COORDENADORES:

ANTONIO REINALDO RABELO FILHO

GUSTAVO BAPTISTA ALVES

PAULO CESAR DA SILVA FILHO

VICTOR FURTADO DE MENDONÇA

TRIBUTAÇÃO & TELECOMUNICAÇÕES

Editora Quartier Latin do Brasil São Paulo, inverno de 2016

q uarti erl ati n@quartierlatin.art.br

www.quartierlatin.art.br

SUMÁRIO

Sobre os autores ........................................................................................ 17

I. Publicidade e Propaganda na Internet:. ISSQ}'J", ICMS-Comunicação ou Não Incidência?, 25

ANDRÉ MENDES MOREIRA & ALICE GONTIJO SANTOS TEIXEIRA

1. Introdução ............................................................................................ 25 2. O (equivocado) assédio dos Fiscos estaduais sobre os serviços

de veiculação de publicidade e propaganda ........................................... 28 3. O serviço de comunicação e o Direito Tributário .................................. 32 4. A distinção entre o serviço de comunicação e a atividadc dos

provedores de informação na internet ................................................... 34 5. A jurisprudência do STJ: os provedores de acesso e de informação

na internet prestam serviço de valor adicionado - e não de comunicação ..................................................................................... 37

6. Conclusão .............................................................................................. 39

11. A Exigência do ICMS-Comunicação sobre o Serviço de Assinatura sem Franquia, 41

ANTONIO REINALDO RAnELO FILHO &

ANA CAROLINA MAGLIANO RIBEIRO ROMANO

1. O Fato Gerador do ICMS-Comunicação. Distinção entre serviço de comunicação e serviço de telecomunicação ................. 41

2. A Tributação dos Serviços Preparatórios e Acessórios aos Serviços de Comunicação e o Convênio CONFAZ nO 69/1998.}urisprudência dos Tribunais Superiores ............................ 47

3. Distinção entre assinatura básica e assinatura sem franquia. Erro de premissa na Repercussão Gcral do ARE nO 782.749/RS ............................................................................. 58

4. Conclusões ............................................................................................ 65

111. Cobrança do ICMS Dispensado por Incentivo Não Aprovado pelo CONFAZ Versus

SegurançaJurídica do Contribuinte, 69 BRUNA CHUSTER

1. Introdução ........................................................................................... 69 2. A guerra fiscal ....................................................................................... 71

2.1. A guerra fiscal no Brasil.. ..................................................... , ........... 71 2.2. Aspectos negativos e positivos da guerra fiscal ................................. 72

3. A Renúncia de Receita Tributária e a Lei de Responsabilidade Fiscal ........................................................................ 79

4. A Declaração de Inconstitucionalidade do Benefício Fiscal com Efeitos Ex Tunc ............................................................................. 81

4.1. A segurança jurídica e o princípio do venire contra foctum proprium ......................................................................................... 83

5. Conclusão ............................................................................................. 86

IV. O Comodato de Aparelhos Celulares e o Crédito de ICMS sobre Bens do Ativo Permanente­

Legalidade, Não Cumulatividade e Igualdade, 89 CARLOS HENRIQUE TRAN]AN BECHARA,]OÃO RAFAEL L. GÂNDARA

DE CARVALHO & EDUARDO LASMAR PRADO LOPES

1. Introdução ............................................................................................ 89 2. A impossibilidade de interrupção do creditamento de ICMS

antes da alienação do bem do ativo fixo e a vedação à analogia gravosa em matéria tributária - A violação ao artigo 20, § 5°, V, da LC 87/96 e ao artigo 108, § 1°, do CTN ............................. 90

3. A não cumulatividade do ICMS na LC 87/96 e o direito ao aproveitamento do crédito sobre os telefones celulares cedidos em comodato ............................................................. 98

4. A igualdade tributária, a LC 87/96 e o direito ao crédito do ICMS sobre bens do ativo permanente nos contratos de comodato de aparelhos celulares ...................................................... 102

