Tributação do Software

22/04/23Puc - Propriedade Intelectual 1

Tributação do Software

Denis Borges Barbosa


Lei do Software

Lei 9.610/98 (...) Art. 9º. O uso de programa de computador

no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único. Na hipótese de eventual

inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.


Lei do Software

Lei 9.610/98 (...) Art. 10. Os atos e contratos de licença de

direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.


A posição dos Municipios

PARECER Nº 133/92 SMF-RIO Secretaria Municipal da Fazenda Software. Imposto do qual constitui fato

gerador. Cessão de direito de uso do programa.

Cordenadoria de Estudos Tributários da SMF Na aquisição de programas para

computadores, software, qualquer que seja o modo de aquisição, inclusive nos balcões de lojas, o imposto incidente é o ISS, eis que presente a cessão de direito do uso do programa, fato gerador do ISS, com hipótese de incidência prevista na lista de serviços.



Ao necessitar de um programa, o usuário do computador tem três caminhos a seguir.

O primeiro, encomendar o programa. Tal caminho traz o inconveniente de ser longo e caro.

O segundo seria ele mesmo criar o seu programa, o que poderia levá-lo o descobrir que acabou de reinventar a roda.

Por fim, poderia, simplesmente, adquirir no balcão de uma loja o programa que melhor se adapte as suas necessidade.

Mas, qualquer que seja a escolha do usuário, manterá o programa a sua qualidade, em essência, de bem imaterial, pois o que é adquirido é o programa em si, a obra intelectual, não o material que lhe serve de suporte.



A propósito do tema, é de se reconhecer que poucos são aqueles que, ao adquirirem um programa para computador num balcão de loja, sabem que estão recebendo apenas o direito de uso do mesmo . Fazem-no na suposição de que estão comprando um programa. Não há, obviamente, equívoco maior. Mas, quem quer que vá a um zoológico, e encontre um animal enorme, de grandes orelhas e longa tromba, não terá dúvida de estar diante de um elefante, mesmo que alguém, inadvertidamente, tenha colocado uma placa informando tratar-se de um leão.

Assim, conclui-se, forçosamente, que na aquisição de programas para computadores À software, qualquer que seja o modo de aquisição, inclusive nos balcões de lojas, o imposto incidente é o ISS. Eis a cessão de direito do uso do programa , fato gerador do ISS



ISS. Consulta. Incidência. Software. Importação. Alíquota.

Ao contrário dos bens corpóreos, ou

materiais, que podem se objeto de compra e venda, os bens incorpóreos, ou imateriais, os somente concebidos pelo inteligência, abstratos, sem existência física, são suscetíveis apenas de cessão, sujeitos à tributação do ISS, à alíquota de 5%. Face à não-incidência de qualquer imposto municipal sobre a importação, mesmo de serviços, foge à competência deste Município manifestar-se sobre a matéria


Importação de Software

PORTARIA Nº 181, DE 28 DE SETEMBRO DE 1989 Dispõe sobre a tributação dos rendimentos correspondentes a

direitos autorais na aquisição de "software ", pagos a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições, RESOLVE:

Serão tributados na forma dos arts. 554 e 555, I, do Regularmento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 85.450, de 4 de dezembro de 1980 - RIR/80, os rendimentos correspondentes a direitos autorais pagos a beneficiários residentes ou domiciliados no extrerior na aquisição de programas de computadores - "software", para distribuição e comercialização no País ou para uso próprio, sob a modalidade de cópia única.

O suporte informático estará sujeito à incidência do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados.

2.1 - O valor aduaneiro do suporte informático não abrange o custo ou o valor do programa, desde que este custo ou valor conste, no documento de aquisição, destacadamente do custo ou do valor do suporte físico propriamente dito.

2.2 - Não ocorrendo a situação mencionada no subitem anterior, tomar-se-á para determinação do valor aduaneiro o custo ou o valor da transação, integralmente.


Corpus Mechanicum

O direito autoral protege a obra imaterial, a criação autoral, e não o meio físico onde ela se incorpore:

(Lei 9.610/98) Art. 37. A aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos nesta Lei.


