Materia Derecho de las Sucesiones (Derecho Privado VII)

Profesor Esp. Ab. Adriana Mara Warde

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SUCESIONES .- Capacidad para suceder 1

Captulo X - PRESUPUESTOS DE LA VOCACIN: CAPACIDAD PARA SUCEDER Y FALTA DE INDIGNIDAD

88. A) Capacidad para suceder: concepto. Regla general de capacidad

Capacidad para suceder es la aptitud de quien tiene vocacin y delacin hereditarias para adquirir la herencia. La capacidad para suceder se da, pues, en relacin con la posibilidad de adquirir la herencia.

No se puede confundir la capacidad con la vocacin ni con la delacin en el plano conceptual. En efecto, la vocacin es el llamamiento virtual de todos los posibles herederos. La delacin es el llamamiento actual a quien no tiene impedimento para adquirir la herencia. Por eso, la capacidad acta como presupuesto lgico de la vocacin y la delacin hereditarias: si falta aqulla, stas no se pueden producir.

La capacidad para suceder es identificada por el Cdigo, conforme a lo que venimos exponiendo, con la capacidad para adquirir (art. 3287 ). Esta capacidad es de derecho, pues no se refiere al ejercicio, sino al goce o titularidad hereditaria; y no debe confundrsela con la requerida para aceptar o repudiar la herencia, que es una capacidad de ejercicio.

El principio de la capacidad est recogido en el art. 3288 : "Toda persona visible o jurdica, a menos de una disposicin contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesin".

La ley les reconoce la capacidad para suceder no slo a las personas naturales, sino tambin a las jurdicas. Lgicamente, estas ltimas carecen de ella en la sucesin legtima, ante la cual no pueden tener vocacin ni delacin hereditarias.

Las personas concebidas pueden recibir y son capaces para suceder si nacen vivas (art. 3290 , parte 1, y art. 70 ).

Las excepciones, negando la capacidad que contempla la norma, son muy limitadas en el derecho moderno. Dado que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin, no se pueden admitir otras incapacidades que las expresamente establecidas, y tampoco extendrselas por analoga (art. 3289 ).

89. Ley aplicable a la capacidad

Segn el art. 3286 , "la capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin".

1 Prez Lasala, Jos Luis (autor) Prez Lasala, Fernando (colab.) - LexisNexis AbeledoPerrot

CURSO DE DERECHO SUCESORIO 2007 - Lexis N 9206/003028

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La interpretacin de esta norma ha dado lugar a opiniones encontradas, ante la presencia del art. 3283 , que contiene un principio diferente, ya que hace regir el derecho de sucesin por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte.

Los arts. 3283 y 3286 son compatibles entre s: el primero se refiere a la vocacin y a la delacin sucesorias, y el segundo, a la capacidad del heredero. Supongamos que una persona domiciliada en nuestro pas fallece dejando varios hijos. Si alguno de ellos, al momento de morir su padre, tiene el domicilio en otro pas, cuya legislacin lo considera incapaz de suceder, ese hijo tendr vocacin y delacin, pero ser incapaz de suceder. Quiere decir, pues, que para adquirir la herencia se necesitar no slo tener vocacin y delacin conforme a la ley del domicilio del causante en el momento de su muerte (art. 3283 ), sino tambin capacidad para suceder segn la ley del domicilio del heredero al tiempo del fallecimiento de su causante (art. 3286 ).

En el caso de inmuebles se aplicar siempre la ley territorial argentina, conforme al art. 10 , que se refiere expresamente a "la capacidad de adquirirlos" (los bienes).

90. Las pretendidas incapacidades absolutas para suceder

Las incapacidades absolutas para suceder son aquellas que impiden adquirir vlidamente cualquier herencia en virtud de la especial situacin en que pueden estar los afectados por ellas. Estas incapacidades absolutas -al estilo romano-, como la esclavitud, la extranjera, la muerte civil, etc., no se dan ya en el derecho moderno. Hoy da no hay incapacidades absolutas, porque la ley no marca a nadie con la prohibicin de ser heredero en abstracto.

