos yautorizaciones que pueden incluir la inscripción deuna compañía (con los derechos y las obligacionesconcomitantes, en particular, en lo que se refiere a lacontratación y a los impuestos); permiso para utilizarcierta infraestructura pública, tal como calles ypuertos; y permisos de utilización del terreno ypermisos medioambientales para utilizar y desecharagua, para emitir residuos a la atmósfera o paraadministrar de otra manera el flujo de residuos. En elcaso de grandes inversiones de producción, cada unade estas actividades puede tener implicaciones a largoplazo para la comunidad local y el medio ambiente.Ecosistemas enteros pueden ser transformados,particularmente por inversiones basadas en recursosnaturales y se pueden determinar las posibilidades deuna comunidad para crecer y prosperar.

Durante la etapa de prestablecimiento, esprobable que las relaciones entre un

posible inversor, el país anfitrión y el paíslocal sean más intensas y que impliquen

más decisiones importantes que encualquier otro momento del ciclo de la

inversión.

Durante la etapa de prestablecimiento, es probableque las relaciones entre un posible inversor, el paísanfitrión y el país local sean más intensas y queimpliquen más decisiones importantes que encualquier otro momento del ciclo de la inversión. En

la práctica, un inversor extranjero está a punto deconvertirse en un ciudadano económico del paísanfitrión. Así como los países tienen el derecho deaceptar o rechazar a personas naturales en lo querespecta a la ciudadanía, es necesario que puedantomar decisiones consideradas sobre la admisión deciudadanos económicos, ya que una vez admitidos,dichos ciudadanos tienen derechos que deben serrespetados, no sólo debido a reglas internacionalessino también en lo que respecta a la legislaciónnacional. En la práctica, esta fase puede implicar unproceso de negociación y los AII que crean underecho para invertir, tal como algunos lo hacen, dehecho cambian el equilibrio entre el inversor y elestado anfitrión a favor del primero, a menudoeliminando controles que el estado anfitrión puedautilizar. En particular, aplicar el derecho altratamiento nacional en una fase de prestablecimientopermite derechos a los inversores extranjeros a pesarde que no se hayan convertido todavía en ciudadanoseconómicos del estado anfitrión.

Algunos AII que incluyen tratamiento nacional en lafase de prestablecimiento utilizan listas para limitarsus aplicaciones. Estas pueden ser listas positivas queidentifican a sectores cubiertos o listas negativas consectores que están excluidos. La eficacia de dichaslistas al proteger el derecho de los estados anfitrionesde alcanzar sus prioridades de desarrollo depende dela calidad de la información con respecto a posiblesimplicaciones futuras de una lista y de la capacidad decambiar sectores una vez que hayan sido incluidos oexcluidos en la lista. La disponibilidad de dichainformación puede variar ampliamente, lo que pone alos gobiernos de muchos países en vías de desarrolloen una situación de considerable desventaja por lafalta de información adecuada. Estos son asuntos querequieren una negociación en un ambiente donde sedistribuye la información equitativamente. Ningunode estos asuntos puede ser determinado en función deprincipios económicos, por lo que las solucionesadecuadas requieren un equilibrio cuidadoso deprioridades a veces conflictivas. En este aspecto, lasnegociaciones de inversión se parecen muy poco a lasnegociaciones comerciales en las que se puede calcular


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4.La fase de prestablecimiento

un resultado económico óptimo, incluso si no se lopuede lograr en la práctica.

La admisión de inversión extranjera productiva a unpaís, como la aprobación de cualquier inversiónproductiva, implica un proceso complejo que estádiseñado para asegurar que todos los interesesrelevantes se tomen en cuenta. Estos procedimientosvarían desde la inscripción y la gestión de una empresaa numerosas licencias que autorizan el uso de recursoso instalaciones públicas, desde la evaluación delimpacto medioambiental hasta disposiciones sobresalud y seguridad. Están acompañados por losrequerimientos procesales apropiados en lo querespecta al suministro de información, la transparenciay la participación pública. Y están sujetos a apelaciónadministrativa y revisión judicial. Un AII que corre elriesgo de pasar por alto estos requerimientos decualquier manera sería dañino, a la larga debilitando eldesarrollo esencial de las instituciones requeridas paraapoyar estos procedimientos en una sociedad abierta.

Una vez que una inversión se haya realizado, lasrelaciones entre los principales interesados cambiannotablemente. El inversor ha adquirido importantesderechos, no sólo en lo que se refiere a permisos yautorizaciones sino a derechos más amplios basadosen la inversión y en los compromisos que implica.

Por eso es importante distinguir claramente entre lafase de prestablecimiento y el período restante de unainversión, que puede durar muchas décadas. Puededurar incluso más de un siglo, como es el caso cuandoel bosque virgen se convierte para usos agriculturales.La fase de prestablecimiento debería estar diseñadapara asegurar que se logre un equilibrio apropiadoentre los intereses legítimos de inversores (privados) ylos bienes públicos que su inversión pueda afectar.Esta es una tarea exigente que requiere recursosadministrativos extensivos. En muchos países incluyeobligaciones de informar al público y oportunidadespara participación pública cuando se espera que losimpactos de una inversión propuesta sean extensivos.

Después de la determinación inicial de derechos yobligaciones de los interesados clave en una inversión,el foco de atención se centra en asegurar que todas las

partes cumplan con sus cometidos y que el equilibrioque se haya establecido se mantenga de una maneraapropiada. También es muy importante que esteequilibrio se ajuste a nuevos desarrollos económicos ya un conocimiento nuevo o cambios en la prioridadesde políticas de un modo que refleje estándares debuena gestión.

Desde la perspectiva de los AII y del desarrollo, unade las decisiones más importantes se relaciona con elhecho de si el acuerdo debe cubrir la fase deprestablecimiento o no y, de hacerlo, qué tipos dedisciplinas se contemplan. En este respecto, existe unagama de modelos, incluso acuerdos que establecenlímites obligatorios a las acciones del gobierno del paísanfitrión en la fase de prestablecimiento; acuerdos queenuncian principios generales que rigen la fase deprestablecimiento y acuerdos que no tratan la fase deprestablecimiento para nada.12 Hasta la fecha,ninguno de los acuerdos trata los asuntos de laresponsabilidad del inversor o el papel de losgobiernos del país local en la fase deprestablecimiento, una brecha importante desde unaperspectiva sureña.

La posición inicial para los negociadoressureños es probable que sea un rechazo de

los compromisos de prestablecimiento.

Las implicaciones de esta discusión para una agendasureña sobre inversión están claras. La posición inicialpara los negociadores sureños es probable que sea unrechazo de los compromisos de prestablecimiento. Si,no obstante, existen negociaciones sobre dichoscompromisos, deben ser enunciadas de un modo quees notablemente diferente del enfoque que se puedeencontrar en la mayoría de los AII existentes,reconociendo que las decisiones sobre la admisión delas inversiones pueden implicar procedimientoscomplejos en el país anfitrión, a los cuales se les debedar una debida consideración.