5. Conclusão ............................................................................................. 106

V. A Incidência da Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica

Nacional- Condecine, sobre o Segmento de Video On Demand - VOD, 109

CRISLEY FEITOZA

1. Aspectos gerais da Condecine ............................................................... 109 2. Da Incidência Condecine sobre o segmento de

Video On Demand - VOD ...................................................................... 113 3. Conclusão ............................................................................................. 121

VI. Tributação de Softwares: SVA, ISS ou ICMS?, 123

CRISTIANE TREVISANI BONACCORSI

1. Considerações Introdutórias ................................................................. 123 2. Dos Softwares ....................................................................................... 124

2.1. Conceito .......................................................................................... 124 2.2. Classificação dos Softwares - Software-mercadoria,

Software-serviço ou Serviço de Valor Adicionado? ......................... 126 3. Conflito de Competência Tributante - ISS x ICMS

Marcadora x ICMS Telecom ................................................................ 129 3.1. Da Competência Tributária ............................................................. 129 3.2. Conflito de Competência ................................................................. 131 3.3. Solução JurisprudenciaL ................................................................... 138

4. Conclusão ............................................................................................. 143

VII. Análise da Incidência da Condecine-Título sobre Conteúdo Distribuído em Outros Segmentos

de Mercado e em Portais de Internet, 145 DANIELA SILVEIRA LARA & MANUELA BRITTO MATTOS

1. Introdução ............................................................................................ 145 2. Instituição e Modalidades da Condecine .............................................. 147 3. Condecine-Título ................................................................................. 149 4. Segmentos de Mercado Definidos por Instruções Normativas da

Ancine - Inconstitucionalidade e Ausência de Previsão em Relação às Obras Veiculadas Exclusivamente em Portais de Internet ................ 153

5. Conclusão ............................................................................................. 158

VIII. A Não Cumulatividade e os Prestadores de Serviços Tributados pelo ICMS: Necessidade

de Superação da Dualidade Crédito Físico vs Crédito Financeiro, 161

EDUARDO MANEIRA & MARCOS CORREIA PIQUElRA MAIA

1. Noções gerais da não cumulatividade .................................................... 161 2. Crédito físico e crédito financeiro: breves considerações .......... 1... .......... 168 3. Da inaplicabilidade do critério do crédito físico aos prestadores

de serviços tributados pelo ICMS ......................................................... 170 4. Conclusão ............................................................................................. 180

IX. Repensando a Tributação Sobre os Serviços de Valor Adicionado, 183

FÁBIO ANDRADE ALMEIDA

A Revolução ............................................................................................. 183 A Evolução no BrasU ................................................................................ 184

Serviços de Valor Adicionado - SVAs .................................................... 186 A Entrega ................................................................................................. 187 Conclusão ................................................................................................. 189

x. Lei nO 13.116/2015 e os Reflexos na Tributação sobre a Fiscalização das Antenas de Telefonia, 191

FÁBIO ANDRADE ALMEIDA & ANDREWS GRACIANO DE SOUSA

Introdução ................................................................................................ 191 Visão dos Municípios - Da competência dos municípios para

a instituição de taxas de instalação e/ou fiscalização de estações transmissoras de radiocomunicação ...................................................... 192

Visão dos Contribuintes - Da inconstitucionalidade e da ilegalidade das leis municipais que instituem taxas sobre a instalação e/ou fiscalização de estações transmissoras de radiocomunicação ................. 193

Lei Federal n° 13.11612015, harmonização da discussão: antenas fiscalizadas pela AnateI e torres pelos municípios ................................. 196

Já as estações transmissoras de radiocomunicação não podem ser fiscalizadas ou licenciadas por órgãos municipais ou estaduais ........ 197

Conclusão ................................................................................................. 199

XI. FUST: Controvérsias sobre Finalidade, Proporcionalidade e ReferibiJidade, 201

GUSTAVO DO AMARAL MARTINS, FLÁVIO SOARES ARAÚJO

DOS SANTOS Bc. WINGLER ALVES PEREIRA

1. Introdução ........................... : ................................................................ 201 2. Aspectos gerais ...................................................................................... 202

