Tp Derecho Administrativo
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Pregunta n 1
Origen de las sociedades del estado, relación con la evolución del
estado y la administración prestacional.
A partir de la segunda mitad del siglo se han ido desenvolviendo
procesos de transformación en cuanto al rol que le corresponde
asumir al Estado, es evidente que no puede dejar de advertirse el
cambio radical generado por este proceso que destraba las
vinculaciones autoritarias entre el Estado y la sociedad, y que
mediante técnicas jurídicas y económicas desplazan el principio de
la intervención estatal, que en este último tiempo se realiza en
forma subsidiaria.
Es necesario aclarar que la quiebra del Estado benefactor se debe a
que la sociedad ya no acepta que este intervenga activa y
directamente en el campo económico y social, y paralelo a este
cambio de la prestación continua del Estado se desencadena un
proceso de transferencia de las empresas y bienes del Estado a
manos privadas a los particulares, privatizándose así importantes
sectores de la actividad estatal, incluso aquellas prestaciones que
se engloban bajo la figura de servicios públicos, lo cual acentúa la
colaboración de los administradores de la gestión pública, que no se
pierde por el hecho de ser gestionada por personas privadas.
Hay que destacar que el Estado benefactor y de bienestar no es
eliminado totalmente, pero que tampoco lleva a decir que nos
encontramos frente al Estado liberal total, sino frente a un modelo
nuevo en el cual los consumidores tienen ya un papel
preponderante y los servicios y empresas comerciales e industriales
del estado, pasan a estar en manos privadas no estatales.
Este nuevo Estado se tipifica como una organización binaria que se
integra con una unidad de superior jerarquía que ejerce funciones
inderogables pertenecientes al Estado como comunidad perfecta y
soberana y con la recurrencia de formas privadas o mixtas para la
actividad supletoria, conforme al objetivo perseguido en cada caso.
Pero el Estado no puede renunciar a la supletoriedad que lo tipifica,
no puede renunciar a esta función sea en forma concurrente o
exclusiva; se opera de este modo la separación entre la titularidad
de los servicios públicos y la gestión privada a través de las figuras
concesionales(Revista Jurídica Argentina- tomo 1990-I, páginas 874
y siguientes).
Como bien lo muestra Cassagne Juan Carlos "Derecho
Administrativo" tomo I, Abeledo Perrot, 1998, ya casi nadie puede
negar que el principio por el cual puede el Estado intervenir en el
plano económico se da por el principio de la subsidiariedad, que
veda al Estado hacer todo lo que los particulares puedan realizar
con su propia iniciativa o industria y que consecuentemente,
también obsta al Estado. Para algunos sería preferible ir hacia un
Estado débil o mínimo, pero la realidad indica que el Estado no
saldrá perdiendo de este cambio, sino que se convertirá en algo más
fuerte y más creíble ya que será el encargado, ya no de prestar
todos los servicios por medio de las sociedades del estado, sino de
garantizar que las empresas a este tiempo privadas se encarguen
de prestarlos en forma adecuada la concesión dada. A su vez la
mutación genera una consecuencia fundamental en la distribución
del poder económico y social, que es transferida a las personas
privadas, organizadas bajo formas asociativas o societarias, y que
antes estaban bajo las formas de empresas públicas sea por
empresas del Estado, sociedades del Estado o empresas Mixtas(esta
última no fue de utilidad en nuestro país). La desaparición del
Estado benefactor da lugar a esta nueva modalidad caracterizada
por:
mantenerse la división de poderes, garantía de las libertades y
demás derechos individuales y el sometimiento de la
administración a la ley, pero ello también mutado en cuanto a la
amplitud con la que estos poderes pueden moverse, adaptándose
a la realidad política y social de los tiempos.
en el terreno político la democracia pluralista y abierta, continúa
siendo uno de los postulados esenciales del Estado, hay una
mayor participación de los ciudadanos en las decisiones políticas
y se estimula la colaboración con las funcionas públicas.
el principio básico que legitima la intervención del Estado en el
plano económico, político y social es el de la suplencia, y a raíz
de ello las sociedades del estado pierden función ya que los
principales servicios pasan a ser prestados por entidades
privadas concesionadas a cierto número de años, y cumpliendo
con esa suplencia el Estado se encarga del control de ese
contrato.
se afirma la economía social de mercado, con dos principios- el
de la libre iniciativa, -el de la libre concurrencia al mercado.
la política social no es ilimitada y la administración prestacional
continua en todas las materias sede el pase a la función de
control de las prestaciones por entes privados.