8

12 El Acuerdo General de la OMC sobre el Comercio de Servicios (AGCS) establece tratamiento de nación más favorecida en el artículo 2como una obligación general, sujeta a una posible lista negativa. También incluye una serie de disposiciones de prestablecimiento que seaplican cuando un país ha realizado compromisos sobre sectores específicos y sobre modos específicos de suministro de servicios. Comoregla, el país habrá abierto su mercado a proveedores de servicios en las áreas comprometidas en función de un tratamiento nacional.

Las “exigencias de rendimiento” son obligacionesimpuestas sobre un inversor por las autoridadespúblicas de un país anfitrión. Son típicamente partede las negociaciones de prestablecimiento que sellevan a cabo entre un posible inversor y lasautoridades del estado local relevantes, pero tambiénpueden surgir en relación con la reautorización o elotorgamiento de alguna ventaja a una inversiónexistente. Se ha identificado una amplia gama deexigencias de rendimiento pero se pueden dividir enseis categorías generales: rendimiento de exportación;empresa mixta y participación en el capital social;investigación y desarrollo; transferencia de tecnología;empleo y capacitación; y otras exigencias tales comorequerimientos de contenido local o el suministro degarantías en forma de bonos o de otra manera.13

El análisis económico empírico hademostrado que las exigencias de

rendimiento pueden funcionar,supuestamente porque el progreso en el

desarrollo y el bienestar público exceden lapérdida de eficacia económica.

Las exigencias de rendimiento hacen que el inversorofrezca garantías para cumplir con ciertos criteriosque probablemente no se cumplirían en función delos criterios de mercado solamente — de lo contrario,no habría ninguna razón real para imponerlos. Enconsecuencia, se considera que, en general, lasexigencias de rendimiento imponen una cargaeconómica o de otra manera reducen la eficaciaeconómica de una inversión. Sin embargo, ladocumentación sobre lo apropiado de las exigenciasde rendimiento es ambigua. El análisis empíricoeconómico ha demostrado que las exigencias de

rendimiento pueden funcionar, supuestamente,porque el progreso en el desarrollo y el bienestarpúblico exceden la pérdida de eficacia económica.

Las exigencias de rendimiento están sujetas a una seriede disciplinas en algunos AII, mientras que otros nolas tratan. Aún más importante, el Acuerdo de laOMC sobre las Medidas en materia de Inversionesrelacionadas con el Comercio (MIC) prohíbeefectivamente las exigencias de contenido local;exigencias de balanza comercial; restricciones demoneda extranjera relacionadas con los influjos demoneda extranjera atribuibles a una empresa; ycontroles sobre la exportación. Como en todos losacuerdos de la OMC, la implementación del acuerdoMIC es multiunilateral: cada estado miembro lointerpreta individualmente, sujeto a la posibilidad deque se inicie una diferencia para debatir suinterpretación. El Acuerdo MIC, sin embargo, ofrecesólo un proceso de solución de diferencias estado-estado a través del Entendimiento sobre Solución deDiferencias (ESD). Dichas diferencias sonrelativamente improbables, en particular en lo querespecta a las inversiones individuales, ya que losestados necesitarán sopesar sus intereses en taldiferencia contra una prudencia general al recurrir alproceso de solución de diferencias en la OMC. No sedispone de un proceso de solución de diferenciasentre inversor y estado en la OMC.

Una lista más larga de exigencias de rendimiento estáprohibida, condicionada o desalentada por algunostratados bilaterales de inversión (TBI), o acuerdosregionales, tales como el Tratado de Libre Comercio deAmérica del Norte (TLCAN). Estas incluyenexigencias en lo que concierne al establecimiento deempresas mixtas o capital nacional; la ubicación deinstalaciones; exigencias laborales; exigencias deexportación; restricciones en la venta de artículos en lajurisdicción donde se encuentra ubicada la producción;suministro de artículos o servicios; acuerdos desuministro de fuente exclusiva; transferencia de


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5.Replantear las exigencias

de rendimiento

13 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), Foreign Direct Investment and PerformanceRequirements: New Evidence from Selected Countries. Ginebra: UNCTAD, 2003.

tecnología; e investigación y desarrollo. Otrasexigencias de rendimiento, tales como la obligaciónde suministrar garantías, no están restringidas.

Se ha sostenido que los países desarrollados utilizaronmuchas de las herramientas de política en su procesode desarrollo que los AII ahora pretenden prohibirpara los países en vías de desarrollo.14 Aun si estefuera el caso, no implicará que los países en vías dedesarrollo se beneficiarán de la utilización de lasmismas herramientas bajo las circunstanciastotalmente cambiadas de la primera parte del sigloXXI con la decolonización completa y el surgimientode una economía global. No obstante, lo contrario nose aplica tampoco: no hay suficientes fundamentospara decidir que las exigencias de rendimiento, engeneral, no son aceptables.

Igualmente pertinente es el hecho de que los paísesdesarrollados utilizan reglas complejas de origen paraestablecer preferencias comerciales, muchas de lascuales están ahora sancionadas por acuerdoscomerciales regionales o bilaterales. Estos tienen elmismo efecto económico que las exigencias derendimiento. Las reglas de origen exigen que losproductos contengan un porcentaje específico decontenido producido localmente para recibirtratamiento de aranceles preferenciales establecidos enacuerdos de libre comercio bilaterales o regionales. Enlugar de especificar el rendimiento de exportación, lasreglas de origen limitan las importaciones. Actúancomo exigencias de contenido local. También creanincentivos poderosos para invertir en la jurisdicción

local en cuestión o para establecer enlaces retroactivosa otros actores económicos locales. El hecho de tratarde lograr estos efectos a través de medidas directas depolítica es, sin embargo, exactamente lo que lasprohibiciones de las exigencias de rendimientobuscan proscribir.

Las exigencias de rendimiento ejercen un impactosobre muchas de las prioridades de desarrollo que ungobierno pueda estar buscando al negociar con uninversor. Pueden ayudar a estabilizar una relación queestá, por su naturaleza, sujeta a una amplia gama dealteraciones que pueden surgir de cualquiera de laspartes del proceso. En consecuencia, muchos paísesen vías de desarrollo consideran el derecho de utilizarexigencias de rendimiento de vital importancia, a finde asegurar que la inversión extranjera contribuya asus prioridades de desarrollo. Por lo menos, parececuestionable el hecho de si los AII deberían prohibirdichas exigencias ya que la determinación de si sonapropiadas o no depende, a menudo, de lascircunstancias específicas de una inversión, en lugarde principios económicos generales, y por lo tanto esmejor dejarlo a criterio de los participantes en esadecisión. Además, las disciplinas de mercadopoderosas existen para establecer condiciones límitespara las exigencias de rendimiento: cuando los estadosanfitriones se exceden, pierden inversión.

Esto sugiere que los países en vías de desarrollo nodeberían aceptar disposiciones en los AII que limitensu uso de exigencias de rendimiento, o deberían, porlo menos, tener mucho cuidado al hacerlo.


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14 Ha-Joon Chang, Kicking Away the Ladder. Development Strategy in Historical Perspective. Londres: Anthem Press, 2002.

