CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO AMBIENTAL E POLÍTICAS PÚBLICAS

Módulo 1

Disciplina: Tutela Administrativa do Meio Ambiente

Prof. Dr. Andreas Krell, Professor de Direito Ambiental da Universidade Federal de Alagoas

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APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA

Prezado(a) cursista.

Você está recebendo o conteúdo didático da disciplina “Tutela Administrativa do

Meio Ambiente”, cujo objetivo principal é habilitar os (as) alunos (as) na utilização

eficaz dos instrumentos de gestão administrativa, especialmente dos processos

administrativos.

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SUMÁRIO

UNIDADE 1: A ineficácia social de grande parte da legislação ambiental no Brasil. Coexistência do Direito Ambiental com o Direito Administrativo. (P. 3) UNIDADE 2: As competências administrativas comuns na Constituição Federal (art. 23 CF) e o conceito do “poder de polícia”. (P. 6) UNIDADE 3: Autonomia administrativa e a função dos convênios e consórcios. Estrutura e funcionamento do Sistema Nacional do Meio Ambiente e dos respectivos sistemas dos Estados. (P. 10)

a) A tradição da forte autonomia administrativa dos entes federativos brasileiros e a função dos convênios e consórcios, segundo o art. 241 da Carta federal. (P. 10)

b) O Sistema Nacional do Meio Ambiente: críticas a sua formação jurídica e seu funcionamento prático; os “sistemas” administrativos estaduais e municipais na área ambiental. (P. 12)

UNIDADE 4: Normatização administrativa, Conselhos de Proteção Ambiental e participação popular na defesa do meio ambiente. (P. 16) UNIDADE 5: Principais instrumentos administrativos para a proteção ambiental: o licenciamento e a fiscalização e aplicação de sanções. (P. 19)

a) O instrumento do licenciamento ambiental: atuação cumulativa dos diferentes órgãos. A intenção organizadora da Res. 237/97 CONAMA; críticas. Exigência, elaboração e avaliação do EIA-RIMA. (P. 19)

b) As sanções administrativas mais importantes previstas na Lei da Natureza (arts. 70ss.) e no Decreto 3.179/99: pontos polêmicos. (P. 23)

CAPÍTULO 6: O Ministério Público, a Ação Civil Pública e o controle da atuação dos órgãos ambientais; a questão do “dano”. Execução de obrigações legais contra entes públicos (P. 28) ATIVIDADE PREVISTA (P. 33) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS (P. 33)

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UNIDADE 1: A ineficácia social de grande parte da legislação ambiental no Brasil. Coexistência do Direito Ambiental com o Direito Administrativo.

Resumo introdutório: Introduz-se ao maior problema do Direito Ambiental brasileiro, que é a sua ineficácia social (inefetividade) na aplicação pelos órgãos administrativos, fornecendo algumas propostas teóricas de explicação racional deste fenômeno bem como sugestões para a sua superação. Ao mesmo tempo, tenta-se despertar o interesse do aluno para uma reflexão mais aprofundada do Direito, contrapondo-se a uma mentalidade formalista e meramente legalista.

Existem várias razões pelas graves falhas na aplicação das leis no Brasil.

Especialmente no âmbito do Direito Ambiental, a realidade social difere muito dos

postulados normativos. Por isso, o estudo deste novo ramo do Direito não pode

se limitar a uma análise formalista das normas jurídicas. Convém iniciar a

disciplina Tutela Administrativa com uma reflexão sobre os motivos sociológicos e

políticos da má execução dos mandamentos e das proibições inseridos nas leis

ambientais por parte dos órgãos administrativos de uma sociedade “periférica” (ou

subdesenvolvida), marcada por acentuadas desigualdades regionais e sociais.

No Brasil, sempre existiu uma vasta gama de leis que simplesmente não

são aplicadas. Muitas vezes, há dúvida sobre o órgão administrativo competente;

outras vezes, as repartições incumbidas da sua implementação alegam a falta de

recursos humanos e materiais. São as famosas “leis que não pegam”, sem que

este fracasso leve necessariamente a medidas corretivas por parte do Poder

Público ou reclamações por parte da população. Assim, sabemos que os

municípios brasileiros possuem inúmeras leis ambientais e urbanísticas que

proíbem a poluição sonora causada por bares, exigem o depósito do lixo em

aterros, vetam o lançamento de esgoto sem tratamento em corpos de água,

restringem o corte de árvores etc., mas, ao mesmo tempo, não investem o

suficiente nas estruturas administrativas necessárias para a sua fiscalização.

O mesmo ocorre em nível dos Estados federados, onde as tarefas

preconizadas pelas legislações ambientais não encontram órgãos suficientemente

equiparados para o seu efetivo cumprimento. Este fenômeno pode ser tachado

como a criação de uma legislação “simbólica”, isto é, a promulgação de novas leis

constitui apenas uma tentativa de apresentar o Estado como defensor e realizador

dos valores ou fins por ela formalmente protegidos, sendo absolutamente

“secundária a eficácia normativa da respectiva lei” (NEVES, 1994, p. 34).

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Assim, o Poder estatal, através da edição de normas jurídicas, apenas

finge a sua vontade e capacidade de resolver os problemas, o que rende méritos

políticos para os parlamentares que apresentam os projetos de lei, mas, na

verdade, não têm maior interesse na efetiva aplicação dessa legislação. Esta

notória e muito criticada “falta de interesse político” na efetiva aplicação do Direito

Ambiental se deve à habitual inclinação dos protagonistas político-administrativos

das diferentes linhas partidárias de não ferir os interesses da sua “clientela”, que

normalmente é formada por donos de indústrias, construtoras, imobiliárias,

estabelecimentos de comércio e outros empresários, cujas atividades econômicas

costumam de causar significativos impactos negativos ao meio ambiente.

São estes grupos que exercem expressiva influência em relação às

decisões político-administrativas de muitas prefeituras, secretarias e até

ministérios, através da troca de favores, financiamento de campanhas políticas,

pagamento de propinas etc. Este fenômeno já foi analisado e discutido em várias

obras da Ciência Política, bem como da Sociologia (ex: S. Buarque de Holanda,

R. DaMatta). Ele é a expressão onipresente de uma das caraterísticas da

sociedade brasileira que, ao longo de sua história, talvez mais tem prejudicado o

bem-comum: a falta de diferenciação e a habitual “mistura” entre os interesses

públicos e os privados. E, quando estes espaços se confundem, os interesses da

sociedade quase sempre acabam ficando relegados ao segundo plano.

O único meio eficaz de agir contra esta tendência universal consiste numa

crescente conscientização da população em geral, que deve aprender melhor a

exigir o cumprimento das leis produzidas em seu nome e seu beneficio. Isto

parece uma meta muito difícil num país tachado de “subdesenvolvido” (ou

“periférico”), onde grande parte do povo ainda possui pouca experiência e

vontade de participar ativamente na construção de uma verdadeira “cidadania”.

As teorias que tratam da implementação das leis identificam os chamados

incentivos “naturais” que levam ao cumprimento da norma independentemente da

intervenção dos órgãos estatais encarregados de fiscalização, abrangendo, entre

outros, fatores sociais e morais como a obediência geral à ordem jurídica e o

reconhecimento do meio ambiente como valor, percepções que ainda não

possuem caraterísticas dominantes na sociedade brasileira (VIEIRA, 1996, p.

115). Face à referida falta de participação popular efetiva em muitas regiões do

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país, cresce a responsabilidade de órgãos criados para defender os interesses da

sociedade como o Ministério Público federal e dos Estados, e do próprio Poder

Judiciário, que devem controlar mais intensamente as ações dos órgãos

competentes e sancionar as suas omissões na defesa ambiental.

Por fim, é importante frisar que houve, na última década, manifestações por

alguns doutrinadores do Direito Ambiental brasileiro no sentido de que os

princípios e postulados básicos do Direito Ambiental seriam incompatíveis com os

que regem o Direito Administrativo e que, por isso, certos instrumentos deste

último não seriam aplicáveis àquele novo ramo do Direito. Este tipo de alegação

carece de fundamento científico-acadêmico.

Fato é que certas instituições “tradicionais” do Direito Administrativo (ex.:

discricionariedade; princípios da prevenção e da participação) necessitam de uma

“releitura” para responder adequadamente aos novos valores consagrados na

Carta de 1988, que estabeleceu claros mandamentos normativos para uma

efetiva proteção ambiental. “Não se pode opor indiscriminadamente princípios de

Direito Ambiental aos princípios de Direito Administrativo, antes, é necessário

estabelecer um regime de que os harmonize e os tornem compatíveis”

(ANTUNES, 2005, p. 106).

Bibliografia básica: • BENJAMIN, 2003, p. 335-366. (aprofunda o estudo das teorias da implementação

das leis no Direito Ambiental.)