El Cdigo Civil parece dar ese carcter absoluto de incapacidad a tres supuestos que no representan, en realidad, incapacidad alguna; por eso hemos titulado el epgrafe "Las pretendidas incapacidades absolutas":

a) Segn el art. 3290 , parte 2, "el que no est concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesin, no puede sucederle". La existencia de la persona se inicia con la concepcin en el seno materno (art. 70 ); el no concebido al tiempo de la muerte del causante no hereda, simplemente porque en ese tiempo no es persona, aunque despus puede llegar a serlo. Para adquirir una herencia es necesario, ante todo, existir, y el no concebido no existe. No estamos, pues, ante un caso de incapacidad.

b) Segn el art. 3290 , in fine, "el que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle". Es sabido que la existencia de las personas desde el momento de su concepcin est condicionada al nacimiento con vida. El art. 74 dice que "si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubieran existido". Es obvio, pues, que quien nace muerto no pueda suceder, pero no porque tenga incapacidad para ello, sino, simplemente, porque no es persona.

c) El art. 3734 dice: "No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por la ley". Este supuesto constituye tambin una pretendida incapacidad absoluta para recibir por testamento. Dicho precepto se explica porque dichas corporaciones o asociaciones no son -como dice Machado- personas jurdicas.

91. Incapacidades relativas para suceder

El Cdigo Civil precepta, respecto de determinadas personas, una serie de incapacidades para suceder, en virtud de una especial situacin jurdica entre el causante y el sucesor. Estas incapacidades slo se dan en el mbito de la sucesin testamentaria. El tema debera desarrollarse en la parte segunda de la obra, en lo referente a la sucesin testamentaria; pero

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dado el estrecho vnculo con la indignidad, institucin comn a la sucesin intestada y testamentaria, resulta ms prctico estudiar las incapacidades en esta primera parte. Vemoslas:

A) Incapacidad de los tutores

Dispone el art. 3736 : "Los tutores de los menores de edad no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los menores que mueran bajo su tutela. Aun despus que hubieren cesado en la tutela, nada pueden recibir por el testamento de los menores si las cuentas de su administracin no estn aprobadas".

Esta incapacidad se funda en la situacin de subordinacin en que se halla el menor con respecto a su tutor, lo cual hace temer que ste pueda influir sobre la libre determinacin de aqul. Se ha querido evitar, as, una posible captacin de la herencia por parte del tutor.

En el supuesto de que el menor, con 18 aos cumplidos y sujeto a patria potestad, haga testamento en favor de una persona que antes de la mayora de edad de aqul pasa a ser su tutor por haber muerto sus padres, creemos que no es de aplicacin el artculo, pues aqu no ha podido haber captacin de la herencia por parte del tutor, ya que el testamento fue efectuado en una poca en que el tutor no era tal. Juzgamos que esta interpretacin surge del espritu del artculo, aunque no de su expresin literal.

La norma es aplicable hasta el momento de aprobacin de las cuentas, pero debe ser interpretada en el sentido de que basta la presentacin de las cuentas. As, cuando el tutor ha presentado las cuentas de la tutela y ha hecho el depsito del saldo, si ellas son correctas no lo alcanza la incapacidad. No sera justo que una demora en la aprobacin judicial, no imputable al tutor, lo perjudique tan gravemente.

El art. 3737 contiene una excepcin importante cuando los tutores son ascendientes de sus pupilos: "Exceptanse de la disposicin del artculo anterior los ascendientes que son o han sido tutores de sus descendientes". En este caso, la presuncin del afecto enerva la de la captacin de la voluntad.

B) No subsiste la incapacidad del padrastro

Ello obedece a que se debe considerar derogado el art. 3738 .

C) Incapacidad de los confesores y de sus parientes, iglesias y comunidades

Segn el art. 3739 , "son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador en su ltima enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepcin de la iglesia parroquial del testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen".

Esta norma se funda en la influencia que el confesor puede tener sobre la voluntad del enfermo antes de morir, lo cual hace temer una captacin de la voluntad. La ley contempla esa incapacidad para evitar, precisamente, la posible captacin de la voluntad.

El art. 3739 slo abarca a los sacerdotes, y no a los mdicos o farmacuticos, que igualmente habran podido influir en la voluntad del testador. El art. 909 del Cdigo francs, con ms equidad, comprende a los doctores en medicina o en ciruga, a los oficiales de sanidad, a los farmacuticos y a los ministros del culto que hayan tratado a una persona durante la enfermedad de la cual muri.

