Página 1 de 21

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 16 Jun. 2003, rec. 3036/2001

Ponente: Abad Fernández, Enrique. Nº de sentencia: 903/2003

Nº de recurso: 3036/2001

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 105907/2003

TRÁFICO DE DROGAS. Tenencia y posterior transporte por mar de estupefacientes no causantes de grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización. Eficacia probatoria de las diligencias de entrada y registro en el domicilio y el buque de los acusados y las de intervención telefónica, realizadas bajo las garantías constitucionales y legales establecidas. Práctica del abordaje, precedido de la correspondiente autorización judicial. Inexistencia de delito provocado. No consta que los miembros de los Cuerpos de Seguridad hubieran hecho surgir en los acusados de forma engañosa, el propósito de delinquir de forma que al margen de su intervención aquél no habría nacido.

Texto

En la Villa de Madrid,

a 16 Jun. 2003

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Ángel, Cornelio, Francisco, Jaime, Pedro, Valentín y Carlos Alberto, contra las sentencias de fechas 5 Mar. 2001 y 26 Jul. 2001, dictadas ambas por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, y que condenaban la primera de ellas a los acusados Cornelio, Francisco, Jaime, Pedro, Valentín y Carlos Alberto; y la segunda, al acusado Ángel, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Exmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el acusado recurrente Ángel por el Procurador Sr. García Gómez; los acusados recurrentes Cornelio y Francisco por la Procuradora Sra. Huerta Camarero; el acusado recurrente Jaime, por la Procuradora Sra. Puente Méndez; y los acusados recurrentes Pedro, Valentín y Carlos Alberto por la Procuradora Sra. Rosique Samper.

I. ANTECEDENTES

1.

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Terrassa, instruyó Diligencias Previas con el número 93 de 2000, contra los acusados Ángel, Cornelio, Francisco, Jaime, Pedro, Valentín y Carlos Alberto y, una vez conclusas, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) que, con fechas 5 Mar. 2001 y 26 Jul. 2001, dictó sentencias que contienen los siguientes Hechos Probados:

Sentencia de 5 Mar. 2001:

«Se declara probado que por investigaciones llevadas por funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Judicial UDYCO de Barcelona se tuvo conocimiento de que el acusado Cornelio preparaba la introducción en territorio español de una cantidad importante de sustancia estupefaciente procedente del Norte de Africa iniciándose un seguimiento del mismo en el

Página 2 de 21

curso del cual se constató que en fecha no determinada pero comprendida entre los meses noviembre a diciembre de 1998 contactó con el acusado, rebelde, Ángel propietario del barco "DIRECCION 000" que se encontraba amarrado en el puerto de Javea quien cedió el uso del mismo a Cornelio quién a su vez lo entregó a los acusados Jaime, Francisco y Pedro con la finalidad de que abordo del DIRECCION 000 y con pleno conocimiento de la finalidad del viaje se dirigieran a un punto indicado por Cornelio, quien dirigía y coordinaba la operación, situado entre las islas Chaferinas y Melilla. Sobre las 16:00 horas, aproximadamente, del día 18 Mar. 1999 los acusados Jaime, Francisco y Pedro, partieron a bordo del DIRECCION 000 capitaneado por Jaime del puerto de Javea, dirigiéndose al punto indicado por el acusado Cornelio donde los tripulantes de 4 lanchas marroquíes entre los cuales se encontraban Valentín y Carlos Alberto se procedió a cargar en el barco DIRECCION 000 197 fardos de una sustancia que una vez analizada resultó ser 4813,16 kg de cannabis sativa tipo resina con un valor en el mercado de 1. 203.290.000 ptas.

Posteriormente una vez cargado el barco, al cual subieron los acusados Valentín y Carlos Alberto con el fin de verificar el destino de la mercancía, se dirigieron a las Islas Baleares siendo abordado sobre las 20:30 horas del día 21 Mar. 1999 por una patrulla del Servicio de Vigilancia Aduanera a 23 millas de la Isla de Cabrera en cumplimiento del auto dictado en fecha 19 Mar. 1999 por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa y conducido al puerto de Palma de Mallorca lugar donde en cumplimiento del auto de entrada y registro de fecha 19 Mar. 1999 dictado por el referido órgano judicial se procedió al registro interviniéndose la sustancia antes indicada que se hallaba distribuida en 43 fardos en la zona de proa, 109 fardos y 3 paquetes pequeños con cintas adhesivas en la bodega situada en la parte derecha de la embarcación y 24 fardos en la bodega situada en la parte izquierda de la embarcación.

En fecha 22 Mar. 1999 y en virtud del auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa se procedió a la entrada y registro del domicilio del acusado Cornelio sito en la CALLE 000 núm. NUM 000 NUM 001 de la URBANIZACIÓN 000 de Cubelles interviniéndose, entre otros efectos, un GPS y un minicartucho C-MAP y un Ploter Logia Map, un mapa marítimo en el que constaba a lápiz la ruta seguida por el barco DIRECCION 000 y una agenda en la cual constaban entre otros los números de teléfono de los acusados Jaime y Ángel.»

Y, la Sentencia de 26 Jul. 2001:

«Se declara probado que por investigaciones llevadas por funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Judicial UDYCO de Barcelona se tuvo conocimiento de que el acusado Cornelio preparaba la introducción en territorio español de una cantidad importante de sustancia estupefaciente procedente del Norte de Africa iniciándose un seguimiento del mismo en el curso del cual se constató que en fecha no determinada pero comprendida entre los meses noviembre a diciembre de 1998 contactó con el acusado, rebelde, Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del DIRECCION 000 " que se encontraba amarrado en el puerto de Javea quien cedió con conocimiento del uso al cual iba a ser destinado el buque, su utilización a Cornelio quién a su vez lo entregó a otros acusados cuya responsabilidad ya fue enjuiciada. El buque DIRECCION 000, conociendo Ángel la finalidad del viaje, se dirigió a un punto situado entre las islas Chaferinas y Melilla en donde se procedió a cargar en el barco DIRECCION 000 197 fardos de una sustancia que una vez analizada resultó ser 4813,16 kg de cannabis sativa tipo resina con un valor en el mercado de 1. 203.290.000 ptas.

Posteriormente una vez cargado el barco se dirigieron a las Islas Baleares siendo abordado sobre las 20:30 horas del día 21 Mar. 1999 por una patrulla del Servicio de Vigilancia Aduanera a 23 millas de la Isla de Cabrera en cumplimiento del auto dictado en fecha 19 Mar. 1999 por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa y conducido al puerto de Palma de Mallorca lugar donde en cumplimiento del auto de entrada y registro de fecha 19 Mar. 1999 dictado por el referido órgano judicial se procedió al registro interviniéndose la sustancia antes indicada que se hallaba distribuida en 43 fardos en la zona de proa, 109 fardos y 3 paquetes pequeños con cintas adhesivas en la bodega situada en la parte derecha de la embarcación y 24 fardos en la bodega situada en la parte izquierda de la embarcación.

En fecha 22 Mar. 1999 y en virtud del auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de

Página 3 de 21

Instrucción número 3 de Terrassa se procedió a la entrada y registro del domicilio del acusado Cornelio sito en la CALLE 000 núm. NUM 000 NUM 001 de la URBANIZACIÓN 000 de Cubelles interviniéndose, entre otros efectos, un GPS y un minicartucho C-MAP y un Ploter Logia Map, un mapa marítimo en el que constaba a lápiz la ruta seguida por el DIRECCION 000 y una agenda en la cual constaban entre otros el número de teléfono del acusado Ángel.»

