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(Transcrição Fonográfica SAJ/NUTAQ) (2ª T ESPECIALIZADA 28/4/2015)

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E-mail de 28/4/2015

GAB/DF MARCUS ABRAHAM

PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD) (0132260-18.2013.4.02.5101)

CONDUÇÃO DE JULGAMENTO DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Egrégia Turma, o processo 11 não será mais retirado de pauta, ele será julgado junto com os outros. Sendo assim, indagaria dos advogados se há objeção a que eu leia apenas um relatório. DF MESSOD AZULAY: Doutor André, cada relatório tem uma peculiaridade. O meu, por exemplo, refere-se a cinco patentes. Talvez não seja necessário ler os relatórios. DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Doutora Simone, Vossa Excelência diverge da ideia de fazermos uma única arguição? DF SIMONE SCHREIBER: Não, estou de acordo. DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): E quanto à necessidade de ler o relatório? DF SIMONE SCHREIBER: Acho que não há necessidade, já que haverá várias sustentações orais. DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Três advogados falarão pelos apelantes ou apelados - que não representam o INPI. Quem falará primeiro? DF MESSOD AZULAY: Acho que o INPI. DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): O INPI já havia combinado com os advogados que falaria por último. DR. ADVOGADO: Os amicus curiae, Excelência. DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Pois não. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)

(0132260-18.2013.4.02.5101) SUSTENTAÇÃO ORAL

DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Doutor Pedro Marcos, Vossa Excelência tem a palavra por quinze minutos. DR. ADVOGADO: Boa tarde a todos. Há mais ou menos dez anos, ações versando sobre cômputo de prazo de patentes se tornaram comuns no País. A primeira tese que foi levada à 2ª Turma, muito antes da especialização das Turmas do jeito que elas se encontram hoje, versava como o acordo com o Uruguai, em 1994, impactaria as patentes concedidas e ainda vigentes já sobre a égide da lei nova. Havia patentes de quinze anos, até então, e muitos titulares vieram à Justiça Federal questionar se elas não teriam direito a mais cinco anos. Anos mais tarde, esta Corte e o Superior Tribunal de Justiça entenderam que não é possível alterar e fazer um cômputo de direito intertemporal no sentido de ampliar prazo de patente. Anos mais tarde, dentro do regime excepcional de patentes do sistema pipeline, titulares de patentes vieram ao Tribunal e pediram, sobre as mais variadas teses, mais prazo, entre um a cinco anos a mais. Os casos de mailbox, de certa maneira, também versam sobre o mesmo pedido: “queremos mais prazo de patente”, dizem os titulares de patente. Para tanto, combina-se a interpretação de dois dispositivos da LPI: o art.229, parágrafo único, e o do art.40, parágrafo único, da LPI - dos quais Vossas Excelências farão a hermenêutica de hoje. Para que entendam o que está sendo julgado hoje, um dos casos, que é o caso da Durect, trata do medicamento Posidur - princípio ativo Saber da Bupivacaína -, que versa sobre uma injeção para dores pós-cirúrgicas. O titular da patente, em sua interpretação, quer levar mais três anos, quatro meses e treze dias de prazo. A Wellcome Foundation, que é a ação que tem o maior número de patentes sendo discutidas hoje, há duas que versam sobre AIDS: a Epzicom e a outra... (ininteligível). A diferença de prazos é bastante grande, e em um dos prazos que estão sendo discutidos pede-se três anos e sete meses a mais de prazo de patente. A ação da Keiko, japonesa, salvo engano, versa sobre Doença de Chagas, doença negligenciada e muito importante para o Brasil. Neste caso querem mais cinco anos, quatro meses e vinte dias de patente. O que isso impacta? E a Abifina, por óbvio, tem legitimidade para falar com relação ao interesse público primário social no ambiente da concorrência. O impacto é no sentido de que, quando esses medicamentos tiverem à disposição do Estado – alguns deles ainda estão sob aprovação do órgão regulatório norte-americano, o FDA –, o poder público vai deixar de fazer licitações respectivamente por cinco anos, três anos, quatro anos, dois anos. Dispensas licitatórias na forma da Lei 8.666 importam, na prática, que o monopsônio do Estado na compra pública centralizada vai se contrapor ao monopólio da disponibilização da medicação. Eu tenho uma equiparação de forças por um tempo a mais, de modo desnecessário.

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Depois de falado sobre o que estamos a tratar - AIDS, pós-cirúrgicos, e barbeiro, Chagas –, vamos aos casos em concreto. De certa maneira os titulares de patente defendem a seguinte tese: o INPI é lento demais. O INPI é moroso demais. O chamado backlog, que é o arquivo de processos não decididos, a cada dia aumenta. E de certa maneira o INPI tem um problema estrutural, como vários “INPIs” do mundo e o chamado backlog, o acúmulo de processos é um prêmio internacional sofrido por todos os escritórios de patente mundo afora. O que não é dito nos autos, é que muitas dessas patentes que estão sendo discutidas aqui, e que o INPI teria demorado um largo tempo até se decidir, elas sequer foram concedidas nos países do exterior. Há escritórios de patentes tratando das mesmas patentes familiares que não foram concededidas lá porque lá também há problemas. Um outro ponto que é ignorado durante a lide é que a maioria dessas patentes sofreu três ou quatro exigências porque o titular da patente formulou de maneira técnica o seu pedido. Ele caía em exigência por sua incompetência, por suas dificuldades de tradução de patentes. Ele contribuiu para a mora do processo. E por que ele contribuiu para a mora do processo, qual o interesse dele? Claro, ele quer a patente! Mas, dependendo do tempo de análise da patente, ele pode vir a ser beneficiado com uma interpretação, digamos assim, exótica do parágrafo único do art. 40. Então, um dos pontos que não foi debatido em nenhuma das sentenças é o seguinte: será que se o parágrafo único do art. 40 for aplicável ao caso, a concausa da mora do processo não adveio do próprio titular da patente? Será que se ele tivesse formulado o seu pedido de maneira correta, ab initio, essas patentes não teriam sido decididas antes? Nada disso é dito. Tentam aqui fazer o INPI como um antagonista, um vilão da oportunidade. E isso é tudo menos verdade. Passemos agora às quatro teses jurídicas sobre as quais a Abifina opina que é impossível a manutenção do ato administrativo originário, em que o INPI falhou ao conceder o parágrafo único do art 40; e aqui, no Foro, visa o INPI revogar o seu próprio ato. A primeira tese versa sobre o direito intertemporal. Vossas Excelências sabem que, na matéria farmacêutica de defensivos agrícolas, de biotecnologia, a lei pretérita, de 1996, não permitia o patenteamento de mérito. Então, o Brasil, ao aderir ao acordo internacional da Organização Mundial do Comércio, mais especificamente o anexo IV, ele ganhou um período de transitoriedade. Ele devia conhecer esses pedidos, ele eventualmente deveria deferir esses pedidos, mas foi dado ao Brasil um prazo de tolerância. O Brasil, assim, o utilizou parcialmente. Não é à toa que a lide 9.279/96 entra em vigor em 1996, em maio, mas parte dela só de torna aplicável, a fortiori, em 1997. O que entrou em vigor em 1996 especificamente? Basicamente a parte especial da lei, que tem dois institutos transitórios, um deles de largo conhecimento das Corte, que é o Instituto pipeline. O outro é o que a doutrina norte-americana chama de mailbox, que nada mais é do que uma caixinha de correio, que o titular da patente, que depositou num interregno de tempo em que o INPI ainda não podia conceder esse mérito, deixava lá “quietinho”. Com a plena aplicabilidade da nova lei, ele passava a conhecer aqueles pedidos. Patentes de “caixa de correio”.

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Patentes de “caixa de correio”, ou as patentes chamadas pipeline, são patentes superespeciais, são estremes diferentes do regime da Lei 5.772/71. E como tal, elas merecem um tratamento cuidadoso, um cuidado excepcional, porque elas impactam diretamente na concorrência. Mas o primeiro problema da tese dos titulares da patente é que eles querem combinar o parágrafo único do art.40, que só se tornou aplicável em 1997, a fortiori, ou seja, para os pedidos depositados depois de 1997, com a parte especial da lei que entrou em vigor em 1996. Eu tenho aqui uma hipótese em que Santiago Dantas, lá nos bancos da UFRJ, em 1942, falava da vedação ao retrocesso máximo legal. A Teoria de Gabba: a lei nova pode restringir a situação jurídica desde que ela faça para frente, sem impactar os direitos adquiridos, os atos jurídicos perfeitos ocorridos antes daquela vigência. Eu não posso vir com uma lei nova que diminua o acesso a algo que já era praticado pela sociedade. Eu não tenho como, sem fazer uma “gambiarra jurídica”, combinar o parágrafo único do art. 40, que é um tipo especial, a

fortiori, de 97, com uma situação jurídica cuja ratio, cuja essência se deu em 1996. Isso é absolutamente impossível. Para que Vossas Excelências tenham noção da jurisprudência sobre a matéria, essa foi exatamente a interpretação sobre o Trips. Queriam aplicar a lei, com prazo de vinte anos, para as patentes concedidas sob o regime anterior. O TRF consagrou a jurisprudência dizendo que isso não é possível. O STJ também assim o fez. O Supremo Tribunal Federal tem negado seguimento aos recursos extraordinários interpostos contra os recursos especiais sobre essa interpretação intertemporal da legislação. O segundo argumento jurídico a que a Abifina faz menção é que o INPI, ao conceder uma patente e ao fixar o prazo, ele não lida com ato administrativo discricionário. O INPI não escolhe o prazo de patente: “patente de chassi de moto, 10 anos; patente de matéria farmacêutica, 20 anos.” Não! O INPI atribui um prazo de patente com base num ato administrativo extremamente vinculado ao princípio da juridicidade. Ele não opta por fazer. Preenchidos os requisitos legais, ele concede com base no teto ou em um marco legal. Todas essas patentes de mailbox, sob uma permissão excepcional da parte transitória da legislação vigente, têm um comando muito claro que diz: eu vou aplicar o caput do art. 40: 20 anos da data do depósito. Dirão os titulares de patente: “Bom, mas o INPI já violou o art. 229-B da LPI que o obrigava a decidir até 2004. Já que ele violou uma regra, vamos violar outra.” Não existe usucapião de ilegalidade no Brasil. Se o INPI não respeitou o prazo do art. 229-B, o que cabe ao titular da patente, já sobre um tipo de patente excepcional, concedida num momento transitório, sob uma mora possível, é perquirir uma responsabilidade objetiva do Estado. O INPI eventualmente pode sofrer, se provados os danos, uma ação de responsabilidade civil. Pode-se agora ignorar um outro comando jurídico, e aplicar um regime jurídico excepcional de maneira retroativa em desrespeito aos demais interesses jurídicos em jogo? A Abifina entende que não. A terceira tese jurídica, e penúltima, é que tanto o STJ quanto o Tribunal Regional Federal interpretaram para pipeline, que está no mesmo regime dos atos das disposições transitórias da Lei 9.279/96, que são institutos que merecem uma interpretação restritiva. Eu não tenho como interpretar extensivamente em favor do titular, ou de quem quer que seja, e contra a sociedade, dispositivos que são exceção ao regime jurídico. Eu não posso simplesmente fazer uma interpretação analógica ao beneplácito de apenas um dos agentes econômicos jurídicos quando estamos tratando de um bem que não é de consumo, é um bem de produção. A função