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La norma analizada se refiere a los confesores del testador. No es suficiente, por eso, que el sacerdote haya dirigido la conciencia del enfermo y la haya preparado para su muerte, si no ha administrado el sacramento de la confesin. Si el enfermo estuvo en condiciones de confesarse y no lo hizo, no es creble que haya podido captar su voluntad el sacerdote que no logr confesarlo.

No creemos indiferente que el testamento sea anterior o posterior a la confesin. Para que entre a regir la incapacidad prevista en el art. 3739 , se debe haber confeccionado el testamento con posterioridad a la confesin realizada durante la ltima enfermedad del testador. Esta interpretacin concuerda con el fundamento de la prohibicin, que reside, precisamente, en presumir la captacin de la voluntad por medio de la confesin.

D) Incapacidad del ministro protestante

Segn el art. 3740 "tiene la misma incapacidad el ministro protestante que asiste al testador en su ltima enfermedad". La ley emplea el trmino "asiste" para referirse a exhortaciones, consejos, preparaciones espirituales, etc. En las religiones en que no existe el sacramento de la confesin, el sacerdote que asiste a un enfermo cumple un papel similar al del sacerdote catlico que confiesa.

Aunque el artculo slo habla del ministro protestante, es obvio que tambin estn comprendidos los sacerdotes de cualquier religin que hayan asistido al causante. Si no se admitiera esta extensin del precepto, quedaran en situacin de inferioridad, afectados por una incapacidad para suceder, los sacerdotes catlicos y los protestantes, frente a los ministros de las dems religiones, lo cual sera de todo punto inaceptable. El principio de la interpretacin restrictiva en materia de incapacidades no puede ser llevado a extremos que conduzcan al absurdo.

La prohibicin legal no slo afecta al sacerdote, sino a sus parientes, iglesias y comunidades, lo mismo que en el caso del confesor catlico. Si al sacerdote se le permite el matrimonio, es indudable que hay que considerar a la esposa entre los parientes, aunque propiamente no sea tal.

E) Incapacidad de los escribanos, de los testigos y de sus parientes

El art. 3664 dispone: "El escribano y testigos en un testamento por acto pblico, sus esposas, y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrn aprovecharse de lo que en l disponga a su favor". Esta norma slo rige en el caso de testamento por escritura pblica; no comprende, entonces, al testamento cerrado, pues como este testamento es secreto, la posibilidad de captacin es considerablemente menor.

F) Incapacidad de los oficiales del buque

Segn el art. 3686 "son nulos los legados hechos en testamento martimo a los oficiales del buque, si no fuesen parientes del testador". La prohibicin no alcanza a testamentos no martimos -p. ej., el olgrafo-, aunque el testador lo haya otorgado a bordo.

Aun cuando el texto slo se refiere a los legados, queda comprendida en la prohibicin la institucin de herederos en favor de los oficiales del buque. Empero, no los afecta la incapacidad si se trata de parientes del testador. Por aplicacin analgica del art. 3664 , el parentesco abarca el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

El fundamento de la incapacidad obedece a la misma presuncin de captacin de la voluntad, en razn de la autoridad que ostentan los oficiales del buque.

92. Naturaleza jurdica de las incapacidades para suceder

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A los supuestos que hemos analizado, que impiden adquirir la herencia, los consideramos como casos de incapacidad de derecho para suceder. Son incapacidades en cuanto impiden la adquisicin de la herencia de determinado causante.

Esta tesis, que podramos llamar "clsica", es la que mejor se adapta a los textos del Cdigo, los cuales utilizan reiteradamente la expresin "incapacidad". El ttulo XV del libro IV, seccin 1, se titula: "De la capacidad para recibir por testamento"; en dicho ttulo, despus de sentar la regla general de la capacidad, se fija una serie de casos de excepcin en que los beneficiarios no pueden adquirir (del ttulo se deduce que estos ltimos son incapaces). La primera norma, el art. 3733 , dice que "pueden adquirir por testamento todos los que estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos"; el art. 3736 dice que "los tutores de los menores de edad no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los menores"; el art. 3738 habla del incapaz para recibir; el art. 3739 empieza diciendo que "son incapaces de suceder y de recibir legados..."; el art. 3740 expresa que "tiene la misma incapacidad el ministro protestante"; etc.