2.

La Audiencia de instancia dictó los siguientes pronunciamientos:

Sentencia de 5 Mar. 2001:

«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cornelio, Francisco, Jaime, Pedro, Valentín y Carlos Alberto, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que no ocasiona grave daño a la salud, en notoria importancia y con pertenencia a una organización, apreciándose en Cornelio la extrema gravedad del hecho, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.406.580.000-- pesetas, para Cornelio y para el resto de condenados la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.203.290.000-pesetas. Se impone el pago de las costas procesales devengadas por partes iguales entre todos los condenados.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente Hachís intervenida, prevenido a la cual se dará el destino legalmente prevenido.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se hubiese computado en otra.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de Ley y o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

Y, la Sentencia de 26 Jul. 2001:

«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.203.290.000.pesetas. Se impone el pago de una séptima parte de las costas procesales devengadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente Hachís intervenida, a la cual se dará el destino legalmente prevenido.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiese computado en otra.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

3.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Ángel, Cornelio, Francisco, Jaime, Pedro, Valentín y Carlos Alberto, que se tuvieron

Página 4 de 21

por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Ángel, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 369.3º y 6º y 370 del Código Penal.

MOTIVO TERCERO. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación del acusado Cornelio, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española, del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del artículo 24.2 de la Constitución y, por infracción del derecho a una sentencia motivada del artículo 120.3 de la Constitución.

MOTIVO SEGUNDO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en autos, así como en las declaraciones testificales; y, al no haberse practicado correctamente la práctica de la prueba pericial.

MOTIVO TERCERO. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Fallo de la sentencia omisivo y omisión en la resolución de una cuestión previa planteada por esta defensa.

La representación del acusado Francisco, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española, del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del artículo 24.2 de la Constitución y, por infracción del derecho a una sentencia motivada del artículo 120.3 de la Constitución.

MOTIVO SEGUNDO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en autos, así como en las declaraciones testificales; y, al no haberse practicado correctamente la práctica de la prueba pericial.

MOTIVO TERCERO. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por incorrecta motivación de la aplicación del artículo 369.6º del Código Penal y por omisión en la resolución de una cuestión previa planteada por esta defensa.

Página 5 de 21

La representación del acusado Jaime, formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:

MOTIVO UNICO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

La representación del acusado Pedro, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 368, 369.3º y 6º y 370 del Código Penal.

MOTIVO TERCERO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 120.3, 24.1 y 2º de la Constitución Española por falta de motivación de la resolución recurrida.

MOTIVO CUARTO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en autos.

Y, la representación de los acusados Valentín y Carlos Alberto, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 368, 369.3º y 6º y 370 del Código Penal.

MOTIVO TERCERO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 120.3, 24.1 y 2º de la Constitución Española por falta de motivación de la resolución recurrida.

MOTIVO CUARTO. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en autos.

5.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la desestimación de todos los motivos interpuestos en todos los recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 Jun. 2003.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Cornelio.

PRIMERO.

El Motivo Primero del recurso, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, contiene cuatro apartados diferentes que serán analizados de forma separada.

Página 6 de 21

En el apartado A) se denuncia la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa el 22 Mar. 1999 (folio 2142) que autoriza la entrada y registro del domicilio de Cornelio, redactado en un impreso ciclostilado, contiene una fundamentación consistente «en un alegato escueto y genérico, el cual dista mucho de la precisión y el rigor que requiere cualquier limitación judicial de un derecho fundamental.»

Por el contrario para el Ministerio Fiscal dicho Auto «está debidamente motivado con remisión del informe policial que contiene suficientes y concretos actos indiciarios fundamentadores de la medida.»

Del examen de las actuaciones que resulta que la entrada y registro, de día o de noche, en el domicilio de la localidad de Cubelles, CALLE 000 núm. NUM 000 - NUM 001, URBANIZACIÓN 000, cuyos titulares eran Cornelio y Claudia, está autorizada efectivamente por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa en Auto de fecha 22 Mar. 1999.

En él, con cita de la solicitud dirigida al Juzgado por el Grupo segundo de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de Barcelona, y de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores de la entrada y registro de un domicilio, se dice en el Fundamento de Derecho Segundo que «es clara la procedencia de acordar la entrada y registro en la vivienda de Cornelio, pues se tiene conocimiento desde tiempo atrás de la participación de dicho individuo en la organización de la operación de tráfico que se pretendía llevar a efecto mediante el DIRECCION 000, como se desprende de distintas conversaciones intervenidas en al que incluso se ha mencionado el nombre del barco.»

Obra en las actuaciones (Tomo IX, folios 2327 y siguientes) oficio del indicado Grupo policial, extendido a las 9 h del 22 Mar. 1999, en el que detalladamente se explican las actuaciones --intervenciones telefónicas, vigilancias, seguimientos, consultas documentales en bases de datos-- que viene realizando desde el mes de septiembre de 1998, relativas a la introducción en España de grandes cantidades de hachís procedentes del norte de Africa y destinadas a los países del norte de Europa. Señalando que en el mes de noviembre de 1998 se identificó a Cornelio como presunto organizador de tales operaciones, comprobándose las relaciones que mantenía con Jaime.

Constando igualmente que el citado día 22 Mar. fue abordado el DIRECCION 000 " en el que se incautaron más de cuatro mil kilos de hachís, siendo detenido, junto con otras cuatro personas, Jaime.

Como recuerda la sentencia 163/2003, de 7 Feb., el Auto que autoriza la ingerencia domiciliaria debe basarse en un fín constitucionalmente legítimo, estar delimitada espacial y subjetivamente y resultar adecuada para lograr el fín que se pretende. Admitiéndose que la motivación de la resolución judicial sea integrada con la solicitud policial a la que se remite.

En este caso se cumplen tales requisitos en cuanto que el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa el 22 Mar. 1999, está basado en algo mucho más consistente que simples sospechas, como es la aprehensión de un barco con una gran cantidad de hachís, en el que es detenida una persona previamente vinculada a Cornelio por las correspondientes actuaciones.

Por tanto, no resulta acreditada la denunciada vulneración del artículo 18.2 de la Constitución.

SEGUNDO.

En el apartado B) del indicado Motivo Primero se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución.

Argumenta el recurrente que están jurisprudencialmente descartadas las escuchas predelictuales o de prospección, naturaleza que evidentemente tienen las practicadas en esta

Página 7 de 21

causa, como lo demuestra que iniciada la intervención telefónica en el mes de noviembre de 1998, Cornelio no fuera detenido hasta el mes de marzo de 1999.

Añadiendo que las sentencias de esta Sala números 1424/93 y 49/96 coinciden en que al descubrirse el hecho delictivo distinto al investigado, totalmente autónomo e independiente como es el caso, el Juez Instructor está obligado a incoar una nueva causa, pues de lo contrario la primitiva autorización se transformaría de hecho en una persecución genérica del comportamiento de las personas escuchadas, lo que es inaceptable.

