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Expte. n 6799/09 Ministerio Pblico Fiscala ante la Cmara con competencia en lo Penal,
Contravencional y de Faltas N 2 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente
de apelacin en autos: Junco, Luis Antonio s/infr. art 149 bis., amenazas CP (p/ L 2303) y expte. n
6805/09 Ministerio Pblico Defensora General de la Ciudad de Buenos Aires s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Incidente de apelacin en autos: Junco, Luis Antonio s/infr. art 149
bis., amenazas CP
Buenos Aires, 27 de septiembre de 2010
Vistos: los autos indicados en el epgrafe.
Resulta
1. La Sra. Fiscal ante la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas y elSr. Defensor General acuden en queja ante el Tribunal (fs. 75/81 y 167/182) contra el
pronunciamiento de la Sala I de la Cmara (fs. 69/73) que declar inadmisibles los recursos de
inconstitucionalidad deducidos por la fiscala y la defensa, a su turno, contra la resolucin mediante
la cual el tribunal a quo (fs. 19/25) declar, de oficio, la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2, del
CPPCABA, y confirm la decisin apelada.
La apelacin que haba habilitado la competencia de la Cmara fue interpuesta por la
defensa contra la resolucin de primera instancia que haba rechazado un pedido del defensor
dirigido a que el caso fuera sometido a una instancia de mediacin. La jueza consider
extempornea la solicitud del imputado debido a que se encontraba clausurada la etapa de la
investigacin preparatoria (fs. 9).
2. La fiscala, en el recurso de inconstitucionalidad, haba sostenido que la resolucin
cuestionada era equiparable a una sentencia definitiva. Al respecto, seal que lo resuelto haba
enervado el ejercicio de poderes inherentes a una autoridad pblica (el Ministerio Pblico Fiscal).
En este sentido, explic que se configuraba un caso de gravedad institucional porque los camaristas
habran invadido competencias del Tribunal y habran lesionado las facultades de legislacin
propias de la Ciudad.
Asimismo, tild de arbitraria a la decisin de la Cmara y sostuvo, resumidamente, que la
resolucin afect el principio de imparcialidad al declarar la inconstitucionalidad de una norma
sin fundamentos vlidos, de oficio, sin sustanciacin y en abstracto, porque en el caso no se haba
acordado la mediacin; lesion al principio federal en cuanto a las facultades legislativas y
jurisdiccionales de los estados locales para administrar justicia en su territorio; y, adems,
desconoci las facultades del Ministerio Pblico Fiscal en un sistema acusatorio como el vigente en
la Ciudad. La Fiscala de Cmara expres, de igual modo, que se haba configurado un conflicto que
involucraba la interpretacin de los arts. 1, 5, 16, 75, inc. 12, 121 y 129, CN, 1, 6, 11, 14, 106, 125,
CCABA, 71, CP y 199, 203 y 204, CPPCABA.
3. Por su parte, en el recurso de inconstitucionalidad de la defensa tambin se seal que la
resolucin cuestionada resultaba equiparable a una sentencia definitiva. Sobre ese requisito de
admisibilidad, el defensor indic que el tratamiento posterior de la cuestin devendra tardo y
generara un perjuicio de imposible reparacin. Tambin indic que ya no existira posibilidad parael imputado de intentar la mediacin penal en este proceso y, por lo dems, seal que esperar
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hasta una eventual condena implicara su irrazonable prolongacin. Por ltimo, postul seguir el
criterio que habitualmente emplea la CSJN al resolver recursos dirigidos a cuestionar la denegatoria
de una suspensin del proceso a prueba.
Con relacin a sus motivos de agravio, la defensa expres que la resolucin de la Cmara
haba sido arbitraria, por razones similares a las que expuso la fiscala en su recurso. Adems, indic
que los camaristas haban tergiversado la jurisprudencia de la CSJN en la que se convalid la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio de una norma y, en similar sentido, seal que los
magistrados haban desconocido los fallos del Tribunal sobre el punto. Por otra parte, denunci la
violacin del principio de congruencia y de la prohibicin de reformatio in pejus porque la Cmara,
al resolver la apelacin intentada por la persona imputada, termin perjudicndola. Tambin
consider que se haba lesionado la garanta de debido proceso en razn de que los camaristas
habran invadido competencias exclusivas del Tribunal al declarar en abstracto la
inconstitucionalidad de una norma. Por ltimo, indic que la resolucin atacada desconoci las
reglas que consagran la autonoma de la Ciudad, y la consiguiente posibilidad de regular el instituto
de la mediacin penal.
4. El Sr. Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida, consider que corresponda
declarar admisibles las quejas interpuestas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad y
remitir las actuaciones al tribunal a quo para que dicte un nuevo pronunciamiento (fs. 184/208).
Fundamentos
El juez Jos Osvaldo Cass dijo:
1. Los representantes del Ministerio Pblico de la Defensa y del Ministerio Pblico Fiscalvienen en queja ante este Tribunal contra la decisin que declar inadmisibles los recursos de
inconstitucionalidad oportunamente interpuestos por ambas partes contra la decisin que dispuso
declarar la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2 del CPPCABA y, por tal motivo, confirmar la
resolucin que haba rechazado la solicitud de mediacin efectuada por la defensa oficial en el
caso.
Las presentaciones fueron interpuestas en legal tiempo y forma (cf. art. 33 de la ley n 402) y
exponen una crtica concreta y desarrollada que logra poner en crisis el auto denegatorio de los
recursos de inconstitucionalidad.
2. Los recurrentes han logrado exponer una cuestin constitucional, al confrontar de modoconcreto y suficiente la decisin de los jueces de la Cmara en el caso, con las previsiones de los
arts. 18, CN y 13.3., CCABA en tanto sealan una extralimitacin jurisdiccional por parte de los
magistrados actuantes que no se ajusta al desenvolvimiento natural que debe imponerse al debido
proceso.
3. Por otra parte, si bien el pronunciamiento que las partes vienen recurriendo no constituye
una sentencia definitiva en los trminos del art. 27 de la ley n 402, considero que este Tribunal
debe prescindir de dicha exigencia para intervenir anticipadamente en el caso pues, como se ver,
la forma en que se ha arribado a la decisin que aqu se recurre y las consecuencias que de ella
podran derivarse adquiere una incidencia que, entiendo, excede el inters limitado de las partes enel caso (ver, en sentido convergente, el temperamento asentado en mi voto in re Consejo de la
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Magistratura s/ queja por apelacin denegada s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su
acumulado Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en Consejo de la Magistratura s/ queja por apelacin
denegada, exptes. n 5957/08 y n 5911/08, resolucin del 14 de octubre de 2008, y sus citas).
En efecto, los jueces de la Cmara de Apelaciones con competencia en lo penal han
declarado, de oficio, la inconstitucionalidad de las previsiones del art. 204, inc. 2 del CPPCABA por
entender que, al margen de las circunstancias relativas al caso que han tenido en estudio, la
regulacin supone la asuncin, por parte de la legislatura local, de facultades que son exclusivas del
Congreso de la Nacin. En el mismo sentido se han expedido todas las Salas de la Cmara de
Apelaciones del fuero circunstancia que llega a mi conocimiento en razn de la existencia de
diversas causas que tramitan en la actualidad por ante este Tribunal con lo que no puede
soslayarse la trascendencia institucional involucrada en el caso, en razn del efecto que la decisin
aqu recurrida puede tener sobre el normal desenvolvimiento del servicio de justicia en la Ciudad.
Corresponde, entonces, hacer lugar a los recursos de hecho deducidos por los presentantes.
4. Tambin proceden los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por las partes encuanto al fondo de la cuestin trada a estudio de este Tribunal cuando critican la sentencia de
Cmara en torno al punto expuesto precedentemente.