• KRELL, 2004, p. 89-92.

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UNIDADE 2: As competências administrativas comuns na Constituição Federal (art. 23 CF) e o conceito do “poder de polícia”.

Resumo introdutório: Este capítulo introduz ao tema até hoje atual e bastante polêmico das competências administrativas ou “materiais”, que tem provocado inúmeras dúvidas e perplexidades nas relações entre os órgãos administrativos e os cidadãos na área ambiental. Ao mesmo tempo, pretende-se levar o aluno a uma reflexão mais aprofundada sobre um conceito “clássico” do Direito Administrativo brasileiro, que é o “poder de polícia”, que passa por uma fase de questionamento doutrinário. Por fim, é preciso que se questione a teoria do “poder-dever”, em voga entre os autores nacionais, que alega a existência de um dever jurídico em todas as áreas das competências comuns do art. 23 CF.

Na Carta do 3° Congresso Brasileiro do Magistério Superior de Direito

Ambiental, realizado em junho de 2005, constata-se, de forma lapidar: “A

Administração Pública ambiental tem-se mostrado incapaz de proteger o meio

ambiente na dimensão exigida pela Constituição e pelas leis. Há conflitos de

competência não resolvidos e baixas taxas de cooperação entre os diferentes

níveis de governo. Inexistem políticas públicas adequadas visando ao

fortalecimento das agências ambientais. O resultado contribui muito para a

persistente destruição de recursos ambientais de valor incalculável (n. 4.4).”

Pode-se afirmar que, no Brasil, nunca foram claramente definidas as

relações verticais entre os diferentes níveis da Federação, ficando sempre

duvidoso o que se podia exigir política e juridicamente de cada ente federativo na

cooperação com os demais. Esta situação de competências “concorrentes” pouco

nítidas e até superpostas têm contribuído sempre para uma grande dificuldade da

cobrança dos respectivos serviços por parte da população.

No regime da Constituição de 1967/69, a competência administrativa

resultava direta e necessariamente da respectiva competência legislativa.

Portanto, uma Administração não podia agir para executar as normas de uma

outra esfera política; por outro lado, nenhum Estado membro da Federação podia,

por exemplo, prescrever aos seus municípios o procedimento administrativo a

observar em seus atos.

O art. 23 da CF de 1988 introduziu, pela primeira vez, expressas

competências comuns administrativas (ou “materiais”) dos três níveis federativos.

Estas não devem ser confundidas com as competências legislativas dos artigos

22 e 24, cujos limites tem que ser definidos mediante o uso de critérios

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contextuais da realidade de cada município (geográficos, demográficos, culturais,

ecológicos, sócio-econômicos, administrativos, financeiros etc.). Entretanto, ainda

não foi editada a Lei Complementar, prevista no parágrafo único do art. 23, que

“fixará normas para a coordenação entre União e os Estados, o Distrito Federal e

os Municípios (...)”, através de uma distribuição mais nítida das numerosas

atribuições elencadas nesta norma, para definir qual ente deverá arcar com os

encargos para o cumprimento das respectivas tarefas administrativas.

O atraso na discussão e aprovação se deve ao receio do Governo Federal

e do Congresso Nacional de que esta lei complementar certamente causará

profundas alterações nas responsabilidades jurídicas, políticas e financeiras dos

três níveis de governo, referentes ao cumprimento das respectivas tarefas. Assim,

resta duvidoso qual dos entes deve assumir a responsabilidade pela prestação

dos serviços para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer

de suas formas” e “preservar as florestas, a fauna e a flora (art. 23, incisos VI e

VII)”, os quais nos interessam mais aqui. Esta insegurança se materializa, por

exemplo, no âmbito do licenciamento ambiental, como veremos adiante.

Faz sentido considerar os mencionados dispositivos do art. 23 CF como

expressão de um “poder de polícia ambiental” das três esferas governamentais.

Neste ponto, é de frisar que o conceito tradicional do poder de polícia passa

atualmente por uma profunda reelaboração. No Estado de Direito contemporâneo

as liberdades e direitos fundamentais constitucionalmente garantidos aos

indivíduos somente podem ser limitados por normas legais que atribuam de

maneira explícita à Administração Pública os poderes necessários.

Hoje em dia, a grande maioria das áreas administrativas (segurança, saúde,

trânsito, transporte, meio ambiente, urbanismo, construções) já dispõe de um

regime jurídico especial que, para ser eficaz, necessariamente trabalha com

limitações a direitos individuais. Assim, há muitas leis que restringem, em prol do

interesse público, o uso e gozo da propriedade, a liberdade de comércio, de

indústria e outras iniciativas privadas, sujeitando-os a um controle especial

mediante atos de licenciamento, de aprovação, de fiscalização, imposição de

sanções, entre outras medidas.

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Essas atividades são expressões de um “poder de polícia” especial; porém,

elas devem ser consubstanciadas em normas de lei formal (parlamentar). Há

publicações sobre questões de Direito Administrativo, onde encontramos o

conceito do poder de polícia, sem que fique, muitas vezes, suficientemente claro

que esse poder significa nada mais do que a execução das respectivas normas

legais mediante fiscalização, lavra de multas e outras medidas de controle.

A maioria dos autores menciona o poder de polícia de forma pouco crítica,

citando para sua fundamentação o art. 78 do Código Tributário Nacional, que o

define apenas para fins fiscais, isto é, no contexto da cobrança de taxas em

função do exercício do poder de polícia por órgãos públicos. Para análise do

conteúdo material do poder de polícia, o valor desta definição é apenas relativo.

Costuma-se também repetir simplesmente a antiga definição fornecida pelo

famoso autor Hely Lopes Meirelles (falecido em 1990), segundo que o poder de

polícia seria “a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar

e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da

coletividade ou do próprio Estado”. Todavia, é de lembrar que esta definição data

de tempos anteriores ao moderno Estado de Direito e que a referência à uma

(pretensa) “autoridade” doutrinária não consegue substituir reflexões e

argumentos próprios. Deve ficar claro que o conceito é meramente descritivo, e

não fonte de competência: através dele, descreve-se apenas o ato de aplicação

de uma lei. O poder de polícia, portanto, é uma atividade, não uma faculdade. Há

autores que exigem até a sua supressão ou “seu envio ao museu”, visto que ele

representa um perigo permanente para o respeito ao princípio da legalidade na

Administração Pública (cf. SUNDFELD, 1997, p. 16s.).

De qualquer maneira, no Brasil, a competência de polícia (= aplicação da lei)

pertence normalmente à esfera federativa que tiver o direito de regular a

respectiva matéria (MELLO, 2002, p. 731s.) Todavia, como certas atividades

interessam simultaneamente aos três níveis estatais, pela sua extensão a todo o

território nacional (saúde pública, trânsito, transportes etc.), o poder de regular e

de policiar se difunde entre todas as administrações interessadas (LAZZARINI,

1995, p. 143s.). A regra, entretanto, é a exclusividade do policiamento

administrativo; a exceção é a sua concorrência (MEIRELLES, 1989, p. 109).

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Parte da doutrina do Direito Administrativo enfatiza que o clássico poder de

polícia, nos dias de hoje, teria que ser qualificado como dever de polícia,

alegando que a Administração Pública, nos três níveis federativos, na verdade,

teria sempre a obrigação de agir para prestar efetivamente os serviços elencados

no art. 23 CF (cf. BANDEIRA DE MELLO, 2002).

No entanto, para podermos falar de um verdadeiro “poder-dever” dos entes

políticos de atuarem ativamente nas áreas setoriais das competências comuns,

precisa haver uma interpretação sistemática da Carta Federal. Ao mesmo tempo,

é de ressaltar que a densidade e o conteúdo efetivo deste dever não será igual

em relação a todos os serviços e atividades elencadas no art. 23, visto que certos

encargos ali mencionados estão diretamente ligados a direitos fundamentais

sociais do art. 6 CF e na Parte da Ordem Econômica (arts. 193-232 CF: saúde,

educação, assistência, meio ambiente etc.)

Na área do Direito Ambiental, podemos construir este verdadeiro dever

jurídico a partir do dever estabelecido pelo art. 225 CF; além disso, devem ser

analisadas as competências legislativas (arts. 24, 22, 30) e administrativas (arts.

21, 30) na área da proteção ambiental e urbanística.Ao mesmo tempo, devemos-

nos lembrar que o não atendimento a este dever por parte dos órgãos

administrativos não leva necessariamente à responsabilidade jurídica. Até hoje, é

extremamente difícil conseguir a condenação judicial de um entre público em

função de sua omissão na área da proteção ambiental, saúde pública etc.

Bibliografia básica: • KRELL, 2004, p. 93-103 (sobre o art. 23 CF); p. 123-132 (poder de polícia

ambiental).