La consecuencia de esta tesis es que la incapacidad produce sus efectos prohibitivos sin posibilidad de probar que en determinados casos concretos no ha habido captacin de la voluntad. En esta materia, la ley pudo haber optado por una de estas tres soluciones: 1) abrir el camino, simplemente, a la impugnacin por captacin de la voluntad, con todas las dificultades que la prueba lleva consigo; 2) presumir la captacin de la voluntad iuris tantum, de manera que los afectados tuvieran la posibilidad de destruir la presuncin; 3) prohibir que tales personas tengan parte en la herencia, declarndolas incapaces sin posibilidad de probar que no ha habido captacin de la voluntad. Esta ltima solucin va ms lejos que las anteriores, y evita todo tipo de litigio sobre la prueba de la captacin.

Entendemos que la ley argentina ha optado por la tercera solucin, creando supuestos de verdaderas incapacidades. Los afectados por tales incapacidades son perfectamente capaces en general, pero estn incapacitados para suceder a determinado causante. El incapaz lo seguir siendo aunque hipotticamente pueda probar que la disposicin responda a una voluntad libre y consciente del testador. Esta solucin impide abrir el litigio para probar la inexistencia de la captacin de la voluntad, precisamente, porque la incapacidad no admite prueba alguna sobre la existencia o inexistencia de la causa que la funda. Evidentemente, estas incapacidades llevan consigo la nulidad de la clusula del testamento que instituye al incapaz.

No obstante lo dicho, algunos autores sostienen que estos supuestos no constituyen verdaderos casos de incapacidad para suceder. "En realidad -dice Fornieles-, la ley desconfa de la influencia que algunas personas puedan ejercer sobre el testador, y teme una captacin de la herencia, por cuyo motivo anula la disposicin testamentaria que la favorece. Es ms propio, entonces, decir que es nula toda disposicin a favor de los mismos, sin necesidad de recurrir a una incapacidad que no es propiamente de suceder, ya que si no hay testamento, le es permitido heredar ab intestato".

Contrariamente, pensamos que la circunstancia de que esos incapaces puedan adquirir la herencia ab intestato no impide que tales prohibiciones encierren casos de verdadera incapacidad, pues producen el efecto impeditivo propio de la incapacidad.

93. Qu clase de nulidad implica la clusula testamentaria en favor del incapaz?

La doctrina tradicional considera que la incapacidad para suceder implica la nulidad absoluta de la clusula testamentaria que contiene la disposicin en favor del incapaz. Dado el carcter absoluto de esa nulidad, ella es declarable de oficio, y la respectiva accin de nulidad es imprescriptible.

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Por eso, el incapaz que llega a poseer la herencia slo puede adquirir los bienes de ella con el auxilio de la usucapin.

Una doctrina ms moderna -a la cual nos adherimos- considera que los casos de incapacidad testamentaria que contempla el Cdigo Civil implican nulidades relativas, y no absolutas, pues han sido instituidos para salvaguardar un inters particular -el de los otros coherederos-, y no un inters social. En nuestro derecho, muchos autores admiten la existencia de incapacidades de derecho, instituidas para proteger, principalmente, un inters particular (p. ej.: el impedimento para comprar que alcanza a los padres, tutores, curadores, albaceas y mandatarios); las nulidades que ocasionan son nulidades relativas. De la misma forma, las incapacidades de derecho para recibir por testamento implican nulidades relativas, porque no est en juego el inters social.

Las consecuencias de esta concepcin son importantes. En principio, la incapacidad no puede ser declarada de oficio, sino que requiere el pedido de parte interesada. Por otro lado, la accin para pedir la nulidad prescribir, al no haber plazo expreso, a los 10 aos (art. 4023 ). Los interesados, que son especialmente los coherederos que se beneficiarn con la incapacidad, necesitarn invocarla y probarla. La sentencia judicial que declare la nulidad ser, en principio, ineludible para que sta tenga efectos; pero una vez declarada, por el efecto retroactivo la sentencia se la considerar existente ab initio.