Al margen de las cuestiones sobre las que podra discurrirse en torno a la posibilidad de que
los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una norma en un procedimiento penal,
deseo destacar que si bien la decisin objetada intent respaldarse en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin que admite bajo determinadas circunstancias el control de
constitucionalidad de oficio por parte de los magistrados, en el caso, se ha pasado por alto que la
apuntada doctrina jurisprudencial prev que tal actuacin procede en el marco de un caso, causa o
controversia judicial, cuando no exista otra posibilidad de resolver adecuadamente el pleito y en
tanto la repugnancia de la norma o acto cuestionado, respecto de la clusula constitucionalcomprometida, resultare indudable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 324:3219 y
327:3117). En efecto, lo cierto es que los jueces de la Cmara de Apelaciones, tras reconocer
que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma debe quedar limitada entre otras
cuestiones a los supuestos en los que no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio
por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, seguidamente procedieron a
declarar la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2 del CPP en razn de considerarla contraria a
las previsiones del inc. 12 del art. 75 de la Constitucin Nacional sin demostrar que aquella
sorpresiva y precipitada decisin fuera la nica forma posible de dar respuesta a los agravios que se
le haban planteado a travs del recurso que habilit su intervencin en el proceso, a los que
hicieron caso omiso. Los planteos de la defensa se centraban, en definitiva, en el reclamo de unexamen en torno a la posibilidad de subsumir el supuesto de hecho del caso en las previsiones del
art. 204, inc. 2 del CPP y, si bien es cierto que aquel ejercicio reclamaba una determinada
interpretacin de esa disposicin, ello no resulta suficiente para tornar imprescindible la
confrontacin constitucional efectuada por el a quo, pues al omitir dar respuesta a los concretos
agravios del recurrente se omiti tambin confirmar si el caso puesto a estudio de la Alzada era o
no, a su criterio, de aquellos que podran quedar abarcados por la disposicin en cuestin.
En otras palabras, la incorporacin de oficio por parte de la Cmara de la consideracin
sobre la constitucionalidad de la regulacin en cuestin a partir de un escenario hipottico que
lejos estaba de haberse desarrollado en el caso (pues no se haba llevado a cabo la instancia de
mediacin requerida por la defensa ni se haba interpretado, en consecuencia, el contenido de losarts. 199, inc. h y 203 del CPPCABA), conlleva un exceso de jurisdiccin que resiente el debido
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proceso y la garanta constitucional de defensa en juicio pues se impidi al recurrente obtener una
respuesta en torno a sus planteos; proposiciones que, tal como lo demuestran los recursos
interpuestos por las partes, podan ser resueltas sin necesidad de poner sorpresivamente en crisis
las previsiones del art. 204, inc. 2, CPP a travs de un examen de constitucionalidad como el
efectuado, que debe considerarse la ltima ratio del orden jurdico.
Por lo expuesto, voto por hacer lugar a las quejas y los recursos de inconstitucionalidad
interpuestos, dejar sin efecto la decisin recurrida y reenviar las actuaciones para que los jueces
resuelvan el recurso de apelacin de la defensa, de acuerdo a las consideraciones aqu efectuadas.
As lo voto.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. El pronunciamiento a cuya revisin se aspira declar la inconstitucionalidad del inc. 2 del
art. 204 del CPPCABA que incluye a la mediacin entre los medios alternativos de solucin propiosde la Clausura de la etapa de investigacin preparatoria y citacin a juicio del proceso penal,
organizada en el Ttulo IX del CPPCABA. En tales condiciones, el conflicto entre una ley local y las
diversas clusulas de la CN invocadas (arts. 31 y 75 inc. 12) configura una cuestin constitucional de
las que habilita la intervencin del Tribunal, segn lo dispone el art. 27 de la ley 402 y doctrina de
Fallos 306:480 y 311:2478.
2. Adems, conforme se ver en lo que sigue, el modo en que se resolvi el punto
constitucional en juego trasciende por mucho el inters individual de las partes y se proyecta de
modo directo en relacin con el universo de delitos susceptibles de ser abordados mediante la
...instancia oficial de mediacin o composicin regulada en el citado art. 204, inc. 2, del CPPCABA.
En efecto, el a quo sostuvo que esa normativa supone la asuncin de facultades legislativas
exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el art. 75 inc. 12 CN dispone que es
atribucin de aqul el dictado de los Cdigos de fondo, en virtud del principio de unidad de
legislacin para todo el pas, por lo que no puede la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires invadir
ese mbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introduccin de la mediacin al
sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Cdigo Penal (fs. 26). Todo ello, segn la
sentencia impugnada, vulnerara el principio de oficialidad y la garanta de de igualdad (fs. 20/27).
La inconstitucionalidad del precepto fue declarada en una causa en la que el Fiscal no
propuso que el imputado y el ofendido recurrieran a una instancia oficial de mediacin. A su
turno, si bien la defensa del primero ha requerido acceder a ese mecanismo su pedido no progres
y, entonces, no existe en autos ningn acuerdo previsto, muchos menos alguno cumplido o
incumplido, a cuyo respecto quepa formular apreciaciones concretas, ya sea en lo que hace a su
validez o alcance.
El resultado al que arrib el a quo es uno que sin abrir juicio sobre el cumplimiento de los
presupuestos exigibles para justificar la necesidad de declarar la inconstitucionalidad decretada
vendra, en virtud del valor que pudiera atribursele como precedente en la materia, a quedar
automticamente aplicado en relacin con todo proceso penal que, en la etapa de investigacin
preparatoria, incorpore el intento de obtener una composicin a travs de una instancia oficial de
mediacin.
En tales condiciones, resulta evidente que la decisin cuestionada compromete el desarrollo
del proceso penal segn ste qued regulado por la normativa local aplicable, extremo que
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convierte al asunto en un tema de relevancia institucional que impone, por la extensin de sus
consecuencias, equiparar el pronunciamiento atacado con uno definitivo.
No se me escapa que, como se destaca en el recurso, la declaracin de inconstitucionalidad
cuestionada fue realizada de oficio. Las declaraciones oficiosas presentan entre sus inconvenientes
principales que ellas prescinden de la voluntad de quien se halla en la situacin individual
comprometida en el conflicto normativo, segn sostuve en La declaracin de inconstitucionalidad
de oficio, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, en especial, pgs. 129 y siguientes. En el caso, los jueces
de mrito obviaron considerar, entre otras cuestiones, que el imputado fue quien solicit la
mediacin, esto es, lejos de pedir tutela frente a la ley pidi su aplicacin. Esa situacin, el hecho de
que la CSJN haya entendido aunque en ocasiones que la sentencia atacada no muestra aristas
equiparables a las de autos que es posible que los tribunales declaren inconstitucionalidades de
oficio (ver Fallos: 324:3219), as como tambin los efectos que, conforme lo dicho, pueden
desprenderse del precedente, aconsejan tratar las cuestiones ahora tradas a consideracin de este
Estrado.
Por lo dicho, corresponde admitir las quejas y resolver los recursos de inconstitucionalidad
planteados en autos.
3. En primer trmino conviene transcribir el precepto declarado inconstitucional para
esclarecer de modo preliminar dos cuestiones que brindarn dimensin al resto de los argumentos
en que encuentra apoyo este pronunciamiento.
El inc. 2 del art. 204, incluido en el Ttulo IX Clausura de la investigacin preparatoria y
citacin a juicio del CPPCABA, dispone:
Vas alternativas. En cualquier momento de la investigacin preparatoria el/la Fiscal podr:
(...)
2) Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la solucin deconflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de accin pblica en
que pueda arribarse a una mejor solucin para las partes, invitndolos a recurrir a una instancia
oficial de mediacin o composicin.
No proceder la mediacin cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en
el Libro II del Cdigo Penal Ttulo I (Captulo I -Delitos contra la vida) y Ttulo III (Delitos contra la
Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el artculo 91 del Cdigo Penal,
cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos
por uniones de hecho. -artculo 8 de la Ley N 24.417 de Proteccin contra la Violencia Familiar-.
No se admitir una nueva mediacin penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en
trmite anterior, o no haya transcurrido un mnimo de dos (2) aos de la firma de un acuerdo de
resolucin alternativa de conflicto penal en otra investigacin.En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondr el archivo de las actuaciones sin ms trmite.