• FIGUEIREDO, 2004, p. 39-55.

• MEDEIROS, 2004, p. 122-152. (A proteção ambiental como “dever fundamental”)

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UNIDADE 3 Autonomia administrativa e a função dos convênios e consórcios. Estrutura e funcionamento do Sistema Nacional do Meio Ambiente e dos respectivos sistemas dos Estados. Resumo introdutório: Entramos na questão das formas e meios de cooperação dos governos dos diferentes níveis da Federação brasileira, onde existem importantes inovações legislativas para uma gestão ambiental compartilhada mais eficiente. Há uma acurada análise da estrutura jurídica e do funcionamento do Sistema Nacional do Meio Ambiente, que existe desde 1981, mas nunca conseguiu surtir os efeitos almejados. O objetivo é levar o aluno a questionar a propriedade e reconhecer os limites de uma “administração por sistemas” com o fim da implementação de “políticas” nacionais e estaduais de defesa ambiental.

a) A tradição da forte autonomia administrativa dos entes federativos e a função dos convênios e consórcios, segundo o art. 241 da Carta federal

O Brasil adotou o sistema da “separação administrativa” (SILVA, 1998, p.

482), o que significa que cada esfera estatal, a princípio, somente executa as

normas legais de seu próprio nível: a Administração federal (direta e indireta)

aplica as leis federais, a estadual aplica as normas promulgadas pela respectiva

Assembléia e a Prefeitura executa as normas provenientes da Câmara municipal.

Em outros países (ex.: Alemanha), encontramos um sistema em que a União não

mantém um aparato administrativo maior e os Estados federados são obrigados

pela Constituição a executarem as leis federais, o que contribui para uma

economia dos recursos administrativos.

No Brasil, a União criou, a partir dos anos 30 do século XX, uma forte

Administração federal em quase todos os setores, justamente para garantir o

“desenvolvimento nacional” em regiões do país, onde os Estados não possuíam

órgãos próprios ou dispunham de um poder de intervenção bastante reduzido.

Hoje, com o aumento da “força administrativa” na grande maioria dos Estados e

municípios maiores, a coexistência de órgãos executivos nas mesmas áreas

setoriais tem levado a atuações superpostas e à implementação de políticas

“paralelas”, sem maior sintonização entre os diferentes níveis governamentais.

Na área da proteção ao meio ambiente, podemos observar, no país inteiro,

discussões permanentes sobre a correta definição dos limites entre as atribuições

e competências do IBAMA, dos órgãos ambientais estaduais e dos municipais,

especialmente nas capitais e cidades maiores onde já foram instaladas as

respectivas secretarias.

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No entanto, também existiram sempre exceções à estrita separação

administrativa. Primeiro, há leis federais cujo texto prevê a sua execução por

parte dos entes federativos inferiores. Assim, o art. 22, § único, do Código

Florestal (Lei 4.771/65) determina que “nas áreas urbanas (...) a fiscalização é da

competência dos municípios, atuando a União supletivamente”. Esta delegação

legal, contudo, não cria uma obrigação do governo inferior a aplicar a lei.

Também foi concedido aos municípios o direito de executarem leis

superiores em casos de urgência, como no caso da necessidade de impedir

infrações iminentes de normas do Código Florestal ou o Código de Minas, através

de funcionários municipais, quando os órgãos federais competentes não

estiverem presentes (ex.: prefeitura interdita acesso à caverna subterrânea, que

está sendo degradada por visitantes).

Além dos casos de delegação e urgência, a execução planejada de leis de

uma outra esfera estatal, no Brasil, sempre tem sido objeto da celebração de

convênios administrativos, que, até hoje, representam o principal instrumento de

colaboração entre a União, os Estados e os municípios. A doutrina considera os

convênios não como contratos, mas acordos juridicamente não-obrigatórios ou

“atos administrativos complexos”, mediante os quais uma entidade pública

concorda com uma outra sobre a execução de uma tarefa ou atividade da sua

competência. Eles costumam ser negociados individualmente entre as prefeituras

e o Estado ou a União e, normalmente, prevêem também uma ajuda financeira e

técnica para os municípios que, na maioria dos casos, não possuem os meios

para o cumprimento das respectivas tarefas. Em geral, há uma falta de

regulamentação organizada do instrumento do convênio administrativo no Brasil

(cf. Durão, 2004, p. 60ss.) De qualquer maneira, eles voltaram a ser mencionados

pelo art. 241 da Carta Federal, inserido através da Emenda Constitucional

19/1998 como instrumento de prestação descentralizada de serviços públicos.

Os consórcios intermunicipais (CIMs) normalmente são setoriais, tendo por

fim tratar de um único problema ou uma oportunidade comum dos municípios

membros. Os agentes fundadores dos CIMs normalmente são os municípios, o

governo estadual, órgãos do governo federal; também podem participar empresas

privadas e ONGs. Ao mesmo tempo, a autonomia administrativa dos entes

federativos no Brasil é tão expressiva que União e Estados não podem obrigar os

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municípios por lei a formarem associações, consórcios ou colaborar entre si para

executar determinadas funções públicas em conjunto.

É importante o incentivo a instâncias supralocais para garantir uma maior

continuidade das políticas públicas e um tratamento regional mais homogêneo

das questões urbana, sanitária e ambiental (AGENDA 21 BRASILEIRA, 2000, p.

165 - Proposta 4.5.2.8). No Sul do país, já funcionam muitos CIMs para solução

de problemas ligados ao saneamento básico, gestão do meio ambiente em geral,

a disposição final de lixo ou da elaboração conjunto de planos diretores. Razão

principal para a formação de CIMs é de ordem econômica: agrupar um número tal

de municípios de modo que uma determinada atividade atinja uma escala mínima

de rentabilidade. Condição do seu funcionamento sempre é a formação de uma

equipe técnica competente, de tamanho adequado e estável, capaz de sobreviver

às mudanças de seus próprios dirigentes e dos governos políticos. Um importante

passo para uma maior estabilidade destes organismos é a recente Lei dos

Consórcios Públicos ( 11.107, de 6.4.2005), que lhes atribuiu personalidade

jurídica de direito público (art. 6°) e os integrou à Administração indireta dos entes

federativos consorciados.

b) O Sistema Nacional do Meio Ambiente: críticas a sua formação jurídica e seu funcionamento prático; os “sistemas” administrativos estaduais e municipais na área ambiental

Neste ponto, é essencial ressaltar a diferença entre a obrigatória

obediência a lei superior e a facultativa “aplicação ativa” de uma lei. Segundo o

sistema brasileiro, leis de níveis federativos superiores não estão autorizadas a

“dar ordens administrativas” aos órgãos dos entes estatais inferiores, sendo que

estas obrigações somente podem emanar diretamente da CF. Um prova

ilustrativa desta situação é o projeto de uma Lei dos Resíduos Sólidos, que já

chegou a tramitar no Congresso Nacional e previa a obrigação dos municípios de

instituir conselhos locais de resíduos sólidos, elaborar de planos de tratamento e

disposição final, para, assim, se integrar à respectiva Política Nacional.

Estes dispositivos eram, na verdade, inócuos, visto que o sistema brasileiro

não permite (ao contrário ao de outros países) que leis superiores instituam

encargos e deveres administrativos para entes governamentais inferiores. A

autonomia administrativa dos entes estatais é muito forte. São também

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equivocados aqueles que querem diferenciar entre leis federais e leis “nacionais”,

alegando que estas últimas teriam que ser executadas por todos os entes da

Federação, visto que está distinção não tem respaldo na Carta federal de 1988.

Por isso, é de observar que a estrutura de muitos dos chamados Sistemas

Nacionais (de Educação, de Trânsito, de Saneamento, do Meio Ambiente, de

Armas, etc.) não corresponde aos ditames da divisão administrativa entre os

entes federativos. Essas estruturas jurídicas, na verdade, não passam de

“esqueletos” que precisam ser preenchidos através de convênios administrativos

livremente celebrados entre os diferentes governos. Os órgãos federais e

estaduais, no entanto, normalmente não têm desenvolvido as iniciativas

necessárias para firmar tais acordos com os governos inferiores, para que estes

executem e controlem as normas superiores (leis, decretos e resoluções de

conselhos nacionais e estaduais). Apesar do fato de que, alguns anos atrás,

tenha sido lançada, por parte do Ministério do Meio Ambiente, a iniciativa de forjar

um “Pacto Federativo para o Meio Ambiente”, os órgãos federais conseguiram

fechar apenas poucos acordos efetivos com os Estados e municípios.

