Simulación Absoluta, Relativa y Parcial

I. DEFINICIONES

Podemos encontrar diversas definiciones sobre el tema, todas dan a entender la misma idea.

- La simulación de contratos, negocios y actos jurídicos, es una figura casi siempre fraudulenta bastante utilizada por timadores, por personas que quieren aparentar solvencia para conseguir un negocio o un crédito bancario, o insolvencia para evitar el embargo y remate de sus bienes.

- La simulación según Arturo Valencia Zea en su libro “Derecho Civil de las Obligaciones” es: “El acuerdo de las partes de emitir concordantes declaraciones de voluntad contrarias a lo que realmente quieren, a fin de engañar un tercero”

- Existe simulación contractual cuando voluntariamente, y con el fin de eludir a posibles acreedores o de evitar alguna de las obligaciones ligadas al verdadero contrato, un mismo negocio jurídico se ha convenido por los intervinientes mediante una duplicidad de contratos; uno de ellos aparente (contrato simulado) y otro no aparente (contrato disimulado), siendo este último el verdadero y, por ello el que debe prevalecer, aunque el negocio haya sido revestido con la apariencia del contrato formalizado sólo para enmascarar el verdadero negocio.

La simulación es en definitiva la declaración de un contenido de voluntad no veraz, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con engaño, la apariencia de un negocio jurídico irreal, que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.

Con la simulación se busca engañar a terceras personas sobre un negocio que se realiza aparentemente de una manera pero en realidad es otra cosa, es decir de manera pública se realiza un negocio jurídico, mientras que en lo secreto o no se ha realizado el negocio o se ha realizado otro totalmente distinto al que en público se pareció realizar.

Recordemos que existe simulación cuando la realidad deseada por las partes es diferente a la voluntad plasmada en los documentos (contrato de compraventa, escritura pública, etc.).

II. INDICIOS DE SIMULACIÓN CONTRACTUAL

Los indicios, o presunciones, que habitualmente revelan la existencia de la simulación y que los tribunales ponen de manifiesto en sus resoluciones, principalmente son cuatro:

1°El indicio del «tempussuspectus», el que la transmisión cuestionada se efectúe en un período sospechoso, tras haber contraído el transmitente una o varias deudas que comprometen seriamente su patrimonio, o en previsión de esa situación, y con la finalidad de sustraer el bien transmitido a las acciones que puedan entablar los acreedores para el cobro de sus créditos.

2°El indicio de la «affectio», la relación de parentesco existente entre los sujetos del contrato que favorece la existencia cierta de una connivencia entre los contratantes con esa finalidad de ocultamiento y defraudación.

3°El indicio llamado de «omnia bona», el hecho de que el transmitente se desprenda de todos sus bienes, con el propósito de frustrar de esta manera el éxito de la acciones que puedan ejercitarse contra él.

4° El indicio del «pretiumvilis», e, incluso, inexistencia de precio, o precio por debajo de los valores de mercado en la fecha del contrato.

III. REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN

a) El acuerdo simulatorio

Para que exista simulación es necesario el común acuerdo de todas las partes intervinientes, sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en público.El acuerdo simulatorio, denominado también declaración interna, es el resultado del consentimiento de las partes (cuando el acto es bilateral o plurilateral) o del consentimiento del declarante y el destinatario de la declaración (cuando el acto es unilateral recepticio). No puede existir acto simulado sin un convenio verbal o escrito entre las partes para producir una apariencia. La simulación es un proceso que se inicia con el consentimiento oculto que origina el acuerdo simulatorio y concluye con la declaración externa (simulada).