3.1 El anlisis de esta normativa no puede perder de vista que la CCBA ha organizado el
proceso penal bajo la modalidad del sistema acusatorio (art. 13 CCBA) que el legislador ha
reglamentado como claramente adversarial manteniendo al juez en su funcin, esto es, sin
atribuirle la gestin del inters pblico. En oportunidades anteriores he tenido ocasin de sealar
que, en el marco de procesos que adoptan ese esquema, ...quien toma la decisin final no puede
obrar a instancia de s mismo, sino que debe hacerlo a instancia de otro. Esto significa que no
puede reunirse en un mismo rgano las condiciones de juez e impulsor de la accin. Es decir, los
jueces no pueden obrar a su propia instancia. Una parte legitimada a ese fin debe estimularlos. Por
ello, las atribuciones del juez no aparecen orientadas a controlar la decisin del fiscal de impulsar o
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no la accin, cosa que le incumbe privativamente al ministerio pblico, sin perjuicio de que, por
ejemplo, puede requerirse su intervencin para asegurar que ...un acuerdo que genera cargas para
el procesado e impedimento de impulsar la accin para el fiscal sea celebrado cuando se dan ciertas
condiciones cuya concurrencia la ley hace examinar al juez. Ello, sin dejar de enfatizar que [n]o
constituye razn ni materia de ese examen la decisin de impulsar o no la accin pblica (...)
cuestin reservada al fiscal por la ley en directa aplicacin del sistema acusatorio (mutatis
mutandiFabre... ). La opcin asumida por el legislador en la normativa procesal bajo estudio es,
dentro de nuestro sistema de gobierno, la que suministra la regla cuya interpretacin y aplicacin
corresponde formular a los jueces quienes no estn llamados a reemplazarla con apoyo en otras
concepciones posibles del principio acusatorio [Baker v. Carr (369 U.S. 186, 217), cuya doctrina fue
recogida por la CSJN a partir del fallo Zaratiegui Horacio Fallos 311:2580].
3.2 En realidad, el a quo declar inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto all
se regula un mecanismo de acercamiento entre partes, en un conflicto, cuyo propsito es buscar
una composicin concertada de los intereses (susceptibles de juzgamiento o no, y sean estos o no
los que estn en colisin) de esas partes y que se traduce en productos diversos, consistentes encompromisos con diversa solemnidad, pero, sin descartar opciones unilaterales que tienen en mira
las respuestas de la otra parte que se hacen previsibles a partir de lo actuado en el marco del
desarrollo de la mediacin, relacionados siempre con aquello de que las partes pueden disponer. La
sentencia, entonces, no distingue entre ese mecanismo de acercamiento y los contenidos o
eventuales efectos de esos productos para justificar el alcance que se le asigna al citado art. 204
inc. 2 al declarar su inconstitucionalidad. Se trata de dos aspectos perfectamente escindibles y los
mencionados en ltimo trmino exhiben una reglamentacin que no se ha mostrado ajena o
incompatible con un procedimiento previo de mediacin (vgr. arts. 199 inc. h, 203 y 266 CPPCABA).
Basta por ahora destacar que no se puede asimilar el instituto de la mediacin con algunos de sus
posibles resultados pues, conforme explicar oportunamente, para que estos se produzcan, entranen juego previsiones normativas que no han sido cuestionadas e impiden concluir que lo
establecido en el art. 204, inc. 2, del CPPCABA coincide con un supuesto de extincin de la accin
penal que vulnere el art. 31 de la CN.
4. Sin perjuicio de lo dicho respecto del sistema acusatorio, conforme el anlisis que se har
de la organizacin federal que regula el reparto de competencias entre la Nacin y los estados
locales, cabe sealar que la invocada existencia de planos superpuestos entre la previsin del art.
204, inc. 2, del CPPCBA y la reserva del ar. 75 inc. 12, en detrimento de la clusula de supremaca
(art. 31 de la CN), no se verifica por cuanto la recta lectura de esas normas demuestra su
compatibilidad dentro del rgimen previsto y garantizado por los arts. 5, 121, 126 y 129 de la CN.
5. Es una nocin bsica aquella segn la cual el federal es un gobierno de poderes
enumerados, mientras que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, tienen el poder residual que
les aseguran los arts. 121, 124, 126 y 129 de la Constitucin Nacional. A la luz de esta regla, para
que una ley del Congreso integre la ley suprema de la Nacin, (en los trminos del art. 31 de la
Constitucin Nacional), ella debe sustentarse en una atribucin que le haya sido conferida a dicho
Poder por la Constitucin Nacional.
Sin embargo, aunque enumerados, esos poderes o atribuciones no tienen por qu serlo
expresamente. La jurisprudencia norteamericana haba desarrollado ya antes de 1853 las nociones
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de poderes implcitos y resultantes1. La idea de poderes inherentes contenida en el precedente
United States v. Curtiss-WrightExport Corporation (299 US 304) es del ao 1936, y est dirigida a
atribuciones de naturaleza muy alejada de la que hoy nos ocupa, atribuciones que, por hiptesis, no
pueden colidir con las provinciales. Empero, si la atribucin de legislar acerca del modo de organizar
los procesos judiciales en el mbito local no est expresa o implcitamente atribuida al Congreso o
no resulta de la masa de poderes que le han sido conferidos a dicho Poder y de modo privativo,
entonces dicha atribucin ha sido mantenida por cada estado federado.
La idea de institutos generales como fundamento de la extensin de competencias federales
hasta invadir las locales fue expresamente desechada por la jurisprudencia americana, no por
razones de imposibilidad terica sino porque la teora, cualquiera fuera su acierto, no puede
redistribuir lo que la constitucin ya distribuy (cf. Erie Railroad co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, 1938).
Dicho en otros trminos, y al margen de la consideracin especial que se brindar a los alcances de
la reserva prevista en el art. 75 inc. 12 de la CN, la distribucin de poderes que hace la CN tiene
bases sistemticas que no pueden ser alteradas por construcciones cientficas elaboradas con otros
propsitos. Es por ello que, categorizar ciertos contenidos dentro de determinada rama del derecho
con base en una concepcin relativa al mtodo con que se estima que deben ser abordados o unaedificada sobre una ontologa cuya compatibilidad con el federalismo no quede demostrada sobre
bases de interpretacin de las clusulas constitucionales resultara insatisfactorio. En sntesis, la
asignacin de una materia al Congreso o a las legislaturas locales no puede venir fundada en una
sistematizacin acadmica del contenido de esas materias sino en su relacin con las clusulas
constitucionales que distribuyen el poder; y para entender estas clusulas es indispensable tener
presentes permanentemente las razones de esa distribucin y que, al decir de Marshall, la
constitucin no organiz un gobierno tullido ni, agreg aprovechando su inspirada concepcin,
gobiernos provinciales tullidos o disfuncionales. Obsrvese en ese sentido lo que prescribe el art.
126 condicionando la prohibicin de sancionar leyes con los contenidos contemplados en el art. 75
inc. 12 a que el Congreso haya legislado efectivamente a su respecto.Por lo dems, si bien las normas locales no pueden contener previsiones que entren en
colisin con las dictadas a nivel nacional que constituyen la ley suprema de la Nacin con arreglo al
art. 31 de la Constitucin Nacional, la divergencia de textos (local y nacional) sobre una misma
materia implicar la inconstitucionalidad de la normativa local slo cuando afecten leyes del
Congreso sancionadas dentro del universo de poderes enumerados. Fuera de l, no son ley
suprema de la Nacin.
6. En ese esquema, el art.75. inc.12 encuentra sustento en la delegacin de los estados
locales que atribuyeron la sancin de los cdigos de fondo al Congreso Nacional. En tanto esa
normativa no incluye los tpicos propios del derecho pblico local, la materia procesal para lo queahora importa, no puede presumirse incluida, por regla, en ese mbito. En todo caso, los supuestos
de excepcin requieren compromiso del inters que justifica las responsabilidades atribuidas por la
clusula citada al Congreso Nacional. Ese inters no es otro que encomendar la legislacin acerca
de los derechos de los habitantes de manera de igualarlos en lo bsico en todo el territorio de la
Nacin.
A su vez, es el propio texto constitucional el que establece que en los supuestos de
competencias delegadas al Congreso Nacional pero no ejercidas, los estados locales tiene facultad
para regularlas (art. 126 CN).
1Mc Culloch v. State of Maryland, 17 U.S. 316 (1819); Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824); y, finalmente, American
INS. v. 356 Bales of Cotton, 26 U.S. 511 (1828).
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Ello as, en tanto aceptemos que la inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio del
sistema y que el legislador se presume coherente, habr que concluir que la compatibilidad entre
los preceptos bajo estudio es la nica posible: el Cdigo Penal no trata el modo en que se organiza
el proceso judicial en relacin con las atribuciones conferidas al Ministerio Pblico Fiscal. Luego, la
solucin del caso de autos puede prescindir de determinar si el Congreso Nacional tiene la
competencia para regular bajo qu condiciones se impulsa la accin penal. Si, por hiptesis se
asumiera que, acorde con el artculo 75, inc. 12, de la Constitucin Nacional, el Cdigo Penal pudo
tratar unificadamente el tpico que nos ocupa (mediacin durante la investigacin penal
preparatoria), an as el art. 126 de la Constitucin Nacional abrira la puerta a la regulacin por las
provincias de esa cuestin que, aunque parte del derecho comn en la hiptesis bajo anlisis en
este punto, no recibi atencin an del Congreso. En realidad, probablemente, el Congreso
Nacional la estim, con compartible criterio, ajena a sus poderes.
