TGI - O Contrato de Namoro No Ordenamento Jurídico Brasilero

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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE ISAQUE SOARES RIBEIRO O CONTRATO DE NAMORO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

ISAQUE SOARES RIBEIROO CONTRATO DE NAMORO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIROSo Paulo2014 ISAQUE SOARES RIBEIROO CONTRATO DE NAMORO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIROTrabalho de Curso submetido Universidade Presbiteriana Mackenzie como parte dos requisitos necessrios para a obteno do Grau de Bacharel em Direito. Sob a orientao da Professora Ms. Isa Gabriela de Almeida Stefano.

So Paulo2014 ISAQUE SOARES RIBEIROO CONTRATO DE NAMORO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIROTrabalho de Curso submetido Universidade Presbiteriana Mackenzie como parte dos requisitos necessrios para a obteno do Grau de Bacharel em Direito. Sob a orientao da Professora Ms. Isa Gabriela de Almeida Stefano.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORAProfessora Ms. Isa Gabriela de Almeida Stefano - OrientadoraUniversidade Presbiteriana MackenzieProfessor(a) _______________________________________Universidade Presbiteriana MackenzieProfessor(a) _______________________________________Universidade Presbiteriana MackenzieDedico aos meus pais, que no mediram esforos para que eu chegasse at esta etapa da minha vida; Bianca, pessoa cm quem m partilhar vida, pelo incentivo, fora carinho.AGRADECIMENTOSA Deus, pr ser essencial m minha vida, pois sm Ele n teria foras pr essa longa jornada.

Professora Ms. Isa Gabriela de Almeida Stefano, que sempre demonstrou interesse e apoio realizao deste trabalho.

Ao Rafael Vittelli Depieri plas aulas jurdicas e pela positiva influncia no meu crescimento acadmico, profissional e pessoal.A todos s professores d curso, q foram t importantes n minha vida acadmica n desenvolvimento dst monografia.

Liberdade o direito de fazer tudo o que a lei permite

MontesquieuRESUMOA presente pesquisa tem por finalidade examinar a validade jurdica do contrato de namoro no ordenamento jurdico brasileiro. Devem-se compreender as diferenas e requisitos entre o namoro e a unio estvel, para ento compreender o alcance dos efeitos do contrato de namoro na legislao ptria. Aps o estudo dos elementos e a finalidade dos contratos, bem como do Direito de Famlia, feita uma anlise das principais posies doutrinrias e jurisprudenciais a respeito deste crescente tema.

Palavras-chave: Direito de Famlia. Unio Estvel. Concubinato. Namoro. Contrato de Namoro.ABSTRACTThis research aims to examine the legal validity of the dating contract in the Brazilian legal system. The requirements for and the differences between dating and common-law marriage must be understood before addressing the legislation governing common-law marriage. Only after examining the elements and purposes of contracts, including Family Law, is it possible to analyze the major doctrinal and jurisprudential positions this growing issue is taking.

Keywords: Family Law, Common-Law Marriage, Concubinage, Dating Contracts.

SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................10CAPTULO 1- DO CONTRATO ............................................................................121.1 CONCEITO DE CONTRATO ..........................................................................121.2 FUNO DO CONTRATO ............................................................................131.3 CONDIES DA VALIDADE DO CONTRATO ..............................................15

CAPTULO 2 - DA FAMLIA ...............................................................................202.1 CONCEITO DE FAMLIA ..............................................................................202.2 NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE FAMLIA ......................................23CAPTULO 3 - DA UNIO ESTVEL .................................................................253.1 CONCEITO DE UNIO ESTVEL .................................................................253.2 REQUISITOS PARA A CONFIGURAO DA UNIO ESTVEL...................263.2.1 Convivncia Pblica ...................................................................................263.2.2 Convivncia Contnua ................................................................................273.2.3 Convivncia Duradoura .............................................................................273.3 DIFERENAS ENTRE UNIO ESTVEL E CONCUBINATO .......................28CAPTULO 4 - DO NAMORO ..............................................................................314.1 CONCEITO DE NAMORO .............................................................................314.2 DIFERENAS ENTRE O NAMORO E A UNIO ESTVEL ..........................32CAPTULO 5 - DO CONTRATO DE NAMORO ...................................................355.1 ORIGEM DO CONTRATO E NAMORO .........................................................355.2 O CONTRATO DE NAMORO NA DOUTRINA ...............................................365.3 O CONTRATO DE NAMORO NA JURISPRUDNCIA ..................................39CONCLUSO .......................................................................................................43

INTRODUOA presente pesquisa tem por finalidade a anlise dos efeitos jurdicos do contrato de namoro no ordenamento jurdico brasileiro. Utilizamos os mtodos de pesquisa doutrinria, legislativa e jurisprudencial.Cada vez mais casais tm buscado esta espcie de contrato na inteno de afastarem o reconhecimento de uma unio estvel. Este crescente instrumento surgiu aps a edio da Lei 9.278/96 que afastou o prazo mnimo de cinco anos de convivncia que constava na antiga Lei 8.971/94. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, 3, tambm no faz qualquer exigncia em relao ao prazo mnimo para constituio da unio estvel. O Cdigo Civil de 2002 no trouxe qualquer inovao relevante unio estvel, mas manteve a sistemtica da Lei 9.278/96 ao dispor no artigo 1723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura, com o objetivo de constituio de famlia.

As diferenas entre um simples namoro e uma unio estvel tornaram-se tnues, uma vez que, qualquer relao, independentemente do tempo de durao, pode, teoricamente, converter-se em uma unio estvel. Ficou a critrio do magistrado a anlise dos elementos fticos para a caracterizao de uma relao em unio estvel. Ou seja, se o magistrado se convencer que determinada relao pblica, contnua e duradoura, e tem o objetivo de constituir famlia, estar configurada a unio estvel.

Nesse sentido, passou-se a divulgar uma espcie de documento (um contrato) entre duas pessoas que no querem que a sua relao seja considerada uma unio estvel, principalmente em relao aos reflexos patrimoniais. Hoje j possvel celebrar um contrato entre duas pessoas que mantm relacionamento amoroso, um namoro, e que pretendem, por meio da assinatura de um documento que poder ser at lavrado em cartrio, afastar os efeitos da unio estvel.

Mas ser que esse documento conhecido como contrato de namoro possui validade jurdica?

No primeiro captulo aborda-se o conceito de contrato comparando sua definio desde a Roma Antiga at a sociedade moderna. Faz-se tambm, uma anlise geral da funo social do contrato e do que a doutrina moderna chama de dirigismo contratual; das condies de validade do contrato, passando pela teoria desenvolvida por Pontes de Miranda.

J no segundo captulo, discorre-se sobre o conceito de famlia em vrios aspectos, a regulamentao da famlia no Brasil, as composies familiares modernas e a natureza jurdica do direito de famlia.

No captulo terceiro feita uma anlise do conceito de unio estvel e todos os seus requisitos. Faz-se ainda, um exame das atuais diferenas entre o concubinato e a unio estvel.

No quarto captulo fica reservado o estudo sobre o que se entende hoje por namoro, buscando argumentos que o distinga de uma unio estvel.

Enfim, no quinto captulo, faz-se um estudo sobre o tema principal desta pesquisa, examinando-se a origem do contrato de namoro e os atuais entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais.Captulo 1- DO CONTRATO1.1 Conceito de contrato;

O contrato vem da palavra contractus e significa unir, contrair. Antigamente, tanto o direito romano quanto o Cdigo Napoleo consideravam o contrato e o pacto como espcies do gnero conveno. Silvio de Salvo Venosa explica: Conveno termo mais genrico, aplicvel a toda espcie de ato ou negcio jurdico bilateral. O termo pacto fica reservado para clusulas acessrias que aderem a uma conveno ou contrato, modificando seus efeitos naturais, como o pacto de melhor comprador na compra e venda e o pacto antenupcial no casamento. Pacto, usado singelamente, no tem a mesma noo de contrato. Utiliza-se para denominar um acordo de vontades sem fora cogente.

Na Roma Antiga havia uma rigorosa solenidade nas formas e elaborao dos contratos. No bastava a simples vontade das partes, tanto que o simples pacto ou conveno no criava a obrigao, mas sim a formalidade na elaborao do negcio.