La simulación es conocida, querida y acordada por todas las partes que intervienen en el acto. No hay simulación, sino reserva mental, que no afecta la validez del acto, si una de las partes (con el fin de engañar a la otra) o ambas (las dos se engañan recíprocamente) se reservan secretamente su intención de no querer los efectos del acto. Tampoco hay simulación, sino

representación indirecta, cuando una de las partes del acto jurídico actúa por cuenta y en interés ajeno pero en nombre propio, como por ejemplo, ”A”, enemigo de “B” (quien está vendiendo un bien), encomienda a su amigo “C” para que le compre el bien; el acuerdo es solamente entre “A”y “C”, quien es una persona interpuesta real, que oculta el nombre de “A” que es la persona por cuenta de quien actúa; los efectos de la compraventa realizada entre “B” y “C” son para “C”, quien mediante un nuevo acto jurídico deberá transferirlos a su representado “A”. En la simulación de persona, el testaferro es una persona interpuesta ficticia en cuanto no son para él los efectos del acto en cual interviene; por ejemplo, “A” finge donar una bien a “C”, pero en realidad lo dona a B, que no aparece en el contrato; el acuerdo simulatorio es entre “A”, “B” y “C”.

El acuerdo simulatorio contiene la común intención de las partes para crear la apariencia como un instrumento que contiene una doble reglamentación de relaciones: de un lado se regula las relaciones entre los estipulantes y, de otro, las relaciones de éstos respecto de terceros; en él se establece si es simulada la declaración externa en su integridad (simulación total) o solamente en parte (simulación parcial); si con su declaración externa van a crear solamente una apariencia (simulación absoluta) o si van a dar al acto jurídico una apariencia que oculta su verdadera naturaleza (simulación relativa).

El acuerdo simulatorio debe ser anterior o simultáneo con la declaración externa aparente. Lo que las partes pactan en privado es anterior a la declaración ostensible. Debido a que el acuerdo simulatorio priva a la declaración aparente de los efectos que le son propios de acuerdo a su texto literal, se le denomina también contradeclaración. Si el acuerdo fuese posterior al nacimiento del acto jurídico no hay simulación, sino extinción (derogación) total o parcial del acto por decisión común de las partes.

b) El fin de engañar a terceros

El otro presupuesto indispensable para que exista simulación es el fin de engañar a terceros concertado de común acuerdo entre las partes.El engaño no siempre es en fraude de los terceros, porque la simulación puede tener una finalidad lícita como ilícita.

Los que realizan un acto simulado no lo hacen por simple capricho o pasatiempo, tampoco está en su mira engañarse el uno al otro, sino que todos están de acuerdo en provocar el engaño de terceros. Esta es la razón por la cual no descubren lo que verdaderamente quieren en privado, porque si ello ocurre no hay simulación. No presentan al acto aparente como tal, sino con la plenitud de sus atributos, como si se tratara de un acto real productor de los efectos que son propios, conforme aparece de la declaración literal.

Con la declaración simulada las partes muestran a terceras personas como real y auténtico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan.Los simulantes pretenden que los terceros se convenzan que el acto ostensible es verdadero, porque solamente engañándolos podrán obtener los fines prácticos que persiguen alcanzar con la simulación. Dan a los terceros un falso concepto sobre la realidad de la naturaleza del acto, o sobre quiénes son las partes verdaderas, o acerca de los efectivos beneficiarios, o de las auténticas modalidades del acto, etc.

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SIMULACIÓN

Doctrina que considera que en la simulación hay divergencia entre declaración y contradeclaración

No puede haber acto jurídico simulado sin que concurran en él dos o más partes que se ponen de acuerdo para crearlo con un valor aparente con el fin de engañar a terceros. Para consumar su propósito de engañar a terceros, los simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la declaración interna,denominada contradeclaración, destinada a permanecer secreta y la declaración externa que aparece frente a terceros.

Por la razón expuesta se ha llegado a afirmar que en la simulación se asiste, antes que a un contraste entre la voluntad y la declaración, a la divergencia entre la declaración, que rige para el mundo externo, y la contradeclaración, destinada a operar entre las partes.

Dentro de esta orientación doctrinaria, Trabuchi dice que en la simulación, antes que divergencia entre voluntad y declaración, existe divergencia entre dos voluntades concordes: aquella destinada a crear la apariencia y aquella que, en cambio, se refiere a la efectiva relación entre las partes; se quiere el acto, pero no los efectos. Con frecuencia la verdadera intención consta de una contradeclaración que las partes se entregan al momento de la conclusión del acto aparente.