A su turno, ese esquema de distribucin del poder en la organizacin federal, por va de la
reserva del art. 75, inc. 12, de la CN dispone que la interpretacin de las normas del Cdigo Penal
es privativa de los tribunales provinciales, lo que muestra que la aplicacin efectiva de los cdigos
en general y del penal en particular es de inters local no federal.
7. En el marco de este anlisis vale recordar que el Congreso Nacional es el primer
intrprete de sus potestades y que los derechos de las personas es lo que brinda razones para
sujetar su regulacin a reglas uniformes emitidas por aqul, potestad que no abarca a las decisiones
de los rganos locales que discurran en el mbito de competencias propias (art. 5 CN). Respecto de
ese ltimo mbito rige igual premisa y ser la Legislatura local la encargada de interpretar sus
atribuciones. A diferencia de lo que postula la sentencia impugnada, la ley local asume como parte
de su competencia la regulacin del instituto en cuestin y los jueces estn llamados a formular una
interpretacin que lo concilie con el resto del ordenamiento, tanto local (vgr. arts. 199, 203 y 266
CPPCABA) como nacional (art. 5, 75 inc. 12, 126, 129 de la CN) y no privilegiar una que pone enpugna las disposiciones en juego para neutralizar unas con otras sin demostrar exceso en la
regulacin procesal bajo estudio. Por su parte, y en coincidencia con ello, la inclusin de supuestos
tales como, por ejemplo, los regulados en el art. 334 ss., art. 422, 423 y art. 431 bis del CPPN,
muestra que en la visin del propio Congreso Nacional la regulacin de institutos que pueden
agotar el ejercicio de la accin penal como parte del derecho procesal, constituye una materia
ajena a los cdigos de fondo y propia de los estados locales sin que tales previsiones supongan
afectar el mbito del art. 75 inc. 12 de la CN.
8. Para el supuesto que nos ocupa, la armona entre el precepto impugnado y las previsiones
de los arts. 59 y 71 del CP deriva, reitero, de asignarles una lectura que los concilia a partir de lasreglas derivadas de las previsiones constitucionales invocadas (art. 31, 75 inc. 12 de la CN y art. 13
de la CCBA) en el marco del rgimen federal.
En ese contexto, mientras que corresponde al legislador nacional establecer el universo de
las acciones de instancia pblica, es privativo de las jurisdicciones locales regular el modo de
organizar los procesos mediante los cuales se resolvern tales acciones. Hay una diferencia entre,
por un lado, disponer el inicio de oficio de las acciones pblicas (art. 71 del CP) y, por otro,
resolver qu rgano local ser el destinatario de ese mandato o cmo ser organizado localmente
el impulso del proceso. La primera potestad ha sido ejercida en el mbito del art. 75 inc. 12 de la
CN, la segunda compete a las autoridades locales a quienes la Constitucin Nacional garantiza el
derecho a darse sus propias instituciones, entre ellas la administracin de justicia (art. 5 y 129).
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El ejercicio por parte del Congreso de la Nacin de la facultad de definir el universo de los
delitos de accin pblica (Ttulo XI, art. 71 del CP) no restringe las potestades locales para regular el
modo en que el fiscal impulsa la accin. Establecido que el Cdigo Penal no atribuye el ejercicio de
la accin pblica a ningn sujeto ms que al Estado, la legislacin local que regula ese punto est
respaldada por el art. 124 o bien por el 126 de la CN para hacerlo, y esta interpretacin no es
revisable por jueces federales sin mengua de la reserva del art. 116, siempre de la CN.
Cuando la constitucin local, por medio de la ley local o sin ella, y con los lmites que normas
locales de esta especie prevean, permite que sea el fiscal el que disponga de la accin penal, est
disponiendo de potestades e intereses que han quedado reservados a los pueblos de cada
provincia. Un ejemplo elocuente a ese respecto es la figura del indulto al que me referir en el
punto 14 de este voto.
9. Por otra parte, tampoco se ha mostrado que la previsin procesal bajo estudio suponga
una disposicin de la accin que contradiga el mbito del art. 59 del CP en cuanto all se enumeran
causales de extincin de la accin penal.
Siempre desde el enfoque general de la norma que presidi el anlisis del a quo, sin abrirjuicio acerca del acierto o error que supone ese abordaje, conviene advertir que el precepto local
no establece la extincin de la accin como consecuencia de la mediacin, ni se ha probado que
ella, conciliacin mediante, no se producir por alguno de los supuestos previstos en el mencionado
art. 59 CP u otro mecanismo, regulado por autoridad competente, instado por parte legitimada y
requerido de la intervencin del juez (vgr. art. 266 del CPPCABA o 76 bis del CP).
En esa lnea, vale recordar que el legislador nacional ha introducido supuestos de extincin
de la accin penal no contemplados en el art. 59 CP. Uno de ellos es el agotamiento del plazo sin
que se d alguna de las situaciones que llevan a levantar la suspensin del proceso a prueba (art. 76
ter). Una vez transcurrido, se extingue la accin y no se lo podra reputar como inconstitucional por
el simple hecho de verificar que ese supuesto no aparece enumerado en el art. 59 del CP.En realidad, segn fue destacado al inicio del voto, el a quo declar inconstitucional el art.
204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto all se regula un mecanismo de acercamiento entre personas y
rganos interesados en el curso de la accin penal, y que tienen posibilidad de influir en l. Ese
mecanismo puede desembocar en resultados diversos con efectos tambin diversos, que no cabe
considerar porque no concurren en el sub-lite.
10. Reviste especial inters destacar que las cuestiones relativas a la accin penal reguladas
en el Cdigo Penal no son todas ni podran serlo. Son solamente aquellas a cuyo respecto es
identificable un inters de la ndole de los que la CN ha puesto bajo la responsabilidad del
Congreso. Por ello, la distincin entre acciones pblicas, privadas y dependientes de instanciaprivada, que, ms all del lenguaje imperativo que emplea para el ejercicio de las pblicas, es una
manera de dotar de ciertos derechos a las vctimas de los delitos (piso de derechos general para
todos los habitantes). En efecto, al haber condicionado a la decisin de un particular el ejercicio de
determinadas acciones ha venido el Cdigo a limitar la potestad de las provincias de perseguir o no
perseguir los delitos que caen bajo su jurisdiccin. A los derechos de las personas remite tambin la
extincin por prescripcin. Pero, en cambio, no hay ni podra haber legislacin nacional acerca de la
organizacin del ministerio pblico fiscal ni de sus atribuciones, tampoco del indulto y conmutacin
de penas, no la hay acerca de la organizacin judicial ni del procedimiento, salvo los lmites por
extrema lentitud u otros dirigidos a establecer un piso de derechos para las personas que los
padecen. Tampoco hay regulacin nacional de las potestades de los jueces, salvo las muyespecficas relacionadas con los derechos de las personas. Decir, por ejemplo, que todas las
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causales de extincin de la accin penal estn contempladas en el art. 59 del Cdigo Penal y normas
nacionales complementarias supondra eliminar el indulto como modo de aniquilarla, tema del que,
segn anunci, me ocupar en el punto 14. La regulacin de la accin en el Cdigo Penal, que se
asume como vlida a los fines de estas consideraciones, constituye un lmite al ejercicio de
potestades provinciales, pero, en modo alguno, puede ser interpretado como un sistema normativo
que agota las posibilidades de regular el ejercicio de la accin pblica.
Por el contrario, el tribunal a quo sostiene que la mediacin, como solucin alternativa de
los conflictos penales, no podra ser establecida por el legislador local por tratarse de un supuesto
de extincin de la accin penal no previsto en el artculo 59 del cdigo penal. El razonamiento de
los jueces parte, como se ve, de considerar que todo lo relacionado con la regulacin de la accin
penal formara parte de la materia delegada por las provincias al estado nacional y ofrecen como
prueba irrefutable de ello su inclusin en el cdigo penal.