Somente na poca de Justiniano que a vontade das partes suplantou o formalismo contratual e as codificaes do direito fizeram com que o acordo de vontades fosse fundamental para a validade de um contrato.

J no fim da Idade Mdia at a sociedade moderna, o contrato passou por transformaes fruto do jusnaturalismo e de forte influncia do capitalismo e na circulao de riquezas, no qual indivduo passa a ser determinado por sua vontade autnoma, sendo, o contrato, um instrumento da garantia da liberdade de contratar.

Atualmente, a maior parte da doutrina conceitua o contrato como uma espcie de negcio jurdico que se origina do encontro da vontade das partes.

Nas palavras de Maria Helena Diniz:

O contrato constitui uma espcie de negcio jurdico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formao, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados.

O contrato negcio jurdico bilateral ou plurilateral. Carlos Roberto Gonalves ensina que:

Os contratos distinguem-se, na teoria dos negcios jurdicos, os unilaterais, que se aperfeioam pela manifestao de vontade de apenas uma das partes, e os bilaterais, que resultam de uma composio de interesses. Os ltimos, ou seja, os negcios jurdicos bilaterais, que decorrem de mtuo consenso, constituem os contratos.

Nesse sentido, o contrato conceituado como um acordo de duas ou mais vontades com o escopo de se estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes, em conformidade com o ordenamento jurdico e com a finalidade de adquirir, modificar ou extinguir direitos.

1.2 Funo social do contrato;

A nova ordem jurdica contratual, corroborada pelo Cdigo Civil de 2002, delimita a autonomia da vontade privada em razo do interesse social. O artigo 421 do referido diploma legal dispe que A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

Conceitua-se de funo social do contrato como sendo a finalidade pela qual visa o ordenamento jurdico a conferir aos contratantes medidas ou mecanismos jurdicos capazes de coibir qualquer desigualdade dentro da relao contratual, como descrito por Orlando Gomes:

a locuo funo social traz a ideia de que o contrato visa a atingir objetivos que, alm de individuais, so tambm sociais. O poder negocial assim, funcionalizado, submetido a interesses coletivos ou sociais.

Desta forma, Silvio Venosa ensina que:Na contemporaneidade, a autonomia da vontade clssica substituda pela autonomia privada, sob a gide de um interesse social. Nesse sentido o Cdigo aponta para liberdade de contratar sob o freio da funo social. H, portanto, uma nova ordem jurdica contratual, que se afasta da teoria clssica, tendo em vista mudanas histricas tangveis. O fenmeno do interesse social na vontade privada negocial no decorre unicamente do intervencionismo do Estado nos interesses privados, com o chamado dirigismo contratual, mas da prpria modificao de conceitos histricos em torno da propriedade. No mundo contemporneo h infindveis interesses interpessoais que devem ser sopesados, algo nunca imaginado em passado recente, muito alm dos princpios do simples contrato de adeso.

Portanto, pode-se depreender que as vontades dos contratantes so limitadas pela funo social do contrato, fazendo com que o mesmo no seja eminentemente privado, mas que seja observado atravs de uma perspectiva social.

O jurista Miguel Reale destaca que inerente finalidade do contrato a sua funo social e no apenas aos interesses dos contratantes:

No h razo alguma para se sustentar que o contrato deva atender to somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua prpria finalidade, exerce uma funo social inerente ao poder negocial que uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinria.

Diante disso, faz-se necessria a anlise da funo social do contrato em relao ao meio social externo. Significa dizer que o direito contratual deixa de ser somente negcio entre os contratantes, mas passa a interferir negativa e positivamente, tambm, em relao sociedade e a terceiros. Na viso de Nelson Rosenvald:

Os bons e maus contratos repercutem socialmente. Ambos os gneros produzem efeito cascata sobre toda a economia. Os bons promovem a confiana nas relaes sociais. J os contratos inquinados por clusulas abusivas resultam em desprestgio aos fundamentos da boa-f e quebra de solidariedade social.

A funo social do contrato ultrapassa o contorno dos interesses individuais, pois busca a proteo aos interesses coletivos. Desta forma, pode-se depreender que legtima a interveno social em contratos que ofendam os interesses metaindividuais, como Rosenvald continua explicando:

Da a necessidade de oponibilidade externa dos contratos em desfavor dos interesses dos contratantes. Ou seja, possvel que os contratos satisfaam aos desgnios particulares dos contratantes, mas ofendam interesses metaindividuais coletivos ou difusos. Basta supor a realizao de avenas que afetem o meio ambiente, direitos do consumidor ou livre concorrncia. Em tais casos, a sociedade poder intervir sobre as clusulas contratuais ofensivas a direitos fundamentais.

Importante destacar o que nos ensina Humberto Theodoro Jnior:

Por meio das leis de ordem pblica, o legislador desvia o contrato de seu leito natural dentro das normas comuns dispositivas, para conduzi-lo ao comando daquilo que a moderna doutrina chama de dirigismo contratual, onde as imposies e vedaes so categricas, no admitindo possam as partes revog-las ou modific-las.

O dirigismo contratual a interveno do Estado atravs de normas gerais que tm por objetivo a prevalncia dos interesses comuns, sobre os interesses particulares. Esta interveno visa tambm buscar o equilbrio entre as partes, protegendo o economicamente desfavorvel do mais poderoso para garantir a justia social.

Alguns doutrinadores dizem que o dirigismo contratual teve origem no processo evolutivo do modelo de Estado onde a proteo do contratante dbil no seria uma causa e sim uma consequncia. No decorrer do tempo, cada vez mais o contrato foi buscando atender o bem comum e a paz social, proporcionando mais proteo s necessidades coletivas e no apenas interesses estritamente individuais. Essa proteo ao mais vulnervel deu-se atravs da interveno estatal que criou normas protetivas interferindo na plena liberdade contratual.

Ademais, vale destacar que o pargrafo nico do art. 2035 do Cdigo Civil submete as convenes aos preceitos de ordem pblica: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Percebe-se que no apenas a simples vontade das partes que d origem ao vnculo obrigacional, mas este s produzir efeitos se a manifestao da vontade for conforme a ordem legal.Assim sendo, atribudo naturalmente ao contrato uma funo social, a fim de que seja benfica aos contratantes, desde que no seja conflitante com o interesse pblico e o ordenamento jurdico.

1.3Condies de validade do contrato;

Inicialmente, cabe esclarecer que o contrato, por ser uma espcie do gnero negcio jurdico, est sujeito a requisitos para a sua validade.

Todavia, estudando a estrutura da autonomia privada, o jurista Pontes de Miranda, em sua conhecida obra Tratado de Direito Privado, entendeu que os negcios jurdicos podem ser divididos em trs planos de anlise: a existncia, a validade e a eficcia, sendo que um seria pressuposto lgico do seguinte e na falta do anterior restaria prejudicada o plano subsequente.Como ensina Pontes de Miranda, o estudo do negcio jurdico fica sujeito a uma escalada lgica progressiva, sendo que em cada estgio h vrios elementos ou requisitos a serem satisfeitos, sob pena de invalidade daquele plano. A esta teoria foi dado o nome de escada ponteana vez que na viso do autor, o negcio jurdico dividido em trs planos, o que gera um esquema grfico como uma estrada com trs degraus: a existncia, a validade e a eficcia.Nesse sentido, de acordo com Pontes Miranda, no tem sentido falar de validade ou invalidade de um negcio jurdico sem antes verificar a sua existncia:

Os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto , a atos humanos que entraram (plano da existncia) no mundo jurdico e se tornaram, assim, atos jurdicos.

Seguindo esse raciocnio, necessrio que um contrato, em regra, para que futuramente produza efeitos, atenda aos requisitos necessrios sua validade. A falta de quaisquer destes requisitos enseja na invalidade do negcio jurdico.

Conforme ensina Orlando Gomes, os requisitos do contrato no se confundem com os pressupostos. Estes so as condies sob as quais se desenvolve (ou pode desenvolver-se) o contrato, tambm chamados de elementos extrnsecos, quais sejam: capacidade das partes, idoneidade do objeto e legitimao para realiz-lo. No momento da realizao de um contrato, esses pressupostos precisam estar presentes para a sua validao. J os requisitos de validade do contrato esto elencados no art. 104 do Cdigo Civil, conforme abaixo reproduzido, quais sejam: objeto lcito, partes capazes e forma prescrita ou no defesa em lei:Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;

III - forma prescrita ou no defesa em lei.

