CÁTEDRA: DR. MOLEA

04-12-2015

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1.- OBJETIVO

El presente trabajo práctico abarca el estudio y posterior crítica de la

conceptualización de la protección de la vivienda familiar en el nuevo código civil.-

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2.- INTRODUCCIÓN:

A manera de introducción partimos de la base que el acceso a la vivienda familiar

es un derecho humano, digno de amparo y defensa, en todos sus aspectos. El nuevo

Código Civil, en sintonía con este pensamiento, así lo reconoce.

Para analizar la reforma debemos distinguir dos supuestos bien diferenciados con

respecto a la protección de la vivienda familiar. El primero, referido a las relaciones

internas de los miembros de la familia, tales como el asentimiento del cónyuge o

conviviente no titular para disponer del inmueble en el que habita la familia, la atribución

del uso de la vivienda luego del divorcio o de la ruptura de la convivencia; la incidencia de

la vivienda familiar como pauta para la fijación de la cuota alimentaria durante la

convivencia y la separación de hecho de la pareja matrimonial. En segundo lugar, las

externas, las que se refieren a las relaciones con terceros, tales como la afectación de la

vivienda familiar a fin de protegerla frente a la acción de los acreedores, los casos de

continuación de la locación por el cónyuge o conviviente no locatario, según corresponda,

y, respecto de los herederos, el derecho real del cónyuge supérstite y los supuestos de

indivisión impuesta por el causante.

Por otro lado, y haciéndose eco de las diferentes opiniones doctrinales y

jurisprudenciales, la reforma no distingue, en cuanto a los efectos de la protección de la

vivienda, entre la familia matrimonial y la extramatrimonial, como tampoco caracteriza la

familia por el número de miembros cuando permite la afectación del inmueble destinado a

la vivienda.

Otra de las características de la reforma es que no se limita al inmueble en el que

está asentada la familia sino que incluye los bienes muebles que éste contiene, recibiendo

de esa manera una inquietud permanente y casi unánime de la doctrina autoral que ya

había sido adoptada por otras legislaciones como el Código Civil francés, el español, el

italiano y, en Latinoamérica, por los de Perú y Uruguay, entre otros.

A modo de ejemplo citamos el art. 1320, Código Civil español, que establece que

“para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario

de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá

el consentimiento de ambos, o, en su caso, autorización judicial”.

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Como ya lo dijera Kemelmajer de Carlucci, se trata de proteger los muebles de uso

ordinario, referido esto a una unidad teleológica en la que se integran la vivienda habitual

y los objetos necesarios para la vida en común incluidos en ella. No se trata de proteger

sólo el techo sino el moblaje mínimo con criterios empíricos y realistas.

Por último, se incorpora al texto del Código Civil en el título III, referido a los

bienes, el capítulo 3 dedicado a la vivienda y su afectación, lo que se conoce actualmente

como régimen de bien de familia.

Analizaremos a continuación los diferentes supuestos enunciados en párrafos

anteriores

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3.- ANTECEDENTES DE LA PROTECCION FAMILIAR

La vivienda familiar tiene una indiscutible protección constitucional. Así surge del

art. 14 bis, párrafo Y "in fine", de nuestra Carta Magna -texto incorporado por la reforma

de 1957-, en el que se dispone que la ley establecerá la defensa del bien de familia".

También en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que sigue los lineamientos

del constitucionalismo social, en su art. 36, inc. 7° establece que la Provincia promoverá el

acceso a una vivienda única y la constitución del asiento del hogar como bien de familia".

En esa línea argumental debemos entonces coincidir con el Dr. Borda1, cuando

dice que es necesario proteger el hogar familiar contra las contingencias (objetivas o

subjetivas) de la vida.

Buena parte de la cohesión y la estabilidad familiar residen en saber que la

vivienda no será agredida. No ha sido otro el motivo que ha tenido el constituyente de

1957 para elevar el derecho a una vivienda digna a jerarquía constitucional.