Sin embargo, no se advierte que con el establecimiento de la mediacin la autoridad local se
haya exorbitado en su competencia, pues ha legislado sobre un asunto de naturaleza procesal que,
como afirm en el punto 6, incumbe por regla al derecho pblico local. En efecto, no se puede
desconocer que el rgimen de la accin es un tpico que desde el punto de vista terico nopertenece al derecho de fondo y cuando el Congreso Nacional legisl respecto de esa materia slo
pudo hacerlo como un supuesto de excepcin con el fin de igualar en lo bsico los derechos de los
habitantes en todo el territorio de la Nacin.
Ahora bien, que el Congreso Nacional lo haya hecho en alguno de sus aspectos no quiere
decir que las legislaturas de las provincias y de nuestra Ciudad Autnoma hayan perdido por esa
circunstancia la facultad de legislar acerca de la disposicin de la accin penal: lo nico que se les
exige es que lo hagan respetando el baremo que garantiza la ley nacional y en ese sentido no se
vislumbra bajo ningn concepto que la mediacin penal pueda implicar un menoscabo de los
derechos de los habitantes de la ciudad con relacin a los reconocidos por la ley nacional. Por el
contrario, la circunstancia de que tanto la fiscala como la defensora de la ciudad hayan recurrido aesta instancia para defender la validez de la norma en cuestin demuestra que dicho medio
alternativo de solucin del proceso penal ampla y no reduce las posibilidades de una mejor
solucin para las partes.
En esa lnea, Eugenio R. Zaffaroni en Derecho Penal Parte General, edicin 2000, destaca
las disposiciones procesales del cdigo penal no son inconstitucionales, a condicin de ser
entendidas como garantas mnimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales
pueden superar y perfeccionar (pag. 160).
11. A su turno, la ausencia de una mediacin concreta y ms precisamente de acuerdos o
decisiones fruto de ella, hace que no exista sustento fctico que permita a los jueces expedirse enrelacin con los efectos jurdicos que el instituto mencionado proyectara respecto del agotamiento
de la accin penal.
Aunque asiste razn a la Sala I de la Cmara PCyF cuando sostiene que los preceptos que
regulan la mediacin adolecen de suma vaguedad y ambigedad ... pues ella ...posee
contornos muy difusos a lo que se suma la ausencia de todo mecanismo de control (fs. 21 vuelta),
no es menos cierto que el desarrollo legislativo del precepto, as como su posterior interpretacin y
aplicacin, en casos concretos, por los rganos permanentes del Poder Judicial y conforme el
conjunto de normas comprometidas, ya citadas a lo largo del voto, no pueden quedar ocluidos por
una sentencia en la que no se explica cul sera el supuesto de hecho que permite concluir que en
autos est en juego la extincin de la accin penal cuando, en realidad, el proceso sigue en trmite.
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En esa lnea, la validez del rgimen de la mediacin a la luz de otras garantas previstas por
el ordenamiento a favor del imputado, deben analizarse ligadas a una situacin de hecho y frente a
planteos concretos a su respecto, extremos reitero, por completo ausentes en autos en funcin de
la inexistencia de una mediacin en curso. Frente a esa situacin es imposible adelantar criterios
relativos a cmo impactara una conciliacin en relacin con el ejercicio de la accin si se advierte el
conjunto de atribuciones y derechos que se pone en juego as como las diferentes modalidades que
pueden adquirir las unas y los otros en su ejercicio (vgr. arts. 266 del CPPCABA, 76 del CP).
12. A esta altura, en lnea con lo sealado en los puntos 3.2 y 9 (diferencia entre mediacin y
los contenidos o eventuales efectos que ella puede generar), entiendo til mostrar cul es el
sentido que tiene la regulacin de laprobation como parte del derecho comn (art. 76 bis CP), pues
al definir los contornos que justifican su inclusin en ese cuerpo tambin se estarn marcando las
diferencias reconocibles entre ese instituto y el supuesto de mediacin que nos ocupa, para, con
ello, entender el diferente tratamiento que merecen y las diversas competencias que cada uno
compromete. Se trata de dos institutos que no son incompatibles sino que la probation puede ser
un resultado que tuvo comienzo en un acuerdo de los comprendidos en el art. 204 inc. 2 delCPPCABA.
La suspensin del proceso a prueba, en el esquema reseado, es un supuesto especial cuyas
notas caractersticas no imponen pero si justifican el inters de la Nacin. El motivo es que la
asuncin de cargas supone una restriccin a los derechos de los individuos, adems de la limitacin
al ejercicio de la accin, y esa restriccin a las personas justifica una reglamentacin nacional, por la
sencilla razn de que la CN ha puesto en la rbita del Congreso lo relativo a la legislacin sobre los
derechos de los habitantes, de manera de igualarlos en lo bsico en todo el territorio argentino.
Esto no quiere decir que las provincias no reglamentan derechos. El art. 5 de la CN precisamente lo
presupone. Sin embargo, tanto el primer ttulo como el 75 inc. 12 importan asumir la concepcin
segn la cual el piso comn lo sanciona la Nacin. Esto justifica que la asuncin de cargas paraevitar el riesgo de sufrir una sancin prefijada por ley nacional quede regulada por ley nacional. En
cambio, cuando el art. 266 del CPPCABA permite negociar lmites a las sanciones, dentro de las
escalas previstas por ley nacional, no hace sino ejercer lo que ha quedado en poder de las
provincias por la CN y porque no se ve razn federal que justifique un avance nacional en esa
materia. Aplicar el castigo dentro de los lmites prefijados por la Nacin es resorte exclusivamente
provincial a diferencia de lo que ocurre cuando de lo que se trata es de convertir la asuncin de
cargas (probation) en el objeto lcito y jurdicamente posible de un acuerdo; ese piso corresponde a
la legislacin encomendada a los cdigos de fondo.
13. A su turno, las consideraciones formuladas por la CSJN en Fallos 327:5863 resultanaprovechables en cuanto seala que el derecho de defensa y la imparcialidad que resguarda el
principio acusatorio presupone que el impulso de la accin provenga de un tercero diferente de
quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del
debate (...) sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusin acerca de la
necesidad de su realizacin (cons. 16). Tambin resulta destacable cuando aclara que ...an en un
contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio acusatorio formal (...)
resulta insostenible que sea el tribunal (...) el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el
ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a
un estmulo a favor de la persecucin, asuman un compromiso activo a favor de ella (cons. 19).
Ambos pasajes demuestran que el ejercicio de la accin y la decisin de impulsarla son decisionesprivativas del agente fiscal en las que no puede quedar sustituido por el juez. La intervencin de los
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fiscales y de los jueces, segn el precedente citado, involucra el ejercicio de misiones que se
excluyen recprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar por tanto los jueces
carecen de facultades para ...determinar el contenido de los actos del fiscal (cons. 23 y 33).
Por otra parte, la sentencia citada alude expresamente al alcance atribuible al principio de
oficialidad invocado por a quo para adoptar la solucin ahora cuestionada (v. fs. 21 vuelta). En tal
sentido, la CSJN aclara que ...la colisin entre la regla que impone a todos los funcionarios
estatales el deber de provocar la persecucin penal y la necesidad de garantizar un proceso
imparcial, que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto por esta Corte a favor de la
vigencia de sta y que ...la obligatoriedad de la persecucin penal (...) nunca fue entendida por
esta Corte con una extensin tan amplia como para imponer al Ministerio Pblico la obligacin de
acusar (cons. 21).
En el marco de un proceso que la Corte describe como contradictorio, es decir de matriz
adversarial(v. cons. 15) resulta evidente que la aludida obligatoriedad de provocar la persecucin
penal relacionada por la Sala I con las previsiones del art. 274 del CP no puede conducir a
modificar la funcin del juez. Mientras que al fiscal le corresponde gestionar los intereses puestos
bajo su rbita, al juez, en cambio, le toca obrar como tercero imparcial que resuelve laspretensiones sometidas a juicio. Cuando el fiscal no impulsa el proceso, el juez no puede hacerlo
por l, como tampoco lo podran ni el Jefe de Gobierno ni la Legislatura. Las consecuencias
derivadas de la decisin de no instar la accin, en todo caso, deben buscarse en la normativa que
organiza al Ministerio Pblico que, en el supuesto que nos ocupa, sujetan el obrar del agente fiscal
al control jerrquico dentro de la estructura a la que pertenece, encabezado por el Fiscal General
quien, a su vez, est sujeto a la remocin por juicio poltico. Fuera de tales consecuencias, el
ordenamiento de la CABA no contempla otras variantes. Visto desde la perspectiva de quien se
defiende, el orden jurdico no le impone resistir ms que al fiscal, no a otros rganos o ramas del
poder pblico. La posibilidad de innovar no es ajena al Legislador sin perjuicio de los lmites
impuestos por las normas constitucionales, bsicamente, por el derecho de defensa y la garanta deimparcialidad.