Puntualizando que la intervención telefónica efectuada parte de una petición formulada por la Dirección General de la Policía el 9 Nov. 1998 (folio 252 y 253), en la que se dice que «el pasado día 08-11-98, a las 22.47 h, el tal Cornelio mantiene una conversación con una persona llamada " Moro «a través del teléfono intervenido a José Daniel, terminal telefónico utilizado a su vez por Cornelio». «De las conversaciones anteriores y sucesivas se desprende: 1.º Que el barco al cual se refieren es el que utilizan para transportar la sustancia estupefaciente, hachis...». Habiendo demostrado las actuaciones la no existencia de operación de tráfico de estupefacientes que puede implicar a Cornelio en relación a José Daniel y a Alfredo, como menciona la Policía al folio 252.

Sobre este extremo la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona se limita a decir en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, al analizar las cuestiones previas a la vista oral planteadas por las partes, que examinadas las actuaciones se comprueba que todas las intervenciones telefónicas así como sus prórrogas fueron acordadas mediante resoluciones judiciales en forma de Autos, que contienen una motivación suficiente y que están precedidos de los correspondientes informes policiales.

Efectivamente consta en la Causa la siguiente documentación:

-- El 3 Sep. 1998 el Grupo segundo de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de Barcelona dirigió un escrito al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Guardia de Gavá en el que comunicaba se había tenido conocimiento de que una familia de dicha localidad cuyos nombres indicaba, se dedicaba al tráfico de estupefacientes en gran escala.

Ello en base a que investigaciones policiales que abarcan desde consultas en bancos de datos propios, Registros Públicos y otros Archivos de consulta abierta hasta vigilancias de domicilios y desplazamientos; lo que había permitido comprobar que:

-- Carecían de formas lícitas de vida laboral que les permitieran obtener ingresos económicos.

-- A pesar de ello llevaban un alto nivel de vida (comidas en restaurantes de lujo, uso de ropa de marca,...), y poseían bienes, concretamente automóviles, de alto precio (Peugeot 605, BMV, Opel Calibra,...).

Por lo que, agotadas las vías de investigación ordinarias, para aportar medios de prueba de sus actividades, con el objeto de incautar la máxima cantidad de droga posible, se solicitaba la intervención del teléfono móvil NUM 006.

-- En Auto del mismo día 3 Sep. del Juzgado número 5 de Gavá, con cita de dicho informe policial, acuerda la intervención telefónica solicitada.

-- El 29 Sep. 1998 la indicada Unidad policial dirige nuevo oficio al citado Juzgado de Gavá en el que:

-- Le comunica que en las conversaciones mantenidas a través del teléfono NUM 006 se habla de «polen», que en el argot de los traficantes quiere decir resina de hachís; pudiendo determinarse por dichas conversaciones que han recibido esta clase de sustancia, y que se encuentra en mal estado.

-- Para poder continuar la investigación, se solicita la intervención del teléfono móvil NUM 007,

Página 8 de 21

cuyo usuario es un tal " Nota), cuyo nombre y apellidos se designan.

-- En Auto de 1 Oct. 1998, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Gavá, en base al citado oficio y de otro de 1 Oct. al que se unen transcripciones de conversaciones intervenidas, se acuerda:

-- La intervención del teléfono NUM 007.

-- La prórroga de la intervención del teléfono NUM 006.

-- El 30 Oct. 1998 la indicada Unidad de la Policía Judicial, haciendo una detallada exposición de los avances producidos en la investigación, interesa:

-- La intervención del teléfono móvil NUM 008, que usaría José Daniel.

-- La prórroga de las intervenciones de los teléfonos NUM 006 y NUM 007.

Lo que acuerda el Juez Titular del referido Juzgado en Auto de 30 Oct. 1998.

-- El 9 Nov. 1998 la Unidad de Crimen Organizado que lleva estas investigaciones, dirige escrito al Juzgado número 5 de Gavá en el que comunica:

-- Que de las conversaciones intervenidas deriva que en las operaciones ilegales que se realizan participa un socio de José Daniel, usuario del teléfono móvil NUM 002, llamado Cornelio.

-- Que a las 22.47 h del día 8 Nov. 1998, «Cornelio» ha mantenido una conversación a través del móvil intervenido a José Daniel con una persona llamada " Moro», de la que se deduce que están esperando recoger hachís que llegará en un barco.

Por ello solicitan la intervención del teléfono móvil NUM 002; lo que acuerda el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Gavá en Auto de 10 Nov. 1998.

-- Cinco días después, el 13 Nov. 1998, se informa que se ha podido identificar al tal " Moro», siendo su nombre Jaime, propietario del barco de pesca de 9 toneladas " DIRECCION 001», que va a ser utilizado para transportar hachís.

Por ello se solicita la intervención del teléfono NUM 003, cuyo titular es el citado Jaime; lo que acuerda el Juzgado número 5 de Gavá en Auto de 13 Nov. 1998.

-- El 18 Nov. 1998 la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de Barcelona, Grupo segundo, comunica al Juzgado la identidad completa de Cornelio; sus relaciones con Jaime, e interesa la intervención del teléfono NUM 004, del que es titular Cornelio.

Lo que es acordado por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Gavá en Auto de 18 Nov. 1998.

Esta enumeración de actuaciones concatenadas nos llevan hasta el acusado ahora recurrente Cornelio, conectando con el también acusado Jaime, tripulante cualificado del DIRECCION 000», en cuyo interior se encontró la muy importante cantidad de hachís reseñada en la sentencia.

Por tanto el examen de las actuaciones nos muestra una investigación seria por parte de una Unidad cualificada, que según avanzaba en ella, va conociendo nuevos números de teléfono que interesa intervenir judicialmente, hasta llegar a los que eran de la titularidad del recurrente.

Por lo que ni siquiera resulta necesario recordar que en la sentencia 229/2002, de 18 Feb., con cita de las sentencias 1426/98, 1313 y 1898 del 2000 y 16/2001, se afirma que «aquellas pruebas casualmente descubiertas en una investigación judicial, no carecen de valor cuando

Página 9 de 21

han sido halladas por medio de diligencias procesales legalmente admisibles para la investigación del delito de que se trate»:

Añadiendo que «a los efectos de justificar una medida de interceptación de comunicaciones telefónicas no es necesaria una prueba acabada del hecho delictivo. Por el contrario, se trata de si el Tribunal que decidió la práctica de la medida, tuvo conocimiento de la existencia de circunstancias que, a la luz de la experiencia criminalística, permiten configurar una sospecha seria de que se está preparando o ejecutando un delito.»

TERCERO.

1. En el apartado C) del Motivo que ahora se estudia se hacen a su vez dos alegaciones diferentes.

En la primera de ellas se denuncia la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas --artículo 24.2 de la Constitución Española--, ya que promovida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa en Auto de 25 Jun. 1999 cuestión negativa de competencia con los Juzgados Centrales --folio 3417--, la misma fue resuelta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Auto de 2 Nov. 1999, acordando la competencia del Juzgado de Terrassa en base a que el mismo consideraba que no se estaba ante una banda o grupo organizado. Dilación en la tramitación de la Causa de especial relieve atendida a la situación de prisión provisional en la que se encontraba el acusado.

En la segunda se aduce infracción del derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa.

Ello porque, de una parte, por la defensa del acusado se solicitó prueba pericial médica encaminada a determinar si Cornelio era consumidor habitual de cocaína, y en caso afirmativo, fecha inicial del consumo. Cuestión no resuelta en el informe emitido por el Médico Forense.