A raíz del proceso por el cual el Estado ha asumido la realización de
actividades económicas propias de la iniciativa privada, se han
comenzado a utilizar distintas formas jurídicas societarias del
Derecho Comercial, la realidad muestra que ya es materia común
este tipo de entidades, por ello el jurista ve la necesidad de
desentrañar el régimen jurídico de la institución, cuidando de no
atribuirles carácter público estatal a la que debe regirse por el
derecho privado y viceversa. Un sector de la doctrina propugna que
el Estado al actuar a través de sus entidades, convierte a estas en
personas de derecho público y a sus actos en administrativos, no
obstante se regulen por el derecho privado, pero en la actualidad se
superó y es lógico suponer que cuando el Estado utiliza las formas
jurídicas del derecho privado debe despejarse de las prerrogativas
de poder público que no guardan correspondencia ni resultan
necesarias para el objeto de actividades económicas que se propone
realizar por la sencilla razón que aunque las finalidades mediatas
que persigue sean de interés público, las mismas pueden contribuir
también la creación de entidades de derecho privado.
La aparición de las sociedades del Estado surge de un proceso por
el cual el Estado comienza a injerir en la economía del país como
actor y no solo como mero guardián último de todos los derechos y
garantías del habitante, la intromisión del Estado en el campo
reservado de la actividad individual debe ajustarse al llamado
principio de suplencia o subsidiariedad, por cuyo mérito, esta
intervención estatal procede solo cuando hay insuficiencia o
ausencia de iniciativa privada y ello ocurre con diferentes técnicas
que suele usar como ser:
A. la adquisición a expropiación de empresas de propiedad privada
B. constitución de nuevas empresas estatales dotadas de
personalidad jurídica
C. sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritariamente
estatales
D. participación accionaria en sociedades mercantiles
Las sociedades del Estado representan la última tipificación
legislativa dentro de un proceso de utilización de formas
privatísticas por parte del Estado, se trata de una figura que,
utilizando como base la sociedad anónima, introduce a esta última
derogaciones específicas que contribuyen a dotarla de una peculiar
tisonomía jurídica; entre estas se pueden destacar:
1. Imposibilidad que los particulares participen en el capital social
2. Admisión de una sociedad unipersonal o sociedad de un solo
socio. Este criterio implica una derogación del principio que rige
la legislación común de las sociedades comerciales, pero no
traduce un apartamiento total, ya que se articula sobre todas las
normas que estatuye el Código de Comercio.
Para algunos doctrinarios, esta sociedad no era tal, sino una
empresa Estatal, pero luego del análisis puede verse que es un
nuevo tipo societario que tiene su regulación en la ley 20.705, esta
es una sociedad privada y no una persona pública porque:
A. utiliza la forma "sociedad" y prescribe una tensión directa a las
normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas;
B. no integra los cuadros de la administración pública, sin perjuicio
de la aplicación del derecho administrativo en aquellas
relaciones jurídicas con administración, dirección y control.
Pregunta N 2
Explique cada una de las modalidades que presenta la empresa
pública distintas cada una de ellas.
Hay una problemática que se suscita entorno a la utilización del
término empresa pública, ya que para algunos autores y parte de la
doctrina, es un sinónimo de la empresa del estado y para otros es
solo un ítem clasificatorio dentro de las distintas formas mercantiles
que adoptó el Estado en un determinado momento económico
La persona jurídica es pública y se distingue de la persona jurídica
privada por: - pertenecer a la organización administrativa del país,
tratándose de una persona pública estatal y – sin tratarse de una
persona pública estatal, la respectiva persona jurídica reúne
requisitos o elementos para encuadrarse dentro de esta. La persona
pública se rige por el derecho público, sus fondos son o pueden ser
fondos públicos el contralor financiero se halla en principio, sujetos
a la ley de contabilidad, los agentes o administradores son
llamados funcionarios públicos, las empresas públicas son creadas
por el Estado aunque existen entes de origen privado estatal.
Tratándose de personas jurídicas públicas estatales la característica
es la propia de la Administración, su origen es siempre estatal, sus
fines son esenciales y específicos del estado, sus órganos personas y
funcionarios están sometidos a una relación de derecho público,
tienen prerrogativas propias de la Administración. Otra cosa ocurre
con las personas públicas no estatales, que responde en cuanto a la
creación u origen al Estado o sus particulares, sus fines son siempre
de interés general, dentro de sus órganos hay empleados que
responden al derecho público o privado, sus actos o decisiones no
son administrativos y u patrimonio no siempre es totalmente del
Estado.
Tenemos dentro de estas empresas públicas distintos tipos:
A. las entidades autárquicas, que se caracterizan por llevar a cabo
cometidos típicamente administrativos (no industriales ni
comerciales) con un régimen esencial de derecho público.