2.1. Criação e finalidade ......................................................................... 202 2.2. Contribuintes ................................................................................... 203

3. ~estões sobre a finalidade ................................................................... 204 3.1. Breves notas sobre a finalidade das contribuições em geral .............. 204 3.2. Controvérsia sobre o desvio de finalidade do FUST ........................ 209

4. Ausência de proporcionalidade em razão do comprovado excesso ........ 216 5. ~estões sobre referibilidade ................................................................ 220

5.1. A referibilidade nas contribuições em geral ..................................... 220 5.2. A referibilidade em relação ao FUST .............................................. 222

6. Conclusão ............................................................................................. 225 7. Referências bibliográficas ...................................................................... 226

XII. Cobrança do ICMS dispensada por incentivo não aprovado pelo CONFAZ X segurança

jurídica do contribuinte, 227 GUSTAVO DO AMARAL MARTINS, LYVIA DE MOURA AMARAL SERPA

& MANUELY MSALI PEREIRA

1. Introdução ............................................................................................ 227 2. Da exigência de celebração de Convênio no âmbito do CONFAZ

para a concessão de benefícios fiscais de ICMS e a natureza meramente autorizativa dos Convênios .................................. 229

3. Da guerra fiscal à proposta de Súmula Vinculante nO 69 ....................... 235 4. A quem compete o perdão das dívidas, fruto da inconstitucionalidade

dos benefícios fiscais concedidos sem prévia autorização em Convênio? Ao STF, ao Senado ou ao CONFAZ? ................................ 242

5. A insegurança jurídica para o contribuinte proveniente desta instabilidade institucional ............................................................ 247

6. Conclusão ............................................................................................. 249 7. Referências bibliográficas ...................................................................... 250

XIII. Limites à Exigência de Obrigações Acessórias: Decadência, Utilidade, Legalidade, Ne Bis In Idem - o

Caso dos Arquivos CDR e das Contas Detalhadas, 253 IGOR MAULER SANTIAGO

1. Apresentação do problema .............................................................. '" ... 253 2. O prazo decadencial das obrigações acessórias ...................................... 254 3. Inexigibilidade de obrigações acessórias inúteis ................... L ............. 256 4. Inexistência do dever de guarda dos CDRs pelo prazo de

decadência do ICMS ............................................................................ 256 5. Violação ao princípio ne bis in idem .................................................. ..... 258 6. Conclusões ............................................................................................. 259

XlV. Inserção de Publicidade em Meio Eletrônico e o Conflito de Competência entre

Estados e Municípios, 261 KAREM ]UREIDINI DIAS

1. Aspectos introdutórios - contextualização do problema ....................... 261 2. Conflito de competência ISSIICMS-Comunicação -

Conceito de comunicação ..................................................................... 265 3. Do tratamento dado à inserção de publicidade em meio eletrônico ...... 270 4. Da incidência pelo ISS .......................................................................... 272 5. Referências bibliográficas ...................................................................... 276

xv. ICMS e ISS na Economia Digital, 277

LEONARDO HOMSY & ISAQUE BRASIL

Introdução ................................................................................................ 277 1. Principais Alterações Legislativas Relacionadas à

Economia Digital ................................................................................. 279 1.1. Considerações Preliminares sobre o ICMS e ISS na

Economia Digital ............................................................................ 279 1.2. Imunidade aos Fonogramas e Videofonogramas Musicais

em Arquivos Digitais conferida pela Emenda Constitucional nO 75/2013 ............................................................... 280

1.3. Nova Sistemática de Cobrança do ICMS em Operações Interestaduais de E-Commerce promovida pela Emenda Constitucional nO 87/2015 ...................................................... 285