Orlando Gomes esclarece que:Porque os pressupostos e os requisitos se completam, confundem-se, apesar de serem elementos diversos. Por simplificao, diz-se que so requisitos essenciais validade do negcio jurdico: a capacidade do agente, a possibilidade do objeto e a forma, esta quando prescrita em lei. Sendo o contrato negcio jurdico bilateral, a vontade dos que o realizam requer exame parte, por ser particularizao que precisa ser acentuada. Assim o acordo das partes adquire importncia especial entre os elementos essenciais dos negcios jurdicos bilaterais. , de resto, sua fora propulsora.

Numa anlise perfunctria da classificao doutrinria, os requisitos podem ser divididos em subjetivos (os que dizem respeito s partes), objetivos (e relao ao objeto do contrato) e formais (meio de revelao da vontade).

Segundo Carlos Roberto Gonalves, os requisitos subjetivos consistem na manifestao de duas ou mais vontades e capacidade genrica para praticar os atos da vida civil, aptido especfica para contratar e o consentimento das partes.

a) Capacidade genrica: a capacidade genrica dos contratantes o primeiro elemento ou condio subjetiva de ordem geral para a validade dos contratos. Estes sero nulos ou anulveis, se a incapacidade, absoluta ou relativa, no for suprida pela representao ou pela assistncia. A capacidade exigida nada mais do que a capacidade de agir em geral (capacidade de fato), que pode inexistir em razo da menoridade, da falta do necessrio discernimento ou de causa transitria, ou ser reduzida nas hipteses mencionadas no Artigo 4 do Cdigo Civil de 2002, quais sejam, a menoridade relativa, embriaguez habitual, dependncia de txicos, discernimento reduzido e a prodigalidade.

b) Aptido Especfica para Contratar: em alguns casos, a lei exige que a pessoa possua capacidade especfica para contratar, como nos casos de doao, na transao e na alienao onerosa. A capacidade deve ser comprovada no momento em que o contratante declara a sua vontade.

c) Consentimento: o consentimento deve ser vlido, ou seja, deve realmente demonstrar a vontade entre as partes. Nesse sentido, no pode ter a sua validade afetada pelos vcios ou defeitos do negcio jurdico: erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude.

J os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato, devendo ser lcito, possvel, determinado ou determinvel, conforme o artigo 104, II, do Cdigo Civil.

a) Licitude do objeto: condio de validade do contrato que o seu objeto seja lcito, ou seja, que no atente contra a lei, moral ou os bons costumes.

b) Possibilidade fsica ou jurdica do objeto: o objeto deve ser possvel, caso contrrio, o contrato nulo, conforme do artigo 166, II do Cdigo Civil. Esta invalidade pode ser fsica, quando procede das leis fsicas ou naturais, ou pode ser jurdica, quando proibido por lei.

c) Determinao do objeto: tambm necessrio que o objeto do contrato seja determinado ou determinvel. Determinvel o objeto que seja indicado ao menos pelo gnero e pela quantidade, conforme o artigo 243 do Cdigo Civil. Se o objeto for indeterminvel o contrato ser invlido e ineficaz.

Quanto aos requisitos formais, a regra a liberdade de forma (CC, art. 107), devendo ser prescrita ou no defesa em lei (CC, art. 104, II).

Entretanto, para que alguns contratos sejam vlidos, exigida uma forma especial ou solene, como, por exemplo, a escritura pblica para alienaes imobilirias, cujo valor seja superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas (CC, art. 108).

Por fim, o artigo 109 do Cdigo Civil diz respeito forma contratual que a convencionada pelas partes: No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato. Nas palavras de Carlos Roberto Gonalves, Os contratantes podem, portanto, mediante conveno, determinar que o instrumento pblico torne-se necessrio para a validade do negcio. Assim, a forma do contrato pode ser estipulada pelas partes desde que a lei no exija forma especial.Captulo 2 DA FAMLIA 2.1Conceito de famlia

De acordo com o eminente civilista Caio Mrio da Silva Pereira, considera-se famlia, em sentido genrico e biolgico, o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum.

Entretanto, o conceito de famlia pode variar de acordo com a poca ou a perspectiva de quem analisa. Durante sculos, a famlia era caracterizada por ser um organismo extenso e hierarquizado, conservando um sentido emocional e de prestgio social. Nesse significado mais amplo, a famlia corresponde Gens dos romanos ou Genos dos gregos. De acordo com o dicionrio Houaiss famlia grupo de pessoas vivendo sob o mesmo teto, ou, pessoas ligadas entre si pelo casamento e pela filiao ou, excepcionalmente, pela adoo.

Em uma viso estrita, designa-se por famlia o conjunto de pessoas que possuem um grau de parentesco entre si e vivem na mesma casa formando um lar.Ao fazer uma anlise do conceito moderno de famlia, Silvio Venosa afirma que a famlia atual difere das formas antigas no que concerne a suas finalidades, composio e papel dos pais. Hoje, as instituies de educao assumiram funes que concerniam aos pais, houve um grande crescimento da presena das mulheres no mercado de trabalho e houve uma significativa reduo no nmero de nascimento, principalmente em pases mais desenvolvidos.

A regulamentao da famlia no Brasil passou por diversas transformaes ao longo da histria. Houve uma poca em que s havia o casamento religioso. No dizer de Maria Helena Diniz: [...] por muito tempo, a Igreja Catlica foi titular quase que absoluta dos direitos matrimoniais; pelo Decreto de 3 de novembro de 1827 os princpios de direito cannico regia, todo e qualquer ato nupcial, com base nas disposies do Conclio de Tridentino e da Constituio do Arcebispo da Bahia.

Todavia, com implantao definitiva da Repblica, foi consolidado o casamento civil no Brasil, nico reconhecido pela nova Constituio Brasileira, como descrito por Maria Helena Diniz:

Com o advento da Repblica, o poder temporal foi separado do poder espiritual, e o casamento veio a perder ser carter confessional; com o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que instituiu o casamento civil em nosso pas, por seu art. 108, no mais era atribudo qualquer valor jurdico ao matrimnio religioso. Uma circular do Ministrio da Justia, de 11 de junho de 1890, chegou at a determinar que nenhuma solenidade religiosa, ainda que sob a forma de sacramento do matrimnio, celebrada nos Estados Unidos do Brasil, constituiria, perante a lei civil, vnculo conjugal ou impedimento para livremente casarem com outra pessoa os que houverem daquela data em diante recebido esse ou outro sacramento, enquanto no fosse celebrado o casamento civil. Houve at um decreto que estatuiu a precedncia do casamento civil, punindo com 6 meses de priso e multa correspondente metade do tempo o ministro de qualquer religio que celebrasse cerimnia religiosa antes do ato nupcial civil (Dec. N. 521, de 26-6-1890, ora revogado pelo Decreto n. 11, de 1-1-1991).

As Constituies de 1934, 1946 e 1967 condicionavam a ideia de famlia ao casamento. Todavia, a promulgao da Constituio Federal de 1988 trouxe significativa mudana nas normas de direito de famlia, principalmente, aps o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, conforme o artigo 226, 3 da CF/88, abaixo reproduzido:Art. 226. ...

(...)

3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

No dizer de Silvio Venosa:

A Constituio de 1988 representou, sem dvida, o grande divisor de guas do direito privado, especialmente, mas no exclusivamente, nas normas de direito de famlia. O reconhecimento da unio estvel como entidade familiar (art. 226, 7) representou um grande passo jurdico e sociolgico em nosso meio. nesse diploma que se encontram princpios expressos acerca do respeito dignidade humana (art. 1, III). Nesse campo, situam-se os institutos do direito de famlia, o mais humano dos direitos, como a proteo pessoa dos filhos, direitos e deveres entre os cnjuges, igualdade de tratamento entre estes etc. Foi essa Carta Magna que tambm alou o princpio constitucional da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros (art. 226, 5) e igualdade jurdica absoluta dos filhos. No importando sua origem ou a modalidade de vnculo (art. 227, 6). Ainda, a Constituio de 1988 escreve o princpio da paternidade responsvel e o respectivo planejamento familiar (art. 226, 7). O Cdigo Civil de 2002 complementou e estendeu esses princpios, mas, sem dvida, a verdadeira revoluo legislativa em matria de direito privado e especificamente de direito de famlia j ocorrera antes, com essa Constituio.