Y de otra, porque estando declarado rebelde el acusado Ángel, no fue juzgado junto a los restantes acusados, siéndolo posteriormente, en el mes de julio de 2001, sin que al resto de las defensas les fuera notificada resolución alguna relativa a la celebración de esa segunda vista oral. Lo que «impidió a esta parte poder acudir a la misma y realizar cualquier tipo de actividad probatoria que pudiera probar la inocencia de mi defendido, máxime cuando en todo momento mi representado ha manifestado que por el lazo de amistad que siempre ha unido a su padre con el de Ángel, procuró ayudar al mismo prestándole pequeñas cantidades de dinero.»

2. Respecto a la primera alegación es de resaltar que efectivamente el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa, en Auto de 25 Jun. 1999, promovió ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuestión de competencia negativa frente a los Juzgados Centrales de Instrucción, basándose fundamentalmente en que en el delito de tráfico de drogas el Juez competente es el del lugar de la aprehensión (fundamento de derecho cuarto), y en este caso ella se produjo en el mar, fuera de las aguas territoriales.

Esta cuestión de competencia negativa fue resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto de 2 Nov. 1999 (folio 4431), en el que tras afirmar que el lugar de aprehensión de la droga es un hecho accidental que no puede determinar la competencia, declara la del Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa.

Por tanto la cuestión fue resuelta en poco más de cuatro meses, en base a una argumentación discrepante de la del Juez que la promovió. Plazo razonable en el que la tramitación de la Causa no quedó paralizada, por lo que no puede entenderse se hayan producido en este aspecto las dilaciones indebidas aducidas por el recurrente.

3. Respecto a la segunda alegación es de señalar que la prueba fue admitida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de 4 Sep. 2000 (folio 27 del Rollo), ordenándose su práctica en la Clínica Médico Forense de la indicada Ciudad (folio 47).

Y que D.ª María Milagros, Médico Forense, tras reconocer a Cornelio el 7 Nov. 2000, emitió

Página 10 de 21

informe en el sentido de que no se habían objetivado signos físicos que permitan confirmar el consumo de cocaína por el Sr. Cornelio desde hace cinco años. Añadiendo que si bien cabe la posibilidad de que por el Instituto Nacional de Toxicología se realice un estudio de una muestra de sus cabellos, la escasa longitud de los mismos sólo permitiría obtener información en orden al consumo de cocaína en un plazo máximo de doce meses (folios 178 y 179); es decir, después de la comisión de los hechos que ahora se enjuician.

4. En cuanto a la tercera y última alegación hay que resaltar:

-- Que la Audiencia ha dado puntual cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 842 y 846 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que se establece que «si fueran dos o más los procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto a los demás», y que cuando el declarado rebelde fuera habido, «se abrirá nuevamente la causa para continuarla según su estado.»

-- Que la defensa del acusado Cornelio ha podido conocer las incidencias del juicio oral celebrado contra el también acusado Ángel con anterioridad a la formulación del presente recurso de casación, haciendo en él las argumentaciones que estimara pertinentes.

CUARTO.

En el apartado D) se alega infracción del artículo 120.3 de la Constitución, en el que se ordena que las sentencias sean siempre motivadas, en dos puntos concretos:

a). No explicar porqué se aplica la extrema gravedad del hecho a la que se refiere el artículo 370 del Código Penal, a uno solo de los imputados, Cornelio.

b). Aplicar el subtipo agravado de pertenencia a una organización --artículo 369.3 del Código Penal-- a pesar de que:

-- El Tribunal Supremo, al resolver la cuestión de competencia negativa planteada, recoge expresamente la postura del Juez Instructor en orden a la no existencia de banda o grupo organizado (folio 4432).

-- La misma Sección Sexta de la Audiencia de Barcelona, al conceder la libertad bajo fianza al Sr. Cornelio, dice que su condena no superaría la duración de cuatro años y un día a cinco años de prisión.

Más del examen de la sentencia dictada el 5 Mar. 2001 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, resulta que en su Fundamento de Derecho Primero se hacen las siguientes argumentaciones:

a»). Párrafo ocho: «debe ser aplicado el subtipo agravado contemplado en el apartado 6º del artículo 369, pertenencia a una organización o asociación que tiene por finalidad la difusión de sustancias estupefacientes. Al respecto debe indicarse, siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 Feb. 2000, que se hace eco de la anterior de la misma Sala, que la aplicación del referido subtipo agravado exige deslindar la noción de pertenencia a una organización de la simple codelincuencia y que por organización ha de entenderse lo que su mismo concepto indica: intervención de dos o más personas, estructura jerárquica y vocación de continuidad, existencia de un plan con distribución de roles, sin que sea preciso que los implicados participen directamente en los actos de comercio o difusión de droga.

En el caso de autos concurrieron una pluralidad de sujetos españoles y marroquíes, con subordinación de unos a otros, unos medios importantes al servicio del tráfico de drogas y un cargamento con valor superior a los mil millones de pesetas. Tales circunstancias comportan la apreciación del subtipo agravado.

Correspondiendo la jefatura de la organización a Cornelio como revelaron los pasos de las

Página 11 de 21

intervenciones telefónicas cuya audición tuvo lugar en al vista oral y tal y como se deduce de las manifestaciones de los restantes imputados, en especial de Jaime quien indicó que Cornelio les dijo que cobraría cuatro millones de pesetas y le entrego el GPS.»

b»). Párrafos nueve a diez: «En cuanto a la aplicación del artículo 370 del Código Penal "extrema gravedad" la Jurisprudencia nos indica (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 Feb. 2000, que su aplicabilidad, al tratarse de un concepto sumamente indeterminado) que implica lógicamente que el hecho de que se trate supere ampliamente lo que pudiera considerarse habitual, según la común experiencia, es precisa una aplicación muy cuidadosa y una interpretación restrictiva. Señalando que en principio no basta una exacerbación de la cantidad de droga de que se trate y que para poder apreciar este subtipo agravado debe tenerse en cuenta, sin la menor duda, el dato de la cantidad de droga y, al mismo tiempo, también la posible concurrencia de otras de las agravaciones previstas en el propio Código, el papel que los implicados desempeñen en el hecho enjuiciado, así como la posibilidad de alcanzar a un número muy alto de consumidores o de constituir una fuente de aprovisionamiento de larga duración.

En el caso que nos ocupa debe indicarse que la misma se encuentra justificada por la gran cantidad de droga aprehendida, más de cuatro toneladas, con un valor en el mercado de 1.203.290.000-pesetas, lo cual comportaba la introducción en el mercado nacional de una partida muy significativa de sustancia estupefaciente. Apreciándose en Cornelio el hecho de ser el organizador y coordinador de los restantes integrantes de la organización a los cuales se encargaba de pagar, tal como revelan las intervenciones telefónicas y que en su domicilio fue localizado el mapa que contenía la ruta marítima seguida por el DIRECCION 000 " hasta aguas marroquíes para la carga del hachís.»

Lo que supone explicar de forma clara y fácilmente comprensible las razones que han impulsado al Tribunal de instancia a aplicar a los hechos, en la forma que se precisa, los artículos 369.6º y 370 del Código Penal, cumpliendo así de forma suficiente el mandato contenido en el artículo 120.3º de la Constitución.

Sin que afirmaciones contenidas en resoluciones dictadas durante la tramitación de la Causa, se puedan oponer a las contenidas en la sentencia dictada una vez concluida la instrucción y celebrado el juicio oral, con la consiguiente práctica de la prueba ante la Sala a quo.

Conteniendo aquellas resoluciones normalmente, de forma expresa o tácita, la aclaración que en lo que en ellas se acuerda queda supeditado a lo que resulte de la ulterior investigación.