En tanto no haya declaracin judicial, el incapaz podr actuar con apariencia de heredero, pero el carcter retroactivo de la sentencia har que se lo considere como si nunca lo hubiese sido. No obstante, sern vlidos los actos de enajenacin de bienes inmuebles que haya realizado si cumpli con los requisitos del art. 3430 . Declarada la nulidad, tendr que devolver los bienes que haya recibido y los frutos, considerndoselo como poseedor de mala fe (art. 2435 ). Su papel en este perodo es semejante al del indigno, como lo explicaremos con mayor extensin al tratar la situacin de ste.

94. La incapacidad frente a la vocacin

Consideramos que en nuestro derecho, a diferencia del romano, la capacidad acta como presupuesto de la vocacin, pues el declarado incapaz carece de todo llamamiento eventual (puesto que en esa sucesin no es posible heredero) y efectivo, y por eso no puede adquirir la herencia; como consecuencia, no se lo puede considerar heredero en el lapso que va desde la apertura de la sucesin hasta la declaracin de incapacidad. Cabe aclarar que al hablar de vocacin nos referimos a la vocacin testamentaria, que es el mbito donde actan las verdaderas incapacidades para suceder.

Queda en pie la vocacin intestada, ante la posibilidad de la anulacin del testamento, que provocara la apertura de la sucesin ab intestato.

95. Momento para determinar la capacidad y la incapacidad

El momento para determinar la capacidad para suceder es el de la apertura de la sucesin. El art. 3287 dice, en este sentido: "La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la sucesin se defiere". El trmino "deferir" est empleado aqu para indicar la apertura de la sucesin, que se produce como consecuencia de la muerte. Lo corrobora el art. 3302 , referente a la incapacidad e indignidad para suceder: "Para calificar la incapacidad o indignidad se atender solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar".

No obstante lo dicho, hay excepciones que se apartan del principio general. As, pueden ser sucesores por va de testamento las personas jurdicas an no constituidas al momento de la

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muerte del causante, si los bienes a ellas destinados son para fundarlas. El art. 3735 dice al respecto: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga sea con el fin de fundarlas y requerir despus la competente autorizacin". El art. 47 del CCiv. responde a la misma idea.

96. A quin beneficia la incapacidad

En el derecho moderno, la incapacidad afecta a la vocacin; por tanto, el incapaz no puede adquirir vlidamente la herencia. La parte que le habra correspondido al incapaz beneficia a los dems herederos en la proporcin que les corresponda por ley.

La declaracin de incapacidad beneficia a todos los herederos, aun a los que no la solicitaron.

97. Quines pueden demandar la incapacidad, y contra quines

a) Segn el art. 3304 , "las exclusiones por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas sino por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con l". La redaccin del artculo es muy defectuosa: por una parte, no se puede dudar de que el cnyuge, aunque no sea pariente, puede demandar la nulidad; por otra parte, tambin se debe considerar incluido en la norma al heredero instituido no pariente.

Creemos que el fisco tambin puede demandar la incapacidad, pues su inters en esa declaracin puede ser directo. En cambio, esta accin no les corresponde a los legatarios, y tampoco les corresponde a los acreedores de la sucesin.

b) La accin de incapacidad puede ser ejercida contra los sucesores legtimos o testamentarios y contra los legatarios.

98. Formas de disfrazar la incapacidad: personas interpuestas

El art. 3741 prev dos formas de disfrazar la disposicin en favor de un incapaz para tratar de que tenga validez. Dice as: "Toda disposicin a beneficio de un incapaz es de ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo gnero de pruebas".

El primer supuesto se refiere al contrato oneroso, que es un problema ajeno al derecho sucesorio. Cuando un traspaso gratuito de bienes es disimulado bajo la apariencia de un contrato oneroso, el acto verdadero no es de ltima voluntad, sino una donacin.

El segundo supuesto se refiere a las personas interpuestas, de que pueden servirse los interesados para eludir la prohibicin legal. La norma comprende, como personas interpuestas, al padre y a la madre, a los hijos y descendientes, y al cnyuge de la persona incapaz. No se distingue entre parientes legtimos e ilegtimos.

Un importante sector de nuestra doctrina, basndose en la autoridad de los autores franceses citados en la nota y en la opinin de Garca Goyena al comentar el art. 616 de su proyecto, sostiene que la presuncin que contiene el artculo, de considerar personas interpuestas a las antes nombradas, es una presuncin iuris et de iure.