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social dos bens de produção é afeita a um outro tipo de regulamento. Eles têm uma incidência da função social de maneira mais intensa. A disponibilidade sobre esses tipos de bens é diferenciada. Eu não estou tratando de pochete ou de roupa, estou tratando de vida humana e de medicamento. A quarta tese jurídica, e derradeira, para a qual a Abifina quer chamar atenção de Vossas Excelências é que as demais teses jurídicas suscitadas pelos titulares de patente partem de uma análise quase hermética do sistema, como se o titular da patente fosse o único agente econômico, ou no máximo o autor da invenção, que nunca aparece aqui, por óbvio. Geralmente são inventores empregados da grande indústria multinacional, e eles não têm voz aqui; quem vem aqui falar são os titulares de patentes ou a concorrência. Quem é eventualmente impactado pelo sistema de patente? É somente o autor da invenção? O inventor? O “Professor Pardal” e a empresa? Não. Alberto Asquini, italiano traduzido por Fábio Konder Comparato, para a Revista Direito Mercantil, na década de 80, já nos alertava sobre o fato de que tudo no Direito Comercial versa sobre o perfil poliédrico da empresa, o perfil policêntrico da empresa. Então, quando eu falo de uma patente que é um bem de produção, eu vou olhar, sim, o autor da invenção; eu vou olhar, sim, o titular da patente, mas eu não vou me esquecer de que tenho outros três grandes núcleos de interesse nesse jogo, quais sejam: o Estado, que fornece medicamentos à população; o consumidor, que é a parte certamente mais frágil dessa relação jurídica e, por óbvio, estou falando da concorrência. Assim, em cada análise de patente, que é um bem de produção infungível, não só quanto à sua estrutura, mas funcionalmente, eu tenho de levar em conta todos esses núcleos de interesse. E a interpretação proposta quase que de uma aplicação de vingança, no parágrafo único do art. 40, pela violação do art. 229-B da Lei 9.279, nada mais faz do que vedar, violar e vilipendiar o postulado na vedação do excesso. Como posso fazer um tipo de interpretação, cujo resultado é malfadar todos os demais núcleos de interesse em prol do meu interesse capitalístico? Isso não funciona. A análise de proporcionalidade em sentido estrito de razoabilidade e de vedação ao excesso é absolutamente ignorada. Os três postulados são ignorados por essa suposta ponderação de princípio que aqui é realizada sem nenhuma ótica, a não ser o próprio ego. Isso não é possível. Finalizando a minha sustentação, queria chamar atenção para o fato de que, em quase todas as peças, os titulares da patente alegam que foram surpreendidos por essa alteração de posicionamento do INPI de que estavam de boa-fé. Quero crer que, tão bem assistidos como estamos - Vossas Excelências verão a qualidade dos advogados que irão me suceder aqui -, eles certamente avisaram ao cliente que a situação jurídica dessa aplicação errônea do parágrafo único do art. 40 pelo próprio INPI originariamente era frágil, porque foi um ato administrativo literalmente contra legem. A situação jurídica era obviamente provisória; eu não poderia contar com isso para sempre, uma ilegalidade que eu usucapi. Isso não existe. Portanto, para terminar, caso Vossas Excelências decidam não aplicar o parágrafo único do art. 229, que determina os vinte anos da data do depósito, diz a Súmula Vinculante 10 do Supremo, obviamente para evitar nulidade, que aqui não beneficiaria a sociedade, que teria de ser remetido o processo para o Pleno; quer crer a Abifina que isso não será necessário. Além disso, em segundo ambiente preambular final, acaso se aplique o parágrafo único do art. 40 - existe uma ADI, a 5061, do Supremo Tribunal Federal, movida pela própria Abifina, em que o próprio Procurador-Geral da República, o Doutor Rodrigo Janot, no mérito, opinou pela

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procedência das razões de inconstitucionalidade, que são corroboradas em pareceres que estão em todos os autos, do professor Eros Roberto Grau, da professora Heloísa Helena Barboza e do professor Denis Borges Barbosa -, a Abifina confia na reforma do ato administrativo e, portanto, na reforma das sentenças que julgaram improcedentes os pedidos ou na manutenção da sentença que julgou procedentes os pedidos do INPI de modo que a sociedade não aguarde um dia a mais para entrar e para ter acesso ao mercado desses medicamentos de AIDS, de Chagas e de traumas pós-cirúrgicos. A Abifina considera ter contribuído com o seu papel de colaboradora da Corte. Boa tarde a todos. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)


DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Peço respeitosamente ao advogado que diga o seu nome e o nome da parte que representa antes de iniciar sua exposição. DR. ADVOGADO: Boa tarde. O meu nome é Ronaldo. Eu falo pelo outro amicus curiae, a Interfarma. Em primeiro lugar, agradeço a oportunidade, o tempo e quero dizer que é realmente um prazer ter a oportunidade de defender as nossas teses, de colocar as nossas posições e, se me permitirem, fazer uma rápida apresentação sobre a Interfarma. A Interfarma é uma associação, uma entidade de classe, uma associação que representa empresas farmacêuticas; empresas cujo único vínculo de união é o compromisso com a inovação. As empresas, quando vão para a Interfarma, precisam, em primeiro lugar, mostrar que têm compromisso com o desafio permanente de criar novidades úteis para a saúde. Se é uma empresa que não tem esse compromisso, ela não pode participar da Interfarma. Então, existe um único elo que reúne esse grupo de cinquenta e três empresas, que é esse compromisso de estar sempre pesquisando e inovando em benefício da saúde humana. Essa é a Interfarma. Nessa condição, a Interfarma vem e participa das discussões, não pela patente, porque a Interfarma, sendo uma entidade, não deposita patente; nós não desenvolvemos medicamentos; nós não pesquisamos como entidade. O nosso blockbuster na Interfarma, o nosso maior ativo é a segurança jurídica. Nós somos medidos na Interfarma, pelos nossos associados, na nossa capacidade de agregar para o sistema jurídico brasileiro maior segurança, maior previsibilidade, maior clareza para que o ambiente de negócios seja favorável à pesquisa, à introdução de novos medicamentos. Algumas pessoas focalizam, e é normal, isso não acontece só no Brasil, o debate sobre patentes muito especificamente sobre um determinado ponto: “esse medicamento vai ter o reflexo “x”, vai ampliar o acesso”, quando, na nossa forma de ver, é preciso interpretar e assimilar as discussões sobre patente, sobre inovação de uma maneira mais ampla. Você pode atentar contra o sistema jurídico em um caso específico e eventualmente derrubar uma patente, levar ao acesso aquele medicamento específico, mas qual a consequência a longo prazo? Como aquela decisão, como a instabilidade jurídica afeta o julgamento das empresas que vêm ao mercado, que trazem inovação e que investem bastante para que se tenha cada vez mais novos medicamentos, medicamentos mais eficientes e assim por diante? É preciso reconhecer que o Brasil tem evoluído bastante na sua capacidade de estabilizar o sistema jurídico. Nós temos uma lei de propriedade industrial aprovada em 96, que é uma lei muito favorável, muito positiva. Nós temos Corte especializada. Eu, que tenho o privilégio de ter um contato permanente com entidades internacionais, acho muito bom falar. Eu não sou

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diplomata, mas, de certa maneira, eu, como Interfarma, e os nossos associados agimos como se fôssemos diplomatas na hora de vender o País para fora. É muito fácil e muito bom para nós podermos defender o País por suas instituições, pela maturidade das suas instituições, pelo seu mercado, pela sua capacidade de gerar conhecimento, de gerar negócios. Isso faz parte do grande jogo mundial. Então, reconhecendo que o Brasil avançou, e esse avanço pode ser medido em números, o Brasil, há alguns anos, era o décimo mercado mundial, é o sexto mercado mundial hoje, caminha para ser o quarto mercado farmacêutico do mundo. Por que isso é relevante? Porque quanto maior o mercado mundial, quanto maior a sua capacidade, o seu ranking no mercado mundial isso se traduz na capacidade que o País tem de atender às necessidades de saúde da sua população. Um mercado grande significa um grande acesso. Em resumo é isto: é mais acesso, é mais saúde. Tomando, por exemplo, o caso dos Estados Unidos, que é, sozinho, 40% do mercado mundial. Os Estados Unidos são a um só tempo o maior mercado farmacêutico do mundo, são, de longe, o país reconhecido como o país que oferece maior proteção à propriedade industrial, intelectual de maneira geral, seja pela presença do Data Protection, seja pelas suas patentes, seja pela maneira que eles interpretam a sua legislação; também é o país que tem a maior penetração de genéricos do mundo, 80% do mercado americano é tomado por produtos genéricos. Isso me leva à conclusão de que não há necessariamente, como defendem algumas teses, uma relação direta entre a proteção da propriedade industrial e o acesso a medicamento. Isso não só nos Estados Unidos; existem países como a Inglaterra e outros países que também oferecem um elevado grau de proteção à propriedade intelectual e que também oferecem acesso a genéricos muito superior ao que existe no Brasil. Se não é, portanto, uma questão de nível de proteção de propriedade industrial, o que é? Na minha avaliação, novamente, a questão tem a ver com a proteção, com a estabilidade do segmento, com a estabilidade da legislação, com a previsibilidade e com a segurança jurídica. No final das contas, acho que todos os debates que irão acontecer hoje, nesta Corte, vão girar em torno da segurança jurídica. O que o País oferece? Qual é a expectativa que os players têm de uma prestação jurisdicional, de um ambiente de negócios favorável a que os negócios, de fato, aconteçam? Vivemos em uma economia capitalista, pode-se gostar ou não, concordar ou não, mas as alternativas, aparentemente, não foram muito bem-sucedidas, o fato é que nós vivemos assim; as empresas estão aqui para fazer negócios, para pesquisarem, para investirem, com o dinheiro arrecadado fazerem novas pesquisas, novos investimentos, novos medicamentos. Esse é o círculo virtuoso em que, ao quebrar a sequência da segurança jurídica, corre-se o risco de quebrar também essa roda que tem sido favorável ao desenvolvimento. Basta lembrar os novos lançamentos: temos medicamentos em pipeline aparecendo super importantes, e o Brasil entra na primeira onda de lançamento porque é um país que tem se mostrado capaz de amparar, de receber e de estimular esses lançamentos e de dar toda a proteção necessária para que esses medicamentos venham ao Brasil. Nós vivemos um período diferente antes da Lei de Propriedade Industrial, de novo, fortalecendo a ideia, a tese e a nossa visão de que não há necessariamente uma relação entre a propriedade industrial e o acesso. Os cinquenta anos – e não vou falar nenhuma novidade para vocês – que vivemos sem proteção patentária para medicamentos não significou exatamente

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um período alvissareiro em termos de lançamento e acesso a medicamentos. Acho que isso mostra um pouco qual caminho e qual maneira que nós, Interfarma, vemos. Falando especificamente das patentes mailbox, fazendo essa relação com a segurança jurídica, muitos anos depois de elas serem introduzidas na legislação brasileira, outro tanto depois de elas terem sido concedidas, elas agora enfrentam o desafio da sua legalidade. Falou-se há pouco sobre os mecanismos, se haveria ou não uma intenção, uma concorrência das partes interessadas no atraso do exame. A mesma lei que cria isso diz que os casos excepcionais, os casos em que não houvesse culpa do INPI seriam uma exceção para a regra que agora as empresas entendem devem beneficiar suas patentes. Acho que se isso não foi suscitado pelo instituto no momento adequado, talvez, não será agora que deve ser levantado. Já para terminar - e aqui, de novo, a última vez que toco na questão da segurança jurídica -, lembro apenas, e acho que isso é fundamental na tese, inclusive já foi levantado, se as patentes que estão hoje em pauta de julgamento, que vão ser analisadas por esta Corte tivessem sido examinadas dentro do prazo estabelecido pelo art. 229-B, muito provavelmente ou certamente, todos nós não estaríamos aqui hoje defendendo, litigando e discutindo a tese objeto das demandas. Resumidamente, essa é a contribuição que a Interfarma acha que pode dar para os autos. Acho que é uma visão muito mais institucional, muito mais de negócio, de como enxergamos o mercado e as teses jurídicas, então, que acho que se adaptam mais, se encaixam melhor no perfil do amicus curiae, e deixo a tese jurídica para as partes colocarem. Muito obrigado. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)


DR. ADVOGADO: Boa tarde, Excelências, Ministério Público. Como já foi falado aqui, trata-se de um leading case, porque é a primeira vez que este Egrégio Tribunal vai examinar e analisar essa questão do mailbox. Antes de mais nada, estou por um dos titulares das patentes. Era essa ordem, Excelência? DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Eu gostaria de que Vossa Excelência registrasse o seu nome e o seu cliente para que não houvesse dúvida. DR. ADVOGADO: Eduardo, do escritório Dannemann, um dos clientes é a Durect, o outro é a Keiko. Na verdade, seriam de julgamentos diferentes, mas, como vimos aqui, a tese é a mesma. Primeiro, vou começar falando sobre mailbox. O que é o mailbox? Na realidade foi um mecanismo de transição para aqueles países, como o Brasil, que não permitiam o patenteamento de algumas tecnologias como, por exemplo, medicamentos, produtos agroquímicos, dentre outros. Como funcionou essa transição? Essa transição foi criada pelo Trips, pelo art. 70.8, e os pedidos de patente para essas tecnologias, que não seriam patenteáveis, poderiam ser depositados entre 1º de janeiro de 95, que foi a data em que o Trips entrou em vigor no Brasil, e 14 de maio de 1997, um pouco antes de a LPI, a atual Lei de Propriedade Industrial entrar em vigor no País, que possibilitava o patenteamento dessas tecnologias, e esses pedidos ficariam aguardando para serem analisados sob a égide da Lei de Propriedade Industrial. Foi chamado de mailbox porque seria a caixa de correio, ou seja, é como se eles fossem recebidos e guardados em uma caixa de correio para depois serem examinados. Como isso ocorreu na Lei de Propriedade Industrial e aqui no Brasil? Foi criado, na verdade, um sistema específico para processar esses pedidos de patentes. Foram editadas algumas medidas provisórias, que depois se transformaram na Lei 10.196, que criou um mecanismo simples. Qual seria esse mecanismo? Os pedidos de patentes deveriam ser examinados para mailbox até 31 de dezembro de 2004 e o prazo seria de vinte anos a partir do depósito. Por que foi criado esse mecanismo? Porque, na realidade, existe uma regra geral de cálculo de prazo de patentes que diz que o prazo das patentes é de vinte anos de depósito ou de dez anos da concessão, o que for maior. E, se fizer a conta, o primeiro pedido que seria depositado pela via do mailbox, que seria 1º de janeiro de 1995, nunca daria dez anos se o INPI cumprisse esse procedimento específico, ou seja, se ele examinasse os casos e concedesse as patentes até 31 de dezembro de 2004. Então, se o INPI cumprisse esse procedimento específico, o prazo dos vinte anos sempre seria maior. Por essa razão o prazo de vinte anos estava ali.