Corpus Mechanicum

Assim, nota-se que, a título de exercício do direito exclusivo, descabe ao titular do direito autoral controlar as utilizações do citado corpus mechanicum da obra - por exemplo, o objeto físico, exemplar de um livro - após seu primeiro ato de disposição. Com a específica exceção do direito de distribuição, prevista no inciso VI do art. 29, toda e qualquer operação posterior com o corpus mechanicum recai no âmbito do direito comum.


Corpus Mechanicum

Por exemplo, no caso de locação de vídeo ou de discos em que se notava, mesmo antes da vigência da lei 9.610/98, certa tendência a incluir tais operações no interior da exclusividade. Tal lei, em seu art. 93, II, dando aliás guarida ao que dizia o art. 184, § 2º, do Código Penal, modificado pela Lei 8.635, de 16 de março de 1993, inclui a locação de fonogramas (ou videofonogramas) entre os direitos patrimoniais exclusivos do autor. Note-se, ademais, que a restrição elaborada pela lei se restringe à locação de exemplares de fonogramas ou videofonogramas, não abrangendo outras operações realizadas a outro título jurídico com os mesmos itens.


Corpus Mechanicum

A tentativa de extensão ao corpus mechanicum dos direitos exclusivos relativos à obra imaterial - por exemplo, impedindo que o comprador de um livro ou disco o revenda ou empreste, sem por em causa a utilização da obra imaterial - pode se constituir até mesmo em abuso do direito exclusivo. As restrições impostas após a primeira disposição apenas se justificariam nas mesmas condições em que quaisquer restrições seriam aceitáveis após a tradição do objeto físico do direito real.


Software - Serviço ou Mercadoria?

Supremo decide que ICMS incide sobre a venda de filmes para videocasseteFonte: STF17/05/1999

Brasília, DF (STF) – O Supremo Tribunal Federal decidiu que deve ser cobrado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na venda de filmes para videocassete. A decisão foi tomada pela Segunda Turma do STF no julgamento de recurso extraordinário (RE 164599), apresentado pelo Estado de São Paulo, contra a empresa Pole-Tel Filmes e Empreendimentos Ltda. A empresa havia ganhado no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) o direito de pagar somente o Imposto sobre Serviços (ISS). De acordo com o estado paulista, o TJ/SP entendeu que empresa dedicada à gravação e distribuição de videoteipes só precisava pagar o ISS, de acordo com o item 63 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redação da Lei Complementar 56/87. No recurso, o Estado de São Paulo informava que o ISS, imposto municipal, é cobrado das fitas de videocassete encomendadas por alguém, caracterizando a prestação de serviço. Já o ICMS, imposto estadual, deveria ser cobrado de obras cinematográficas gravadas e vendidas no comércio em geral.


Software – Serviço ou mercadoria - 2

Por unanimidade, a Segunda Turma entendeu que filme para videocassete comercializado é mercadoria, devendo ser cobrado o ICMS sobre a sua venda (inciso II do artigo 155 da Constituição Federal). A Primeira Turma do Tribunal já tomou decisão semelhante no julgamento de outros recursos extraordinários apresentados pelo Estado de São Paulo, todos

por decisão unânime (RE 179560, RE 194705, RE 196856).



RE-191732 / SPRECURSO EXTRAORDINARIO

RelatorMinistro SEPULVEDA PERTENCE

PublicaçãoDJ DATA-18-06-99 PP-00024 EMENT VOL-01955-03 PP-00433

Julgamento04/05/1999 - Primeira Turma

Ementa EMENTA: ICMS: incidência: comercialização, mediante oferta ao público,

de fitas para "vídeo-cassete" gravadas em série. Tal como sucede com relação ao computadores (cf. RE 176626, Pertence, 11.12.98), a fita de vídeo pode ser o exemplar de uma obra oferecido ao público em geral " e nesse caso não seria lícito negar-lhe o qualificativo de mercadoria ", ou o produto final de um serviço realizado sob encomenda, para atender à necessidade específica de determinado consumidor, hipótese em que se sujeita à competência tributária dos Municípios. Se há de fato, comercialização de filmes para "vídeo- cassete", não se caracteriza, para fins de incidência do ISS municipal, a prestação de serviços que se realiza sob encomenda com a entrega do serviço ou do seu produto e não com sua oferta ao público consumidor.