Entretanto, existe divergncia doutrinria a respeito da equiparao da unio estvel em casamento, e conforme o pensamento Zeno Veloso, o legislador preferiu as famlias matrimonializadas em relao s famlias constitudas pelo afeto:

A Constituio de 1988 deu dignidade, mandou proteger, reconheceu a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, respeitvel a todos os ttulos, merecedora de amparo, deferncia considerao. Mas a carta magna sinalizou claramente a sua preferncia pelo modelo de famlia formalmente constituda pelas sociedades matrimonializadas, ao determinar que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento.

Ademais, vale lembrar que hoje vm surgindo uma nova composio familiar derivada das chamadas relaes homoafetivas. Os tribunais vm reconhecendo direitos das relaes homoafetivas, que antigamente era prprio apenas das relaes heteroafetivas, dentre os quais podemos citar a adoo de filhos, direito penso por falecimento do companheiro e comunicao dos bens adquiridos durante a vigncia da relao. Relao que em 05 de maro de 2011 foi equiparada unio estvel no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade no. 4.277-DF e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental no. 132-RJ pelo Supremo Tribunal Federal. Alm de recente publicao da Resoluo no. 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justia CNJ, que probe as autoridades competentes de se recusarem a habilitar, celebrar casamento civil ou de converter unio estvel em casamento entre pessoas de mesmo sexo.Mister destacar que novas relaes familiares vem sendo reconhecidas. As transformaes da sociedade vm trazendo novas composies familiares que tm origem de um elo de afetividade. o que Maria Berenice Dias entende como viso pluralista da famlia:

Faz-se necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os meus diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificao do elemento que permita enlaar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformao. O desafio de hoje achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nomin-las como famlia. Esse referencial s pode ser identificado na afetividade. o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do mbito do direito obrigacional cujo ncleo a vontade para inseri-lo no direito das famlias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde o patrimnio, gera responsabilidades e comprometimentos mtuos.

Na viso de Maria Berenice, anteriormente o casamento era o marco identificador da famlia, agora prepondera o sentimento e o vnculo afetivo. Assim, no mais se restringe aos paradigmas de casamento, sexo e procriao.

Atualmente, no Brasil, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 2.285/2007 de autoria do deputado federal Srgio Barradas Carneiro, tambm conhecido como o Estatuto das Famlias, que tem por objetivo regular todos os direitos e deveres no mbito das entidades familiares. A proposta visa retirar todo o Direito de Famlia do Cdigo Civil, estabelecendo lei especial. Dentre alguns dispositivos, vale destacar a ampliao dos perfis de entidades familiares a serem protegias pelo Estado. Alm das famlias formadas pelos dois pais e seus filhos e as formadas por um dos pais e filhos, o estatuto adota tambm a ideia de famlias compostas por grupos de irmos ou mesmo por grupos de parentes.

2.2 Natureza jurdica do direito de famlia;O direito de famlia um conjunto de normas que regulam as relaes familiares e os seus efeitos patrimoniais. Segundo Clvis Bevilqua:

Direito de famlia o complexo das normas, que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre pais e filhos, o vnculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.

No h dvida que a famlia constitui a base estrutural da sociedade. Desse modo, faz-se essencial que este instituto receba uma especial proteo do Estado, consequentemente limitando a esfera da autonomia privada.Deste modo, em que pese haja uma maior interveno protetora do Estado e a grande parte das normas do direito de famlia serem de ordem pblica, a maior parte da doutrina considera o direito de famlia como ramo do direito privado, conforme leciona Maria Helena Diniz:

Essa interveno protetora do Estado um fato universal, pois o poder pblico de todas as naes pretende garantir a famlia, protegendo-a, evitando abusos, propiciando melhore condies de vida s novas geraes, ajudando-a a exercer beneficamente seus poderes, criando rgos sociais que a tutela, o Ministrio Pblico, o Juizado da Infncia e da Juventude etc. Porm no se deve inserir o direito de famlia na seara juspublicstica, pois isso implicaria admitir excessiva e nefasta ingerncia o Estado no grupo familiar e, alm do mais, como escreve Orlando Gomes, pelos sujeitos das relaes que disciplina, pelo contedo dessas relaes, pelos fins de seu ordenamento e pelas formas de atuao, o direito de famlia direito privado e parte integrante do direito civil.

Concluindo, apesar de sofrer a intensa publicizao, permanece o direito de famlia como parte do direito civil, e, portanto, abrigado dentro do ramo de direito privado dotado de caractersticas e definies especiais.Captulo 3 DA UNIO ESTVEL3.1 Conceito de unio estvel

A unio estvel o instituto jurdico que estabelece legalmente a convivncia entre duas pessoas, no ligadas entre si pelo vnculo do casamento civil. Foi reconhecida pela Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, 3, como entidade familiar, categoria social mais ampla que aquela at ento famlia constituda exclusivamente pelo casamento:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

(...)

3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

Entretanto, no tendo a norma constitucional logrado aplicabilidade, duas leis foram criadas para regulamentar o instituto: a Lei n. 8.971/94 e posteriormente a Lei n. 9.278/96.A Lei n. 8.971/94 conferiu direitos alimentares e sucessrios aos companheiros. No entanto, como explica Maria Berenice Dias, ainda havia certo rano preconceituoso, pois a referida lei s reconhecia a unio estvel entre pessoas solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou vivas, deixando de fora os separados de fato. Tambm fixou como condio para o reconhecimento como estvel a relao de no mnimo cinco anos ou das quais houvesse nascido filho.

J a Lei n. 9.278/96 foi mais abrangente, pois excluiu o requisito de cinco anos de prazo de convivncia e acolheu as relaes entre pessoas separadas de fato. Em seu artigo 1 estabeleceu que as caractersticas da unio estvel so convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.

Ademais, hoje no mais necessria a diversidade de sexo para a configurao de uma unio estvel, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n. 4277 e na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n. 132.3.2Requisitos para a configurao da unio estvel;

Conforme j citado, a Lei 9.278/96 n artigo 1 elencou os requisitos, tambm chamados de caractersticas da unio estvel:

Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.

No mesmo diapaso, o Cdigo Civil de 2002 trouxe disposio semelhante no artigo 1.723:

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

Pelo que se pode depreender, o legislador ordinrio forneceu alguns requisitos para estabelecer parmetros para reconhecimento de uma unio como estvel. Faamos uma anlise perfunctria:3.2.1convivncia pblica;

Entende-se por convivncia pblica a unio em que os conviventes se apresentam e se relacionam em sociedade como se casados fossem. Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa explica que:

A unio de fato que gozar de proteo legal aquela em que o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a sociedade, situao que se avizinha da posse de estado de casado. A relao clandestina, velada, socapa, no merece a proteo da lei.

Do carter pblico de convivncia decorre a sua notoriedade. A publicidade e a notoriedade no se confundem. De acordo com Maria Berenice Dias:Apesar de a lei ter usado o vocbulo pblico como um dos requisitos para caracterizar unio estvel, no se deve interpret-lo nos extremos de sua significncia semntica. O que a lei exige, com certeza, a notoriedade H uma diferena de grau, uma vez que tudo que pblico notrio, mas nem tudo que notrio pblico. A publicidade denota a notoriedade da relao no meio social frequente pelos companheiros, objetivando afastar da definio de entidade familiar as menos compromissadas, nas quais os envolvidos no assumem perante a sociedade a condio de como se casados fossem.