La mayoría de los AII se centran en los derechos de losinversores y las obligaciones del estado anfitrión. Amenudo, se ha observado una falta de consideraciónhacia las obligaciones del inversor. Sin embargo, noexiste tampoco un esfuerzo visible para equilibrar losderechos y las obligaciones de los estados anfitriones,aunque los AII tengan un impacto sobre ambos.

El más importante de los derechos del estadoanfitrión — el derecho a regir — no se encuentraincluido en ningún acuerdo sobre inversión. Es unelemento inherente a la soberanía de los estados. Enefecto, la facultad de regir es una función central deun estado soberano, la cual no se discute en losdebates relacionados con su forma y grado apropiadosque han sido numerosos en muchos paísesdesarrollados durante varias décadas. El derecho aregir es tan fundamental que sería inapropiado si losAII lo trataran como una excepción de sus propiasexigencias.

El más importante de los derechos delestado anfitrión — el derecho a regir — nose encuentra incluido en ningún acuerdo

sobre inversión.

Se puede discutir que no es necesario mencionar elderecho a regir en los AII. Sin embargo, los AIIejercen un impacto sobre el derecho del estadoanfitrión de regir, y es imperativo que estos impactossean reconocidos y sopesados explícitamente, y quelos redactores aseguren que cualquier límite impuestoa este derecho esté justificado por beneficiosproporcionados. Esto no ha sucedido, lo cual hagenerado una situación en la que se imponen límitesprogresivos sobre los estados anfitriones, a menudo através de procedimientos de solución de diferencias

que por si mismos no cumplen aun con los criteriosmás básicos de buena gestión.15

Esta severa declaración de la situación actual generauna necesidad urgente de asegurar que los límitesestablecidos directa o indirectamente sobre lacapacidad de los estados anfitriones de ejercer suderecho a regir estén explícitamente identificados,definidos exactamente a fin de limitar la discreción delos paneles de solución de diferencias, ycompletamente justificados.

Los derechos y obligaciones del estado anfitrión haciaun inversor, nacional o extranjero, en la práctica sonmuy extensos. El estado anfitrión debe adoptar laamplia gama de reglas que están diseñadas paraasegurar que los inversores sean responsables, que elimpacto de una inversión sobre las comunidades y elmedio ambiente sea aceptable y que una inversióncontribuya al bienestar público a través del empleo,los impuestos y de otras formas. En la práctica, estoimplica la serie completa de leyes y reglas que rigen laconducta de los negocios en el país anfitrión. Almismo tiempo, el estado anfitrión debe actuar de unamanera que es legítima, transparente y responsable, ydebe proteger los derechos que los inversores y lasinversiones han adquirido en virtud de invertir yllevar a cabo un negocio.

La mayoría de los países cuenta con arreglos legales einstitucionales elaborados para asegurar un equilibrioentre los derechos del inversor y el bienestar público.Todos estos se ven potencialmente afectados por losAII, siempre y cuando no se dicte ningunadisposición para asegurar que se les dé debidaconsideración. Estos arreglos son vigorosos,continúan evolucionando y han resistido la pruebadel tiempo en los países desarrollados. La situación enlos países en vías de desarrollo es diferente. Muchospaíses en vías de desarrollo cuentan con unainfraestructura institucional incompleta para lograr elequilibrio deseado. Buscan incrementar esainfraestructura al mismo tiempo en que buscan atraer


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6.Derechos y obligaciones

del estado anfitrión

15 Aaron Cosbey y otros, International Investment and Sustainable Development: A Guide to the Use and Potential of International InvestmentAgreements. Winnipeg, MB: IISD, 2004. http://www.iisd.org/publications/publication.asp?pno=627.

inversores, tanto nacionales como extranjeros, ymuchas de las instituciones existentes cuentan conuna limitada experiencia al lidiar con desafíosimportantes. Los países en vías de desarrollo quefueron previamente colonizados surgieron de la eracolonial casi sin instituciones indígenas y sin losrecursos humanos requeridos para regirlas, muchomenos desarrollarlas. La falta de capacidad humana yfinanciera continúa limitando el desarrolloinstitucional necesario en muchos casos.

Sería casi manifiesto que los AII debieran contribuiral proceso de desarrollo institucional en los países envías de desarrollo. Lo mínimo que deberían hacer esno debilitarlo. Sin embargo, no hay mucho en lamayoría de los AII existentes que contribuya a esteobjetivo. El enfoque sobre el derecho de prioridad quecaracteriza a muchos AII, que es la tendencia detrasladar diferencias directamente al nivelinternacional sin ofrecer una solución en el paísanfitrión y sin una expresión de consideración hacialas leyes o instituciones del país anfitrión, puededisminuir los esfuerzos para lograr una buena gestióna nivel nacional.

Los países que cuentan con institucionesnacionales adecuadas deberían ser en gran

parte resguardados de la interferenciainternacional.

El desafío que queda por enfrentar es crear acuerdosinternacionales que fomenten realmente el desarrolloinstitucional del país anfitrión. Supuestamente, estorequerirá la elaboración de patrones de referencia queidentifiquen el grado en que el desarrollo institucionaldel país anfitrión alcanza estándares internacionales, yrelacionarlos a las disposiciones específicas del acuerdomismo. Los países que cuentan con institucionesnacionales adecuadas deberían ser en gran parteresguardados de la interferencia internacional. El

objetivo aquí no es crear instituciones perfectas sinoinstituciones que cumplan con los estándaresesenciales de buena gestión y que conduzcan aresultados que reflejen apropiadamente los interesesde aquellos que se ven afectados por una inversión.Los países que no cumplen con dichos estándaresdeberían recibir ayuda institucional a nivelinternacional de una manera que cumpla con losmismos estándares del proceso y del resultado.

Existe un grado sorprendente de variación en lasformulaciones que deben ser incluidas en los AIIexistentes, incluso entre los acuerdos firmados por unasola nación e incluso al expresar principios muyreconocidos tales como el tratamiento nacional, eltratamiento de nación más favorecida, la expropiacióny los estándares mínimos de tratamiento. Estotransfiere la tarea de determinar si dichas diferenciasson importantes para el proceso de solución dediferencias y crea un alcance indeterminado para lainterpretación. Es probable que estas variaciones noreflejen las decisiones consideradas, pero sean elresultado de la negociación indiferente de los AII y unafalta de discusión pública sobre sus propósitos y cómolograrlos de la mejor manera.

Además, la mayoría de los AII no logra ofrecer aaquellos responsables del proceso de solución dediferencias una orientación confiable sobre laintención del negociador o una estructura para lainterpretación. Al enunciar principios para la nodiscriminación y el tratamiento justo de losinversores, pero ninguno para muchas otrasdimensiones relevantes del proceso de la inversiónmencionado anteriormente, los AII indican que losderechos del inversor deberían ser interpretados sinreferencia a otras prioridades de desarrollo, muchomenos al desarrollo sostenible.

Es importante asegurar que los textos de los acuerdossobre inversión utilicen un vocabulariocuidadosamente desarrollado que solo puede ser elresultado de un debate y un análisis públicos y amplios.En la práctica, es probable que requiera detalles muchomás elaborados sobre la intención y el alcance de losderechos y obligaciones que son creados.