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Ocorre que a regra geral, até para proteger os titulares de patentes contra atrasos do INPI, seria que teria um prazo de dez anos a partir da concessão. E o INPI, em muitos casos, acabou não conseguindo cumprir esse prazo de 31 de dezembro de 2004 e concedeu patentes depois. Como ele não cumpriu, ele não seguiu esse procedimento específico para o mailbox, ele, corretamente, aplicou a regra geral, ou seja, concedeu as patentes corretamente com dez anos da concessão, que é justamente isso; quer dizer, esse prazo foi criado para isso, para proteger o inventor, o titular da patente quanto a atraso do INPI. E foi exatamente isso que o INPI fez. Até então, o INPI estava aplicando corretamente a regra geral da LPI. Ocorre que, realmente, foi uma surpresa para os depositantes, para os titulares das patentes que, em 2013, o INPI criou um parecer dando uma interpretação completamente fora de contexto, porque essa interpretação do INPI não aplicava nem a regra específica nem a regra geral. Naqueles casos em que o INPI não cumpria a regra específica, ou seja, concedia patente depois de 31 de dezembro de 2004, o INPI aplicava o prazo de vinte anos, quer dizer, não aplicava o prazo geral. Ele não aplicava nem a regra específica nem a regra geral. E pior: começou a entrar com ações de nulidade de patentes com base no art. 56. Ação de nulidade de patente tem que ser quando a patente não preenche os requisitos legais. E o INPI queria corrigir prazo entrando com ação de nulidade, ou seja, uma situação totalmente esdrúxula. E o INPI alegou que, na verdade, ele não pôde examinar porque essas medidas provisórias e essa Lei 10.186 começaram a viger em 1999, então o INPI só teria começado a examinar em 1999, de forma que não daria tempo de terminar em 2004. Só que, na verdade, isso não procede, porque o titular de pedido de patente tem três anos para requerer o exame de mérito. Então, mesmo que não existisse esse processo específico, os três anos seriam 1998, 1999, um pouco antes de entrar essa medida provisória. Ou seja, o exame começaria dessa mesma forma. E pior: o INPI não começou o exame logo depois. Pelo menos nos casos dos meus clientes, ele começou quatro anos depois, cinco anos depois, alguns casos depois de já expirado esse prazo de 31 de dezembro de 2004. O INPI não cumpriu de jeito nenhum esse procedimento administrativo e, agora, com essa ação de nulidade, quer penalizar o titular da patente, ele não quer dar o prazo que seria da lei justamente para garantir esse atraso do INPI, para compensar esse atraso do INPI. Nós juntamos alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça em que fala que: (Lê)

“A Lei 9.784/99 foi promulgada justamente para introduzir no nosso ordenamento jurídico o instituto da mora administrativa como forma de reprimir o arbítrio administrativo, pois não obstante a discricionariedade que reveste o ato da autorização, não se pode conceber que o cidadão fique sujeito a uma espera abusiva que não deve ser tolerada e que está sujeita, sim, ao controle do Judiciário a quem incumbe a preservação dos direitos, posto que visa à efetiva observância da lei em cada caso concreto.”

Não é possível que o INPI queira jogar esse ônus do atraso na concessão em cima dos titulares das patentes que fizeram o que tinha de ser feito, ou seja, depositaram seus pedidos no INPI. É interessante mencionar ainda, Excelências, que há pedidos de patentes mailbox que ainda não foram examinados pelo INPI. Estão lá. Nesses casos, se for prevalecer a tese do INPI de

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dar os vinte anos, quando essas patentes forem concedidas, já vão ser mortas porque já passaram os vintes anos. Olhem que absurdo! Ou seja, o prazo que a lei deu para garantir o mínimo de proteção, que seriam os dez anos, segundo o INPI, não pode ser aplicado. Não custa lembrar que o sistema de patentes é uma troca entre o Estado e o inventor. Na realidade, ele foi criado para incentivar o desenvolvimento tecnológico. Ele dá uma garantia temporária para que o titular da patente, o inventor, possa auferir ganhos com aquilo que ele investiu e, principalmente na área farmacêutica, são investimentos muito altos. É muito tempo e são muitas tentativas até se chegar a uma invenção que realmente traga algum benefício para a sociedade. Aliás, é até interessante lembrar que, nas décadas de 80 e 90, quando não se podia patentear remédio aqui no Brasil, não se encontrava remédio de ponta aqui no Brasil. Era até um hábito pedir para parentes e amigos que iam viajar para o exterior trazerem Aspirina. Excelências, Aspirina! Olhem que coisa mais elementar. Era isso que era pedido, pois não havia os remédios mais elementares nas farmácias brasileiras, que começaram a aparecer depois que os remédios puderam ser patenteados no Brasil. Na realidade, esse ato do INPI viola até o princípio da confiança legítima. Por quê? Porque, na realidade, teve-se uma expectativa a partir do momento em que o INPI concedeu essas patentes cumprindo a lei, cumprindo o prazo de dez anos, o prazo que era justamente para recompensar o titular por esse atraso absurdo do INPI, viola o princípio da confiança legítima, porque até, segundo a doutrina: (Lê)

“Se um ato administrativo, aparentemente legítimo, é perpetrado pela Administração Pública, gerando, no administrado, a expectativa de continuidade, dada a manutenção das condições nas quais surgiu, o ato deve ser estabilizado, ainda que tenha por fundamento lei inconstitucional ou ato normativo ilegal. A ideia de confiança legítima tem por fundamento a necessidade de estabilização das relações entre a Administração e os administrados.”

Ou seja, o titular da patente tinha uma expectativa. Outra coisa interessante é que não há qualquer tipo de incompatibilidade entre o princípio da confiança legítima e a legalidade, porque, na realidade, os dois estão no mesmo plano e devem ser analisados à luz do caso concreto. E qual é o caso concreto? A patente foi concedida de acordo com Lei da Propriedade Industrial e a patente vem produzindo seus efeitos há muitos anos. Além disso, o titular da patente não contribui em nada para esse atraso do INPI. Na verdade, ele está sendo uma vítima de um atraso do INPI e não está recebendo o prazo que é devido pela Lei da Propriedade Industrial. Eu vou ler só alguns trechos rápidos de uma sentença proferida pela 25ª Vara que, justamente, ressalta esse atraso. Segundo a sentença: (Lê)

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“É assustador que o INPI reconheça de uma forma tão explícita que os depósitos de patentes demoraram no Brasil em média dez anos. Soa estranho que o art. 40, caput, confrontado com o parágrafo único do mesmo artigo da Lei 9.279/96, aceite que um requerimento administrativo demore dez anos ou mais, para ser apreciado, porém, existente tal regra ou realidade, que ao menos se garanta um prazo mínimo de vigência - que é o prazo de dez anos. A questão deve ser decidida apenas pela confiança legítima, ou seja, a ré apelada, após tanto tempo com seu depósito de pedido de patente sendo apreciado, tem todos os motivos para crer que seus direitos valeriam por dez anos, afinal a Administração Pública, através do INPI, não tentaria punir os particulares pela sua imensa demora e falta de estrutura para apreciação de requerimentos administrativos. Assim sendo, a observância do princípio da confiança legítima determina a improcedência dos pedidos formulados na exordial, devendo ser mantidos os atos concessórios e as datas de vigência das patentes em questão, tanto pelo tempo decorrido desde a concessão das mesmas como principalmente pela excessiva demora pelo INPI na apreciação dos requerimentos formulados, o que justifica a concessão de um prazo mínimo de dez anos, na forma do art. 40, parágrafo único, da Lei da Propriedade Industrial.”

Nesse caso, pediríamos para negar provimento ao recurso e manter a sentença, mas que não seja dado provimento ou procedência a essa ação absurda do INPI que tenta jogar o ônus do atraso do INPI em cima do titular da patente que fez todo o seu dever de proteger a sua invenção e está sendo punido por conta de um atraso que não deu causa. É isso, Excelências. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)


DR. ADVOGADO: Meu nome é Gabriel Leonardos. Falo pela empresa The Wellcome Foundation, que é apelada em uma das ações. Egrégia Turma, a primeira observação que cabe ser feita é a evidente motivação ideológica dessas ações movidas pelo INPI. A prova cabal é o pedido de nulidade das patentes formulado pelo INPI. Esse pedido foi uma manifestação política de repúdio às patentes. Tanto era uma manifestação política que, nas razões de apelação, sequer foi reiterado o pedido de nulidade – ele foi esquecido. Agora o INPI só trata da possível redução de prazos. Vamos nos lembrar de que essas patentes mailbox, essas duzentas e quarenta patentes que o INPI está tentando anular e pede, como pedido alternativo, a excessiva redução do prazo, são patentes que foram examinadas com absoluto rigor quanto à sua patenteabilidade. E me parece que um argumento essencial ainda não utilizado – vou tentar evitar repetir os argumentos já mencionados – é a interpretação adequada da Lei da Propriedade Industrial em conjunto com o Acordo Trips, porque o art. 27 do Acordo Trips diz claramente: (Lê)

“As patentes serão disponíveis e os direitos patentários serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto a seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente.”

Ou seja, o Acordo Trips proíbe discriminação entre patentes de categoria “A” ou categoria “B”. Essas patentes foram concedidas com absoluto rigor quanto ao seu exame de patenteabilidade. Não tem nenhuma relação com as famosas patentes pipeline, que eram meras patentes de revalidação. Então, quem sustenta que é possível a redução do prazo – já estou admitindo que foi abandonado o desvario de se suscitar a nulidade absoluta dessas patentes -, quem suscita a redução do prazo está suscitando que haja dois tipos de patentes na área farmacêutica, química, enfim, as patentes mailbox, que são de algumas áreas: aquelas que foram examinadas quanto à sua patenteabilidade e às quais se aplica o art. 40, parágrafo único, e aquelas que também foram examinadas, mas às quais não se aplica o art. 40, parágrafo único. Então, teríamos aí uma discriminação vedada pelo Trips. Nesse sentido, tenho muita tranquilidade em dizer, ao contrário do que alguns alegam, que o INPI cumpriu rigorosamente a lei, porque o direito não é estanque, não se pode interpretar a Lei da Propriedade Industrial fingindo que o Trips não existe. Ainda que se diga que não há aplicabilidade imediata, tratado ou contrato, aquelas coisas todas, o fato é que ele há de ser norteador para a interpretação da Lei da Propriedade Industrial. Em algumas de suas petições, o INPI também alega que cumpriu o prazo de dez anos porque teria examinado patentes no prazo de dez anos a partir de 1999. Na verdade, o prazo para

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exame não era dez anos. O art. 229-B é muito claro: as patentes têm de ser examinadas e decididas até 31 de dezembro de 2004. Isso era o que dizia a lei. A lei não falava que o INPI teria prazo de dez anos, dizia que tinha de estar completo o exame naquela data. O INPI, mesmo tendo tido autorização extraordinária de contratação de examinadores – tudo isso mencionado nas petições –, não conseguiu cumprir o prazo. Então, vejam, Excelências, esse pedido de redução do prazo está inexoravelmente contaminado pelo preconceito ideológico que norteou essas ações. O pedido de nulidade contamina o pedido de redução de prazo, demonstra a real intenção que é fazer uma manifestação política contra patentes notadamente na área farmacêutica, que é o maior número de patentes dentre as examinandas. O princípio da confiança, já aqui foi dito, é um argumento relevante. A Abifina, na sua sustentação como amicus curiae, menciona que a empresa, no caso citada nominalmente, a Wellcome Foundation, quer ganhar a mais três anos e sete meses de prazo. Data venia, minha constituinte não quer ganhar nada, só quer que o direito que já lhe foi concedido, com base no qual ela fez investimentos, seja respeitado pelo Estado, que concedeu esse direito. Não se está pedindo nada a mais, só se está pedindo a manutenção do status quo em decorrência do qual foram feitos investimentos e até em respeito ao princípio da confiança. Percebe-se em algumas petições que poderia haver um pretenso interesse público difuso na anulação ou na redução de prazo de todas as patentes. Data venia, não há esse interesse público difuso. Isso é uma opção do legislador – a concessão de patentes. Se houvesse interesse público difuso na anulação ou não concessão de patentes, não precisaríamos ter aderido ao Trips, não precisaríamos ter modificado a lei em 1996. Só que isso é analisado diante de cada caso concreto, e o INPI nunca analisou cada caso concreto. Moveu ações contra duzentos e quarenta patentes, misturando, no polo passivo, empresas que não têm a menor relação entre si. Houve até alguns casos de empresas que pediram para ter seus processos desmembrados – não foi o caso da minha cliente. Deixou claro, então, o INPI que, na visão dele, era só uma questão de direito e que não ia examinar caso concreto. Pode haver, diante de algum caso concreto, alguma empresa que esteja exercendo abusivamente os seus direitos de propriedade intelectual? Claro que, em tese, pode. Aliás, o instrumento da licença compulsória, muito mal e pouco utilizado no Brasil, está aí. Não precisamos indeferir todas as patentes, basta utilizar pontualmente o princípio da licença compulsória, que é um princípio adotado pela Convenção de Paris, aceito pelo Trips, Declaração de Doha e tudo mais. Preço. Aumento de preço também dito aqui. Como aumento de preços? Os preços são regulados pela Câmara de Medicamentos, a CMED do Governo Federal. Não há possibilidade de abuso de preço onde o regime de preços é controlado. Há também um outro aspecto muito importante mencionado na sustentação oral da Abifina. Segundo a Abifina, poderia ter havido uma concausa pela mora no exame para o titular da patente, porque o INPI fez algumas exigências no processo de concessão de diversas dessas patentes. Não sei se isso ocorreu. O INPI jamais alegou isso. A parte da causa, o autor da ação