Por su parte, Messineo afirma que se debe distinguir, del acuerdo simulatorio, las contradeclaraciones; el acuerdo simulatorio prepara la simulación del negocio, pero no la perfecciona en todos los casos: sólo la perfecciona en el caso de simulación absoluta; para perfeccionarla en el caso de simulación relativa (de negocio o de persona), son necesarias las contradeclaraciones; las cuales, precisamente, al desarrollar el acuerdo simulatorio, indican cuál sea el contenido del negocio simulado o, respectivamente, quién es el sujeto efectivo que ocupa el lugar del sujeto ficticio.

Francesco Messineo

En opinión de Albaladejo, la discrepancia es tanto entre la voluntad y la declaración, y entre la declaración y la contradeclaración. Este autor dice: "Realmente la divergencia existe entre declaración y voluntad; porque en el negocio simulado, la declaración externa, que es la declaración propia del negocio (simulado), discrepa de la voluntad; y el hecho de que esta coincida con otra declaración --declaración interna o contradeclaración--, no modifica las cosas, pues lo que acontece es que, además de discrepar de la voluntad, la declaración discrepa también de la

00000000000000000000000000000000000000000000contradeclaración (en la que se recoge esa voluntad). Lo importante es aquella discrepancia y no ésta, aunque es cierto que es a través de ésta como aquélla se hace patente".

Doctrina que considera que la simulación es un mero disfraz de la voluntad de las partes

Esta teoría considera que, por la simulación, las partes adoptan un lenguaje convencional, atribuyendo a la declaración un significado atípico, pero que entre ellas tiene valor solamente el acto real. Cada una de las partes sabe bien lo que, con las declaraciones de voluntad, se quiere decir, toda vez que se emplea entre las partes un lenguaje convencional, o sea, un lenguaje que tiene un sentido efectivo, diverso del que aparece de la letra de las declaraciones de voluntad, por consiguiente, en la simulación no hay divergencia entre la voluntad y la declaración. Así, por ejemplo, en los actos con forma solemne bastará que la declaración simulada, y no la contradeclaración, revista la forma requerida, porque es como si el acuerdo simulatorio atribuyese a la declaración simulada un significado convencional, oculto a los terceros, de lo que sigue que los efectos realmente queridos derivan de la declaración simulada, por eso es suficiente que el requisito de forma esté presente solamente en ella.

Doctrina que considera al acto simulado como estructuralmente perfecto

Esta doctrina explica el fenómeno sobre la validez del contrato simulado, diciendo que es estructuralmente perfecto, y, por consiguiente, idóneo a constituir frente a los terceros el título de adquisición, contraponiéndola a la eficacia, que depende de la autorregulación delineada por las partes, pudiendo resolverse así en una disciplina eventualmente disconforme de las relaciones internas entre ellas . El acto simulado es estructuralmente correcto, pero aparente, porque su contenido no coincide con la común intención de las partes, detrás del cual se esconde otro acto jurídico con una función social y económica distinta, el cual sí es coincidente con los intereses que las partes quieren regular.

Manuel Albaladejo

V. CLASES DE SIMULACIÓN

La simulación puede ser total o parcial, según que la apariencia se refiera a todo el acto o sólo a una parte de él.

a) Simulación Absoluta

La simulación absoluta es siempre total por cuanto afecta al acto en su integridad. No produce ningún efecto entre las partes.

La Simulación absoluta es la ausencia de conducta negociadora. El sujeto en complicidad con otro u otros actúa "como si" hubiera celebrado un acto jurídico, cuando en realidad éste es ineficaz. El Artículo 190 del Código Civil establece que por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe voluntad para celebrarlo.

Llevado esto al campo tributario, se presentará la simulación cuando, por ejemplo, se celebre un contrato de compraventa para tener un Crédito Tributario, cuando ésta no ha tenido lugar en la realidad, o cuando se haga uso de contratos cuyas obligaciones en realidad no se han ejecutado (ni se ejecutarán jamás) para dar la idea de realización de actos jurídicos, reduciendo de esta forma la Base Imponible u obteniendo créditos o saldos a favor.