El instituto del "bien de familia" se inscribe así dentro de la legislación argentina

intentando salvaguardar el bienestar de la familia, asegurando su vivienda a través de una

regulación tuitiva del patrimonio familiar básico.

Así fue como en el año 1954 se dicta la Ley N° 14.394 (Adla, XIV-A, 237), que

regula específicamente en los artículos 34 a 50 el sistema de "Bien de Familia", siendo

sus disposiciones de orden público por involucrar claramente principios de orden público

superior. La finalidad de la norma es la protección de la familia y su objetivo doble:

económico, tendiente a la conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo

familiar, y social, en cuanto propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo.

Por otra parte, luego de la reforma constitucional de 1994, los acuerdos y

convenios internacionales han adquirido jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.) y

entre aquéllos que aluden a la protección de la vivienda familiar podemos mencionar a: a)

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, formulada en París, el 10 de

diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que dispone: "La

familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la

protección de la sociedad y el Estado (art. 16); "Toda persona tiene derecho a un nivel de

vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y, en

1 Borda, Alejandro "La sustitución de un bien de familia" en L. L. T. 1992-E, pág. 389

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especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios

sociales necesarios"(art. 25).

b) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Bogotá,

1948), que afirma: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a

las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad

de la persona y del hogar".

c) La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa

Rica, 1969, aprobado por Ley N° 23.054 de 1984), que establece que la familia es el

elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por el Estado (art.

17).

d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, firmado en

Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por la Ley N° 23.313, que declara:

"Los Estados parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel

de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados

y a una mejora continua de las condiciones de existencia" (art. 11.1) e) La Convención

Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, suscripta

en Nueva York el 13 de julio de 1967 y ratificada por la Ley N° 17.722, que enumera entre

los derechos económicos, sociales y culturales, en particular, el derecho a la vivienda (art.

5°, inc. e, III).

f) La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer, aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de Naciones

Unidas y ratificada por la Ley N° 23.179 de 1985, que consagra, especialmente para la

mujer de zonas rurales, el derecho a gozar en condiciones adecuadas, particularmente en

las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de

agua, de transporte y las comunicaciones (art. 14, inc. h).

g) La Convención de los Derechos del Niño, de cuyo contexto general se deriva

que todos los derechos acordados parten del presupuesto a la garantía de un hábitat

donde desarrollarse. 2

2 Estos convenios internacionales fueron expresamente enumerados en el admirable fallo de la Cámara- de Apelaciones de San Isidro, Sala 1, en autos "KIPPERBAND, JACOBO C/ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA PCIA. DE BUENOSAIRES S/ AMPARO" -Causa N° 69.093- en el que la Dra. Graciela Medina -primera votante- hace un análisis profundo de la protección de la vivienda familiar y decide pretorianamente autorizar la sustitución del bien de familia.

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4.- LEY 14.394 BIEN DE FAMILIA:

La Constitución Nacional de 1853 no aludió en forma expresa a la protección de la

familia o de la unidad económica familiar o de bienes o universalidades que pudieran

componer un patrimonio familiar. En la reforma realizada en el año 1949, se dispuso

expresamente en el art. 37 que el Estado formaría la unidad económica familiar y

garantizaría el bien de familia, lo que fue reglamentado por medio de la ley 14.394, en

cuyos arts. 34 a 50 se reguló el denominado “bien de familia”, el que tiende a la protección

del núcleo familiar que vive bajo un mismo techo a fin de resguardarlo de los malos

negocios del propietario del inmueble.

El régimen tiene un doble objetivo: por un lado económico, salvaguardar un

patrimonio o una parte del patrimonio que interesa a la familia, y por el otro social, en

cuanto a que propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo. Luego de ello,

en el año 1957 -la Constitución del ’49 había sido derogada en el año 1956- los

reformadores introducen en el art. 14 bis de nuestra Ley Fundamental el bien de familia

regulado con anterioridad.

Toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su

propiedad cuyo valor no exceda -dice la ley- la necesidad de sustento y vivienda de la

familia, según las normas que se establecerán reglamentariamente.