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jamais alegou isso, essa culpa concorrente dos titulares de patente. E se é que houve, apenas uma análise individualizada de cada um dos duzentos e quarenta processos de patentes poderia permitir alguma conclusão. Na verdade, se o argumento da Abifina de que houve concausa dos titulares de patente pela mora for aceito, então é inexorável que essas ações do INPI sejam todas improcedentes, porque é impossível haver o exame dessa concausa num atacado feito pelo INPI nessas ações. Haveria necessidade de ações individuais - eu não diria nem incluindo todas as patentes de apenas um titular, mas patente por patente, porque cada processo teve uma história distinta de processamento. O INPI misturou essas partes não relacionadas no mesmo processo, deixando claro que entendia que a questão era exclusivamente de direito. Muito bem, Excelências, face a todos esses argumentos, impõe-se a manutenção, no caso da minha constituinte, da sentença favorável, a adoção do prazo do art. 40, parágrafo único e, mutatis mutandis, em outros casos, a mesma conclusão. Boa tarde. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)


DR. ADVOGADO: Meu nome é Ricardo Sichel e falo pelo INPI. Colenda Turma, Digníssimos Desembargadores, Representante do Ministério Público Estadual, Vossas Excelências ouviram várias exposições anteriores à minha e eu não pretendo agora repetir os argumentos já feitos, para não ser enfadonho e monótono, mas alguns pontos devem ser abordados de forma a clarificar e colocar a posição do INPI, que, obviamente, não teve conotação política, foi, sim, ditado pelo preceito da legalidade, do estrito cumprimento de sua obrigação legal. Ao INPI não é dado tergiversar ou imaginar qual é a melhor solução, tem que cumprir a lei. E, dentro dessa ótica de cumprimento da lei, nós temos que observar primeiro a base do Estado Brasileiro. A base do Estado Brasileiro, no sistema constitucional vigente, decorre da livre iniciativa e da livre concorrência. A proteção patentária é uma exceção. É uma exceção, porque você confere um monopólio, e esse monopólio decorre da inovação que aquele produto vai trazer para a sociedade. Ou seja, a sociedade admite essa exceção – a patente é uma exceção – exatamente pelo benefício que ela vai ter daquele produto inovador, daquele procedimento inovador. Dentro dessa visão patrimonialista e de propriedade, a propriedade da patente, como toda propriedade em geral, deve atentar ao ditame constitucional da função social da propriedade. Feito isso, falando em função social da propriedade, nós vamos recordar o que o Acordo ADPIC, no âmbito da Organização Mundial do Comércio, estabelecia. Estabelecia que certo grupo de patentes não protegido pelo Brasil naquele momento ou não protegido por qualquer Estado que viesse a integrar a OMC naquele momento, a partir da assinatura dos atos constitutivos da OMC – 1º de janeiro de 1995 - até a entrada em vigor de uma lei nacional que protegesse aqueles grupos de invenção basicamente farmacêutico e agroquímico, deveria ser aceito por este país, colocados num arquivo de espera aguardando a entrada em vigor dessa nova lei. E, aí, há um aspecto bastante interessante. Se o acordo internacional ADPIC não tivesse essa previsão, todas as patentes que Vossas Excelências hoje estariam discutindo teriam sido indeferidas. Por quê? Não haveria previsão legal do Brasil, em função do Código da Propriedade Industrial anterior, para aceitar esses pedidos. Passou-se a aceitar porque havia a o Acordo da OMC. E, em maio de 1996, é aprovada a Lei 9.279, com uma vacatio para maio de 1997. Só que, na primeira redação do art. 229 da Lei da Propriedade Industrial, aquela regulamentação reclamada pelo Acordo Internacional não existia. Pela redação do art. 229, versão original, todos os pedidos desse grupo de medicamentos e agroquímicos que não tivessem ingressado no Brasil via pipeline ou patente de revalidação seriam indeferidos. A regulamentação desse preceito de acordo internacional somente veio em 1999, e, ao contrário do que foi sustentado pelos Ilustres Patronos dos titulares de patente, trouxe uma regra específica, porque nós estamos diante de uma patente excepcional; não foi a patente regra geral que entrou e foi depositada no Brasil, de acordo com a Lei 9.279/96. Da mesma maneira que a patente pipeline é uma patente excepcional.

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O que diziam os dois artigos que norteavam a questão - o art. 229-B e o parágrafo único do art. 229? O art. 229-B era muito claro: o INPI deveria decidir até 31 de dezembro de 2004. Em momento algum, ele disse: “E, se não decidir, acontecerá alguma outra coisa”. Não. E é muito estranho ouvir-se falar agora sobre a demora do INPI no seu julgamento, quando Vossas Excelências também sabem que comumente esta Turma se debruça em ações judiciais onde titulares de direito de propriedade industrial reclamam do atraso do INPI em decidir. Passado o 31 dezembro de 2004, ou mesmo um pouquinho antes, eu não tive notícia de nenhum requerimento, nenhuma postulação desses titulares reclamando do INPI da sua inércia. Ficaram silentes. Por que ficaram silentes? Porque confiavam que o sistema, na sua automaticidade – e, hoje em dia, o computador é um elemento forte -, iria acabar conferindo alguma vantagem futura. E mais, o parágrafo único do art. 229, também aplicado a essas patentes, é claro em dizer o seguinte: “Para elas, somente se aplica o art. 40, não o parágrafo único”. Ou seja, querer deduzir que o descumprimento do prazo do art. 229-B – ou seja, não decidir até 31 de dezembro de 2004 – implicaria, automaticamente, a derrogação do parágrafo único do art. 229 seria o entendimento absurdo de que uma lei teria sido derrogada por falta de uso. Não. Se existe algum problema, se existe algum litígio, se existe algum prejuízo a ser perquirido, como bem lembrou o amicus curiae Abifina, esse teria que ser dirigido diretamente ao INPI - por que o INPI demorou -, e não à sociedade inteira, porque, quando se penaliza com o acréscimo do parágrafo único de forma indevida, penaliza-se a sociedade como um todo. E mais: o erro do INPI, uma vez detectado, gerou a ação judicial; a ação judicial de nulidade, sim, porque é melhor anular uma patente do que ter uma patente irregular num dos seus requisitos, que é o prazo de validade. Tanto é que há um pedido alternativo de que, uma vez não reconhecida a nulidade, seja reduzido esse prazo. E por que não há que se falar em princípio da confiança legítima? Porque nós estamos falando de um ato administrativo do ente público e, por força do art. 37 da Constituição Federal, ele está adstrito ao princípio da legalidade. E os titulares de patente não podem se dizer surpreendidos com uma ação judicial do INPI, primeiro, porque a lei autoriza e, segundo, porque o prazo prescricional para o ajuizamento dessa ação é durante o período de vigência. Então, os titulares de patente sabem que qualquer ação de nulidade de uma patente pode ser proposta durante o prazo em que ela esteja vigendo. Assim, alegar uma surpresa é bastante estranho. Poder-se-ia ter exigido do INPI uma conduta diversa? Não. Inclusive a súmula do próprio Supremo Tribunal Federal diz que, uma vez reconhecida a nulidade, ela pode ser objeto de ação. Ou seja, o INPI nada mais fez do que dar cumprimento à sua obrigação legal de zelar pela higidez do sistema de propriedade industrial. Por que os titulares não reclamaram antes? É uma indagação que fica que não me compete. Porém, podemos impor à sociedade o ônus de mais três anos, mais quatro anos, mais cinco anos genérico de uma patente? E eu ouvi de um dos meus antecessores: “Existem pedidos de patente ainda em trâmite!”. Ora, o prazo de vigência são vinte anos, a contar do depósito, porém todos os direitos que ele vai poder perquirir em função de uma patente eventualmente concedida retroagem da concessão à data da publicação. Então, ele não pode imaginar que, se demorou vinte anos, neste caso, ele vai estar desprovido de qualquer interesse pecuniário ou que ele vai estar completamente desprotegido. Não. Mas manter a sentença desfavorável ao INPI não é penalizar o INPI, é penalizar a sociedade brasileira como um todo pelo prazo

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abusivo e excessivo - e uma das bases do Direito é exatamente coibir o abuso e coibir o excesso. Dentro de toda essa conotação, e até já me aproximando da minha conclusão, eu diria que, se a patente é um monopólio, se ela é uma exceção e se essa patente dita “caixa de correio” ainda é uma outra exceção porque estava numa regra específica do Acordo ADPIC, obviamente que a sociedade tem que lograr algum benefício em virtude da inovação que ela possa trazer. Ora, e isso é temporalmente limitado. Caso a decisão desta Colenda Turma seja no sentido de manter o pedido que foi improcedente para o INPI, estará sendo violado o parágrafo único do art. 229 da Lei 9.279/96. E o entendimento do INPI é que, no minuto em que não há no art. 229-B nenhuma norma explícita dizendo “não cumprido o prazo de 31 de dezembro de 2004, deverá acontecer certa conduta”, ou seja, simplesmente, há um indicativo de uma data, não há como se imaginar que a violação desse iria impor o cumprimento da norma do parágrafo único do art. 40, porque seria uma ilação totalmente desprovida de base legal. Nesse sentido, o entendimento do INPI é que a sentença que lhe foi favorável deva ser mantida e, reformada, no caso, a sentença que lhe foi desfavorável. Obrigado. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)

(0132260-18.2013.4.02.5101) PARECER

DRA. SILVANA BATINI (MPF): Muito obrigada, Senhor Presidente, demais Membros desta Turma, Senhores Advogados, demais presentes. Inicialmente, gostaria de justificar a palavra do Ministério Público nesta ocasião, primeiro, apartando-me, com todo o respeito, da posição assumida pelos meus Colegas dos processos que não identificaram interesse público e, portanto, não se manifestaram no mérito. Eu, invocando o princípio da independência funcional, aparto-me desse entendimento, porque considero que há um evidente interesse público nesses feitos não só a recomendar, como a obrigar mesmo a atuação do Ministério Público na assunção de um posicionamento. Segundo, também, porque esta manifestação supre a ausência da abertura de vista ao Ministério Público num dos feitos e, portanto, previne qualquer tipo de nulidade eventualmente alegada por essa ausência. Sempre tive uma posição bastante liberal sobre o papel do Ministério Público nos processos de propriedade industrial, porque, na maioria das vezes, considero que eles encerram litígios e conflitos de ordem puramente patrimonial, comercial e que, com partes bem representadas, não indicariam a necessidade da intervenção do Ministério Público em defesa de algum interesse difuso ou coletivo. Mas um dos critérios que sempre me pautou na decisão sobre intervir ou não intervir foi justamente quando se trata de processo que versa sobre patentes de remédios, medicamentos em geral; até porque, nessas situações, é muito fácil se identificar de plano o interesse público, pelo menos em duas áreas em que a Constituição afeta o Ministério Público o papel de proteção: seja a proteção da saúde nos seus aspectos difuso e coletivo, seja na questão do consumidor. E é por essa razão que julgo absolutamente relevante a manifestação do Ministério Público numa situação como esta, até porque o Tribunal vai enfrentar, daqui para frente, uma série de outros recursos. Então, é importante o Ministério Público ter uma posição assumida nessas situações. Todas as manifestações trazidas hoje à tribuna foram muito elucidativas. Todas elas, com muita competência, deixaram bastante claro o tamanho do conflito que nós estamos vivendo. Traçam um quadro aparentemente confuso que, talvez, possa ser compreendido invocando-se alguns princípios mais básicos. Vamos tentar, de alguma forma, simplificar a compreensão desse imbróglio. Pelo menos, é o que me pareceu, foi o recurso do qual eu me vali para firmar uma posição. Seja por considerarmos que o INPI ...(perda de trecho devido a falha no áudio)..., seja porque consideramos que o INPI errou, trata-se aqui de saber quem é que vai pagar a conta por essa falha da Administração. Para saber quem é que vai pagar a conta dessa falha é indispensável que saibamos com clareza do que estamos tratando: estamos tratando de patentes de medicamentos, prazo para que o acesso a esses medicamentos se torne mais livre. Na verdade, ao fim e ao cabo, quando a Administração erra, seja por omissão, seja por ação, quem “paga o pato” é a sociedade. De alguma forma, é a sociedade brasileira que vai pagar. E

