Traducción Ugo Mattei

TOMO 100 / JUNIO 2009 305

EL ASCENSO Y LA CAÍDA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL

DERECHO: UN ENSAYO PARA EL JUEZ GUIDO CALABRESI

Ugo

MatteiMattei* *** **

El análisis económico del Derecho es el paradigma ju-rídico más infl uyente en la actualidad, sobre todo en las diversas áreas del Derecho Privado. Sus presupuestos y principios son importados en todo el mundo, y el Perú no es una excepción. Sin embargo, para Ugo Mattei, su fase de decadencia ha comenzado, por lo que es imprescindi-ble comprender las contradicciones y ambigüedades que hacen que este modelo aparentemente triunfante pierda el prestigio que había conseguido.

REFERENCIAS LEGALES:

• Código Civil alemán, Burgerliches Ge-setzbuch (BGB).

• Sarbanes-Oxley Act (2002), Ley Re-forma de la Contabilidad Pública de Empresas y de Protección al Inversio-nista.

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* Profesor Alfred and Hanna Fromm de Derecho Internacional y Comparado en la Universidad de California (U.C. Hastings); Pro-fesor Ordinario de Derecho Civil en la Universidad de Turín. Este ensayo desarrolla algunas ideas presentadas por primera vez en la Reunión Anual de la Sociedad Italiana de Economistas Públicos, celebrada en Pavía, Italia, en octubre del 2003. Ha sido presentado en el Simposio: “Calabresi’s The Costs of Accidents: A Generation of Impact on Law and Scholarship”, en la Escuela de Derecho de la Universidad de Maryland, los días 23 y 24 de abril del 2004, celebrado en honor al juez Guido Calabresi, a quien considero mi mentor, amigo, y modelo intelectual. He entregado subsecuentes versiones de este trabajo a un taller de la Univer-sidad de Hong Kong en marzo del 2004; al Simposio “Law and Economics” organizado por la French Bar Association celebrado en París, Francia, en junio del 2004; al forum “Comparative Law and Economics”, celebrado en Zurich, Suiza, en junio del 2004; a los talleres de facultad de la Escuela de Derecho de la Universidad de Ámsterdam (15 de marzo del 2005) y al Lefi c, Escuela de Negocios de Copenhague (17 de marzo del 2005). Agradezco a todos los participantes en estos eventos por sus comentarios y críticas. Las secciones de este ensayo han sido bosquejadas en: MATTEI, Ugo, A Theory of Imperial Law: A Study of U.S. Hegemony and the Latin Resistance, 10 Ind. J. Global Legal Stud. 383 (2003), y MATTEI, Ugo & MONTI, Alberto “Comparative Law and Economics: Borrowing and Resistance”, 1 Global Jurist Frontiers, Nº 2 Art. 4 (2001).

** Traducido con autorización expresa del autor por Roger Merino Acuña, del artículo original en inglés: “The rise and fall of law and economics: An essay for judge Guido Calabresi”, publicado en: Maryland Law Review, Nº 12, 2005. Disponible en: <http://works.bepress.com/ugo_mattei/27>.

I. INTRODUCCIÓN

En este ensayo utilizo el Análisis Económico del Derecho y el razonamiento de la efi ciencia

como representativos del liderazgo intelec-tual de los Estados Unidos en el Derecho, con la fi nalidad de predecir el destino de este

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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

(y obligan) algunas de las más notoriamente simplistas ideas del Análisis Económico del Derecho. Además hoy en día poderosos esfuer-zos organizacionales (tales como la Asocia-ción Europea de Análisis Económico del De-recho) crean un clima de optimismo y vanidad que impide entender a muchos académicos del Análisis Económico del Derecho el comienzo del declino en su prestigio internacional.

También, desde un inicio, debo señalar que este ensayo está preocupado solo por lo que puede ser visto como el core consensus del Análisis Económico del Derecho, entendido como una aproximación para el razonamiento jurídico, el cual considero, es la única versión relevan-te de dicho análisis. En un sentido, compar-to aquí la aproximación del mainstream, y no hago justicia a las muchas –más o menos– exi-tosas e infl uyentes tentativas de ponerse más allá de aquel. Aproximaciones como el Com-parative Law and Economics o el Behavioral Law and Economics son demasiado circuns-critas como para ser relevantes a nivel mun-dial, y por lo demás, a menudo no pueden ser vistas como un genuino desafío para el core consensus1. Consecuentemente, mi argumento central no puede ser refutado mostrando espe-cífi cos ejemplos de no localistas, no etnocén-tricos, no simplistas y no ideológicos usos de la aproximación económica. Lo que se ha con-vertido en una industria, perdiendo la aguda crítica original que explicó su ascenso como un paradigma mundial de razonamiento jurídi-co, es este core consensus de las lumbreras del Análisis Económico del Derecho.

Finalmente, una nota a mi método. Porque una de las tácticas comúnmente más difundidas en el sistema hegemónico establecido es natura-lizar el statu quo, como si un fenómeno so-cial no fuera producto de la historia, sino la

1 Para una variedad de aproximaciones, todas las que considero variaciones del mismo consensus, ver MERCURO Nicholas & MEDEMA, Steven G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism (1997) (proporcionando una visión general acrítica de la escuela de pensamiento dominante en el movimiento del análisis económico del derecho). Una omisión signifi cativa de ese estudio es la escuela de pensamiento Comparative Law and Economics, la cual es quizá la única ruptura radical con el consensus del mainstream. Esta ni siquiera es mencionada ni discutida en el libro. Para una discusión profunda del Comparative Law and Economics, ver: MATTEI, Ugo. Comparative Law and Economics (1997).

liderazgo. Considero que el Análisis Econó-mico del Derecho ha contribuido signifi cati-vamente al logro de la hegemonía mundial del pensamiento jurídico norteamericano, sobre todo gracias a trabajos tempranos, tales como aquellos pioneros de Guido Calabresi en los años sesenta y setenta. Resalto que los últi-mos aspectos del estilo y política del Análisis Económico del Derecho han consumado mu-cho de su temprano capital de prestigio, y que la fase de decadencia de la aproximación eco-nómica en el razonamiento jurídico sigue ese camino. Por lo demás, creo que la caída del Análisis Económico del Derecho, debido a su sobre formalismo, localismo, y etnocentrismo occidental, permite predecir de manera gene-ral el comienzo de la fase de decadencia del pensamiento jurídico norteamericano en el es-cenario mundial.

Al comienzo de este ensayo debo aclarar que los sucesos políticos alentados por los parti-darios de un paradigma jurídico (local e in-ternacionalmente) deberían ser vistos como un fenómeno social un tanto independiente del prestigio intelectual de tal paradigma. Por ejemplo, el formalismo jurídico (en sus mu-chas formas) ha sido (y, en parte, aún es) la aproximación triunfante del razonamiento ju-rídico en el escenario de la práctica legal, su prestigio intelectual comienza su fase de decli-no mucho después. En modo similar, el Aná-lisis Económico del Derecho puede ser inte-lectualmente muy prestigioso, pero al mismo tiempo políticamente muy débil (como en los años ochenta en Europa), o puede ser política-mente muy fuerte e intelectualmente muy dé-bil. Argumento que este último escenario es el que acontece en estos días, donde las fuer-tes instituciones de gobierno mundial (Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Or-ganización Mundial del Comercio) aprueban

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epifanía de una perenne naturaleza de las co-sas, discutiré el Análisis Económico del De-recho en un contexto comparativo e histórico relativamente profundo. En otras palabras, co-menzaré mi discusión mucho antes de 1960, el año del nacimiento del Análisis Económi-co del Derecho, y compararé la presente situa-ción de la hegemonía jurídica norteamericana con tiempos en los cuales otros países, nota-blemente Francia y Alemania, fueron hegemó-nicos en la tradición jurídica occidental. Hay una necesidad para los académicos norteame-ricanos de entender que su presente posición de privilegio internacional y liderazgo intelec-tual no durará siempre.

II. LOS ESTADOS UNIDOS COMO CONTEXTO DE RECEPCIÓN

En trabajos anteriores subrayé la estructu-ra fundamental de lo que llamo “el Estado de Derecho Profesional” y las razones históricas para el actual liderazgo intelectual norteameri-cano en el mundo jurídico2. La estructura fun-damental del Derecho norteamericano se ha desarrollado para convertirse en un sistema políticamente legitimado en el cual el direc-to poder político de los gobiernos es contrape-sado por la aprobación de un grupo de profe-sionales (contra mayoritarios): una aprobación judicial y una aprobación académica. Tal siste-ma es el resultado de importaciones de Europa interiorizadas y hechas espectaculares por el modo de expansión de los Estados Unidos.

En la primera parte del pasado siglo, el De-recho norteamericano había recibido de Euro-pa, e interiorizado de una manera original, los componentes fundamentales de su estructura jurídica. La tradición del common law inglés transmitió a la antigua colonia el ideal de jue-ces como oráculos del Derecho y de una judi-catura independiente y fuerte, un sistema ins-titucional en el cual los jueces pueden cumplir su rol como guardianes de los derechos indi-viduales. El Derecho norteamericano ha desa-rrollado este legado y lo ha expandido al pun-to de crear jurisdicciones constitucionales, un logro que no fue realizado ni siquiera por el gran Sir Edward Coke3. Los jueces no son solo los oráculos del Derecho y los líderes del sis-tema profesional legal, sino que también tie-nen el poder de declarar la inconstitucionali-dad de las decisiones políticas en los procesos judiciales4. A causa de este poder excepcional en el Derecho norteamericano, la creencia, ya señalada por Alexis de Tocqueville5, de que cualquier problema político puede ser tarde o temprano juzgado por una Corte ha sido lleva-do a su simbólico extremo en el juicio de Nu-remberg y posiblemente a su límite en el caso Bush versus Gore6. Más importante aún, los Estados Unidos ha inventado una herramienta legal –jurisdicción constitucional– que es aho-ra parte de la conciencia jurídica mundial7.

La tradición del civil law también ha trans-mitido a los Estados Unidos muchos modos

2 MATTEI Ugo, Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems. 45 Am. J. Comp. L. 5 (1997) (expli-cando “The rule of professional law”); MATTEI Ugo, Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law, 42 Am. J. Comp. L. 195 (1994) [en lo sucesivo: “Why the Wind Changed”] (examinando el liderazgo norteamericano en el Derecho).

3 El dictum del juez COKE en: Dr. Bonham’s Case, 77 Eng. Rep. 638 (K.B. 1610), es conocido usualmente como el ancestro inglés del concepto americano de “judicial review” establecido en Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). BAKER J.H., An Introduction to English Legal History, p. 100 (1971); LOWRY CLINTON, Robert, Marbury v. Madison and Judicial Review, 38 (1989). Lord Coke escribió que: “en muchos casos, el common law controla leyes del Parlamento, y a veces, las sanciona como absolutamente nulas: para cuando una ley del Parlamento contraviene el derecho común y la razón, o la repugna, o es imposible de ser realizada, el common law la controla, y declara que tal ley es nula”. Bonham’s Case, 77 Eng. Rep., p. 652.

4 Ver Marbury, 5 U.S. (1 Cranch), p. 178.5 Ver TOCQUEVILLE Alexis de, Democracy in America 115 (Arthur Goldhammer trans., Library of Am. 2004) (1835).6 531 U.S. 98 (2000); ver. BARKOW Rachel E, More Supreme than Court? The Fall of the Political Question Doctrine and the Rise

of Judicial Supremacy, 102 Colum. L. Rev., 237 (2002). Ver, en general, a: J. KLARMAN Michael, Bush v. Gore Through the Lens of Constitutional History. 89 Cal. L. Rev., 1721 (2001) (proporcionando una discusión de la decisión a la luz de la historia jurídi-ca).

7 Uso “conciencia jurídica” en el sentido de KENNEDY Duncan, Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1850-1968, 36 Suffolk U. L. Rev., 631, 634 (2003) [en lo sucesivo: Two Globalizations].