En el art. 36 nos aclara la ley qué entiende por familia a los fines de la misma, a

saber: la constituida por el constituyente, su cónyuge, ascendientes o descendientes, hijos

adoptivos y parientes colaterales hasta tercer grado, siempre que estos últimos vivan con

el constituyente y no hubiere ascendientes o descendientes o cónyuge.

En cuanto a los beneficiarios, dijimos que pueden ser el cónyuge, ascendientes o

descendientes o los parientes colaterales hasta tercer grado; estos últimos en tanto y

cuanto convivan con el constituyente y no tengan cónyuge, ascendientes o

descendientes. No es necesario que el propietario nombre como beneficiarios a todas las

personas con las que se encuentre unido con alguno de tales vínculos al momento de

efectuar la afectación a fin de familia. Puede el constituyente designar como beneficiario

solamente a su cónyuge, o al cónyuge y alguno de los hijos, o solamente a los hijos. En

ese sentido, tiene absoluta libertad. Tampoco se requiere que estos parientes y el

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cónyuge vivan con el constituyente, requisito que solamente se exige para designar como

beneficiarios a los parientes colaterales.

Puede inscribirse un solo inmueble como bien de familia, y en su totalidad, esto es, no

puede afectarse una parte alícuota o proporción del inmueble

Dentro de esta ley, el propietario no puede ser beneficiario; solamente pueden serlo el

cónyuge o alguno de los parientes mencionados en el art. 36, no así el constituyente.

Si hay condominio, el art. 43 exige que la gestión sea hecha por todos los copropietarios

justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 36. ¿Qué quiere decir

esto? Que los condominios tienen que ser cónyuges, ascendientes o descendientes, para

poder designarse beneficiarios entre sí. Con lo cual, en el caso de una unión de hecho,

los concubinos no van a poder designarse beneficiarios entre sí por no existir vínculo

jurídico entre ellos. Se planteó la inconstitucionalidad de este precepto, pero la Sala A de

la Cámara Nacional en lo Civil desestimó el planteo y confirmó la decisión del registro de

negar la inscripción. Se consideró que había libertad para casarse o no casarse y que,

haciendo uso de ese derecho, los interesados no habían contraído matrimonio, por lo que

no podían luego, por forzada vía analógica, ampararse en las normas que regulan el

matrimonio.

Es interesante, en cambio, la distinción que realizó la Sala 1 de la Cámara Civil y

Comercial de Rosario. Dos concubinos pretendían inscribir el inmueble del cual eran

condóminos como bien de familia, para designar beneficiarios a los hijos. Entonces,

sostuvo ese Tribunal que los condóminos deben justificar el vínculo existente entre ellos

cuando pretenden ser los beneficiarios de la afectación, pero no para otorgar el beneficio

a otras personas con las cuales ambos están relacionados por alguno de los vínculos

contemplados en el citado art. 36, supuesto en el cual no hay obstáculo para proceder a la

afectación. Compartiendo este criterio, podemos observar que si el padre o la madre

extramatrimonial fueran los únicos dueños de un inmueble, no hay duda que podrían

inscribirlo como bien de familia designando como beneficiarios a sus hijos

extramatrimoniales, de allí que el hecho de que se trate de un condominio no puede llevar

a una situación distinta.

¿Cuáles son los efectos del bien de familia? La consecuencia principal de la

afectación a bien de familia es que el inmueble, aunque no sale del patrimonio de su

dueño, deja de ser prenda común de los acreedores. El principio de que el deudor

responde con todos los bienes no está establecido expresamente en nuestro Código Civil

pero surge de sus disposiciones. A su vez, es un principio que admite excepciones, en

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este caso por razones de dignidad de las personas, el legislador consideró conveniente

que no se prive a una familia de lo mínimo e indispensable para su subsistencia, mediante

la posibilidad de afectar un inmueble que pasa a ser inembargable e inejecutable por las

deudas posteriores a su inscripción. El principio general es que se responde con todos los

bienes, las excepciones son los bienes inembargables; como toda excepción, entonces,

deber ser interpretada restrictivamente. Esto ya lo han dicho varios fallos: no se puede

ampliar el contenido del bien de familia, debe aplicarse en sentido restringido o estricto.

