Tomo II Camps

7/29/2019 Tomo II Camps

1/507

Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires

JURISPRUDENCIA CITADA EN LA OBRA. ACLARACIN PRELIMINAR

Los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires as como los de lasdiferentes Cmaras de Apelacin departamentales citadas se encuentran publicados en la base dejurisprudencia JUBA a texto completo con sumarios -sentencias de la Corte- o slo en forma desumarios -sentencias de Cmara-. Tambin se encuentran en LexisNexis Online([HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

CAPTULO V - Prueba

SECCIN 1 - Normas generales

Art. 358. Apertura a prueba

Siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiere conformidadentre las partes, aunque stas no lo pidan, el juez recibir la causa a prueba.

1. LA ETAPA PROBATORIA: TRASCENDENCIA

A los justiciables no les basta con tener el derecho para salir victoriosos en la litis. Serimprescindible demostrarlo.

De all la innegable trascendencia de la prueba en la resolucin de conflictos.

Para esos fines el derecho procesal reserva una de las etapas medulares de todo trmite judicial -lafase probatoria- dando concrecin de esta manera a uno de los contenidos del amplio derecho a ladefensa en juicio receptado en la Constitucin Nacional en su art. 18 y en el art. 8, inc. 1, Pacto deSan Jos de Costa Rica as como en los arts. 15, 168 y 171 de la Carta provincial.

Del juego armnico de estas mandas surge que slo una sentencia judicial puede contener una vlidarestriccin de los derechos de los ciudadanos si la misma ha sido dictada correctamente.

Dentro de los parmetros a tener en cuenta para saber si ello ha ocurrido encontramos su debida

fundamentacin.El juez al resolver deber dar las razones de por qu ha arribado a determinada decisin y no a otra.Entre esas razones se encuentran las jurdicas, pero tambin -y esencialmente- las fcticas.

El referido art. 171, Constitucin provincial manda que las sentencias que pronuncien los jueces ytribunales letrados sern fundadas en bases jurdicas pero siempre teniendo en consideracin lascircunstancias del caso.

All radica la riqueza e importancia de la actividad de la judicatura como cuerpo generador denormatividad.

Las sentencias son normas individuales a travs de las que se opera la aplicacin de normas generalesa los casos concretos sometidos a la decisin de los jueces.

Aquellas resoluciones slo sern vlidas dentro del orden jurdico si se ajustan a los parmetros

contemplados en las normas de grado superior. Si ello no ocurre, las expondr a la crtica de las partesperjudicadas a travs de los mecanismos que estudia la teora de la impugnacin, resorte contempladopor la ley procesal para que los jueces de instancias superiores -culminando en la Corte- puedanefectivizar el control de constitucionalidad respecto de fallos que se hayan apartado de las reglasfundamentales del debido proceso ya analizadas.

En lo que puntualmente se refiere al Superior Tribunal bonaerense, hemos visto cmo latrascendencia de la materia fctico-probatoria ha justificado la creacin de una figura especial -elabsurdo- con el fin de mitigar los desvos en tal terreno.

Corolario de todo esto es el hecho de que para realizar una correcta calificacin legal del diferendoplanteado -y a partir de all aplicar otros criterios de objetividad para sostener la sentencia a dictar, losque pueden provenir tanto de la jurisprudencia como de la doctrina de los autores- el juez debe poder

recrear el cuadro fctico que subyace tanto a la pretensin como a la oposicin.Debe convencerse de cmo ocurrieron los hechos y slo luego de adquirir certeza sobre el puntopodr decidir.

1


2/507


En esa tarea de reconstruccin histrica la fajina del magistrado depender -por regla- de la actividadde las partes.

Nuestro sistema de derecho procesal -donde predomina el principio dispositivo- deja en manos de loslitigantes tanto la presentacin de los hechos como el ofrecimiento de las pruebas para demostrarlos.Son dos submanifestaciones del derecho constitucional de accin y, en el marco de las peticiones aautoridades judiciales, se conectan con el derecho tambin constitucional de defensa en juicio.

Por tales motivos, la normativa procesal para ser una vlida regulacin de aquellas prerrogativassupralegales debe otorgar estas posibilidades a los justiciables. As nacen las cargas referidas a loscostados fcticos de la pretensin.

En los ltimos tiempos, a partir de teoras que pugnan por ahondar en la publicizacin del derechoprocesal, se ha mitigado la regla del dispositivo en pos de la bsqueda de la verdad jurdica objetiva.

Consecuencia de ello es la posibilidad de que los jueces ante una duda que les impide ejercerdebidamente su jurisdiccin puedan recurrir a medidas probatorias dispuestas oficiosamente. Sinembargo, estas flexibilizaciones no han logrado an superar el valladar de la introduccin de loshechos.

Esta tarea sigue siendo prerrogativa exclusiva de las partes y su custodia se logra a partir de lapreservacin de la congruencia.

En suma, si bien es cierto que en el proceso puede haber prueba anticipada (ver nota al art. 326) obien medidas para mejor proveer dispuestas de oficio (ver nota a los arts. 36, inc. 2, y 482), resultadeterminante la actividad probatoria que se desarrolla en la etapa establecida por la ley desde elmomento en que aqu quedar sellada la suerte de las versiones fcticas que constituirn lospresupuestos para la aplicacin normativa que persiguen los litigantes.

2. HECHOS A PROBAR

La causa a prueba slo se abre para demostrar hechos controvertidos -o litigiosos- y conducentes -opertinentes-1.

Expuestas las versiones fcticas por el actor y el demandado2, la parte contraria debe expedirse acercade si los hechos ocurrieran como se lo manifiesta.

Si se admiten positivamente, no habr hecho controvertido o litigioso alguno: se trata delreconocimiento expreso de los hechos.

En el caso en que se guarde silencio o se conteste con evasivas o con negativas genricas cuando sedebe negar categricamente, estas circunstancias podrn dar lugar a que sean estimadas por el juezcomo reconocimiento3.

1 La sola circunstancia de que haya hechos controvertidos no autoriza a abrir la causa a prueba ya que para elloes necesario que los mismos sean conducentes, es decir, que sirvan para la decisin de la causa (doc. arts. 358,546 y 547, Cdigo Procesal). Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 2, 11/6/1996, Bratt, Rosa v. Olmedo,Patricia s/desalojo.2 A la carga concreta de formulacin de los hechos, ha de seguir la puntual satisfaccin de la carga de probarlos(art. 178, CPCC), de all entonces que los hechos no articulados se hallan marginados del objeto de la prueba,por lo cual debe considerarse intil toda diligencia de prueba propuesta sobre hechos que no han integrado elobjeto de la pretensin accionada (texto y doct. arts. 161, 178, 358, 362, CPCC), de lo cual se infiere que lamera produccin de una prueba que no guarda relacin con los hechos afirmados en modo alguno puede integrarel objeto de la pretensin, sino que se trata simplemente de la produccin de una prueba impertinente, que noguarda conexin con los hechos fundamentales o afirmaciones del escrito introductorio de la instanciaincidental, careciendo de influencia para resolver la cuestin del pleito. Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 3,2/5/2001, Beunza, Rodolfo Alfredo v. Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios.3 Las afirmaciones efectuadas por la actora en el escrito inicial que no han sido negadas por la demandada,cabe tenerlas por demostradas por imperio de lo dispuesto en los arts. 354, inc. 1, y 358, CPCC. SCBA,B.58.607, 7/12/1999, Escanes, Selva Mara Alejandra v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la PolicaBonaerense s/demanda contencioso administrativa. Si una circunstancia es afirmada por todas las partes, no

reviste la calidad de hecho afirmado tan slo por una de ellas pero no admitido por la otra, es decir no es hechocontrovertido y no cabe dudar de que sobre l no era menester producir prueba alguna, puesto que se presenta enautos un supuesto de aquellos en que el hecho `existe sin ms para el juez (arts. 357/358, 375 y su doct.,CPC). Cm. Civ. y Com. Pergamino, 2/7/1996, Jorge, Isaac v. Rodrguez, Csar A. s/daos y perjuicios.

2


3/507


Es decir, quedar en el magistrado decidir si requiere o no de otra prueba para convencerse de que loshechos han ocurrido tal como los plantea la parte que los introdujo a la litis. Aqu -al igual que lo queacontece en la rebelda- puede darse que respecto de estos extremos fcticos no sea necesaria laproduccin de prueba4.

La negativa respecto de los hechos habr de hacerse correctamente (ver nota al art. 354). El hechocategricamente negado entra decididamente en la categora de aquellos acerca de los cuales no

hubiere conformidad entre las partes, convirtindose as en un hecho litigioso o controvertido.Ahora bien, no todos los hechos as controvertidos sern objeto de prueba sino tan slo -como reza lanorma- los conducentes.

Una vez ms quedar en la prudencia judicial desbrozar del material fctico aquellos datos que sevinculan directamente con lo pretendido y eliminar lo secundario. El juez deber considerarpertinente o conducente el hecho que constituya en forma clara el presupuesto de aplicacinnormativa y que servir para fundar su sentencia.

Ello en pos del principio de economa y haciendo debido ejercicio de las facultades ordenatorias, conla finalidad de agilizar y simplificar el trmite.

3. HECHOS SOBRE LOS QUE NO HABR DE RECAER PRUEBA

No todos los hechos deben ser probados.Estn exentos los admitidos por ambas partes -por no ser, como vimos, litigiosos o controvertidos-,los presumidos por la ley -por ejemplo, la plena capacidad de una persona luego de los veintin aos-,los inconducentes, no pertinentes o superfluos -a consideracin del magistrado- y los notorios-considerados como aquellos incluidos en la cultura normal propia de un determinado grupo social ypoca en cuyo marco se tramita el pleito-.

4. FACULTAD DEL JUEZ DE ABRIR LA CAUSA A PRUEBA

Ser en definitiva el juez quien determine si la causa se abrir o no a prueba a partir de tomar unprimer contacto con los hechos discutidos y la entidad de las pretensiones en disputa.

Luego de observar si existen hechos conducentes y controvertidos -y no se encuentran exentos deprueba- recibir la causa a prueba mediante un auto que se dictar a pedido de parte y aun de oficio,esto es, mediando silencio al respecto por parte de ambos litigantes.