3.2.2 convivncia contnua;

necessrio que o relacionamento tenha um carter de permanncia, ininterrupto, que demonstre estabilidade. Venosa, no entanto, ressalva que esse elemento depender muito da prova que apresenta o caso concreto, pois, nem sempre uma interrupo no relacionamento afastar o conceito de concubinato, conforme acrdo do Tribunal de Justia do Paran:Concubinato Ausncia de carter de permanncia e estabilidade Unio estvel protegida pelo art. 226 da Constituio Federal, 3 - No-configurao Inocorrncia de fato Partilha ou pagamento de indenizao por servios domsticos Impossibilidade. A unio livre estvel, em regra, acarreta efeitos jurdicos positivos ou negativos, j a unio livre no estvel ou irregular produz efeitos sempre negativos, porquanto no se justifica qualquer pretenso da concubina, em face da ilicitude do amparo jurdico ou pretium stupri (Basilio de Oliveira). (TJPR Ap. 15.272, Relator: Ivan Bortoleto, Data de Julgamento: 19/04/1999)3.2.3 convivncia duradoura;

Como j mencionado, a Lei 8.791/94 havia fixado o perodo mnimo de cinco anos de durao de uma relao (salvo a existncia de filhos), para caracterizar a estabilidade de uma unio e dela gerar direitos sucessrios e alimentares.J com a nova legislao (Lei 9.278/96), o estabelecimento de um prazo mnimo para caracterizar a estabilidade foi suprimido. Hoje a durabilidade da relao deve ser analisada com bom senso conjuntamente com os demais requisitos da unio estvel, ficando a critrio do juiz. Desta forma, segue entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:Apelao. Recurso adesivo. Unio estvel. Dispensa. Prazo determinado. No o prazo que caracteriza, mas notoriedade, continuidade, apoio mtuo, convivncia sob o mesmo teto, e o intuito de constituir famlia, partilha dos bens adquiridos na constncia da unio. Apelo e recurso adesivo desprovidos voto vencido. (TJRS - Apelao Cvel no. 700044535258, Oitava Cmara Cvel, Relator: Antnio Carlos Stangler Pereira, julgado em 10/10/2002).Nesse sentido, Maria Berenice Dias afirma que

Ainda que no exigido decurso de lapso temporal mnimo para a caracterizao da unio estvel, a relao no deve ser efmera, circunstancial, mas sim prolongada e sem soluo de continuidade, residindo, nesse aspecto a durabilidade e a continuidade do vnculo.

Todavia, alguns juristas ainda defendem a existncia de lapso temporal, como explica Maria Helena Diniz:Ante o fato de a Lei n. 9.287/96 e o Cdigo Civil, art. 1.723, no mais determinarem prazo, a doutrina tem-se preocupado com o tempo, prevalecendo a opinio de que o perodo de 5 anos de permanncia das relaes (CGJSP Enunciado 4; CC, arts. 1.642, V, 1.801, III), ou, para outro autores (C, art. 1.830), o de 2 anos, suficiente para configurar o estado convivencial, embora, para efeitos de investigao de paternidade, possa tal prazo ser de meses ou de dias.

Em resumo, em que pese opinies contrrias, no h mais um tempo mnimo de convivncia para configurar a unio estvel, mas sim o suficiente para que se averigue a estabilidade da relao e desde que nesse perodo, que poder ser de meses ou anos, fique comprovada a inteno de constituir uma famlia.Ademais, vale destacar que, conforme leciona Carlos Roberto Gonalves, o principal elemento para a configurao da unio estvel o affectio maritalis que consiste no nimo ou objetivo de constituir famlia. absolutamente necessrio que os companheiros efetivamente constituam uma famlia, no bastando apenas o animus ou a vontade, pois, dessa forma, um mero noivado ou namoro seria equiparado a uma unio estvel.Ainda sobre o assunto, Gonalves explica que:

No configuram unio estvel, com efeito, os encontros amorosos mesmo constantes, ainda que os parceiros mantenham relaes sexuais, nem as viagens realizadas a dois ou o comparecimento juntos a festas, jantares, recepes etc., se no houver da parte de ambos o intuito de constituir uma famlia.

Todavia, devido subjetividade do intuito de constituir famlia, na maior parte das vezes a prova deste elemento feita atravs de indcios veementes dessa situao de vida matrimonial, como, por exemplo, mtua dependncia econmica, existncia de filhos oriundos dessa unio, convnios mdicos, contas bancrias, etc.3.3 Diferenas entre unio estvel e concubinato;

Exclui-se da conceituao legal da unio estvel os casos de relaes eventuais, como os simples namoros e o aconchego sexual espordico, como ensina Euclides de Oliveira. Desta forma, o ordenamento jurdico reconhece como famlia apenas o concubinato puro, que aquele presente em uma unio duradoura, entre duas pessoas, sem casamento, constituindo famlia de fato.

Em sua obra, Maria Helena Diniz esclarece que a unio estvel espcie do gnero concubinato que, para fins didticos pode ser classificado como puro ou impuro:

Ser puro (CC, arts. 1.723 a 1.726) se apresentar como uma unio duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto , no comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligao concubinria. Assim, vivem em unio estvel ou concubinato puro: solteiros, vivos, separados extrajudicial ou judicialmente ou de fato, e divorciados.

Ter-se- concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relaes no eventuais em que um dos amantes ou ambos esto comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato h um panorama de clandestinidade que lhe retira o carter de entidade familiar (CC, art. 1.727), viso no poder ser convertido em casamento. Apresenta-se como: a) adulterino, se fundar no estado de cnjuge de um ou ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, no separado de fato, mantm ao lado da famlia matrimonial, uma outra; e b) incestuoso, se houver parentesco prximo entre os amantes.

Podemos ento concluir que, atualmente, concubinato qualquer relao impedida por lei e que no pode ser considerada uma entidade familiar, ou seja, quando os companheiros esto impedidos de casar, em consonncia com o artigo 1.727 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Importante ressaltar que se exclui da noo de concubinato a relao de pessoas separadas extrajudicial ou judicialmente, ou at mesmo de fato, que apesar de serem impedidas para novo casamento, podem estabelecer unio estvel, conforme o 1 do artigo 1.723 do Cdigo Civil, abaixo reproduzido:

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. (grifo nosso)

2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.

Portanto, atualmente o concubinato considerado uma sociedade de fato, devendo ser aplicada as regras de direito das obrigaes, ficando possibilitado s unies estveis a aplicao das regras do direito de famlia.Captulo 4 DO NAMORO4.1Conceito de namoro

No h na legislao um conceito do que um namoro. Consultando uma das definies da palavra no dicionrio Houaiss, podemos verificar que namoro quando duas pessoas tm um relacionamento amoroso em que a aproximao fsica e psquica, fundada numa atrao recproca, aspira continuidade.

Nesse sentido, no d para considerar o namoro como uma entidade familiar, mas to somente a expectativa futura de se formar uma famlia. Euclides de Oliveira leciona que o namoro tido como uma escalada do afeto, ou seja, um crescente processo de convivncia que pode encaminhar a uma futura famlia, vejamos:

Passo importante na escalada do afeto ocorre se o encontro inicial revela o incio de uma efetiva relao amorosa. D-se ento, o namoro, j agora um compromisso assumido entre homem e mulher que se entendem gostar um do outro. Pode ser paixo primeira vista, embora nem sempre isso acontea, pois o amor vai se consolidando aos poucos, com encontros e desencontros do casal embevecido. Do latim in amor, o namoro sinaliza situao mais sria de relacionamento afetivo.

Assim, no h requisitos legais para a conceituao do que um namoro, a no ser os requisitos morais, impostos pela sociedade e pelos costumes de determinada poca e lugar. A exemplo disso a atual inexistncia do requisito de diversidade de sexos, diferente do que o doutrinador Euclides de Oliveira apontou, tendo em vista a crescente aceitao de casais homossexuais na sociedade moderna.Atualmente, segundo o entendimento de Olga Ins Tessari, o objetivo do namoro o mesmo desde quando este tipo de relao surgiu, qual seja, o conhecimento mtuo entre os parceiros para futura ou no constituio de matrimnio e consequentemente uma famlia. O que se modifica em gerao a gerao forma pelo qual os casais se relacionam e o grau de intimidade que possuem. Nas palavras da autora:

O namoro da atualidade mais aberto, as pessoas dormem juntas, viajam juntas, conversam muito e este convvio propicia um conhecimento mtuo muito mais profundo o que pode levar a casamentos mais estveis.