B. las empresas del estado, que son típicamente llamadas empresas
públicas, y desarrollan una actividad comercial e industrial con
un régimen jurídico entremezclado que combina el derecho
privado y público, esta instituido por la ley, reglamentadas en la
ley 13653 de 1949 y cuya definición surge del artículo primero
de la misma, como se ve en el desarrollo del trabajo. Estas
funcionan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo y serán
supervisadas directamente por el ministerio o la secretaria de
Estado.
C. las sociedades del estado están reguladas en la ley 20705 y se
define a estas como aquellas en que siendo aplicable el régimen
de las sociedades anónimas se han fijado como datos
primordiales la limitación de la posibilidad de ser socio al
estado, en cualquiera de sus formas, y la imposibilidad del
ingreso de los particulares.
D. sociedades de economía mixta el Estado como empresario ha
creado una figura societaria con esta denominación, con el objeto
de emprender actividades de interés general, estas se regulan
por el decreto-ley 15349/46 ratificado por la ley 12962, que en su
artículo primero dice: "...se denominan así las sociedades que
forma el Estado Nacional, los estados provinciales, las
municipalidades o las entidades administrativas autárquicas
dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales
privados por la otra, para la explotación de empresas que tengan
por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o
la implantación, el fomento o el desarrollo de las actividades
económicas." Según sea la finalidad que se proponga en su
constitución será esta una persona de derecho público o privado,
y se regirán por lo dispuesto en el código de comercio.
E. sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, esta
regulada por la ley 19550 de sociedades civiles y comerciales en
los artículos 308 a 314; estableciendo que se comprenderá
dentro de esta denominación a las sociedades anónimas que se
constituyan cuando el Estado Nacional, Provincial, los entes
municipales o los organismos estatales legalmente autorizados al
efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean
propietarios en forma individual o conjunta de acciones que
representen por lo menos el cincuenta y uno por ciento del
capital social y que sean suficientes para prevalecer en las
asambleas ordinarias y extraordinarias. Se comprenden también
aquellas que se reúnan con posterioridad, con los requisitos
nombrados.
Ninguna de estas empresas o sociedades pueden ser declaradas en
quiebra salvo lo dispuesto por orden del Estado ya que siempre es
este el que irá a rescate de las mismas, pudiendo en el caso de las
mixtas adquirir la parte en manos de los particulares, o en el caso
de las empresas del estado destinar el patrimonio para otra, o sea
que dispone libremente de él.
Como primer medida las empresas del Estado o empresas públicas
son la representación de la última etapa en la evolución
institucional del Estado y del derecho administrativo, como bien la
estabilice Marienhoff Miguel s., tratado de derecho administrativo
tomo 1, Abeledo Perrot 1982. En el citado se hace un importante
análisis en cuanto al error de asignarle a las empresas del Estado
carácter de entidades autárquicas, cuya finalidad es distinta; estas
son rama de la administración pública, forman parte y pertenecen a
ella, es un medio que el Estado utiliza para realizar alguno de sus
propios fines, o sea cumplir alguna de sus funciones específicas, y
por el otro lado las empresas del Estado son personas jurídicas
públicas o privadas creadas por el Estado, que habitualmente
realiza actividades comerciales o industriales, o que tienen a su
cargo la prestación de servicios públicos de esa índole. Esta
empresa del Estado realiza una actividad del Estado, es una mera
actividad estatal, constituyen por ello un medio instrumental del
Estado y no implica el ejercicio de una función estatal.
Como se dijo, hay que ver que tipo de persona jurídica es, y acá hay
divergencia entre la legislación y la doctrina. Para la primera,
revisten el carácter de entidades autárquicas, nombrando dentro de
estas las empresas destinadas a explotaciones industriales y
comerciales como por ejemplo la explotación de yacimiento
petrolíferos, carbónicos, etc., por lo cual hasta la privatización de
muchas de estas empresas, la mayoría deberían ser consideradas
como entidades autárquicas. Pero es sabido que esto es una falla ya
que entre los elementos esenciales de la administración autárquica
figura el "fin público" o sea, que tiene como fin, el cumplimiento de
finalidades públicas, cuya satisfacción corresponde al Estado, y no
cumplen una mera actividad estatal sino una real función estatal;
por ello, siguiendo a Miguel S. Marienhoff, la empresa del Estado es
un simple medio instrumental, no ejerciendo un funcionamiento
estatal, sino desarrollando una actividad estatal.