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fundamentales de pensamiento que el Dere-cho norteamericano se ha ocupado de expan-dir. A través del siglo XIX y XX Francia ex-portó a los Estados Unidos la idea de derechos fundamentales individuales. Estos derechos “negativos” (los llamados “derechos de pri-mera generación”) han sido consagrados en la Constitución norteamericana, al ser infl u-yentes para la mayoría de los padres fundado-res8. No solo el ideal universalista ha sido lle-vado a sus extremos, como atestiguan, entre otras cosas, las nociones de jurisdicción uni-versal de las cortes de Estados Unidos en la reivindicación de tales derechos, además es-tos derechos negativos, con la ausencia de las complejas nociones de soberanía y estructura del Estado desarrollado por los jacobinos, se convirtieron en un genuino límite para la acti-vidad redistributiva del Estado norteamerica-no. En efecto, las nociones de libertad frente a la intromisión gubernamental en ningún caso fueron limitadas por la actividad judicial en la era de Lochner9[NT1]. Así, un fuerte límite para cualquier rol proactivo del gobierno, excepto en tales áreas como la militar y defensa, donde las transferencias masivas de riquezas se mo-vilizan rutinariamente, pueden remontarse a las nociones de derechos (económicos) de ins-piración francesa.

Además, Alemania ha transmitido a los Esta-dos Unidos una de sus actuales características fundamentales: la presencia de fuertes e inde-pendientes instituciones académicas que sir-ven para evaluar el proceso político. Esto se logró solo porque el Derecho fue considera-do una ciencia, un claro legado de los histori-cistas germanos, por lo que fue natural exigir su enseñanza en el contexto universitario10. De

otra manera, el Derecho se habría mantenido como un buen negocio, como continuó sien-do en Inglaterra hasta mucho después de los años victorianos. Una vez importado a Améri-ca, el sistema profesional alemán ha sido im-pulsado por la proliferación de instituciones académicas privadas, típicas de este lado del océano. Hoy, las escuelas de Derecho norte-americanas (escuelas profesionales que cuen-tan con facultades que se respetan entre ellas como instituciones académicas) son las únicas en el mundo que ofrecen educación legal bá-sica en el nivel de escuela de graduados. Con-secuentemente, y paradójicamente para un sis-tema basado en la “educación profesional”, el promedio de los abogados norteamericanos es expuesto a más años de preparación aca-démica que cualquier otro colega en el mun-do. Además, la academia americana bien pue-de ser vista hoy como la escuela de graduados del abogado global; muchos abogados ambi-ciosos del mundo entero completan sus estu-dios de posgrado en los Estados Unidos11. El programa educativo legal es, por lo tanto, otra poderosa herramienta en la difusión mundial del Derecho norteamericano.

El Derecho norteamericano en su fase tempra-na no solo hizo importaciones de Europa, otras características fundamentales de su estructura pueden ser vistas como una reacción original contra el modelo europeo del Derecho. Entre ellas, se debería al menos mencionar la consti-tución escrita –una reacción contra la arbitra-ria naturaleza del Derecho Constitucional no escrito británico– y, especialmente para los fi -nes de este ensayo, el alto grado de descen-tralización –otra reacción contra la naturale-za fuertemente centralizada del sistema de

8 Para una discusión reciente y fascinante de su credo e ideología, ver ELLIS Joseph J., Founding Brothers: The Revolutionary Generation (2000).

9 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).[NT1]La era Lochner se le denomina a una etapa de la historia judicial norteamericana que tiene como punto de inicio un polémico

caso (Lochner v. New York, 1905), en el cual la Corte Suprema, defendiendo el freedom of contract, lo reconoce como un derecho constitucional que no tenía excepciones, invalidando por ello la Ley de la hora máxima de trabajo de panaderos de New York.

10 Para el impacto del modelo profesional alemán en los Estados Unidos, ver WHITMAN James, Commercial Law and the American Volk: A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code, 97 Yale L.J. 156 (1987).

11 Ver WIEGAND Wolfgang, The Reception of Amer n Law in Europe, 39 Am. J. Comp. L. 229 - 235 (1991) (describiendo la creciente tendencia de los abogados europeos de buscar una educación jurídica americana).

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gobierno inglés–. La descentra-lización es posiblemente el as-pecto más original de la estruc-tura fundamental del Derecho norteamericano12. Ningún otro sistema en el mundo ha desa-rrollado un sistema federal de justicia tan completo y comple-jo como los Estados Unidos. La coexistencia de un gran número de cortes federales y estatales hicieron de cuestiones como la jurisdicción y la elección de la ley aplicable las preocupaciones primarias de la abogacía americana desde sus comienzos. Además, la naturaleza descentralizada del sis-tema hizo natural abordar los problemas lega-les a la luz de una cuestión fundamental: ¿Cuál de las muchas posibles respuestas legales que compiten es realmente la mejor? Estas cues-tiones nuevamente hicieron natural comparar posibles soluciones legales desde una perspec-tiva efi cientista13. No sorprende que el Análi-sis Económico del Derecho, como aproxima-ción para el razonamiento jurídico conectado a preocupaciones efi cientistas, emergiera en los años sesenta, justo después de la Escuela del Proceso Legal de Harvard, escuela de pensa-miento cuyos métodos se basaron en el aná-lisis comparativo institucional14. Además, y de modo más interesante para un estudio de la expansión del modelo norteamericano de

jurisprudencia, los temas con-cernientes a la práctica dia-ria norteamericana (¿Qué cor-te tiene jurisdicción? ¿Qué ley aplicar?) son los mismos te-mas sobre la mesa de cualquier aproximación abogacil de un problema legal de relevancia internacional15. Así, en el alba de la globalización económica, los abogados norteamericanos ya gozan de una cultura jurí-dica y un discurso político que

es más amplio que los límites jurisdicciona-les, y esto los hace comparativamente mejor equipados que sus colegas extranjeros para la aproximación a los problemas planteados por la globalización económica. En este escena-rio, la “anexión” de una jurisdicción más, lo-calizada en cualquier lugar, particularmente no cambia el modo de razonamiento de los abogados norteamericanos16. La globalización de la economía y la parálisis de la actividad estatal, crucial para el proyec-to neoliberal, comenzados en los tempranos años ochenta por la llamada revolución Rea-gan- Thatcher, probaron ser el ambiente ideal para alimentar el ascenso del Análisis Econó-mico del Derecho como el modo de pensa-miento jurídico más infl uyente a nivel mundial después de la guerra fría17. Con economistas (conservadores) tomando un mayor rol como

los mercados hoy en día son instituciones más fuer-tes que los Estados mismos, de tal manera que las poderosas corporaciones de la economía global controlan el sistema le-gal antes que ser controladas por este.

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12 Vease, en general, FALLON Richard H. y otros. Hart and Wechsler’s The Federal Courts and the Federal System (4ª ed. 1996).13 Ver KOMESAR Neil K., Imperfect Alternatives: Choosing Institutions in Law, Economics, and Public Policy. pp. 28-29 (1994) (ex-

plicando la importancia del análisis institucional comparativo como componente del análisis económico del derecho); ROMANO Roberta, The Genius of American Corporate Law. 1 (1993) (señalando que el sistema federal del Derecho Corporativo norteame-ricano permite a las empresas elegir el Estado cuya estructura jurídica reduce sus costos para hacer más negocios).

14 Ver MINDA Gary, Postmodern Legal Movements: Law and Jurisprudence at Century’s End, 83 (1995) (observando que el ascen-so del análisis económico del Derecho coincide con el declino de la Escuela del Proceso Legal y el ascenso del análisis jurídico comparativo e interdisciplinario).

15 Ver DEZALAY Yves & GARTH Bryant G. , Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Trans-national Legal Order (1996).

16 La propia estructura del proceso judicial americano ha privatizado el poder y la actividad judicial con una reducción signifi cativa de los aspectos de la litigación de “dominio público”. Varias actividades en la litigación que son caracterizadas como “ofi ciales” en los sistemas jurídicos europeos, incluyendo el servicio del proceso, la instrucción, o el interrogatorio de testigos, son ya cuestiones privadas en el derecho americano. SCHLESINGER, Rudolf B. y otros, Comparative Law: Cases, Text, Materials, pp. 428-448 (6ª ed. 1998). Esto crea una base para lo que ha sido recientemente llamado un “entrepreneurial transplant.” Ver M. MILLER, Jonathan. A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process, 51 Am. J. Comp. L., 839, 849-54 (2003).

17 Cf. DEZALAY Yves & GARTH Bryant G., The Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists, and the Contest to Trans-form Latin American States (2002) (proporcionando ejemplos de la exportación de instituciones económicas y jurídicas, así como de prácticas legales a los países latinoamericanos).

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creadores de políticas públicas tanto en Esta-dos Unidos como fuera, ha sido una conse-cuencia natural que aquellos abogados (ma-yormente norteamericanos) que puedan iniciar un diálogo con los economistas, los amos de una ciencia social hegemónica, puedan gozar de una mayor ventaja18. Más generalmente, y de nuevo por una variedad de razones que es-tán más allá de los limitados fi nes de este en-sayo, el prestigio del Derecho norteamericano creció para los profesionales legales del mun-do entero, así, el liderazgo intelectual del De-recho norteamericano emergió como un hecho indiscutible. ¿Este liderazgo está llegando a su fi n? En este ensayo, siguiendo la parábola del Análisis Económico del Derecho, argumento que la fase de ascenso terminó, y que la fase de declino ha comenzado.

III. LA HEGEMONÍA NORTEAMERI-CANA Y LA CONCIENCIA JURÍ-DICA MUNDIAL

Mientras, como mostré en la Parte II, las raí-ces de la “naturalización” del modo de razona-miento norteamericano en la era global pue-de remontarse bastante atrás, la parábola del Análisis Económico del Derecho solo comien-za durante el corazón de la Guerra Fría, alcan-za su punto más alto en la década siguiente a la caída del Muro de Berlín, y, argumento, co-mienza su declino intelectual en los comien-zos del nuevo milenio, cuando el liderazgo in-telectual, político, y moral norteamericano es cuestionado en el mundo entero con una ener-gía sin precedentes. La creciente resistencia contra el neoliberalismo mundial conducido por estudiantes norteamericanos parece diri-girse contra muchos de sus intelectuales pre-dilectos, incluyendo abogados-economistas

y otras lumbreras de la política legal, cuyo rol, en la irónicamente corta era del “fi n de la historia”19, ha sido intentar convertir la políti-ca conservadora en una técnica neutral.

De manera general, el cambio paradigmático en el razonamiento jurídico, producido por el Análisis Económico del Derecho, signifi có un desafío fundamental para la relación jerárqui-ca entre el sistema jurídico y la actividad del mercado, lo que ha sido alentado por la glo-balización de la economía, donde las fronte-ras de los mercados están cada vez menos li-mitadas por aquellas del Estado. En efecto, los mercados hoy en día son instituciones más fuertes que los estados mismos, de tal mane-ra que las poderosas corporaciones de la eco-nomía global controlan el sistema legal antes que ser controladas por este20. A causa de este cambio de poder, algunas “predicciones” del análisis económico resultan ser bastante exac-tas, lo cual sirve como argumento a favor de su aproximación realista. No obstante, el pres-tigio en el escenario mundial del pensamiento jurídico no es solo el resultado del cinismo en la descripción de la “realidad” social, la cual en los tiempos presentes aparece, bajo una mi-rada cuidadosa, mucho peor de lo que los teó-ricos más cínicos pueden imaginar. Un para-digma intelectual en el Derecho debe proveer algún juicio de valor, y el prestigio usualmen-te se deriva de la fuerza de su crítica. Conse-cuentemente, el ascenso y la caída del Análi-sis Económico del Derecho también deberían ser entendidos en términos de desarrollo aca-démico y de modos de pensamiento en el es-cenario mundial de las teorías jurídicas21. No hay manera de entender el impacto y prestigio de un movimiento jurídico si nuestra perspec-tiva es solo local.

18 Ver, en general, COOTER Robert D. , Law and the Imperialism of Economics: An Introduction to the Economic Analysis of Law and a Review of the Major Books, 29 UCLA L. Rev.,1260 (1982).

19 Ver FUKUYAMA Francis, The End of History and the Last Man (1992) (discutiendo la idea de Hegel de que el fi n de la historia se produciría con la adopción de la democracia liberal como la forma preferente de gobierno humano).

20 Ver HERTZ Noreena, The Silent Takeover: Global Capitalism and the Death of Democracy. 7-8 (2001).21 Hoy la literatura de análisis económico del derecho como un movimiento intelectual es bastante extensa.