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Muchos AII se centran en los derechos del inversor; lamención de las obligaciones del inversor no es muycomún. Sin embargo, un acuerdo sobre inversión queno trata las obligaciones del inversor está claramenteincompleto.

Las obligaciones del inversor son cualitativamentediferentes que los derechos o las obligaciones delestado anfitrión o los derechos del inversor. Unacuerdo internacional entre estados soberanos quebusca crear obligaciones específicas del inversor es, demuchas maneras, problemático. Los acuerdosinternacionales se concluyen entre estados e imponenobligaciones entre los mismos. Normalmente,imponen obligaciones solamente sobre los individuosal obligar a los estados a tomar todas las medidasnecesarias para asegurar que sus ciudadanos actúen enconformidad con acuerdos internacionales. Algunosacuerdos internacionales, en particular aquellos quetratan los derechos humanos, crean derechos para losindividuos e intentan crear obligaciones directastambién. No obstante, en ausencia de medidas deejecución por parte de los estados, la ejecución deestos derechos a través de institucionesinternacionales es extremadamente difícil.

Por el contrario, los AII que crean derechos para losinversores se mueven en un medio con pocosprecedentes. Lo han logrado al someter la conductade los estados a arbitraje entre inversor y estado. Sinembargo, no dan el siguiente paso, que es crearobligaciones para inversores extranjeros.

Ha surgido un canon para los derechos del inversor delos AII existentes. Estos derechos incluyen un paraleloa un enfoque no discriminatorio que ha sido muy útilpara el regimen comercial, que es el “tratamientonacional,” “tratamiento de nación más favorecida” y elproceso de solución de diferencias. Este enfoque, noobstante, no logra reconocer adecuadamente lasdiferencias entre el contexto comercial relativamentedirecto y la red de relaciones creada por una inversiónen la comunidad anfitriona y en los múltiples niveles

de gobierno. Como consecuencia, la experienciaemergente con el Acuerdo de Libre Comercio deAmérica del Norte (TLCAN) y con varios arbitrajesde tratado bilateral en los que este enfoque se hapuesto en práctica ha indicado que, visto desde elpunto de vista del proceso de solución de diferenciasentre inversor y estado, ninguna de estas disposicionescarece de problemas.16

Otros derechos clave del inversor tampoco hancarecido de problemas. Los más importantes de estoshan sido el derecho a un estándar mínimo detratamiento por parte de los estados anfitriones y laprotección contra la expropiación sin compensación.El primero está surgiendo, al menos bajo algunosarbitrajes, como un estándar de ley internacional detransparencia y buena gestión que está siendo ejercidosobre los estados anfitriones, sin ningún sentido deque ésta fue la intención original basada en la historiade las disposiciones en esta área. El último ahora hasido expandido para incluir demandas decompensación por medidas regulatorias, que tienenun impacto sobre el rendimiento económico de unainversión. Este asunto se trata con más detalles, másadelante.

Hasta un cierto punto, estos problemas se puedenatribuir a prácticas de redacción descuidadas las cualesmuchos supusieron que eran apropiadas paraacuerdos entre estados, con la garantía implícita desoberanía en el proceso de implementación. No existedichas garantías, sin embargo, en el proceso desolución de diferencias entre inversor y estado, y lafalta de precisión en la redacción puede conducirdirectamente a resultados indeseables.

Desde la perspectiva de un país en vías de desarrollo,lo que parece ser más importante que la idea dederechos para el inversor es la capacidad de generar lasuficiente claridad en el alcance de estos derechos, afin de asegurar que tanto el inversor como el estadoanfitrión tengan la capacidad de funcionarcorrectamente y sin miedo o cargas indebidos. A pesar


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de los inversores

16 Howard Mann, Private Rights, Public Problems. A Guide to the NAFTA’s Controversial Chapter on Investor Rights. Winnipeg, MB: IISD,2001. http://www.iisd.org/publications/publication.asp?pno=270.

de eso, existe una cuestión importante sobre lacapacidad de cualquier obligación de tratamientonacional de operar sin restringir indebidamente elespacio de política de países en vías de desarrollo parafomentar enlaces de desarrollo de inversionesextranjeras.

En el pasado, se han realizado esfuerzos para generarobligaciones, o por lo menos responsabilidades, paralos inversores extranjeros, pero nunca han tenidotanto éxito como la creación de derechos para elinversor. Una razón es que los individuos afectadoshan revelado sus puntos de vista sin ambigüedades yhan actuado vigorosamente para evitar la redacción dereglas flexibles.

La negociaciones sobre la obligatoriedad de lasobligaciones del inversor han sido extremadamentecontenciosas. Hace más de 20 años, en la Conferenciade las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo(UNCTAD) se intentó llevar a cabo esta tarea a travésdel Centro de las Naciones Unidas paraCorporaciones Transnacionales (UNCTNC). Elintento atrajo la resistencia avasallante de lascorporaciones transnacionales más poderosas y de losgobiernos de países donde se encontrabandomiciliadas y fracasó en medio derecriminaciones.17 El UNCTNC tuvo que cerrarse,un evento raro en organizaciones internacionales, y eltrabajo de la UNCTAD sobre inversión internacionalfue muy reducido por muchos años.

La definición de las obligaciones del inversor menosque obligatorias ha tenido una historia menoscontenciosa. La Organización de Cooperación yDesarrollo Económicos (OCDE) elaboró lasDirectrices para las Empresas Multinacionales que hansido enmendadas exitosamente.18 Se ha desarrolladouna cantidad creciente de otras directrices voluntariasy recientemente la Organización Internacional deNormalización (ISO) ha comenzado a trabajar en eldesarrollo de un estándar en esta área. Ninguna deestas declaraciones de obligaciones del inversor ha sidorelacionada exitosamente con ningún acuerdo sobreinversión internacional.

Desde la desaparición del UNCTNC, no ha habidoningún intento de desarrollar un enfoque sobre las

obligaciones del inversor que tome las necesidades ylas prioridades de los países anfitriones como supunto explícito de partida. En la práctica, el desafíoimplica lograr un equilibrio apropiado entre loselementos obligatorios y voluntarios en dichasdisposiciones. Las obligaciones obligatorias puedensuministrar protecciones de un nivel mínimo paraestados anfitriones para fines tales como evaluacionesmedioambientales, prácticas de derechos humanospor parte de inversores extranjeros, requerimientos deanticorrupción y tal vez otros estándares mínimos quese consideran cada vez más decisivos desde unaperspectiva de desarrollo sostenible. Los elementosvoluntarios pueden asegurar que los estándaresreflejen condiciones comerciales reales y puedenevolucionar como evoluciona lo que es generalmenteaceptado como buena práctica.

Los elementos voluntarios pueden asegurarestándares que reflejan condiciones

comerciales reales y pueden evolucionarcomo evoluciona lo que es generalmente

aceptado como buena práctica.