Classe / OrigemRE-199464 / SPRECURSO EXTRAORDINARIO

RelatorMinistro ILMAR GALVAO

PublicaçãoDJ DATA-30-04-99 PP-00023 EMENT VOL-01948-02 PP-00307

Julgamento02/03/1999 - Primeira Turma

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE 176.626, Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado ”de prateleira”, e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido.



RE-176626 / SPRelator- ministro SEPULVEDA PERTENCE

DJ DATA-11-12-98 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 Julgamento

10/11/1998 - Primeira Turma EMENTA (...) II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível

dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo — como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) — os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.



Informativo 146 ICMS: Software e Transferência Eletrônica Artigo Prosseguindo no julgamento da ação direta acima referida, o Tribunal indeferiu o

pedido de suspensão cautelar de eficácia integral da Lei estadual 7.098/98, quanto a alegação de que seria exigível lei complementar para o tratamento normativ o da matéria, bem como de vários dispositivos da mesma Lei (§§ 2º e 3º do art. 2º; § 3º do art. 3º e § 2º do art. 16), por falta de plausibilidade jurídica das teses argüidas. Em seguida, o Min. Octavio Gallotti, relator, votou no sentido de: a) deferir a c autelar para suspender a eficácia da expressão final contida no inciso VI do § 1º do art. 2º da Lei estadual nº 7.098/98 ("§ 1º - O imposto incide também: ... VI - sobre as operações com programa de computador - software , ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados") e dar à primeira parte do mesmo dispositivo interpretação conforme a CF, para, sem redução de texto, fixar exegese no sentido de restringir a incidência do ICMS às operações de circulação de cópias ou exemplares dos progr amas de computador, produzidos em série e comercializados no varejo, não abrangendo, porém, o licenciamento ou cessão de uso dos ditos programas; e b) indeferir, em face da interpretação conforme acima referida, o pedido de medida cautelar quanto ao § 6º do art. 6º, da mesma Lei ("§ 6º - Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador - software - qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denom inação"). Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim para a análise deste último ponto. ADInMC 1.945-MT, rel. Min. Octavio Gallotti, 19.4.99.



Assim teríamos o seguinte quadro: Software de prateleira

ISS para o produtor ICMS para o distribuidor e revendedor

Software sob encomendaISS

Software customizadoISS


Software – Importação 1

Imports of foreign software are subject to two distinct taxable events: the physical importation of the magnetic support (disks, cd-roms, etc) and the payment of the value of the software itself.

The first taxable event in case of importation is subject to; Tariffs at a rate of 16% [1], Federal industrialized products tax (IPI) at the rate of 15% and ICMS, or State VAT Tax, at the rate of 18% [2](ICMS takes as its

basis also the IPI due in the operation) [3]. Payment of the software portion is subject to withholding tax at the level

of 15% [4] (or 17.5% in cases where the Brazilian Party pays the tax due by the foreign beneficiary) [5].

[1] Tariffs just on the value of physical content: Portaria DECEX no. 7, Portaria MF no. 181.

[2] Higher rates may be imposed by states; Rio de Janeiro has been applying such higher rates to a series of computer related transactions.

[3] As we shall see below, those states that tax both the value of (physical) support and of the software itself also may apply to imported software the same standard.

[4] Provisional Measure 1.673, being republished each month. [5] Payment of software costs abroad is trade in the floating rate market. Circular Bacen 2.685 of May 16,

1996.Portaria DCEX no. 7 states that the physical means are not subject to exchange payments.



Act SRF n.º 16/98[1], the following rule must be considered: “Art. 5º - The customs value of the physical support which contains

data, programs or aplicatives for the equipment of data processing shall be determined considering only the cost or the value of the support itself, provided that the cost or value of the data, programs or aplicative are marked out on the acquisition document.

§ 1º The physical support that refers this article does not comprise integrated circuits, semiconductors or others goods that comprise those circuits or gadget.