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Otros autores, al contrario, la consideran como presuncin iuris tantum, que les permite a los afectados probar que no son personas interpuestas, sino verdaderos destinatarios de la disposicin testamentaria.

Nos inclinamos por el segundo criterio, pues la plena libertad de la prueba en contra de las presunciones legales es la regla, y las excepciones deben constar en la ley. Tales excepciones deben ser siempre interpretadas restrictivamente, mxime cuando est de por medio una incapacidad o una nulidad. El art. 3741 no dice que la presuncin sea iuris et de iure, y por eso debe considerrsela iuris tantum.

La simulacin por interpsita persona puede darse mediante otras personas, distintas de las indicadas en el art. 3741 . Quien alega la simulacin tiene que probarla, ya que la ley no crea ninguna presuncin en ese sentido. Como dice el art. 3741 , in fine, el fraude a la ley puede ser probado por todo gnero de pruebas.

99. Efectos de la incapacidad

Para una mejor sistematizacin, podemos distinguir los efectos de la incapacidad respecto del incapaz y respecto de terceros.

A) Efectos respecto del incapaz

El efecto de la incapacidad respecto del incapaz es privarlo de la herencia. La clusula por la cual se instituye al incapaz es nula: ya hemos dicho que la nulidad es relativa. En este sentido, dice el art. 3741 , parte 1, que "toda disposicin a beneficio de un incapaz es de ningn valor".

Consecuencia de la incapacidad para suceder es que si ha tenido lugar la adquisicin por parte del heredero o del legatario, corresponde la devolucin de lo percibido, con sus frutos.

El art. 3742 , refirindose a los frutos, dice que "las personas interpuestas sobre que dispone el artculo anterior debern volver los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesin de ellos". Con mayor razn tendrn que hacerlo los propios incapaces si no se han servido de personas interpuestas. La persona interpuesta o el propio incapaz son reputados poseedores de mala fe; por eso deben devolver los frutos percibidos desde que entraron en posesin de los bienes.

B) Efectos respecto de terceros

El incapaz, antes de ser declarado tal, puede haber realizado actos de disposicin de bienes. Dichos actos sern vlidos respecto de los inmuebles si estn reunidas las condiciones previstas en el art. 3430 , sin perjuicio de la obligacin de aqul de indemnizar a los herederos por todo dao y perjuicio que les haya causado. Lo mismo ocurrir con los actos de administracin, a tenor de lo dispuesto en el art. 3429 .

100. B) Indignidad para suceder: concepto y fundamento

La indignidad es una sancin en virtud de la cual el heredero que ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto queda privado de la herencia.

Nuestro Cdigo regula la indignidad para suceder en los arts. 3291 y ss., dentro del ttulo de los incapaces. El art. 3291 empieza diciendo que "son incapaces de suceder como indignos..."; pero no se puede confundir la incapacidad y la indignidad: son instituciones con modalidades propias, como lo veremos oportunamente.

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La sancin civil que constituye la indignidad se funda, subjetivamente, en la presunta voluntad del causante de excluir al indigno de la sucesin -como lo demuestra el hecho de que pueda ser perdonado voluntariamente por el causante (art. 3297 )-, y tambin en el sentimiento de moral social, pues el indigno puede ser privado incluso de sus derechos legitimarios, que no dependen de la voluntad del testador. El fundamento es, pues, doble: est en la presunta voluntad del causante y tambin en el sentimiento de moral social.

101. Diferencias con la incapacidad

La indignidad presenta semejanzas y diferencias con las incapacidades relativas.

Ambas instituciones tienen en comn el no ser una cualidad absoluta del afectado, sino una cualidad relativa frente a determinado causante. Se es incapaz o indigno frente a determinada sucesin, pero no frente a cualquier sucesin. Sus maneras de actuar, como lo veremos, tambin son similares.