Ninguno de los AII existentes da el siguiente pasoobvio, o sea, someter la conducta de los inversores a lasreglas y disciplinas del proceso de solución dediferencias. Este objetivo puede lograrse al hacer que lasobligaciones en un AII estén sujetas a la ley nacional ypor lo tanto sean exigibles en las cortes nacionales, alpermitir el arbitraje entre el estado y el inversor, o alcondicionar el acceso de inversores al arbitraje entre elinversor y el estado, en función de una revisión delrendimiento del inversor en relación con lasobligaciones del inversor, las cuales pueden ser, enefecto, voluntarias a fin de asegurar que son apropiadaspara el tamaño y la naturaleza de una inversión. Estasobligaciones también deberían ser lo suficientementeflexibles para adaptarse al entendimiento cambiante deprácticas de inversor apropiadas. Los detallesadicionales sobre las responsabilidades del inversor


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17 UNCTNC, Draft United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobreComercio y Desarrollo (UNCTAD), International Investment Agreements. A Compendium, vol. 1: Multilateral Instruments. Nueva York:Naciones Unidas.

18 OCDE, OECD Guidelines for Multinational Enterprises: Text, Commentaries and Clarifications. Paris: OCDE, 2000.

pueden también derivar del uso de sistemas voluntariosde establecimiento de estándares que impliquen a laspartes interesadas.

Un enfoque más detallado puede servir para asegurarque el rendimiento del inversor con respecto a unestándar voluntario pueda volverse parte de cualquierproceso de solución de diferencias entre el inversor yel estado (o entre el estado y el inversor). Losinversores pueden tener la opción de códigosvoluntarios a los cuales pueden adherirse y es posibleque se requiera que identifiquen un código queacepten y el proceso por el cual sus prácticas están

siendo observadas, lo que incluye la opción deauditorías que reportan a juntas corporativas.

Este es un debate que no ha sido continuado, lo queha dejado una ambigüedad significativa en lo querespecta a las expectativas de los países en vías dedesarrollo anfitriones en relación con elcomportamiento del inversor. El tratamiento de estelado de la relación entre el inversor y el estadoanfitrión, para ser incluida en los AII, ha sidoexpresamente planteado por países en vías dedesarrollo como China, India y Brasil, y es un asuntocada vez más prominente para la sociedad civil.


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Los AII existentes no tratan los derechos yobligaciones del estado local. Sin embargo, los estadoslocales son indudablemente partes interesadas en loque se refiere a la inversión directa extranjera. Losintereses de los estados locales están en gran partedeterminados por su deseo de garantizar la seguridadde sus inversores, los cuales en muchas situacionesexportarán capital desde el estado local y repatriaránlas ganancias.

Los derechos de los estados locales se basan enmedidas que puedan adoptar para fomentar lainversión extranjera y para ayudar a sus inversores aadministrar los riesgos concomitantes, los cuales estántípicamente relacionados con el movimiento decapital y la seguridad de las inversiones en el estadoanfitrión. Esto puede implicar el fomento de lainversión y varias formas de seguro. Mientras queestos pueden convenir a todas las partes — estadolocal, estado anfitrión e inversor — es esencial quesean manejados de una manera que se base en lasreglas y que sea transparente, una tarea que los AIIpueden ayudar a llevar a cabo.

Es posible que los estados locales debansuministrar cierta información, ayudar acombatir la corrupción y asegurar que laresponsabilidad del inversor se extienda

hasta el estado local de una maneraapropiada.

Las obligaciones de los estados locales son másdifíciles de definir. Es posible que los estados localesdeban suministrar cierta información, ayudar acombatir la corrupción y asegurar que laresponsabilidad del inversor se extienda hasta elestado local de una manera apropiada. Un problemaemergente es el uso de “estados locales deconveniencia” por parte de inversores que no tienen

actividad sustancial en esos estados, con laprobabilidad de reducir la eficacia de los AII en lamisma forma en que los pabellones de convenienciahacen que el control de las prácticas del transportemarítimo sea partícularmente difícil. Cada una deestas áreas presenta desafíos en lo que se refiere a laredacción y a la ejecución de los AII que fomentan eldesarrollo en los estados anfitriones.

El problema de los “estados locales de conveniencia”puede resolverse al hacer de la designación de unestado local una cuestión de acuerdo mutuo entre elinversor y el estado anfitrión, sujeto a ciertosprincipios que establecen que un inversor debe teneruna relación material con un estado local designado.Dicho enfoque puede ser separado de lasconsideraciones legales, financieras e impositivas quefrecuentemente determinan el lugar de laincorporación para ciertas inversiones. Este enfoquepermite el desarrollo de disposiciones másimportantes en lo que se refiere a obligaciones delestado local.

Una vez que se ha establecido que el inversor tieneuna relación material con el estado local, también esposible recurrir a información relevante que puedaestar disponible para las autoridades del estado local,en lo que concierne al inversor y sus operaciones. Esteno es un asunto simple, ya que mucha informaciónrelevante está dispersa entre las agencias del estadolocal y es importantísimo asegurar que laconfidencialidad se mantenga en todo momento. Noobstante, el estado local puede ser capaz de brindarayuda importante a los estados anfitrionesconfrontados con inversiones complejas y exigentes anivel técnico y que carecen de muchos recursos quepueden ser necesarios para tratar con dichasinversiones de manera apropiada.

Los problemas de la corrupción están reconocidosampliamente. Sin embargo, combatir la corrupciónque implica la inversión internacional esparticularmente desafiante, ya que requierecompromiso y esfuerzo de parte de todos los actores,inversores, estados locales y estados anfitriones. Puedeser necesario que los estados locales aseguren, en


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del estado local

particular, que los inversores publiquen informaciónsobre pagos que realicen a las autoridades públicas osus agentes en estados anfitriones y para hacer de lacorrupción por parte de inversores una actividadcriminal a nivel nacional, incluso para las accionesque se llevan a cabo en el extranjero.

Finalmente, los estados locales tienen un papel paradesempeñar cuando sus inversores incurren enresponsabilidad en los estados anfitriones, a través deacciones que se originaron en el estado local o cuandoaquellos que son responsables están fuera del alcance

de las autoridades del estado anfitrión sin la ayuda delos estados locales.

Es sorprendente notar que, desde la perspectiva deldesarrollo sostenible, los estados locales tienen unpapel mucho más activo e importante del que estágeneralmente reconocido por los AII o incluso delque se discute en la documentación. La conclusiónsencilla, desde la perspectiva de una agenda sureña, esque muchos estados anfitriones no pueden responderapropiadamente a las oportunidades de inversión sinla ayuda de los estados locales.


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El proceso de solución de diferencias es unainstitución clave para la implementación de acuerdoscomerciales, al asegurar que la interpretaciónunilateral de las reglas multilaterales por cada parteesté sujeta a revisión — y a posible diferencia — portodas las demás. El proceso de solución de diferenciasen derecho mercantil es un proceso exclusivamenteentre estado y estado.

Los acuerdos sobre inversión se implementan de unamanera completamente diferente. La relaciónprincipal para implementación, aunque no es laúnica, es entre el estado anfitrión y el inversor, por lotanto, es improbable que el proceso de solución dediferencias entre estado y estado desempeñe un papelimportante en la implementación de los AII. Esto haconducido a la introducción de procesos de soluciónde diferencias entre el inversor y el estado en los AII.