La autarquía a la que se refiere, implica una descentralización y en
la idea de autosuficiencia patrimonial, por ello se deduce que para
que exista autarquía deben existir tres elementos esenciales 1)
personalidad del ente; 2)patrimonio aceptado para el cumplimiento
de los fines; 3) fin público
1) en cuanto a esta, la personalidad, es la que da lugar a contraer
derechos y obligaciones, cosa que a su vez permite que se
presente en juicio;
2) patrimonio debe ser aquel que le permite cumplir sus fines y
desenvolver su acción;
3) el fin público que constituye la esencia de la actividad del ente
autárquico, en fines que son propios y específicos del Estado, los
que se denominan como suyos propios (estos no son inmutables)
Basándose en lo explicado cabe dar por sentado que no pueden las
empresas públicas, por su objeto industrial o comercial ajenos a los
fines específicos del Estado, equipararse a las entidades
autárquicas, pues ello casi no quita que deje de ser personas
jurídicas públicas, resaltando que como bien dice la entidad
autárquica, cumple funciones estatales y la empresa del Estado
realiza actividades instrumentales de la misma. Estas empresas
pueden ser creadas directamente por el Estado o adquiridas por
este a un particular sea por compraventa, expropiación o por medio
de quiebra; por este motivo suele decirse en términos usados en el
último tiempo que: al comprar el Estado una empresa, esta ha sido
nacionalizada, y por el contrario, cuando el Estado las deja en
manos de particulares, que se ha privatizado. En Francia hay
supuestos de nacionalización como un modo de sanción por
supuestas actitudes consideradas antinacionales, pero no es de
aplicación ello a nuestro país porque implicaría una confiscación
que está prohibida por el Código de Comercio.
Según nos dice Juan Carlos Cassagne en su cuadernillo de
Elementos del Derecho Comercial, editorial Azteca, 1988, la
nacionalización fue una de las técnicas que más se utilizaron en la
primera mitad del siglo, pero destaca que no está de acuerdo con la
utilización del término, aunque el uso continuo de su significado
convencional lo define como "... el proceso por el cual el Estado
toma a su cargo la explotación y los bienes de una empresa privada,
asumiendo su titularidad ya sea por su adquisición o compra del
paquete mayoritario de acciones o a través de la expropiación...".
No debe confundirse el régimen jurídico que el Estado asigne a la
empresa privada, con lo técnico del traspaso.
En la legislación comparada se vio lo que ocurría en Francia, por
otro lado, en Inglaterra se adujo que la propiedad estatal de un
grupo importante de industrias básicas podría contribuir en gran
medida a la eficacia de la planificación económica central, al
controlar toda la economía; las nacionalizaciones llevadas a cabo
por los países occidentales se inspiran en la socialización, pero debe
tenerse en cuenta que el criterio recto que debe seguir el Estado es
el de que la economía tiene que ser obra de una iniciativa privada
sin perjuicio de la acción complementaria estatal, estimulando,
fomentando y ordenando.
Analizando las leyes 13653 y sus modificaciones con las leyes 14380
y 15023, se ve como se encuadra y clasifican estas empresas del
Estado, la propia ley es quien instituyó la empresa del Estado (ley
13653 art. 1ro) y le da carácter de empresa pública estatal, dando
el régimen de control a cargo de la Auditoría General de la Nación,
se caracteriza especialmente por:
tener por objeto la realización de actividades comerciales o
industriales, o de servicios públicos;
tienen un régimen jurídico mixto ya que quedan sometidas al
derecho público o al derecho privado;
tienen un contralor que realiza la Auditoría General de la Nación;
El encuadramiento está dado por el propio cuerpo de la ley cuando
en su artículo 2do. establece que estas empresas están bajo la
"dependencia del Poder Ejecutivo" sin perjuicio de lo que pueda
supervisar el ministerio o la secretaría pertinentes. Estas
empresas pueden clasificarse según las actividades que realizan:
A. Actividades de carácter industrial y comercial, de acuerdo al
principio de subsidiaridad o suplencia, corresponde que sean
desarrolladas por los particulares, debiendo intervenir el Estado
solo para completar la actuación privada o por razones que
hacen al bien común; queda por lo tanto sometida al derecho
privado principalmente.
B. actividad que consiste en la prestación de servicios públicos, son
aquellos que prestan actividades administrativas que aseguran
prestaciones a los particulares por el ejercicio en forma habitual
de actos de comercio en el sentido del derecho privado; como por
ejemplo empresas que eran del Estado como Aerolíneas
Argentinas, YPF, ferrocarriles, y que luego se transformaron en
sociedades del Estado hasta su posterior privatización; el sistema
jurídico es fundamentalmente de derecho público.