A lo que se puede añadir que la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, afirma en el párrafo final del Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, que " Cornelio, quien en el plenario efectuó vagas e inconcretas manifestaciones de las cuales podría inferirse sin grandes dificultades el pleno conocimiento de la operación, ve destruida su presunción de inocencia a través de las declaraciones de Jaime, quién lejos de exculparse reconoció su participación en el acto de tráfico de hachís y del resultado de la entrada y registro practicada en su casa de Cubelles (Tarragona), en donde fueron intervenidos un GPS y un mapa conteniendo la reseña de la ruta seguida por el barco " DIRECCION 000»; lo cual permite atribuirle precisamente a él el diseño de la ruta y por tanto el pleno conocimiento de las etapas del viaje y concretamente del punto en donde iba a cargarse el Hachís. El referido acusado era la persona encargada de pagar a los restantes participantes.»

Lo que permite atribuir a Cornelio la condición de jefe o encargado de la organización (inciso segundo del párrafo primero del artículo 370 del Código Penal).

Por todo lo razonado en los Fundamentos Jurídicos Primero a Cuarto de esta sentencia hemos de concluir que el Motivo Primero del recurso que ahora se analiza, en sus cuatro alegaciones, debe ser desestimado.

QUINTO.

En el Motivo Segundo del recurso, por infracción de Ley, basado en el artículo 849 de la Ley de

Página 12 de 21

Enjuiciamiento Criminal, sin que en los escritos de preparación y de interposición del recurso se precise el número del mismo que se utiliza, se hacen las siguientes alegaciones.

A. I. No aplicación de la figura del Delito Provocado, cuya existencia considera el recurrente sobradamente probada, en relación a una persona cuyo nombre y apellidos señala, que no ha sido inculpada en esta Causa.

A este extremo se refiere la Sección Sexta de la Audiencia de Barcelona en el párrafo dos del Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, en el que, tras fijar el concepto jurisprudencial del delito provocado, afirma que no existe constancia alguna en este caso de inducción al delito.

Añadiendo que «no consta que los miembros de los Cuerpos de Seguridad hubieran hecho surgir en los acusados de forma engañosa, el propósito de delinquir de forma que al margen de su intervención aquel no habría nacido. En el caso objeto de enjuiciamiento la actuación policial es la propia de una actividad de seguimiento en el curso de una investigación en curso sin que exista constancia de una extralimitación al respecto que vulnere los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos contenidos en el artículo 9.3º de la Constitución Española.»

Ante esta tajante declaración hemos de manifestar:

Que si el Motivo se conduce por el número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal, carece del necesario apoyo fáctico, puesto que en los hechos declarados probados no hay dato que insinúe siquiera la presencia de provocación para delinquir.

Que si la vía utilizada es la del número 2 del citado artículo, no se indica documento alguno que demuestre el error del juzgador en la apreciación de la prueba, ya que las declaraciones testificales no son sino pruebas personales documentadas, y la constancia a los folios 2426 y 2427 de antecedentes policiales por un delito contra la salud pública, en modo alguno evidencia la participación de la persona que los tiene en una operación distinta y posterior.

En el apartado A II. del Motivo Segundo del recurso se alega nulidad de la entrada y registro del DIRECCION 000 " dado que el mismo, que fue abordado en virtud de resolución judicial no fue registrado judicialmente con inmediatez, encontrándose durante ese lapso de tiempo a merced de cualquier persona ajena a la oficina judicial.

A esta cuestión, ya planteada ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, se refiere esta en el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico Primero de su sentencia, en el que dice que «tales reproches deben ser rechazados. El 19 Mar. 1999 fue dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrrassa auto acordando autorizar el abordaje del DIRECCION 000 " de día o de noche en aguas españolas o internacionales el cual, según indica su parte dispositiva, se llevaría a efecto por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con la colaboración de los del Servicio de Vigilancia Aduanera o de cualesquiera otros que por los primeros se considere procedente, lo cual se llevará a efecto para la intervención de todos los efectos relacionados con el tráfico de drogas... así como la detención de las personas que aparezcan con responsabilidad en dichas infracciones penales... La indicada resolución, de la cual obra un testimonio al folio 2122 de las actuaciones, disponía que una vez llegado el buque abordado a puerto debía procederse al registro del mismo a los mismos efectos indicados para su abordaje.

Para la práctica de la diligencia de entrada y registro del buque fue librado, una vez apresado, exhorto (f. 2306) al Juzgado de Guardia de la ciudad de Palma de Mallorca, y en cumplimiento del mismo, en el cual estaba prevista la delegación en los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, se procedió a su práctica a presencia del patrón del buque (Jaime) quien no se opuso, y del resto de la tripulación y del Secretario Judicial, pues se indica expresamente que "siguen 11 firmas incluida la del federatario". El testigo agente del Cuerpo Nacional núm. NUM 005 refirió en el acto del juicio oral que intervino el Secretario Judicial una vez en el puerto.

La regularidad en la práctica del abordaje, que fue precedido de la correspondiente

Página 13 de 21

autorización judicial pese a que por la flagrancia del delito el SVA hubiera podido actuar sin precisar previo mandato judicial para proceder a su abordaje e interceptación, excluye toda vulneración del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 9 Oct. 1998 y Sentencia del Tribunal Supremo de 13 Mar. 1999).

En idéntico sentido en relación a la práctica del registro del buque y posterior entrega de la sustancia intervenida al Laboratorio de Drogas del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Baleares, acordada por proveído de fecha 23 Mar. 1999 (folio 2268). Obrando una copia del acta de pesaje de la sustancia intervenida al folio núm. 2270 de la causa.

La entrada y registro es correcta toda vez que fue acordada por el Juez de la causa, Juez competente para ello, y fue interesada su práctica al Juez del partido judicial, Palma de Mallorca, donde atracó el barco, por medio del correspondiente exhorto de cooperación judicial» [ver folios 2267 y 2268 (2312 y 2313)].

Afirmando el Fiscal en su Informe que carece de relieve el que entre el abordaje y el registro del buque mediare un cierto lapso temporal, que obedece a razones procesales y de operativa policial; siendo lo relevante que no haya constancia de irregularidad alguna derivada de esta circunstancia, y que el registro, que se produjo una vez llegado el barco a puerto, tuviera lugar con sujeción a las formalidades legales.

Sobre este extremo resulta de interés la sentencia 120/2003, de 28 Feb., en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se estudian problemas jurídicos derivados del abordaje de un buque en alta mar por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera.

En ella se razona la ausencia de irregularidad alguna en unas actuaciones en las que por Auto de 25 Jun. 1998 se autoriza judicialmente a interceptar y abordar si fuera necesario, en aguas internacionales, a un determinado yate. Cumpliéndose dicha orden judicial a las 23 h del día 6 Jul. 1998; y practicándose la entrada y registro en presencia del Secretario Judicial el 13 Jul. 1998.

Ausencia de irregularidad que igualmente se aprecia en el caso que ahora se examina.

SEXTO.

En el apartado B. del Motivo Segundo se alega:

a). No haberse practicado la prueba pericial médica dirigida a determinar si Cornelio consumía habitualmente cocaína; cuestión ya planteada en el apartado C) del Motivo Primero del recurso, y contestada en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 3 de esta sentencia.

b). No haberse realizado prueba pericial alguna que permita acreditar que las voces que se escuchan en las conversaciones gravadas corresponden efectivamente a los acusados, sin la que resulta gratuito imputar a personas que no reconocen haber mantenido tales conversaciones.