El proceso internacional de solución de diferenciasfue originalmente diseñado para resolver situacionesespecíficas de conflicto entre estados y entre partesprivadas. No fue diseñado para resolver diferenciasentre partes privadas y estados que requieren garantíasprocesales mucho más elaboradas para proteger losderechos de ambas partes. No fue diseñado para crearun órgano de interpretación que podría cambiar elequilibrio de derechos y obligaciones de las partes deun acuerdo o de aquellos afectados por el mismo. Laausencia de stare decisis, que es la suposición de queninguna diferencia perjudicaría el manejo de otrasdiferencias, era una herramienta esencial para limitarlas funciones del proceso de solución de diferencias.Sin el stare decisis, tampoco había necesidad deestablecer un poder judicial internacionalindependiente, a fin de asegurar que las decisiones sehicieran públicas o para fomentar una cultura deanálisis y discusión para asegurar que se pudieranidentificar y después corregir los errores. Sin embargo,el proceso de solución de diferencias ahora va por uncamino que, en efecto, asigna a los paneles desolución de diferencias un papel activo en laimplementación y la interpretación, sin ninguna delas instituciones de buena gestión que son esencialespara tal compromiso en otras jurisdicciones.

Durante muchos años, no hubo muchas diferenciasentre inversor y estado (o por lo menos muy pocas seconocieron, ya que no había y no hay, ninguna fuentepública disponible para observar todas lasdiferencias). Las diferencias entre inversor y estado noatrajeron mucha atención, pero tampoco lo hicieronlos AII. Los problemas con el proceso de solución dediferencias entre inversor y estado recién surgierondesde que los acuerdos sobre inversión se convirtieronen un asunto contencioso, hace aproximadamentediez años. Estos problemas se relacionan menos con elprincipio de las diferencias entre inversor y estado —lo que refleja la estructura problemática de los AII deuna manera precisa — que lo apropiado de lasinstituciones implicadas y si el texto de los AIIsuministra suficientes directrices para el proceso desolución de diferencias, a fin de asegurar que noconduce a resultados inaceptables. Para estemomento, el número y la gravedad de las inquietudessobre el proceso de solución de diferencias entreinversor y estado son tan significativos que supurancomo una herida abierta. Afortunadamente, existensoluciones para la mayoría de estas inquietudes. Elhecho de asegurar que se revise completamente elenfoque sobre el proceso de solución de diferencias esun requerimiento central para cualquier agendasureña.

Para este momento, el número y lagravedad de las inquietudes sobre el

proceso de solución de diferencias entreinversor y estado son tan significativos que

supuran como una herida abierta.Afortunadamente, existen soluciones para

la mayoría de estas inquietudes.

No hay una razón precisa por la cual la revisión de lasdemandas de un inversor contra un estado no puedaser realizada por parte de las instituciones del estado


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9.Proceso de solución de diferencias

en cuestión — a condición de que éstas seanindependientes de la autoridad pública que está encontroversia y deslinden sus responsabilidades deacuerdo con los principios básicos de buena gestión,incluso un poder judicial independiente. Este es elenfoque enunciado en el artículo VI del AcuerdoGeneral sobre el Comercio de Servicios (AGCS) sobrela regulación nacional de servicios. El procesointernacional de solución de diferencias entre elinversor y el estado sólo se necesita cuando esteproceso falla y un inversor sufre daños graves sinrecurso adecuado.

Desafortunadamente, existe poca indicación en lostextos de los AII de que los negociadores han actuadocon prudencia para fomentar mejores procesos desolución de diferencias en el estado anfitrión o paraasegurar que los procesos internacionales respeten losprincipios básicos de buena gestión. El resultado hasido que las excentricidades del proceso de soluciónde diferencias entre inversor y estado han llegado a talpunto que los administradores prudentes puedenahora evitar la más legítima de las acciones paraminimizar las posibilidades de quedar implicados endicha diferencia, un fenómeno conocido comofrialdad regulatoria. Este resultado tan indeseable es laconsecuencia de aquellos AII que sólo han tratadouna parte limitada de la agenda asociada con lainversión internacional y que están redactadosinadecuadamente, y de fallas de las instituciones desolución de diferencias. No se puede pretender queun acuerdo que no logra confrontar estos problemasde manera global pueda tratar las necesidades de lospaíses en vías de desarrollo.

Las instituciones de solución de diferenciasexistentes no fueron diseñadas para tratarasuntos complejos de política pública, queahora entran en juego de manera rutinariaen las diferencias entre inversor y estado.

Las fallas en la redacción descriptas anteriormente, enrelación con la enunciación de los derechos de losinversores, están agravadas por las insuficiencias de losarreglos para la solución de diferencias. Lasinstituciones de solución de diferencias existentes nofueron diseñadas para tratar asuntos complejos de

política pública, que ahora entran en juego de manerarutinaria en las diferencias entre inversor y estado.Fueron creadas en un momento en el que había pocainversión internacional, pocos acuerdos sobreinversión internacional y escasas discusiones de cómodeberían ser las reglas apropiadas para una economíaglobalizada. En efecto, el concepto de la globalizaciónmisma no había sido enunciado todavía. Enconsecuencia, es poco sorprendente que el proceso desolución de diferencias entre inversor y estado estécaracterizado por una falta de transparencia y sufra deconflictos de interés estructurales. En respuesta a lascríticas, han ocurrido algunos cambios moderados enalgunas de las instituciones de solución de diferenciasdisponibles. Las diferencias presentadas ante el CentroInternacional de Arreglo de Diferencias Relativas aInversiones (CIADI) que está muy relacionado con elBanco Mundial, están ahora listadas en un registrodisponible al público. Un panel arbitral (que operabajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)ha aceptado informes amicus curiae. Las discusiones enalgunos casos se han hecho en público. Éste es, por lomenos, un comienzo.

Existen soluciones para los problemas del proceso desolución de diferencias. Estas incluyen mástransparencia, la selección de árbitros de una maneraneutral en lugar de por las partes; consideraciónapropiada a los procedimientos nacionales desolución de diferencias; una clara separación de lasfunciones de árbitro y de defensor; y la introducciónde un proceso de apelación. La mayoría de estoscambios, para este momento, parecen ineludibles. Lamanera precisa en la cual se dan estos pasos debe serel resultado del análisis, debate y negociacionesapropiadas, en los que participan los países en vías dedesarrollo.

Estos asuntos superan por lejos las necesidades de unaagenda sureña sobre inversión y reflejan asuntos quedeberían ser de preocupación para todos losgobiernos. Sin embargo, los estados anfitriones de lospaíses en vías de desarrollo se ven más afectados porlos mismos que cualquier otro actor en el proceso deinversión, por el simple hecho del número dedemandas de arbitraje que enfrentan y seguiránenfrentando en el futuro. Aunque estos problemasdeben ser tratados en el interés de cualquiera que sepreocupe por la gestión de la economía global, son depreocupación dominante para los países en vías dedesarrollo.


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Es importante identificar los resultados anticipadosde cualquier acuerdo internacional que trata lainversión. De lo contrario, no existe ningún estándarcontra el cual evaluar su eficacia. Y es necesarioobservar los resultados reales en función de losresultados proyectados.