Es importante destacar que en este tema de empresas del Estado ni
el derecho privado ni el derecho público son de total y concluyente
aplicación en cada caso, en los supuestos hay solo una
prevaleciente injerencia de una rama del derecho sobre la otra,
Fontanarosa, "Derecho Comercial Argentino (parte
primera)"editorial Astrea, 1963. En cuanto al derecho aplicable se
ha suscitado otra discusión, en si es o no comerciante y si se aplica
el derecho comercial es su totalidad, pero como se ha visto, no
puede decirse que hay una aplicación total de una rama, por ello se
determina que las empresas del Estado cuyas actividades son
comerciales o industriales, pueden adquirir la calidad de
comerciales, sin perjuicio de que el estatus legal no sea aplicable en
su totalidad, como así no es aplicable la atinente a la quiebra,
tampoco son obligadas a someterse a las obligaciones impuestas a
los comerciantes, etc. (Marienhoff, Miguel S., Derecho
Administrativo, tomo 1, Abeledo Perrot, 1982)
El régimen de las empresas del Estado se halla en las leyes 13653
del año 1949, 14380 del año 1954 y 15023 del año 1959 y depende
también de la respectiva creación o del estatuto orgánico que les
fije el poder Ejecutivo.
Pregunta N 3
Concepto de las sociedades del estado, y por que leyes se encuentra
reguladas.
El concepto de las sociedades del Estado se encuentra en el
artículo 1 de la ley 20705, cuando determina que "... son
Sociedades del Estado aquellas que, con exclusión de toda
participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional,
los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales
legalmente autorizados, o las sociedades que se constituyan en
orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar
actividades de ese carácter industrial o comercial, ó explotar
servicios públicos." Para Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando
"Derecho societario", editorial Astrea, 1999; el Estado ha asumido
modernamente una serie de actividades económicas que
difícilmente puedan concebirse como necesarias para sus fines,
para asumirlas ha tenido que obviar su pesada máquina, tratando
de agilizar el régimen de desenvolvimiento para poder hacerse
cargo de las empresas en condiciones relativamente eficientes,
aunque no tan competitivas. Con esa finalidad se recurrió a
distintos sistemas, el primero fueron las empresas del Estado y cuyo
resultado ha sido un enorme déficit y una ineficiencia permanente,
que obedece a dos circunstancias analizadas por los citados
autores:
la falta de espíritu empresarial, aún en los más altos niveles de
conducción y la imposibilidad de selección real de personal,
y la sumisión cada vez mayor al mecanismo administrativo, que
poco a poco va restringiendo la posible autonomía de decisión,
eliminando la independencia y autarquía, hasta convertirlas en
poco menos que desconcentradas de la Administración Pública.
Cosa que dista mucho de la finalidad y los objetivos que se
proponen.
La figura analizada configura la última tipificación legislativa de la
operada por el Estado en la utilización de formas privatistas; ya se
ha visto que corresponde a la utilización normativa del Código de
Comercio y especialmente, como bien dice la ley, el régimen de las
sociedades anónimas. En la pregunta primera ya se ha analizado en
forma genérica este tipo de sociedades pero para clarificar se
puede establecer cual será el objeto de estas y en el mismo artículo
1 de la ley 20705, encontramos que pueden desarrollar actividades
de carácter industrial y comercial como la explotación de servicios
públicos.
Los controles que el derecho público organiza para un mejor
servicio de los intereses de la comunidad no pueden ejercerse de un
modo pleno y sistemático respecto de las sociedades estatales que
han sido muchas veces creadas o transformadas para eludir esos
controles. Bien muestra la realidad que transformar las empresas
del Estado en sociedades del Estado, no ha sido algo bueno y
positivo para el país, habida cuenta de la falta de legislación en
cuanto a estas últimas y a la falta de adecuado control jurídico,
contable y presupuestario. Como se puede ver en le realidad, con el
acelerado proceso de las privatizaciones, la figura de las sociedades
han perdido totalmente su vigencia.
Entre las particularidades que presenta este régimen hay que
destacar los siguientes (se encuentran reglados en los artículos 4 a
9 de la ley 20705):
1) el capital se debe hallar representado por "certificados
nominativos" solo negociables entre las personas del artículo 1, o
sea, el Estado nacional, las provincias, municipios etc...,
excluyéndose por lo tanto a los particulares. ( Art.4).
2) no podrán ser declaradas en quiebra y su liquidación se lleva a
cabo por el poder ejecutivo con la previa autorización
legislativa(art.5).
3) en ningún caso podrán transformarse en sociedades con
participación estatal mayoritaria, ni admitir bajo cualquier
modalidad, la incorporación a su capital de capitales
privados(art. 3). Aunque tal transformación podrá hacerse
cuando ella fuera aprobada por una ley, en el art.9 se faculta al
Poder Ejecutivo para transformar en sociedades del Estado
cualquier Sociedad anónima con participación mayoritaria, las
Sociedades de economía mixta, las empresas del Estado y los
servicios cuya prestación se encuentran a su cargo.