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Por ejemplo, los cultores del Derecho Consti-tucional sin cuestión alguna son los más pres-tigiosos en los Estados Unidos, pues se dedi-can a la más gratifi cante y prestigiosa actividad académica. No obstante, en el escenario mun-dial, a pesar de los fuertes esfuerzos políticos e institucionales para exportar las ideas y no-ciones del Derecho Constitucional de Estados Unidos por el mundo entero, el Derecho Cons-titucional es percibido como una cuestión ín-timamente doméstica, por lo que los famosos estudiosos del Derecho Constitucional norte-americano, que son dominantes en el ambien-te académico doméstico, son fi guras un tanto irrelevantes en la perspectiva global. Con el fi n de adquirir cierta infl uencia, estos acadé-micos deben reinventarse ellos mismos como expertos comparatistas, o como juristas en ge-neral, lo que no es el ca so de los economis-tas (y los expertos en el Análisis Económico del Derecho) quienes simplemente siguen ha-ciendo en el extranjero lo que hacen en casa: discutir modelos abstractos con muy poca pre-ocupación acerca de las complejidades de la realidad. Más generalmente, en un mundo que está hoy en gran medida privatizado, el esce-nario mundial es reservado para los académi-cos del Derecho Privado, que es el área del Derecho en la que se encuentran más contribu-ciones del Análisis Económico del Derecho.

Debido al objeto de este ensayo, mi preocupa-ción es la infl uencia del Análisis Económico del Derecho fuera de su lugar de nacimiento en los Estados Unidos. Por ello, también es-toy analizando un campo que ha atraído mu-cha atención en el ámbito académico jurídi-co internacional del mundo entero: el de los transplantes legales22. Sin embargo, la recien-te ola de la hegemonía jurídica norteamerica-na puede ser vista más claramente (y de mane-ra mucho más signifi cativa) como un cambio en la conciencia jurídica, antes que como un modelo de transplante de reglas legales. La re-cepción legal es una actividad altamente crea-tiva23, y los transplantes legales podrían ser gravemente incomprendidos en su naturaleza si ellos fueran enfocados solo como un mecánico ejercicio de importación-exportación24. Es pues importante enfocar el impacto del Análisis Eco-nómico del Derecho, como “inventado” en los Estados Unidos por Guido Calabresi y difundido en la forma simplifi cada de Richard Posner, en el contexto histórico y transnacional más amplio del desarrollo académico25. El background institucional del Derecho norte-americano dependió de un contexto altamente original en el cual la Escuela del Proceso Le-gal, el primer paradigma genuinamente origi-nal del pensamiento jurídico norteamericano, desarrolló su análisis en los años cincuenta26.

22 Vere en general, WATSON Alan, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (2ª ed. 1993). Watson explica que la teoría de los transplantes legales es el “movimiento de una regla o un sistema de derecho de un país a otro, o de una persona a otra.” Id., p. 21.

23 Ver GRANDE Elisabetta, Imitazione e Diritto: Ipotesi Sulla Circolazione dei Modelli (2000); ver: también MONATERI, P.G. & CHIAVES F.A., Shifting Frames: Law and Legal “Contaminations”, en Introduction to Italian Law 21, 21-30 (Jeffrey S. Lena & Ugo Mattei eds., 2002) (analizando la importación de reglas e instituciones de Francia y Alemania en la cultura jurídica italiana). La literatura de transplantes legales es ahora bastante extensa.

24 Considerar al derecho como un objeto mecánico que puede ser importado o exportado como un televisor o un Land Rover es también una estrategia de gobierno. Ver MATTEI Ugo. Legal Pluralism, Legal Change and Economic Development, in New Law for New States: Politica del Diritto in Eritrea, 23 (L. Favali y otros eds., 1998). Ver, en general, NADER Laura, The Life of the Law: Anthropological Projects 117-67 (2002) (examinando los procesos de hegemonía en el derecho en los escenarios coloniales y contemporáneos).

25 Para una discusión de los cambios en el actual pensamiento privatista europeo, ver HESSELINK Martijn W., The New European Legal Culture (2001) (argumentando que los académicos europeos deberían estudiar los efectos económicos de diferentes re-glas del derecho privado y defender una regla sobre otra si esta es más efi ciente). Para una posición más matizada, sin embargo, ver REIMANN Mathias, “Droit Positif et Culture Juridique. L’américanisation du Droit Européen par Réception”, en: 45 Archives de Philosophie du “Droit. Américanisation du Droit 61 (2001) (discutiendo la americanización como un cambio de mentalidad).

26 La Escuela del Proceso Legal ha recibido un reciente resurgimiento de atención gracias a la publicación en 1994 de su libro defi -nitorio: HART Henry M., Jr. & SACKS Albert M., The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey eds., 1994) (1958). Para un análisis que fusiona el proceso legal y el Análisis Económico del Derecho, ver: KOMESAR, ut supra nota 13. Anteriormente a la Escuela del Proceso Legal, las raíces tanto del formalismo jurídico como del realismo se pueden encontrar en Europa. Ver: KENNEDY, Two Globalizations, ut supra nota 7, pp. 637-640 (discutiendo la globalización del pensamiento jurídico clásico europeo).

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Antes del proceso legal, los movimientos aca-démicos en los Estados Unidos fueron meras reproducciones de los modos de pensamiento europeos, tales como el pensamiento dogmáti-co germano (conocido en dicho país como for-malismo) o la jurisprudencia sociológica (co-nocida como el realismo jurídico). Dado que los Estados Unidos es el único sistema judi-cial completamente federalizado en el mundo, su Derecho debe, por lo tanto, hacer frente a un número único de potenciales confl ictos en-tre actores institucionales. Esta práctica natu-ralmente fuerza a los abogados a desarrollar una conciencia tremendamente sofi sticada de la importancia práctica de lo que se decide en los litigios27.

En la cultura jurídica norteamericana, el gra-do sin precedentes de razonamiento antifor-malista, producto de 40 años de dominación del realismo jurídico, llamó la atención de al-gunos. En Alemania y en Francia, los dos ex-ponentes líderes de la tradición del civil law, la jurisprudencia sociológica (también cono-cida como antiformalismo) nunca ha logrado ir más allá del estatus de una corriente críti-ca del pensamiento jurídico, esta sigue siendo solo marginalmente infl uyente fuera del ámbi-to académico28. En los Estados Unidos, por el contrario, el realismo jurídico ocupó la postu-ra líder entre los planteamientos jurídicos en el mundo académico, y se hizo importante en el Poder Judicial y la administración del Es-tado29. Como resultado, cuando los abogados norteamericanos comienzan a cumplir su rol de “creadores ocultos del Derecho”30 demasia-do sinceramente, comienzan a experimentar

una pérdida de legitimidad que debilita sus proyectos profesionales31.

Los intentos de reforzar esa legitimidad y el proyecto profesional de los abogados produ-jo la Escuela del Proceso Legal en el Dere-cho Público (recuerden los principios neutra-les de Wechsler’s32), y el Análisis Económico del Derecho en el Derecho Privado. Estos mo-vimientos no tuvieron modelos foráneos como inspiración, y fueron consecuentemente ge-nuinas “invenciones” del pensamiento jurídi-co norteamericano.

Si se observa en la perspectiva doméstica del Derecho norteamericano, tanto la Escuela del Proceso Legal y el Análisis Económico del Derecho comparten una relación ambigua con el formalismo y el realismo. Hay, sin embar-go, importantes diferencias estructurales entre los dos. Sería difícil imaginar el nacimiento de la Escuela del Proceso Legal fuera del muy peculiar sistema federal de Estados Unidos. Mientras tanto, dada la naturaleza del razona-miento económico, el Análisis Económico del Derecho tiende a ser un paradigma universal33. Como consecuencia de estos diferentes grados de especifi cidad local, solo el Análisis Econó-mico del Derecho se ha convertido en todo el mundo en una forma hegemónica de concien-cia jurídica.

IV. EL ASCENSO DEL RAZONA-MIENTO DE LA EFICIENCIA EN LOS ESTADOS UNIDOS

Herman Oliphant, un líder del realismo jurí-dico, instó a los estudiantes de Derecho y a

27 Para algunos gustos, ver las otras publicaciones “clásicas” acerca de la Escuela del Proceso Legal, Hart and Wechsler’s The Fe-deral Courts and the Federal System. FALLON y otros, supra nota 12; ver también REED AMAR Akhil, Law Story, 102 Harv. L. Rev. 688 (1989) revisando BATOR Paul M. y otros, Hart and Wechsler’s The Federal Courts and the Federal System (3ª ed. 1988).

28 Ver CANNATA Carlo Augusto & GAMBARO Antonio, Lineamenti di Storia Della Giurisprudenza Europea: Dal Medioevo All’epoca Contemporanea (4ª ed. 1989).

29 Para la evaluación de la hegemonía realista en el Derecho de Estados Unidos, ver GILMORE Grant, The Ages of American Law (1977), and ACKERMAN Bruce A., Reconstructing American Law 105-10 (1984).

30 Ver GAMBARO Antonio, Il Successo del Giurista, 106 Il Foro Itlaiano 86 (1983).31 Uso el término “proyecto profesional” en el sentido sociológico desarrollado en SARFATTI LARSON Magali, The Rise of Profes-

sionalism: A Sociological Analysis (1977).32 WECHSLER Herbert, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1 (1959).33 Ver MATTEI, Why the Wind Changed, supra nota 2, p. 216 (notando que “el análisis económico del Derecho es (…) un esfuerzo

por entender las fuerzas que están en juego en el derecho y no en un particular sistema jurídico”).

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los abogados a salir de las bibliotecas34. Las bibliotecas de Derecho, y los materiales jurí-dicos que ahí se encuentran, han sido durante mucho tiempo el universo entero de los aboga-dos occidentales. Para la tradición textual do-minante en el continente al menos desde los años de los glosadores, solo una muy limitada corrección ha sido planteada por la tradición del Common Law, a pesar de su carácter de Derecho “no escrito”. Christopher Columbus Langdell solía decir que las opiniones judicia-les, en sí mismas una forma literaria, son las materias primas en el laboratorio de los cien-tífi cos del Derecho35. Consecuentemente, sa-lir de las bibliotecas fue en verdad un progra-ma revolucionario en los años 30 porque los abogados en realidad nunca lo habían hecho antes.

Con el fi n de salir de las bibliotecas, los abo-gados necesitaban guías. Kart Llewellyn, otro líder del realismo jurídico, tocó la puerta del antropólogo E. Adamson Hoebel para explo-rar las formas de la “vida jurídica” fuera de las bibliotecas36. Muchos otros realistas, también, estaban de acuerdo con que los no abogados eran necesarios en las facultades de Derecho con la fi nalidad de desarrollar paradigmas de pensamiento no textuales37. Entre tales no abo-gados nombrados en las facultades de Derecho podemos encontrar muchos de los padres fun-dadores del Análisis Económico del Derecho, incluyendo los economistas líderes de Chica-go: Aaron Director y Ronald Coase. Durante los años del realismo triunfante, algu-nos abogados, antes que elegir a economistas

como coautores, prefi rieron realizar un primer entrenamiento en conocimientos de econo-mía. Entre estos académicos que se prepararon para aventurarse solos, fuera de las bibliote-cas, uno puede encontrar al verdadero crea-dor del Análisis Económico del Derecho: Gui-do Calabresi.Los abogados, sin duda alguna, no se limi-taron a seguir a sus guías para un viaje inte-lectual más allá del razonamiento textual. No todos ellos, sin embargo, buscaron una aproxi-mación crítica para el cambio del statu quo del Derecho, limitándose a buscar, con las he-rramientas de la economía, mejores enfoques para adentrarse a los “lugares oscuros”38. Mu-chos abogados, particularmente aquellos loca-lizados en el lado más conservador del espec-tro político, sintieron que décadas de realismo jurídico dominante requería una reestructura-ción de la legitimidad de los abogados y del proyecto profesional. El Derecho al ser fun-damentalmente una construcción conservado-ra, necesitaba ser reformado con la fi nalidad de recuperar cierta objetividad si los juristas y jueces mantendrían sus roles como creadores ocultos del Derecho. Considerar al Derecho como el mandato de la última autoridad, como hicieron los realistas, expone la profesión le-gal a un reto fundamental: Si el Derecho es tan parcial como las preferencias políticas de las autoridades, luego ¿Por qué estos deberían ser abogados profesionales antes que políticos, doctores, o distribuidores de automóviles? En la jurisprudencia de occidente, la ciencia ha servido tradicionalmente al propósito de

34 Ver OLIPHANT, Herman, The Public and the Law--The Three Major Criticisms of the Law and Their Validity, 18 A.B.A. J. 787, 793 (1932). Oliphant señaló: [T]ales han sido las tradiciones de los académicos entre las cuáles todos los estudiantes de Derecho han crecido que, con sufi ciente tiempo para repasar, probablemente cualquiera podría exponer la defi nición jurídica técnica de robo y ganar por esto admiración general de la simetría y la complitud del desarrollo lógico que los académicos han logrado. Pero si le pidieran exponer algo sobre los límites del control efi caz del Derecho Penal sobre las casas de empeño como posibles culpables de recibir los bienes robados, podría escudriñar bibliotecas jurídicas pero tendría que permanecer mudo. Id.