Esto constituye una pauta que hay que tener en cuenta en los casos de conflicto, pues en

la duda debe estarse por la caída del bien de familia en función de que justamente es de

interpretación restrictiva.

Según el art. 38, el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por

deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra. Ese

es el principio: las deudas posteriores a su inscripción no son susceptibles de ejecución

contra el bien inscripto como bien de familia, ni aún en caso de concurso o quiebra del

deudor, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos u otras tasas que

gravan directamente el inmueble, los créditos posteriores a la inscripción pero destinados

a la construcción o mejoras introducidas en la finca y los gravámenes constituidos con

arreglo a lo dispuesto por el art. 37, esto es, con la conformidad del cónyuge del

propietario o la autorización judicial en el caso de que el cónyuge no quisiera o no pudiera

prestarla, autorización judicial que solo podrá otorgarse cuando mediare causa grave o

manifiesta utilidad para la familia.

En cuanto a los frutos del bien de familia también, en principio, son inembargables,

salvo en lo que excediere en las necesidades de la familia en cuyo caso la ley admite el

embargo hasta el 50%.

La ley menciona que estos efectos -inembargabilidad e inejecutabilidad- se

producen a partir de la inscripción del inmueble como bien de familia y entonces se

planteó la disyuntiva acerca de si tal consecuencia opera desde la inscripción en el

Registro o partir del otorgamiento del acto de afectación. Los arts. 35 y 38 se refieren a la

inscripción, con lo cual sería al momento de la toma de razón en el folio real

correspondiente en que produciría sus efectos propios el bien de familia.

Además de esta imposibilidad de embargar, la ley prevé otras consecuencias.

Según el art. 37 el bien de familia “no podrá ser enajenado, ni objeto de legados o

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mejoras testamentarias y que no podría ser gravado sin la conformidad del cónyuge”. Esto

obviamente, limita el poder de disposición por parte del propietario

Vamos a abordar la cuestión atinente a la duración del bien de familia. El tema de

la desafectación interesa solamente a los acreedores posteriores a la inscripción.

Respecto de los anteriores basta con considerar inoponible la afectación como bien de

familia sin necesidad de desafectarlo.

En suma, sólo debe procederse a la desafectación del inmueble si se trata de un

acreedor respecto del cual la anotación del inmueble como bien de familia produce sus

efectos propios, pero no en el supuesto contrario, en cuyo caso podrá ser ejecutado por el

acreedor.

La desafectación, ordenada por uno de los medios que la ley establece, implica la

cancelación de la inscripción del bien de familia en el Registro Inmobiliario y la pérdida de

los beneficios que otorga la normativa, posibilitando que las obligaciones contraídas por el

constituyente durante el período de afectación se hagan efectivas sobre el inmueble que

se torna embargable, ejecutable y prescriptible. El beneficio derivado de la inscripción de

un inmueble como bien de familia subsiste mientras no se produzca ninguna causal de

desafectación. El mero transcurso del tiempo no implica una de tales causales, lo cual no

quiere decir que aquél se extienda sin límite temporal alguno, sino que sólo se mantiene

mientras subsistan los presupuestos por los que se afectó el inmueble. Así que cae en

caso de que dejen de existir tales presupuestos o surjan hechos que evidencien una

incompatibilidad con la subsistencia de la afectación.

Dijimos que el bien de familia se constituye a favor de determinados beneficiarios,

con lo cual si estos beneficiarios dejan de existir cae también la afectación, por lo que la

muerte de todos los beneficiarios constituye causa de desafectación.