1.4. Inclusão de Novos Serviços Relacionados à Economia Digital à Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nO 116/2003 Pretendida pelo Substitutivo da Câmara dos Deputados nO 15/2015 ao Projeto de Lei do Senado n° 386/2012 .................... 287

2. Download de Programa de Computador (Software) ............................ 290 2.1. Comentários iniciais sobre o Download de Software ....................... 290 2.2. A Qyestão do ICMS no Download de Softwares ........................... 291 2.3. A Qyestão do ISS no Download de Software ................................. 297

3. Download e Streaming de Músicas e Vídeos por Intermédio de Loja Virtual ................................................................... 301

4. Computação em Nuvem (Cloud Computing) ......................................... 303 Conclusão ................................................................................................. 309

XVI. Da Inconstitucionalidade e Ilegalidade da "Taxa Única de Serviços Tributários da Receita

Estadual" Criada pela Lei Estadual do Rio deJaneiro nO 7.176/15, 311

LUIZ EUGENIO PORTO SEVERO DA COSTA & LUCIANA MARTINS

DE OLIVEIRA SEVERO DA COSTA

1. O escopo da taxa criada pela Lei n° 7.176/15 ....................................... 313 2. A taxa criada pela Lei nO 7.176/15 não decorre da prestação de

serviço público, mas do poder de polícia administrativo. Da inconstitucionalidade da exação, por afronta ao art. 146, lI, da Constituição Federal, eis que tal tributo não pode ser cobrado por potencial exercício do poder de polícia .................................................................................... 315

3. O valor exigido não guarda nenhuma relação com a prestação do serviço público, tornando a cobrança inconstitucional e ilegal ......... 322

4. Da evidente inconstitucionalidade da cobrança de taxa pela emissão de certidões ............................................................................. 325

5. Conclusões ............................................................................................ 327

XVII. Operações com Softwares - Aspectos Controversos da Tributação pelo ICMS e ISS, 329

LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA & ANA CAROLINA CARPINETTI

1. Introdução ............................................................................................ 329 2. A Legislação Tributária e as Operações com Softwares ........................ 330

3." A Posição da Jurisprudência sobre as Operações com Softwares ......... 333 4.A Natureza Jurídica das Operações com Softwares

e a Tributação Aplicáve1. ...................................................................... 339 4.1. A incidência do ICMS ..................................................................... 340 4.2. A incidência do ISS ......................................................................... 346

5. Conclusões ............................................................................................ 348

XVIII. Dedutibilidade de Multas Administr,tivas da Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL, 351

MAURÍCIO PEREIRA FARO & THAIS DE BARROS MEIRA

1. Introdução ............................................................................................ 351 2. Conceito de Renda e Base de Cálculo do IRPJ. .................................... 351 3. Conceito de Lucro e Base de Cálculo da CSLL .............................. 353 4. Dedutibilidade de Multas de Natureza Administrativa ......................... 355

4.1. Conceito de Despesas Dedutíveis - IRPJ e CSLL ........................... 355 4.2. Dedutibilidade de Multas - Regras Específicas e

Jurisprudência Aplicável .................................................................. 362 5. Conclusões ............................................................................................ 368

XIX. Critério Espacial e Sujeição Ativa no I CMS Incidente sobre Atividades

de TV por Assinatura, 369 PAULO DE BARROS CARVALHO

1. O objeto deste texto .............................................................................. 369 2. A integridade lógico-semântica do direito positivo: noção

imprescindível para a construção de sentido ......................................... 370 3. O princípio da hierarquia como autêntico axioma

dos sistemas normativos ....................................................................... 373 4. A repartição constitucional das competências tributárias como

delimitadora do possível campo de atuação de cada pessoa políticá ....................................................................................... 375

5. Atribuições e limites das "normas gerais de direito tributário" .............. 377 6. Regra-matriz de incidência tributária .................................................. 380 7. O âmbito de incidência do ICMS, relativo aos serviços

de comunicação, consoante a previsão constitucional ............................ 382 8. Características e competências das agências reguladoras

no direito brasileiro .............................................................................. ~384