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a solução para uma situação como essa obriga o aplicador da lei a chamar, para a seara da discussão, argumentos de toda ordem. E o argumento da equidade é absolutamente relevante neste fato. Temos que preservar o interesse público da forma mais abrangente possível para minimizar o custo social que esse problema trouxe. Porque a verdade é que estamos tratando, sim - seja “a”, ou seja “b” -, de uma questão administrativa. Por esse aspecto é que me parece que se deva dar guarida ao pedido do INPI de rever o seu ato, porque rever o seu ato e tornar mais breve o acesso livre a esses medicamentos onera menos a sociedade do que a interpretação. Até porque me parece a resposta mais razoável para este problema. Quando a lei estabelece prazos diferentes - seja de dez anos no mínimo, seja de vinte anos no máximo -, acho que a lei já está fazendo uma ponderação de razoabilidade para conferir um mínimo de proteção ao inventor e um máximo de proteção contra o interesse da sociedade na liberação daquela ideia. É por essa razão que qualquer decisão que onere ...(perda de trecho devido a falha no áudio)... vinte anos foge da razoabilidade, foge de um critério básico e elementar que parece muito claro e é facilmente inferível de todo esse emaranhado de dispositivos. Não há nenhum risco de se perder de vista os compromissos internacionais que o Brasil assumiu numa mudança de posição na proteção do interesse do inventor. Até porque nós estamos tratando aqui de uma situação muito peculiar e transitória. Na verdade, trata-se de acomodar interesses de uma situação que ficou ...(perda de trecho devido a falha no áudio)..., uma acomodação circunstancial dessas patentes que estiveram neste momento de transição. Dessa forma, penso que assumir a posição requerida pelo INPI nessas ações não compromete a posição internacional do Brasil porque, na verdade, nós estamos tratando de uma situação pontual: acomodar essas patentes que estavam numa situação por um sistema e que passaram para outra. É óbvio que a segurança jurídica é um valor a ser preservado, principalmente numa situação em que o Brasil está dentro de um cenário internacional, mas volto a dizer: é uma situação transitória, uma situação de acomodar interesses bastante circunstanciais. Em segundo lugar, conforme dito na tribuna pelos Advogados - tanto pelo Procurador do INPI, quanto pelo amicus curiae -, na verdade, a expectativa gerada pela decisão irregular do INPI junto aos laboratórios não é uma expectativa que possa legitimar a extensão desse prazo em detrimento da sociedade. Até porque é uma expectativa gerada em cima de uma aplicação que me parece evidentemente equivocada já que o dispositivo do art. 229, parágrafo único é bastante claro quando remete ao prazo do art. 40. Assim, acobertar ou, de alguma forma, proteger essa expectativa em detrimento do interesse da sociedade me parece a pior das soluções. Isso não significa que o interesse desses laboratórios, dessas indústrias em se ressarcirem, em buscarem uma reparação por essa expectativa não possa ser apreciado e protegido ...(perda de trecho devido a falha no áudio)..., mas não aqui. Proteger o interesse da sociedade ...(perda de trecho devido a falha no áudio)... vinte anos não significa que a indústria não possa vir a buscar essa reparação de outra forma. E, então, eu volto para o início da minha fala: é claro que de uma forma ...(perda de trecho devido a falha no áudio)... “pagar o pato”. (Perda de trecho devido a falha no áudio)... solução mais razoável é remeter essa discussão para o plano da reparação de danos, que é um plano

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que excede os limites objetivos colocados nessas questões em que se discute o prazo da validade da patente. Neste momento, o Ministério Público, então, posiciona-se pelo provimento do pedido do INPI formulado nestas ações, para a revisão do ato administrativo, para a correção do ato administrativo; colocando a pretensão da indústria num plano a ser discutido em outra seara, com outros critérios e com outros argumentos. Já que nós temos aqui pedidos de apelação tanto do INPI quanto das indústrias, o Ministério Público posiciona-se pelo pedido formulado nas ações iniciais do INPI. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)

(0132260-18.2013.4.02.5101) VOTO

DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Desembargadora Simone e Desembargador Azulay, se nós não tivéssemos concentrado os julgamentos, não sairíamos daqui hoje, porque um dos meus votos tem mais de sessenta laudas. E eu certamente acreditei que Vossas Excelências, quando consentiram com a concentração – assim como os Advogados -, tinham em vista também aproveitar reciprocamente os bons argumentos em favor dessa ou daquela tese. Com base nessas ideias, eu indagaria de Vossas Excelências se, em vez de fazer a leitura dos votos - que não são curtos, são votos alentados -, eu poderia fazer uma súmula oral de alguns pontos. E me permitiria sugerir que, ao longo de cada item - que eu faria separadamente -, se Vossas Excelências eventualmente assim entenderem, questionariam: “Essa questão não é verdadeira...” Pode ser assim? Portanto, vou deixar de lado a leitura destes votos e tentar também sintetizar. Se eventualmente eu disser algo de que Vossas Excelências discordem, suspendo e espero Vossas Excelências fazerem os comentários. Está bem assim? Em primeiro lugar, gostaria de dizer o seguinte – isto não está no meu voto, mas vou falar em respeito à argumentação oral: aprendi, aqui no Tribunal, que uma das formas de fugir de uma argumentação é desqualificar a outra pessoa. Então, dizer que esta causa é um problema ideológico é ignorar que estamos lidando com milhões de reais. Se dinheiro é ideologia, nós estamos com uma aqui; mas não estamos discutindo um real. Eu não fiz as contas porque não é a matéria discutida aqui, mas acho que estamos muito além dos milhões. Tenho a impressão de que não se trata de um problema ideológico, e sim de um problema jurídico; caso contrário, eu não estaria aqui diante de Advogados tão ilustres – Doutor Gabriel Leonardos, Doutor Eduardo Dannemann, Doutor Sichel, Doutor Pedro Marcos. Assim, eu descartaria - por não parecer muito adequado ao ambiente - dizer que o problema é ideológico, porque particularmente tenho fundamentado todos os meus votos – aliás, todos nós aqui na Turma - e os advogados também argumentam; se fosse só ideológico, seria só invocar a ideologia e sustentar a questão. Esse não é o problema. Desde já, estou sustentando que o problema é financeiro, patrimonial de altíssimo valor. Talvez, seja uma das causas mais altas do País em termos de remuneração. Portanto, estou afastando essa discussão. Um segundo ponto: todas as vezes que nós estudamos um instituto jurídico qualquer, sempre encontramos um ponto original. Quando se discute a nulidade, volta-se à época da ocupação de Napoleão, da Alemanha - em todos os livros, é a mesma coisa. Quando se fala em confiança legítima, temos um caso - eu diria - que é o primeiro momento da discussão. Posso estar equivocado, mas esse caso surgiu quando havia duas Alemanhas - Alemanha Oriental e Alemanha Ocidental: uma mulher alemã oriental atravessou a fronteira e descobriu que cometeu um crime ao entrar na Alemanha Ocidental. O Tribunal Alemão Ocidental percebeu que ela estava tão envolvida com aquela filosofia da Alemanha Oriental, que entendeu: “Por equidade, não vou punir uma mulher criminalmente, que praticou um suposto crime que não é

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crime na Alemanha Oriental, mas é crime na Alemanha Ocidental, porque, na racionalidade dela, não havia o sentimento, não havia a reprovação penal daquele comportamento, que era lícito na Alemanha Oriental.” Ela não conhecia a Alemanha Ocidental, era refugiada, e o Tribunal, por um gesto extremo de reconhecimento de equidade, entendeu que ali havia uma confiança legítima na sua situação. Por isso o Tribunal não a puniu criminalmente. Mas há uma diferença desse caso com erros ou interpretações de Direito. Uma coisa é não punir criminalmente por razões de direitos fundamentais, por ignorância, dificuldade de compreensão. É uma situação de extrema ratio, de extrema dificuldade de se apurar caso a caso. Eu não conheço nenhum exemplo reconhecido internacionalmente de confiança legítima sistematizada, ou seja: aplicação generalizada num país inteiro, órgãos públicos... Ou seja, não existe confiança legítima previsível. É confiança legítima porque aconteceu e as pessoas não agem, mas dizer que alguém tem direito porque vai acontecer, confesso que não entendo assim. E eu vi isso na sentença do Juiz, mas tenho dificuldade de entender. Pode ser um problema da minha formação, porque também tenho minhas limitações, mas nunca vi equidade generalizada. Equidade não é lei também porque não é genérica, não é abstrata, não tem esse amplo poder. Em todas as ações, essa discussão vem como se fosse mais um equívoco, mais um erro. Então, tenho a impressão de que ou nós não estamos falando de confiança legítima, ou confiança legítima está sendo aplicada de forma equivocada. Porque isso não é confiança legítima no meu entender. Naquele caso que mencionei, na Alemanha Ocidental, da mulher que não foi punida criminalmente, ela não sabia que era crime! É bem diferente de um laboratório, representado pelos melhores Advogados do Brasil, que estão aqui presentes, não entender – digamos assim – a maneira como a lei foi apresentada. Confesso que, com todas as minhas limitações, tenho profunda dificuldade de achar que isso possa ser confiança legítima. “Ah, mas o Juiz acolheu!” Cada um tem suas convicções, mas acho que é um equívoco dizer isso. Além do mais, a única coisa que poderia, no máximo, ser generalizada é a questão de erro de Direito, que nós conhecemos aqui há muito tempo e, mesmo assim, há limitações muito grandes porque não significa aplicação ou não aplicação de uma lei. Um erro de Direito não poderia nunca significar que alguém estaria livre de pagar impostos, livre de sofrer sanções. De alguma forma, existiria – como foi mencionado aqui – um temperamento da situação, um enquadramento das situações concretas. Então, tenho lá minhas dúvidas quanto a esse amontoado de argumentações. Isso me soa muito estranho. Em terceiro lugar: uma criança, por exemplo, filha de brasileiros, nasce no exterior – completa um ano de vida, dois anos, três anos, quatro anos – e a emenda constitucional diz que essa criança pode ser brasileira. A Constituição não diz, mas a criança tem uma idade lá no país onde nasceu – cinco anos, dez anos, quinze anos –; e a lei brasileira não vai zerar a idade dessa criança aqui no Brasil. “Ela vai começar agora a ter zero ano no Brasil.” E isso é mais ou menos o que está se discutindo aqui. Porque a patente, no meu entender, é sobre invenção, é algo que foi, de alguma forma, uma grande contribuição para a humanidade e que foi reconhecida pelo Estado. Se outro país diz: “Os efeitos dessa patente, no meu país, são reconhecidos por tratado”, esses efeitos não são uma outra patente. É uma legislação que,

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por sua interpretação, reconhece isso. Então, dizer que se trata de outra patente, eu tenho minhas dúvidas quanto a isso, porque há uma ideia nata de que toda patente tem prazo. Ora, se uma outra patente é reconhecida, se há várias patentes requeridas no mundo inteiro e cada uma tem seus prazos originais, isso difere da situação de interpretação, de jogo de interpretação legislativa. Só assim posso chamar usar um dispositivo que tem natureza transitória, regra transitória – que esses reconhecimentos têm natureza transitória –, o dispositivo no corpo do texto da lei. Se a patente é de vinte anos, o mundo inteiro já disse isso, os outros países começam a rever suas legislações e alterar para começar do zero? Então, quanto à patente que ainda não obteve registro, supostamente - não é bem uma patente, é o efeito desse registro que está sendo capturado pelo Brasil -, está-se dizendo aqui, é o que está sendo dito da tribuna, que haverá ainda vinte anos a contar de um dia de quando esse registro for feito no INPI. Nós podemos chegar a 2050, basta o INPI não examinar nada, e haverá mais vinte anos. Seria uma patente de quantos anos? Cinquenta, sessenta anos? Imaginem se um Juiz é afastado daqui do Tribunal injustamente por alguma causa, volta para o Tribunal e completa setenta anos, ele vai ficar um período a mais a ser contabilizado? Ele chegou aos setenta e não pôde usufruir porque ficou injustamente afastado dez, vinte anos. Não é esse o raciocínio mais adequado, no meu entender, porque as patentes que foram de fato registradas originalmente, não essa interpretação, esse conjunto, esse movimento hermenêutico... Eu acho que não estamos nem discutindo patente a rigor, estamos discutindo aplicação no tempo de legislação, aplicação de legislação por um critério de interpretação muito, eu diria assim, construído. Aliás, temos visto aqui no Tribunal, que é um Tribunal de propriedade intelectual, mas raramente discutimos propriedade intelectual aqui. Matéria de patentes então não discutimos. Raramente temos um caso em que se discute novidade, atividade inventiva. Não temos isso. Quase 90% dos casos são de interpretação para ampliar o prazo, mas a patente só tem sentido se ela tiver prazo. Nenhum país fez patente eterna. Nenhum país gerou uma patente que possa ser prorrogada como se fosse uma máquina de ficar a prorrogar a si mesma. O que se está fazendo aqui é justamente isso. Estamos criando ou vendo um ambiente de repetidas ampliações, só que o prazo é inerente, é elemento do conceito de patente. Se o Brasil reconhece uma patente no exterior para efeito de regra de transição, nós temos que reconhecer o que está lá, não transformar em uma nova patente aqui e, consequentemente, darmos tratamento zerado a ela como se fosse uma nova patente, como se fosse uma criança nova. Duas crianças distintas nasceram: uma lá, outra aqui. Como se o fato de a lei ter reconhecido a patente no exterior não fosse o reconhecimento do que já estava, no sentido de ser ex tunc na origem, no sentido de não voltar ao que ela era, no sentido de reconhecer a patente na sua integralidade, inclusive no prazo. Eu reconheço a patente no seu prazo lá. Se eu for criar uma nova aqui... Não se lê em momento nenhum isso. “Ah, mas se eu conjugar um artigo com outro...”. Essa interpretação comete um equívoco de se tomar um dispositivo transitório com um dispositivo fixo do corpo da lei. É com base nesse raciocínio que eu tenho votado aqui. Eu não posso imaginar que o fato do reconhecimento de uma patente por força de um tratado, acho que é equivocado esse raciocínio, eu não uso ele, começou em 1995 o Trips no Brasil. Acho que não, acho que não é bem assim. Eu ouvi isso na tribuna, mas eu nunca li uma