§ 2º The data, programs or applications referred in the caput of this article do not comprise recordings of sound, movies or video"

[1] Instrução Normativa



Cd de jogos For the codes [1] NCM n.º 8524.39.00 (others supports for laser

reading systems), 8524.31.00 - (for reproduction of phenomena different from the sound or of the image) and 8524.51.90 (other magnetic tapes), the taxes are: II – 18.5% and IPI – 15% on the tax base defined above [2].

[1] Those are examples. The product tax classification must be checked as some products are under previous import license requirement.

[2] TIPI. There are rates reduction for didactic content or recordings for television of scientific or educational content


Software – Fonte

Software sob encomenda “Capital remittance for computer programs rights of use payment

conceived under request of a foreign enterprise, will be taxed by the withholding income tax.

When this software right of use acquisition applies only for private use, either at individual or commercial activities with no purposes of reproduction or commercialization, the payment remitted abroad is characterized as payment of services rendered, and not as royalties.

Therefore, the levied taxation is the general rules on capital remittances, currently at 25 % rate, instead of the specific royalties rate.”[1]

[1] SRRF 7ª Region – Decision nº 214/99 SRRF 7ª Region – Decision nº 214/99


Software – Fonte 2

Software Produto



Software Produto


Software – Fonte 5 http://www.abes.org.br A ALÍQUOTA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE PAGAMENTO DE SOFTWARE

CONTINUARÁ EM 15% (QUINZE POR CENTO) 1. Considerado-se que na medida provisória nº 2062-60, datada de 30-11-00,

publicada na edição do Diário Oficial do dia 01-12-00, assim como na sua posterior reedição, sob nº 2062-61, em 28-12-00, consta o parágrafo 2º ao artigo 3º, determinando que:

“A alíquota referida no parágrafo anterior (pagamentos a título de “royalties, de qualquer natureza”) e a aplicável às importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para o exterior a título de serviços técnicos e de assistência técnica, administrativa e semelhantes, serão reduzidas para quinze por cento, na hipótese de instituição de contribuição de intervenção no domínio econômico INCIDENTE SOBRE ESSAS MESMAS IMPORTÂNCIAS”.

2. Considerando-se que no último dia 29 de dezembro o Presidente da República sancionou a Lei nº 10.168 (que teve origem no PLC 32/00), publicada no D.O.U. de 30-12-00, criando o chamado Fundo Verde Amarelo, instituindo “contribuição de intervenção no domínio econômico devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior”,

esclarecemos aos nossos associados que há uma divergência na interpretação das referidas normais legais, não estando claro que a redução para 15% (quinze por cento) na alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre as remessas ao exterior, aplica-se genericamente, para todas as remessas em pagamentos royalties de qualquer natureza.


Software – CIDE

http://www.abes.org.br . A nova “contribuição de intervenção no domínio econômico” não

incidirá sobre as remessas em pagamento de software uma vez que tais operações não estão enquadradas dentre aquelas definidas na lei que criou a nova contribuição (listas no item 2 deste parecer).


Software – ICMS

DECRETO Nº 27.307 DE 20 DE OUTUBRO DE 2000 Dispõe sobre o ICMS na operação realizada com programa

de computador (software), e dá outras providências. O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso de suas atribuições legais, D E C R E T A : Art. 1º Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com programa de

computador (software) não personalizado, em meio magnético ou óptico (disquete ou CD-ROM), de forma que a incidência do imposto resulte no percentual de:

I - 0% (zero por cento) sobre o valor da operação de importação; II – 1% (um por cento) sobre o valor das demais operações. § 1º Entende-se por programa de computador não personalizado aquele

destinado à comercialização ou industrialização. § 2º Na hipótese de a mercadoria mencionada neste artigo ter sido tributada na

operação anterior com carga tributária superior a 1% (um por cento) o valor do crédito a ser aproveitado por ocasião da entrada fica limitado a esse mesmo percentual.

.