Há quase 25 anos entrou em vigor a Lei Federal n.° 6.938/81, que criou o

ambicioso projeto de uma Política Nacional do Meio Ambiente, a ser executada

mediante um Sistema Nacional (SISNAMA), o qual abrangesse o país inteiro. A

promulgação desta lei partiu da correta premissa de que qualquer política

ambiental terá maior probabilidade de resolver os problemas locais concretos se

puder contar com o apoio da União e dos Estados - que dispõem dos meios

técnicos e financeiros necessários para tanto. Além disso, o SISNAMA pretendia

incluir também os municípios, visto que todos os problemas ambientais surgem

localmente e uma efetiva fiscalização somente poderia funcionar de forma

descentralizada, com o controle imediato das populações atingidas.

De acordo com o art. 6° da Lei 6.938/81, o SISNAMA compreende o

Conselho de Governo como órgão supremo, o Conselho Nacional do Meio

Ambiente (CONAMA) como órgão consultivo e deliberativo, o Ministério do Meio

Ambiente (MMA) como órgão central e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e

dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) como órgão executivo. As

repartições administrativas que tratam de assuntos ligados à proteção ambiental

no âmbito federal são denominadas órgãos setoriais e, na esfera dos Estados

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federados, órgãos seccionais. Ao lado destes, os órgãos ambientais dos

municípios foram declarados de órgãos Locais do Sistema Nacional. O Decreto

federal n.° 99.274/90 contém mais detalhes sobre o SISNAMA.

É fácil observar que faz parte da concepção do SISNAMA a intenção de

obrigar os Estados e municípios a executarem ativamente normas federais, o que,

na verdade, deve ser considerado inconstitucional (cf. MUKAI, 2002, p. 173). É

justamente por falta de obrigatoriedade jurídica da participação ativa dos seus

pretensos “órgãos” seccionais e locais, o SISNAMA (e os sistemas estaduais)

funciona somente mediante o uso dos chamados “meios indutivos”: como os

governos superiores não podem obrigar os inferiores a participarem ativamente

das suas “políticas”, eles devem induzi-los para tal comportamento.

Isto significa que sempre deve haver a oferta de ajuda material aos entes

inferiores, através de programas e fundos, sob a condição de que os governos

interessados tomem as providências administrativas concebidas nas leis

superiores (ex.: criação de secretarias e conselhos, elaboração de planos e

projetos etc.). Esta participação, no entanto, não possui caráter vinculativo ou

permanente, podendo os integrantes abandonar os referidos organismos a

qualquer momento, o que causa a sua instabilidade.

A Lei da Natureza ( 9.605), de 1998, se refere novamente ao SISNAMA,

quando estabelece que “são autoridades competentes para lavrar auto de

infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos

ambientais integrantes do SISNAMA, designados para as atividades de

fiscalização (...)” (art. 70, § 1º). No entanto, pode-se afirmar que nunca existiu

uma base jurídico-constitucional para a instalação obrigatória do SISNAMA.

Apesar da própria Lei 6.938/81 (art. 11 § 1º) prever que a fiscalização e o

controle da aplicação das normas e padrões de qualidade ambiental devem ser

executados pelo IBAMA apenas supletivamente em relação aos órgãos estaduais

e municipais, representantes do próprio IBAMA têm criticado que, até hoje, não

houve uma definição mais clara dos papéis dos órgãos seccionais e locais dentro

do SISNAMA (cf. SILVA, 2002, p. 500s.).

Na prática, boa parte dos municípios continua deixando a fiscalização e o

licenciamento da grande maioria dos projetos ambientalmente relevantes aos

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cuidados dos órgãos superiores (órgãos estaduais e IBAMA), visto que somente

estes dispõem dos meios técnicos necessários. Além disso, prevalece uma

evidente falta de interesse político dos prefeitos de afastar possíveis investidores

com exigências próprias de defesa ambiental. Da mesma forma, dificilmente um

órgão ambiental municipal efetua uma fiscalização in loco, lavrando auto de

infração ou embargando uma atividade que infringe a legislação ambiental.

Segundo uma recente pesquisa do IBGE (2005, p. 37), somente 6% dos

5.560 municípios do Brasil possui uma secretaria exclusiva para cuidar da

questão ambiental e 26% têm secretarias conjuntas com outras temáticas.

Constatou-se também um número restrito de funcionários dedicados à área

ambiental e uma falta de habilitação e/ou capacitação técnica destes. Em geral,

pode-se afirmar que existe, no Brasil, uma expressiva fragilidade da gestão

municipal na proteção ambiental, que põe em dúvida a sua preparação para

assumir mais atribuições dos Estados federados nesta área.

É de frisar também que os órgãos ambientais estaduais e federais, no

passado, quase nunca têm punido municípios por sua omissão na área ambiental,

considerando com muita benevolência as suas pretensas “limitações de atuação”.

Por fim, podemos observar que o evidente avanço da legislação ambiental não

teve correspondência na estruturação administrativa dos órgãos ambientais.

Bibliografia básica: • KRELL, 2004, p. 105-110.

• FREITAS, 2005 (Cap. 2.5-2.10: Trata da cooperação entre as pessoas políticas na área da proteção ambiental).

• SILVA, Vicente Gomes da. 2002, p. 498-513 (analisa criticamente os equívocos do desempenho político e administrativo do IBAMA).

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UNIDADE 4: Normatização administrativa, Conselhos de Proteção Ambiental e participação popular na defesa do meio ambiente.

Resumo introdutório: Chegamos à análise da forma mais importante de normatização administrativa na área ambiental, através de Conselhos de Proteção Ambiental, órgãos colegiados que existem nos três níveis federativos e prevêem a participação da sociedade civil. Serão expostas tanto as limitações quanto as potencialidades institucionais destes grêmios e a sua efetiva contribuição para uma maior participação popular nas diferentes regiões do Brasil.

Hoje existe uma concordância universal sobre a importância da

participação ativa da população na defesa do “seu” meio ambiente. O Poder

Público normalmente desenvolve maiores atividades na área da defesa ecológica

somente quando os cidadãos atingidos cobram essas atitudes dos governantes.

Dentro da abordagem sociológica da teoria do desenvolvimento sustentável,

ganham importância os atores sociais e suas instituições. Devem ser analisadas

as formas complexas de organização social, os arranjos institucionais, a cultura,

os motivos, incentivos e valores, visto que estes fatores determinam, de maneira

decisiva, o comportamento dos homens em relação ao meio ambiente natural.

Dessa perspectiva resulta a visão democrático-participativa da política

ambiental, que considera as condições de poder político como maiores

responsáveis pelos problemas ambientais atuais, que prejudicam acima de tudo

as populações carentes. Em conseqüência, exige-se a superação dessas

estruturas, acompanhada pelo estabelecimento de novas prioridades políticas.

Essa mudança somente pode ser alcançada através de processos de

aprendizagem social que levam a uma cultura de participação, quase sempre

acompanhada pela desconfiança em relação às estruturas de representação

parlamentar. Essa abordagem também aprecia o aumento da eficiência

administrativa e planejadora como conseqüência positiva da participação popular.

Para agir dessa forma é indispensável uma maior conscientização das

populações e comunidades sobre as questões relacionadas à questão ambiental

e sua importância para sua própria saúde e qualidade de vida. O instrumento

essencial para se chegar a certo nível de consciência ecológica é, sem dúvida, a

educação ambiental, salientada pela própria Carta federal (art. 225 § 1, VI) e pela

Lei Federal 9.795, de 1999. Por outro lado, a participação, mesmo no plano local,

pressupõe por parte dos agentes envolvidos uma capacidade de reflexão, de

análise e de proposição em relação aos destinos daquela sociedade.

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O processo de participação em nível local sempre corre o risco de se

esgotar em demandas imediatistas (asfaltamento, iluminação etc.) questões muito

concretas, importantes para a vida cotidiana, mas que não questionam os

fundamentos dos problemas. Ao mesmo tempo, não deve haver uma

“mistificação” do saber popular, sendo o desafio alcançar uma verdadeira

integração entre este e o saber técnico. Atualmente, busca-se transferir aos

municípios e às organizações não governamentais (ONGs) responsabilidades

públicas nas áreas de educação e saúde, assim como atividades de preservação

do meio ambiente. Esses procedimentos produzem mudanças nos modelos de

gestão pública, que podem vir a fortalecer o poder local ao envolver novos atores.

Existem diversas orientações atuais que defendem a formação de

conselhos locais para o controle da prestação dos principais serviços públicos,

especialmente a fiscalização de recursos públicos transferidos. No entanto, o

sistema colegiado, em si, não significa necessariamente uma democratização do

poder. Há também o perigo da cooptação de organizações populares pelo Estado

e as dificuldades de coexistência com os mecanismos convencionais de

representação, especialmente as Câmaras de Vereadores.