4) no le serán aplicables las leyes de contabilidad, de obras
públicas, y de procedimientos administrativos(este último rige
respecto del recurso de alzada, art.6).
El problema se da en la admisión o no del control que la
Administración central ejerce sobre las entidades, en la
interpretación de lo dispuesto por la ley al estatuir la no aplicación
de la ley de procedimientos administrativos. Según Cassagne, Juan
Carlos y Marienhoff, Miguel S., el sentido de esta exclusión no
puede ser otro que la no aplicación de los requisitos sustanciales y
adjetivos de dicho ordenamiento en orden a los actos unilaterales y
bilaterales que celebre la entidad, los que se regulan por el derecho
comercial y civil. Esta es la más acertada si nos basamos en el
Decreto 1881/91, prescribe la posibilidad de aplicarles a estas
entidades las disposiciones atinentes al recurso de alzada, lo cual
fundamenta en la realidad subyacente a la forma mercantil de
personificación.
En conclusión, conforme a este decreto, los actos de las Sociedades
del Estado que agravien los derechos de los particulares, son
susceptibles de control por el Poder Ejecutivo o por el ministerio
competente a través de la aplicación de lo pertinente y de los
preceptos del derecho.
En la jurisprudencia se ha aceptado el control en materia de
amparo por la mora de la administración (caso "Amil, Andrés contra
YPF", L.L, tomo 1982), sostuvo que aún cuando las actividades
industriales y comerciales siguen rigiéndose por el derecho privado
en su contenido específico, nada impide que el aspecto procesal sea
reglado por la ley de procedimientos administrativos, fijando la
cuestión en el derecho público.
Pregunta N 4
Particularidades en cuanto a los socios y los aportes que estos
pueden realizar, los rige el derecho público o privado?.
Como se vio anteriormente estas sociedades se rigen por la
aplicación de lo dispuesto para las sociedades anónimas fijándose
datos primordiales en cuanto a la limitación de la posibilidad de ser
socio al Estado y solo a él, en cualquiera de sus formas y con la
imposibilidad de ingreso de los particulares. En sus normas se
elimina la posibilidad de disolución por unipersonalismo, de ingreso
de socios que son el Estado mismo, de aplicación de leyes de
contabilidad, de obras públicas etc. La personalidad la da el Estado,
como único socio posible en cualquiera de sus formas, al ser este el
único integrante surge un unipersonalismo subyacente, en cuanto a
los socios la ley 20705 tiene como objetivo liberar a esta clase de
empresas del estado de las formas Administrativas de control,
liberación que no es absoluta, ya que únicamente pueden concurrir
como socios a formar estas sociedades las empresas, organismos y
el Estado en general, además de las sociedades del Estado. Según
el texto de la ley de Corporación de Empresas Nacionales, el Estado
debe prestar la conformidad con relación a los socios, la cual se
convierte en integrativa de la voluntad del ente y sin su
consentimiento no sería viable su constitución, puesto que la
autorización integra la voluntad del organismo concurrente. Esta
autorización se requiere tan solo cuando concurren organismos
nacionales y no cuando es el Estado mismo el que concurre a la
formación del ente.
Esta autorización no se concibe cuando el organismo no sea
nacional, o cuando se concurre juntamente el Estado Nacional,
provincial y municipal. Tampoco se requiere cuando sea otra
sociedad del Estado la que concurre a formarla. Por lo explicado
podemos decir que socios son los entes o los organismos nacionales
que autorizados previamente por el Estado Nacional concurren a
formar una sociedad del Estado, bajo las modalidades del Derecho
comercial, con las exclusiones que se prevén en la ley que les da
origen.
Para la constitución de estas sociedades se requiere de la
promulgación de una ley, y este criterio ha sido el adoptado tanto
por la doctrina, como por la Administración que se puede ver en la
constitución de YPF entre otras. Sin perjuicio de la promulgación de
una ley, el sometimiento de estas al régimen de las sociedades
anónimas, impone aplicar el sistema previsto por la ley 19550 de
Sociedades civiles y comerciales, con la particularidad de aceptar el
unipersonalismo de la sociedad y siendo la voluntad del Estado el
único modo constitutivo.
La administración de las sociedades del Estado está a cargo de un
directorio que como señala la doctrina debe ser pluripersonal, el
legislador a omitido la regulación de estas pero se ha llegado a la
conclusión, que deben tener una remuneración fija, como ocurre
con todos los representantes del Estado que tienen a su cargo la
Administración de empresas estatales, esta postura es avalada por
los tribunales. En cuanto a la fiscalización debe tenerse presente
que se hará por la sindicatura como se prescribe para cualquier tipo
de sociedad, aunque no debe perderse de vista que el Estado al ser
el único socio en última instancia, puede requerir de un control
determinado que se establecerá al momento del acto constitutivo.