14. La Constitucin Nacional, en todas sus versiones trat el indulto como una facultad del
Poder Ejecutivo susceptible de ser aplicada a los delitos sujetos a la jurisdiccin federal. En su
primera versin, inciso 6 del art. 83 de la Constitucin de 1853. En ese texto, tena an ms fuerza
la limitacin a los delitos de jurisdiccin federal, puesto que no exista la reserva del art. 67 inc. 11
de 1860, actual art. 75 inc. 12. En cambio, no existe referencia especfica a aquellos otros que lo
estn a jurisdicciones locales. Varias son las consecuencias que pueden extraerse de esta clusula
en unin a las ms generales que organizan la divisin de poderes dentro del Gobierno Federal y los
de ste respecto de los de los gobiernos locales. Una de ellas es que el indulto es medida ajena alCongreso. Podr ste, quizs, emitir, a su respecto, reglamentos de los previstos en el art. 75 inc.
32; pero, ciertamente, no puede reducir la atribucin presidencial. Una segunda es que, en tanto es
el Presidente quien ejerce esa atribucin, le asiste, con arreglo a la doctrina recordada en Fallos
53:420 (1893), la potestad de interpretarla en primer trmino. En tal sentido, el precedente citado
destaca que [c]ada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nacin aplica e
interpreta la Constitucin por s mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere
respectivamente. Una tercera es que en tanto el poder de indultar no ha sido delegado, se aplica
a l la regla del art. 121 que pone en la esfera reservada a las provincias ejercer toda potestad no
delegada. Consecuentemente, incumbe a cada estado local establecer qu rgano u rganos o
conjuncin de rganos y con qu alcance podrn ejercer la atribucin en el mbito respectivo adicho estado.
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Es obvio que una ley del Congreso no puede modificar esta distribucin de poderes.
Tampoco cabe extender la facultad del art. 75 inc. 12 hasta comprender lo relativo al
indulto, puesto que la Constitucin Nacional lo dej aparte al incorporar el texto del inciso 5 del art.
99. Ni puede suponerse que el citado inciso 5 viene a constituir una modalidad de la reserva del
inciso 11, puesto que corresponde a un texto constitucional que no contena esta ltima clusula.
Es del caso recordar tambin que la Constitucin de los EEUU fue interpretada incluyendo
tanto la hiptesis de perdn al procesado como al condenado, su texto es fuente indiscutible del
argentino, a excepcin del deber de requerir informe judicial. Precisamente, este requisito
solamente es aplicable al indulto federal.
Se ha discutido, en nuestro pas, si el indulto puede beneficiar al procesado o slo al
condenado, esto es, si puede operar efectos tanto sobre la accin como la pena o solamente sobre
la cosa juzgada. En esta ltima postulacin, las expresiones indulto y conmutacin total
denotan lo mismo.
El art. 68 del Cdigo Penal milita probablemente en esa idea, aunque no es de lectura
inequvoca, ya que solamente interpretado a contrario sensu habla de la accin, y la interpretacin
a contrario no siempre es aplicable sino que lo es cuando se dan condiciones no presentes en elcaso ("Pinto Barros, Diego Hernn c/ GCBA s/ impugnacin actos administrativos s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido, expte. n 6602/09, sentencia del 4 de noviembre de 2009 y Expte.
n 6925/09 Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Mbaye,
Ibrahima s/ inf. arts. de la ley 23.098, Habeas Corpus, sentencia del 11 de agosto de 2010). Aun
cuando hubiera razones en el texto para asumir que esa modalidad interpretativa es la apropiada al
caso, habra que adoptar pues, por razones de las que me ocup en un artculo publicado en La Ley
(1990-B, 1198) interpretarlo as lo volvera inconstitucional, pues vale tanto como admitir que el PL
pueda eliminar facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por la Constitucin Nacional. Por otra parte,
es curioso ver que los sostenedores de la equiparacin entre indulto y conmutacin total presentan
la restriccin del perdn al condenado como una modalidad del respeto a la actuacin judicial,aunque, con buenas razones, podramos ver como enormemente ms grave la temida interferencia
cuando en lugar de consistir en no requerir el pronunciamiento del juez se procede a privarlo de
efectos.
La interpretacin del art. 68 que estimo correcta se limita a dejar a salvo la reparacin del
perjuicio ocasionado a particulares. Es curioso que no deje a salvo el ocasionado al Estado, o a los
Estados locales suponiendo que a estos fines los contemple, como si la voluntad de no hacer
efectiva una pena no fuera escindible de la de recuperar los valores econmicos de que la sociedad
se vio privado por una conducta ilcita.
De todos modos, no me internar en el asunto, puesto que no es necesario resolverlo a los
fines de decidir lo que aqu nos ocupa. Ello as, porque, cualquiera haya sido la voluntad delconstituyente federal, no es dudoso que solamente se pudo referir, en cuanto a la medida aplicada
al procesado, al indulto federal, nico instituto tratado en el inciso 5 del art. 99 de la CN.
Ello implica que, aun cuando se quiera sostener que el indulto federal no tiene efectos sino
sobre la pena, qued en el mbito local lo relativo a la disposicin sobre la accin penal por medio
del indulto, mientras que la amnista qued reservada al Congreso.
Estas conclusiones proyectan efectos sobre lo que puede denominarse principio de
oficialidad. Si se mune al citado principio con un contenido limitado a que, en ausencia de previsin
distinta, la accin penal compete al estado local o federal, segn el caso, y a ste asignarla a uno de
sus rganos. Si, en cambio, se busca incorporar al citado principio un contenido consistente en que
la accin no es disponible por el rgano al que las normas locales la confan, se estar poniendo enel Cdigo Penal un contenido del que el Congreso no habra podido dotarlo.
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En sntesis, suponer que la regulacin de la accin penal puede pasar por sobre la reserva de
los gobiernos locales en lo relativo al indulto es borrar el sentido claro del art. 121 ante el 99 inc. 5,
ambos de la CN 1994.
15. En cuanto a las potestades de los estados locales conviene destacar que en una
concepcin de Estado basada en el principio de soberana popular y en la forma republicana de
gobierno, los estados locales delegantes no concurren a esa delegacin con poderes reconocidos
como propios en sentido estricto, sino como resultantes de un aporte de los individuos a quienes
representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que el pueblo cuya soberana
constituye uno de los principios fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las
autoridades que establece es tanto el que reside en las Provincias, como el que lo hace en la
Ciudad de Buenos Aires. Negar facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa
negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales gobiernos para personas
iguales y con idnticos derechos a los de sus vecinos (cf. voto conjunto jueces Conde Cass y
Lozano en Ministerio Pblico Fiscala ante la Cmara con competencia en lo Penal,
Contravencional y de Faltas n 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:Incidente de incompetencia en autos NN s/ inf. art. 00 presunta comisin de un delito, expte.
n 6397/09, sentencia del 27/8/09).
Bajo diversas modalidades la mediacin en el proceso penal aparece regulada en varias
provincias, entre ellas, Buenos Aires, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Ros, Misiones, Ro Negro,
Santa Cruz y Santa Fe. En esa lnea, el proyecto de Ley de Mediacin Penal para el mbito nacional
nro. 4715-D-04, en sus fundamentos, consigna que la regulacin del principio de oficialidad
involucra ...una facultad de las provincias constitucionalmente no delegada a la Nacin, cual
precisamente la de regular los institutos procesales para el cumplimiento a los Cdigos de Fondo,
as lo establece el 121 de la Constitucin Nacional, al determinar que las provincias conservan todo
el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal... (Proyecto nro 4715-D-04).Por las razones dadas, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto por
admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad; revocar la
sentencia impugnada en cuanto declar la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2, del CPPCABA por
afectacin del art. 31 de la CN y reenviar la causa para que se emita un nuevo pronunciamiento que
resuelva los agravios planteados en la apelacin de fs. ** de un modo compatible con la solucin
que se da al punto en este voto.