La bsqueda de la verdad jurdica objetiva es un mandato de orden pblico que el juez no puededesor sin incurrir en una prestacin del servicio de justicia sustentada en meras ficciones o remedosde la realidad.

Por el contrario, aun cuando las partes lo soliciten, el juez puede negarse a abrir la causa a prueba sientiende que no hay hechos controvertidos y conducentes o bien resultan suficientes las constanciasdel expediente ya reunidas.

En estos casos declarar la causa de puro derecho y luego de un nuevo traslado por su ordenllamar autos para sentencia conforme lo pautan los arts. 357, 479 y 481.

Se ha dicho que si con las constancias de autos que acompaaron ambas partes, el juez estuvo encondiciones de resolver la cuestin como de puro derecho desde que no se aprecia la necesidad detransitar otras probanzas que sean conducentes para la solucin de la causa, presupuestos que enmodo alguno aparecen desvirtuados por el quejoso, ello descarta la necesidad de la apertura a prueba5.

Tanto el auto que dispone la apertura a prueba como el que prescinde de esa etapa por considerar lacausa de puro derecho6 se notifican por cdula (art. 135, inc. 3) lo cual habla de la gran

4 Si la demanda entablada en autos llega sin contestacin, ello descarta la habilitacin de un perodo probatoriosi, como aqu sucede, no existen hechos conducentes acerca de los cuales haya disconformidad (arts. 357, 358,487, Cdigo Procesal). Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 3/7/2000, Banco Municipal de La Plata v. DOrtona, Mara Rosa s/cobro sumario.5 Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 31/10/1996, Quiroga, ngela Rosa y otros v. IOMA (Instituto Mdico

Asistencial de la Provincia de Buenos Aires) s/amparo.6 La declaracin de puro derecho se configura cuando hay conformidad sobre los hechos, pero no sobre elderecho aplicable (art. 357, Cdigo Procesal). En la especie, ante la negativa expresa y pormenorizada de loshechos invocados por el actor, no logra configurarse aquella premisa, lo que desemboca en la necesaria

3


4/507


trascendencia de una y otra medida respecto de los litigantes atento el perjuicio irreparable que puedederivarse de las mismas.

5. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires seencuentran reguladas en la segunda parte del art. 359, Cdigo nacional.

Remitimos al punto final del comentario al art. 357.

Art. 359. Oposicin

Si alguna de las partes se opusiese dentro de quinto da, el juez resolver lo que sea procedenteprevio traslado. La resolucin slo ser apelable si dejara sin efecto la apertura a prueba.

1. OPOSICIN A LA APERTURA A PRUEBA

En el artculo anterior vimos que el juez puede disponer la apertura de la causa a prueba aun cuandolas partes no lo requieran.

Esta falta de peticin podr provenir tanto de un mero descuido como de una concreta intencin deque se pase directamente al dictado de la sentencia por entender que no hay mrito para transitar poreste tramo intermedio del proceso.

Si aun en estas condiciones el juez dispone recibir la causa a prueba, las partes pueden oponerseformalmente.

Notificado el auto por cdula (art. 135, inc. 3) la parte agraviada tiene cinco das para plantearfundadamente su discrepancia con el criterio del juzgador.

Se trata de una revocatoria7 sui generis ya que posee un trmite y efecto similar pero con un plazomayor -cinco das en lugar de tres-. Para otros, de un incidente de oposicin.

Luego de conferir traslado a la contraria por otros cinco das (art. 150) resolver confirmando su

anterior criterio o bien revocndolo al dejar sin efecto la apertura a prueba.La ley establece que en este ltimo caso la parte agraviada podr recurrir a la alzada por va de laapelacin. No as en el supuesto de que se sostenga la decisin original, atento que aqu-permitindose el ejercicio del derecho de aportar prueba- no se vislumbra un gravamen que no puedaser reparado en la sentencia de mrito8.

2. OPOSICIN A LA DECLARACIN DE PURO DERECHO

Si en lugar de abrir la causa a prueba el juez dispone lo contrario, esto es, declararla de puroderecho, esta decisin -por ser una providencia simple- estar sujeta a impugnacin por revocatoriadentro del tercer da de su anoticiamiento por cdula (arts. 135, inc. 3, 238 y 239).

acreditacin del presupuesto fctico de la accin (art. 375, Cdigo Procesal). Es que la garanta de la defensa enjuicio (art. 18, CN), no slo supone la posibilidad de alegar, sino de probar las afirmaciones introducidas, lo queconduce a que se salvaguarde la amplitud del debate, permitindose la demostracin de los asertos con laspertinentes probanzas a producir, otorgando, por otra parte, mayor certidumbre al pronunciamiento a emitirse(arts. 357 y 358, Cdigo Procesal). Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 29/5/1996, Giaimo, Jorge v.Bordn, Susana s/cobro ordinario de pesos.7 La resolucin que abre a prueba el proceso no es susceptible de apelacin, procediendo contra el mismo sloel trmite de oposicin (arts. 359, 494, 547 in fine, CPCB). Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 15/10/1998,

Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Juan Mario Fernando y otra s/ejecucin hipotecaria.8 Tanto en el proceso sumario como en el ordinario, el auto que decreta la apertura a prueba es inapelable (arts.358, 359, 377 y 494, CPC). Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 2, 28/11/1995, Martnez Nella, Esther y otrov. Ruiz, Alberto s/resolucin contrato - daos y perjuicios.

4


5/507


Y, dado que es susceptible de generar un agravio irreparable atento su eventual aptitud para frustraruna etapa visceral del proceso con mengua del derecho de defensa de las partes9, tambin seradmisible la apelacin (art. 242, inc. 3).

Ello viene corroborado por el criterio del legislador que establece en forma expresa la apelabilidad dela resolucin que declara la cuestin de puro derecho (art. 494) respecto del plenario abreviado-sumario-.

Con ms razn, entendemos, en el marco del plenario mayor -juicio ordinario-.


Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires seencuentran reguladas en el art. 361, Cdigo nacional.

Se establece que si la oposicin a la apertura a prueba se realiza en la audiencia preliminar del art.360, el juez resolver lo que sea procedente luego de escuchar a la contraria.

Art. 360. Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes

Si dentro de quinto da de quedar firme la providencia de apertura a prueba todas las partesmanifestaren que no tienen ninguna a producir, o que sta consiste nicamente en lasconstancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedarconclusa para definitiva, y, previo cumplimiento de lo dispuesto en el art. 357, prr. 2, el juezllamar autos para sentencia.

1. AUSENCIA DE PRUEBA PARA OFRECER

Puede darse el caso de que aun cuando el juez haya dispuesto abrir la causa a prueba luego de habertomado contacto con los escritos constitutivos del proceso y encontrado que de los mismos surgenhechos controvertidos y conducentes, una vez firme la resolucin respectiva todas las partesmanifiesten -dentro del quinto da- que carecen de pruebas para producir.

Esto puede ocurrir tanto porque deciden prescindir de la que pensaban ofrecer -tngase en cuenta quesi con la apertura a prueba se fij el trmino del perodo probatorio, a los cinco das de la firmeza deaquel auto todava no haba vencido el plazo para ofrecer la prueba restante segn reza el art. 365 - obien porque la nica prueba de la que habrn de valerse es la documental ya agregada y nocontrovertida u otras constancias del expediente -declaraciones en los escritos, alguna pruebaanticipada, etc.-.

Con esta manifestacin, el juez deber declarar la causa conclusa para definitiva privndose deefectos -en forma indirecta- el auto de apertura a prueba.

Es obvio que esta medida slo podr operar si la presentacin sealada se realiza por la totalidad delas partes litigantes y no se encuentra en juego el orden pblico.

En ese caso, slo restar un nuevo traslado por su orden -segn la remisin hecha al art. 357, prr. 2-cumplido lo cual se llamar autos para sentencia.Si bien -como vimos- la apertura de la etapa probatoria no depende estrictamente de la voluntad de laspartes (art. 358, tramo final), dada la vigencia predominante del principio dispositivo, si todos loscontendientes se ponen de acuerdo en no ofrecer ninguna prueba, el juez no puede suplir esa actividadpor lo que -en los hechos- pierde toda virtualidad y sentido la apertura a prueba decretada.

Tngase en cuenta -asimismo- que si el magistrado consider configurados los presupuestos de laapertura a prueba, esto es, entendi que haba hechos controvertidos y conducentes sobre los queproducir ms prueba que la que hasta ese momento surga del expediente, una vez que llama autos

9 Es requisito de procedencia de la declaracin de la cuestin como de puro derecho, la inexistencia de hechoscontrovertidos (art. 487, CPCC), siendo tales aquellos donde est en discusin alguno de lo hechos alegados por

las partes que sean conducentes para la correcta elucidacin de la litis. En consecuencia, existiendo hechoscontrovertidos que merecen ser materia de comprobacin, la resolucin de fs. 122, no se ajusta a derecho y debeser revocada (arts. 358, 487 y concs., Cdigo cit.). Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 2, 9/8/2000, Castro,Carlos Jorge v. Sanders, Anglica s/entrega de posesin y desocupacin.

5


6/507


para sentencia podr recurrir a las medidas para mejor proveer si -a pesar de lo que entienden laspartes- no llega a conformar la certeza necesaria para resolver el pleito (art. 482)10.



No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo que se alude a la audiencia del art. 360como el momento donde se manifiesta el acuerdo de las partes respecto de la innecesariedad de nuevaprueba.

Art. 361. Clausura del perodo de prueba

El perodo de prueba quedar clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaracinexpresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las partes renunciaren a las pendientes.

1. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA

El juez cuando resuelve abrir la causa a prueba normalmente fijar el plazo durante el cual se podrnrealizar tareas de esa naturaleza.

Sin embargo puede darse que antes de que expire ese perodo se haya cumplido con todas lasdiligencias, agotndose la lista de medidas ofrecidas por las partes. O bien que las mismas sepresenten y expresamente renuncien a las pruebas pendientes de sustanciacin.

Frente a ello, por economa y celeridad, la ley procesal contempla que el perodo de prueba se cierrede manera automtica y anticipada, esto es, sin el requerimiento de una resolucin judicial al efecto.


Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se

encuentran reguladas en el art. 363, Cdigo nacional.No existen diferencias entre ambos textos normativos.

Art. 362. Pertinencia y admisibilidad de la prueba

No podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes ensus escritos respectivos.