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decisão nem de Vossa Excelência nem de Vossa Excelência dizendo isso. Eu não sei de onde foi tirado isso. De qualquer maneira, eu tenho a impressão de que nós estamos usando dois raciocínios diferentes. Uma é a patente realmente que foi reconhecida no país de origem, a outra são esses efeitos legais brasileiros, mas que não é uma patente. Pelo menos, não se ajusta às definições conhecidas de patente. O que nós temos aqui é um conjunto, um emaranhado de argumentações em torno de relações legislativas que supostamente teriam que ampliar algo dando uma nova idade a algo que já tem idade própria. Então, há que se fazer uma diferença. Nós estamos discutindo aqui meramente a hermenêutica, ou interpretação, um aspecto, conjugação de textos, mas isso não é patente, porque a patente significaria o reconhecimento, na sua definição, de algo que só foi feito no país de origem. Aqui, insisto em dizer, está-se discutindo os efeitos da patente no Brasil. Se o efeito é o de lá, a idade vem de lá para cá. “Ah, mas o INPI reconheceu de vinte anos”. Eu confesso que, na faculdade, já emiti declarações equivocadas e isso não quer dizer que a pessoa que recebeu a informação, como já aconteceu, tivesse as qualidades da minha declaração. Eu já vi isso em alvarás do Município sendo expedidos e foram retificados, mas isso não atribuiu carteira de motorista a quem possa pilotar avião. O erro que eventualmente ocorre num ato administrativo não vincula a ponto de atribuir situações jurídicas diferentes às pessoas. Se foi reconhecido que ele é motorista de caminhão, isso não pode significar que vire piloto de avião. “Está no documento”. Ora, se o documento diz isso, corrige-se o documento. Agora, dizer que isso é atribuição de direito, que houve confiança legítima porque eu agora passei a ser piloto de avião em vez de piloto de automóvel, confesso que tenho muita dificuldade de entender isso e acho que isso não é o caminho mais exato. Como temos visto aqui no Tribunal, toda a argumentação em matéria patentária é para ampliar prazo de patente, que, a rigor, é impossível de se fazer. A patente tem uma data certa para existir. Ela só funciona se tiver data certa, porque é o jeito que tem para outra patente vir, outra patente vir... Os senhores podem verificar que, nos países mais desenvolvidos sempre ressaltam a quantidade de patentes, não a extensão de patentes, não o aumento do prazo de patentes. Eu não conheço nenhuma estatística dos Estados Unidos da América – foi mencionado aqui – dizendo que os Estados Unidos são conhecidos porque aumentaram o prazo de patente. Isso é novidade para mim! O único país que aumenta é país que não produz, como o Panamá. Foi dito que os Estados Unidos protegem mais do que os outros, mas, quando houve ataques no Governo Bush, ele resolveu que ia licenciar produtos químicos e farmacêuticos em favor dos Estados Unidos da América. No Panamá, que nem foi mencionado aqui, é proibido fazer isso. Então, quem é mais protetor da propriedade intelectual: os Estados Unidos ou o Panamá? Acho que é o Panamá nesse aspecto, porque ele não pode nem fazer isso. Do ponto de vista que está sendo tratado, se for desse ângulo, é muito fácil dizer que quem produz mais é que protege mais, mas está protegendo o que é próprio. Todas, ao menos que foram verificadas aqui, são de sociedades que estão instaladas no próprio país, não de outro país. Consequentemente, quem protege mais talvez seja aquele que não tem uma vantagem

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aparente com isso, porque não sedia essas empresas. Parece-me que essa é uma argumentação não sustentada em posições firmes. Não quero me estender porque o voto é muito longo. No meu voto, estou dizendo o seguinte: primeiro, que há duas perspectivas no texto da lei, uma de caráter transitório, outra do corpo fixo da lei. O que está em vigor para os prazos de vinte anos são as patentes, não essa atitude hermenêutica de ampliar, por disposições e interpretações legislativas, aspectos de patentes no exterior com o propósito de dizer que os prazos não são de vinte anos, porque se referia a uma nova patente e, consequentemente, se é uma nova patente, tem que ter novo prazo de vinte anos. Isso significaria que nós estamos dando aqui patente prospectiva. Nós teríamos que dizer que esses casos que não foram apreciados terão patente daqui a vinte anos, ou seja, do dia de hoje até o dia em que o INPI supostamente tivesse que fazer o registro. Se fosse daqui a dez anos, seriam trinta anos de patente. Isso contraria os tratados. E o que é pior: a Constituição brasileira não diz isso. A propriedade intelectual tem uma finalidade social, de interesse público. Está lá na Constituição. Todos temos interesse. O Tribunal é muito cioso da propriedade intelectual, tanto que temos duas Turmas Especializadas, temos tido cursos permanentemente, publicações permanentemente. Todos preocupados em dar à propriedade intelectual a tutela, a proteção que é necessária, mas não me parece que ampliar prazo de patente seja proteção. Eu nunca li isso em livro nenhum. Quem diz isso é porque tem interesse por causa do cliente, porque tem essa disposição. É conveniente, é oportuno, mas não me parece que seja uma argumentação baseada. É assim, nesse princípio, que temos nos pautado aqui. Eu também vejo uma similitude dessa questão com a pipeline sim, porque, em ambos os casos, há uma preocupação de prorrogar prazos, aumentar prazos. Então, nesse aspecto, se assim for entendido, desde já, eu suscito que o Órgão Especial aprecie a constitucionalidade disso, porque eu acho que isso contraria a Constituição. Em segundo lugar, todos os casos aqui que são anteriores às datas... E há casos aqui que são anteriores a 1997, há uns casos de 1995, e nem estariam a rigor protegidos supostamente, nem na argumentação dada pelos advogados. Então, nesses casos, eu estou excluindo um por um. Se se entender de se fazer essa combinação de regras de transição com regras fixas, isso tornaria, no meu entender, o que é transitório como algo mais rigoroso e mais fixo do que o próprio texto. O texto prevê vinte anos, como diz o tratado, e, por essa interpretação, passaria para trinta, quarenta, cinquenta. É só esperar o INPI quando resolver, quando fizer a apreciação. Volto a chamar atenção para isso. Fiz uma correlação pouco técnica, talvez com o propósito de ser didático, de dizer que a idade da patente, se conjugada com as regras de transição no Brasil, é aquela do país de origem. Uma criança não recebe nova idade no Brasil. Ela não tem zerada a sua idade porque é registrada no Brasil. “Mas se ela já fez dezoito anos?”. Paciência! “Se ela já fez vinte anos?”. Paciência! Quais são os efeitos? No tempo. Ninguém discute aqui, nenhum advogado disse, porque não aconteceu, que nesse período as patentes – entre aspas - foram violadas. Não foram! A rigor, as patentes estão em vigor de fato no Brasil, porque ninguém produziu nada a esperar esse julgamento. Ou seja, de fato, a expectativa, a espera, a possibilidade de se prorrogar isso por dez, quinze, vinte anos nos Tribunais, e mais a possibilidade de, depois que o Supremo Tribunal Federal disser, talvez

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daqui a alguns anos, que seja possível, começar a esperar que o INPI, daqui a dez anos, talvez faça, espere mais vinte anos, talvez nós não estejamos vivos para saber se uma patente que ia durar vinte anos dure setenta anos, cinquenta anos, quiçá ad aeternum. Isso não é possível. Nenhum país faz isso. Acho que não foi esse o propósito do tratado que o Brasil celebrou, o Brasil reconheceu o que havia lá, e não dizer que o que se vai fazer aqui é zerado, como se fosse um outro mundo, uma outra realidade, uma nova patente, como se não houvesse esses anos todos benefício de uma patente de fato obtida especialmente para esse movimento dos Tribunais brasileiros, que não é pequeno. Eu estou usando uma linguagem simples para não parecer pomposo demais com o propósito de expor essas ideias. Essa comparação com o registro é nesse sentido. Por essas razões, estou entendendo de uma forma geral que não existe essa possibilidade, que os problemas que o INPI gerou, quando o INPI tem problemas, os advogados sabem disso pois são os primeiros a reclamarem que o INPI não fez... Agora, aqui, no caso, curiosamente, quanto mais tempo demorar, mais haveria direito de vinte anos. É uma coisa realmente pouco compreensível. Também chamo atenção para o fato de que, todas as vezes em que isso vem à tribuna, dizem: “O Brasil não protege, então, consequentemente, não tivemos remédio no passado”. Não tinham porque nós tínhamos um regime militar que gerava dificuldades para tudo. Nós sabemos o que aconteceu na ditadura militar, criavam regras específicas, mercado interno, e muito pouco por questões, eu diria assim, afetas a este caso específico. Este caso é uma consequência desse período. São associações que pouco traduzem algo de bom. Nós estamos usando a ditadura em favor de ganhos, de benefícios do regime anterior à lei como benefícios. Quer dizer, o País não registrava, agora registra, então o prazo é quase intérmino. É uma causa, é um tipo de discussão que eu insisto em dizer: nenhuma patente pode ter prazo além daquele que a própria lei que a criou. Ela foi criada com prazo ...(ininteligível)... Foi criada nos Estados Unidos da América, na França, no Japão, nasceu lá com esse prazo. Se nós temos uma lei posterior a reconhecer, nós reconhecemos os efeitos disso, no que é possível, mas não dizer que é uma nova patente, um novo registro como se tivesse que zerar isso. Essa é a base do meu raciocínio. Por esses argumentos, estou reconhecendo os argumentos do INPI, desprovendo... Naquilo que o Juiz disse que era caso de confiança legítima, eu estou desfazendo. E, insisto em dizer, dependendo do resultado, acho que vai ter que ser rediscutida a questão da constitucionalidade. Se realmente constar que é possível sim, que o dispositivo interpreta isso, nós teríamos que, no mínimo, levar isso para o Órgão Especial por força da reserva de Plenário. São quase três horas e estou proferindo o meu primeiro voto. Acho que se nós não tivéssemos feito esse tratamento mais simplificado na apreciação, estaríamos talvez com várias sessões com esse único propósito. Peço desculpas se fiz uma tentativa demasiadamente simplória de reduzir o problema, mas eu chamo atenção para esses aspectos. Para não ficar omisso, em homenagem à Procuradora da República, a literatura brasileira é unânime em dizer que o direito de saúde no Brasil é cruzado: é interesse público e individual

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ao mesmo tempo. Esse cruzamento faz com que, em algum ponto - porque há uma linha permanente -, ele seja, sim, marcado por algum tipo de interesse público. Está na Constituição da República. Consequentemente, não é algo que possa estar submetido a uma valoração. O Constituinte já o fez, e isso está em vigor. Dessa forma, reconheço também a intervenção do Ministério Público. Desembargador Azulay, eu fiz uma exposição simples com esse propósito. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)

(0132260-18.2013.4.02.5101) PEDIDO DE INTERVALO

DF SIMONE SCHREIBER: Senhor presidente, eu gostaria de pedir que seja feito um pequeno intervalo. DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Por favor. Acho que o Desembargador Azulay não se importa também. DF MESSOD AZULAY: Claro! (Intervalo) (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)

(0132260-18.2013.4.02.5101) VOTO-VOGAL

DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Passo a palavra a Sua Excelência a Desembargadora Simone Schreiber para o seu voto. DF SIMONE SCHREIBER: Agradeço a Vossa Excelência por ter me passado a palavra. Cumprimento os eminentes Advogados que ocuparam a tribuna com argumentos extremamente densos e difíceis de serem superados defendendo ambos os lados da discussão. O fato de o INPI ter inicialmente concedido essas patentes com prazo mais alargado e só depois ter revisto o seu posicionamento realmente permite discussões a respeito da confiança que as titulares das patentes tinham de que poderiam usufruir dessas patentes por um período mais alargado – não discuto isso. Mas também temos bons argumentos para sustentar a posição do INPI quando optou por ajuizar uma ação pretendendo a declaração da nulidade dessas patentes no prazo inicialmente concedido. Como o caso é muito importante, eu optei por fazer um voto escrito e vou ler esse voto, com a permissão de Vossas Excelências – é um voto pequeno. (Lê)

“Como relatado pelo Excelentíssimo Desembargador Federal André Fontes, o cerce da controvérsia é saber se o parágrafo único do art. 40 da Lei 9.279, que trata do prazo mínimo de vigência da patente de invenção de modelo de utilidade, é aplicável às patentes mailbox, tuteladas no art. 229, parágrafo único, da Lei de Propriedade Intelectual.”