En cuanto a los aportes que debe realizar, puede ser por cualquier
clase de medios como: la concesión de privilegios de exclusividad,
exención total de algunos o todos los impuestos, aporte tecnológico,
aporte patrimonial en dinero, en títulos públicos o en especie, el
capital estará siempre representado por "certificados nominativos".
El derecho que rige este tipo de sociedades, está determinado en la
ley 20705, que se encuentra en el Código de Comercio, con lo cual
cae de maduro que después de leídos sus artículos se ve claramente
que deben regirse por el derecho privado. En el artículo segundo de
la misma ley, se establece que se regirán por lo dispuesto para las
S.A, aunque se aparte de ella con algunas derogaciones. Se articula
sobre la base de las normas que estatuye el Código de comercio, en
este tema ya se vio la exclusión de la aplicación de la ley de
procedimientos administrativos, analizado en las preguntas
anteriores.
En las distintas formas societarias que el ordenamiento a utilizado,
la actividad d tal ente se rige por el derecho privado, el principio y
la aplicación del derecho público se singulariza en todo lo atinente
a la dirección y el control que sobre esas sociedades del Estado
ejerce la Administración pública, proyectándose al deber de
observar las directivas generales y particulares que se impartan, y a
la naturaleza vinculante que posee, en este caso, el planeamiento
estatal en la programación de sus actividades. En consecuencia, la
ley nacional de procedimientos administrativos no resulta aplicable
excepto en aquellas relaciones propias, atinentes a la dirección y
control de estas sociedades, no desnaturalizando el propósito que
persigue en última instancia el Estado; esto es lo que se ajusta,
como ya vimos, al decreto 1883/91.
Como conclusión, cabe decir que las formas jurídicas mercantiles
del Estado, no obstante se regulan por el Código de comercio
(derecho privado); admiten una parcial injerencia del derecho
público en aquellas cuestiones atinentes al control, dirección de las
entidades en vinculación con la Administración pública, sin
perjuicio de algunas derogaciones específicas que cada ente
dispone.
Según cual es el tipo de la entidad estatal el régimen de sus actos
pertenecerá casi exclusivamente al derecho público o privado,
pudiendo ser entremezclado. La preeminencia o gravitación del
derecho público no excluye la posibilidad de celebrar actos cuyo
objeto aparece regulado en el Código Civil o Comercial; en el fondo
lo que discute es la existencia de una categoría de actos distinta al
acto administrativo típico (régimen fundamentalmente de derecho
público), que se denomina acto privado de la Administración o acto
de objeto mixto(con un régimen jurídico mixto). En las explicadas
empresas estatales, la doble aplicabilidad del sistema público y
privado surge de la propia ley, esta nota es característica de las
empresas del Estado, prescripto en el artículo I:
1) quedan sometidas al derecho privado en todo lo que ese refieren
a sus actividades específicas,
2) y al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la
administración o al servicio público que se hallare a su cargo.
En lo referido a "actividades específicas"no pueden ser otras que las
comerciales e industriales, por otro lado, las relaciones entre las
empresas del Estados se rigen por el derecho público y se
denominan inter-administrativas o inter- subjetivas.
En cuanto a las personas que prestan los servicios en las empresas
del Estado la doctrina hace una distinción en lo atinente al derecho
aplicable:
la relación de servicio de las empresas del Estado con personal
subalterno, se rige por el derecho privado;
mientras que en lo pertinente al personal dirigente o superior,
queda sometido al derecho público, para Marinhoff, este tipo de
personas, se denominan funcionarios o empresarios públicos.
Las consecuencias del régimen a aplicar importa en dos órdenes:
1) en lo que se refiere al fuero federal u ordinario,
2) lo referido a la norma aplicable para dirimir el conflicto.
Con relación al punto 1, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
estableció que si es promovida por quien está vinculado a la
empresa por una relación de derecho privado, la justicia pertinente
es la ordinaria; si la demanda es promovida por una persona
vinculada al ente, por una relación de derecho privado, las normas
aplicables son las de derecho laboral. Por el contrario, si está
vinculado al ente por una relación de empleado público, la norma
aplicable, sería lo referido a trabajadores de la administración
pública.
Por lo tanto, lo referido a las sociedades del Estado se rige y regula
por la ley 20705 que determina el marco del derecho comercial,
aplicando el derecho público con carácter secundario y para las
relaciones que específicamente determina la ley o el estatuto que la
constituyó.
Pregunta N 5
¿Qué tipos de actividades pueden desarrollar?