No sern admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramentedilatorias.

1. PRUEBA Y CONGRUENCIAUno de los principios que gobiernan el proceso civil tal como lo regula nuestro Cdigo es el depreclusin.

La partes tienen ciertas oportunidades para realizar tilmente determinadas actividades. Vencido elplazo fijado sin haber cumplido las cargas respectivas, slo ellas habrn de sufrir las consecuenciasque se deriven de la inaccin.

En este contexto, una de las cargas centrales del proceso es el planteo de los hechos que habrn desostener tanto la pretensin como la oposicin11.

10 La produccin o no de prueba constituye un derecho en disponibilidad ms all de las consecuencias a lasque su falta de ejercicio pueda llevar (doc. arts. 359, 360, 361, 375, del Cdigo Procesal). Cm. Civ. y Com. 1La Plata, sala 2, 3/2/1994, M., A. J. v. B., C. B. s/divorcio.11 Aquello que no integr la demanda, cumpliendo la carga de los incs. 3 y 4 del art. 330 o la defensa, enobservancia de la impuesta por el inc. 2 del art. 354, no forma parte del material litigado y por ende la sentenciano podr hacer mrito de ello, aunque surja en otra etapa del proceso, como puede ocurrir al producirse laprueba, en obvia contravencin a lo dispuesto por el art. 362, Cdigo Procesal. Cm. Civ. y Com. Morn, sala

6


7/507


La posibilidad de exponer el marco fctico se vincula ntimamente con el derecho de defensa y porello el rgimen legal determina de manera minuciosa las formas y plazos en que debe ser realizada latarea.

Concretamente, para el actor, ese momento es el de la demanda (art. 330, inc. 4) y para eldemandado, el de la contestacin (art. 354, inc. 2, donde aparecern eventualmente los nuevoshechos a que alude el art. 333).

stos son los escritos respectivos a los que alude el artculo en comentario.Si bien son los principales, no son los nicos.

Tambin puede darse el caso de los escritos a travs de los cuales una parte intenta incorporar elhecho nuevo y la otra, los hechos que se contrapongan al mismo, siguiendo los lineamientos del art.363 como veremos a continuacin.

Pues bien, respecto de todos esos hechos y slo de esos hechos se podr realizar actividad probatoriaen esta etapa. Como ya hemos visto, en realidad slo de esos hechos en tanto sean controvertidos,conducentes y no se encuentren exentos de prueba. Pero nunca ms all.

Ni el juez podr incorporar otras circunstancias fcticas ni las mismas partes fuera de los carrilesprocesales habilitados para ello.

Lo primero, por imperio del principio de congruencia que manda al juez resolver exclusivamente deconformidad con las pretensiones deducidas en el juicio (art. 163, inc. 6) y lo segundo, poraplicacin del principio de preclusin al que ya aludiramos.

2. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA

Ahora bien, respecto de los hechos a probar, no toda prueba ser admitida en el juicio12.

El juez ser el encargado de ponderar si la que ofrecen las partes resulta idnea para acreditar losextremos en debate o bien se dirigen a probar elementos secundarios o superfluos.

As como sealamos que slo se prueban hechos conducentes, la prueba slo se admitir cuandotenga este propsito13. Se tratar -entonces- de prueba pertinente o conducente, rechazndose porsuperfluas las que tiendan a brindar abono a circunstancias del mismo tipo.

Por otra parte, este tipo de probanzas slo tender a alongar indebidamente el proceso por lo quepodrn tambin ser consideradas meramente dilatorias.

Tambin se producir el rechazo de una prueba improcedente o inadmisible, es decir, aquellavedada por el orden jurdico -prueba prohibida sea en general o respecto de una pretensin enparticular- o bien por no cumplir con los recaudos procesales previstos al respecto.

Ejemplo del primer caso sera una prueba que afecte la libertad de alguna persona (art. 376) o laconfesin como nica prueba en procesos de divorcio por causales subjetivas (art. 232, CCiv.).

Ejemplo del segundo supuesto sera la prueba documental presentada luego de la interposicin de lademanda sin que se den las excepciones del art. 334 -extempornea-.

3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN2, 11/5/1995, Vivar, Gustavo v. Bianchi, Alfredo s/daos y perjuicios.12 La facultad del juez para desestimar in limine y de oficio prueba testimonial es consecuencia de suemplazamiento como conductor del proceso (arts. 34, inc. 5, 36, 362 y concs., CPCC). Concurrentemente, sereconoce a las partes la facultad de oponerse a la declaracin de algn testigo hasta el momento de la audienciainclusive, la que ser resuelta por aqul sin sustanciacin ni recurso alguno (art. 377, CPCC). Cm. Civ. yCom. 1 La Plata, sala 1, 8/5/2001, Distribuidora Tres Arroyos SRL s/concurso preventivo s/incidente derevisin por Manfy SA. La resolucin, que dispone la produccin de la prueba ofrecida por la parteaccionada, resulta irrecurrible de conformidad a lo previsto por los arts. 377 y 494, CPC, en tanto -ms all de loacertado o no de la decisin-, se trata de una providencia adoptada en el marco del examen previsto por el art.362, CPC, que puede caracterizarse sin duda alguna como una materia tpicamente probatoria que a su vez nogenera un gravamen extraordinario que justifique el apartamiento de la regla aludida. Cm. Civ. y Com.Quilmes, sala 1, 1/6/1999, Drakos de Karpinsky, Ana v. Galuzo, Diego s/desalojo.13 La pertinencia o admisibilidad de la prueba es una declaracin propia de la fase probatoria del proceso (arts.358 y 362, Cdigo Procesal); por lo que tal calificacin deviene prematura al tiempo de despachar lacontestacin de la citacin en garanta. Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 2, 24/5/1994, Zamudio, Jacinto J.v. Nezhoda, Daniel H. y otro s/daos y perjuicios.

7


8/507



No existen diferencias entre ambos textos normativos.

Art. 363. Hechos nuevos

Cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o reconvencin ocurriese o llegase aconocimiento de las partes algn hecho que tuviese relacin con la cuestin que se ventila,podrn alegarlo hasta cinco (5) das despus de notificada la providencia de apertura a prueba.

Del escrito en que se alegue se dar traslado a la otra parte la que, dentro del plazo paracontestarlo, podr tambin alegar otros hechos en contraposicin en14los nuevamente alegados.En este caso quedar suspendido el plazo de prueba hasta la notificacin de la resolucin quelos admita o los deniegue.

En los supuestos mencionados en los prrafos precedentes, las pruebas podrn recaer tambinsobre los hechos nuevamente aducidos.

1. CAMBIO DE LA PLATAFORMA FCTICA ORIGINALLos hechos de un determinado proceso son los que se vuelcan en la demanda y su contestacin.

Se trata de aquellas circunstancias que las partes conocen al tiempo de presentar los escritos centralesde la litis y sobre los que basan sus respectivas peticiones.

Pero puede ocurrir que a lo largo del proceso -con ms razn en un juicio ordinario por la mayorextensin de sus plazos- sucedan nuevos acontecimientos que tengan directa incidencia con lodebatido en el expediente.

Asimismo, ciertas circunstancias con esa misma virtualidad ya acontecidas pueden recin llegar aconocimiento de los litigantes en el devenir del trmite. En este caso se tratar de hechos acaecidoscon anterioridad pero de los que no se tuvo conocimiento previo.

El derecho procesal ha buscado una solucin que concilie dos aspectos centrales de la litis.

Por un lado, la seguridad jurdica que normalmente se vera menoscabada si a cada momento laspartes pudiesen variar los fundamentos fcticos de sus pedidos ante la justicia. Y por el otro, laeconoma procesal que se avasallara si frente al acaecimiento o descubrimiento de nuevascircunstancias, las partes no tuvieran la ocasin de hacerlas valer en el juicio pendienteconformndose con una sentencia dictada sobre la base de hechos que ya se sabe que mutaron paraluego -si pueden- iniciar un nuevo pleito con base en aquellos hechos nuevos.

Ello se logra mediante la figura contemplada en el artculo bajo anlisis.

Si luego de contestada la demanda -o reconvencin, en su caso- ocurre o llega a conocimiento de laspartes un hecho que tenga relacin con la cuestin que se est debatiendo, podr ser vlidamentellevado a juicio hasta cinco das despus de la recepcin de la cdula que notifica la providencia deapertura a prueba (art. 135, inc. 3).

Se ha dicho que corresponde admitir en el proceso el hecho nuevo denunciado si guarda relacindirecta con la cuestin que se ventila en autos, es de fecha posterior a la interposicin de la demanda yha sido alegado15. Tambin, que la norma que regula los hechos nuevos permite alegarlos hasta cincodas despus de notificada la apertura a prueba, con mayor razn corresponde el examen de suadmisibilidad si se los denuncia con anterioridad a ese acto procesal16.

14 Rectius est: a.15 SCBA, B. 57.504, 18/5/1999, Canel, Oscar Nicols v. Municipalidad de San Miguel s/demanda contenciosoadministrativa.16 SCBA, B. 54.012, 18/5/1993, Oholeguy, Oscar R. v. Municipalidad de Gral. Alvarado s/demandacontencioso administrativa. Corresponde admitir los hechos nuevos denunciados con anterioridad a la

apertura a prueba, atento que el proceso no se concibe en trminos sacramentales y que el art. 363, CPCCpermite alegarlos hasta cinco das despus de notificado el auto que dispone aquella. SCBA, B. 53.470,3/3/1992, Marco, Teodoro S. v. Caja Banco Provincia de Buenos Aires s/demanda contenciosoadministrativa.

8


9/507


As, entonces, se respeta la regla de la economa procesal al permitirse hacer valer estas nuevascircunstancias en el mismo expediente y proceso. La alegacin del hecho nuevo se har medianteescrito fundado, donde se lo expondr, se explicarn las razones por las que debe ser incorporado alproceso y por qu no fue alegado oportunamente.

Con l se acompaar la prueba documental que intente utilizarse17.

Pero falta an el resguardo de la seguridad jurdica y del derecho de defensa de la parte contraria.

Ello se logra previndose la bilateralizacin del pedido.La ley manda que se d traslado de la alegacin del hecho nuevo a la contraria. Luego de lanotificacin del auto que lo ordena, hay cinco das para contestar. En este responde, la otra partepodr oponerse a que se introduzca el hecho nuevo ya sea negando su trascendencia o vinculacin conla causa o que haya ocurrido o sido conocido con posterioridad a la contestacin de demanda18.