35 WHITE G. Edward, The Impact of Legal Science on Tort Law, 1880- 1910, 78 Colum. L. Rev. 213, 220-22 (1978). Sobre Lang-dell y la crítica realista, la lectura más interesante sigue siendo, en mi opinión, Grant Gilmore’s The Ages of American Law. See Gilmore, supra nota 29, pp. 42-48. Para una más reciente y extensa narrativa de los acontecimientos intelectuales que rodearon el desarrollo del realismo jurídico, ver J. HORWITZ Morton, The Transformation of American Law 1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy (1992).

36 NADER, supra nota 24, pp. 85-101.37 GILMORE Ver, supra nota 29, pp. 87-88.38 CALABRESI, Guido, A Common Law for the Age of Statutes 180 (1982) (“como académico, es mi trabajo buscar en los lugares

oscuros y tratar de describir, con tanta precisión como pueda, lo que veo”).

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afi rmar el rol especial de los abogados como autoridades, a pesar de su falta de legitimidad política. Pero si la metáfora de la biología y la geometría, muy cara a Langdell y sus seguido-res formalistas39, no podía seguir sirviendo a ese propósito, la “ciencia social” podría ser la solución mágica40. Y entre las ciencias socia-les, la reina, con seguridad, era la economía41. Richard Posner es asociado con esta contribu-ción fundamental, ahorrando a la profesión le-gal de las legítimas consecuencias de ser de-masiado “sincero”42.Por lo tanto, la economía podía ofrecer una bue-na guía fuera de los contornos del Derecho[NT2] y una nueva y poderosa fuente de legitimidad. Después de todo, los economistas estuvieron enfocados en los incentivos, y ello signifi ca enfocarse en el comportamiento de los desti-natarios de los preceptos legales. Así, algo co-mienza a suceder fuera y más allá de los textos legales. Los economistas, además, mientras trabajaban en la teoría de la public choice,[NT3] estaban enfocándose en algo fuera del texto. Estos economistas se preocuparon de la pro-ducción de normas, la creación del Derecho, el proceso y las fuerzas determinantes de su

contenido (por ejemplo, la rent-seeking[NT3])43. Mientras los abogados tradicionales, inclu-yendo los realistas así como los abogados fun-damentalmente positivistas, se enfocaron en como son (o como deberían ser) los preceptos y normas legales, los economistas, en contras-te, afi rmaban que el enfoque debería cambiar-se hacia lo que el precepto legal es antes (pu-blic choice) y después (incentivos–reacción de comportamiento). Estos economistas argu-mentaron que el enfoque debería ser en el pro-ceso y en las consecuencias sociales del resul-tado de tal proceso44.

En cuanto a la legitimidad, los manuales de economía contienen mayormente retóricas ba-sadas en la ciencia y la objetividad45. El éxi-to temprano del razonamiento de la efi ciencia puede así ser justifi cado por al menos dos fac-tores: 1) una vez que el enfoque es en el pro-ceso, cualquiera podría aceptar que el proceso debería ser efi ciente; y 2) la efi ciencia recla-ma objetividad, un elemento esencial en una estrategia de legitimación46. Mientras la justi-cia es el dominio de sentimientos subjetivos, la efi ciencia es el dominio de la objetividad, ya

39 GILMORE, supra nota 29, p. 42.40 Id., pp. 87-88.41 COOTER, supra nota 18, pp. 1260-61.42 Un abogado de la Universidad de Chicago, sin educación formal en economía, Richard Posner, más tarde convertido en juez de

apelación federal, comenzó a inundar el mundo académico con su tremenda productividad desde comienzos de los años setenta. Su libro Análisis Económico del Derecho, es considerado un clásico en la materia. Ver: POSNER Richard A., Economic Analysis of Law (6ª ed. 2003) [En lo sucesivo: Economic Analysis].

[NT2] Aquí traduzco “contornos del Derecho” por black letter law, que es un término usado para describir los principios básicos del derecho que son aceptados por la mayoría de jueces en la mayoría de estados.

[NT3] Public choice theory es la teoría de la elección u opción pública desarrollada por el economista James M. Buchanan, que busca conocer cuales son los factores que determinan las políticas que elige el Estado de las diferentes opciones que a este se le presentan. Esta tesis tiene como premisa al individualismo metodológico, al señalar que el comportamiento de los burócratas y políticos busca primero sus propios intereses y después el bienestar social, así se postula que es el gobierno –y no el mercado– el ente que debe ser limitado o reducido para el bienestar de la sociedad.

Mantengo el nombre rent seeking debido a que no hay una traducción uniforme en castellano. La traducción más elemental (y conocida) es la de “búsqueda de renta”. Este concepto describe la conducta de los actores privados en marcos institucionales en los que los esfuerzos de los individuos por maximizar valor generan pérdida social y no benefi cio social. Como ejemplo se señala el caso de un empresario que, en lugar de descubrir un nuevo producto o servicio, o proceso productivo, descubre la manera de convencer al gobierno de que él “merece” el otorgamiento de un derecho de monopolio y de que el gobierno debe ejecutar ese derecho manteniendo fuera a los potenciales competidores.

43 Ver James M. Buchanan & Gordon Tullock, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy (1962) (describiendo una teoria de la elección colectiva); Jonathan R. Macey, Public Choice and the Law, in 3 The New Palgrave: Dictio-nary of Economics and the Law 171 (Peter Newman ed., 1998).

44 La teoría de la public-choice aquí estuvo enseñando la misma lección que la Escuela del Proceso Legal de Harvard. 45 Ver McCLOSKEY, Deirdre N., The Rhetoric of Economics (2ª ed. 1998).46 Mi explicación para estos dos factores que muestran el temprano éxito del razonamiento de la efi ciencia en el derecho es desa-

rrollado en Mattei, supra nota 1, p. 20-22.

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que claramente ofrece solo unos pocos conceptos ambiguos47.

Los economistas también tu-vieron su agenda, por lo que el Análisis Económico del Dere-cho no solo sirvió a las curiosi-dades y necesidades de los abo-gados, sino también a la de los economistas. Y esa agenda, in-cluso para los economistas, fue común tant o a conservadores como a progresistas. Los eco-nomistas de mente más abierta, tales como Ronald Coase en un comienzo de su carrera, creyeron que la segregación disciplina-ria entre las disciplinas legales y económicas era absurda48. Después de todo, anteriormen-te, el Derecho y la Economía no eran discipli-nas separadas, como lo demuestra el hechos que el padre fundador de la economía moder-na, Adam Smith fuera profesor de jurispruden-cia49. Fue solo el positivismo, una aproxima-ción que a fi nales del siglo diecinueve había conquistado ambas disciplinas, lo que casi pa-radójicamente creó la imposibilidad cultural de comunicación entre ellas.

Para los economistas, el positivismo signi-ficó la completa separación entre hechos y valores, entre el ser y el deber ser, entre los discursos positivos y normativos50. Los eco-nomistas simplemente no pudieron comuni-carse con los abogados nunca más, dada la confusión constante entre los niveles del discurso que caracteriza las fanfarronerías sobre la justicia. Los pocos economistas,

tales como Thorstein Veblen o John Commons, quienes intentaron superar la lógi-ca del positivismo económi-co manteniendo un diálogo con abogados e institucio-nes, se enfocaron en temas de distribución que natural-mente abarcaba a los dos dominios51. Consecuente-mente, ellos fueron acusa-dos de socialistas y fueron marginados por la ortodoxia económica52.

Para los abogados, por el con-trario, el positivismo signifi có

la completa separación del dominio del Dere-cho de la moralidad, política, sociedad, y cual-quier cosa que sea considerada “fuera” de lo que la autoridad fi ja como norma53. El positi-vismo signifi có, en términos kelsenianos, una teoría pura del Derecho. En esta perspectiva, los economistas fueron tachados por sus cons-tantes discursos políticos, algo más allá de la idea pura de un sistema jurídico54.

Esta separación entre abogados y economistas implicó un alto costo que se hizo un tanto vi-sible cuando la crisis del petróleo de los años setenta nos obligó a repensar algunas priorida-des. Por el lado de los abogados, el Estado de Bienestar había sido construido con muy poca atención al impacto económico de su regula-ción, por lo que al tiempo de la crisis del petró-leo, su sostenibilidad comenzó a ser cuestio-nada más y más exitosamente, particularmente en Inglaterra y en los Estados Unidos. Por el

El análisis económico del Derecho no habría podido alcan-zar un rol mundial dominante si no hubiese sido alentado, co-menzando los años de Reagan, por toda una agenda política y una verdadera industria, capaz de inundar con dinero en efecti-vo cualquier movimiento que dé prestigio cultural a la desregula-ción y otras políticas reacciona-rias de esos años.

“

”

47 Id. p. 4 (“[H]ay solo un par de nociones de efi ciencia aceptados por el paradigma económico establecido (…) y hay tantas nocio-nes de justicia como valoraciones de individuos”. (nota al pie omitida)).

48 COASE E.g., R.H., The Firm, the Market, and the Law 31 (1988).49 MATTEI, supra nota 1, pp. 41-42; ver Adam Smith and the Philosophy of Law and Economics (Robin Paul Malloy & Jerry Evensky

eds., 1994).50 Ibídem, pp. 6-11; ver también WIENER KATZ Avery, Positivism and the Separation of Law and Economics, 94 Mich. L. Rev. 2229 (1996).51 Ver BLAUG Mark, Economic Theory in Retrospect 700-03 (5ª ed. 1997) (discutiendo la economía institucional y las contribuciones

de Veblen y Commons).52 Ibídem, pp. 702-03.53 KELSEN Hans, Pure Theory of Law 1 (Max Knight trans., Univ. of Cal. Press 2ª ed. 1967) (1934).54 Ver id. (“La Teoría Pura del Derecho es una teoría del derecho positivo (…) es una ciencia del derecho (jurisprudencia), no política

legal”).

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lado de los economistas, la política keynesia-na, tan crucial para la recuperación de la de-presión de los años treinta, fue desarrollada sin considerar la estructura legal de su implemen-tación, en particular la autonomía y extensión de la estructura legal y burocrática capaz de rechazar, con complejos modelos de resisten-cia, cualquier macroreforma.

Consecuentemente, mientras algunos econo-mistas estaban ansiosos por entender mejor el contexto legal, y así superar los costos de dé-cadas de incomunicabilidad, otros economis-tas, atacando la política keynesiana, evaluaban la estructura legal de los property rights. Estos economistas también evaluaron el proceso po-lítico desde un modelo de public-choice con la fi nalidad de reclamar para la microeconomía lo que el keynesianismo había transferido, po-siblemente sin éxito, al nivel de la política ma-croeconómica55. Los teóricos del public-choi-ce, monitoreando las distorsiones del proceso político (en particular lo referente a la legis-lación y regulación) fueron encontrando sus aliados naturales en los trabajos tempranos de los apologistas de la tradición del common law, tales como Richard Posner. Una alianza desarrollada en el nombre de la efi ciencia y objetividad, donde los temas de distribución y justicia, tan cruciales para el análisis de Gui-do Calabresi y el legado realista del New Deal, fueron simplemente dejados atrás56.