Seguindo o exemplo do CONAMA, todos 26 Estados possuem Conselhos

de Proteção ao Meio Ambiente; um recente levantamento do IBGE revela que um

terço dos 5.560 municípios brasileiros instituíram este tipo de órgãos. No entanto,

variam bastante a composição, as atribuições e as competências destes órgãos

administrativos colegiados (com funções consultivas e também deliberativas,

através de Resoluções). Na sua composição, existe uma tendência para a

“bipartição”, o que significa a concessão de quotas iguais de integrantes do Poder

Público (secretarias, vereadores/deputados, representantes das outras esferas

federativas, como Polícia Militar, MP, IBAMA) e da sociedade civil organizada.

Alguns modelos introduziram até uma “tripartição”, com número igual de

representantes de órgãos governamentais, entidades da sociedade civil

organizada e movimentos ambientalistas (ex.: CE do MT, art. 267). Para defender

os interesses da sociedade civil, podem fazer parte do conselho associações

profissionais como dos engenheiros, arquitetos, jornalistas, universidades,

associações municipais e o Ministério Público, que exerce uma função especial,

sendo, ao mesmo tempo, órgão estatal e defensor dos interesses da sociedade.

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Muitos conselhos locais, contudo, receberam funções exageradas, como a

deliberação sobre padrões técnicos de emissão, parâmetros de qualidade do

ambiental local e a avaliação de projetos, planejamentos ou RIMAs, que exigem

maiores conhecimentos científicos; assim, fica sobrecarregado o órgão com

atribuições que fogem da sua capacidade. No entanto, um Conselho de Defesa

Ambiental pode servir bem como “palco de publicidade”, tornando mais

transparentes os mecanismos tradicionais de decisão sobre a alocação de

indústrias, atividades de imobiliárias e a realização de obras públicas.

A capacidade da sociedade civil para desempenhar uma verdadeira

participação costuma variar consideravelmente em cada região. Em muitos

municípios, o primeiro passo seria aumentar as chances de participação mediante

campanhas educacionais, criação de foros de discussão etc. Entretanto, qualquer

tentativa de elevar um Conselho de Proteção Ambiental para ser um

“superórgão”, não encontra respaldo legal no sistema jurídico-constitucional. Não

se pode pensar em atribuir a um conselho o direito de emitir normas gerais, do

tipo das Resoluções do CONAMA, que estabeleceram em nível nacional padrões

de qualidade ambiental, parâmetros de emissões, sobre resíduos sólidos etc.

É de frisar também, que os conselhos não fazem parte do Poder

Legislativo, mas do Executivo, isto é, eles são colegiados administrativos

assessores dos chefes de governo, aos quais sempre caberá a decisão final em

caso de conflitos. Por isso, não adianta um conselho ambiental querer fazer

“oposição organizada” ao prefeito ou governador, mas deve se pautar em atos

consultivos e fiscalizadores e criar uma maior transparência dos atos

administrativos e políticos que envolvem questões de proteção ambiental.

Bibliografia básica: • KRELL, 2005, p. 161-166 (Cap. 6: Participação popular na proteção ambiental)

• MEDEIROS, 2004, p. 153-171 (trata da proteção do meio ambiente e necessária construção de um espaço participativo).

• GOHN, 2003, p. 49-98 (Uma das poucas publicações científicas sobre o tema da participação política e a posição dos conselhos “populares” e gestores no Brasil.)

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UNIDADE 5: Principais instrumentos administrativos para a proteção ambiental: o licenciamento e a fiscalização e aplicação de sanções.

Resumo introdutório: Enfrentamos os principais problemas jurídicos e administrativos referentes ao licenciamento de atividades que possam afetar o meio ambiente. Esta abordagem deve ser necessariamente crítica para capacitar o aluno a formar um posicionamento próprio, visto que existem opiniões bastante contraditórias sobre o assunto. Serão expostas as razões pela “cumulatividade” das licenças ambientais e as falhas da Resolução 237/97 do CONAMA, que tentou regulamentar o assunto, além de uma abordagem resumida dos maiores problemas ligados ao processo de elaboração e avaliação do Estudo de Impacto Ambiental (EIA). No que diz respeito à aplicação de sanções administrativas, torna-se-rá evidente que não existem “soluções prontas” para os problemas de concorrência e superposição das autuações de diferentes níveis governamentais. a) O instrumento do licenciamento ambiental: atuação cumulativa dos diferentes órgãos. A intenção organizadora da Resolução 237/97 do CONAMA; críticas. Exigência, elaboração e avaliação do EIA-RIMA

Ao lado do estabelecimento de padrões de emissão e do zoneamento

ecológico, o instrumento mais importante da Política Nacional do Meio Ambiente é

a outorga de licenças ambientais. A Lei 6.938/81 determina que “a construção,

instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades

utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente

poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação

ambiental, dependerão de prévio licenciamento por órgão estadual competente,

integrante do SISNAMA, sem prejuízo de outras licenças exigíveis” (art. 10).

Esta norma foi regulamentada pelo Decreto 99.274/90, que estabeleceu

como degraus do processo de licenciamento a licença prévia (LP), a de instalação

(LI) e a licença de operação (LO). São declarados competentes para a emissão

desses atos administrativos os órgãos estaduais integrantes do SISNAMA, sem

detrimento de outras licenças legais necessárias (art. 17s.).

Várias prefeituras, contudo, já estão elaborando um procedimento próprio

de licenciamento, já que boa parte das novas Leis Orgânicas municipais (LOMs)

consideram a concessão de licenças ambientais um instrumento básico da sua

própria Política Municipal do Meio Ambiente. Deve ser ressaltado, neste ponto,

que o sistema do licenciamento ambiental no Brasil sempre tem sido cumulativo,

isto é, todas as obras, instalações ou atividades capazes de afetar negativamente

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a qualidade do meio ambiente podem ser licenciadas, ao mesmo tempo, por

órgãos estaduais e municipais, às vezes também por órgãos federais.

Esta realidade jurídica parece ser pouco racional, mas constitui a prática

em cada vez mais cidades. Isto faz com que, mesmo que o órgão estadual

licencie um projeto, a prefeitura pode avaliar os seus impactos e negar a sua

licença local, prevalecendo a decisão negativa. Ao mesmo tempo, o fato de que

um município licencie uma obra não exclui a atuação dos órgãos ambientais

superiores, sendo que as leis ambientais estaduais normalmente permitem um

controle de quase todas as atividades ambientalmente relevantes. Destarte, onde

um órgão ambiental estadual (por ex.: por razões políticas) exigir licenciar

também um empreendimento de mero impacto local, poderá restar esvaziada a

competência municipal, visto que o Estado se tornaria uma “instância revisora”

dos atos da prefeitura (MACHADO, 2003, p. 378).

Por isso, não convém falar, por enquanto, de um “sistema nacional” na

área do licenciamento ambiental. Antunes (2005, p. 108) alega com razão que o

sistema do “tríplice licenciamento implica que, em não raras oportunidades, a

sobreposição e a contradição de norma gere um clima de insegurança quanto ao

licenciamento e de instabilidade jurídica”, e que “a inexistência de um sistema

claramente definido de competências é um dos mais graves problemas da

legislação ambiental brasileira”.

Todavia, na prática, ainda há poucos governos locais com capacidade

técnica e vontade política para estabelecer um sistema próprio de licenciamento

ambiental. Muitos municípios não exercem a sua respectiva competência, apesar

de possuírem plena legislação a respeito, por falta de estrutura das secretarias.

Se as coisas já se apresentam desta forma no Sudoeste e no Sul do Brasil,

imagine-se a situação na Região Amazônica, onde a situação é pior em virtude do

tamanho dos territórios dos municípios e da baixíssima capacidade técnica das

prefeituras para licenciar atividades como a extração de madeira ou de minérios.

É de frisar também que, no Brasil, o princípio da subsidiariedade ainda não

está sendo respeitado de maneira suficiente, segundo que as entidades estatais

superiores somente devem assumir as tarefas que os entes menores não podem

cumprir de maneira eficiente. Isto significa que apenas aquelas funções e serviços

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que o próprio município não consegue exercer sozinho devem ser prestados pelo

Estado (cf. DIAS, 2002, p. 214ss.)

No processo do redimensionamento do licenciamento ambiental entre

órgãos estaduais e algumas capitais, alegou-se a necessidade da concordância

do governo estadual para que as prefeituras pudessem assumir a tarefa de editar

licenças, visto que a Lei 6.938/81 teria delegado essa competência aos Estados.

Essas medidas, muitas vezes, são política ou financeiramente interessantes por

envolverem a cobrança de taxas ou multas, sendo que os Estados não querem

“abrir mão” do licenciamento, “porque é esse aí o grande filé da política ambiental”

e que “passam os ossos para os municípios” (MARQUES, 2002, p. 368). Todavia,

a União somente podia ter delegado funções da sua própria competência, que

deve emanar diretamente da Constituição e não pode ser restrita por lei ordinária.