8.1. A espécie de atividade desempenhada pelas empresas de TV por assinatura: serviço não medido ...................................................... 387

9. Base de cálculo do ICMS-Comunicação .............................................. 389 10. Territorialidade e limites espaciais à competência tributária ............... 392 11. Critério espacial do ICMS-Comunicação e sua relação

com a base de cálculo do tributo .......................................................... 394 12. Sujeito ativo do ICMS-Comunicação relativo a serviços

não medidos ....................................................................................... 398 13. Conclusões .......................................................................................... 402

xx. Transfer Pricing em Transações Envolvendo Cabos Submarinos, 405

RAPHAEL FURTADO E SILVA & HAROLDO DOMINGOS BERTONI FILHO

1. Introdução ............................................................................................ 405 1.1. Cabos submarinos no Brasil ............................................................. 407

2. Métodos de preços de transferência brasileiros ..................................... 408 2.1. Características gerais ........................................................................ 408 2.2. Preços parâmetros nas importações .................................................. 409 2.3. Método dos preços independentes comparados (PIC) ..................... 410 2.4. Método do custo de produção mais lucro (CPL) ............................. 411 2.5. Método do preço de revenda menos lucro (PRL) ............................ 412 2.6. Método do preço das cotações em importações (PCI) ..................... 415 2.7. Preços parâmetros nas exportações .................................................. 415 2.8. Método do custo de aquisição ou de produção mais

lucro de 15% (CAP) ........................................................................ 415 2.9. Método do preço de venda nas exportações (PVEx) ....................... .416 2.10. Métodos do preço de venda por atacado diminuído do

lucro de 15% (PVA) e do preço de venda a varejo diminuído do lucro de 30% (PVV) ................................................................. 416

2.11. Método do preço sob cotação na exportação (PECEX) ................ 417 2.12. Hipóteses de dispensas de comprovação ........................................ 417 2.13. Condição de arbitramento - regra dos 90% ................................... 417 2.14. Dispensas de comprovação por lucratividade

ou representatividade ..................................................................... 418 3. Conclusão ............................................................................................. 418

XXI. Convênio ICMS nO 17/13 - A composição do cálculo instituído na cláusula terceira e a inconstitucionalidade do recolhimento complementar previsto em seu § 2°,421

ROBERTA RODRIGUES FONT

1. Da cessão de meio de rede .................................................... r ............. 421 2. Da tributação da cessão onerosa de meio de rede .................................. 422 3. Objetivo do cálculo instituído pelo Convênio ICMS na 128/13 ........... 424 4. O cálculo do § 20 , da cláusula terceira, do Convênio

ICMS na 17/13 .................................................................................... 431 5. Conclusão ............................................................................................. 436 6. Referências Bibliográficas ..................................... , ............................... 436 7. Referências Eletrônicas ......................................................................... 436

XXII. A indevida incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado (SVAs) comercializados

através de cartões ou assemelhados, 439 LUIZ FERNANDO SACHET & CÉSAR TADEU DIAS

1. Introdução ............................................................................................ 439 2. Características gerais do ICMS-Telecomunicação e não·

incidência sobre os SVAs ...................................................................... 441 3. Peculiaridades gerais da incidência do ICMS-Telecomunicações

quando o serviço é prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados ......................................................................... 447

4. O problema da incidência do ICMS-Comunicação. Os créditos comercializados junto ao usuário são utilizados no consumo de serviços de valor adicionado ............................................................. 453

5. Conclusão .. , .......................................................................................... 459 6. Bibliografia ........................................................................................... 460

XXIII. Impactos do art. 12, da Lei nO 13.116/2015, (Lei das Antenas) para as Prestadoras de

Serviços de Telecomunicações, 461 PAULO CÉSAR DA SILVA FILHO & RAFHAEL ROMERO BENTOS

1. Contexto .............................................................................................. 461 2. Jurisprudência do STF (Recurso Extraordinário na 581.947/RO) ........ 462