El análisis económico del Derecho no habría podido alcanzar un rol mundial dominante si no hubiese sido alentado, comenzando los años de Reagan, por toda una agenda políti-ca y una verdadera industria, capaz de inundar con dinero en efectivo cualquier movimiento

que dé prestigio cultural a la desregulación y otras políticas reaccionarias de esos años. Esto es prueba sufi ciente para observar en la prime-ra y tibia recepción del movimiento del Aná-lisis Económico del Derecho en Europa como muchos abogados estaban dispuestos a resistir el ideal de la efi ciencia en el nombre de la jus-ticia y la distribución57. Pero la multiplicación de prestigiosos profesores de Derecho, dotados de facilidades de investigación, y becas, tales como en el sistema universitario estadouniden-se (la escuela de posgrado mundial), crearon una cierta receta para el éxito mundial58. Por cierto, no quiero explicar todos los fenó-menos políticos y sociales como determinados por fuerzas económicas e incentivos. Es cier-tamente verdad, no obstante, que para los jó-venes académicos norteamericanos graduados a comienzos de los años ochenta, fue una ca-rrera inteligente desplazarse hacia el Análisis Económico del Derecho en lugar de, por ejem-plo, el Derecho Comparado. No obstante, hay otras razones, también. En la literatura de De-recho comparado, por ejemplo, ha sido señala-do que el éxito de un paradigma académico en el Derecho está conectado a su aparentemen-te fácil adaptabilidad en diferentes contextos, lo que se debe principalmente a las más o me-nos marcadas formas de universalismo. Alan Watson, por ejemplo, ha ofrecido evidencia de una difusión extendida de libros esencia-les y otros manuales de enseñanza tales como las Institutas de Gaius, o los Comentarios de Blackstone’s59. Las mismas ideas emergen de comparar el nivel de difusión del muy simple Código de Napoleón con el lenguaje técnica-mente sofi sticado y complejo del Código Civil alemán, El Burgerliches Gesetzbuch (BGB)60.

55 MACEY, supra nota 43.56 Ver PULITINI Francesco, Quante Analisi Economiche del Diritto? Rifl essioni su Yale e Chicago, 1 Mercato Concorrenza Regole

139 (2003).57 Ver COOTER R. & GORDLEY J., Economic Analysis in Civil Law Countries: Past, Present, Future, 11 Int’l Rev. L. & Econ. 261,

262 (1991).58 Por ejemplo, millones de dólares fueron donados por la conservadora John Olin Foundation para el desarrollo de los centros de

investigación de análisis económico del derecho en algunas de las más prestigiosas universidades de los Estados Unidos, tales como Harvard, Yale, y Berkeley. Ver, e.g., Press Release, Harvard Law School, Harvard Law School Receives $10 Million Grant from John M. Olin Foundation (May 19, 2003), en <http://www.law.harvard.edu/news/2003/05/19_olin.php>.

59 WATSON, Alan. The Importance of “Nutshells,” 42 Am. J. Comp. L. 1 (1994).60 MATTEI, Why the Wind Changed, supra nota 2, p. 201-03.

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Más en general, ha sido observado que cuan-do la aproximación legal es menos positivista y menos referida a contextos específi cos, esta circula más61, y otras características estéticas del Derecho, tales como las autorepresentacio-nes de gran progreso o ambigüedad general, han sido usados para explicar la difusión de las ideas jurídicas62. Muchas de estas caracte-rísticas determinan el razonamiento económi-co en el Derecho: relativa simplicidad, ambi-güedad política63, vanidad, no positivismo (en el sentido jurídico), y universalismo son todas las características del Análisis Económico del Derecho exportado en el mundo entero por los “libros esenciales” de Posner o Polinsky64.

Históricamente, la manera usual en la cual un paradigma académico nuevo y políticamente poderoso es capaz de obtener una posición lí-der en una pluralidad de contextos culturales es haciendo ver a la corriente previa como ob-soleta y primitiva. Por ejemplo, la metodología de los exegetas franceses ha sido considerada durante mucho tiempo obsoleta por aquellos quienes prefi eren la aproximación pandectis-ta alemana mucho más elegante y científi ca65. Este puede haber sido también el caso de la “Aproximación Social” de inspiración franco-alemana, la cual fue anunciada como un paso adelante en la civilización desde la previa era individualista de Lochner66. El Análisis Eco-nómico del Derecho ciertamente usó esta es-trategia para obtener un rol mundial ofrecien-do un modelo universalista expansivo que se expresa así mismo en inglés (the new lingua franca), que conserva un abierto diálogo con la economía (la reina de las ciencias sociales), y que exige ser el nuevo orden jurídico natural

de los años de la globalización. El orden jurí-dico así propuesto, lejos de estar políticamente legitimado, recibe su legitimidad y convenien-cia de las virtudes intrínsecas de la efi ciencia, el único valor capaz de garantizar el acceso general al mercado del capitalismo mundial.

La aproximación económica del Derecho, le-jos de ser un modo de gobierno que necesi-ta de legitimidad como cualquier otro orden legal, se ha convertido en la columna verte-bral tecnocrática del mercado mundial, algo a ser enfocado apolíticamente, siendo descri-to y modifi cado solo por prácticas tecnocráti-cas. Por primera vez después de la guerra fría, el fi nanciamiento fue disponible para los aca-démicos que deseaban ser los tecnócratas e in-genieros de este sistema apolítico. Con estas premisas, cualquier enfoque académico que aún consideraba al Derecho como una institu-ción política que no podía ser entendida y des-crita en gráfi cos y números es rechazado por obsoleto. Cualquier aproximación que requie-ra algo distinto que una fi losofía de reacción mínima del gobierno es, después de la caída del muro de Berlín, completamente pasada de moda. El Derecho debe crear incentivos para los actores del mercado. El abogado experto y el creador de políticas públicas son desprecia-dos si sus sugerencias requieren una proactiva y costosa postura activista del gobierno, y son dejados solos si argumentan a favor de la re-distribución económica vía impuestos u otras obsoletas medidas keynesianas. Los juristas solo pueden creer en la existencia natural de los mercados: su rol es producir un correcto grupo de incentivos de mercado. El ejemplo paradigmático de esta actitud es el celebrado

61 Ver id. pp. 195-96 (postulando “una relación inversa entre el liderazgo en el derecho occidental y el grado de positivismo y loca-lismo de una determinada cultura jurídica”).

62 GRANDE, supra nota 23; ROBILANT Anna di, The Aesthetics of Law, 1 Global Jurist Advances, Nº 2, art. 1 (2001).63 Este aspecto es enfatizado por Duncan Kenney como una llave para entender la difusión de las ideas jurídicas: las teorías y mo-

vimientos jurídicos pueden ser exitosamente globalizados si ellos son políticamente ambiguos y por lo tanto adaptables a nuevos contextos. KENNEDY, Two Globalizations, supra nota 7, p. 634.

64 Dos de los más exitosos libros de “primera generación”de la disciplina son POSNER, Economic Analysis, supra nota 42, y PO-LINSKY A. Mitchell, An Introduction to Law and Economics (2d ed. 1989).

65 MATTEI, Why the Wind Changed, supra nota 2, p. 215. Ver, en general, SACCO Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, 39 Am. J. Comp. L. 1 (1991).

66 Ver KENNEDY, Two Globalizations, supra nota 7, pp. 649-50.

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modelo de “auto vinculación” de las reformas corporativas producidas por el jurista corpora-tivista líder Bernard Black, de la Federación Rusa67.

V. EXPORTANDO EL RAZONAMIEN-TO DE LA EFICIENCIA: EUROPA COMO CONTEXTO DE RECEP-CIÓN

Mientras podría ser bastante exagerado pre-tender que el Análisis Económico del Derecho goce hoy de un rol líder como aproximación académica en los países europeos, nosotros podemos, no obstante, ver que el razonamien-to de la efi ciencia es el principal vehículo inte-lectual usado por la conciencia jurídica estado-unidense para difundirse a sí misma e imponer su hegemonía tanto en el centro como en la pe-riferia del mundo. La efi ciencia es sin duda la palabra de moda del proyecto neoliberal. Esta justifi ca muchas de las políticas del llamado “Consenso de Washington”, desde la desapari-ción del Estado de Bienestar hasta la privatiza-ción, desde su reducción hasta su externaliza-ción. La mezcla expansionista e universalista del análisis económico neoclásico, junto con las densas premisas ideológicas que son sub-sumidas en tal razonamiento económico, se colocan más allá del éxito intelectual de esta aproximación al Derecho68. Un rasgo muy cla-ro a favor de la efi ciencia de los procesos ju-diciales en el common-law es la promoción de las Cortes como los actores más importantes del sistema jurídico69. La privatización y las reformas estructurales sostenidas por las ins-tituciones internacionales de poder mundial hacen del Análisis Económico del Derecho

una de las corrientes culturales más importan-tes que difunde tácitas premisas basadas en la conciencia jurídica norteamericana70.

El Análisis Económico del Derecho comen-zó a ser transplantado en el contexto europeo71 por una estructura organizacional sistemática, la European Association of Law and Econo-mics, la cual comenzó sus operaciones a fi nes de los años ochenta72. La evidencia más sig-nifi cativa de la relevancia de la aproximación del análisis económico en Europa no es solo el creciente número de artículos especializados que aparecen en revistas jurídicas, sino tam-bién el reciente número de publicaciones euro-peas en el área, así como monografías, revis-tas y enciclopedias. Mucho más signifi cativo es que los académicos europeos no se identifi -can como acólitos del análisis económico, sin embargo, muchos de los que durante los años ochenta rechazaron el razonamiento de la efi -ciencia en nombre de la justicia como la única estrella polar del jurista, ahora están cada vez más familiarizados con la jerga y las ideas del análisis económico. Hoy muy a menudo, el ra-zonamiento de la efi ciencia, en una forma un tanto simplifi cada, puede ser encontrado inclu-so en los más pequeños círculos académicos.

Una vez transplantado fuera de su contexto de producción, el análisis económico muestra un alto nivel de ambigüedad que le permite desa-rrollarse73. Los académicos conservadores ad-miran su elegancia intelectual; los académicos más progresistas y liberales miran su poten-cial en subvertir al altamente formalista y cua-driculado Derecho local y señalan que el ses-go político conservador es algo que puede ser

67 BLACK Bernard & KRAAKMAN Reinier, A Self-Enforcing Model of Corporate Law, 109 Harv. L. Rev. 1911 (1996).68 Ver, en general, KENNEDY Duncan, Law-and-Economics from the Perspective of Critical Legal Studies, in 2 The New Palgrave:

A Dictionary of Economics and the Law 465 (Peter Newman ed., 1998).69 Ver POSNER, Economic Analysis, supra note 42, p. 529-51 (comparando la efi ciencia de la jurisdicción en el common law con la

relativa inefi ciencia del proceso político).70 MATTEI, supra nota 1, p. 226-27.71 Luego, siguiendo el liderazgo europeo, en América Latina, Asia y en otros lugares.72 Para los antecedentes de la Asociación Europea de Análisis Económico, visite <http://nts4.oec.uni-osnabrueck.de/eale/index.

html>. Esta sociedad, mayormente compuesta por académicos europeos, algunos de los cuales son antiguos estudiantes del derecho norteamericano, ha logrado considerable éxito. Esto ha generado toda una red importante de individualidades europeas y programas académicos activos en el área, incluyendo una variedad de programas especializados y centros de investigación.

73 Ver KENNEDY, Two Globalizations, supra nota 7, p. 633-35 (explicando la ambigua, y por lo tanto adaptable, naturaleza política de los movimientos jurídicos que han sido globalizados exitosamente en el siglo pasado).

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dejado en el otro lado del océano74. La inicial resistencia del mainstream académico ha sido exitosamente superada. Como en los debates de comienzos de los años ochenta en los Es-tados Unidos75 y en Europa 10 años después, el Análisis Económico del Derecho persua-de a un número signifi cativo de académicos y profesionales del Derecho que los temas de distribución son mejor dirigidos por los im-puestos que por las sentencias judiciales76. El razonamiento de la efi ciencia, por lo tan-to, debería convertirse en la estrella polar de la interpretación jurídica. Así, muchos acadé-micos europeos han sido atraídos por el aná-lisis económico, e, incluso cuando su uso es cuidadosamente limitado a áreas relativamen-te específi cas como el Derecho Privado patri-monial, continua allanando el camino para un modo de pensamiento subversivo para la tradi-cional relación entre el Derecho y el mercado.