Respecto a ello dice el Fiscal que el Tribunal de instancia pudo identificar a los interlocutores en virtud de las pruebas ante él practicadas en el juicio oral, como son las explicaciones de los acusados, el testimonio policial y la documental de las cintas grabadas y transcritas. Añadiendo que en cualquier caso, sin necesidad de ellas, la Sala a quo dispuso de prueba de cargo suficiente, constituida en lo que se refiere a Cornelio por las manifestaciones incriminatorias de Jaime, y el resultado del registro.

Razones por las que las cuatro denuncias analizadas deben ser rechazadas, con la consiguiente desestimación del Motivo Segundo del recurso.

SEPTIMO.

En el Motivo Tercero, por quebrantamiento de forma, formulado por la vía del número 3 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal --no resolución en la sentencia de puntos que han sido

Página 14 de 21

objeto de defensa-- se alega:

a). Que «resulta ridículo considerar a mi mandante jefe de una organización en base a unas intervenciones telefónicas auditas en la vista oral (no peritadas y respecto de las cuales mi mandante manifestó no ser el autor de las mismas) y al hecho de que otro coimputado manifestara que mi patrocinado le dijo que cobraría 4 millones de pesetas.»

Cuestión ya planteada desde el prisma de la falta de motivación en el apartado D) del Motivo Primero del recurso.

b). No resolución en la sentencia --Fundamento de Derecho Primero-- de la cuarta cuestión de nulidad invocada, no práctica de forma correcta de la prueba pericial médica solicitada; tema también propuesto en los apartados C) del Motivo Primero y B) del Motivo Segundo.

Cuestiones ajenas al marco del precepto procesal invocado --falta de resolución de cuestiones jurídicas y no de hecho, planteadas en momento procesal oportuno--, ya tratadas en esta sentencia de casación; lo que implica que también el Motivo Tercero del recurso sea desestimado.

Recurso de Francisco

OCTAVO.

Este recurso, que se formula bajo la misma representación procesal y con la misma dirección letrada que el anterior, tiene idéntica estructura formal y contiene paralelas argumentaciones.

Así en el Motivo Primero se reproducen las alegaciones relativas a la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio (apartado A); a la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, en el que se puedan utilizar los medios pertinentes para la defensa (apartado B) y a la violación de la exigencia de que las sentencias sean motivadas (apartado C).

Referido naturalmente a la entrada en el domicilio de Francisco, y a la aplicación del artículo 369.6 del Código Penal.

El Motivo Segundo es idéntico al del recurso de Cornelio, y el Tercero también al correlativo de este último recurso; si bien referida la incongruencia omisiva a la apreciación del subtipo agravado de pertenencia a una organización que tenga como finalidad difundir sustancias estupefacientes aún de modo ocasional.

Por ello a lo razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores nos remitimos para la valoración casacional de estas alegaciones.

Sin más que puntualizar en orden al registro domiciliario del Sr. Francisco, autorizado por el Juzgado número 3 de Terrassa en Auto de 22 Mar. 1999, tiene su base en la solicitud formulada ese mismo día por el grupo segundo de la Unidad de Crimen Organizado de Barcelona en la que se hace constar que el barco pesquero " DIRECCION 000», en el que uno de los tripulantes detenidos es Francisco, se ha encontrado cuatro mil kilogramos de hachís, aproximadamente.

Por ello los tres Motivos que integran este recurso, en sus distintas alegaciones, deben ser desestimados.

Recurso de Jaime.

NOVENO.

El recurso que ahora se estudia tiene un Motivo Unico, formulado por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Página 15 de 21

Del mismo deriva que el recurrente, con cita de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución, denuncia que el Tribunal de instancia no ha aplicado las circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal del artículo 21.1ª en relación con el 20.5º y 6º del Código Penal.

Ello a pesar de que «la defensa del Sr. Jaime calificara los hechos en análogo sentido a la acusación pública, lo cual era resultado de un reconocimiento de los hechos tanto en al Instrucción como en el Acto del Juicio Oral por parte de mi representado.»

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona estudia las circunstancias modificativas de la responsabilidad en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, con muy especial referencia al acusado Jaime.

En él se desestima en primer lugar la concurrencia de la circunstancia de atenuación derivada de la colaboración del sujeto, que rechaza fundamentalmente por falta del requisito temporal, es decir, «que se produzca antes de conocer el acusado la existencia de un procedimiento judicial dirigido contra él, lo que debe ser interceptado por antes de ser sorprendido por los órganos encargados de la represión judicial de los hechos delictivos, incluyendo tanto la actuación instructora que realiza la autoridad judicial, como la investigación que realiza la policía judicial». Ya que «en el presente supuesto, el reconocimiento es posterior a la intervención», por lo que «el acusado no ha contribuido a reparar los efectos del delito.»

Es de señalar que el recurrente afirma que la atenuante de arrepentimiento espontáneo «no ha sido solicitada en ningún momento por la defensa, la cual se ha limitado a estrictamente solicitar las de estado de necesidad y miedo insuperable, según instrucciones estrictas recibidas de su cliente que no tenía otra intención que la de que se conociera toda la verdad, lo que implica una colaboración por su parte a la hora de reparar el daño causado.»

Respecto a las eximentes incompletas de estado de necesidad y miedo insuperable dice el Tribunal de instancia en el citado Fundamento Jurídico Tercero «que no se concreta ni se aprecia la concurrencia de elementos integrantes de dichas circunstancias modificativas. No se aprecia que el acusado actuara bajo la presión de graves amenazas, sino que por el contrario lo que advierte es la existencia de una voluntad criminal surgida de forma libre y espontánea, como medio de obtener unos importantes ingresos económicos.»

Entiende el recurrente que con ello la sentencia incurre «en un grave caso de incongruencia omisiva» por no hacer referencia a los documentos aportados por la defensa en el acto del juicio oral, acreditativos de que Jaime «se encontraba en situación de desempleo, con una familia que mantener, dos hijos menores de edad, su piso de propiedad embargado, como también se encontraba embargado su ingreso mensual proviniente de una prestación por parte de la Seguridad Social por una invalidez parcial que obtuvo por accidente laboral, en el que perdió la visión de un ojo.»

Añade el recurrente que el acusado manifestó en el juicio oral «que sabía perfectamente que era objeto de un estricto seguimiento policial, y que sería detenido al cometer el hecho delictivo», a pesar de lo cual siguió actuando «por miedo insuperable.»

Argumentaciones a las que hay que oponer:

-- Que la narración fáctica, elaborada por la Audiencia valorando la totalidad de la prueba practicada, no es que no se incluyan datos que permitan apreciar estas circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal sino que, como hemos visto, expresamente se rechazan.

-- Que tratándose de delitos de tráfico de drogas, normalmente el daño que se causa es de mayor gravedad que el que se trata de evitar.

Lo que conduce a la desestimación del Motivo Unico del recurso.

Recurso de Pedro.

Página 16 de 21

DECIMO.