La teoría económica indica que la liberalización delcomercio generará beneficios casi automáticamente,aunque no dice nada sobre la distribución de estosbeneficios. Ninguna conclusión similar se aplica ya seaa la liberalización de la inversión o a la introducción denuevas reglas para fomentar la inversión o para aseguraruna adecuada gestión internacional de inversión. Enefecto, la mayoría de los acuerdos sobre inversiónexistentes están caracterizados por un grado sustancialde incertudumbre en lo que concierne a susconsecuencias prácticas. Por lo tanto, es esencialobservar las inversiones internacionales y el impacto delos AII a fin de asegurar que se pueda aprender lalección gracias a la experiencia de una manera oportunay a fin de identificar más pasos que puedan tomarsepara mejorar la eficacia. Es sorprendente que el factormás importante entre los conductores económicos dela globalización — la inversión — no cuente con unsolo foco institucional internacional.

La mayoría de la información actual sobre inversióninternacional es cuantitativa. Los flujos y las acciones

de inversión internacional han sido evaluadosregularmente durante muchos años.19 Sin embargo, la información cualitativa es extremadamente difícilde conseguir, en particular, la información cualitativaque es sistemática y cubre la mayoría de los países. Enefecto, incluso no hay coincidencia sobre los criteriosa aplicar para recoger dicha información. El punto departida es la enunciación de propósitos aceptadosampliamente y cuidadosamente negociados paraacuerdos sobre inversión internacional.

La observación de los resultados de acuerdos sobreinversión requiere una estructura institucional yorganizativa que sea capaz de realizar dicha tarea, queesté sujeta a los mismos principios de gestión comoinversión, y que sea legítima, transparente yresponsable. En la práctica, esto implica mediosinstitucionales vigorosos y una estructura organizativaque refleje las necesidades de todos los actores en lainversión internacional. Aunque es posible identificaralgunos de los elementos necesarios de dicha estructurainstitucional para la inversión internacional — yorganizaciones internacionales existentes tales como laConferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio yDesarrollo y el Banco Mundial ofrecen algunoselementos — su forma final debe ser el producto deuna negociación cuidadosa.


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10.Observación de los resultados

19 Los informes anuales sobre inversión son publicados por la UNCTAD y por algunas de las comisiones regionales de la ONU.

Es difícil exagerar las incertidumbres asociadas con lagestión para la inversión internacional, en particularcuando el foco principal es el desarrollo de unaagenda sureña. Toda gestión que concierne a lainversión debe originarse al nivel nacional. Por lotanto, la primera prioridad es encontrar formas parafortalecer la gestión de la inversión nacional.

Las relaciones entre los actores de la inversión al nivelinternacional están muy poco desarrolladas. Estasrelaciones necesitan ser exploradas con el tiempo y sedeben identificar las respuestas institucionalesapropiadas. El objetivo final es un sistema vigoroso,legítimo, transparente y responsable de gestióninternacional para inversión, que tome completaconsideración de las prioridades de desarrrollo de lospaíses en vías de desarrollo. Esto sólo puede ser elresultado de un proceso que se extiende a lo largo deun período de años y que está construido parapermitir el aprendizaje y el ajuste, a medida que sedesarrolla un mayor entendimiento de losrequerimientos específicos. La tarea principal de unacuerdo internacional sobre inversión que refleja lasnecesidades del desarrollo sostenible es, enconsecuencia, enunciar los principios generales que sedeben aplicar, establecer un conjunto inicial demedidas y establecer procedimientos que permitan elajuste dinámico del régimen con el tiempo.

Los AII se redactan de la misma manera que losacuerdos comerciales, suponiendo que sonmayormente autoejecutables y que sus beneficios sonautomáticos. Sin embargo, el fomento de la inversión,un objetivo de los AII frecuentemente enunciado, sincontar el fomento de las inversiones sostenibles,requiere un mayor grado de capacidad institucional ydebe estar apoyado por financiación.

La inversión implica decisiones caso por caso tantopara los inversores como para las autoridadespúblicas. Aunque algunas inversiones surgen deacuerdo con prácticas bien establecidas y porconsecuencia requieren poca o ninguna accióndiscrecional, otras inversiones generan largos ycomplejos procesos de toma de decisiones para elinversor y el estado anfitrión. Las capacidades

institucionales de ambas partes — y la habilidad deconsiderar inquietudes adicionales de otrosinteresados — son de una importancia crítica.Mientras que la mayoría de estas instituciones tendráuna base nacional, algunas pueden implicar otrospaíses en cooperación regional y algunas puedencomprometer a organizaciones internacionales en unavariedad de formas, incluso el Banco Mundial y laCorporación Financiera Internacional (IFC). Los AIIdeben contribuir al desarrollo institucional y alfuncionamiento apropiado de estos procesos, y nosólo por medio de procesos de solución de diferenciascuando una parte cree que son erróneos.

Las capacidades institucionales de ambas partes — y la habilidad de

considerar inquietudes adicionales de otros interesados — son de una

importancia crítica.

Actualmente no se conocen todas las necesidadesinstitucionales para este propósito a nivelinternacional. Algunas han sido desarrolladas por elGrupo del Banco Mundial pero ahora necesitanreflejar mejor los intereses de todos los países encuestión, de lo que la estructura de gestión del BancoMundial nunca permitirá. Algunas pueden derivar demodelos existentes, en particular en las áreas depolítica comercial y administración medioambientalinternacional. Algunas necesitarán ser desarrolladaspaso a paso, mientras las medidas sean reconocidas ylas instituciones se acomoden a estas necesidades. Lasimplicaciones para los AII son relativamente claras:deben tener la flexibilidad para responder a nuevasnecesidades institucionales, a medida que surjan.

La cuestión más amplia de financiación en apoyo dela inversión (en particular la inversión extranjera), apaíses que actualmente reciben menos de lo que sepodría esperar en función de sus necesidades y de la


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11.Instituciones y financiación para

acuerdos sobre inversión

condiciones prevalecientes, plantea numerososdilemas. Nuevamente, el Grupo del Banco Mundialha desempeñado un papel en esta área durante muchotiempo, pero la necesidad de devolver los préstamosdel Banco Mundial los vuelve menos aplicables aldesarrollo institucional y a la generación decapacidad, ya que es improbable que alguna de las dosactividades genere un ingreso capaz de amortizar unpréstamo. La habilidad de la Corporación FinancieraInternacional (IFC) de participar en inversiones — yde mantener acciones — representa un caminoimportante para mejorar la habilidad de los paísesmenos desarrollados de atraer inversiones. Sin embargo, los asuntos cruciales del desarrollo

institucional y de la generación de capacidad siguensin resolverse, además de los asuntos que se relacionancon la gestión del Banco Mundial.

Es necesario que un vigoroso régimen internacionalpara inversión sea capaz de generar fondos paraapoyar el desarrollo institucional, llevar a cabo lageneración de capacidad y mejorar factores clave quepuedan influenciar las decisiones sobre inversión.Estos fondos deben administrarse de una maneraequitativa por todos los países que participen en unrégimen en particular, reflejando tanto la habilidad desuministrar capital y algunos criterios sobrenecesidad.20


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20 La estructura administrativa del Fondo para el Medio Ambiente Mundial, que requiere mayorías dobles para las decisiones formales,puede ofrecer lecciones útiles.