Software – ICMS Art. 3º O ICMS não incide na operação realizada com programa de computador personalizado

elaborado por encomenda do usuário, assim como sobre contratos de licença ou de cessão de direitos relativos a programa de computador personalizado ou não, nas forras de:

I - Transferência Eletrônica: download - transferência de programas do computador licenciante, diretamente para o computador do usuário, via Internet, intranet e processos similares;

II - Licenças múltiplas: contratos de licenciamento autorizando o usuário final a interligar uma determinada quantidade de microcomputadores ou terminais a um servidor central onde uma cópia do software que se pretende usar já se encontra instalada;

III - Duplicação pré-ajustada: contratos de licenças múltiplas em que o usuário, a partir de uma cópia do programa de computador é autorizado a reproduzi-lo em um número pré-determinado de computadores;

IV - Duplicação pré-autorizada: contratos de licenças múltiplas em que o usuário, a partir de uma cópia do programa de computador, é autorizado a duplicá-lo na medida de suas necessidades e nos quais, mediante um relatório periódico, são cobradas as licenças adicionais do usuário;

V - Ampliação da rede: ampliação do número de usuários de uma licença de rede; VI - Programa de computadores modulares: contratos de licenças, de uso de programas

de computadores em que os programas são instalados de forma modular, não sendo obrigatoriamente adquiridos ou cobrados de imediato.


Software – ICMS

Art. 4º Fica dispensado o pagamento do Imposto de Circulação de Mercadorias - ICM

e do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações realizadas com programa de computador, personalizado ou não, incluindo-se aquelas em que se efetue o licenciamento ou de direito de uso, até à data da entrada em vigor deste Demo.

(...) Art. 5º O disposto neste Decreto não se aplica: I - ao programa de computador (software), não personalizado, em meio

magnético ou não, instalado sem a devida comprovação de lamento ou de cessão de uso;

II - ao firmware - programa de computada pré-gravado em processadores, eproms, placas, circuitos magnéticos ou similares;

III - ao programa de computador (software) alienado em conjunto com equipamentos, máquinas ou bem duráreis de consumo.

Rio de Janeiro, 20 de outubro de 2000 ANTHONY GAROTINHO

DOERJ Nº 202, PARTE I, PÁG. 1 A 2, DE 23/10/2000.


Livros Eletrônicos A IMUNIDADE DO LIVRO ELETRÔNICO Questão que se

tem colocado na atualidade é saber se a imunidade tributária, que o artigo 150, inciso VI, letra "d", da Constituição estabelece para jornais, livros e periódicos, abrangeria também o livro eletrônico e a informação veiculada por computador, por meio de CDs ou pela Internet. Ou, ainda, se o livro eletrônico, idêntico ao livro de papel em seu conteúdo, estaria por ela abrangido.

O artigo 150, inciso VI, letra "d", da Lei Suprema possui a seguinte dicção:

"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios: (...) VI. instituir impostos sobre: (...) d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão."


Livros Eletrônicos Tenho para mim que o "livro eletrônico", o "Jornal eletrônico", a

"informação eletrônica" são imunes. Não só à luz da interpretação extensiva, já para esse tipo de imunidade adotada pelo Supremo Tribunal Federal, mas à luz de um argumento novo que não tem sido enfrentado na discussão sobre o tema.

O argumento reside no fato de que o texto, que foi reproduzido na Constituição federal, vem de textos constitucionais anteriores, elaborados quando o livro eletrônico inexistia. Nem mesmo se pode dizer que em 1988, quando da promulgação da Constituição atual, houvesse a informação eletrônica como ocorre nos dias de hoje. A época, aliás, nem nascera a Internet e os CD-ROMs representavam apenas "opção acadêmica" de investigação, para eventual utilização futura.

Ora, um texto constitucional não pode ser interpretado como se tivesse sido elaborado para que a Nação não evoluísse. A denominada interpretação "conforme a Constituição" admite que, pelo espectro do Texto Supremo, se retirem as diretrizes exegéticas necessárias para que a perenidade da norma maior permaneça nas gerações futuras.

O Estado de São Paulo em 14.09.98. Artigo de Ives Gandra da Silva Martins


Posição dos Municípios ISS. Consulta. Imunidade. Serviços

necessários à elaboração de livros. Livros em CD-ROM. Software. Deferimento.

O livro em CD-ROM é um produto acabado, não é apenas um programa e nem apenas uma obra. Nada há a ser acrescentado; não há aberturas para adaptações ou inserção de novos dados. Constitui, portanto, mercadoria posta em circulação para consulta e fora do campo de incidência

Tributação do Software

Documents

Transcript of Tributação do Software