El distintivo pedigrí americano del Análisis Económico del Derecho, no obstante, deja abierta una variedad de cuestiones fundamen-tales que deberían ser enfocadas en un amplio contexto histórico en el que las tendencias ac-tuales no se tomen por sentadas y los signifi -cados políticos de las especifi cidades locales sean completamente apreciados. Tal ejercicio es aún más necesario si uno de los fi nes del Análisis Económico del Derecho es estable-cerse a sí mismo como una de las metodolo-gías fundamentales del nuevo orden jurídico mundial. Desafortunadamente, las cuestiones de legitimidad, poder y hegemonía nunca son planteadas por los usuarios europeos del razo-namiento económico en el Derecho. No hay rastro en ese lado del océano de la clase de dis-cusiones fundamentales sobre las implicancias

del razonamiento económico jurídico que, en los comienzos de los años ochenta (antes que el análisis económico fuera transformado en una industria), fueron planteadas en los Esta-dos Unidos por abogados y fi lósofos quienes estaban dispuestos a confrontar la arrogancia intelectual e ingenuidad de muchos economis-tas77. Por el contrario, el razonamiento de la efi ciencia es aceptado como una forma de rea-lismo necesario cuando se enfrentan a enormes tareas en la agenda de las modernas tendencias jurídicas europeas, como afrontar la cuestión de la integración del Derecho Privado78.

La observación de los sistemas jurídicos eu-ropeos desde la perspectiva de la recepción de las ideas norteamericanas tales como el razo-namiento de la efi ciencia en el Derecho, mues-tra una gran división y una mayor necesidad de distinguir las diferencias que uno puede es-perar. Demasiado aparente para ser descuida-do es la gran diferencia entre los países de Eu-ropa del norte y los países europeos latinos en la actitud hacia la recepción de los modos de pensamiento jurídico de inspiración esta-dounidense. Los países del norte, incluyendo Alemania, Holanda, Gran Bretaña, y los esta-dos escandinavos, han incorporado mucho de la nueva actitud americana hacia el discurso jurídico tan simbolizado por el análisis econó-mico. En estos países, la asimilación del lide-razgo del modo de pensamiento jurídico nor-teamericano, tales como el balancing de la jurisprudencia (incluyendo el análisis econó-mico) se ha incrementado tremendamente en los últimos 10 años. La llamada “Nueva cul-tura jurídica europea”, mayormente designa-da así por académicos de los países del norte, donde el sistema universitario no se encuentra

74 Ver PULITINI, supra nota 56 (ofreciendo la apreciación crítica de uno de los primeros académicos italianos en análisis económico del derecho sobre la oportunidad de considerar el estilo de Chicago y otros distintivos del análisis económico como un movimien-to que comparte sufi cientes concordancias como para ser estudiado dentro de un esquema unitario taxonómico).

75 Ver SYMPOSIUM, Change in the Common Law: Legal and Economic Perspectives, 9 J. Legal Stud. 189 (1980); Symposium on Effi ciency as a Legal Concern, 8 Hofstra L. Rev. 485 (1980).

76 Ver COOTER Robert & s ULEN Thomas. Law and Economics pp. 3-4 (3d ed. 2000).77 Ver MATTEI & MONTI, supra note 0, pp. 13-14 (ofreciendo un resumen de estas críticas).78 Ver GRUNDMANN Stefan & STUYCK Jules, An Academic Green Paper on European Contract Law (2002) (describiendo a una

comisión relativa a la harmonización del derecho de los contratos en Europa y los argumentos de las diversas opciones que impliquen la asunción del razonamiento de la efi ciencia).

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en un estado de desorden y los profesores de Derecho son mayormente académicos full-ti-me o (alguno de ellos) legisladores, es mucho más similar a la cultura jurídica norteameri-cana que a la tradicional europea79. Esta nue-va cultura jurídica europea, dominada por los académicos del norte que pueden expresarse en inglés, es la más infl uyente en la elabora-ción del Derecho Privado europeo. El resulta-do de tal recepción es una actitud tecnocráti-ca hacia el discurso jurídico, tradicionalmente foránea para el estilo europeo, que legitima la estrategia de los que no son políticamente res-ponsables: las elites técnico-burocráticas de la Comisión Europea.

No obstante, la cultura jurídica europea no es hecha solo por el norte, las elites de habla in-glesa. Una variedad de actitudes de resisten-cia pueden ser encontradas también particular-mente en los países latinos del sur, a los que les molesta su estatus marginado en el ejerci-cio de la construcción del Derecho europeo. Estas contraculturas latinas ocasionalmente son creadas simplemente por la incapacidad cultural de participación en la formulación de políticas orientadas a los debates sobre el De-recho, dado que sus abogados líderes son aún el producto de una cultura interpretativa alta-mente formalista. A veces, tal actitud de resis-tencia se debe a la fuerza todavía notable del “modo de pensamiento social del Derecho”, el cual vio al Estado de bienestar como un sím-bolo de progreso social80. Esta actitud condu-ce más o menos concientemente a la creencia

de que el neo modelo americano lleva consigo el modelo del capitalismo reaccionario del si-glo XVIII81. En verdad, la temprana resisten-cia contra el Análisis Económico del Derecho en los países del norte de Europa fue política-mente motivada por la misma creencia82. Tal resistencia ha sido eventualmente desmantela-da. Uno se pregunta si la resistencia latina ter-minará siguiendo el mismo sendero, o si ella será más escéptica hacia la idea de que solo los impuestos deberían abordar problemas de dis-tribución (particularmente después de dos dé-cadas de reducción de impuestos para los ri-cos), en lugar de las sentencias judiciales.

VI. LOCALISMO, REINVENCIÓN DE LA RUEDA Y LA DECADENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Recientes académicos en los Estados Uni-dos han señalado que el Análisis Económi-co del Derecho ha entrado a una fase de desa-rrollo postmoderna e interpretativa, en la cual su gran discurso sobre la naturaleza del Dere-cho, que aspira a la objetividad, ha dado lu-gar a una micro estrategia local basada en el pragmatismo83. Usando tal estrategia, los aca-démicos persiguen hegemonía e infl uencia so-bre las otras fuentes del Derecho norteameri-cano por medio de una actitud radicalmente neopragmatica. Tal desarrollo crítico ha sido fomentado por una general pérdida de fe (en-tre expertos) en la objetividad del discurso ba-sado en la efi ciencia, la misma fe que anterio-res veces garantizó la hegemonía del Análisis

79 Ver HESSELINK, supra nota 25, p. 72-80 (discutiendo las características de la “Nueva cultura jurídica europea”, tales como las tendencias antiformalistas).

80 Un reciente esfuerzo para “mejorar” la dimensión social del derecho con la fi nalidad de que sea un rasgo distintivo del modelo europeo de Derecho Privado, puede ser encontrado en un manifi esto sobre el derecho europeo de los contratos producido por un grupo de académicos privatistas europeos relacionados con las tendencias actuales de razonamiento tecnocrático en el Derecho Privado europeo. Ver Study Group on Social Justice in European Private Law, 10 Eur. L.J. 653 (2004).

81 Es interesante resaltar como importantes “logros sociales” de la tradición jurídica europea, tales como la “función social” del dere-cho de propiedad han sido abandonados en la socialmente inspirada Carta europea de los Derechos The Charter of Fundamental Rights of the European Union, 2000 O.J. (C 364) 1, disponible en: <http://www.europarl.eu.int/charter/pdf/text_en.pdf>.

82 Dando cuenta de la temprana recepción del análisis económico del Derecho en Europa, ver COOTER & GORDLEY, supra nota 57.83 MINDA, supra nota 14, p. 85. Pero véase Stephen M. Feldman, American Legal Thought from Premodernism to Postmodernism

130 (2000) (quien toma nota de los recientes cambios del movimiento del análisis económico del derecho, pero argumentando que “el análisis económico del derecho mantiene su clara orientación modernista”).

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Económico del Derecho (y la economía en general) en las aproximaciones post realistas para el estudio jurídico y en otras ciencias so-ciales84. La importancia de esta evolución pue-de ser vista desde la perspectiva de la legitimi-dad de los discursos jurídicos, si uno considera que la búsqueda de objetividad ya ha estado en las raíces del proceso jurídico intelectual en los años cincuenta85. En la comunidad acadé-mica legal de los Estados Unidos, el Análisis Económico del Derecho ha sido fi nalmente sa-cado de su trono de objetividad jurídica, por lo que sus recetas normativas necesitan una nue-va contingencia y legitimidad local con la fi -nalidad de competir contra una variedad de es-trategias políticas opuestas.

No obstante, el naturalmente deseable va-lor objetivo de la efi ciencia es aún una po-derosa ideología tan pronto cuando se aban-dona la vanguardia del discurso académico. La gran teoría tradicional del Análisis Eco-nómico del Derecho ha sido exitosamente re-cibida e implementada por los nuevos y todo-poderosos productores del Derecho mundial, estas instituciones internacionales de gobier-no mundial tanto privadas como públicas (la Organización Mundial del Comercio, el Ban-co Mundial, el Fondo Monetario Internacio-nal, las mega fi rmas legales, etc.)86. En este escenario institucional, incluso los animados debates académicos que se producen solo en un lugar (sin embargo, hegemónico tal como los Estados Unidos) no pueden dejar de ser localistas e inefi caces, dado que el impac-to real del Análisis Económico del Derecho ahora ha superado el ámbito de lo académico para conquistar el dominio de la política. La resistencia y crítica intelectual corre el ries-go de ser marginada a nivel académico (y ni

hablar en el nivel donde las decisiones polí-ticas son tomadas actualmente) por la postu-ra conformista sostenida por el mainstream académico.

La acrítica recepción del Análisis Económi-co del Derecho, con su gran estrategia discur-siva basada en la efi ciencia y la objetividad, se convierte así en el aparato ideológico de autoridad global. El razonamiento de la efi -ciencia en el Derecho está perdiendo cual-quier potencial crítico como herramienta aca-démica porque legitima como científi cas las premisas ideológicas del neoliberalismo do-minante. Alternativamente, si el sentido pos-moderno del actual Análisis Económico del Derecho americano es alguna vez entendi-do, su recepción permanecerá integrada en el posmodernismo, el cual es “la lógica en la que opera el capitalismo mundial”87.

Si uno mira el éxito del razonamiento de la efi -ciencia en el Derecho tal como se describe en este ensayo, encontrará al menos tres razones fundamentales para esto, tanto en el contexto de producción (los Estados Unidos) y en el de recepción (la periferia, incluyendo Europa):1) La capacidad de proveer un análisis crítico ca-paz de deconstruir, por lo tanto, muchos mi-tos de la perspectiva centralista estatal de los abogados (quienes pueden olvidar el impacto de la observación temprana de Calabresi que “nuestra sociedad no está obligada a preser-var la vida a cualquier costo”88); 2) Un sistema general para reestructurar el rol y la legitimi-dad de los abogados, debilitados por la “elec-ción de franqueza” de los realistas extremos; y 3) Una actitud intelectual radicalmente no po-sitivista, la cual permite pensar en el Derecho fuera de los detalles técnico-locales, y el cual

84 Ver, en general, COOTER, supra nota 18 (discutiendo la contribución del razonamiento de la efi ciencia en la investigación jurídica). 85 Ver WECHSLER, supra nota 32.86 El escenario resultante de la exaltación de estas instituciones ha sido señalado como un “imperio” y “poliarquía”. Ver HARDT

Michael & NEGRI Antonio, Empire (2000); William I. Robinson, Promoting Polyarchy: Globalization, U.S. Intervention, and Hege-mony (1996).

87 HARDT & NEGRI, supra nota 86, p. 151.88 CALABRESI, Guido, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis 17 (1970) [En lo sucesivo: The Costs of Accidents].

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es, por lo tanto, fácilmente entendible y adap-table en una variedad de contextos diferentes.