Esse caso estou lendo para o primeiro processo em julgamento, mas a questão mais relevante se refere realmente às questões de direito. (Lê)

“A patente, objeto dessa demanda, foi depositada em 07 de junho de 1996. Ao largo da discussão sobre a constitucionalidade do parágrafo único do art. 40 da Lei de Propriedade Industrial, tenho como indubitável a sua inaplicabilidade às patentes mailbox não apenas pela previsão expressa do parágrafo único do art. 229 de que apenas o caput do art. 40 é aplicável, mas também em razão da interpretação de tal dispositivo conforme o art. 5º, inc. XXIX, da Constituição Federal que condiciona o privilégio de invenção ao atendimento do interesse social e desenvolvimento tecnológico-econômico do País. Não se desconhece que os custos de pesquisa e desenvolvimento necessários para a obtenção de uma nova invenção são enormes, mormente em se tratando de invenções farmacêuticas. Pesquisa realizada nos Estados Unidos revelou que o custo de desenvolvimento de um medicamento saltou de cinquenta milhões de dólares na década de 60 para mais de quatrocentos milhões no final dos anos 90.

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Aqui eu cito a fonte da pesquisa. (Lê)

“Justamente por isso, efetivando o comando constitucional, o art. 40 caput da Lei 9.279 prevê que a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 anos e é de modelo de utilidade pelo prazo de 15 anos contados da data de depósito. Contudo, é essencial ter em mente que, uma vez decorrido o prazo de vigência, a contrapartida desse privilégio exclusivo é o ingresso em domínio público daquela invenção que poderá, então, ser explorada por toda a coletividade. Daí que qualquer tentativa de extensão do prazo de vigência de patentes e, por conseguinte, de sua entrada em domínio público deve ser apreciada com cautela adicional, pois necessariamente importa em prejuízo para a sociedade. A redação do parágrafo único do art. 229 da LPI é clara ao dispor que o prazo de proteção remanescente assegurada às patentes mailbox é contado a partir de seu depósito e é limitado ao prazo previsto no caput do art. 40, de vinte anos.”

Aqui comento a regra legal que acabei de citar e digo: (Lê)

“Em consequência, entendo que o prazo mínimo de vigência de dez anos contados da concessão da patente previsto no parágrafo único do art. 40 da LPI não é aplicável às patentes mailbox. Fosse esse o seu propósito, o legislador não teria referenciado apenas o caput do art. 40 da LPI, mas, sim, o próprio art. 40. Ao fazê-lo apenas em relação ao caput, excluiu a aplicabilidade do parágrafo único do art. 40 da LPI. E de outra forma não poderia ser na medida em que, mesmo que houvesse margem para interpretação legal, na prática, o parágrafo único do art. 40 pode ampliar o prazo de vigência das patentes de invenção para mais de vinte anos, o que é incompatível com a interpretação restritiva que deve informar as patentes mailbox. Com efeito, se de um lado é certo que a mora do INPI não pode ser suportada pelo inventor, de outro não é a coletividade que deve ser penalizada. A solução para a mora do INPI não é a extensão dos prazos de vigência de patentes, mas a ampliação de seu corpo de examinadores e o endereçamento das falhas existentes ou, quando muito, a responsabilização civil da autarquia pelos danos causados por uma eventual mora. Nessa esteira, entendo inaplicável, ao menos na extensão pretendida, o princípio da confiança legítima à hipótese vertente. Sustentam as apeladas que o ato concessivo da patente deve ser mantido mesmo na hipótese de este Tribunal considerá-lo antijurídico, eis que teria criado legítima expectativa nas apeladas na medida em que a patente teria sido concedida com base em interpretação legítima conferida pela Administração Pública à época, a patente já produziria seus efeitos há mais de cinco anos, e as apeladas não teriam contribuído para o alegado vício. Entretanto, a redação do parágrafo único do art. 229 da LPI é clara ao não incluir o regramento contido no parágrafo único do art. 40, razão pela qual entendo que a ilegalidade na concessão da patente era facilmente observável, não criando qualquer expectativa em seus titulares, ao menos expectativa digna de proteção. Contudo, mesmo que tivesse sido gerada a legítima expectativa como visto, a solução não é transferir para a sociedade o ônus do equívoco do INPI em prejuízo do princípio da função social da propriedade industrial.

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Como muito bem salientado na sentença apelada, se eventual ineficiência da Administração Pública em conceder proteção a patentes não pode ser imputada a um particular, com muito mais razão jamais poderá ser imputada a toda a sociedade. Ademais, nos termos da LPI, a proteção da carta patente não é requisito para a exploração de seu objeto. Uma vez concedida, contudo, seus efeitos retroagem à data da publicação do pedido de patente de maneira que seu titular não apenas pode impedir a exploração da intervenção por terceiros – art. 42 da LPI -, como também pode pleitear indenização pela sua exploração indevida desde a data da publicação do pedido de patente – art. 44 da LPI.”

Aliás, sobre isso, eu gostaria de dizer que, como essa patente já está sendo objeto de exploração pelo seu titular desde a data da publicação do pedido de patente, eu não vejo como eventual mora do INPI possa significar prejuízo efetivo para o titular da patente embora esse assunto não esteja sendo objeto de discussão nesta ação, pois várias vezes foi dito que poderia ser eventualmente objeto de uma outra ação contra o INPI. (Lê)

“Neste sentido, como adverte Denis Barbosa, por vezes, a demora excessiva na análise de um pedido de patente longe de prejudicar, acaba beneficiando o seu titular já que esse longo período de incerteza acaba desestimulando laboratórios concorrentes, não havendo razão para ampliar ainda mais o prazo de vigência de tais patentes.”

Faço uma citação de um texto do Professor Denis Barbosa que vou me dispensar de ler neste momento, mas que está no voto que será juntado ao processo em apoio à tese que eu acabei de defender. (Lê)

“Assim, o prazo mínimo de vigência de dez anos contados da concessão da patente previsto no parágrafo único do art. 40 da LPI não é aplicável às patentes mailbox.”

Estou falando apenas sobre o processo em julgamento e, tendo em vista essas considerações mais gerais, estou acompanhando o Relator. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)

(0132260-18.2013.4.02.5101) VOTO-VOGAL

VENCIDO DF MESSOD AZULAY: Senhor Presidente, eu também gostaria preliminarmente de parabenizar a todos que fizeram as sustentações orais - os Doutores Advogados, o Doutor Procurador do INPI, os representantes dos amicus curiae Abifina e Interfarma, a Excelentíssima Procuradora Regional da República sempre com muita propriedade nos seus argumentos, todos com argumentos poderosos, densos de parte à parte. Tenho para mim que todos nós saímos da ação de hoje enriquecidos, pelo menos intelectualmente mais enriquecidos. Meu voto é curto, mas eu peço vênia também para lê-lo porque, a partir de agora, a Turma firma um posicionamento. Meu voto não é alongado, e, como já tomamos mais de duas horas e meia da sessão, eu acho que mais dez minutos ou quinze não trarão nenhum prejuízo. Inicio dizendo que eu me curvo ao entendimento majoritário da Turma para deferir o pedido da Abifina e da Interfarma, como para integrar a lide. E, então, adentro o problema em si. Começo dizendo que: (Lê)

“A proteção à propriedade industrial tem assento constitucional no art. 5º, XXIX, da Carta Magna, segundo o qual, no que tange a patentes, é assegurado privilégio temporário aos autores de inventos para a sua utilização e proteção às criações industriais, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Tal dispositivo coaduna-se com o espírito de estímulo ao crescimento do País na medida em que incentiva a produção de invenções e criação de tecnologia promovendo a competição entre os inventores e beneficiando em última instância não apenas o mercado consumidor, mas a própria sociedade destinatária final de tais inventos, direito que se sabe, depois da assinatura do Acordo Trips e da edição da Lei 9.276/96, acabou se estendendo a todas as áreas de conhecimento como a de medicamentos e de substância química em geral, antes restritas, de modo a oferecer o mesmo nível de proteção dos países desenvolvidos. Como era de se esperar, a transição de um regime para o outro, de restrição parcial para ao de permissão total, não se fez sem percalços face à confusa redação de alguns artigos da Lei 9.276 que acabaram gerando mais de uma interpretação sobre prazo de vigência como foi o caso das pipelines, regida pelos art. 230 e 231 e dos pedidos de extinção de 15 para 20 anos – art. 40 -, que tiveram no Judiciário a palavra final de como deveriam ser computados. Assim, depois de mais de uma década da vigência da Lei 10.196/2001, que alterou o teor do art. 229 da Lei de Propriedade Industrial e do longo período de debates acerca das pipelines e do próprio art. 40, vem o INPI a Juízo defender a nulidade e/ou a correção de prazo de uma série de patentes que diz ter concedido de forma equivocada com base no parágrafo único do art. 40, aduzindo que a redação da norma que dispõe sobre a questão, ou seja, o parágrafo único do art. 229 da LPI, só faz remissão ao caput daquele dispositivo.

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De sorte que o ponto controverso agora reside em saber se as determinações inscritas no parágrafo único do art. 40 da LPI também se aplicam às patentes previstas no art. 229-B, apelidadas de mailbox por terem sido depositadas em período que ainda não se permitia a análise de patentes de produtos farmacêuticos e de produtos químicos para a agricultura. Por certo que sim. O estudo da lei mostra que o art. 40 é de cunho geral com a função de delimitar o período de vigência das patentes e a forma de computá-lo, servindo o caput para estabelecer o prazo máximo e o parágrafo único, o prazo mínimo.”

Trago a leitura do dispositivo. O parágrafo único diz: (Lê)

“O prazo de vigência não será inferior a dez anos para a patente de invenção e a sete anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior.”

Continuo: (Lê)

“Períodos que, no entender do legislador, são suficientes para remunerar economicamente o inventor, garantindo-lhe minimamente o monopólio do bem equacionando, de forma razoável, os interesses em conflito como a necessidade de espera da sociedade para que o conhecimento da inovação caia em domínio público. O cotejo de tais dispositivos sob o ponto de vista sistemático mostra que o parágrafo único do art. 40 só não pode ser aplicado em uma única hipótese: a das patentes pipelines diante da restrição contida no § 4º do art. 230, demonstrando que o legislador, quando não quer que incida a norma que garante a concessão do prazo mínimo, o faz de forma expressa, confira-se: ‘Art. 230 – Poderá ser depositado pedido de patente relativo às substâncias, matérias ou produtos obtidos por meios ou processos químicos e as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação, por quem tenha proteção garantida em tratado ou convenção em vigor no Brasil, ficando assegurada a data do primeiro depósito no exterior, desde que seu objeto não tenha sido colocado em qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimento, nem tenham sido realizados por terceiro no país sérios e efetivos preparativos para exploração do objeto do pedido ou da patente. § 4º - Fica assegurado à patente concedida com base neste artigo o prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido, contado da data do depósito no Brasil - e grifo meu - e limitado ao prazo previsto no art. 40, não se aplicando o disposto no seu parágrafo único.’ E nem podia deixar de ser diferente, uma vez que tais títulos já vigoravam nos países de origem quando foram aqui revalidados, consubstanciados em fato, que é a incidência do dispositivo, parágrafo único do art. 40, se traduziria em benefício injustificável, aumentando o prazo alienígena. Ao contrário das patentes mailbox, regidas pelo art. 229 e cuja análise demandou a conferência dos requisitos de validade de qualquer outra patente como novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, não se justifica que agora, depois de