Os já referidos convênios, contudo, podem servir para evitar ações superpostas

dos diferentes níveis federativos. Todavia, quando não houver acordo político-

administrativo, os dois níveis estatais podem exigir sua própria licença.

Outro problema resultante da possibilidade de diferentes licenciamentos

ambientais (cumulativos) é a questão da cobrança de diferentes taxas pelo

exercício do poder de polícia (art. 145, II, CF). Será que o empreendedor,

licenciado pelo Estado e também pelo município, deverá pagar mais do que uma

taxa? É vedada a tributação bis in idem, isto é, o poder estatal não pode cobrar

mais do que um tributo na base do mesmo “fato gerador” tipificado em lei formal.

Uma solução adequada pode ser obtida através da aplicação da subsidiariedade:

deve-se verificar se a prefeitura estabeleceu um processo administrativo

adequado para efetuar um licenciamento ambiental eficiente; se a resposta for

positiva, o particular é obrigado a pagar somente a taxa cobrada pelo município.

Em face dos problemas descritos, a Resolução 237 do CONAMA, de 1997,

tentou estabelecer um sistema racional de subdivisão das atividades de

licenciamento ambiental e evitar a superposição, visto que há projetos e

atividades que mais do que um órgão ambiental quer licenciar, enquanto, em

outros casos, “ninguém se habilita”, por serem política ou financeiramente pouco

interessantes (FINK et alii, 2000, p. 43). Esse diploma normativo, no entanto, não

é capaz de alterar a repartição constitucional das competências administrativas,

nem consegue obrigar os órgãos estaduais ou municipais a nada e, por isso, deve

22

ser considerado, pelo menos parcialmente, inconstitucional (cf. ANDRADE, 1999,

p. 105ss.; MACHADO, 2003, p. 100, 260).

O município brasileiro possui competência de licenciar qualquer

empreendimento ou atividade no seu território, independentemente de se o

mesmo será desenvolvido em áreas pertencentes ou sob controle especial da

União ou do Estado (ex.: terrenos de marinha). Qualquer atividade industrial,

comercial ou de construção civil (entre outras) afeta imediatamente o seu

interesse. E o fato de que os impactos de uma atividade (efluentes, emanações

etc.) ultrapassem as suas fronteiras, não afasta de forma alguma a sua

competência municipal para o licenciamento ambiental. Com isso, não se nega a

utilidade da celebração de convênios para sintonizar a atuação dos órgãos “no

espírito” da Res. 237/97. Onde normas estaduais exigem o “credenciamento” dos

municípios junto ao órgão estadual para poderem exercer o licenciamento

ambiental, isto significa - juridicamente – somente que o Estado se obriga a não

realizar licenciamento próprio dos respectivos projetos autorizados pela prefeitura.

Um importante instrumento de orientação e fundamentação da decisão

administrativa, que licencia um empreendimento, é o Estudo de Impacto

Ambiental (EIA); seus resultados devem ser resumidos no chamado Relatório de

Impacto Ambiental (RIMA). No Brasil, o art. 225, § 1, IV, CF, prescreve a todas as

esferas do Poder Público que “exijam, na forma da lei, estudo prévio de impacto

ambiental para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de

significativa degradação do meio ambiente, a que se dará publicidade”.

O diploma normativo fundamental sobre o EIA/RIMA continua sendo a

Resolução 01/86 do CONAMA, com as alterações introduzidas pela Res. 237/97.

A listagem do art. 2º da Res. 01/86 limita-se a grandes projetos e atividades

públicos e privados. Os órgãos ambientais de todos os níveis, contudo, podem

usar as mesmas técnicas e procedimentos para apreciar outros planos e

programas de desenvolvimento.

Além do EIA/RIMA, a Res. 237/97 introduziu outros tipos de Avaliação de

Impacto ambiental, os chamados Estudos Ambientais, como relatório amb., plano

e projeto de controle amb., relatório amb. preliminar, diagnóstico amb., plano de

manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco

23

(art. 1°, III). Critica-se que estas outras formas avaliação não foram definidas no

seu conteúdo material nem as hipóteses de sua exigibilidade, o que fez com que

muitos empreendedores negam a necessidade de um EIA e “empurram” os

mencionados estudos de menor envergadura, para economizar tempo e dinheiro.

Segundo o art. 5º da Res. 01/86, o EIA deve contemplar as alternativas

tecnológicas e de localização do projeto, avaliar os impactos ambientais nas fases

de implantação e operação da atividade, definir os limites geográficos e

considerar a compatibilidade de outros planos e programas governamentais da

área a ser afetada pelos impactos do projeto. O proponente do projeto deve

contratar “profissionais legalmente habilitados” para realização do EIA, aos quais

cabe levantar os dados técnicos e descrever os detalhes acerca dos potenciais

impactos ambientais e, além disso, efetuar uma avaliação e valoração das

informações apresentadas, recomendando ou recusando a execução do projeto.

Foi retirada a exigência da “independência” destes profissionais que, na verdade,

dificilmente existia, o que levou à aprovação de quase todos os projetos

analisados por parte das consultorias (cf. ANTUNES, 2005, p. 280s).

Os órgãos públicos podem baixar diretivas detalhadas acerca do estudo do

projeto, o que dificilmente acontece na prática. Os conhecimentos técnicos na

área dos EIAs estão concentrados no lado de empresas privadas de consultoria, o

que normalmente leva à aprovação dos RIMAs prlos órgãos ambientais, sem

maiores questionamentos ou exigências de alteração sobre a sua localização, os

processos produtivos, as medidas de saneamento etc. São notórias as

deficiências das estruturas organizacionais dos órgãos ambientais para a

participação eficaz no processo do EIA (remuneração baixa, descontinuidade).

Outros problemas ligados ao uso deste instrumento de avaliação são a

falta de experiência na coordenação desse tipo de trabalho técnico complexo,

lacunas no conhecimento dos modernos métodos e técnicas de pesquisa a serem

empregados ao EIA, e a capacidade reduzida de promover a integração das

diferentes disciplinas. Mesmo assim, a introdução do EIA/RIMA no sistema

brasileiro significou um grande progresso em direção a uma maior informação e

publicidade. São as Administrações estaduais que, na prática, assumiram a tarefa

de ditar os estudos e analisar os RIMAs; no entanto, elas não têm recebido o

aporte necessário de recursos financeiros e humanos, com raras exceções.

24

A audiência pública serve para que o público interessado tome

conhecimento do conteúdo do EIA/RIMA, formulando sugestões e críticas. Ela

pode ser marcada de ofício, a requerimento do MP ou por convocação de, no

mínimo, 50 cidadãos (Res. 09/87 do CONAMA). Infelizmente, a grande maioria

destas audiências pouco tem servido ao seu verdadeiro fim, isto é, possibilitar

uma efetiva participação popular na tomada de decisão sobre o -

empreendimento. Normalmente, há poucas pessoas informadas e preparadas no

lado daqueles que não apóiam o projeto por interesse econômico ou político, o

que já transformou muitas audiências em meros “eventos legitimadores”.

b) As sanções administrativas mais importantes previstas na Lei da Natureza (arts. 70ss.) e no Decreto 3.179/99: pontos polêmicos

O procedimento administrativo dos órgãos da Administração Pública

brasileira não segue um rito uniformizado; cada ente federativo possui

competência para regulamentar os ritos do processo administrativo das suas

repartições. Um grande avanço foi a promulgação da Lei 9.784, de 1999, que

regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública

federal, criando regras sobre o início do processo, os interessados, a

competência, os impedimentos, a forma, o tempo e o lugar dos atos, bem como a

sua comunicação, a instrução e a extinção do processo, a motivação das

decisões administrativas, a anulação e revogação dos atos, o recurso

administrativo e a revisão, além dos prazos (vide FERRAZ/DALLARI, 2003).

A maioria dos Estados e municípios ainda não possui legislação

uniformizada sobre o assunto, sendo que cada lei define o seu próprio

procedimento, o que pode confundir bastante o operador do Direito. Neste

contexto, cabe apenas destacar alguns aspectos do processo administrativo que

guardam relação com a defesa do meio ambiente. Não podemos cair no erro de

querer sancionar o infrator ambiental “a qualquer preço”, privando-o de seu direito

constitucional ao “devido processo legal” (art. 5°, LIV, CF), dentro de que ele

tenha a oportunidade de se defender e expor a sua versão dos acontecimentos.

O Decreto 3.179/99, que hoje concentra as infrações administrativas contra

o meio ambiente na esfera federal, prevê diferentes sanções e procedimentos. O

fato de que estas infrações foram tipificadas num decreto executivo e não numa

lei formal, não representa uma violação do princípio da “reserva da lei” (art. 5°, II,

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CF), visto que o legislador pode delegar a especificação dos comportamentos a

serem sancionados ao Executivo, o que foi feito através do art. 70 da Lei 9.605/98

(cf. MILARÉ, 2004, p. 687ss.).