A partir de la década de 1990, después que la relación entre el mercado y el Derecho habían sido subvertidas en la teoría legal norteame-ricana (hoy es el mercado quien gobierna el Derecho y no al revés), los rasgos señalados han sido transformados, haciendo al Análisis Económico del Derecho mucho menos atrac-tivo. Como consecuencia, el razonamiento de la efi ciencia en el Derecho hoy parece impo-nerse por medio de prácticas más o menos vio-lentas (por ejemplo, los prestamos condicio-nados) antes que ser libremente elegido como un prestigioso modelo para los abogados del mundo entero.

Vamos a analizar brevemente estos tres pun-tos por separado.En cuanto al rol del Análisis Económico del Derecho como crítica de los modos de pen-samientos céntrico-estatales establecidos, no hay duda que, en esta era global, de un solo pensamiento, y con la desaparición del Esta-do y el triunfo los actores corporativos mun-diales, la relación entre el Estado y el merca-do ha sido completamente subvertida. Lo que una vez fue la noción positivista de la omni-potencia del Estado, cuyos valores y priorida-des, refl ejados en el Derecho podían llevarse a cabo a cualquier precio (o sin tener que poner ninguna atención a esos precios), ha sido supe-rada, por lo que hoy el Derecho se encuentra gobernado por el mercado. El Análisis Econó-mico del Derecho ciertamente jugó un fuerte rol intelectual en esta inversión. Después de todo, la noción del Derecho como un conjun-to de incentivos antes que como una pirámide

de órdenes vinculantes, noción sencilla en vez de pesada y abstrusa[NT4], fue muy importan-te para destronar al Estado-centrismo de lo que alguna vez fue su estatus jurisprudencial dominante.La difusión mundial de nociones, tales como la competencia entre ordenamientos jurídicos, soft law, norma supletorias, normas sociales, etc. indican la debilidad de la perspectiva tra-dicional del Estado-centrismo, de esta manera, lo que una vez fue la contribución más origi-nal de Guido Calabresi “El costo de los acci-dentes” es hoy la verdad aceptada. Como con-secuencia de esta inversión de la relación entre el Estado y el mercado, la relación entre el De-recho y el mercado ha sido subvertida. No solo el Derecho ha sido liberado del abrazo mor-tal del Estado, sino también la idea de que el Derecho es producido por las fuerzas del mer-cado es ahora generalmente aceptada. Mien-tras los economistas de la public-choice con-quistaban la regulación y la legislación, los académicos del Análisis Económico del De-recho elaboraron todo tipo de teorías evolu-cionistas darwinianas por lo que “invertir”en recursos de litigación fue visto como la pro-ducción de “rentas” efi cientes en términos de reglas efi cientes89. En este escenario subver-tido, refl ejando su nuevo estatus jurispruden-cial dominante, el Análisis Económico del De-recho ofrece muy pocas visiones críticas. Por un lado, su aproximación es auto proclamada como “positiva” antes que como “normativa”, por lo que, debido a su autorepresentación científi ca, la aproximación económica rehúsa voluntariamente a cualquier confrontación po-lítica. En segundo lugar, el Análisis Económi-co del Derecho no solo plantea que el Derecho

[NT4] Traduzco “noción sencilla en vez de pesada y abstrusa” por “as a carrot rather than a stick”, debido a que esta última es una frase metafórica propia de Estados Unidos que, en la opinión mayoritaria, expresa la elección que se da entre algo difícil y algo sencillo y benefi cioso. Su raíz se encuentra en la opción que le deban a una mula entre una zanahoria (recompensa) o un castigo (palo) para que realice las órdenes encomendadas. No obstante, se alega que hay otras acepciones, debido a que era usual utilizar un palo con una zanahoria en frente de la mula para persuadirla a avanzar, siendo el caso que el animal pretendía alcanzar la recompensa pero nunca llegaba a ella.

89 Ver PRIEST George L., The Common Law Process and the Selection of Effi cient Rules, 6 J. Legal Stud. 65 (1977); RUBIN Paul H., Why Is the Common Law Effi cient?, 6 J. Legal Stud. 51 (1977).

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está a la venta, sino también que esta venta es “natural” y debería ser así. Sus discursos están localizados consecuentemente en el mains-tream conservador. Estos discursos siguen re-pitiendo los argumentos usuales, cínicamente ideológicos, y, como resultado, ellos son ba-nales y poco atractivos a la mente inquisitiva y crítica. ¿Qué esperan? El proceso político es conquistado y la actividad jurisdiccional refl e-ja las inversiones. Por el contrario, el costo de los accidentes fue una crítica de la aceptación de los modos de pensamiento estado-céntricos en sentido estricto, y contiene un fuerte argu-mento normativo en el cual la justicia y la dis-tribución, además de la efi ciencia, exigen un rol. Así, la aproximación de Calabresi ha sido muy atractiva en el mundo entero, dando re-pentina reputación al Análisis Económico del Derecho como un movimiento civilizado, ca-paz de usar la efi ciencia como forma de críti-ca y orientar las decisiones en nombre de la justicia90.

En cuanto a la capacidad de reestablecer la pretensión de objetividad de los abogados, he-mos observado como el pragmatismo y las mi-croestrategias han sustituido a los magnífi cos discursos primigenios. Una vez que el Análisis Económico del Derecho conquistó el estatus principal, marginando todo abierto argumen-to normativo y redistributivo, se transformó la elección por la franqueza, típica de la ju-risprudencia realista, en una elección aún más extrema por el cinismo. Discursos sobre la distribución y los valores, que nunca fueron marginados por los primeros trabajos de Cala-bresi, y que dieron un “rostro humano” al mo-vimiento del Análisis Económico del Derecho, han sido abandonados. Quienes (incluyendo este autor) estuvieron escribiendo sobre Análi-sis Económico del Derecho a mediados de los años ochenta en Europa, estuvieron ocupados predicando que había otra cosa más allá del

cinismo económico de Chicago. La transfor-mación del Análisis Económico del Derecho en una industria organizada ha expectorado del núcleo de la disciplina cualquier preocu-pación distributiva. Aquellos académicos y abogados que se preocuparon de los valores, la justa redistribución de los recursos, los pro-blemas de la aceptación incondicional del pa-radigma del homo oeconomicus, son ahora mostrados como idealistas de corazón sensi-ble o estudiantes ingenuos de primer año de Derecho, simplemente incapaces de entender la real lógica que explica cómo funcionan las cosas. Por supuesto, no hay mucho que ganar, en términos de legitimidad, para la profesión legal que cínicamente reconoce que las nor-mas jurídicas están a la venta, y que cualquie-ra que pueda invertir más en un proceso judi-cial y en la elaboración legislativa (incluyendo el alquiler de los abogados más caros y lobis-tas) “naturalmente” se benefi ciará de las ga-nancias de la inversión ganando el caso u ob-teniendo un ambiente jurídico amistoso para los negocios. La pérdida de prestigio para la profesión legal está siendo determinada tanto por estas tendencias políticas como por intere-ses corporativos.

En cuanto al no positivismo, el universalis-mo, y la adaptabilidad del Análisis Económi-co del Derecho a contextos diferentes, solo podemos observar aquí una involución dramá-tica al tecnicismo y localismo. Los primeros grandes esbozos y las ambiciosas reconstruc-ciones teóricas están siendo sustituidos cada vez más por artículos increíblemente aburri-dos, discusiones interminables, con un des-considerado uso de matemáticas y gráfi cos, detalles irrelevantes del esquema de compen-sación de un gerente, improbables prediccio-nes del comportamiento del jurado u otras ideas igualmente específi cas y contextuales, conducidas por detalle, y poco amistosas al

90 Ver The Costs of Accidents, supra note 88, p . 24-26.

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lector. La desolación cultural de muchos de los artículos que actualmente circulan en las revistas del mainstream profesional es evi-dente para cualquiera que se ha acercado a la carrera académica con una dotación cul-tural normal. Allí existe una pequeña cama-rilla de insiders[NT5], que usualmente repiten más o menos la misma materia en docenas ar-tículos constantemente citados, en lo que es poco más que un ejercicio de corte y pegado, acompañado por una exposición de las dis-cusiones de moda en las universidades de la Ivy League[NT6]. No estoy criticando la com-pleta falta de atención para algo que falla en la elite de las universidades norteamericanas, como si estas fueran los únicos lugares don-de se realizaron desarrollos académicos. In-cluso los productos de estas instituciones de la elite son simplemente ignorados si ellos vienen de gente no reconocida en el peque-ño mainstream antes mencionado. Piense en la ausencia de comunicación entre el Análi-sis Económico del Derecho y la economía ne-oinstitucional, cada uno barricado en su pro-pio y pequeño espacio de profesionalismo. O piense en la ignorancia espantosa de mucha de la literatura que se ocupa de las normas so-ciales, donde las contribuciones fundamenta-les de la antropología jurídica (no pienso solo en la literatura francesa, sino también en la angloamericana), son simplemente ignorados con al fi nalidad de ser redescubiertos. Cuan-do los economistas, quienes no están entre-nados jurídicamente entran en el asunto, las características institucionales del Derecho norteamericano –obtenidas muy superfi cial-mente a partir de 3 años de estudios de Dere-cho (en el mejor de los casos) o por lecturas

rápidas de segunda mano o rumores de con-versaciones con colegas– son universalizadas y dados por sentadas91. Ellos se convierten en una suerte de economistas refl exivos del sis-tema jurídico, en el cual todas las compleji-dades y las estructuras de poder de la vida real del Derecho son simplemente ignora-das. Esta actitud está pasando la factura por-que muchas de las soluciones que son pre-sentadas como universalmente efi cientes son, en verdad (si ellas lo son del todo), efi cien-tes solo en el ambiente institucional de Esta-dos Unidos este muy diferente de la mayoría. No tarda mucho para el académico extranje-ro, capaz de acceder al rico tesoro del mun-do de las becas para estudios legales, y quizás incluso a las de disciplinas vecinas, para ob-servar que, al importarse el Análisis Econó-mico del Derecho, puede haberse importado un “producto defectuoso”. Después de sus pri-meras grandes promesas (por lo cual valió la pena luchar), el Análisis Económico del Dere-cho se ha convertido localmente en una herra-mienta parroquial de propaganda de un mains-tream intelectual establecido, volviendo todo, incluso a la cultura, en conocimientos tecnoló-gicos. Cuando el Derecho se convierte en una tecnología costosa, este deja de ser un produc-to de la cultura92.

Los académicos norteamericanos al comienzo del nuevo milenio están experimentando un declino en su prestigio intelectual. Su ideolo-gía jurídica, comercializada en todo el mundo sin atención a lo que está ocurriendo en casa, frecuentemente es el producto de una actitud de buena fe a menudo motivada por la justicia (como la actitud del movimiento internacional

[NT5] Insider es un término inglés que identifi ca a la persona con información confi dencial o privilegiada por razón de su cargo o posición.

[NT6] Ivy League es la asociación de 8 universidades y colleges en el Noreste de los Estados Unidos, constituyen instituciones de elite que cuentan con un alto grado académico y prestigio social, estas son: Brown, Columbia, Cornell, Dartmouth, Harvard, Princeton, the University of Pennsylvania, y Yale.

91 Desarrollo este argumento en Mattei, supra nota 1.92 Ver KAHN, Paul W. , The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship (1999).

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por los derechos humanos). No obstante, la in-genuidad después de décadas de liderazgo in-telectual, la actitud de siempre hablar y nunca escuchar, y siempre enseñar y nunca apren-der, y el alto grado de localismo tecnocráti-co, ha comenzado a pasar factura. A pesar de ser aprovechado por instituciones tales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario In-ternacional, el modelo norteamericano falla en persuadir a los mejores académicos interna-cionales debido a la naturaleza abstracta y tec-nológica de sus modelos, y la consiguiente in-genuidad cultural e incapacidad para explicar las diversidades y complejidades locales. Los académicos internacionales capaces de obser-vaciones de primera mano e independientes de cuentas locales, hoy se lamentan por el decli-ve de la comunidad académica legal en su rol de poderoso e independiente mecanismo de control de los procesos políticos norteameri-canos. Los académicos norteamericanos tam-bién han abandonado su pensamiento crítico después del grado notable de cosmopolismo de la temprana estación de realismo jurídico, o, cuando autopercibidos como críticos, han perdido toda clase de crítica política después de quedar atrapados en una variedad de actitu-des posmodernistas. Para entender la ausencia de un rol crítico en el mundo académico, bas-ta mirar las cientos de páginas de libros nor-teamericanos dedicados al proceso criminal para la celebración de las garantías procesales

del debido proceso (la mayoría conquistas de los años de la Corte Warren[NT7]). Desafortuna-damente, no se dedica ninguna atención al he-cho de que solo una minoría muy reducida de acusados terminará en el juicio, y por lo tanto disfrutará de tales garantías93. Muchos acusa-dos, abrumados por el poder económico y po-lítico superior del acusador, inician negocia-ciones para declararse culpables reduciendo la pena94.