La simulación va pues, aparejada del engaño; esta es la verdadera voluntad de los simuladores. Se privilegia la forma y se pretende que los terceros, incluida la Administración Tributaria, consideren que corresponde a un contenido (que, como se ha dicho, no tendrá eficacia).

No debe confundirse la simulación absoluta con la alteración de determinados elementos de negocios jurídicos ciertos, como por ejemplo, el precio, o la fecha (conocida en Doctrina como Simulación Parcial). En efecto, el hecho que la operación se haya subvaluado o sobrevalorado o que se haya realizado en fecha distinta a la indicada en el documento no significa que no haya tenido lugar ni que carezca de consecuencias jurídicas. Estamos frente a un acto cierto, pero las partes se reservan determinados aspectos de su declaración de voluntad. En el caso de la ocultación del precio real, como señala Rosembuj, ello no es índice de simulación de acto o negocio, porque si bien lo falsifica en sus efectos no niega la efectividad de la realidad jurídica subyacente: no puede afirmarse que el acuerdo de encubrir el precio efectivo o señalar una fecha distinta sea equiparable a considerar que ello supone un acto diverso del que aparece, sino la coexistencia en un contrato no ficticio de elementos verdaderos y fingidos, susceptibles de sustitución, integración o rectificación . A diferencia del acto simulado, que es nulo, la alteración

Ejemplo:

de ciertos elementos en un contrato no lo invalida, sino que posibilita la intervención de la Administración Tributaria a los efectos de subsanar (corregir) las omisiones incurridas.

Así, tratándose de una alteración en la contraprestación, la Administración Tributaria puede sustituir el precio "vil" o el excesivo, por el que corresponda, en tanto pruebe que no corresponde al de mercado, ni obedece a un descuento reconocido tributariamente. En el caso peruano, el Artículo 32 del Texto ¨Único Ordenado (TUO) de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nro. 054-99-EF, establece que en los casos de ventas, aporte de bienes y demás transferencias de propiedad a cualquier título, el valor asignado a los bienes para efectos del Impuesto será el de mercado.

Si el valor asignado difiere al de mercado, sea por sobrevaluación o subvaluación, la SUNAT procederá a ajustarlo, tanto para el adquirente como para el transferente.

Por su parte, la Ley del IGV contiene una norma similar, al referirse al concepto de "operación no fehaciente". En efecto, señala el Artículo 42 del TUO de la Ley del IGV, aprobado por Decreto Supremo Nro. 055-99-EF, que no es fehaciente el valor de la operación (y en tal sentido el valor real podrá ser estimado por la Administración Tributaria), cuando, no obstante haberse expedido el comprobante de pago, se produzcan, entre otras, las siguientes situaciones: i) que sea inferior al valor usual del mercado para otros bienes o servicios de igual naturaleza, salvo prueba en contrario; ii) que las disminuciones de precio por efecto de mermas o razones análogas se efectúen fuera de los márgenes normales de la actividad; iii) que los descuentos no se ajusten a lo normado en la Ley o el Reglamento. Podemos observar que la Ley del IGV es más flexible que la de renta, en tanto admite prueba en contrario. Sin embargo, pese a la flexibilidad anotada, ello no ha sido óbice para que la Administración Tributaria haya formulado reparos, situación que ha ocasionado conflictos entre ésta y los contribuyentes, que han sido resueltos finalmente por el Tribunal Fiscal.

La simulación absoluta (simulatio absoluta) supone haber creado la apariencia de un negocio y en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa.La simulación es absoluta cuando el vendedor transfiere mediante escritura pública su propiedad a un tercero, pero en el fondo no hay transferencia real de la propiedad.

Simulación Absoluta

Pedro le vende un terreno a Juan con la finalidad de que no se lo embarguen pero la venta nunca se realiza y el terreno sigue perteneciendo a Pedro. El vendedor no tiene la más mínima voluntad o intención de vender la propiedad.