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tardiamente concedidas, vigorem sem a segurança necessária de um prazo mínimo de vigência, especialmente sabendo-se da desídia do INPI em dar cumprimento ao dever de ofício estabelecido no art. 229, que diz: ‘Art. 229, parágrafo único. Aos pedidos relativos a produtos farmacêuticos e produtos químicos para a agricultura, que tenham sido depositados entre 1º de janeiro de 1995 e 14 de maio de 1997, aplicam-se os critérios de patenteabilidade desta Lei, na data efetiva do depósito do pedido no Brasil ou da prioridade, se houver, assegurando-se a proteção a partir da data da concessão da patente pelo prazo remanescente, a contar do dia do depósito no Brasil.’ ‘Art. 229-B. Os pedidos de patentes de produto apresentados entre 1º de janeiro de 1995 e 14 de maio de 1997, aos quais os artigos “tais” e “tais” não conferiam proteção e cujos depositantes não tenham exercido a faculdade prevista nos arts. 230 e 231, serão decididos até 31 de dezembro de 2004, em conformidade com esta Lei.’ Prazo que, se tivesse sido observado, dispensaria a incidência do parágrafo único do art. 40 por impossibilidade de ocorrência das condições nele previstas. No caso, demora além da razoável para analisar pedido de patente. Com a indicação do prazo, não tinha o legislador motivo para lhe fazer referência. Ademais, o fato de um dispositivo - parágrafo único do 219 - não se referir a outro - parágrafo único do 40 - não quer dizer que ele não possa ser aplicado, uma vez que é regra de hermenêutica a relação de subordinação entre dispositivos topograficamente associados, onde o caput, escritos gerais de um mandamento, e os parágrafos explicitam aspectos ou desdobramentos da hipótese. Da posição de um comando legal é possível extrair a abrangência que o legislador quis lhe dar. O texto legal é articulado e subarticulado, dividido em fragmentos de mensagem, cada qual dispondo sobre uma ideia específica. Compreende-se intuitivamente que o parágrafo - como fragmento subordinado ao caput de um artigo - tem seu âmbito de aplicabilidade restrito ao âmbito de aplicabilidade do caput subordinante. Outro aspecto a ser observado do caso é o da segurança, espécie de gênero do direito fundamental amplamente consagrado pela Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo do âmbito da Administração Federal, e que proíbe a Administração de aplicar retroativamente uma nova interpretação da lei. Confira-se: ‘Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica - grifo meu -, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige - grifo meu -, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.’ Nas palavras do Ministro Luiz Roberto Barroso, a segurança jurídica é um dos fundamentos do estado de direito. Ela constitui um elemento importante para a paz social, propiciando a previsibilidade das condutas, a estabilidade das relações jurídicas e a granita do cumprimento das normas. Do princípio da segurança pública decorrem direitos fundamentais para os indivíduos, deveres de atuação e de abstenção para o poder público e inúmeras regras específicas, materializadas na

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própria Constituição - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada - ou na legislação infraconstitucional - decadência e prescrição. Tais regras se aplicam às relações entre particulares, entre particulares e a Administração, ou as relações que as próprias entidades estatais estabelecem entre si. A segurança advém da proteção conferida aos cidadãos de que as ações estatais ocorrerão conforme as regras vigentes e, em caso de mudança, não representarão um ruptura com mudanças drásticas que afetem o patrimônio jurídico consolidado ou a confiança depositada pelo cidadão, de que o Estado não mudará bruscamente a legislação ou sua interpretação. O cidadão deve ter a segurança de que pode confiar nos atos e decisões administrativas incidentes sobre seus direitos e nas posições jurídicas emanadas da Administração Pública, afastando-se a ideia de que estas são modificadas por motivos circunstanciais. O fundamento para o princípio da segurança jurídica é, no douto dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello: o fundamento jurídico mais evidente para a existência da coisa julgada administrativa reside nos princípios da segurança jurídica e da lealdade e boa-fé na esfera administrativa. Sérgio Ferraz e Adilson Dallari aduzem estes e mais outros fundamentos, observando que a Administração não pode ser volúvel, errática em suas opiniões. À Administração não se confere o atributo da leviandade. A estabilidade da decisão administrativa é uma qualidade do agir administrativo que os princípios da Administração Pública impõem.”

Isso está em: MELLO, Celso Antônio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo; 18ª Edição; São Paulo: Malheiros. (Lê)

“Aspectos firmemente protegidos pela Lei 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, Inc. XIII, que veda a aplicação retroativa de nova interpretação da matéria administrativa já anteriormente avaliada. Assim, se a Administração adotou determinada interpretação como a correta para determinado caso concreto, impõe-se, por respeito à boa-fé dos administrados, estabilizar tal situação, vedando a anulação de atos anteriores sob o pretexto de que os mesmos teriam sido praticados com base em errônea interpretação da norma legal. Do mesmo modo que a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, não se afigura admissível que o administrado tenha seus direitos regidos ao sabor de interpretações variáveis no tempo, muitas vezes deflagradas por interesses pretensamente jurídicos, mas que são, em última instância, plenamente escusos. Esta instabilidade institucional não se coaduna com o estado democrático de direito, havendo necessidade de se preservar a confiança legítima do cidadão, confiança que restaria seriamente danificada se porventura fosse cabível extemporânea revisão, mesmo ex officio, de atos administrativos, ainda que praticados de boa-fé e que produziram efeitos favoráveis ao administrado. A nova ótica constitucional que adrede alcançou os fundamentos do direito administrativo torna forçoso o reconhecimento da aplicação inescapável da

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principiologia constitucional na seara administrativa; um campo fértil para violações de direito praticadas sob a égide da ineficiência ou autoritarismo. Nesse diapasão, é de se ressaltar o seguinte arresto da lavra do Desembargador Sérgio Pitombo - abro aspas: ‘De fato, o ordenamento jurídico impõe limites à prerrogativa da Administração rever e modificar ou invalidar seus atos. Um desses limites – fundado no princípio da boa-fé e da segurança jurídica – reside na mudança da orientação normativa interna ou jurisprudencial. Assim, é que a alteração da orientação da Administração no âmbito interno ou em decorrência da jurisprudência não autoriza a revisão e invalidação dos atos que de boa-fé tenham sido praticados sob a égide de orientação então vigente, os quais, por assim dizer, geram direito adquirido.’ 7ª Câmara. Relator o Desembargador Sérgio Pitombo, de 11/08/1987.”

A apelação cível que eu menciono aqui. (Lê)

“Esse aspecto garantista para o administrado encontra eco na doutrina. Eu menciono aqui alguns autores que dizem: os impedimentos à invalidação de atos administrativos são de ordem dúplice: (a) decurso de tempo: prazo decadencial de cinco anos; (b) situação consolidada: boa-fé e segurança jurídica.

Nesse sentido, são os julgados do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça que eu menciono apenas para ilustrar. (Lê)

“Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. O art. 54 da Lei 9.784 vem a consolidar o princípio da segurança jurídica dentro do processo administrativo, tendo por precípua finalidade a obtenção de um estado de coisas que enseje estabilidade e previsibilidade de atos. Quando agiu dessa forma, a Administração Pública violou uma das dimensões do princípio da confiança, quebrar as expectativas legítimas depositadas nos atos administrativos.”

São acórdãos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Finalizando: (Lê)

“O princípio da segurança jurídica é um vetor na busca pela justiça e prima pela observância de institutos consagrados, principalmente o do respeito aos direitos adquiridos no devido processo legal e na irretroatividade da lei, ensejando, desta maneira, imposição de limites e a segurança, propriamente dita, do cidadão ao

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deparar-se com as invalidações dos atos administrativos considerados ilegais ou inconstitucionais. Em suma, a segurança jurídica é norma-garantia, de natureza constitucional, inerente ao Estado Democrático de Direito, que traz em si a mesma força normativa; o que importa dizer que a sua aplicação não depende de intervenção do legislador ordinário, podendo seu conteúdo material ser densificado diretamente no caso concreto. Portanto, ainda que se reconheça a possibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 40, releva notar que a questão também pode ser resolvida pelo princípio da confiança legítima, querendo isso dizer que o poder público não pode frustrar deliberadamente a justa expectativa que tenha criado, com a expedição do título, fruto de comportamento que perdurou no tempo e espaço, passando a ideia de estabilidade e autorizando a formação de uma série de cadeias produtivas, sem que se pudesse esperar modificação, pois, cumpridos todos os requisitos por parte do requerente da patente, inexistindo má-fé de sua parte e vindo a ser concedida a patente, é legítima e razoável que ele espere e confie que seu direito irá vigorar pelo prazo previsto no título. Em outras palavras, a estabilidade das relações jurídicas tem que ser respeitada. A proteção da invenção garantida pela patente originalmente concedida pelo órgão público e constitucionalmente prevista restaria abalada caso fosse anulado ou retificado o seu prazo de validade. Como já dito, a jurisprudência do Supremo Tribunal vem caminhando nesse sentido, o de prestigiar os princípios de segurança e de confiança legítima, além de evitar que a superação de uma situação de aparente ilegalidade, com a correção do ato administrativo, termine por propiciar o surgimento de uma situação que possa ser considerada igualmente ilegal ou pelo menos desarrazoada.

Eu aqui trago uma manifestação da já aposentada, mas eminente, Desembargadora Liliane, que diz o seguinte - finalizo com ela: (Lê)

“A análise do caso presente é um daqueles fatores que conduz à observação de que as questões referentes à indústria de medicamentos vêm sendo tratadas no Brasil, quase sempre com uma carga imensa de emoção, que muitas vezes supera a racionalidade, levando a crer, eu, todo e qualquer tipo de controle que se possa exercer sobre esse tipo de indústria é bom e desejável para o País, o que não é propriamente verdade. O Brasil vetou patente de medicamentos por cinquenta e um anos – entre 45 e 96 – e patentes de processo de fabricação de medicamentos por vinte e oito anos – entre 69 e 96 -; e isso não foi suficiente para que o País contasse com uma forte indústria nacional de pesquisa e desenvolvimento dessa área. Aliás e a propósito, a atual indústria de base farmacêutica brasileira é menor e muito menos ativa que as da Índia e da China, por exemplo, dois países integrantes do Grupo BRICS, que, da mesma forma que o Brasil, não respeitavam patentes de medicamentos anteriormente, e hoje, após o BRICS, as aceitam. Não é razoável que essa busca incessante de formas e meios de reduzir os prazos de proteção de patentes de medicamentos, fazendo-as cair em domínio público antecipadamente, ou dificultando a sua concessão, como faz ver o instituto da anuência prévia, em vez de pretender melhorar a atuação do órgão patentário, que

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conta com o background crescente, ou de fomentar a formação de uma ciência brasileira nesse setor tecnológico. O certo é que, como defendido acima, sob qualquer ponto de vista que se analise a questão, inexiste pecha de nulidade no ato administrativo em questão, além de nada justificar a redução de prazo constante numa carta-patente para a vigência de patentes mailbox por inexistir qualquer correção na forma pela qual as mesmas foram concedidas pelo INPI.”

Ante o exposto, neste caso – evidentemente que, mutatis mutandis, o voto é aproveitável -, eu estou negando provimento à apelação, pedindo a maxima venia aos eminentes Desembargadores que me antecederam, para confirmar a sentença em todos os seus termos. Senhor Presidente, peço perdão pelo tempo que consumi ao ler o meu voto, mas é como estou votando. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)

(0132260-18.2013.4.02.5101) CONSIDERAÇÕES

DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Gostaria de dizer a Vossas Excelências que, com essa metodologia, nós agilizamos o julgamento e eu vou poder proclamar o resultado agora. Se nós tivéssemos que ler os votos, talvez estivéssemos lendo o primeiro voto ainda. DF MESSOD AZULAY: É verdade - seis horas da tarde, no mínimo. DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Mas foi bom porque os advogados todos puderam falar. DF MESSOD AZULAY: Eu sugerira a Vossa Excelência que víssemos agora um por um para dar o resultado. DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Eu queria só fazer um pedido à Desembargadora Simone Schreiber se ela concordaria que eu pudesse usar o voto dela no meu voto. DF SIMONE SCHREIBER: Está bem, Desembargador, mas o voto de Vossa Excelência é bem mais alentado e denso. DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Então, eu aceito como sendo sim. DF SIMONE SCHREIBER: Sim! DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Eu vou fazer por partes para não haver dúvida. DF MESSOD AZULAY: Proclamaria um por um – primeiro, o de Vossa Excelência... DF ANDRÉ FONTES (RELATOR): Acho que o primeiro é o 11 da pauta. Apelante: INPI. Apelado: Western Therapeutics Institute e Outros. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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PROCESSO 2013.51.01.132260-7 (11PD)

(0132260-18.2013.4.02.5101) DECISÃO

A Turma, por maioria, deu provimento à remessa necessária e à apelação do INPI nos termos do voto do Relator. Vencido o Desembargador Federal Messod Azulay. A Secretaria deverá providenciar a juntada do voto do Desembargador Federal Messod Azulay. Deverão vir aos autos as notas taquigráficas, inclusive com a manifestação do MP e com as manifestações dos Advogados. (RELATOR DF ANDRÉ FONTES) (PRESIDENTE DF ANDRÉ FONTES)

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