1. El Motivo Primero se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Entiende el recurrente plenamente acreditado que el rol de Pedro en las actuaciones enjuiciadas era totalmente accidental, ajeno y desconocedor de los hechos delictivos que se realizaron, lo que deriva: 1. De las mismas declaraciones del acusado que desde el primer momento ha manifestado que se le contrató para lo que sabe hacer, para marinero, constando en autos su cartilla profesional. 2. Por las declaraciones de los demás acusados; ya que Cornelio, presumiblemente el jefe del grupo, dijo que no lo conocía ni lo contrató; Jaime, capitán del barco, afirmó que las funciones de Pedro eran exclusivamente las de marinero; y Francisco, el otro marinero, aclaró que lo conoció en el barco y que su función era la de marinero. 3. De que en ningún documento incautado o conversación telefónica transcrita se haga referencia alguna a Pedro. 4. De las nóminas de trabajo, con subsidio de paro incluso, que acreditan que el recurrente era un trabajador corriente que buscaba un empleo temporal en el barco.

Agregando el recurrente que la Sala sentenciadora no acude a un criterio lógico y racional que desvirtúe la versión dada desde un principio por Pedro.

Respecto a este acusado se dice en la sentencia de instancia:

-- Que Cornelio entregó el barco " DIRECCION 000 " a los acusados Jaime, Francisco y Pedro, con la finalidad de que a bordo del mismo, con pleno conocimiento de la finalidad del viaje, se dirigieran a un punto situado entre las islas Chaferinas y Melilla donde, al llegar, los tripulantes de cuatro lanchas marroquíes, entre los que se encontraban Valentín y Carlos Alberto, procedieron a cargar en el barco 197 fardos de una sustancia que resultó ser 4.813.16 kg de cannabis sativa, tipo resina, con un valor de 1.203.290.000 ptas. (Hechos declarados probados).

-- Que Pedro ha negado todo conocimiento de los hechos. Sin embargo ha quedado acreditado por la prueba testifical que embarcó en el puerto de Jávea junto con Jaime y Francisco para dirigirse al punto que les había indicado Cornelio, en donde se procedió a la carga del hachís (Fundamento de Derecho Segundo).

Carga que por su volumen --197 fardos-- y su peso --4.813,16 kg--, tenía que ser conocida por el acusado, como razonablemente afirma la Sala a quo en el citado Fundamento Jurídico.

2. En el Motivo Tercero, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución, porque en la sentencia de instancia «no hay motivación de entidad suficiente para luego condenar a mi representado.»

En el Motivo Cuarto, por el cauce del número 2 del artículo 849 de la citada Ley Procesal se aduce que en la Causa existen documentos que no sólo no incriminan a Pedro, sino que demuestran que no ha participado ni en la preparación ni en la consumación del delito, y mucho menos que pertenezca a una organización. Ello con referencia a las actuaciones reseñadas en el apartado 1 de este Fundamento Jurídico.

En el Motivo Segundo, en base al número 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368, 369.3º y 6º y 370 del Código Penal.

Dado su carácter complementario, los cuatro Motivos de este recurso serán examinados conjuntamente.

3. La conducta del acusado Pedro respecto a los hechos que se enjuician, aparece con toda claridad; es una persona contratada para trabajar como marinero en el DIRECCION 000», con pleno conocimiento de que va a participar en una importante operación de tráfico de hachís.

Página 17 de 21

Siendo evidente su participación en el hecho delictivo por el que se le sanciona, el problema queda reducido a determinar si la suya ha sido una cooperación necesaria que le atribuye la condición de autor (artículo 28 del Código Penal), o no necesaria merecedora de la consideración de complicidad (artículo 29 del Código Penal).

Es cierto que dado el tipo delictivo descrito en el artículo 368 del Código Penal, de notable amplitud, se ha venido restringiendo la posibilidad de incluir en la complicidad conductas relativas al indicado delito. Que sin embargo han sido admitidas en supuestos de una menor participación, como ocurre en el caso de conductas auxiliares que benefician a los verdaderos traficantes, es decir, el favorecedor del foverecedor.

En la sentencia 616/2003, de 28 Abr., se considera cómplice a una persona de la que la sentencia de instancia únicamente dice que formaba parte de la tripulación del barco, conociendo la clase de transporte que efectuaba, sin precisar siquiera el tiempo que estuvo en la embarcación.

Más en este caso consta que Pedro ha prestado sus servicios abordo del «DIRECCION 000» desde las 16 h del día 18 Mar. 1999, momento en el que parten del puerto de Javea, hasta las 20.30 h del día 21 Mar. 1999, cuando son abordados por una patrulla del Servicio de Vigilancia Aduanera a 23 millas de la isla de Cabrera.

Es pues una conducta que se extiende durante tres días, en lo que se produce un hecho tan decisivo como es la carga en el barco de 197 fardos conteniendo 4.813 kg de hachís.

En estas condiciones su participación debe ser considerada como muy relevante, ya que su hipotética decisión de no participar en la operación hubiera impedido, o al menos dilatado por un período de tiempo no corto, la realización de la misma.

4. Por lo expuesto podemos concluir que obra en las actuaciones actividad probatoria que implica cargos contra Pedro, que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia, infiriéndose de forma razonada y razonable que conocía y participaba en una operación de tráfico de hachís; que su participación en el hecho delictivo por el que se le condena está suficientemente explicada; que no existe documento alguno con valor casacional que obligue a modificar la narración fáctica dela sentencia; y que los artículos 368, inciso segundo, y 369, números 3 y 6 --no el 370-- del Código Penal han sido correctamente aplicados, en relación al artículo 28 del mismo Código.

Por ello los cuatro Motivos de este recurso deben ser desestimados.

Recurso de Carlos Alberto y de Valentín.

UNDECIMO.

Este recurso, formulado con la misma representación y por el mismo Abogado que el anterior, consta de cuatro Motivos, idénticos en su estructura formal y paralelos en sus argumentaciones al anterior; si bien en él se subrayan las particulares circunstancias que concurren en los acusados a los que afecta el recurso.

Se argumenta que «desde siempre, desde el primer momento en que los Sres. Valentín y Carlos Alberto prestan declaración, dicen que su intención y su misión era entrar ilegalmente en España, y quienes les facilitaron tal posibilidad (a los que pagaron tal como consta en acta en sus declaraciones), les llevaron en un lancha en la que también había unos paquetes». Añadiendo que el simple hecho de que fueran detenidos junto a los fardos que contenían hachís, no es indicio suficiente para deducir de él su participación en la operación, demostrando «sólo que estaban en un mal sitio en un mal momento, o que no eligieron el barco correcto para entrar en España, que era su único propósito»:

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia incluye en los hechos probados de su sentencia que cuando el barco «DIRECCION 000», llegó al punto que se les había indicado «tripulantes de cuatro lanchas marroquíes, entre los cuales se encontraban Valentín y Carlos

Página 18 de 21

Alberto, procedieron a cargar en el barco DIRECCION 000 197 fardos de una sustancia que una vez analizada resulto ser 4813.16 kg de canabis sativa tipo resina, con un valor en el mercado de 1.203.290.000 ptas.».

Añadiendo en el párrafo tres del Fundamento de Derecho Segundo que " Valentín y Carlos Alberto se exculparon aduciendo que creían que iban a un barco de pesca que los transportaría a la península. Sin embargo todo y ser frecuente el transporte clandestino de inmigrantes ilegales en barcos de pesca las circunstancias que rodean el presente caso excluyen dicha posibilidad. Así ambos acusados si bien no puede afirmarse que participaron materialmente en las tareas de carga de los fardos de hachís desde las embarcaciones marroquíes, si que estaban presentes en dicho momento y posteriormente subieron al buque y fueron localizados por los integrantes del servicio de Vigilancia Aduanera en los comportamientos del buque en donde estaban ubicados los fardos de sustancia estupefaciente. De ello cabe inferir lógicamente que subieron a bordo con la misión de verificar el destino de la carga y controlarla hasta su destino final. El acusado Valentín, en el acto del juicio oral, dijo que él y el otro acusado iban a llevar los bultos.»