Ejemplo:

b) Simulación Relativa

La simulación relativa puede ser total o parcial.

La simulación relativa total afecta a la integridad del acto, por ejemplo, un anticipo de herencia es ocultado con una compraventa.

La simulación relativa parcial recae solamente sobre algunas estipulaciones del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas, cuando se simulan fechas (antedatando o postdatando el acto) precios (consignándose uno más bajo o más alto del realmente pactado), condiciones, plazos, cargos. Las estipulaciones simuladas son inválidas, pero el acto jurídico es válido y eficaz conforme a la voluntad real de las partes. Por ejemplo, en una compraventa en la que se ha simulado un precio menor con el fin de evadir el pago de impuestos, descubierta la verdad, la compraventa es válida, pero las partes tendrán que ajustarse al precio real, pagando el impuesto correspondiente.

La simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja (simulatio non nuda) que la simulación absoluta. Se ha de tener en cuenta en ella, no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su validez. La simulación total o absoluta, simulatio nuda, contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial. La simulación relativa puede originar mayores consecuencias.

Simulación Relativa

Pedro le vende a Juan el terreno por 100 millones pero la escrituran por 50 millones para evitar el impuesto por ganancia ocasional. En este caso, la realidad oculta se parece en algo a la realidad de la escritura, sólo que se oculta parte del precio real. Como se observa, existe la voluntad de vender el terreno, pero se simula el precio real, de allí a que la simulación se considera relativa.

VI. ANALISIS DE LA LEGISLACION DE LA SIMULACION ABSOLUTA, RELATIVA Y PARCIAL

Efectos de la simulación absoluta entre las partes

Artículo 190o (Código Civil Peruano).- Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.

El artículo 190o señala que "por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico”. Lo cierto es que por la simulación absoluta se celebra realmente y efectivamente un acto aparente que no corresponde a un acto verdadero, con el fin de engañar a terceros. El acto con simulación absoluta tiene un carácter aparente (ficticio) que esconde a la nada; no modifica para nada la realidad, sino que "la deja tal como está". Pero no es verdad que el acto aparente no exista, por el contrario está allí en la realidad social y jurídica produciendo sus efectos, no entre las partes, pero sí frente a terceros. No es verdad que se aparente celebrarlo, sino que es celebrado real y efectivamente. No es cierto que no exista porque solamente se aparente celebrarlo, pero no se celebró; la verdad es que existe porque fue efectivamente celebrado de acuerdo a la común intención de las partes consistente en que exista solamente como aparente y no produzca efectos entre ellas. La razón de su celebración es para que cumpla con la única función de aparentar, frente a terceros, como verdadera una situación jurídica ficticia.

El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los otorgantes quieren la declaración pero no su contenido, por lo que no pueden exigirse su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningún efecto entre las partes, por la razón de que no es efectivamente sino sólo fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto jurídico que adolece de simulación absoluta (Artículo 219.5 “Código Civil Peruano”).

Por ejemplo, si una compraventa es simulada con simulación absoluta, la propiedad del bien no se transmite al aparente comprador, ni éste deviene en deudor del precio; el acto jurídico compraventa es inválido e ineficaz “ab initio” (desde el principio), entre las partes que lo produjeron.

La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independiente de su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea lícito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su común intención al otorgarlo. Con mayor razón si el acto simulado es ilícito, no produce efectos para las partes, ni para nadie. Si la simulación es inocente, la nulidad por simulación solamente puede ser demandada por los otorgantes. Los terceros no podrán hacerlo, porque quien no puede invocar interés y legitimidad para obrar no tiene acción.

Siendo la consecuencia natural del acto simulado el que no produzca efectos entre las partes, porque ellas así lo han querido, se justifica una disposición legal como la contenida en el primer párrafo del artículo 1414o del “Código Civil Italiano” que dice: "El contrato simulado no tiene efectos entre las partes".