Los expertos en Análisis Económico del De-recho muestran una lealtad aún más fuerte a su propio sistema, muy a menudo la comuni-dad académica deja de realizar un análisis crí-tico sobre el proceso político para convertirse en una agencia de publicidad. Consideren la aproximación dominante tomada por los ex-pertos después del escándalo de Enron[NT8]. Habría sido la ocasión para refl exionar since-ramente sobre este confl icto de interés como una notable falla de mercado, posiblemen-te tan difícil de conceptuar y tan devastadora para la ideología del libre mercado como las externalidades o los monopolios. Por el con-trario, algunos académicos han estado ocupa-dos criticando el Sarbanes-Oxley Act95, por incrementar las sanciones criminales sin con-siderar la literatura que señala que las mul-tas son un remedio efi ciente contra los opor-tunistas de cuello blanco96. Otros trabajos han resaltado la reacción rápida y efectiva del

[NT7] La Corte Warrent (1953-1969) fue dirigida por el Juez Earl Warren. Esta Corte estuvo marcada por uno de los más fuertes y dramáticos cambios en la fi losofía de la judicatura norteamericana en su historia. La Corte expandió los derechos y libertades civiles así como las potestades jurisdiccionales.

93 Elisabetta Grande, Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance, 48 Am. J. Comp. L. 227, 251-52 (2000).94 Id. Para los terribles resultados, ver Jim Dwyer y otros, Actual Innocence: Five Days to Execution and Other Dispatches of the

Wrongly Convicted (2000), el cual detalla los resultados del “Innocence Project” de New York. [NT8] Enron Corporation fue una empresa de energía con sede en Houston, Texas que empleaba cerca de 21.000 personas hacia

mediados de 2001. La reputación de esta empresa comenzó a decaer debido a los insistentes rumores de pago de sobornos y tráfi co de infl uencias para obtener contratos en América Central, América del Sur, África, las Filipinas y la India. Después de una serie de escándalos sobre el uso de prácticas irregulares de contabilidad, Enron llegó al borde de la bancarrota hacia mediados de noviembre de 2001. La empresa colapsó cuando se hizo público que la mayoría de sus ganancias eran el resultado de ne-gocios con una de sus subsidiarias, práctica que les permitía “maquillar” en los balances fi nancieros las gigantescas pérdidas que había sufrido.

95 Sarbanes-Oxley Act of 2002, Pub. L. Nº 107-204, 116 Stat. 745.96 Ver, por ejemplo, SZOTT MOOHR Geraldine, An Enron Lesson: The Modest Role of Criminal Law in Preventing Corporate Crime,

55 Fla. L. Rev. 937, 943 (2003).

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sistema para enfrentar esta aberración, afi r-mando que la aparición del escándalo fue la prueba de que el mercado podía curarse a sí mismo97. Una aproximación que intenta bene-fi ciarse de las críticas del razonamiento de la efi ciencia en el Derecho podría observar como la Sarbanes-Oxley Act fue conquistada com-pletamente por los intereses que esta supuesta-mente debía controlar, y que es poco más que una fachada para encubrir la persistente insu-fi ciencia de fondos de la Comisión de Seguri-dad e intercambio98 (Securities and Exchange Comisión[NT9]).

Los abogados, como grupo profesional, no vi-ven en un mundo separado completamente de su contexto social. Es por lo tanto natural que su percepción profesional sea, al menos en par-te, el producto de la percepción social general. Una pérdida de fe y una sensación de traición del “Modelo Americano” del Estado de De-recho están ahora más difundidos incluso en-tre las cultivadas elites intelectuales europeas, de las cuales los abogados forman parte. Es-cándalos tales como Enron, Guantánamo, Abu Ghraib[NT10], la “Guerra en la Bill of Right”99, o los cientos de acusados, la mayoría negros, sentados en el corredor de la muerte debido a que son incapaces de “invertir” lo sufi ciente en defensa, están consumiendo rápidamente el capital residual del prestigio mundial del Esta-do de Derecho estadounidense.

VI. CONCLUSIÓN

Hegel una vez dijo que si hay algo que po-demos aprender de la historia, es que nunca podemos aprender de la historia100. Los aca-démicos de las ciencias sociales deberían evi-tar mirar en la bola de cristal pues las varia-bles políticas son demasiado complejas para ser predichas. Predecir la caída de un movi-miento académico usando los datos deriva-dos de la decadencia de anteriores modelos de prestigio que sustentaban movimientos acadé-micos en el Derecho occidental puede ser ab-surdo cuando el movimiento es tan infl uyen-te y común como el Análisis Económico del Derecho lo es hoy. No obstante, observar la parábola del razonamiento de la efi ciencia en el Derecho a través de una perspectiva global, podría ser de alguna ayuda.

Érase una vez en New Haven, Connecticut, un joven abogado economista, cosmopolita en el estudio y crítico en espíritu. Él enseñó a los abogados del mundo entero que ningún bien, incluso la vida humana, es protegido a cual-quier precio, y que reconocer esta realidad puede ayudarnos a clarifi car nuestras priori-dades. Esta idea ha producido el colapso fi nal del positivismo jurídico y ha abierto un enor-me espacio a la creatividad jurídica para ima-ginar un mundo mejor, más justo y con una organización social más efi ciente. Que los

97 Ver, por ejemplo, RiBSTEIN Larry E., Market vs. Regulatory Responses to Corporate Fraud: A Critique of the Sarbanes-Oxley Act of 2002, 28 J. Corp. L. 1, 3 (2002).

98 MATTEI, Cf. Ugo & SARTORI ,Filippo. Confl itto Continuo. A Un Anno da Enron Negli Statu Uniti e in Europa, 34 Politica del diritto 177 (2003).

[NT9] La Securities and Exchange Commission de EE. UU. es una agencia independiente del gobierno de Estados Unidos que tiene la responsabilidad principal de hacer cumplir las leyes federales de los valores y regular la industria de los valores, las bolsas de valores y los mercados de opciones de la nación, y otros mercados de valores electrónicos.

[NT10] La Abu Ghraib es una prisión ubicada en Iraq, construida en los años 80’s. Fue utilizada por Saddam Husein durante su régimen y posteriormente por el gobierno norteamericano para torturar a prisioneros políticos.

99 Ver Nat HENTOFF, The War on the Bill of Rights and the Gathering Resistance (2003) (discutiendo la erosión de derechos indi-viduales a través de las recientes acciones del gobierno de los Estados Unidos en respuesta a los eventos del 11 de setiembre del 2001).

100 Ver, en general, HEGEL Georg Wilhelm Friedrich, The Philosophy of History (J. Sibree trans., Dover Publ’ns 1956) (1899).

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abogados y economistas debieran trabajar jun-tos para esta tarea común fue una recomenda-ción de Calabresi. A comienzos de los ochen-ta el trabajo interdisciplinario y la fusión de aproximaciones jurídicas y económicas se hi-cieron dominantes en Estados Unidos. Esto su-cedió cuando un programa político, conocido como Reagan-Thatcherismo hacía su último esfuerzo por ganar la Guerra Fría. Desregu-lación, privatización, reducción, externaliza-ción y desmantelamiento del Estado de bien-estar fueron algunas de las estrategias usadas para obtener la tremenda cantidad de dinero necesaria para llevar la confrontación militar a un nivel imposible para la Unión Soviéti-ca. Este programa político fue amigable con lo que ha sido llamado como “el imperialismo de la economía”101, y la ayuda económica que este podía ofrecer motivó los aspectos ideo-lógicos de la aproximación económica (con-servadurismo de mercado) para prevalecer rá-pidamente sobre la verdadera fi nalidad de la comprensión crítica. El Análisis Económico del Derecho ha sido transformado en una in-dustria dominada por los economistas políti-camente conservadores. El modelo producido por este movimiento ha sido exportado por el mundo entero por esfuerzos organizacionales (dentro y fuera de las instituciones académicas norteamericanas) y por su tremenda infl uencia en los programas de las instituciones fi nancie-ras internacionales. Este modelo triunfante, no obstante, se combina con aspectos obsoletos de las aproximaciones jurídica y económica, posiblemente porque las mentes de vanguar-dia, tanto en el Derecho como en la Economía, terminaron abandonando el campo, cansados de su mezcla ideológica y simplista102.

Los economistas han aportado al Análisis Económico del Derecho una ideología de in-dividualismo y derechos de propiedad que es demasiado extrema y parcial para refl ejar cualquier estructura institucional de la vida real103. Esta idea derivada directamente de las concepciones naturalistas de la propiedad del siglo dieciocho entendida como una zona de soberanía individual, aislada de intrusiones públicas o privadas, no puede explicar el com-portamiento oportunista, confl ictos de inte-rés, rent-seeking, o las muchas otras fallas de los mercados e instituciones privadas. El in-dividualismo no puede explicar por qué moti-vo la justicia es muchas veces más importante que el afán de lucro como justifi cación para el comportamiento humano104.

Una variedad de otras hipótesis típicas de la economía neoclásica, y de su ampliación mo-netarista, ha sido subsumida en los progra-mas de “reformas estructurales”, sin sufi ciente consideración a las muchas críticas y cambios al paradigma del homo oeconomicus plantea-dos por los economistas de la escuela neoins-titucional: Paul David, Brian Arthur, o Herbert Simon solo en los Estados Unidos.

Por otro lado, hoy los abogados sofi sticados ya no están atados a concepciones monistas y estáticas de un orden jurídico. Desde hace mucho tiempo, los abogados han entendido la complejidad derivada de la pluralidad de ór-denes jurídicos, tanto públicos como privados, que gobiernan, en política, las relaciones entre grupos individuales y sociales. Estos abogados ya no creen en fórmulas abstractas, en la cien-cia como legitimación, y no pretenden ocul-tar con números y fórmulas las perogrulladas

101 COOTER, supra nota 18.102 La historia intelectual de Calabresi es muy reveladora desde este punto de vista.103 Ver MATTEI, supra nota 1, pp. 56-57.104 Ver NADER, supra nota 24, p. 216-217 (señalando que el motivo de justicia es necesario para la “legitimación social del Dere-

cho”).

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cuya única función es otorgar alguna legitimi-dad a las decisiones parcializadas a favor de los fuertes actores del mercado. Estos aboga-dos se percatan que muchas normas no vie-nen del sector público, pero ellos también sa-ben que las relaciones económicas deben ser regidas por un sector público efectivo y fi r-me, que realmente otorgue iguales oportuni-dades y esté alerta ante los desequilibrios de poder. Estos abogados entienden que la ma-yoría de las recetas provenientes de la com-binación dominante de Derecho y Economía, y las reformas estructurales inspiradas por el razonamiento de la efi ciencia en el Derecho, nos dejará con las ruinas del sector público, cuando fi nalmente nos despertemos de la re-saca neoliberal105.

Cuando una aproximación al Derecho pier-de su fuerza crítica y simplemente legitima el

statu quo, traiciona la función que siempre ha otorgado prestigio a un movimiento académi-co en el Derecho occidental: un fuerte e inde-pendiente control sobre el proceso político.

Históricamente, cuando tal fenómeno sucede, nuevos movimientos e ideas toman un rol de liderazgo, exponiendo a la aproximación acrí-tica como obsoleta e indigna de admiración. Es imposible predecir de donde vendrán los nuevos paradigmas y cuanto tiempo tomará para que el anterior sea sustituido. Los princi-pales paradigmas nunca llegaron con respues-tas simplistas. Sabemos que ellos emergieron respondiendo preguntas básicas, tales como aquellas sobre la relación entre la efi cacia y la distribución que Calabresi planteó hace más de cuarenta años. A esta pregunta, el Análisis Económico del Derecho –ahora una industria– ha negado su atención.

105 Ver HERTZ, supra nota 20.

Traducción Ugo Mattei

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