La desafectación puede tener lugar por las causales previstas en el art. 47 de la

ley. Una de estas es la que se señaló antes: que ya no subsista ninguno de los

beneficiarios. Incluso, si es un solo beneficiario pero hay varios herederos, la afectación

se mantiene porque no es el beneficiario el único propietario del inmueble. si el

beneficiario no vive en el inmueble pareciera también configurarse una causal de

desafectación porque si bien la ley no obliga al beneficiario a vivir en el inmueble, la ley se

refiere al caso en que el inmueble es habitado por el propietario que constituyó el

beneficio, pero si éste no vive en el inmueble y a su vez el beneficiario tampoco, no puede

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considerarse subsistente el requisito de los arts. 34, 36 y 41. El divorcio en si mismo no

ocasiona la extinción de la inscripción, es decir constituye per se una causal de

desafectación. art. 49 inc. c) parte final. Prevé la desafectación ante la existencia de

causa grave que lo justifique a juicio de la autoridad de aplicación.

Ya para terminar, en cuanto al trámite de la desafectación, se ha considerado que

puede tener lugar en cualquier tipo de juicio, incluso en el proceso ejecutivo, en tanto y en

cuanto se le otorgue al deudor -y eventualmente a los beneficiarios- la posibilidad de

expedirse respecto del planteo de desafectación y que en caso de duda en torno de la

oponibilidad o no de la afectación respecto del acreedor, no controvierte la finalidad del

instituto la traba del embargo inaudita parte, toda vez que el deudor habrá de intervenir

una vez trabada la medida, oportunidad en que podrá demostrar que la afectación rige

plenamente respecto del acreedor ejecutante con lo cual la falta de audiencia previa no le

ocasiona un verdadero perjuicio, a la vez que garantiza a priori los intereses del acreedor,

quien, de lo contrario, podría verse expuesto a que durante el trámite de sustanciación de

la pretensión de embargo el deudor desafecte y enajene el inmueble.

5.- PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL CÓDIGO CIVIL:

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Las personas eligen de qué modo ejercer su derecho a formar una familia: o bien

bajo el tipo matrimonial o a través de la conformación de una unión convivencial, con la

morfología y requisitos exigidos por los arts. 509 y 510 del Código Civil y Comercial y, si

bien la registración de las uniones convivenciales es exigida sólo a los fines probatorios

(arts. 511 y 512 Cód. Civ. y Com.), salvo, justamente, para obtener la protección de la

vivienda familiar prevista en el art. 522 Cód. Civ. y Com3.

En ambos supuestos, es decir, se trate de matrimonios o uniones convivenciales,

se garantiza la protección del inmueble sobre el cual se asienta y desarrolla el proyecto de

vida familiar común en diversos sentidos: a) en las relaciones entre los miembros de la

pareja, matrimonial o convivencial, esto es, en el aspecto interno; b) frente a los

eventuales acreedores del titular o titulares de la vivienda, o sea, el aspecto externo; y c)

ante el quiebre de la convivencia, matrimonial o no. Veamos. a) Protección de la vivienda

en el aspecto interno: el asentimiento En todo matrimonio, sea cual fuera el régimen

patrimonial elegido por los cónyuges (antes o después de su celebración), cualquier modo

de disposición de los derechos sobre la vivienda familiar requieren del asentimiento del

cónyuge no titular del inmueble (art. 456 primer párrafo del Cód. Civ. y Com.).

Es decir, entre las disposiciones comunes a los dos regímenes patrimoniales

matrimoniales que admite el Código Civil y Comercial –conocido también como régimen

primario-se impone la necesidad de contar con la conformidad del otro cónyuge. Por ello

resulta irrelevante cuál sea la calificación del bien. Por otra parte, la norma se refiere a la

disposición de "los derechos sobre la vivienda familiar", incorporando así la exigencia de

asentimiento respecto a ciertos actos que hasta ahora se encontraban excluidos, como

por ejemplo, la cesión de derechos y acciones de un plan de viviendas, o la de un boleto

de compraventa. Este asentimiento debe prestarse para cada acto y sus elementos

constitutivos (conf. art. 457 Cód. Civ. y Com.).