Por lo expuesto, proponemos el siguiente texto para una ulterior modificación del Código Civil:

Efectos de la simulación relativa entre las partes

Artículo 191o (Código Civil Peruano).- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

En el supuesto de simulación relativa, el acto es inválido e ineficaz entre las partes en su carácter simulado y válido y eficaz en su carácter disimulado, siempre que reúna los requisitos esenciales para su validez y que no encierre una violación a normas imperativas, al orden público o a la buenas costumbres, y que no perjudique el derecho de terceros. El carácter real de la voluntad prevalece inter partes sobre el carácter aparente.

Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulación relativa entre las partes están inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: en su carácter disimulado es eficaz porque las partes lo han deseado efectivamente como un acto que surtirá los efectos que le son propios; en cambio, en su carácter simulado es ineficaz, adolece de nulidad absoluta (Artículo 219.5 “Código Civil Peruano”)porque los efectos que le son propios a la figura jurídica usada para esconder el carácter real del acto, no son queridos por las partes.

Se impone el principio del Derecho romano: la verdad debe prevalecer sobre las falsas apariencias. Destruido el aspecto aparente (ficticio, decorativo, destinado a engañar a los terceros) del acto como consecuencia de que las partes hacen de conocimiento de terceros el acuerdo simulatorio o el acto es declarado judicialmente nulo por simulación, queda solamente su aspecto verdadero, válido y eficaz si es lícito y reúne los requisitos esenciales; el carácter real del acto sobrevive a la nulidad del carácter aparente, porque “utile per utile non vitiatur”. De ese modo, el dogma de la autonomía de la voluntad privada recobra todo su imperio como principio regulador de intereses particulares. Así, por ejemplo, en una venta simulada con el fin de garantizar un préstamo, probada la simulación, el acto valdrá solamente en su carácter de garantía; en una donación bajo la apariencia de venta, demostrado el verdadero carácter del

"Artículo 190o.- Por la simulación absoluta se celebra un acto jurídico aparente que no corresponde a ningún acto jurídico real.

El acto jurídico simulado no produce efectos entre los otorgantes".

acto, el donante podrá revocar el acto por las causales de indignidad para suceder y de desheredación; demostrado que la venta ficticia oculta un mandato, las partes se regirán por éste último y el mandatario deberá rendir cuenta de su actuación.

El artículo 191o dispone que tiene efectos entre las partes el acto ocultado si concurren "los requisitos de sustancia y forma", repitiendo la misma expresión contenida en el artículo 1414odel “Código CivilItaliano”, sin advertir que la "observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad" está comprendida dentro de los requisitos de validez del acto jurídico contemplados en elartículo 140° del “Código Civil Peruano”; por consiguiente, no es correcto, por no ajustarse a la realidad jurídica, hablar de "requisitos de sustancia y forma", sino solamente de "requisitos de validez" (o de sustancia). El “Código Civil Italiano”, artículo 1414°distingue entre requisitos de sustancia y forma del contrato, no contiene una teoría general sobre el acto jurídico, como sí lo tiene el Código patrio.Doctrinariamente a los requisitos de validez se les denomina también requisitos esenciales, o sustanciales.

Desenmascarado el acuerdo simulatorio por decisión de las partes o por declaración judicial de la simulación, queda solamente el acto disimulado desplegando toda su validez y eficacia si reúne los elementos esenciales requeridos por la ley, carece de vicios de la voluntad y es lícito; caso contrario será inválido e ineficaz. Es decir, desaparecida la simulación queda el acto jurídico con su único carácter verdadero y, por tanto, se encuentra en la misma situación que cualquier otro acto ostensible que nunca fue ocultado bajo una apariencia; el acto oculto que deja de serlo no es más ni menos válido, no es más ni menos eficaz que un acto que siempre fue ostensible, válido y eficaz, por lo que no hay justificación alguna para que el artículo 191o

establezca que el acto ocultado tiene efecto entre las partes solamente cuando "no perjudique el derecho de terceros". El acto que antes fue oculto y ahora es notorio es eficaz entre las partes aun cuando perjudique a terceros; en todo caso, es potestad de éstos, cuando un acto jurídico ajeno perjudique sus derechos, hacer valer las acciones que le confiere la ley para la protección de sus pretensiones como son la acción pauliana, la oblicua, el abuso del derecho, las acciones penales, etc.