Pero entre las dos instituciones median notables diferencias:

a) La incapacidad no depende de la conducta del afectado. La ley presume la captacin de la herencia por las especiales circunstancias en que se halla el inhabilitado respecto del causante, y lo incapacita para heredar en esa sucesin. La indignidad, en cambio, implica una conducta reprochable de parte del indigno hacia el causante, que la ley sanciona con la prdida de la herencia.

b) Como consecuencia de lo anterior, la incapacidad no constituye una pena, en tanto que la indignidad representa una pena jurdica, provocada por la conducta del indigno.

c) La incapacidad es irrenunciable; quien es incapaz no puede recibir la herencia, ni aun sirvindose de personas interpuestas. La indignidad puede ser perdonada por el causante.

d) La incapacidad es definitiva e irremediable; no puede ser suplida, por tratarse de una incapacidad de derecho, por el mecanismo de la representacin ni por ningn otro medio. La indignidad, en cambio, aparte de que puede ser perdonada por el causante, puede quedar purgada por el transcurso de 3 aos.

e) La incapacidad se da en el mbito de la sucesin testamentaria. La indignidad, en cambio, se puede dar indistintamente en la sucesin testamentaria o en la intestada.

102. Cmo acta la indignidad antes de la declaracin judicial de indignidad?

La indignidad no se produce de pleno derecho, sino que necesita de una declaracin judicial, a pedido de los interesados. Habiendo tenido lugar la declaracin judicial, el indigno es excluido de la sucesin y se lo considera como si nunca hubiese sido heredero.

La divergencia doctrinal surge ante la contemplacin del perodo anterior a la declaracin de indignidad. Hay dos posiciones doctrinales: una que podramos considerar como clsica, dada su gran influencia romana, y otra que llamaremos moderna.

a) Segn la primera tesis, antes de la declaracin de indignidad, el indigno tiene vocacin y delacin hereditarias; por tanto, adquiere vlidamente la herencia. sta es la opinin que el codificador ha recogido en la nota al art. 3309 . Viene a ser -segn lo ha dicho Lafaille- como un adquirente sometido a condicin resolutoria. El cumplimiento de la condicin estara dado por la declaracin de indignidad, pero hasta tanto ella se cumpla, el heredero tiene ttulo legtimo para

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adquirir. Durante ese perodo es un heredero real, no aparente. Por eso puede aceptar vlidamente la herencia; perseguir como verdadero heredero a los deudores de la sucesin, sin que le puedan oponer la excepcin de indignidad (art. 3299 ); por ser heredero real, puede enajenar vlidamente los bienes sucesorios (art. 3309 ), etc.

Esta posicin marca una diferencia esencial con la incapacidad, pues el incapaz carecera de vocacin hereditaria, que le permitira adquirir vlidamente la herencia. El incapaz, aun antes de la declaracin de incapacidad, no tiene ttulo vlido para adquirir; de ah que si entra en posesin de los bienes, lo haga como un extrao.

b) Frente a esta tesis se alza otra, ya esbozada por el propio codificador en los arts. 3305 y 3307 , que se basa en la opinin de algunos juristas franceses y en casos jurisprudenciales de aquel pas. Ha sido desarrollada recientemente, en Italia, por Cicu, y en Espaa, por Lacruz.

Esta teora parte de la base de que antes de la declaracin de indignidad el indigno no tiene vocacin ni delacin hereditarias, y, por tanto, no puede adquirir vlidamente la herencia. No tiene, pues, ttulo vlido para realizar esa adquisicin.

Esta posicin asimila la postura del indigno a la del incapaz. Tanto la incapacidad como la indignidad necesitan ser invocadas y probadas por las partes. Si el incapaz o el indigno entran en posesin de los bienes, ambos carecen de ttulos vlidos para adquirir; por eso a ambos se los considera poseedores de mala fe, y cuando se produzca la pertinente declaracin judicial, perdern la aparente posicin de sucesores y tendrn que devolver lo recibido, con los frutos e intereses. Hasta tanto se produzca esa declaracin sern herederos aparentes, y como tales podrn cobrar los crditos sucesorios los terceros, sin que stos puedan oponerles la excepcin de indignidad; podrn realizar enajenaciones que la ley declara vlidas para proteger a los terceros de buena fe, etc.

c) Estas ideas nos permiten revisar el planteo de nuestra doctrina, que se mueve dentro de la corriente que hemos denominado tradicional. La distincin entre la incapacidad y la indignidad obedece a una clara diferenciacin de los antecedentes histricos. En el derecho romano, la falta de testamenti factio passiva -que es la institucin que guarda ms similitud con la incapacidad del derecho moderno- impeda la delacin hereditaria, en tanto que la indignidad slo se limitaba a hacer desaparecer los efectos econmicos de la adquisicin.