Además, la exigencia de asentimiento se extiende no sólo al inmueble, sino a la

disposición de derechos sobre los muebles indispensables de la vivienda, y hasta para su

traslado fuera de la vivienda familiar. Con ello, además de garantizar el uso de elementos

indispensables para un mínimo desarrollo, se evita el recurso de las vías de hecho para

"sacar ventaja" de quien lisa y llanamente vacíe la vivienda familiar; de este modo, la ley

adquiere un fuerte e interesante efecto disuasivo.

3 Pellegrini, María Victoria, "Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil", JA, 2012 II, 1255.

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Por último, se brinda una solución legal a aquellas situaciones en las cuales se

ejecute alguno de tales actos sin el asentimiento exigido, estableciendo la posibilidad de

requerir su nulidad o la restitución de los muebles, hasta un plazo máximo de seis meses

de haberse extinguido el régimen matrimonial.

En el caso de las uniones convivenciales registradas, aún cuando los convivientes

hubieran pactado lo contrario (art. 513 Cód. Civ. y Com.),también se exige el asentimiento

del conviviente no titular con la misma finalidad que en el matrimonio, es decir, para

disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, de los muebles indispensables, y su

transporte fuera de ésta (art. 522 Cód. Civ. y Com.). Asimismo, ante su incumplimiento la

solución legal prevista es la anulabilidad, pero en este caso, sólo puede ser requerida

mientras se mantenga la convivencia siempre que lo sea dentro de los seis meses de

haber tomado conocimiento del acto de disposición que no contó con el correspondiente

asentimiento.

b) Protección de la vivienda familiar frente a los acreedores

En cualquiera de los dos modelos familiares se establece la inejecutabilidad de la

vivienda familiar por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio (art. 456

segundo párrafo Cód. Civ. y Com.) o de la registración de la unión convivencial (art. 522

segundo párrafo Cód. Civ. y Com.), salvo que ambos cónyuges o miembros de la unión

convivencial contrajeron la deuda de manera conjunta o asintió uno de ellos tal acto.

Esta restricción a la agresión patrimonial por parte de los acreedores deriva de la

condición de vivienda familiar del inmueble, independientemente de su afectación al

régimen de protección de la vivienda previsto en el mencionado Capítulo 3 del Libro

Primero. Es decir, es una específica cobertura a la vivienda familiar sin necesidad de

ninguna afectación. Se limita a las uniones convivenciales registradas, pues tratándose de

una situación fáctica, es necesario garantizar los derechos de los terceros que de lo

contrario, podrían resultar afectados.

c) Protección de la vivienda familiar posterior a la ruptura: la atribución

Ambos modelos familiares pueden finalizar por diversas causas, pero todas ellas

conllevan la finalización de la vida en común (arts. 435 y 523 Cód. Civ. y Com.).

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Cuando el matrimonio o la unión convivencial finaliza en vida de ambos cónyuges

o miembros de la unión, es factible que uno de ellos obtenga la atribución del uso de la

vivienda familiar (arts. 443 y 526 Cód. Civ. y Com.), con mayor restricción en su

procedencia en las uniones convivenciales, porque la norma exige que se trate del

conviviente a cargo del cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o

con discapacidad, o si acredita extrema necesidad e imposibilidad de procurarse otra

vivienda inmediatamente.

Se trate de un matrimonio o de una unión convivencial, será materia de acuerdo

(art. 438 y 439, en el divorcio y art. 514 para las uniones) o en su defecto, de decisión

judicial, estableciéndose las pautas para su fijación, la duración, los efectos y causas de

cese (arts. 443, 444 y 445, en el divorcio, y art. 526 para las uniones), con algunos

matices diferenciadores entre uno y otro modelo. Se destaca que tales matices se

relacionan o circunscriben al vínculo entre los adultos, ya que las necesidades de vivienda

de los hijos quedan incorporadas a la regulación derivada de la responsabilidad parental,

cuyos efectos son iguales se trate de hijos matrimoniales o no por aplicación del principio

constitucional-convencional de igualdad que campea la legislación civil y comercial. Así se

lo establece de manera clara en los arts. 1 y 2 a modo de columna vertebral de todo el

Código, dentro del Título Preliminar.