2.1. Jurisprudência posterior ao Recurso Extraordinário nO 581.947/RO ................................................................................ 465

3. Lei nO 13.11612015, art. 12 ("Lei das Antenas") ................................... 467 3.1. Abrangência do art. 12 da Lei nO 13.116/2015 ................................ 468

3.1.1. Parecer da Procuradoria-Geral Federal nO 657/2015 ................... 470 3.1.2. Exceção em Relação aos Contratos de Licitações

Anteriores à Lei nO 13.116/2015 .......................................... .471 3.2. Limites da Abrangência do art. 12 da Lei nO 13.116/2015 .............. 473

3.2.1. § 1°, do Art. 12, da Lei n° 13.116/2015 ..................................... .473 3.2.2. Taxas de Fiscalização dos Municípios ......................................... 474 3.2.3. Taxas de Fiscalização de Funcionamento da União/ANATEL ... .475

4. Conclusão .............................................................................................. 476

XXIV. Inconstitucionalidade do FUST e FUNTTEL, 479

IGOR SANT'ANNA & VICTOR FURTADO DE MENDONÇA

1. Introdução ............................................................................................ 479 2. Inconstitucionalidade formal do FUST e do FUNTTEL -

ausência de previsão constitucional para sua criação ............................ 480 3. Requisitos de validade da intervenção no domínio econômico ............. 486 4. A intervenção da União no setor de telecomunicações

mediante a cobrança do FUST e do FUNTTEL ............................... 488 5. Inconstitucionalidade material do FUST e do FUNTTEL­

ausência de utilização dos recursos arrecadados para incentivo/indução do setor de telecomunicações .................................. 491

6. Conclusão ............................................................................................. 495

xxv. Os Impactos do IFRS 15 quanto ao Critério de Reconhecimento das Receitas

no Setor de Telecomunicações, 497 MARCOS ANDRÉ VINHAS CATÃO & VERÔNICA MELO DE SOUZA

1. Introdução ..................................................................................... 497 2. A Normatizaçâo do Reconhecimento de Receitas ................................ 498

2.1. O IFRS 15 ....................................................................................... 498 2.2. Norma atual vigente. O CPC 30 (Rl) ...................................... .499

3. IFRS 15: uma nova norma global para o reconhecimento e tratamento da receita ......................................................................... 503

3.1. Overview e possíveis impactos tributários ........................................ 503

Etapa 1: Identificar o contrato com o cliente .................................. SOS Etapa 2: Identificar as obrigações de desempenho

estabelecidas no contrato ................................................... S06 Etapa 3: Determinar o preço da transação ....................................... S08 Etapa 4: Alocar o preço da transação às obrigações

de desempenho .................................................................. S09 Etapa 5: Reconhecer a receita no momento em que (ou à

medida que) a entidade cumprir uma obrigação I de desempenho .................................................................. 511

4. Possíveis impactos no reconhecimento de receitas na prestação de serviço compartilhado de telecomunicações ..................... 512

5. Conclusão ............................................................................................. 514

XXVI. Da Possibilidade de Fruição dos Incentivos Fiscais à Inovação Tecnológica no

Ano-Calendário de 2016, 515

THALLES EDUARDO S. GRACELÁCIO DA PAIXÃO, FERNANDO RAposo FRANCO & PEDRO RIQUE NEPOMUCENO

1. Introdução ............................................................................................. 51S 2. A disciplina constitucional das medidas provisórias que

instituam ou aumentem impostos e os princípios da anterioridade e da irretroatividade tributárias ....................................... 520

3. Conclusões ............................................................................................ 542

XXVII. Tax Challenges ofDigital Economy: cloud computing taxation issues and impacts, 545

COSTANZO PERONA

1. Introduction .......................................................................................... 545 2. Categories of cloud computing and related tax issues ........................... 546

Service mo deIs ................... : .................................................................. 547 Specific tax issues .................................................................................. S48

3. General tax considerations .................................................................... 553