Juicio de inferencia razonable, que contrata con la falta de lógica que supone el que organizadores de una operación de tráfico de hachís por un valor que supera los mil doscientos millones de pesetas, compliquen la misma con la presencia de dos inmigrantes clandestinos cuyo pago económico sería puramente simbólico en relación al importe total de dicha operación; por lo que la indicada inferencia debe ser respetada en esta vía de la casación.

Lo que también ahora conduce a afirmar que la conclusión de que los acusados ahora recurrentes participaban de forma consciente en una operación de introducción en España de una importante cantidad de hachís, no es irrazonable sino, por el contrario, totalmente lógica; que su participación en los hechos está explicada con suficiente claridad en la narración fáctica y en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia; que ningún documento incluible en el artículo 849.2 de la Ley Procesal Penal es susceptible de alterar la indicada narración de los hechos; y que la relevante conducta de Carlos Alberto y Valentín está correctamente subsumida en los artículos 368, inciso primero, y 369.3 y 6, del Código Penal, por lo que los cuatro Motivos del recurso deben ser desestimados.

Recurso de Ángel.

DUODECIMO.

El Motivo Primero del recurso, que se formula contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 Jul. 2001 en la que se condena a Ángel, se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce indebida aplicación de los artículos 369.3 y 6 y 370 del Código Penal.

Alega el recurrente que la indicada sentencia concluye que Ángel conocía que el barco de su propiedad " DIRECCION 000 " iba a ser utilizado en una operación de tráfico de hachís, sin que exista prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que lo corrobore; y declara increíble la versión del acusado en el sentido de que había cedido la embarcación para la pesca, a pesar de ser la mantenida por Ángel en el momento de su detención, cuando las manifestaciones son más espontáneas.

Añadiendo que en el juicio anterior celebrado contra los restantes acusados, no pudo asistir el abogado defensor de Ángel ni, por tanto, preguntar a las personas que se enjuiciaban, lo que le ha producido una indefensión manifiesta.

El Tribunal de instancia dice en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia de 26 Jul. 2001 que las declaraciones de Ángel negando reiteradamente su participación en los hechos declarados probados, y concretamente la relativa a que desconocía el uso a que iba a ser destinado el buque, no resultaban creíbles para la Sala «no sólo porque chocan con la más

Página 19 de 21

elemental lógica y con las reglas de la experiencia humana, sino porque del resultado de la diligencia de intervención telefónica resulta evidenciado el previo concierto con Cornelio a fin de destinar el barco para el desplazamiento hasta las costas españolas de alijo de hachís.»

Añadiendo que el acusado reconoció ser el propietario del buque desde el año 1991 y destinarlo a la pesca. El acusado adujo que cedió el barco para que fuera destinado a pescar y que lo entregó a Jaime y Francisco por mediación de Cornelio, amigo suyo desde la infancia. El acusado ha intentado justificar en la realización del supuesto viaje de pesca el gran número de llamadas telefónicas que se han intervenido entre él y Cornelio asimismo aduce que cuando le recalcaba que bajara y que le llevara un regalo se refería a las 50.000. pesetas que dice debía percibir por el arriendo del buque para unas jornadas de pesca. En el mismo sentido en relación a la conversación intervenida el 14 Nov. 1998.

Adviértase que ya a mediados de noviembre de 1998 comienzan los primeros contactos que se prolongan hasta marzo de 1999 debido al aplazamiento que sufrió la operación por causas no acreditadas. La prolongación en el tiempo de los contactos telefónicos desvirtúan la afirmación del acusado de que las mismas tan sólo estaban encaminadas a ceder el buque para pescar. Al folio núm. 3294 (3272) consta transcrita la conversación mantenida el día 9 Feb. 1999 por Cornelio y el acusado en la cual Cornelio, tras una previa llamada de este a Cornelio en la cual deja un mensaje diciendo que le llame a casa de su hermana que es algo del camión, le comenta que tuvo problemas con la persona que tenía que bajar con el dinero «lo engancharon con 30 o 40 kilos. Cornelio dice que el viernes le dirán algo algo, que se ha gastado 70.000-pesetas en bajar allí algo, pero el viernes subirá uno con dinero. Hablas de que si la cosa va bien de que Cornelio se puede quedar la barca por 24 o 25 millones... Cornelio le dice que baja a Málaga y no sabe si lo hará en avión o en coche. Son extremadamente significativas las conversaciones registradas los días quince y 18 Feb. en las cuales se evidencia la creación de una falsa apariencia de que el buque se dedica a la pesca. Las llamadas se suceden de forma constante, casi diaria mientras la operación se va cerrando. Las llamadas son recíprocas. El acusado menciona en sus conversaciones a un tal " Juan Manuel " negando que se trate del acusado Valentín. Sin embargo debe valorarse la coincidencia.»

Estos datos reunidos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona suscitan importantes sospechas respecto a que Ángel podía conocer que el barco de su propiedad «DIRECCION 000» no iba a utilizarse en una normal operación de pesca.

Pero no conducen a la conclusión de que sabía que la embarcación iba a ser destinada a introducir en España una muy importante cantidad de droga, concretamente hachís, ni por sí solos desvirtúan la versión única del acusado de la que se hace eco el Tribunal de instancia, según la cual Ángel entregó el " DIRECCION 000 " a Jaime y a Francisco por mediación de Cornelio, amigo suyo desde la infancia, para que fuera destinado a la pesca.

Razonamiento que conduce a la estimación de los Motivos Primero y Segundo del recurso, y hace innecesario el análisis del Motivo Tercero.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Cornelio, Francisco, Jaime, Pedro, Valentín y Carlos Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha 5 Mar. 2001, en causa seguida a los mismos y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha 26 Jul. 2001, en causa seguida al mismo y otros, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Página 20 de 21

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater. Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a 16 Jun. 2003.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa, con el número 93 de 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, por delito contra la salud pública, contra el acusado Ángel, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 Jul. 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Exmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

Unico.

Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 Jul. 2001, incluido el relato de hechos probados, en el que se suprimen los dos siguientes juicios de inferencia: Ángel cedió el barco " DIRECCION 000 " «con conocimiento del uso al cual iba a ser destinado» y Ángel «conocía la finalidad del viaje.»

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO.

Según lo razonado en el Fundamento Jurídico Duodécimo de la sentencia de casación, de las circunstancias concurrentes no se puede inferir con la debida seguridad que Ángel supiera que el barco de su propiedad " DIRECCION 000 " iba a ser utilizado para la introducción en España de cerca de cinco mil kilogramos de hachís; por lo que debe ser absuelto del delito de tráfico de drogas de los artículos 368, 369.3 y 6 y 370 del Código Penal que se le imputaba.

Fallo

Se absuelve al acusado Ángel del delito contra la salud pública por el que había sido condenado a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 1.203.290.000 ptas. por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 26 Jul. 2001; dejándose sin efecto las medidas cautelares personales y reales contra él adoptadas en esta Causa. Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Se mantiene íntegramente la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 Mar. 2001 dictada en esta Causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater. Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. Fdo: Enrique Abad Fernández.

Página 21 de 21

PUBLICACIÓN.

Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Exmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.