O art. 70, § 4°, da Lei 9.605/98 diz que “as infrações ambientais são

apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla

defesa e o contraditório”. Em seguida, o art. 71 estabelece prazos máximos para

este processo. No art. 72 (I-XI) são discriminadas como possíveis sanções do

processo administrativo na área ambiental a advertência, a multa, a apreensão, a

destruição ou inutilização de produto, a suspensão de venda ou fabricação de

produto, o embargo de obra ou atividade, a demolição de obra, a suspensão de

atividades e a restritiva de direitos, que podem ser aplicadas cumulativamente.

A multa representa, sem dúvida, a sanção mais utilizada na prática dos

órgãos ambientais, sendo que a multa simples será aplicada sempre que o

agente, por negligência ou dolo, advertido por irregularidade que tenham sido

praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente ou

opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA (art. 72, § 3°, I-II). A

multa diária, por sua vez, será aplicada sempre que o cometimento da infração se

prolongar no tempo (art. 72 § 5°).

Neste ponto, é importante frisar que, no Brasil, prevalece o entendimento

de que, para aplicação de sanções administrativas, não é preciso a configuração

de dolo ou culpa no agente. O legislador pode criar figuras típicas de infrações

administrativas objetivas, onde há responsabilidade já quando incide o resultado

previsto na descrição da norma, mas também subjetivas, nos quais é preciso

investigar a intenção do agente (MILARÉ, 2004, p. 690s.). É restrita a incidência

dos postulados do Direito Penal sobre o Direito Administrativo sancionador, que

mantém relativa autonomia de seus princípios específicos, como uma tipicidade

mais aberta e a admissibilidade de infrações objetivas. Por isso, no caso da multa

simples, a necessidade de uma prévia advertência e da culpa ou dolo do agente

refere se apenas às irregularidades sanáveis, sendo objetiva a responsabilidade

nos casos em que o dano já se consumiu (ex.: árvores cortados, despejos

lançados) (COSTA NETO et alii, 2001, p. 378, 400s.).

26

O mesmo artigo estabelece que a multa simples pode ser convertida em

serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente

(§ 4°). Nesta linha, o art. 60 do Decreto 3.179/99 determina que “as multas

previstas neste Decreto podem ter a sua exigibilidade suspensa, quando o

infrator, por termo de compromisso aprovado pela autoridade competente, obriga-

se à adoção de medidas específicas, para fazer cessar ou corrigir a degradação

ambiental” e que a multa será reduzida em 90% “cumpridas integralmente as

obrigações assumidas pelo infrator” (art. 60, § 3°).

Há quem critica que os órgãos ambientais, no país inteiro, têm utilizado

este tipo de “transação” sem muito critério, o que teria livrado muitos

degradadores de multas milionárias, especialmente os politicamente mais

influentes. O instrumento não deve ser confundido com o “termo de ajustamento

de conduta” (TAC), que pode ser celebrado por iniciativa dos legitimados para

proposição da Ação Civil Pública, normalmente o MP (art. 5°, § 6°, Lei 7.347/85).

O art. 70, § 1° da Lei da Natureza (9.605/98) declara que “são autoridades

competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo

administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do SISNAMA”, o

que inclui, a primeira vista, também os órgãos estaduais e municipais. No entanto,

é polêmica a questão da aplicação de normas ambientais por órgãos pertencentes

a outro nível de governo daquele que as criou (ex.: município quer aplicar sanções

prescritas em lei federal), especialmente quando existe, na esfera do ente

aplicador, legislação própria para o respectivo caso (cf. KRELL, 2004, p. 126ss.).

Ao mesmo tempo, surgem os problemas da concorrência de multas

referentes à mesma infração, com a solução pouco satisfatória do art. 76 da Lei

9.605/99, que estabeleceu a preferência de multas estaduais e municipais, cujo

pagamento sempre “substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência”, o

que pode levar a manipulações e resultados absurdos. Por isso, há quem

considera o dispositivo inconstitucional, por se chocar com a tradição jurídica

brasileira, que em situações análogas de concorrência sempre deixaria prevalecer

o ato federal (COSTA NETO et alii, 2001, p. 408ss.). É pouco esclarecido também

em que medida é possível a aplicação de sanções administrativas (especialmente

multas) contra órgãos de outros entes federativos (ex.: prefeitura lavra multa

contra universidade federal) (KRELL, 2004, p. 129ss.).

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Por fim, deve ser ressaltada a importância do princípio da

proporcionalidade - corolário do princípio da legalidade -, cuja aplicação ganha

suma importância no âmbito das infrações administrativas ambientais. A Lei

9.784/99 se refere a este princípio quando determina que nos processos

administrativos será observado o critério da “adequação entre meios e fins,

vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior

àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (art. 2, VI).

Um campo fértil para aplicação do referido princípio é o controle

administrativo e judicial da fixação de multa como sanção à infração da poluição

(art. 41 do Decreto 3.179/99), que pode variar de mil a 50 milhões de reais (limite

criado pelo art. 75 da Lei 9.605/98), sem que o texto normativo tivesse

estabelecido critérios para uma gradação, limites mínimos ou máximos. Nestes

casos, a confirmação do auto de infração nas instâncias recursais dependerá da

coerência da sua motivação por parte do órgão aplicador (normalmente o IBAMA).

Bibliografia básica: • KRELL, 2004, p. 111-118 (O exercício desarticulado do licenciamento ambiental

nos diferentes níveis governamentais; virtudes e defeitos da Res. 237/97)

• COSTA NETO, 2004. (No Cap. VI “Da infração administrativa”, Flávio Dino de Castro e Costa Neto, aborda o tema de forma profunda e completa).

• RAMOS, 2005, p. 83-145 (traz abordagem da coexistência e da inter-relação das sanções administrativas e penais).

• MILARÉ, 2004, p. 428-475 (“A avaliação de impactos ambientais”: apresentação atualizada dos vários aspectos do EIA-RIMA).

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UNIDADE 6: O Ministério Público, a Ação Civil Pública e o controle da atuação dos órgãos ambientais; a questão do “dano”. Execução de obrigações legais contra entes públicos

Resumo introdutório: Busca-se uma melhor compreensão da interligação entre os fatores da responsabilidade administrativa com os da responsabilidade civil. O conceito nevrálgico neste contexto é o “dano” ambiental, que nem sempre se realiza nos casos de infrações legais. O instrumento fundamental de adjudicação deste dano é a Ação Civil Pública, que foi criada para a proteção dos interesses “difusos” da sociedade. A teoria do “risco integral”, dominante na doutrina e em progresso na jurisprudência, não aceita fatores excludentes da responsabilidade objetiva. No entanto, a questão da licitude do ato causador de um dano deve ser tratada com cautela, para que sejam evitados resultados absurdos.

A ação civil pública em defesa dos interesses difusos da sociedade, que foi

regulamentada pela Lei 7.347/85 e significou uma verdadeira revolução no

sistema jurídico-processual brasileiro, pode ser instaurada em defesa do meio

ambiente e de bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

(entre outros). Aqui, o juiz não controla diretamente a legalidade das medidas da

Administração, mas deve analisar a questão de se há perigo de ocorrer um dano

(patrimonial ou moral) ao meio ambiente ou aos valores citados, e, caso este já se

tenha realizado, como o mesmo deve ser indenizado ou compensado.

A legislação brasileira não define o “dano ambiental”. Normalmente

apontam-se três caraterísticas: a anormalidade, devendo haver modificação das

propriedades físicas e químicas dos elementos naturais de tal grandeza que estes

percam sua propriedade ao uso; a periodicidade, não bastando a eventual

emissão poluidora e a sua gravidade, devendo ocorrer transposição daquele limite

máximo de absorção de agressões que possuem os seres humanos e os

elementos naturais.

Nessa área, deve haver um controle mais denso dos atos administrativos,

visto que o legislador brasileiro deu destaque aos interesses difusos, permitindo

que a sua defesa seja efetuada também pela sociedade civil e o MP, justamente

para criar um contrapeso em relação à negligência com que foram tratados no

passado por parte do poder estatal. A denominação “interesses difusos” abriga

situações jurídicas que são titularizadas por um número indeterminado de

sujeitos, unidos na base da mesma situação de fato (morar na mesma região,

consumir o mesmo produto), não de direito (MAZZILLI, 2002, p. 45s.). Assim, a

introdução da ação civil pública no Brasil foi o reconhecimento de uma necessária

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ampliação das funções jurisdicionais para apreciação de interesses que

permaneciam sub-representados na sociedade (SALLES, 1998, p. 60) e os quais

não eram defendidos suficientemente por parte da Administração Pública.