Al explicar las sociedades del Estado, se dijo cual era el objeto de
esta; en la ley 20705 art. I, se dispone que las sociedades del Estado
desarrollaran actividades de carácter industrial y comercial o la
explotación de servicios públicos. Se acepta por ello, la constitución
de un sujeto de derecho con un objeto tan vago y tan amplio, que
contraría el régimen societario. Por eso pienso, que en garantía del
Estado mismo de los fines propuesto y los objetivos que tuvieron en
cuenta al proveer a la constitución de una sociedad del Estado, es
necesario que el objeto sea preciso y determinado. Tiene
importancia destacar la mercantilidad del objeto social, dada la
forma en que la ley lo ha planteado como solución extra
administrativa a la problemática social, tendiendo básicamente a
obtener la constitución de un tipo societario que sirva para explorar
servicios públicos, o para desarrollar actividades comerciales o
industriales, resulta que si bien los fines del Estado pueden
responder a cuestiones superiores, el objeto en sí de la sociedad
será comercial por su virtualidad.
Los fines que persigue el Estado al acudir a la forma jurídica del
derecho privado son concretos y consisten básicamente en dotar de
una gestión ágil a las empresas que desarrollan actividades
industriales y comerciales, sometiéndolas a las leyes y usos
mercantiles, escapando de la aplicación del derecho administrativo
y otorgándoles mayores posibilidades de financiación. Uno de los
objetivos fundamentales de recurrir a esta figura es la de limitar la
responsabilidad de algunas formas societaria, sin dejar de lado que
el Estado debe procurar siempre el bien común y es evidente que
este no resulta compatible con la limitación de la responsabilidad de
sus entidades, cualquiera fuera su condición jurídica. Cassagne,
Juan Carlos, se muestra contrario a justificar que esta técnica se
utilice para los servicios públicos dado el carácter que reviste el
servicio público que se presta, el régimen jurídico de estas
entidades es de derecho privado, comercial en su especie, pero ello
no implica que no puedan coexistir algunas relaciones de derecho
público que impliquen una derogación o excepción al régimen que
las caracteriza.
Pregunta N 6
¿Se pueden someter a proceso de concurso?
En el art. 5 de la ley 20705 se establece que estas sociedades no
pueden ser declaradas en quiebra y que solo mediante autorización
legislativa podrá el Poder Ejecutivo resolver la liquidación de una
sociedad del Estado. Lo mismo ocurre con las sociedades anónimas
con participación estatal mayoritaria, y con las empresas del Estado
las cuales no se presentan a concurso ni se declaran en quiebra,
resolviendo la disolución o liquidación por parte del Poder
Ejecutivo, determinando este el destino y procedimiento a seguir
respecto de los bienes que constituyen su patrimonio.
Las sociedades de economía mixta no podrán ser declaradas en
quiebra pero sí disueltas, una vez liquidadas si el capital privado
rescata las acciones de la entidad oficial, podrá continuar la
empresa bajo un régimen adoptado; si se trata de sociedades que
explotan servicios públicos, la administración pública podrá tomar
las acciones en poder de los particulares y transformarla en una
entidad autárquica administrativa.
Al ser el Estado en última instancia el único socio real, estas
sociedades son protegidas por este y lo que generalmente hace el
Estado y salir a rescatarlas y cuando el déficit es real e inminente
se encargará de determinar cual será el procedimiento y el destino
de los bienes que configuran el patrimonio de la sociedad del
Estado; la realidad muestra que estas sociedades dieron un
deficiente resultado por lo cual el Estado optó por ponerlas en
manos particulares, llegando así a la privatización no solo de las
empresas que realizan actividades comerciales e industriales, si no
también los servicios públicos que este brinda, creando entes
reguladores para fiscalizar el cumplimiento del contrato de
concesión.
Hay una disposición que surge de la ley de concursos nº24522 del
año 1995, la que establece en su artículo 2, en cuanto a los sujetos
que quedan comprendidos por la ley, que se podrán declarar en
concurso las personas de existencia visible, las de existencia de
carácter ideal privado y aquellas sociedades en que el estado
nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el
porcentaje de su participación. No son susceptibles de ser
declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20091,
20321 y 24241, y las excluídas por leyes especiales. Por lo cual se
entiende que salvo que una ley especial lo determine en forma
expresa, tanto las sociedades del Estado como las empresas del
Estado o cualquier tipo de sociedad con la participación estatal
podrán a partir del año 1995 con la sanción de esta ley, presentarse
en proceso de concurso.
BIBLIOGRAFIA
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Editorial Abeledo Perrot, año 1998.
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8) Cassagne Juan Carlos ,”Elementos del Derecho Comercial:
Sociedades y Empresas del Estado”, cuadernillo nº19, Editorial
Astrea, 1988.