Tambin podr admitirlo y en su caso, alegar otros hechos en contraposicin al presentado comonuevo. Podr aqu tambin acompaar la prueba documental de la que intente valerse.

Para mayor resguardo de estas garantas, el Cdigo manda que la introduccin de un hecho de estascaractersticas deba ser admitida expresamente por el juez quien analizar las circunstanciasesgrimidas por la parte que lo alegue. Si la contraria opone reparos al mismo, esos argumentosdebern tambin ser tenidos en cuenta por el magistrado al momento de emitir una resolucin.

La ley contempla que si existe esta bilateralizacin, el plazo de prueba quedar automticamentesuspendido hasta tanto recaiga decisin admitiendo o denegando el hecho nuevo.

Esta suspensin es trascendente.

Represe en que la ley permite -si alguno de estos hechos nuevos es admitido- que se ofrezca prueba asu respecto junto con la referida a los hechos originales de la pretensin y oposicin. Esteofrecimiento de prueba se realiza en el proceso ordinario en los primeros diez das del plazoprobatorio -art. 365 segunda parte- el que arranca normalmente con la firmeza del auto de apertura aprueba. Por eso es que se prev la suspensin de este trmino hasta tanto recaiga resolucin sobre elhecho nuevo ya que de otra manera, si el plazo probatorio corriera durante esta incidencia, al finalizarla misma con la admisin del hecho nuevo la medida perdera toda virtualidad ya que habra precluidola etapa destinada a ofrecer la prueba que lo acredite.

Denegado el hecho nuevo, la cuestin podr ser replanteada ante la alzada si se renen los requisitospara que opere la norma de los arts. 255, inc. 5.a, 2 parte, y 364.

2. NUEVOS HECHOS POSTERIORES. REMISIN

Luego de esta ocasin, tambin podrn ocurrir o conocerse otros hechos de relevancia para el proceso.Se tratar de los nuevos hechos posteriores a los que alude el art. 255, inc. 5.a a cuya notaremitimos19.


17 El art. 363, CPCC establece que `cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o reconvencinocurriese o llegase a conocimiento de las partes algn hecho que tuviere relacin con la cuestin que se ventila,podrn alegarlo hasta cinco das despus de notificada la providencia de apertura a prueba. Del escrito en que sealegue se dar traslado a la otra parte la que, dentro del plazo para contestarlo, podr tambin alegar otroshechos en contraposicin a los alegados, estando obviamente facultadas las partes a acompaar u ofrecer lasmedidas probatorias que los acrediten. Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 1, 14/5/2002, G., E. D. v. A. V., C.s/incidente de disminucin de cuota alimentaria.18 El Cdigo de rito en ningn caso condiciona la procedibilidad formal del hecho nuevo a la previaacreditacin de su desconocimiento con anterioridad a la oportunidad legalmente prevista (conf. arts. 255, inc.5, ap. a), y 363, CPCC). Cm. Civ. y Com. San Martn, sala 2, 13/2/2001, Alcenor SRL v. Cejas, Miguelngel s/cobro de pesos.19 El hecho nuevo invocable en la instancia apelatoria debe reunir ciertos requisitos esenciales a fin de que

aqul se torne viable en los trminos del art. 255, ap. a), CPCC. Entre tales recaudos se halla el extremo quehace al factor temporal, es decir, que el hecho que se alega se haya producido o llegare a conocimiento delpeticionante, con posterioridad a la oportunidad prevista por el art. 363 . Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 1,8/2/2001, Ochipinti, Juana Mara v. Fragomeno, Juan s/daos y perjuicios.

9


10/507



Aqu, la oportunidad para alegar el hecho nuevo se ubica hasta cinco das despus de notificada laaudiencia preliminar del art. 360 y deber acompaarse de la prueba documental y del ofrecimientode la restante. De ese escrito podr darse traslado a la contraria y en la audiencia preliminar referida eljuez decidir si admite o rechaza el hecho nuevo.

Art. 364. Inapelabilidad

La resolucin que admitiere el hecho nuevo ser inapelable. La que lo rechazare ser apelableen efecto diferido.

1. RECURRIBILIDAD DE LA MEDIDA

Otra forma de resguardar el derecho de defensa de las partes es admitir el contralor por va de revisinde lo decidido respecto de la incorporacin a un proceso en marcha del hecho nuevo.

En realidad, se privilegia la amplitud fctica del debate ya que slo se permite apelar el auto que

rechaza el hecho nuevo y no as el que determina su admisin.Se ha dicho que el art. 364 ha dispuesto que la resolucin que admitiere el hecho nuevo serinapelable, contrariamente a aquella que lo rechazare la que slo ser apelable en efecto diferido. Porlo tanto, la alzada tiene vedada la posibilidad de reexaminar la pertinencia de dicha admisin,limitacin que tiene apoyatura en el principio de la amplitud de la prueba que justifica lainapelabilidad en tanto la decisin no causa agravio20.

La ley presume mayor el perjuicio que importa privar a una de las partes de este nuevo elemento adebatir que el que se producira por su inclusin en el proceso, entendiendo suficiente en este ltimocaso el criterio sostenido por el juez de primera instancia.

La apelacin contra el rechazo del hecho nuevo es uno de los casos de concesin de este recurso conefecto diferido21. Sern de aplicacin las reglas de los arts. 247 y 255, incs. 1 y 5, apartado a) en su

segunda parte ya analizadas.




Art. 365. Plazo ordinario de prueba

El plazo de prueba ser fijado por el juez y no exceder de cuarenta (40) das. Las pruebas

debern ofrecerse dentro de los primeros diez (10) das.

1. PLAZO PROBATORIO. OFRECIMIENTO DEL RESTO DE LA PRUEBA

El Cdigo no fija un plazo preestablecido para que se produzca la prueba.

Deja en manos del juez la determinacin del mismo. Esa tarea se realizar teniendo como parmetrobsico la complejidad de las situaciones debatidas y la cantidad de hechos litigiosos a probar.

Establece -eso s- un plazo mximo de cuarenta das.

Esta determinacin temporal se realiza en la misma resolucin que dispone la apertura a prueba.

20 Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 20/4/1995, Scaglia, Juan C. y otros v. Clnica San Nicols SA s/cobro depesos.21 Que la resolucin que rechaza el hecho nuevo es apelable en `efecto diferido, motivo por el cual resultaprematura la remisin de los autos a esta instancia (arg. arts. 247 y 364 in fine, CPCC). Cm. Civ. y Com.Quilmes, sala 2, 25/4/2000, Servente, Mauricio s/incidente por impugnacin de beneficio de litigar singastos.

10


11/507


Las partes que ya han acompaado la prueba documental con sus escritos previos, deben ahora en losprimeros diez das del plazo probatorio22 presentar una nueva pieza ofreciendo el resto de la prueba deque intenten valerse.

Luego de este ofrecimiento de medidas probatorias, el juez resolver admitiendo o denegndolas. Enel primero de los casos, arbitrar los medios para su produccin (fijar audiencias, ordenar que sepidan informes, etc.).

Como veremos, todas estas resoluciones son irrecurribles (art. 377).El plazo previsto por el art. 365 del ritual para el ofrecimiento de las pruebas tiene el carcter decomn comenzando a correr desde que ha quedado consentida la providencia de apertura a prueba23yluego de concretada la ltima notificacin de ese auto, incluida la efectuada -cuando interviene- alrepresentante del Ministerio Pblico24.

2. OFRECIMIENTO ANTICIPADO DE PRUEBA

Respecto del ofrecimiento anticipado se ha dicho en la jurisprudencia que si bien el art. 365 disponeque las pruebas deben ofrecerse dentro de los primeros diez das del plazo de prueba, ello debeentenderse dirigido ms a concluir una etapa del proceso que a sealar a dicho ofrecimiento un ordendeterminado en la sucesin de actividades procesales, pues, en verdad, el ofrecimiento anticipado que

es impuesto en el proceso ordinario para la prueba instrumental y en otros procesos para todas laspruebas no perturba el buen orden del juicio ni causa agravio a la contraparte o al rgano judicial, locual impone cierta flexibilidad en la interpretacin sobre todo cuando con ello, dada la trascendenciadel acto, se asegura al mximo el derecho de defensa25.

De all que la prdida del derecho a ofrecer prueba que deriva del vencimiento de los plazos parahacerlo que establece el art. 365, prr. 2, supone que no ha habido ofrecimiento alguno por parte delas sancionado. En cambio, cuando la prueba ha sido ofrecida en el escrito inicial, ese acto -aunqueprematuro- ha quedado incorporado al proceso con virtualidad para ser actuado en la etapa oportunasin necesidad, incluso, de un acto de ratificacin del oferente pues es sta una exigencia no contenidaen el ordenamiento26.

3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACINLas cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires seencuentran reguladas en el art. 367, Cdigo nacional.

22 Habindose notificado por cdula al recurrente la apertura a prueba de un juicio ordinario, el plazo para elofrecimiento de prueba (art. 365) comienza al vencimiento del quinto da que el art. 359, CPC establece paradeducir la oposicin correspondiente. Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 28/5/1996, San Nicols AutomotoresSA v. Ante de Corallo, Antonia y otro s/simulacin.23 Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 21/3/1989, Morena, Edgardo v. Ken, Enrique s/cobro de pesos;21/12/1993, Jurez de Corbaln, Sara v. ATSA (Asociacin de Trabajadores de la Sanidad Argentina) s/cobrode pesos [J 14.13677-1]. Es armonizable lo dispuesto por el art. 365, CPC en cuanto al plazo de diez das

otorgado para el ofrecimiento de prueba, con lo previsto por el art. 359 del mismo cuerpo legal, que brinda a laspartes el derecho de oponerse dentro del quinto da a la apertura a prueba, concluyndose, como se lo ha hecho,que el trmino de aquellos diez das comienza a correr una vez consentido el respectivo auto de apertura. Cm.Civ. y Com. 1 San Nicols, 12/12/1996, Cuaderno de prueba demandada Dipascuali, Mara C. v. Borrell,Borrell y Restovich SA s/cobro ordinario de pesos.24 Cm. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 26/4/1988, C. de B., M. N. v. B., A. O. s/divorcio y separacin debienes.25 Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 1, 27/2/2001, Bonzo, Oscar B. v. Surez, Luciana s/daos y perjuicios.El ofrecimiento anticipado de prueba no perturba el buen orden del juicio, ni causa agravio a la contraria o alrgano judicial, lo cual impone cierta flexibilidad en la interpretacin para asegurar al mximo el derecho dedefensa. Y ello es as por cuanto el art. 365, CPCC debe entenderse ms dirigido a concluir una etapa delproceso que a sealar para dicho ofrecimiento un orden determinado en la sucesin de las actividadesprocesales. Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 18/7/2002, Pereira, Rosario Marcos v. Navarro, Sandro Luis

s/cumplimiento de contrato y daos y perjuicios.26 Cm. Civ. y Com. San Martn, sala 2, 16/7/1996, Rossini, Carlos A. v. Villegas, Balbino y otro s/rendicinde cuentas; 20/8/1998, Melgarejo, Francisco v. Cociancich, Antonio s/simulacin [J 14.11815-1]; 17/8/1999,Ibez, Mxima v. Maldonado, Jorge s/liquidacin de sociedad conyugal.