Para adecuar el artículo 191o a la realidad social y jurídica es necesaria su modificación, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto:

Efectos de la simulación parcial entre las partes.

Artículo 191o.- Cuando las partes han querido concluir un acto jurídico ocultando su carácter verdadero bajo un carácter aparente, no tiene validez en su aspecto aparente, pero sí en el verdadero, siempre que concurran los requisitos de validez señalados en el artículo 140o.

Artículo 192o (Código Civil Peruano).- La norma del artículo 191° es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona.

La invalidez y consiguiente ineficacia ataca a la totalidad del acto en caso de simulación total o a las estipulaciones aparentes en caso de simulación parcial.

Cuando la simulación relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando las partes no esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o cláusulas que hacen referencia a datos inexactos, tienen efectos entre ellas los datos exactos, ocultados, por ser los efectivamente queridos, siempre que sean lícitos y no afecten los derechos de terceros.

En la simulación relativa subjetiva parcial por interpósita persona ficticia, el testaferro no adquiere ni trasmite derechos, sino que sirve de puente para que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. El acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulación de persona es siempre parcial; no es aparente todo el acto, sino solamente con relación a uno de los sujetos. El testaferro no adquiere nada; presta una colaboración puramente material; la relación jurídica se constituye desde el primer instante entre el transmitente y el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho sólo se obliga aparentemente con el interpuesto, pero en la inteligencia de obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto. Ej: un hombre que desea hacer una donación a su conviviente, para evitar sospechas de su mujer, lo hace mediante un testaferro; el bien donado no pasa al domicilio del testaferro sino directamente a la conviviente, porque ese es el común secreto entre el donante, el testaferro y la donataria.

VII. LA SIMULACION EN LA LEGISLACION COMPARADA :

Simulación en el código argentino:

En la legislación argentina se encuentra netamente regulada la simulación lícita, de otro lado regula que el acto simulado no tiene nada de real, conforme se ha explicado anteriormente el acto simulado es real, tiene existencia fenoménica, sólo que las partes no quieren sus efectos. De otro lado al regular la simulación relativa, expresan que una vez descubierto el acto oculto éste tendrá validez. A ello deberá agregarse como lo hace el legislador peruano siempre y cuando reúna los requisitos de sustancia y forma, el acto disimulado; puesto si no reúne tales requisitos el acto será nulo.

Los artículos del Código Civil relativos a la nulidad son los siguientes:

Capítulo I De la simulación en los actos jurídicos

Artículo 955.La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no

son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Artículo 956.La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter.

Artículo 957.La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.

Artículo 958.Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero.

Artículo 959.Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación.

Artículo 960.Si hubiere sobre la simulación un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito, o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero. Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación.

En el código civil mexicano:

En el Código Civil Mexicano la simulación a igual que el Código Civil argentino refiere que el acto simulado nada tiene de real, se deberá entender que el acto simulado existe, sino que es un acto aparente y que no tiene un contenido real. Ahora en lo que respecta a la simulación relativa, el legislador mexicano ha optado que la simulación es anulable sólo cuando la ley así lo señale, es decir, sí se perjudica el derecho de un tercero no podrá solicitarse la nulidad del acto.

Existe una mejor regulación en cuanto a las personas que pueden solicitar la nulidad de la simulación absoluta, que faculta al Ministerio Público, cuando existe un perjuicio a la Hacienda Pública. Fundamento normativo que no existe en nuestra legislación, porque es necesario que el Ministerio Público pueda solicitar la nulidad de actos jurídicos que puedan celebrar los particulares con el Estado.

La regulación normativa de la simulación en el Código Civil Mexicano es el siguiente:

De la simulación de los actos jurídicos

Artículo 2180. Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas.