Es decir, el límite de la atribución de la vivienda de dos años fijado en el art. 526 se

refiere a la relación entre los convivientes, pero ello no impide que se amplíe en virtud de

la obligación alimentaria que también pesa sobre los progenitores extramatrimoniales.

Quedará a criterio judicial determinar si la cobertura de este rubro “vivienda” integra la

obligación alimentaria y se efectiviza sobre la misma vivienda que se venía utilizando, en

garantía del mantenimiento de la situación fáctica y en beneficio de los hijos. Entonces,

insistimos-ante cualquier interpretación desestabilizadora4- que el art. 526 Cód. Civ. y

Com. se inscribe entre las normas que regulan la relación entre los adultos miembros de

una unión convivencial. Proponer una interpretación que tache de inconstitucional esta

norma es desconocer los principios y estándares de protección de derechos humanos que

estructuran todo el Código Civil y Comercial. Máxime, cuando: a) es sabido que la

declaración de inconstitucionalidad de una norma es una decisión judicial de última ratio;

b) resulta obligatorio llevar adelante una interpretación coherente y sistémica de todo el

4 Famá, María Victoria, “El uso de la vivienda familiar ante el cese de la unión convivencial”, Revista La Ley, 14/04/2015, p. 1 y ss.

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ordenamiento jurídico y c) la inexorable interacción entre alimentos y vivienda cuando

están involucrados hijos menores de edad o con capacidad restringida. La atribución de la

vivienda familiar es una restricción al derecho de propiedad por una razón de mayor peso:

el principio de solidaridad familiar. Se trata de una afectación a soportar por el cónyuge o

miembro de la unión convivencial a quien no le es atribuido el uso de la vivienda familiar

porque se encontraría en mejor situación para poder proveerse otra. En definitiva, y tal

como comenzó la presente columna de opinión, se trata de proteger al más débil o

vulnerable de allí esta limitación resulta justificada. Aunque ello no significa que no pueda

ser limitada temporalmente. Una vez más: los hijos son acreedores de la obligación

alimentaria de sus progenitores y el rubro vivienda integra tal obligación.

En cambio, ante el fallecimiento de un cónyuge o uno de los convivientes, la

afectación debe ser soportada por los respectivos herederos, pero inoponible a los

acreedores del causante.

En efecto, la atribución del uso de la vivienda familiar en favor del cónyuge

supérstite deriva del derecho real de habitación gratuito consagrado en su favor por el art.

2383, como así también el derecho a oposición de su inclusión en la partición, en las

condiciones impuestas por el último párrafo del art. 2332 Cód. Civ. y Com., le garantiza la

continuación del uso de dicho inmueble.

Respecto a las uniones convivenciales, el conviviente supérstite que carece de

vivienda o posibilidades de obtenerla, también goza del derecho real de habitación

gratuito por un plazo limitado (art. 527 Cód. Civ. y Com.).

6.- CONCLUSIÓN:

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Las soluciones propuestas son acertadas y constituyen un marco normativo de

defensa de la familia real, a través de la protección de la vivienda, y abordan todas las

cuestiones que han sido objeto de inquietud y crítica, en algunos casos, por parte de la

doctrina, cuestiones que también se han visto reflejadas en los pronunciamientos

judiciales.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, incorpora dentro de su texto un

régimen de afectación de la vivienda, en reemplazo al de “bien de familia”. Se mantiene la

idea original y otras conexas (protección y exenciones), pero adaptadas a la nueva

legislación, al tener en cuenta el supuesto de la unión convivencial. Aparece más flexible

que el régimen vigente desde 1954. Agrega el concepto de subrogación real, que evita el

planteo de cuestiones que aparecían injustas o sometidas a interpretación. Por último

amplía los supuestos de inoponibilidad que habían sido diseñados por la jurisprudencia.

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