11


12/507


Se elimina el prrafo donde se menciona el ofrecimiento de prueba posterior a la demanda ycontestacin, se aclara que el plazo es comn y corre a partir de la fecha en que se celebre laaudiencia del art. 360.

Art. 366. Fijacin y concentracin de las audiencias

Las audiencias debern sealarse dentro del plazo de prueba y, en lo posible, simultneamenteen ambos cuadernos.

Se concentrarn en la misma fecha o en das sucesivos teniendo en cuenta la naturaleza de laspruebas.

1. PRINCIPIO DE CONCENTRACIN Y ECONOMA PROCESAL

El juez debe velar porque todo el proceso se conduzca en forma gil, rpida y sencilla.

La etapa probatoria es una de las que ms tiempo insume y donde los pasos procesales pueden llegar acomplejizarse por su multiplicidad y tambin porque normalmente habrn de involucrar a terceros.

Por eso la mayor necesidad de que el magistrado ponga especial atencin en reducir estas posibles

contingencias conflictivas siguiendo las pautas que determina este artculo: si hay un plazo de pruebafijado, las audiencias para recibir los testimonios, confesin de partes, aclaraciones de peritos,reconocimiento de lugares, etc. se debern fijar dentro del mismo y no ms all; de ser posible, almismo tiempo en ambos cuadernos (ver nota al art. 378); de acuerdo con las circunstancias, se tratarde concentrar en un mismo da la mayor cantidad posible de audiencias o bien en das sucesivos.

Obviamente, el juez ponderar la razonabilidad de esta reunin de actos procesales para no malograrlas medidas por una excesiva acumulacin de tareas en una misma jornada.



En esta norma que regula la audiencia preliminar se contemplan varias circunstancias. Adems de lapresencia del juez como condicin ineludible de realizacin, se establece que all se invitar a laspartes a conciliar, se escucharn -y resolvern- las oposiciones a la apertura a prueba, se oir a laspartes y se fijarn los hechos articulados conducentes a la resolucin del caso, se recibir la pruebaconfesional si correspondiere, se proveer la prueba admisible y se concentrar en una sola audienciala testimonial y se resolver si corresponde tramitar la causa como de puro derecho con lo que lacausa quedar conclusa para definitiva.

Art. 367. Plazo extraordinario de prueba

Cuando la prueba deba producirse fuera de la Repblica, el juez sealar el plazoextraordinario que se considere suficiente, el que no podr exceder de noventa (90) y cientoochenta (180) das, segn se trate o no, respectivamente, de un pas limtrofe.

1. PRUEBA EN EL EXTRANJERO

Excepcionalmente puede darse la necesidad de que alguna medida probatoria se produzca fuera delpas.

Para esos casos y dado que el plazo mximo habitual de cuarenta das puede llegar a ser insuficiente,el Cdigo contempla un plazo extraordinario.

En estas causas podr disponerse de ms tiempo para estos menesteres ya que deber tenerse encuenta el tipo de prueba a producir (testigos, informes, etc.), las citaciones a los sujetos o entidades

involucrados, etc.

12


13/507


Aqu tambin ser tarea del juez ponderar las necesidades de las partes en este terreno y determinarel plazo especial. La ley slo establece tiempos mximos teniendo en cuenta si el pas es limtrofe(noventa das) o no lo es (ciento ochenta das).

Estos procesos contarn -de acogerse favorablemente el pedido- de dos plazos de prueba: el ordinariopara las probanzas a producir en el pas y el extraordinario, para las que se lleven adelante en elextranjero.

Ambos plazos corrern simultneamente (art. 371).



Slo se alude a que la prueba a rendirse fuera del pas se ofrecer junto con la dems, indicndose qutipo de medidas se requieren, con qu hechos se vincula y dems elementos que permitan establecer sies esencial o no.

Art. 368. Requisitos de la concesin del plazo extraordinarioPara la concesin del plazo extraordinario se requerir:

1) Que se solicite dentro de los diez (10) primeros das de notificada la providencia de aperturaa prueba.

2) Que en el escrito en que se pide se indiquen las pruebas a producir y, en su caso, el nombre ydomicilio de los testigos y los documentos que deban testimoniarse, mencionando los archivos oregistros donde se encuentren.

1. RECAUDOS PARA LA CONCESIN DEL PLAZO EXTRAORDINARIO (I)

Como ya se ha visto, el juez debe velar por la celeridad del trmite.

En ese sentido, la fijacin de un trmino extraordinario probatorio puede dar lugar a un trmino quesupere en ms de cuatro veces el plazo normal implicando ello un notorio alongamiento de lostiempos del proceso.

Si bien es cierto que a travs del mismo una de las partes -o ambas- ven respetados sus derechos dedefensa al poder contar con una prueba determinada a producirse en el extranjero, a los fines de que lapeticin al respecto sea fundada y seria, justificndose la mayor demora, el Cdigo exige ciertosrecaudos a cumplimentar.

En primer lugar, que se lo haga dentro de un plazo determinado -coincidente con el momento procesalde ofrecimiento de prueba en general-.

Luego, que se lo efecte mediante escrito especial donde se planteen en forma detallada las pruebas aproducir, el lugar y las caractersticas de las mismas -datos identificatorios, etc.-.

Ello as a los fines previstos en el artculo que sigue.



Slo se indica que si se tratare de prueba testimonial, se indicarn los datos del testigo (nombre,profesin y domicilio) y se acompaarn los interrogatorios. Si se trata de documentos, semencionarn los archivos o registros donde se encuentren.

Art. 369. Formacin de cuaderno, resolucin y recursoCumplidos los requisitos del artculo anterior, se formar cuaderno por separado y el juezresolver sin sustanciacin alguna.

13


14/507


La resolucin que conceda el plazo extraordinario ser inapelable. La que lo deniegue serapelable, pero nicamente se elevar a la cmara el respectivo cuaderno.

1. RECAUDOS PARA LA CONCESIN DEL PLAZO EXTRAORDINARIO (II)

Con la pieza a que alude el artculo anterior y que contiene el pedido escrito y detallado del plazoextraordinario de prueba se formar un cuaderno separado y sin dar traslado a la parte contraria, el

juez resolver a travs de una providencia simple.Si su provedo es favorable al requirente, no habr posibilidad de apelar. Entendemos que la partecontraria podr interponer revocatoria.

Si, por el contrario, lo deniega ser viable la apelacin pero slo se enviar a la cmara el cuadernoespecial formado.

Ello as para que el proceso principal siga su curso mientras el tribunal de alzada revisa el acierto dela denegatoria por parte del juez de primera instancia. Se entiende que esta denegatoria del plazo paraproducir una prueba en el exterior acarrea un perjuicio grave a quien la requiere, por lo que aqu s seadmite el recurso de apelacin.

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACINLas cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires seencuentran reguladas en los arts. 371 y 372, Cdigo nacional.

En el primero se aclara que no se admitir la prueba si en el escrito no se cumplen los recaudosaludidos y en el segundo se establece que la parte contraria y el juez tendrn, respectivamente, lafacultad y el deber atribuidos por el art. 454 .

Art. 370. Prueba pendiente de produccin

Cuando hubiese transcurrido el plazo extraordinario sin haberse diligenciado la prueba paracuya produccin se concedi, y el proceso se encontrare en las condiciones a que se refiere el art.

480, se proceder en la forma dispuesta por ste y el juez podr, incluso, dictar sentenciadefinitiva, salvo que considerase que dicha prueba revista carcter esencial para la decisin dela causa.

Si se hubiese pronunciado sentencia en primera instancia, y deducido contra ella recurso deapelacin, la prueba deber ser agregada en la alzada, siempre que no hubiese mediadodeclaracin de negligencia a su respecto.

1. CELERIDAD Y PRUEBA EN EL EXTRANJERO

La parte que obtuvo plazo extraordinario para producir prueba en el extranjero debe ser diligente,tratando de que la misma se desarrolle antes del vencimiento del perodo especial asignado.

Ello -como vimos- en pos del principio de celeridad.De all que si vencido ese trmino la prueba no se encuentra producida y llega el cierre de la etapaprobatoria como paso previo a la entrega del expediente a las partes para alegar (art. 480) el juezdeber determinar si la prueba pendiente es o no esencial para resolver la causa.

Si lo es, dispondr las medidas para que se espere a la sustanciacin y agregacin de la misma.

En cambio si no reviste -a su juicio- la condicin de esencial, podr dictar sentencia prescindiendo deella luego de cumplidos -entre otros- los pasos reseados en el referido art. 48027.

Para la eventualidad de que la sentencia vaya a la cmara por va del recurso de apelacin e nterinllega la prueba producida, sta podr ser incorporada al proceso en segunda instancia siempre y

27 No tratndose de prueba para cuya produccin se hubiere fijado plazo extraordinario vencido el plazo de

prueba no puede prescindirse de la pendiente si no mediare declaracin de negligencia en su produccin, salvocuando se tratare de informes y stos no se consideren esenciales (arts. 370 y 493, 2 parte, CPC, de aplicacinanalgica). Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 19/10/1995, Gmez Landero, Julio v. Bojanich de Rosas, MaraSusana s/simulacin.