Empero, estimamos que esa profunda diferenciacin no ha perdurado en nuestro derecho. En efecto, el Cdigo Civil no ha hecho diferencias sustanciales entre la operatividad de la incapacidad y la de la indignidad. Es cierto que no responden a las mismas causas; pero legalmente son tratadas en forma muy similar, si es que no confundidas. As se explica que el art. 3291 empiece proclamando que "son incapaces de suceder como indignos", y que el art. 3733 -que es el que encabeza las incapacidades testamentarias- diga que pueden adquirir por testamento todos los que no sean declarados "incapaces o indignos".

Esta tendencia la recoge, incluso, el codificador en la nota al art. 3307 , al citar el fallo de la Corte de Burdeos referente a la reivindicacin de bienes de una sucesin en poder de los herederos del indigno. "La indignidad -deca la sentencia- es un efecto inmediato de la ley. El indigno, no ha sido jams heredero; si ha posedo los bienes y los ha transmitido, a sus herederos, su posesin es injusta ab initio". Igualmente, la nota al art. 3305 afirma que "el derecho siempre considera al indigno como un extrao a la familia que se ha apoderado de la sucesin".

Materia Derecho de las Sucesiones (Derecho Privado VII)

Profesor Esp. Ab. Adriana Mara Warde

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En ese contexto general, la similitud en la actuacin de ambas instituciones aparece ms lgica que la oposicin diametral que supondra afirmar que en la incapacidad no hay ttulo vlido para heredar, y s en la indignidad.

Esta teora, a la cual nos adherimos, nos lleva a las siguientes conclusiones:

1) No aceptamos que la indignidad, en el perodo anterior a la declaracin judicial, constituya un ttulo vlido para adquirir la herencia, actuando como condicin resolutoria.

No hay aqu ninguna adquisicin bajo condicin resolutoria. El adquirente bajo condicin resolutoria hace suyos los frutos hasta el momento del cumplimiento de la condicin (art. 557 ). Esto no ocurre as en el caso de indignidad, en que el indigno no adquiere los frutos, sino que tiene que devolverlos desde la apertura de la sucesin, como un poseedor de mala fe (arts. 3305 y 3306 ).

2) El indigno que ha entrado en posesin de los bienes est obligado a restituirlos con los accesorios y aumentos que hayan tenido, como tambin los productos o rentas que haya obtenido de esos bienes desde la apertura de la sucesin (art. 3305 ). An ms: est obligado a satisfacer los intereses de las sumas de dinero pertenecientes a la herencia, aunque no haya percibido de ellas intereses (art. 3306 ). Esto nos indica que la situacin del indigno es similar a la del poseedor de mala fe (art. 2435 ). Si el indigno, antes de la declaracin, hubiera tenido un ttulo vlido para adquirir la herencia, su situacin no podra ser otra que la del poseedor de buena fe, y eso no es as. Incluso desde el punto de vista de la justicia, es monstruoso pretender atribuir buena fe a la posesin del indigno. Pensemos, por ejemplo, en la indignidad por homicidio del causante.

3) Es cierto que el indigno puede, en el perodo anterior a la declaracin, enajenar o constituir vlidamente derechos reales limitativos respecto de los bienes hereditarios, dejando a salvo la accin por daos y perjuicios en su contra cuando se declare la indignidad (art. 3309 ). Pero ello se explica como medida de proteccin a los terceros de buena fe; por eso es que tales actos no son vlidos si ha habido concierto fraudulento entre el indigno y los terceros (art. 3310 ). Si el indigno hubiera tenido, con anterioridad a la declaracin, ttulo vlido de heredero, sus enajenaciones seran plenamente vlidas, con independencia de la buena o mala fe del adquirente. Este principio es similar al que rige los actos que realiza el heredero aparente, que como tal puede no tener vocacin ni delacin hereditarias (art. 3430 ). No es, pues, ni lgico ni necesario afirmar que el indigno, porque puede enajenar antes de la declaracin judicial, sea un heredero con ttulo vlido para suceder.