Artículo 2181. La simulación es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real; es relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter.

Artículo 2182. La simulación absoluta no produce efectos jurídicos. Descubierto el acto real que oculta la simulación relativa, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare.

Artículo 2183. Pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los terceros perjudicados con la simulación, o el Ministerio Publico cuando esta se cometió en trasgresión de la ley en perjuicio de la Hacienda Pública.

Artículo 2184. Luego que se anule un acto simulado, se restituirá la cosa o derecho a quien pertenezca, con sus frutos e intereses, si los hubiere; pero si la cosa o derecho ha pasado a título oneroso a un tercero de buena fe, no habrá lugar a la restitución.

También subsistirán los gravámenes impuestos a favor de tercero de buena fe.

Simulación en el código civil boliviano:

El legislador Boliviano no ha entrado a discutir cuando se da la nulidad absoluta o relativa, sólo se ha limitado a establecer los efectos de ambas nulidades, optando por igual solución que el legislador nacional. Igualmente protege el derecho del tercero subadquirente.

De otro lado ha ingresado a discutir la forma de probar la simulación. Es así que para la simulación relativa refiere que puede ser probado por cualquier tipo de prueba. Mientras que para la simulación absoluta sólo ha optado por el contradocumento o cualquier medio pero que sea escrito.

Los artículos que regula la simulación en dicha legislación son:

CAPITULO VII: De la simulación

Art. 543.- (EFECTOS DE LA SIMULACIÓN ENTRE LAS PARTES).

I. En la simulación absoluta el contrato simulado no produce ningún efecto entre las partes.

II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reúne los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros.

Art. 544.- (EFECTOS CON RELACION A TERCEROS).

I. La simulación no puede ser opuesta contra terceros por los contratantes.

II. Los terceros perjudicados con la simulación pueden demandarla nulidad o hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a título oneroso concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la simulación.

Art. 545.- (PRUEBA DE LA SIMULACIÓN).

I. La prueba de la simulación demandada por terceros puede hacerse por todos los medios. Incluyendo el de testigos. (Arts. 489, 1292 del Código Civil; Art. 1673 del Código de Comercio)

II. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros.

Simulación en el código paraguayo:

El legislador paraguayo en cuanto a la simulación absoluta, ha optado una solución diferente, puesto que estas no podrán demandar la nulidad del acto jurídico simulado, sino la acción de enriquecimiento sin causa, los jueces sólo podrán conocer la acción de simulación entre las partes siempre y cuando exista un contradocumento y no afecte el derecho a un tercero y no atente contra las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. De igual forman han dado solución a los acreedores del adquirente aparente.

Las normas del Código Civil Paraguayo son:

SECCION III: DE LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

Art.305. La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.

Art.306. Se podrá anular el acto jurídico, cuando por la simulación se perjudica a un tercero o se persigue un fin ilícito. En tal caso, los autores de aquella sólo podrán ejercer entre sí la acción para obtener la nulidad, con arreglo a lo dispuesto por este Código sobre el enriquecimiento sin causa.

Art.307. Si hubiere un contra documento firmado por alguna de las partes, para dejar el acto simulado, cuando éste hubiere sido ilícito; o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero.

Art.308. Los terceros perjudicados por un acto simulado tienen acción para demandar su anulación, pero los efectos de la sentencia no afectarán la validez de los actos de administración o enajenación celebrados a título oneroso con otras personas de buena fe. Esta disposición se aplicará igualmente a la anulación declarada judicialmente o efectuada por acuerdo de las partes que otorgaron el acto simulado.

Art.309. La simulación no podrá ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren realizados actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los acreedores del que simuló la enajenación podrán impugnar el acto simulado que perjudique sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, serán preferidos a éstos si su crédito fuere anterior al acto Simulado.

Art.310. La prueba de la simulación será admisible sin limitación si la demanda fuere promovida por terceros y cuando fuere destinada a invocar la ilicitud del acto simulado, aunque fuere promovida por las partes.