14


15/507


cuando la parte haya sido diligente en su activacin y no se hubiera declarado la negligencia a surespecto (ver nota art. 382).



Se indica que si producidas todas las dems slo queda pendiente la prueba a realizarse en elextranjero y de la ya acumulada surge que la misma no es esencial, se dictar sentencia prescindiendode ella. Podr ser considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare enla alzada, salvo si medi declaracin de caducidad por negligencia a su respecto.

Art. 371. Modo y cmputo del plazo extraordinario

El plazo extraordinario de prueba correr conjuntamente28 con el ordinario, pero empezar acontarse desde el da siguiente al de la notificacin de la resolucin que lo hubiere otorgado.

1. DOS PLAZOS PROBATORIOSLas causas en las que existe prueba a producirse en el extranjero y donde el juez admiti laposibilidad de que cuenten a estos fines con un plazo especial, tendrn un doble perodo probatorio: elordinario para las pruebas a realizarse en el pas y el extraordinario para las que se producen en elexterior.

Ambos corren al mismo tiempo, sin embargo tienen diferente punto de inicio: el plazo ordinariocorrer desde la firmeza del auto que lo fija -normalmente, la resolucin que abre la causa a prueba- yel extraordinario, desde la firmeza del auto que lo admite.


Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires no seencuentran reguladas en el Cdigo nacional.

Art. 372. (Texto segn ley 11593, art. 1) Cargo de las costas

Cuando ambos litigantes hayan solicitado el plazo extraordinario, las costas sern satisfechas enla misma forma que las dems del pleito, pero si se hubiese concedido a uno solo y ste noejecutase la prueba que hubiese propuesto, abonar todas las costas, incluso los gastos en quehaya incurrido la otra parte para hacerse representar donde debieran practicarse lasdiligencias.

Podr tambin ser condenado a pagar a su colitigante una multa de cincuenta pesos ($ 50) a dos

mil quinientos pesos ($ 2500).

1. COSTAS RESPECTO DEL PLAZO EXTRAORDINARIO DE PRUEBA

Aqu habr pautas especiales para la imposicin de las costas derivadas especficamente del trmiteprobatorio en el extranjero.

Si el plazo extraordinario es pedido por ambas partes -en el caso de que la prueba sea comn-, setratar de gastos del proceso que integrarn el concepto genrico de costas y estarn a cargo delcondenado a afrontarlas segn lo que se disponga en la sentencia de mrito.

En cambio si slo una de las partes lo requiere y sta no es diligente en su utilizacin, omitiendoactivar el procedimiento probatorio a realizarse en el extranjero, sern a su exclusivo cargo todas lascostas generadas por esta peticin e incluso, se le podr imponer una multa dinerariaindependientemente de la condena en costas a pronunciarse en el fallo final.

28 Rectius est: juntamente.

15


16/507


Tngase en cuenta que en estos casos, la parte contraria a la que solicita este plazo extraordinario paradiligencias a realizarse en el extranjero deber designar letrado en el pas de que se trate para que lorepresente ante los tribunales respectivos y as resguardar su derecho de defensa en juicio ejerciendoel contralor de la prueba de marras.

Este gasto -que no suele ser menor- est incluido expresamente entre las costas que habr de afrontarla parte que oblig a realizar estas erogaciones a su contraria para luego no aprovechar la posibilidad

de producir la prueba requerida.



La manda se limita a sealar que cuando slo una de las partes ofreci prueba en el extranjero y no laejecut oportunamente, ser a su cargo las costas correspondientes a ese pedido, incluidos los gastosde la contraria para hacerse representar en el lugar donde debieron practicarse las diligencias.

Art. 373. Continuidad de los plazos de pruebaSalvo acuerdos de parte29 o fuerza mayor, el plazo de prueba, tanto ordinario comoextraordinario, no se suspender por ningn incidente o recurso.

1. PERODO PROBATORIO Y CELERIDAD

El artculo en anlisis vuelve a plasmar el principio de celeridad respecto de los plazos probatoriostanto ordinario como extraordinario.

Seala que no sern suspendidos por acto procesal alguno -incidente, recurso, etc.- salvo los motivosgenerales: el acuerdo de los litigantes y la fuerza mayor.

En ambos casos, se trata de circunstancias a acreditar: el acuerdo, mediante presentacin de copia delconvenio o bien su celebracin ante el rgano en audiencia y la fuerza mayor, a travs de la prueba de

sus extremos (circunstancia imprevisible e inevitable que obstaculiz la actuacin procesal til entiempo propicio).



No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos, salvo que slo se remite a los casosdel art. 157 .

Art. 374. Constancia de expedientes judicialesCuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, laparte agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de lafacultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad deencontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.

1. REQUERIMIENTO DE CAUSA AD EFFECTUM VIDENDI ET PROBANDI

Un tipo especial de documento es el expediente judicial.

No slo por su naturaleza sino por la fuerza convictiva que de l puede obtenerse.

En un proceso, muchas veces resulta determinante contar con otra causa -o constancias parciales de la

misma- como elemento acreditante de la pretensin u oposicin, ya sea del mismo o de diferentefuero, de trmite ante la misma o superior instancia.

29 Rectius est: acuerdo de partes.

16


17/507


Se ha dicho respecto de este material que las constancias de la causa penal ofrecida como prueba porlos justiciables, sin impugnacin de alguna de sus actuaciones y carentes de eventual redargucin defalsedad exitosa, constituyen un vlido elemento de prueba siendo innecesaria la ratificacin de losactos all producidos30.

Para estos supuestos opera el principio de adquisicin procesal: las constancias de la causa ofrecidapor cualquiera de las partes y admitida por el juez prueban respecto de los hechos debatidos, ms all

de que en ese trance beneficien o perjudiquen a la parte que la propuso.Quien desee ofrecer un expediente -o sus constancias- como prueba tiene varios caminos.

Si se trata de un expediente terminado, lo normal ser que se encuentre en el archivo respectivo. Laparte deber entonces ofrecerlo como prueba requiriendo que el juez solicite el desarchivo del mismoy su remisin.

Sin embargo, la causa puede estar an en trmite.

En ese caso, el letrado tiene la posibilidad de concurrir a la secretara donde se sustancian lasactuaciones y solicitar all copias de las partes pertinentes requiriendo asimismo la certificacin de suautenticidad.

Tambin -respecto de las resoluciones dictadas- puede pedir que se emita testimonio.

Provisto de esas piezas, corresponde que las agregue como prueba documental a los escritosrespectivos.Otra manera -la ms usual- es ofrecer como prueba toda la causa y requerir al juez que dentro de laetapa probatoria solicite su remisin ad effectum videndi et probandi -tal como se lo expresa en laprctica forense- aun cuando la misma se encuentre en trmite.

La comunicacin se har por oficio y el juzgado requerido slo podr oponerse al envo si en esemomento resulta inconveniente interrumpir la tramitacin. De lo contrario, la remitir al juzgadorequirente donde deber estudirsela rpidamente, obteniendo copias de las partes pertinentes y, actoseguido, devolverla para que contine su sustanciacin.

Esta medida tambin puede deberse a la iniciativa del juez a travs de su actividad instructoriaoficiosa (art. 36, inc. 2).

Es muy habitual este trmite respecto de los juicios por indemnizacin de daos y perjuicios cuandose fundan en hechos que dieron lugar a un ilcito penal 31, siendo tpico el caso del accidente detrnsito que se vincula con lesiones u homicidios culposos.

En estos casos donde el mismo hecho puede dar lugar a condenas civiles y penales, adems decuestiones probatorias ser el propio juez en lo civil y comercial quien en algn momento deba pedirla causa al juez penal o, al menos, la sentencia all recada, a los fines de hacer operativa las normasdel Cdigo Civil referidas a la prejudicialidad (arts. 1101 a 1103) instituto que busca evitar elescndalo jurdico derivado de sentencias contradictorias respecto de un mismo hecho.

La ley de fondo le impide dictar sentencia hasta tanto no recaiga pronunciamiento en sede represiva.

30 Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 2, 30/5/1996, Subelda de Romero v. Scarbaci, Carlos s/daos y

perjuicios; 11/3/1997, Sonaglia, Ricardo v. Balduzzi, Mario s/daos y perjuicios; 2/6/1998, DAgustini,Oscar v. Rivella, Zulma s/daos y perjuicios; 6/6/2000, Vega, Mercedes v. Cavagnaro, Juan y otro s/daos yperjuicios; 2/10/2001, Vera Fleitas, Julio v. Iarraguirre, Juan s/daos y perjuicios; 11/4/2002, Romano,Benjamn H. v. Toranzo, Ral s/desalojo.31 El lamento que la actora destila a la presumida excesiva velocidad del vehculo de mayor porte es unargumento desbaratado por las constancias seguidas en mbito represivo que las partes ofrecieran como pruebamutua y por ende de valor probatorio indiscutible, con mayor razn si no existen en el fuero civil otrasconstancias que desvirten lo acreditado y fallado en dicha jurisdiccin (art. 374, CPCC). Cm. Civ. y Com.Quilmes, sala , 5/8/1999, Dostal Lorena v. Sandoval Florencia s/daos y perjuicios. Las atestaciones,croquis, pericias accidentolgicas realizadas no afeblecen en su vigor ni deben dejarse de lado aunque carezcande ratificacin judicial ulterior, dado que los litigantes han coincidido en ofrecer dicho sumario criminal comoprueba excluyente, sin reserva alguna y es por ello que el mismo cabe incorporarlo vlidamente en el procesocivil, por un principio elemental de veracidad, lealtad y buena fe procesal que impide retornar sobre lo ya

aceptado (arts. 374 y 384 del ritual). Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 1, 7/4/1998, Snchez, Mercedes Teclav. Di Zillio, Carlos Rubn y otros s/daos y perjuicios; 17/12/1998, De la Barra, Claudio Tamon v. Bogadi,Gustavo Marcelo s/daos y perjuicios; 9/2/1999, Bondaruk, Antonio v. Lera, Edgardo Fabin s/daos yperjuicios.

17


18/507


Esto es, en el mbito civil puede avanzar la causa hasta el llamamiento de autos y all detenerse a lasresultas del juicio penal (art. 1101, CCiv.). El mismo Cdigo Civil establece pautas condicionantes enlo que respecta a la prueba de ciertos extremos en sede civil a partir de lo resuelto en el otro trmite(arts. 1102 y 1103).