Los AII existentes no han sido diseñados para cumplircon las necesidades de desarrollo de los países en víasde desarrollo, mucho menos para fomentar eldesarrollo sostenible a nivel mundial. Para lograr estosobjetivos, es necesario que los futuros acuerdos sobreinversión exhiban un número de característicasdecisivas:

• Reconocer que un acuerdo sobre inversión tratafundamentalmente sobre buena gestión paraasegurar que los derechos del inversor y los bienespúblicos estén protegidos de una manera que sealegítima, transparente y responsable.

• Aplicar los estándares básicos de buena gestión alacuerdo internacional mismo.

• Establecer un propósito u objetivo claro para elacuerdo internacional: crear un enfoque sobre lainversión internacional que respete lasaspiraciones de los países en vías de desarrollo yque fomente el desarrollo sostenible mundial.

• Contener disposiciones claras que equilibren losderechos del inversor con sus obligaciones, y conlos derechos y obligaciones del estado anfitrión ylocal.

• Establecer propuestas específicas para arreglar loque es actualmente un sistema quebrantado desolución de diferencias entre el inversor y elestado.

• Incluir un enfoque sobre las obligaciones delinversor que logre un equilibrio entre loselementos voluntarios y obligatorios.

• Suministrar una estructura institucional queasegure la observación de su progreso como uninstrumento de desarrollo, fomentando elaprendizaje de sus errores y creando una base parafuturas mejoras.

La inversión es central para cualquier intento defomentar el desarrollo sostenible. Es difícil concebiruna economía mundial sin un conjunto de reglasvigorosas, creativas y transparentes para la inversión.Un nuevo enfoque osado establecerá una agenda paramejorar el clima de la inversión internacional y parafomentar el desarrollo sostenible, dando mayorcerteza a los inversores que se enfrentan condemandas de muchos interesados y reconociendo acompañías que ya ejercen una buena práctica.


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12. Conclusiones


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Sobre los autores*Konrad von Moltke trabaja sobrerelaciones medioambientales inter-nacionales. Recientemente, sutrabajo se ha centrado sobrepolítica medioambiental y relaci-ones económicas internacionales:deuda, comercio y desarrollo. Hacontribuido a desarrollar la agendasobre comercio y medio ambiente

a nivel mundial y regional. Es investigador superior enel Fondo Mundial para la Naturaleza en WashingtonD.C., profesor adjunto de estudios medioambientales einvestigador superior del Instituto sobre GestiónMediomabiental Internacional en el Darmouth Collegey profesor invitado de estudios mediomabientales en laFree University de Amsterdam. Desde 1989 hasta 1998editó el International Environmental Affairs, unapublicación para la investigación y la política.

El Dr. von Moltke estudió matemáticas en elDarmouth College (Licenciatura, 1964) e historiamedieval en la universidad de Munich y en launiversidad de Göttingen (Doctorado, 1970). Enseñóen la State University de Nueva York/Buffalo, donde fuetambién miembro de la administración, relacionadocon el desarrollo de licenciaturas interdisciplinarias. Seestablecieron seis nuevos programas durante sumandato como Director del Sistema de la EscuelaSuperior, lo que incluye una facultad de estudiosmedioambientales.

Desde 1972 a 1984, el Dr. von Moltke vivió en Europadonde desarrolló materiales para el programa deestudios estadounidenses y ayudó a fundar un númerode instituciones europeas privadas orientadas a lapolítica en la European Cultural Foundation [fundacióncultural europea] (Amsterdam). Entre 1976 y 1984,fue el Director Fundador del Institute for EuropeanEnvironmental Policy [instituto para la políticamedioambiental europea] (Bonn, París, Londres), unainstitución privada dedicada al análisis de alternativasde política para problemas medioambientaleseuropeos.

El Dr. von Moltke es ciudadano de la RepúblicaFederal de Alemania y vive en Norwich, VT y París.Ha publicado extensamente sobre historia medieval,educación comparativa y desarrollo de programasescolares y política medioambiental internacional.

* El Dr. Konrad von Moltke falleció en mayo de 2005.

Howard Mann ejerce comoabogado internacional en Ottawa,Canadá y es asesor senior sobreley internacional del IISD. El Dr.Mann tiene un doctorado en leyinternacional de la Escuela deEconomía de Londres y fuenegociador de varios acuerdosmedioambientales internacionales

para Canadá, antes de convertirse en abogado delsector privado y unirse al equipo del IISD.

El Dr. Mann se especializa en ley internacional dedesarrollo sostenible, con una concentración particularsobre comercio internacional, ley sobre medio ambientee inversión y política legal. Ha publicado ampliamenteen estas áreas y participa frecuentemente en conferenciasinternacionales. El Dr. Mann ha participado en doscomités especiales de asesoramiento sobre ley deinversión internacional y derecho mercantil para elGobierno de Canadá y recibe invitaciones en formafrecuente para ayudar a diferentes organizacionesinternacionales gubernamentales y no gubernamentalessobre el desarrollo de la ley económica internacionaldesde una perspectiva de desarrollo sostenible. Suanálisis legal del capítulo sobre inversión del TLCAN,desde una perspectiva de desarrollo sostenible, seconsidera una publicación líder en este campo.

Para mayor información sobre Howard Mann,consultar su sitio web de su práctica privada en:http://www.howardmann.ca.


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La Agenda Sureña sobre Inversión del IISD es uno, sino el primero, de los esfuerzosdeliberados para estudiar cómo tratar las negociaciones sobre inversióninternacional en función de una agenda que toma las prioridades de los países envías de desarrollo como punto de partida. Los acuerdos sobre inversión internacionalexistentes se basan en un modelo que data de 50 años y que se centra sobre losintereses de los inversores de los países desarrollados.

Este trabajo identifica los asuntos de mayor inquietud para los países en vías dedesarrollo, que son vitales desde la perpectiva del desarrollo sostenible pero que noestán siendo tratados en los procesos actuales de negociación, empezando por lamisma necesidad de que la inversión apoye los objetivos de desarrollo. Cuando estosasuntos son identificados, parece claro que, aunque se hayan firmado más de 2000acuerdos sobre inversión internacional, éstos sólo se dirigen a una pequeñaproporción de asuntos que requieren atención, si la inversión internacional debefomentar el desarrollo sostenible.

En la práctica, los acuerdos sobre inversión internacional tratan ahora sobre lagestión para la globalización, pero carecen de los estándares que se espera paradicha estructura legal. La Agenda Sureña sobre Inversión busca comenzar un diálogosobre un enfoque diferente, centrado en las necesidades de la gran mayoría de lagente en el planeta. Es una agenda — y un diálogo — que debe comprometer a másactores, cubrir más asuntos y mejorar el equilibrio de los intereses de los inversores,los estados anfitriones, las comunidades locales y los estados locales.

¿Una Agenda Sureña sobre Inversión?

¿Una Agenda Sureña sobre Inversión? · No puede haber dudas sobre la prioridad dominante de los...

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