La jueza Ana Mara Conde dijo:
1. En lneas generales, suscribo el sentido del voto de mi colega, Luis F. Lozano, y tambin
coincido con lo expuesto por el doctor Jos O. Cass.
En mi concepto, est fuera de discusin que lo resuelto por la Cmara de Apelaciones en lo
Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto sus tres Salas declararon oficiosamente la
inconstitucionalidad del art. 204.2, CPP de esta Ciudad, proyecta consecuencias que trascienden el
inters particular de las partes y eso lo demuestra el hecho concreto de que por primera vez el
Ministerio Pblico Fiscal y de la Defensa recurren a este Tribunal Superior con un propsito comn
de naturaleza institucional: que se deje sin efecto el pronunciamiento recurrido, porque sus efectos
obstaculizan o atentan contra el sistema de administracin de justicia delineado por el Estado local.
De ello se colige que la controversia institucional propuesta por ambas partes, en un significativonmero de casos, debe ser analizada en este estado prematuro, aun cuando tcnicamente no nos
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encontremos ante una sentencia definitiva pues, mal o bien, el proceso contina (art. 27,
LPTSJ), sino frente a una que razonablemente resulta equiparable a ella en atencin a lo apuntado.
Comenzar este examen diciendo que esta norma local fue declarada inconstitucional por el
a quo, en un supuesto en el cual no se desprende con absoluta nitidez que esa declaracin fuera
necesaria, pues no haba acuerdo de mediacin alguno que tericamente se apartara del texto
constitucional y, desde este primer punto de anlisis, la decisin no puede ser reputada como un
acto jurisdiccional vlido. En este sentido, el presente se trat de un caso en el cual la revisin
llevada a cabo por los colegas de la Cmara no parece, justamente, haber beneficiado o contribuido
a los intereses del imputado que dedujo el recurso de apelacin que habilit la intervencin y
competencia del tribunal de alzada (art. 276, CPP) solicitando la aplicacin de ese instituto o de la
interpretacin que su defensor haca sobre aqul y no su invalidez o su ilegalidad. Seguramente,
para resolver esta apelacin, no era ineludible abordar los temas que se trataron pues, con
independencia de los reparos o reservas que los integrantes de la Cmara sealaron acerca de la
mediacin penal regulada por el legislador local, al decidir del modo en que lo hicieron, terminaron
por introducir fundamentos que no pudieron ser considerados por los interesados en que esa
mediacin tuviera o no andamiaje.Desde este mismo nivel de anlisis, pareciera que bastaba con dejar expuesta esa opinin y
confirmar lo decidido en la primera instancia, esto es, que este proceso no poda resolverse
mediante una mediacin. Lo cierto es que, en las condiciones actuales, el imputado ya no tiene
posibilidad alguna de resolver su situacin procesal mediante esta va alternativa de resolucin, por
ejemplo, si el representante del Ministerio Pblico Fiscal consintiera esta solucin. En
consecuencia, por lo dicho hasta aqu, la introduccin oficiosa e inesperada de esta cuestin
constitucional no parece estar amparada por las atribuciones que las leyes procesales y la CCABA le
reconocen a la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas y se vislumbra ms
como una suerte de declaracin abstracta, que, de alguna manera, al tener virtualidad en el
dispositivo de su pronunciamiento, vino a modificar la suerte del imputado en el caso concreto.En el esquema constitucional que gobierna nuestro mbito la decisin sobre el impulso de la
accin queda en manos del Ministerio Pblico Fiscal, por eleccin del Constituyente porteo (art.
13.3). Ahora bien, dicho impulso no puede echar por tierra el principio de oficialidad establecido
por el art. 71, CP, de manera tal que los fiscales decidan arbitraria o secretamente cules delitos o a
qu imputados se les antoja investigar. No obstante, del hecho de que todaslas acciones penales
deban iniciarse de oficio, con excepcin de las que dependan de las denuncias de los ofendidos, no
se desprende, a mi modo de ver, que los fiscales se encuentren obligados de manera ineludible y
sin discrecionalidad alguna a impulsarlas hasta sus ltimas consecuencias. En este sentido, tal como
lo expone en su voto el doctor Lozano, es privativo de las jurisdicciones locales definir todo lo
referido a los procesos mediante los cuales se debern resolver estas acciones, una vez iniciadas deacuerdo al citado mandato (legal), pues la competencia para dictar los ordenamientos procesales y
las leyes de administracin de justicia no es una que haya sido delegada al estado federal (arts. 5,
121, 122 y 123, CN).
Una interpretacin sistemtica de las distintas reglas constitucionales, que distribuyen las
competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos locales, requiere que la determinacin
acerca de cundo o en qu supuestos se puede interrumpir, suspender o hacer cesar el ejercicio de
la accin penal pblica sea resuelta por estos ltimos, porque impedrselo los privara de la
posibilidad real de cumplir con su compromiso de estructurar y asegurar su administracin de
justicia. En sntesis, desde este segundo nivel de anlisis, no encuentro reparos para que, en la
rbita local, el Ministerio Pblico Fiscal sea el encargado de determinar y decidir qu casos debernser materia de debate, cules no podrn serlo por falta de pruebas o porque el debate no se
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justifica y eventualmente cules podran llegar a ser objeto de otro tipo de soluciones que se
ajusten mejor a sus particularidades concretas.
En oportunidad de pronunciarme acerca de la suspensin del juicio a prueba dije que [l]a
eventualidad de que el fiscal promueva la realizacin de un juicio cuando lo crea ventajoso para los
intereses generales que encarna, o su suspensin a prueba, no implica reconocerle facultades
discrecionales que de cualquier manera excedan a las que ya tiene otorgadas de acuerdo a los
principios constitucionales que rigen en esta Ciudad (en particular, arts. 13.3, 124 y 125, CCABA) y a
las normas infraconstitucionales que gobiernan su actuacin dentro de los procesos de naturaleza
penal que tramitan en la jurisdiccin local. En ese sentido, los integrantes del Ministerio Pblico
Fiscal cuentan con un cierto grado de discrecionalidad grado que se relaciona de manera directa
con los principios de oportunidad, objetividad y razonabilidad que, se presupone, deben guiar su
actuacin procesal para definir el curso de accin que debe seguir un determinado proceso en
funcin de los hechos que han investigado y que, si corresponde, tendrn que demostrar (mi voto,
in re, Benavidez, 08/09/10). Si bien no se me escapa que la probation s ha sido objeto de
regulacin por parte del Congreso de la Nacin (art. 76 bis, CP), es posible sostener que la
mediacin penal surge de las facultades de legislacin que tiene a su cargo esta CiudadAutnoma de Buenos Aires (art. 129, CN) y que, concretamente, el ejercicio de esta facultad hace
de manera directa a su administracin de justicia y no se enfrenta a los fines sustantivos que el
Cdigo Penal establece. El propsito de la mediacin penal no es otro que devolver el conflicto a las
partes y promueve, precisamente, que una de ellas es decir, aquella que prima facie es
identificada como el imputado y que no necesariamente resultar condenado si se celebrara el
debate se haga cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible y que disipe el
conflicto, sin necesidad de un juicio y una sentencia (finalidad que no dista de aquella que inspira a
la suspensin del juicio a prueba y a las reglas que, en rigor, podran imponrsele si se sometiera a
ese beneficio legal). En esta lnea, el hecho de que el fiscal invite a las partes a resolver su problema
por medio de un acuerdo voluntario, que en caso de frustrarse o no componer dicho conflictoimportar la reapertura automtica del proceso (arts. 199, h. y 203, in fine, CPP), en los supuestos
en que lo considere beneficioso, insisto, a mi modo de ver, no atenta contra el orden constitucional
en forma alguna y no implica un avasallamiento de una competencia que haya sido asignada o que
pueda sido reivindicada como propia y exclusiva del gobierno federal.