Art. 375. Carga de la prueba

Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido ode un precepto jurdico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer.

Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas queinvocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin.

1. PRUEBA DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

Por regla, al juicio las partes llevan los hechos y el juez aporta el derecho.

El magistrado es ajeno a la relacin fctica suscitada entre los contendientes de la que derivaran losderechos que esgrimen.

De all que corresponda a stos la prueba de los extremos alegados. Si a ello sumamos la vigencia delprincipio dispositivo tenemos as el fundamento de la primera parte de este artculo.

La regla reconoce -no obstante- flexibilizaciones.

No todos los hechos deben ser probados por las partes. Ya vimos que slo los controvertidos yconducentes as como los que no estn exentos de prueba -remitimos a la nota del art. 358 -.

Por otro lado, no slo las partes prueban. En casos excepcionales, el juez en busca de la verdadjurdica objetiva puede realizar tambin actividad instructoria a travs de las medidas para mejorproveer (arts. 36, inc. 2, y 482, entre otros).

Y dijimos que el juez conoce el derecho.

Se trata de un jusperito: conoce la ley y la debe aplicar para resolver los conflictos sometidos a sujurisdiccin. Incluso puede y debe apartarse de la calificacin legal dada por las partes al caso paraencauzar debidamente la pretensin en el marco del derecho vigente aplicable. Tal actividad sevincula con el principio iura novit curia.

Este otro principio tambin tiene alguna excepcin.

El juez -en principio- conoce slo el derecho de su nacin. No tiene la obligacin de conocer elderecho extranjero.

El Cdigo Civil seala que la aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo laautoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de laexistencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en laRepblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial (art. 13).

Esta norma se encuentra en vigencia, ms all de que provenga de otra poca en la cual lascomunicaciones y el trfico de informacin no eran tan fluidos como hoy y donde no existan tantostratados internacionales aplicables en esta materia que establecen el deber de los jueces vernculos deponer en prctica el derecho extranjero cuando corresponda.

En la actualidad por efectos de la globalizacin y la Internet no resulta dificultoso obtenerinformacin rpidamente respecto de ordenamientos jurdicos extranjeros.

Y si bien en los casos en que ello resulta necesario muchas veces el juez oficiosamente busca yobtiene tales datos, sigue legalmente pesando en cabeza de la parte que pretende beneficiarse con losefectos jurdicos de las normas extranjeras la carga de acreditarlas -salvo cuando se configuren lasexcepciones apuntadas-.

18


19/507


A esos efectos existe amplitud de posibilidades probatorias: oficios a representaciones diplomticas,publicaciones doctrinarias extranjeras actualizadas y traducidas, el dictamen de un experto en lamateria de derecho comparado o bien de una entidad cientfica -universidad, academia de derecho,etc.-, etc.

Para cierta parte de la doctrina tampoco tiene el juez el deber de conocer el derecho que proviene deotras provincias o municipios. Entendemos que ello no puede ser as. Corresponde al juez adoptar las

medidas conducentes para informarse de la existencia y contenido de este derecho generado dentro delas fronteras nacionales. Si un ciudadano comn, lego en la materia jurdica, no puede ampararse en eldesconocimiento de una norma cualquiera para evitar ser sancionado por su incumplimiento, muchomenos podr hacerlo un juez argentino llamado a resolver un determinado conflicto entre partes.

2. PRUEBA DE LA COSTUMBRE

Segn el Cdigo Civil (art. 17) el derecho consuetudinario -normas generales que nacen de lacostumbre y de los usos sociales- slo ser vlido cuando acte praeter legem y secundum legem, estoes, en terrenos donde falte la regulacin legal o bien cuando la ley se remita expresamente a estaspautas.

Veda todo efecto jurdico a la costumbre contra legem como fuente de derecho.

Son muchas las reglas tanto del derecho civil como del de comercio que remiten a soluciones quedebern tomarse de las costumbres del lugar, o de las prcticas comerciales, etc.

En tales casos, ser tarea compartida de las partes y del juez indagar y obtener prueba de esta fuentede normatividad especfica para lo cual no existir limitacin alguna respecto de los medios a utilizar.

3. ONUS PROBANDI

Las reglas de la carga de la prueba poseen una importancia sustancial para la suerte de la pretensin yoposicin de las partes.

El juez de nuestros das no puede dejar de resolver un pleito. Todo conflicto sometido a sujurisdiccin debe encontrar respuesta.

No opera la declaracin de non liquet que permita al juez de Roma -en el procedimiento formulario-abstenerse de emitir pronunciamiento ante la falta de prueba.

De all la importancia de las reglas de atribucin de la carga de la prueba32.32 Si quien es demandado por desalojo alegndose la existencia de un comodato, no se limita a negar suexistencia, sino que afirma que el inmueble le haba sido entregado en propiedad y a cuenta de un mayor pago,asume la carga de la prueba de esta defensa (art. 375, CPC). SCBA, Ac. 49.122, 30/6/1992, Acovial SA v.Salvi, Ubaldo s/desalojo. Quien opone un hecho distinto e incompatible tendiente a desvirtuar lasaseveraciones del contrario asume la carga de demostrarlo (art. 375, CPC). SCBA, Ac. 44.765, 20/8/1991,Electrnica Integral SRL v. Daniel Volpe y Asociado y otros s/cumplimiento de contrato; Ac. 47.682,6/4/1993, Daz Morales, Jos v. Via, Juan Carlos s/depsito [J 14.30637-1]; Ac. 57.592, 28/5/1996,Scrocchi, Jos Mara v. Scrocchi, Ernesto Amlcar s/simulacin y colacin [J 14.30637-2]; Ac. 73.417,20/9/2000, Zanon, Lauretta v. Bruno Zanon e Hijos SCA s/accin de impugnacin de asamblea ordinaria. En

materia de prueba la obligacin de rendirla no depende de la funcin de actor o demandado, sino de la situacinque cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbindole, enconsecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posicin adquirida por la otraparte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones (art. 375, Cdigo Procesal). SCBA, Ac.33.539, 22/12/1987, Aranda de Ponti, Nlida v. Clnica Santa Cecilia SRL y otros s/daos y perjuicios; Ac.41.826, 28/11/1989, Paz, Valentn v. Cioffi, Mario y otro s/daos y perjuicios [J 14.17894-1]; Ac. 45.162,30/7/1991, Casier, Juan v. Chechik, Marcos s/daos y perjuicios [J 14.17894-2]; Ac. 50.156, 6/10/1992,Nagode Ferraro, Mara Cristina v. Letiz, Mario lbano s/daos y perjuicios [J 14.17894-3]; Ac. 47.899,11/5/1993, Bruno, Oscar Eduardo v. Clnica Espora SA y otro s/daos y perjuicios [J 14.17894-4]; Ac.47.607, 30/8/1994, Zelaya, Blanca Lidia v. Cosentino, Francisco y otros s/daos y perjuicios [J 14.17894-5];Ac. 61.300, 5/3/1996, Risso de Perna, Irene v. Transporte Automotor Nuevo Horizonte s/daos y perjuicios [J14.17894-6]; Ac. 56.159, 12/11/1996, Club de Pesca `El Flamenco v. Tolosa de Giumell, E. L. y otross/consignacin alquileres; Ac. 59.413, 18/3/1997, Rosas, Lilian E. y otro v. Instituto Mater Dei SA y otros

s/daos y perjuicios [J 14.12488-1]; Ac. 58.365, 24/3/1998, Badano, Luis Mara v. Stadelman, Raimundos/exclusin de socio [J 14.13470-1]; Ac. 71.920, 3/5/2000, Redaelli, Ana Mara y otro v. Len, Juan Eduardos/daos y perjuicios; Ac. 79.421, 19/2/2002, Sequeira Viera, Blanca v. Vila, Jos Oscar y otro s/daos yperjuicios. La prueba recae sobre quien pretende innovar en la posicin de su adversario (art. 375, CPC).

19


20/507


Se trata de determinar en cada caso qu hecho corresponde probar a qu parte ya que si de ese hechodepende un efecto jurdico y la prueba del mismo est ausente, el juez deber resolver en contra de laparte que tena la carga de probarlo.

Es decir, o los hechos se prueban acabadamente y entonces se resuelve en virtud de esa certeza o nose prueban acabadamente y el magistrado fallar en contra de quien tena la carga de demostrarlos.

La materia en cuestin ha variado con el paso de los siglos. Originalmente, el actor tena que probar

todo. No slo la existencia de los hechos que fundaban su pretensin sino adems la inexistencia dehechos que obstaran a la misma. En idntico papel quedaba el demandado cuando planteaba unadefensa. El sistema exhibe notas de clara injusticia.

En una etapa posterior, se pas a sostener la regla de que debe probar el que afirma. No importa ahoraquin sea el que produce una afirmacin: sobre l recae la carga de la acreditacin de lo afirmado. Lacuestin es que en muchos casos se producan confusiones entre la negativa de un hecho y laafirmacin de un hecho negativo. Es decir, la delicada cuestin de la carga de la prueba poda quedarcondicionada por una cuestin de expresin lingstica de los asertos, lo cual tampoco era algoaceptable.

Aparece una variante de aquella postura. Se debe determinar ahora -seala Chiovenda 33- qu tipos dehechos se afirman y a partir de all atribuir la carga de probarlos. Se los clasifica en hechos

constitutivos -los que dan sustento al efecto jurdico que alguien pretende en su favor. Por ejemplo, elcontrato-, impeditivos -los que privan de esos efectos jurdicos por importar falencias o dficitsrespecto de recaudos legales. Por ejemplo, la incapacidad de los celebrantes- o extintivos -los quevienen a privar de efectos jurdicos a los constitutivos por razones posteriores al nacimiento delderecho. Por ejemplo, el pago-.

Al actor incumbe -bsicamente- la prueba de los hechos constitutivos mientras que al demandado, losextintivos e impeditivos. La teora es algo ms compleja an ya que incluye otros tipos de hechos (losmodificativos, invalidativos o convalidativos) y si bien mejora las pautas que venan siendo aplicadasrespecto de este tema, ha recibido algunas crticas respecto de que no siempre -de acuerdo con lostipos de pretensiones de que se trate- es tan sencillo atribuir a una parte o a otra de manera estricta lacarga de probar determinado tipo de hechos.