Devido a esse maior grau de intimidade, relaes mais duradouras, aparente fidelidade e a convivncia contnua do casal, em que h uma publicidade social dessa relao, surgem confuso entre o namoro e a unio estvel, pois podem ser encontrados cada vez mais nos atuais namoros, requisitos pertencentes s unies estveis.4.2 Diferenas entre o namoro e a unio estvel;

Ento como diferenciar um namoro de uma unio estvel?

Infere-se pelo j exposto que h uma linha tnue entre o namoro e a unio estvel, tendo em vista que em ambos no h um prazo mnimo para sua caracterizao, nem o dever de coabitao, muito menos a existncia ou no de relaes sexuais. Todavia a distino entre os dois institutos faz-se necessria tendo em vista que o namoro no gera efeitos jurdicos, tanto patrimoniais quanto sucessrios, diferente da unio estvel. Na opinio de Venosa:... o conhecimento intrnseco entre o namoro e a unio estvel nem sempre ser simples no caso concreto. Cada situao concreta geralmente apresenta uma diferente compreenso e composio. Primeiramente porque nosso ordenamento jurdico no exige que duas pessoas envolvidas em relao afetiva convivam sob o mesmo teto. O Cdigo Civil estabelece que ser reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher, com convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir famlia. Evidente que essa convivncia que se traduz em unio estvel, gera efeitos patrimoniais recprocos que se aguam quando do trmino da relao.

Entretanto, segundo o entendimento majoritrio da doutrina, o requisito principal para diferenciar um namoro da unio estvel o da constituio de famlia. Carlos Roberto Gonalves adverte que

... necessria a efetiva constituio de famlia, no bastando para a configurao da unio estvel o simples animus, o objetivo de constitu-la, pois, do contrrio estaramos novamente admitindo a equiparao do namoro ou noivado unio estvel.

No namoro no h ainda a constituio de famlia, ou melhor, no h a efetiva comunho de vida. J na unio estvel os companheiros vivem como se casados fossem, j h uma famlia, conforme demonstra Flvio Tartuce:

...o que diferencia os institutos que no namoro h um objetivo de constituio de famlia (animus familiae). Como se escreveu em coautoria com Jos Fernando Simo, o que diferencia os institutos que no namoro h um objetivo de constituio de famlia futura, enquanto que na unio estvel essa famlia j existe. A questo do tratamento da situao ftica pelas partes e pela sociedade essencial para a diferenciao categrica. Por vezes, na unio estvel h um tratamento entre as partes como se fossem casados, com o intuito de uma comunho plena de vidas (tractatus). O mesmo se diga em relao ao reconhecimento ou reputao social da existncia da entidade familiar (reputatio ou fama).

Este entendimento tem se mantido na jurisprudncia, conforme acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, in verbis:UNIO ESTVEL - Requisitos - Relacionamento pblico, notrio, duradouro, que configure ncleo familiar - Convivncia estvel e duradoura, por quase doze anos - Prova dos autos que demonstra caractersticas do relacionamento do casal, que ultrapassam os contornos de um simples namoro - Ru que arcava com as despesas do lar, inclusive de sustento dos filhos exclusivos da companheira, assumindo a condio de verdadeiro chefe de famlia - Auxilio financeiro que perdurou para alm do trmino do relacionamento, revelando dever moral estranho a simples namoro - Partilha de bens - Desnecessidade da prova de esforo comum na aquisio dos bens - Art. 5o da Lei n. 9.278/96 - Comunicao 'ex lege' apenas dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio - Ao parcialmente procedente - Recurso provido em parte". (TJSP, 4 Cmara de Direito Privado, Apelao n 552.044-4/6-00, Relator. Des. Francisco Loureiro, Data de julgamento: 07/08/2008)Ademais, o artigo 1.725 do Cdigo Civil prev a possibilidade dos companheiros na unio estvel estipularem um contrato escrito para regular as suas relaes patrimoniais, sendo que na sua ausncia vigora o regime legal da comunho parcial de bens:

Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.

A doutrina denominou essa avena de contrato de convivncia, conforme explica Francisco Jos Cahali:A possibilidade de avena escrita passou a ser denominada de contrato e convivncia: instrumento pelo qual os sujeitos de uma unio estvel promovem as regulamentaes quanto aos reflexos da relao. Pacto informal, pode ser tanto constar de registro particular como de escritura pblica, e ser levado ou no a inscrio, registro ou averbao. Pode at mesmo conter disposies ou estipulaes esparsas, instrumentalizadas em conjunto ou separadamente em negcios jurdicos diversos, desde que contenha a manifestao bilateral da vontade dos companheiros, identificando o elemento volitivo pelas partes.

O contrato de convivncia no cria a unio estvel, pois esta representa uma situao de fato, bastando que determinada relao preencha os requisitos legais (CC, art. 1.723). Todavia, a existncia de um contrato de convivncia pode representar um forte indcio na existncia da unio estvel.

Entretanto, atualmente vem surgindo, tanto na doutrina como na jurisprudncia uma nova figura que, em tese, resguardaria o casal que deseja que relacionamento amoroso afaste os efeitos de uma unio estvel. Temendo que um simples namoro possa gerar obrigaes de ordem patrimonial, alguns casais esto buscando a soluo na elaborao de um contrato escrito com a finalidade de assegurar a ausncia da reciprocidade e a incomunicabilidade patrimnio, o chamado contrato de namoro.

Captulo 5 - DO CONTRATO DE NAMORO5.1Origem do contrato de namoro;

No se sabe ao certo quando originou o chamado contrato de namoro, mas sabe-se em meio a que contexto este instrumento comeou aparecer: a partir da alterao dos requisitos para a configurao da unio estvel, feita pela Lei n 9.278/96, que, conforme anteriormente mencionado, extinguiu o prazo de cinco anos de convivncia ou a existncia de prole em comum.

Com o advento da nova legislao, muitos casais de namorados passaram a celebrar o contrato de namoro frente possibilidade de se verem em uma unio estvel, principalmente pelo fato de que se a relao for assim considerada haver implicaes patrimoniais.Assim, passou-se a divulgar a ideia de celebrar um contrato entre duas pessoas que mantm relacionamento amoroso, no caso um namoro, e que pretendem, por meio de um documento, que pode ser por instrumento pblico ou particular, afastar os efeitos da unio estvel. Nesse sentido expe Maria Berenice Dias com objetividade:Desde a regulamentao da unio estvel, levianas afirmativas de que simples namoro ou relacionamento fugaz podem gerar obrigaes de ordem patrimonial provocaram pnico. Diante da situao de insegurana, comeou a se decantar a necessidade de o casal de namorados firmar contrato para assegurar a ausncia de comprometimento recproco e a incomunicabilidade do patrimnio presente e futuro.

Na viso de Silvio de Salvo Venosa, este instrumento que tambm pode ser chamado de contrato de inteno afetiva recproca, tem por objetivo regular o amor. Assim, nas palavras do autor, h de se concluir que nem mesmo as reaes afetivas podem mais ser espontneas

Venosa continua explicando o que ele chama de verdadeiro temor ao amor, que se caracteriza pelo medo que levam os casais a assinar este tipo de contrato com a finalidade de afastar a responsabilizao patrimonial que pode ocorrer no trmino da relao.

Cabe ainda dizer que tanto o namoro como a unio estvel so situaes fticas, comportamentos ou atitudes que se verificam na sociedade, espontaneamente, no havendo necessidade da celebrao de qualquer contrato para caracteriz-las. No o contrato formal que inaugura a unio estvel ou o namoro, eles preexistem ao contrato documentado; o contrato escrito testemunha a unio que j est formada.5.2O contrato de namoro na doutrina;

O principal objetivo desta pesquisa acadmica averiguar se o instrumento denominado contrato de namoro vlido ou invlido frente ao ordenamento jurdico ptrio.

Aqueles que posicionam favorveis ao contratato de namoro, alegam que um importante instrumento jurdico para evitar que um dos namorados tenha direito a uma parcela do patrimnio adquirido ao longo do relacionamento, pois o namoro no uma relao jurdica, mas to somente uma relao afetiva. No h nada lei que veda este contrato.

Para Zeno Veloso, um namoro prolongado, que segundo o jurista pode ser uma relao de pessoas adultas, com aspectos de modernidade, como o fato de um passar dias e noites na casa do outro, e vice-versa, de frequentarem bares, restaurantes, festas, de viajarem juntos, hospedando-se no mesmo hotel etc., pode ser facilmente confundido como uma unio estvel. O contrato de namoro poder prevenir graves discusses patrimoniais, como explica o jurista:Tenho defendido a possibilidade de ser celebrado entre os interessados um contrato de namoro, ou seja, um documento escrito em que o homem e a mulher atestam que esto tendo um envolvimento amoroso, um relacionamento afetivo, mas que se esgota nisso, no havendo interesse ou vontade de constituir uma entidade familiar, com as graves consequncias pessoais e patrimoniais desta.

Antnio dos Santos Damasceno aborda o referido contrato por uma perspectiva comportamental, observando que as emoes, os sonhos, a beleza da convivncia perdem a importncia, pois para iniciar uma relao afetiva mais duradoura, caso o contrato de namoro entre na moda, deve-se sentar e contratar as condies deste negcio. Segundo Damasceno o surgimento destes contratos um indicativo de mercantilizao da vida; da diminuio da espontaneidade dos sentimentos dos sentimentos diante dos riscos da vida moderna, na qual predomina o receio de ser enganado.

Todavia, alguns doutrinadores entendem que o contrato de namoro no dispe de valor algum, a no ser de uma mera declarao de singela relao afetiva.Do ponto de vista de Maria Berenice Dias, o contrato de namoro inexistente no ordenamento jurdico sendo incapaz de produzir qualquer efeito. Ainda afirma que pode representar uma fonte de enriquecimento ilcito:

No h como previamente afirmar a incomunicabilidade quando, por exemplo, segue-se longo perodo de vida em comum, no qual so amealhados bens pelo esforo comum. Nessa circunstncia, emprestar eficcia a contrato firmado no incio do relacionamento pode ser fonte de enriquecimento ilcito. No se pode olvidar que, mesmo no regime da separao convencional de bens, vem a jurisprudncia reconhecendo a comunicabilidade do patrimnio adquirido durante o perodo de vida em comum. O regime relativizado para evitar enriquecimento injustificado de um dos consortes em detrimento do outro. Para prevenir o mesmo mal, cabe idntico raciocnio no caso de namoro seguido de unio estvel. Mister negar eficcia ao contrato prejudicial a um do par. Repita-se: o contrato de namoro algo inexistente e desprovido de eficcia no seio do ordenamento jurdico.

Discorrendo sobre o tema, a advogada Regina Beatriz Tavares da Silva entende que o contrato de namoro no configura ato ilcito e, muito menos, trata-se de um contrato, por no haver direitos e obrigaes numa relao de namoro. O namoro, apesar de ter reflexos afetivos e emocionais, limita-se apenas a vida social, no repercutindo no universo jurdico. Desta forma, a advogada afirma:

Assim a declarao de namoro ato lcito, perfeitamente vlido perante nosso ordenamento jurdico, desde que seja firmada com a finalidade de refletir em documento escrito a realidade, j que no viola diretos, que no existem nessa relao, no podendo, portanto, causar qualquer dano.

J para o magistrado e professor Pablo Stolze Gagliano, o contrato de namoro deve ser considerado nulo, pela impossibilidade jurdica do objeto, pois no se deve reconhecer validade a um contrato que pretenda afastar o reconhecimento de uma unio estvel, cuja regulao feita por normas cogentes, de ordem pblica, indisponveis pela simples vontade das partes.

No mesmo sentido, Flvio Tartuce tambm defende a nulidade do contrato de namoro por violar normas cogentes e desvirtuar do princpio da funo social do contrato. No dizer do jurista:Problema dos mais relevantes o relacionado elaborao de um contrato de namoro ou de um contrato de intenes recprocas entre as partes, justamente para afastar a existncia de uma unio estvel entre elas. Existindo entre os envolvidos numa unio estvel, conforme outrora manifestado, posiciono-me pela nulidade do contrato de namoro, por afrontar s normas existenciais e de ordem pblica relativas unio estvel, notadamente por desrespeito ao art. 226, 3 da Constituio Federal. Como fundamento legal ainda pode ser citado o art. 166, inciso VI do Cdigo Civil, pelo qual nulo o negcio jurdico quando houver intuito das partes fraude lei imperativa. In casu, a lei imperativa aquela que aponta os requisitos para a existncia de uma unio estvel, categoria que tem especial proteo do Estado. Subsidiariamente, serve como argumento a funo social do contrato que, em sua eficcia interna, deve ser utilizada para a proteo da dignidade humana nas relaes contratuais (art. 421 do CC/2002).

Tartuce tambm explica que a autonomia contratual entre as partes mitigada pelo princpio da funo social do contrato, como reconhecido no Enunciado Doutrinrio 23, da I Jornada de Direito Civil, in verbis:

Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo dignidade da pessoa humanaConforme j mencionado, o namoro e a unio estvel so situaes de fato que no dependem de documento escrito para a sua configurao. Nesse sentido, havendo as caractersticas e os requisitos de uma unio estvel, no h como um contrato escrito afastar essa situao ftica, como descrito por Silvio de Salvo Venosa:Propendo, portanto, pela corrente que entende que esses contratos de namoro so nulos (art. 166, VI do Cdigo Civil). Sua finalidade, na massiva maioria das vezes, proteger o partcipe que possui patrimnio em detrimento daquele que no o tem, com ntida ofensa aos princpios da dignidade humana e do direito de famlia. Assim sendo, um contrato desse jaez no poder nunca impedir o reconhecimento da unio estvel, assim como uma declarao de unio estvel poder levar a uma concluso de sua inexistncia. Recorde-se que no estamos no campo dos contratos patrimoniais e sim na seara da famlia, cujos princpios so diversos. Destarte, muito distante desses pactos est o princpio do pacta sunt servanda. Nesse campo, os fatos superam qualquer escrito!

No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano afirma que:

A unio estvel um fato da vida, uma situao ftica reconhecida pelo Direito de Famlia que se constitui durante todo o tempo em que as partes se portam como se casados fossem, e com indcios de definitividade..

No mesmo entendimento, o jurista Paulo Lbo afirma que um namoro no pode criar direitos ou deveres e um contrato de namoro no possui eficcia nenhuma, tendo em vista que a situao ftica se sobrepe vontade do casal:A noo de convivncia duradoura imprescindvel, tendo em vista que a unio estvel uma relao jurdica derivada de um estado de fato more uxorio, que nela tem sua principal referncia.

Mas h de ser ponderado o tnue equilbrio entre namoro e a unio estvel, pois aquele resulta inteiramente do ambiente de liberdade, que a Constituio protege, inclusive da incidncia de normas jurdicas, permanecendo no mundo dos fatos. Namorar no cria direitos e deveres (...).

Em virtude da dificuldade para identificao do trnsito da relao ftica (namoro) para a relao jurdica (unio estvel), alguns profissionais da advocacia, instigados por seus constituintes, que desejam prevenir-se de consequncias jurdicas, adotaram o que se tem denominado contrato de namoro. Se a inteno de constituir unio estvel fosse requisito para sua existncia, ento semelhante contrato produziria efeitos desejados. Todavia, considerando que a relao jurdica de unio estvel ato-fato jurdico, cujos efeitos independem da vontade das pessoas envolvidas, esse contrato de eficcia nenhuma, jamais alcanando seu intento.

Assim, pode se depreender que majoritria a corrente doutrinria que no reconhece a validade jurdica dos contratos de namoro, tendo em vista a impossibilidade jurdica do objeto, que repelir o reconhecimento de uma unio estvel que , por sua vez, regulamentada por preceitos de ordem pblica que so indisponveis. Ademais, caso fosse reconhecida a validade do ajuste, seria uma fonte de enriquecimento ilcito de um convivente em detrimento do outro.

5.3O contrato de namoro na jurisprudncia;

Apesar de poucas decises judiciais a respeito do contrato de namoro, os tribunais tm entendido que este instrumento por si s no capaz de afastar ou impedir o reconhecimento da unio estvel e seus efeitos, restando, portanto, ao magistrado a anlise de todo o conjunto probatrio para entender se aquela relao um namoro ou uma unio estvel.Neste sentido, a 9 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo se manifestou sobre o tema ao julgar um recurso de apelao em uma ao movida com a finalidade de se reconhecer a alegada unio estvel entre um casal, para direito partilha de bens e alimentos.No caso em tela, a autora alegou que a relao de quatro anos com o ru era uma unio estvel, e acabaram rompendo por causa do temperamento agressivo do ex-companheiro. Tambm argumentou que tinham um filho e que o relacionamento era pblico.Entretanto, o relator do acrdo, desembargador Grava Brasil, confirmou a sentena de primeira instncia, negando provimento ao recurso, ao entender que no se tratava de uma unio estvel, mas de um namoro. Considerou como elementos probatrios o fato do casal ter convivido por apenas seis meses, por dormirem em casas separadas, exceto aos finais de semana e assinado um contrato de namoro: Verifica-se que os litigantes convencionaram um verdadeiro contrato de namoro, celebrado em janeiro de 2005, cujo objeto e clusulas no revelam nimo de constituir famlia(gn). (TJSP Apelao n. 9103963-90.2008.8.26.0000. 9 Cmara de Direito Privado. Relator: Grava Brazil. Data de julgamento: 12/08/2008).Como se pode verificar, a Justia Paulista no aceitou o contrato de namoro como uma forma nica e segura de garantir a inexistncia de uma unio estvel. Logo, mesmo assinando um contrato de namoro e demonstrando que o casal resida em casas separadas, pode ser reconhecida a unio estvel.

Desta forma, o Superior Tribunal de Justia j se posicionou no sentido de que pode haver o reconhecimento de unio estvel, mesmo sem a coabitao, ao contrrio do que muitos imaginam. Trata-se de deciso da Terceira Turma de relatoria do Ministro Ari Pargendler ao julgar o Recurso Especial n 275.839-SP, em que o Tribunal de Justia de So Paulo havia mantido a deciso de primeira instncia considerando que a inexistncia de coabitao, a falta de compromisso de fidelidade e sem ausncia de contribuio para o patrimnio comum, no caracterizada a unio estvel.

Entretanto, a Terceira Turma deu provimento ao recurso especial para afastar a imprescindibilidade da coabitao. O ministro Ari Pargendler observou que a lei especfica (Lei n. 9.278/96) no exige a coabitao como requisito essencial para caracterizar a unio estvel. Segundo o ministro, a convivncia sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relao comum, mas a sua ausncia no afasta, de imediato, a existncia da unio estvel:

Afastada a indispensabilidade da coabitao para os efeitos do reconhecimento da unio estvel, nem por isso o recurso especial deve ser, desde logo, provido para reconhec-la. O julgamento da apelao deve prosseguir para que o tribunal a quo decida se os elementos constantes dos autos demonstram a existncia da unio estvel. (STJ Resp. 275839/SP. Relator: Min. Vasco Della Giustina. Data de julgamento: 10/08/2010)A partir desta premissa, podemos verificar que se torna mais difcil a comprovao de que se trata apenas de namoro quando h a coabitao. Ou seja, se a unio estvel reconhecida at mesmo sem o casal morar junto, dificilmente no ser quando h tal requisito.

Ademais, na opinio de alguns magistrados o contrato de namoro, alm de no possuir valor jurdico, constitui um aborto jurdico, como afirma o desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Brasil Santos, in verbis:

isso que no desejo realizar nunca, porque tenho certeza de que no estarei colaborando para o afeto, no estarei colaborando para a realizao espontnea do amor, da autonomia de vontades; pelo contrrio, estarei colaborando para a proliferao do medo, para o resguardo das pessoas sob a forma de contratos de namoro, esses abortos jurdicos que andaram recentemente surgindo por a, que so nada mais do que o receio de que um namoro espontneo, natural, simples e singelo, resultante de um afeto puro, acabe transformando-se em uma unio com todos os efeitos patrimoniais indesejados ao incio. (TJRS Ap. 70006235287. 7 Cmara Cvel. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Data de julgamento: 16/06/2004)

Por fim, ao julgar outra lide em que se buscava o reconhecimento e dissoluo de uma unio estvel para efeito de partilha de bens, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu que mister que a situao fatdica esteja acima de qualquer documento assinado pelo casal, pois a unio estvel teve ingresso no mundo jurdico brasileiro como forma de proteo do Estado famlia. Deste modo, o contrato de namoro no produz qualquer efeito:

Mas h de ser ponderado o tnue equilbrio entre namoro e a unio estvel, pois aquele resulta inteiramente do ambiente de liberdade, que a Constituio protege, inclusive da incidncia de normas jurdicas, permanecendo no mundo dos fatos. Namorar no cria direitos e deveres (...).

Em virtude da dificuldade para identificao do trnsito da relao ftica (namoro) para a relao jurdica (unio estvel), alguns profissionais da advocacia, instigados por seus constituintes, que desejam prevenir-se de consequncias jurdicas, adotaram o que se tem denominado contrato de namoro. Se a inteno de constituir unio estvel fosse requisito para sua existncia, ento semelhante contrato produziria efeitos desejados. Todavia, considerando que a relao jurdica de unio estvel ato-fato jurdico, cujos efeitos independem da vontade das pessoas envolvidas, esse contrato de eficcia nenhuma, jamais alcanando seu intento. (TJRS Apelao n. 70033655374. 7 Cmara Cvel. Relator: Jos Conrado Kurtz de Souza. Data de julgamento: 26/05/2010)Assim sendo, depreende-se ento das decises acima colacionadas, que a jurisprudncia no vem aceitando o contrato de namoro como uma forma segura de afastar os efeitos de uma unio estvel, uma vez que necessria a anlise se esto ou no presentes os elementos que caracterizam a unio estvel, pois, ainda que se possua o contrato, haver a devida apurao do magistrado em cada caso em particular.CONCLUSOConclui-se, com base em todo contedo apresentado ao longo da pesquisa realizada que o contrato de namoro no possui validade frente legislao ptria.Quando discorremos sobre a funo social dos contratos, verificamos que o poder negocial das partes mitigado pelos interesses sociais, fazendo com que esse instrumento no seja eminentemente privado.

Tambm se verificou, luz da legislao civil, que um dos elementos de validade do contrato a licitude do seu objeto (art. 104, II do Cdigo Civil).Ademais, fez-se um estudo sobre a evoluo do conceito de famlia no Brasil e da sua natureza jurdica, constatando-se que o direito de famlia, mesmo considerado ramo de direito privado, sofre intensa interveno protetora do Estado.

A unio estvel uma situao ftica reconhecida pelo Direito de Famlia que se constitui em uma relao pblica, contnua e duradoura e que as partes tenham a inteno de constituir famlia.

Ao estudar o conceito de namoro, verificou-se que as atuais relaes amorosas podem ser facilmente confundidas como uma unio estvel, sendo que, o principal elemento de diferenciao da constituio familiar.

Finalmente, ao analisar o contrato de namoro, conclui-se que, em que pese haja opinies contrrias, este instrumento no tem capacidade de afastar os efeitos de uma unio estvel por esta ser regulada atravs de normas cogentes, as quais so inafastveis pela vontade das partes.Alm disso, o contrato de namoro poder se tornar fonte de enriquecimento ilcito de um dos consortes em detrimento do outro, pois os bens adquiridos durante a relao podem ter sido fruto de esforo comum do casal.

Ainda, cabe ressaltar que, segundo a jurisprudncia, no a existncia de um simples contrato de namoro que ir demonstrar que a relao no se trata de uma unio estvel, mas faz-se imperiosa a anlise de todo o conjunto probatrio. A relao jurdica de unio estvel ato-fato jurdico, cujos efeitos independem da vontade das pessoas envolvidas.Portanto, diante do estudo dos elementos e funes dos contratos, dos conceitos de famlia, requisitos da unio estvel, leis, doutrinas e jurisprudncia pertinente ao tema em comento, entende-se pela invalidade do contrato de namoro no ordenamento jurdico brasileiro.REFERNCIASBEVILAQUA, Clvis. Direito de Famlia. So Paulo: Freitas Bastos, 1943.

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