Para que a ação civil pública possa proceder, não é necessário que os atos

praticados violem lei ou ato administrativo. É famosa a frase extraída de sentença

judicial de que "não há restrição ao poder revisional dos tribunais sobre o juízo da

Administração, quando esta não reconhece os valores da vida referidos na Lei

7.347/85" (TJSP, 1990). Destarte, a defesa judicial dos interesses difusos atribui

ao juiz a definição do interesse público na situação concreta, sendo essa função

não passiva, limitada à análise de normas legais, mas ativa, com

responsabilidade não apenas pela avaliação dos fatos, mas para “assegurar um

resultado justo e viável" (SALLES, 1998, p. 58, 62, 78s.).

Muitas vezes já existem atos administrativos municipais ou estaduais que

autorizam atividades privadas ou públicas de efeito poluidor e degradante, fato

que pode levar à responsabilidade solidária do Estado. É, portanto, razoável

entender que o mero fato de que foi emitida uma licença por um dos três níveis

governamentais não impossibilita que a respectiva atividade possa ser

considerada causadora de um dano ambiental. A teoria do risco integral, hoje

doutrina dominante no Brasil, não aceita a licitude do ato como fator excludente

da responsabilidade civil objetiva por dano ambiental (art. 14, § 1, Lei 6.938/81).

Milaré (2004, p. 762s.), um dos seus primeiros defensores, chega a afirmar que

não se discute a legalidade do ato administrativo na ação civil pública ambiental,

mas a potencialidade de dano eventualmente contida na licença/autorização".

Nesse contexto, merece atenção também a afirmativa jurisprudencial de

que a preservação do meio ambiente “é tratada por leis federais que definem a

política nacional para sua proteção, de forma que não pode ser preterida em favor

de normas e determinações municipais” (TJSC, 2002).

No entanto, essa teoria não contempla casos em que o Judiciário está

confrontado com obras ou atividades licenciadas por órgão federal ou estadual.

Se, por ex., o IBAMA autoriza a supressão de florestas de preservação

permanente por ser "necessária à execução de obras, planos, atividades ou

projetos de utilidade pública ou interesse social" (art. 3°, § 1°, da Lei 4.771/65),

30

poderia o juiz da comarca suspender as obras sob a alegação de que a medida

levaria a um dano ambiental, no sentido da Lei da ação civil pública? Certamente,

muitos enquadrariam tal decisão administrativa federal como discricionária, com a

conseqüente vedação da sindicância do seu mérito.

Os adeptos da teoria do risco integral, em tese, não enfrentariam

dificuldades nesse caso, visto que a licitude do ato impugnado - seja assentada

em ato municipal, estadual ou federal - não levaria à impossibilidade de uma

responsabilidade civil objetiva por dano ambiental. Todavia, ao declarar uma

atividade como "danosa ao meio ambiente", o juiz irá - pelo menos indiretamente -

vergastar o ato autorizador efetuado por parte do órgão ambiental. Entretanto, o

poder estatal, quando aplica um instrumento jurídico-ambiental reativo (a

responsabilidade civil) não pode deixar de considerar as razões que resultaram no

juízo formado no momento anterior em que lançou mão do instrumento preventivo

(a licença), na avaliação da mesma situação fática (BENJAMIN, 2003, p. 356ss.).

Quando um órgão administrativo licencia um projeto ou uma atividade,

interpretando a legislação ambiental de uma determinada maneira e, em seguida,

o MP, um ente público ou uma associação civil discorda dessa interpretação e

instaura uma ação civil pública, o juiz enfrenta a situação de ter de verificar se o

ato administrativo realmente operou a interpretação correta da norma material.

Por isso, não faz muito sentido afirmar que o dano, de que fala o art. 1° da Lei

7.347/85, pode ser constatado pelos tribunais de forma completamente

independente da questão da licitude do ato lesivo. Por sinal, várias sentenças em

ações civis públicas se referem expressamente à existência de um ato

administrativo válido.

O maior problema da proteção ambiental reside talvez na omissão dos

órgãos ambientais da União, dos estados e municípios, que não desenvolvem

atividades eficientes de fiscalização ou deixam de realizar obras e de prestar

serviços públicos; especialmente na área do saneamento básico, o desempenho

estatal tem sido insuficiente, o que se deve aos altos custos das obras e a sua

baixa visibilidade política. Essas omissões infringem diretamente os deveres

constitucionais do Poder Público, nos três níveis federativos, de defender e

preservar o meio ambiente (arts. 225 caput, 23, VI, VII, CF), e de garantir as

ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde pública (art.

31

196 CF). A estes deveres correspondem direitos fundamentais das pessoas

atingidas, o que leva à indagação sobre a existência de direitos subjetivos do

cidadão, para poder exigir do Estado a realização de atividades positivas, como a

garantia de certos padrões na proteção e recuperação do meio ambiente.

Muitos juízes brasileiros, até hoje, se recusam a condenar os governos

municipais ou estaduais a adotarem determinadas políticas ou medidas de

proteção ou saneamento ambiental (ex.: construção de estações de tratamento de

esgoto), alegando que tal condenação entraria em choque com o princípio da

separação dos poderes, visto que a adoção de tais medidas envolveria decisões

de ordem financeira e orçamentária.

Costuma-se afirmar também que não cabe uma indevida ingerência dos

tribunais nas opções de ordem técnica e política dos governos e órgãos

administrativos, que teriam o poder exclusivo de apreciar a oportunidade e a

conveniência de suas medidas (cf. MIRRA, 2002, p. 369). Nessa visão

ultrapassada, não caberia ao Judiciário determinar as obras que o município deve

realizar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente.

No entanto, é importante ressaltar que pode ser observada, nos últimos

anos, uma mudança no tratamento jurisprudencial da questão em alguns Estados

brasileiros, onde órgãos estatais foram condenados a tomar medidas ativas para

promover o saneamento básico e prestar serviços de alta relevância social (cf.

GOMES, 2003, p. 115ss.).

É de lembrar também que o sistema constitucional brasileiro nunca

estabeleceu tarefas obrigatórias para os municípios, que seria o estabelecimento

legal de certos serviços públicos básicos, os quais os entes locais teriam que

cumprir com regularidade e eficiência, para não sofrer sanções dos níveis

federativos superiores, como acontece em outros países (KRELL, 2003, p. 66s.).

A respeito do argumento da separação dos poderes, é essencial destacar

que o antigo princípio tem sua origem na defesa dos direitos humanos contra o

Estado autoritário, sendo equivocada a sua invocação para sustentar que o Poder

Público possa se omitir na realização dos direitos fundamentais ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado e à saúde (PASSOS, 2001, p. 474).

32

Por isso, as correições que os tribunais podem pronunciar em direção do

Executivo omisso devem ser entendidas como exercício da função do Judiciário

como um "contrapoder". As ações administrativas, nesses casos, não podem ser

postergadas por razões de oportunidade e conveniência, nem sob alegação de

contingências financeiras.

Na solução do impasse, o MP deve lançar mão dos instrumentos do

inquérito civil e do termo de compromisso de ajustamento de conduta (TAC),

através dos quais podem ser consideradas as condições específicas para a

efetiva implantação de determinada política pública, mediante fixação de prazos e

eventuais adequações orçamentárias. A própria sentença pode fixar prazos

realistas para o cumprimento da tarefa e da efetiva prestação do serviço público.

Ao mesmo tempo, não se deve desprezar o efeito moralizador e conscientizador

que as decisões judiciais causam sobre os órgãos governamentais, que, muitas

vezes, resolvem realizar as respectivas medidas administrativas

espontaneamente, antes que os litígios cheguem nas instâncias superiores.

Bibliografia básica:

• GOMES, 2003, p. (Controle das omissões administrativas nos atos discricioários na área ambiental; separação dos poderes e indisponibilidade orçamentária).

• KRELL, 2004, p. 61-71 (Relação entre controle judicial do licenciamento e do dano ambiental através da ação civil pública)

• MIRRA, 2003, p. (Supressão da omissão estatal danosa ao meio ambiente).

• SALLES, 1998, p. (Processo e interesse público; funções da ação civil pública).

33

ATIVIDADE PREVISTA Após o término da leitura realize a atividade prevista, tendo em mãos todos os

materiais necessários e não esquecendo de consultar, também, material

complementar.

Elabore um texto de no máximo três páginas e discuta quais seriam os

instrumentos jurídicos, administrativos e políticos mais promissores para uma

efetiva melhoria da proteção do meio ambiente e dos recursos naturais no seu

Estado. A proposta desta atividade é fornecer, juntamente com a fundamentação

teórica, subsídios para alcançar o objetivo proposto nesta disciplina.

Certamente o texto realizado por você irá oferecer um excelente diagnóstico da

realidade vivenciada no seu Estado. Procure compartilhar com outros(as) colegas

de curso.

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