Rosenberg34 desde el derecho alemn cambia el enfoque del problema.

Su teora apunta a la norma y de all se dirige a los presupuestos fcticos. Entiende que cada partedeber demostrar los fundamentos de hecho para que opere la norma sin cuya aplicacin no puedetener xito en su pretensin u oposicin. No interesa aqu el rol procesal de los sujetos ni el tipo dehechos de que se trate, sino determinar cules son las bases fcticas para que opere la norma que cadalitigante esgrime en su favor y as generar la carga de probarlas en quien se habr de beneficiar con suoperatividad. Se culmina, a la postre, en una cuestin de derecho.

SCBA, Ac. 41.765, 9/10/1990, Lozano, Ral F. y otro v. Autoplat SACI s/ordinario; Ac. 48.502, 15/10/1991,Hernndez, Humberto v. Lepore, Gerardo H. s/cobro de australes [J 14.12317-1]; Ac. 50.839, 1/12/1992,Amat, Roberto Miguel y otra v. lvarez, Hugo Ricardo s/desalojo [J 14.12317-2]; Ac. 52.441, 4/4/1995,Bigatti, Mario Ral y otra v. Cambio, Agustn Antonio s/daos y perjuicios [J 14.12317-3]; Ac. 57.320,20/11/1996, Arcadia Compaa Argentina de Seguros SA v. Establecimiento Textiles San Andrs s/cobro de

pesos [J 14.12318-1]. La carga de la prueba pesa sobre quien alega el mal cumplimiento, por lo que si elrecurrente ya ha realizado la prestacin de su cargo (en el caso, servicio de asistencia mdica) que ha sidotachada de inadecuada por los demandados, son stos quienes deben mostrar el defecto (en el caso mala praxis)endilgado a la prestacin recibida (art. 375, CPCC). SCBA, Ac. 79.058, 19/2/2002, Clnica Olivos SA v.Sucesores de Serafn Liporati s/cobro de pesos. Quien opone un hecho distinto e incompatible tendiente adesvirtuar las aseveraciones del contrario asume la carga de demostrarlo (art. 375, CPCC), no siendo menesterpara ello que el accionado deduzca reconvencin. SCBA, Ac. 59.135, 18/11/1997, De la Tore, FlixAmbrosio v. Parque Acutico Acuasol y otro s/cobro de australes. Como no es lo mismo la negativa de unhecho que un hecho negativo, no hay razn alguna que justifique eximir de la prueba respectiva a la parte queinvoca un hecho negativo cuando pretende deducir de l en su favor un efecto jurdico (art. 375, CPCC).SCBA, Ac. 41.765, 9/10/1990, Lozano, Ral F. y otro v. Autoplat SACI s/ordinario; Ac. 57.320, 20/11/1996,Arcadia Compaa Argentina de Seguros SA v. Establecimiento Textiles San Andrs s/cobro de pesos [J14.12318-1]; Ac. 58.456, 17/5/2000, Bulacio Argenti SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires s/revisin

contractual.33 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, t. III, Revista de Derecho Privado, Madrid,1940, p. 92.34 ROSENBERG, Tratado, t. II, p. 22.

20


21/507


Tal es -en esencia- la regla que recoge este artculo en su segundo tramo, ms all de que la letra de laley refiera a la norma que la parte invoque cuando en realidad debe hacer alusin a la que el juezaplique en virtud de la regla iura novit curia.

Este criterio es el que entiende vlido nuestra Suprema Corte35.

Calificada doctrina critica la aparente incongruencia de la norma al prever en su primera parte unaregla contrapuesta a la que se plasma en el segundo tramo.

Por otro lado, desde hace un tiempo suele hablarse de cargas probatorias dinmicas, interactivas obasadas en el principio de colaboracin o solidaridad.

En apretada sntesis, se trata de atribuir la carga de acreditar determinado extremo a quien seencuentre en mejores condiciones de hacerlo ms all de su papel dentro de la litis. La teora naci ala luz de los procesos por responsabilidad profesional -especficamente, mdica- donde de acuerdocon los cnones clsicos, incumbe a la actora -normalmente la vctima o sus deudos- demostrar laculpa del profesional bastndole a ste refugiarse en la simple negativa de los hechos. Ello se haencontrado abusivo ya que nadie mejor que el profesional demandado para acreditar que de su parteno hubo negligencia.

Se ha dicho en este sentido que si se acredit a travs de la prueba pericial la culpa del facultativo, aste le incumbe demostrar que utiliz los medios apropiados para lograr la salvacin del paciente.

Juega aqu lo que se ha denominado carga interactiva de la prueba porque en el caso particularanalizado eran los demandados quienes estaban en mejores condiciones de acreditar -a travs de lahistoria clnica y dems elementos que tenan a su alcance- que la enferma igual hubiera fallecido.Opera en esta situacin el deber de colaboracin del galeno, por lo que su actitud en el proceso nopuede limitarse a una mera negativa, tiene que colaborar en el esclarecimiento de la verdad36.

La principal crtica a esta postura consiste en la inaceptable sorpresa procesal que se configuracuando en la sentencia el demandado advierte que el juez ha aplicado las referidas reglas conviolacin de su derecho de defensa. Frente a ello, se ha propiciado que el juez en las etapaspreliminares luego de haber tomado un primer contacto con los hechos, si cree conveniente aplicar alcaso este tipo de postulados, adelante su criterio a las partes para que stas puedan elaborardebidamente la estrategia acreditante, teniendo en cuenta el carcter excepcional de estas especialespautas de atribucin de la carga probatoria37.

Ms all de todo lo que sobre el punto se debate, en la actualidad observamos cmo estasconstrucciones respecto de la carga de la prueba van dejando paso a otras que hacen actuaroficiosamente al juez cuando no adquiera la plena certeza respecto de alguno de los extremos en

35 El art. 375, CPCC impone a las partes la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o las normasque invocaren como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. SCBA, Ac. 57.636, 27/12/1996,Lipovetzky, Bernardo v. Gonzlez, Alberto y otro s/cobro de australes; Ac. 59.365, 24/3/1998, Badano, LuisMara v. Stadelman, Raimundo s/exclusin de socio [J 14.13470-1]; Ac. 76.217, 25/10/2000, Coria, JuanFrancisco v. Sanguinetti, Ral Eduardo s/daos y perjuicios; Ac. 75.539, 30/5/2001, Giordano, Carlos y otrosv. Fundacin Ateneo de la Juventud y otros s/daos y perjuicios.36 SCBA, Ac. 55.133, 22/8/1995, Cayarga, Jos Eduardo v. Clnica Privada Dres. Marcelo S. Tachella y otros

s/daos y perjuicios. En relacin a la carga de la prueba, lo que se pone en manos del profesional no es eltener que demostrar su actuar diligente, sino el que, ante lo incompleto de la historia clnica, debe aportar alproceso los datos faltantes en la misma que, dependiendo de l, que tuvo en sus manos el tratamiento de lapaciente, al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presuncin de verdad sobre su conductaantiprofesional que a l corresponde desvirtuar. Porque si se acredit con la propia historia clnica la negligenciade los mdicos intervinientes, a la accionada le incumbe demostrar que utiliz los medios apropiados para lograrla salvacin del paciente. Juega aqu lo que se ha denominado carga interactiva de la prueba porque en el casoparticular analizado era la demandada quin estaba en mejores condiciones de acreditar que la enferma igualhubiera fallecido (art. 375, CPC). Opera en esta situacin el `deber de colaboracin, por lo cual, su actitud en elproceso no puede limitarse a una mera negativa, tiene que `colaborar en el esclarecimiento de la verdad. Cm.Civ. y Com. Quilmes, sala 2, 5/4/2001, Violas, Walter Jorge y otro v. Clnica Privada del Nio y La FamiliaSRL s/daos y perjuicios.37 La doctrina de las llamadas cargas probatorias dinmicas no puede aplicarse con carcter general e

indiscriminado; es residual porque constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que gobiernanla distribucin del onus probandi (art. 375, CPC). Slo es aceptable cuando la aplicacin mecnica o rgida de laley conduzca a resultados inicuos, lo que debe demostrar quien lo afirma. Cm. Civ. y Com. San Isidro, sala 2,9/4/2002, Barbalace, Juan Carlos v. Jockey Club Hipdromo de San Isidro s/daos y perjuicios.

21


22/507


juego dentro del pleito, debilitando las estrictas pautas del onus probandi para dar lugar a lasfacultades instructorias en busca de la verdad jurdica objetiva.



Se agrega un prrafo donde se establece que si la ley invocada por alguna de las partes no hubieresido probada, el juez podr investigar su existencia y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio.

Art. 376. Medios de prueba

La prueba deber producirse por los medios previstos expresamente por la ley o por los que eljuez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertadpersonal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente prohibidos para el caso.

Los medios de prueba no previstos se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones delos que sean semejantes, o en su defecto, en la forma que establezca el juez.

1. AMPLITUD DE MEDIOS PROBATORIOS

La ley regula detalladamente una cierta cantidad de medios de prueba.

Sin embargo, estas figuras no agotan el repertorio de formas de acreditar hechos de las que disponenlas partes y los jueces.

Si bien se tender a echar mano de los medios probatorios tpicos o nominados, est en lacreatividad de los litigantes y magistrados propiciar y admitir otras formas o combinacin de tipos enla medida en que estas nuevas figuras se adapten de mejor forma a la tarea de eliminar laincertidumbre respecto de los extremos fcticos a probar38.

Esta norma establece dos modalidades en cuanto al impulso de esta faena probatoria: el pedido departe y el actuar oficioso. Esos dos orgenes podr tener el medio de prueba novedoso que, sinembargo, deber respetar ciertas limitantes tambin contenidas en la norma en anlisis.

El Cdigo condiciona esta tarea de creacin de nuevos medios de prueba a que los mismos no afectenla moral, la libertad personal de las partes o no estn expresamente prohibidos.

Se tratar -en general- de casos de medios probatorios inadmisibles por improcedentes. La obtencinde pruebas no justifica -en absoluto- atacar la moral o la libertad de las personas

Tomo II Camps

Documents

Transcript of Tomo II Camps