En efecto, mientras de manera dogmtica se sostiene el postulado de la legalidad el
sistema penal evidencia una realidad esencialmente distinta: la persecucin penal oficiosa,
incondicionada y fatal de todos los delitos que son denunciados es impracticable. Por este motivo
comparto lo expuesto por el Sr. Secretario Judicial de este Tribunal, Jos Said, en cuanto a que: [s]i
la misin final del Derecho Penal es garantizar la paz pblica, sancionando las conductas
absolutamente intolerables para la existencia y desarrollo de las personas y de la comunidad, ()[debe] hacerse efectivo, sancionando las conductas que ms afectan a la comunidad. Y cada
comunidad dota a ese fin a sus agencias (judicial y policial) de medios limitados e insuficientes [por
lo cual] () cada Provincia [tiene que] priorizar los objetivos de persecucin y represin, en modo
de obtener un mayor grado de respeto por el Derecho (Sobre la facultad de las provincias para
reglar el principio de oportunidad en la persecucin penal, publicado en LL 1997-F, 1040). Esta
imposibilidad de investigar y perseguir hasta las ltimas consecuencias todos lo casos que ingresan
al sistema penal autoriza a implementar mecanismos racionales de seleccin que conduzcan a su
adecuado funcionamiento y, en definitiva, a la satisfaccin del inters general que la comunidad
deposita en la Justicia.
La mediacin penal constituye una nueva manera de aplicar criterios de oportunidad en lapersecucin de delitos, pues, segn la naturaleza y las particularidades de cada caso (la afectacin
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real del bien jurdico tutelado, la expectativa de pena que eventualmente podra aplicarse al
ofensor y el dao concreto sufrido por el ofendido), permite saltearse el trmite jurisdiccional y
busca evitar el desgaste de recursos que implica la normal sustanciacin del proceso hasta el
dictado de una sentencia de mrito; sentencia que, muchas veces, no encuentra ms justificacin
que el slo cumplimiento de la ley y no resuelve el conflicto que subyace a la eventual respuesta
punitiva que brinda o podra brindar el Poder Judicial. En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la
mediacin voluntaria ha sido expresamente pensada por el constituyente local (arts. 106 y 81.2),
como una herramienta vlida para resolver conflictos de todo tipo, y la normativa cuestionada por
la Cmara (art. 204.2, CPP), al margen de que pueda ser objeto de crticas quizs, por su
ambigedad o vaguedad, parece obedecer a la intencin de reglamentarla, para ciertos
supuestos de naturaleza penal en los cuales no exista un inters que exceda al de las partes
involucradas en un determinado conflicto que los tiene como protagonistas directos e inmediatos.
En tal sentido, el fin perseguido por esta regulacin no es otro que garantizar el acceso a la justicia
y la resolucin de los conflictos en tiempo razonable y a un costo que no implique privacin de
justicia (art. 108, CCABA) para ninguno de sus habitantes, sea que aquellos ocupen el lugar de
vctimas o de victimarios.El Legislador porteo, al sancionar el CPP y en lo que hoy importa, ha facultado a los fiscales
a hacer uso de un criterio de oportunidad, en funcin del cual puede proponer al imputado y al
ofendido otras alternativas para la solucin de conflictos en las acciones dependientes de instancia
privada o en los casos de accin pblica en que pueda arribarse a una mejor solucin para las
partes, invitndolos a recurrir a una instancia oficial de mediacin o composicin (art. 204.2, CPP).
Ahora bien, tal como lo desarrolla Zaffaroni, en materia procesal penal las provincias pueden
dictar sus propios cdigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantas, ms all
de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores
garantas (Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., 2000, pg. 160; lo destacado me
pertenece). En esa lnea, lo cierto es que el principio de oficialidad o legalidad procesal tal ycomo es entendido por el tribunal a quo en la resolucin recurrida de ninguna manera puede ser
interpretado o visto como una garanta para quien se encuentra sometido a un proceso penal.
Por lo contrario, ms all de su acierto o error, el instituto aqu examinado importa una solucin
que pretende limitar el poder punitivo del Estado, al establecer un mecanismo mediante el cual el
imputado puede resolver su situacin procesal en ciertos supuestos, sin necesidad de que se le
aplique una pena. Desde esa perspectiva, entonces, creo que el legislador local ha pretendido
brindar respuestas efectivas y satisfactorias de cara a los delitos cuyo juzgamiento ha sido
transferido a la rbita del Poder Judicial de esta Ciudad. El xito o fracaso de dicha pretensin
deber ser objeto de una futura discusin que excede el tipo de anlisis que nos incumbe a los
jueces, aunque el hecho de que los fiscales y los defensores acudan a este Tribunal tal como loseal al iniciar este voto parece ilustrar sobre los beneficios que traera aparejado el sistema
restaurativo e integrador instituido, ms all de los problemas que puedan suscitarse y que
corresponder abordar frente a su aplicacin a los casos concretos.
2. Por lo dicho, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos, revocar la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas, en cuanto fue materia de tratamiento ante esta instancia, y devolver la
causa a efectos de que se expidan sobre la pretensin de la defensa, de manera compatible a lo
aqu expuesto.
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La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. En autos acuden en queja tanto el Ministerio Pblico de la Defensa como el Ministerio
Pblico Fiscal. Ambos recursos refieren a la misma cuestin de fondo, la cual a su vez es
equivalente a la suscitada en varios procesos en trmite ante este Tribunal.
Como surge de los Resulta, los recurrentes se agravian de forma coincidente por la
declaracin de inconstitucionalidad del instituto de la mediacin que practicara de oficio la Cmara
en lo Penal, Contravencional y de Faltas
2. La queja interpuesta por la Defensa es admisible. Fue deducida en tiempo y forma (art.
33, ley n 402) y contiene una crtica suficiente y acertada de la resolucin que le denegara el
recurso de inconstitucionalidad.
3. Recurso de Inconstitucionalidad de la Defensa
La Cmara intervino en autos a partir de que la Defensa apelara la resolucin del inferior
que, frente a la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, haba denegado la instancia de la mediacin.Dicho en otros trminos, los magistrados deban decidir si la opinin fiscal es o no vinculante
respecto de la aplicacin de la mediacin.
Al dictar sentencia, la Cmara declara de oficio la inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204
del Cdigo Procesal Penal local, con el fundamento de que esa norma viola competencias
nacionales en la materia.
En su recurso ante el Tribunal Superior, el seor Defensor General se agravia por entender
que, para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de su defendido, la declaracin de
inconstitucionalidad es innecesaria.
No tengo dudas en cuanto a que los jueces estn habilitados para dictar
inconstitucionalidades de oficio. Tampoco se me escapa que, desde el momento en que la Defensasomete a decisin de la Cmara cuestiones que hacen al funcionamiento de la mediacin y a las
facultades que asisten al fiscal y a los dems intervinientes en ella, le atribuye el conocimiento del
proceso y de forma implcita abre la posibilidad de revisin del instituto en s.
No obstante ello, comparto lo sealado por mi colega Jos Osvaldo Cass, en cuanto a que,
en principio, la declaracin de inconstitucionalidad mxime si es de oficio slo cabe cuando no
exista otra posibilidad de resolver adecuadamente un pleito.
La Cmara, al fallar como lo hizo, sobredimension la cuestin a decidir y utiliz de manera
infundada una herramienta excepcional como lo es, justamente, la declaracin de
inconstitucionalidad.
Al actuar as no se hizo cargo de los agravios deducidos por la Defensa, vulner el debidoproceso, e impidi al recurrente obtener una respuesta en torno de sus planteos, ya que como
seala Zaffaroni las disposiciones procesales del cdigo penal deben ser entendidas como
garantas mnimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y
perfeccionar; y que no puede explicarse una parcial competencia legislativa federal en materia
procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas [tal como hace la Cmara
en autos] Sin embargo, el criterio de igualdad es atinado, si la legitimidad de la ley marco se funda
en la admisin de que las garantas procesales se realizan de modo progresivo y diferenciado en
cada legislacin y, por tanto, en la necesidad de establecer un criterio mnimo parejo para todo el
pas. (en Derecho Penal, parte general, Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar,
Ediciones Ediar, Bs. As., Argentina, 2000; p. 160).
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4. En atencin a los argumentos expresados, considero inoficioso expedirme respecto de los
recursos interpuestos por el Ministerio Pblico Fiscal.
5. Por ello, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuestos
por el Ministerio Pblico de la Defensa y reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el
recurso de apelacin de acuerdo a las consideraciones precedentes.
Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Admitir los recursos de queja interpuestos.
2. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad intentados, dejar sin efecto la decisinrecurrida y, en consecuencia, reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de
apelacin de la defensa, de acuerdo a las consideraciones aqu efectuadas.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la
Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas.