Texto DT1- Apontamentos Sobre a Hierarquia Das Normas

8/19/2019 Texto DT1- Apontamentos Sobre a Hierarquia Das Normas

1/12

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP)

D598

Direito e processo_ trabalho : escritos em homenagem aos 20

anos de docenc1a do professor Gilberto Stürmer. - Porto

Alegre:

Arana, 2013.

416

p ;

21 em.

Inclui bibliografia.

ISBN 978-85- 66590-02-9

1.

D i r e i ~

do

trabalho - Brasil. 2. Justiça do trabalho - Brasil. 3.

Processo CIVIl

4.

Ambiente

de

trabalho.

CDU 349.2 81)

CDD 344.8101

Bibliotecária responsável: Sabrina Leal Arau

jo

- CRB 10/1507)

Produção Gráfica: Exclama ção

www.exclamacao.com

arana

ED I

TOR

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FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJ

O

RODRIG O COIMBRA

2

RESUMO: O prese

nt

e ensaio visa discutir a pro

blem

á-

tica.

da

afirmação de que no Direito do Trabalho que

bra-se a hierarquia das normas, em face da aplicação do

princípio protetor, na sua modalidade da norma ma is

favorável ao trabalhador. Pretende-se demonstrar que

essa afirmação é equivocada c menospreza o

Dir

eito e o

Processo do Trabalho. Entende-se que as normas traba

lhistas obedecem ao rac

iocúuo

da est rutura escalonad a

das n

or

mas consagradas por Kelsen, não se resolve

nd

oeventual conflito por

in

versão

de

valores (quebra da

hi

e-

rarquia das nom1as , mas por

an

álise de espaços

de

po

d

er

cedidos em di sti

nta

s esferas de legislação.

PALAVRAS-CHAVES: fontes materiais- fontes formais

- hierarquia das fontes - quebra.

SUMÁRIO: Introdução - 1. Das fontes

mat

eriais às fon

tes formais do Di reito do

Traba

lho - 2. Hierarquia

da

s

fontes fo

rm

ais no Direito do Trabalho - 3.

Con

sidera

ções finais - Referências bibliográficas.

ntr ução

No presente ensa io

pr

etende-se aprofundar o estudo das

fontes

de

Direito do Tra ba

lh

o, enfrentando questões in tr inca-

I a r g ~ d o r Fc tlcral Jn Tr:1halho. Ooutor:mdo pela Un ivers

id:1de

Pompeu

bra {Barcelona . Mes t re cm DircilO pela UFRCS. Professor da UFRGS.

2 Advogado. DoutOr em Dm

:no

p c l ~ PUCRS. Mes tre em DireitO pela UFRGS. Pro

fessor de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho dos cu rsos de gra

duação

c pós-graduação

d


2/12

74

Francisco R de raújo

e

Rodrigo Coimb

r a

das sobre esse tema fundamental para a compreensão adequada

do Direito do Trabalho brasileiro, notadamente o problema da

constante repetição em manuais e outras obras especializadas

de que na Just iça do Trabalho quebra-se a hierarquia das nor

mas,

em

face

da

aplicação do princípio protetor, na sua modali

dade da norma mais favorável ao trabalhador. Trata-se de

uma

afirmação que menospreza o Direito e o Processo do Trabalho.

A importância do

est

udo desse problema é revelada pelo

fa

to de que a t eoria das fontes do direito pode ser considerada

como a base de todos os estudos jurídicos, a ela se prendendo

as questões fundamentais da prój:Hia essência do direito.J

Prete

nde

-se abordar essa temática

em

duas partes: na pri

meira serão r

emo

ntadas as fontes materiais do Direito do Tra

balho, chegando-se na relação entre as fontes materiais e for

mais, para

que se

possa na segunda

parte

abordar a hierarquia

das fontes formais do Direito do Trabalho, desfazendo, funda

mentadament

e

o

mito

de que no Direito do Trabalho mate

rial e processual) quebra-se a hierarquia das normas em

nom

e

do princípio protetor.

1 as Fontes Materiais às Fontes Formais do Di-

reito do Trabalho

O sentido da palavra fonte relaciona-se cem a expressão

origem. No plano jurídico, o estudo das fontes consiste em s-a

ber donde vem o Direito e donde dimana a jurisdicidade das

n o r O tema é

realment

e vasto e, para a sua melhor com-

3 SUSSEKJND, ArnJ ldo .. le t ai.] . In stituições de direito do trabalho 20

.c

d. São

Paulo:

Ltr, 2002,

v.l., p

150.

4

MATA-

MACHADO

Ed

ga

r de

Godoi

d:1 .

l

eme

ntos

de Te

oria Geral do Direito

lklo

Ho

ri

zonte:

Vegn, 1

976

p. 2 1

3.

Direito

e

Processo

do T

rabalho

75

precnsão no âmbito do Direito do Trabalho, necessárias são al

gumas referências dentro da Teoria Geral do Direito.

A teoria das fontes constitui um instrumento primordial

da ciência dogmática moderna, na medida em que torna pos

sível o aparecimento contínuo e plural de normas de condu

ta, sem abal

ar

a segurança e a certeza das relações por meio da

organização do conjunto em

um

todo coerente, proporcionan

do

uma

série de regras estruturais do sistema, conforme ensi

na Tércio Sampaio Ferraz Junior.

5

Cada ordenamento jurídico possui

um

sistema de fontes

do Direito próprio. No mundo ocidental, existem dois grandes

sistemas jurídicos e diversas são as suas fontes. O sistema ro

mano-germânico

civillaw) tem

como principal fonte de di

reito a lei, enquanto o sistema da common

law

tem como fon

te principal as decisões da jurisprudência.

O estudo das fontes do Direito do Trabalho remonta a

origem, a formação histórica desse ramo do Direito, de onde

emergem o conjunto de fenômenos sociais que contribuíram

para a formação da substância, da matéria do direito fontes

materiaisL

que

por sua vez são a razão de ser da produção das

normas jurídicas de direito positivo fontes formais , que ins

trumentam as fontes materiais, modelando a sua forma .

As fontes ma teriais indicam o conteúdo da norma, estan

do, a rigor, fora do Direito, pois significam a justificação da

norma, seja por origem divina, sociológica, filosófica e outras.

6

As fontes materiais são fontes potenciais do Direito e com

preendem o con junto de fenômenos sociais que contribuem

para formação da substância, da matéria do direito. Em outras

5 FERRAZ

JUNIOR

,

Tércio

Sa

mp

aio.

fmrodu çtio ao Eswdo do Direito

São Paul

o:

Atla

s, 1991, p.

203.

6

MATA-

MACHADO

Edgar

de

Godoi

da Eleme

mos

de Teoria Geral do Direuo

Belo Horiz o

nte

: Vega,

19

76, p. 213.

EStRITOS EM HOM[NAG:rvl AOS 20 ANO


3/12

76

Francisco R de Araújo e Rodrigo Coimbra

palavras, as fontes mate riais são os fatos sociais relacionados

com a criação da ordem jurídica.

E a compreensão do conjunto de fenômenos sociais que

contribuem para formação do Direito do Trabalho, passa pela

retomada, ainda que brevemente, do contexto histórico

do

surgimento

desse ramo do Direi to fontes materi ais

do

Direi

to do Trabalho).

O conjunto de fenômenos sociais que contribuíram para

formação do

Dir

eito do Trabalho está intrinsecamente rela

cionado ao advento da Revolução Industrial, cuja primeira

fase é um fenômeno localizado na Inglaterra, a partir da se

gunda metade do

sécu

lo XVIII até o início do século XIX mar-

co de

um

conjunto de transformações decorrentes da desco-

berta do vapor como fonte de energia e da sua aplicação

nas

fá

bricas e

meios de

transportes. Esse conjunto de fatores econô

micos e sociais, atuando de forma interligada, provocou uma

revolução

se

m precedentes na história da humanidade.

Até a revolução Industrial, os trabalhadores dominavam o

conhecimento de todo o processo produtivo: adquiriam a ma

téria-prima, transforni.avam e beneficiavam o produto, comer

cializam os bens e se apropriavam do resultado de seu traba

lho na integralidade. Com a Revolução Industrial, os traba

lhadores perderam o controle do processo produtivo, uma vez

que passaram a trabalhar para

outrem

industrial), aos quais

pertenciam todos os lucros da atividade eco

nômi

ca. A cont ra

prestação de seu trabalho era ape nas o salário ou remuneração.

Em outras palavras: até a Revolução

Indu

strial o resultado do

trabalho ficava

com

quem o produz ia trabalho livre). A par

tir desse momento o resultado do trabalho

não

fica

mais com

7 CATHARINO,

José

Martins. ompêndio de direiro do uabalho 3.ed. S

ão

Paulo:

Saraiva, 1982, p. 80.

Direito e

Processo

do Trabalho

77

o trabalhador, que passa a trabalhar para

outrem

trabalho su

bordinado). O trabalho subordinado por

conta alh

eia passa a

ser a forma hegemônica,

em

comparação com o trabalho autô

nomo,

com

o trabalho prestado em corporações ou com o tra

balho servil.

A revolução industrial começa em um contexto políti

co e sociológico

de

derrubada

de

monarquias e

de

uma socie

dade estamental divisão por classes ou estamentos) profun

damente

enraizada por séculos de feudalismo. Mesmo a bur

guesia teve de lutar politicamente para ter reconhecido o di

reito de celebrar contratos em condições de igualdade com a

nobreza e que esses contratos deviam ser respeitados por si

só, sem a possibilidade de alteração leonina e unilateral pelo

simples fato de pertencer a estamento social superior. Somen

te depois de

muitas

décadas é

que

a burguesia conseguiu im

por uma legislação formalmente de igualdade, representada,

principalmente pela Codificação Civil. Assim, os trabalhado

res não participam da primeira noção de sujeito de direitos e

obrigações, pois, nessa época apenas os cidadãos proprietários

tinham

a condição completa

de

cidadania e de capacidade de

exercer direitos e obrigações.

O Direito do Trabalho foi concebido como consequên

cia da concretização de dois princípios notadamente: o prin

cípio da

autonomia

coletiva e o princípio da

intervenção

es

tatal. A

autonomia

coletiva foi a base do

movimento

sin

dical e das normas trabalhistas, estando relacionado

com

a

concepção

liberal

da economia e o livre jogo das forças do

mercado , segundo o qual o Estado não deve

intervir

nas re

lações privadas ocorrendo

de

forma mais completa na In

glaterra). A in tervenção

estatal

foi a

concret

ização da ideia

oposta,

mediante

algumas medidas de proteção, primeira-

ESCRITOS éM

HOMENAGEM

AOS 2 ANO

S

DE DOCÊNCIA PROFESSOR G I L ~ R T O STURMER

3


4/12

78

Francisco R de Araújo

e Rodrigo

Coimbra

mente

em relação a grupos discriminados como mulheres e

crianças .

8

A reação a todo o contexto acima descrito é dada pelo direito

coletivo (trabalhadores agrupados

em

sindicato

s),

que começará

a se formar na segunda fase

da

Revolução Industrial (a partir

da

segunda metade do século

XIX

ao

inicio do século

XX

), quando o

fenômeno ultrapassa as fronteiras da Inglaterra e se expande pela

Europa Continental - França, Bélgica, Holanda Alemanha e nor

te

da

Itália, alguns locais na Espanha (Catalunha e País

Basco),

e

América do Norte (Norte dos EUA e Canadá), chegando

o

Japão.

Decorre dê uma série

de

desenvolvimentos dentro da indústria

quú1úca, elétrica, de petróleo e

de

aço.

Todo esse contexto gerou significativas reações por pa rte

dos trabalhadores, que, unidos

em

sindica tos, reivindicavam

um

dire

ito

que os protegesse minimamente, capaz de coibir

os abusos do empregador e preservar a sua dignidade. Pressio

naram os patrões a atenderem seus pleitos, por me

io

de gre

ves, por vezes travando choques violentos

entr

e as massas e

forças policiais (ainda movimentadas pela classe capitalista ,

praticando atos de sabotagem, e tornou-se famosa a luta sob o

nome de

anny ou

braços caídos.

9

Ess

e é o

momento

histórico onde aparecem de forma mais

clara e abrange

nt

e as fontes

mat

eriais do Direito do Trabalho,

que é absolutamente essencial para a compreensão do trata

mento diferenciado dado posteriormente por esse ramo do di

reito as suas fontes formais típicas, bem como ao mecanis

mo de solução de eventuais conflitos e

ntr

e suas fontes for-

1

II

EPL E,

Uob. La

orm ación el Oerecho del Traba;o em Europa

Modrid: Minist

é·

rio de Trab:tJ O y Segmidad Social, 1994, p. 337 .

9

SU

SS

EKlND, Arna ldo ... letal .).

Instituições de Direito o

Traba

lh

o V l . 20 .ed.

São Paulo : Ltr, 2002, p. 42; C ESARJNO JÚNIOR,

Ant

ônio Fe

rr

eira; C

AR

DONE,

Marly Ant onieta. Direito Social: teoria geral do direito social, dire ito contra tual do

tr

aba lho, di reito protec io

ni

sta do trabalho, 2.cd. São Paulo: Ltr, 1993, p. 64.

t$CR

1

TOS

i \ lh"l '

lEr oiAGEM

f QS

20

ANOS DE DOCÊNCIA P R O F i ' S ~ O R Gtli'FPTC ~ ; Ü ' l M E R

Direito

e

Processo do

Trabalho

79

mais. Tudo

emana

desse contexto histórico,

que

infelizmente

é

muitas

vezes desconhecido ou esquecido pelos que criticam

o Direito Trabalho c suas características peculiares.

O dime nsioname nto jurídico das relações normativas en

tre trabalhadores e patrões, na sua forma atual se dá pela in

fluência

da

s relações coletivas,

que

vão gerar as normas bási

cas de negociação coletiva e as normas individuais de redução

de jornada, repousos remunerados, férias,

entre

outros.

1

O Direito Trabalh

o,

no

âmb

ito coletivo, inova

em

relação

ao

Direito Civil, engloba uma nova classe soc

ial(os

trabalha

dores) no conceito de cidadania, reorganiza conceitos pensa

dos

somente

para a burguesia c reenvia novos

institutos

jurídi

cos para o âmbitO individual do Direito do Trabalho. Não ha

veria princípio protetivo

ou mesmo um

mínimo de interven

ção do Estado na regulamentação dos conflitos entre capital e

trabalho, se não houvesse o movimen to coletivo.

11

Quando se estuda as fontes formais do

Dir

eito do Traba

lho é

importante

ter em mente que as normas trabalhistas vi

vem num constant

e equiübrio instável,

uma

vez que são mui

to

mais

relacionadas com a criação

da

riqueza

do

que com a

distribuição da riqueza, como as normas de Di reito Civil.

Como as normas trabalhistas estão relacionadas com a

produção da riqueza,

é

natural

que

as alterações econômicas

sejam

muito

mais sentidas

no

âmbito das normas trabalhistas

do que no âmbito das normas de

Dir

eito Civil ou Direito Co

mercial.

10 ARAÚJO, Francisco R

oss

nl de; COIMBRA, Rodrigo. Direito do Trabalho: cvo·

luçiio do motlelo no

rmativ

o c tendências atuais na Europa. Rev is ta Ltr São Paul o, :1 .

73, t

li, n. 0

8,

p.

960, ago. 2009.

11 um estudo aprofundado da forma ção histórica do Direito do Trabalho e m

termos mundiais ver ARAÚJO, s c o Rossal de; C OIMBRA, Rodrigo. Direi tO do

Trabalho: evolução do modelo normativo e tendências a

tu

ais na Europa. Revisto L

rr

São Paulo, a. 73, t

,

n . 08, p. 953·62, ago. 2009.

ESCRITOS EM

HOMENAGEM AOS

20

;, 'OS

DE OOCENCIA 0 0

°1\0CESSOR GILBERTO

STl R"''ER


5/12

18 Francisco R. de raújo Rodrigo Coimbra

A revolução industrial (acima contextualizada) desenca

deou em um "turbilhão", nas palavras de Russomano

12

ha

vendo a ruptura do modelo de Estado Liberall

3

(aspecto poiíti

co mais importante), impondo-se ao Estado in tervir na ordem

econômica e social limitando a liberdade plena das partes, por

meio da criação de

normas

de ordem pública, garantindo con

diçôes mínimas ao trabalhador nas relaçôes de trabalho.

14

Esse processo foi lento e iniciou na Europa continental,

por meio de leis esparsas.

5

Na Alemanha,

entr

etanto, surgi

ram as ordenaçôes industriais metodizadas.

E,

sob o comando

de Bismarck, foi criada a ideia de seguro social obrigatório.

6

Note-se que aqui começam a aparecer, ainda que

lenta

mente, as primeiras fontes formais do Direito do Trabalho, in

timamente ligadas as suas fontes materiais, conforme

se

pode

perceber clar

amente

do contexto histórico acima descrito.

O Direito do Trabalho surge no final do século

XIX

e aden

tra no século XX com sua

autonomia

e indep

en

dência plena

me

nte

caracterizada.

No

início do século XIX , não haviam

propriamente normas de Direito do Trabalho, ma

s,

sim, um

12 RUSSOMANO, M

ozart

Victor.

Curso de Direilo do Trabalh

o 4.ed.

Curi

tiba: Ju·

ruá, 1993, p. 7.

13 No modelo de Esmôo Liberal, o capitali

sta

podia impor

livr

ement

e, se

m interfe

rência do estado, as suas condições ao trabalhador, pois esse regime, fundava-se na .

herdade individual

e

xaltada na Revolução Francesa e consagrada no preâmbulo da

Constituição de 1791 desse País), tendo como símbolo do liberalismo a

exp

ressão

" laissez-faire" (deix

ar

fazer).

Neste

sentido, BARROS, Alice

Mont

eiro

de.

Curs

o

de

Direito do Trabalho 4.ed. São Paulo: Ltr, 2008, p. 62.

14

SUSSEKIND, Arnaldo .. ler al. j. Instituições

de

Direito do Trabalho V l 20.ed.

Siio Paulo: Ltr, 2002, p. 41; NASCIMENTO, Amauri Mascaro.

lniciaçlio ao Direito

do Trabalho

24.ed . São Paulo: Ltr, 1998, p. 43.

15 Sobre essa matéria recomenda-se: HEP

LE,

flob.

La

formación dei Derecho de/ Trabajo

em

Europa

Madrid: Mini

sté

rio de Trabajo y Seguricl1d Social, i994. MORAES, Evariste de.

Aponwmemos

de Direito Operário 4.ed. São Paulo: Ltr. 2002,

p.

32-36; PERA, Giuseppe,

in

Tendéncias do Direuo do Trabalho contemporâneo

São Paulo: Ltr, 1980.

16

Po r meio de

lo:i

s disciplinando: seguro d•>ença (1883); seguro acidente do trabalho

(18R4) e seguro invalidez c velhice (1889), conforme HUECK, A.; NlPPERDEY, H.C.

Compendio de de

re

cho

dcluabajo

Madrid: Revista de Direito Privado, 1963, p. 29-30

ESCRI10S EM HOMfNAC.FM

AO


6/12

82

Francisco R de Araújo

Rodrigo

Coimbra

Existem ainda as chamadas fontes formais de difícilou polê

mico enquadramento seja como fonte formal ou não, seja como

fonte formal autônoma ou

he t

erônoma, dentre as quais estão:

o costume, o regulamento da empresa, a analogia, os princípios

gerais do Direito, a equidade, a jurisprudência, a sentença arbi

tral, as cláusulas do contrato individual de trabalho.

1

s

2 Hierarquia das Fontes Formais no Direito o

Trabalho

Uma

das questões hmdamentais da essência do direitO é o

questionamento

que

indaga se as

normas

jurídicas têm hierar

quia uma sobre a outra e, em caso positivo, como funcionaria

esse

sistema

. Quando se fala

em

hierarquia das

normas

jurí

dicas fontes formais)

comumente vêm

a cabeça do estudante

a lembrança da pirâmide (es

trutura

escalonada) formulada por

Kelsen.

Hans Kelsen traz notável contribuição ao

estu

do da nor

ma jurídica e de suas fontes. Em sua concepção, a aplicação

do

Di r

eito é

simultaneamente

produção do Direito. Assim,

existe uma

norma fundamental

(pressuposto teorético) va

zia de conteúdo, ma s

que

justifica a existência de uma Cons

tituição,

se

m

que

ela

norma fundamental)

seja, ao

me

smo

tempo, aplicação de

uma

norma superior. Mas a criação des

sa

Constituição realiza-se

por

aplicação desta norma funda

mental.19

18

P a ~ a

um estudo detalhado

de

cada uma dessas espécies dt: fontes ver: ARAÚJO,

Fr:mctsco Rossa l

de; COIMBRA,

Rodrigo.

natureza jurídica do

ireiw

do Traba·

lho

Justiça do Trabalho. Porto Alegr

e,

n. 308,

p.

87, ago. 2009

19 KELSEN, 1-lans . Teoria f>um do Direito 2.cd. São Paulo: Mart ins Fontes 1987

p

252·253. I I

•

Direito

Processo

do Trabalho

83

Sucessivamente, a legislação ordinária, de natureza iiúra

constitucional, nasce da aplicação da Constituição. Em aplica

ção dessas

norma

s gerais, realiza-se, através

ela

concreção judi

ciallatividacle jurisdicional) e

elas

resoluções administrativas,

a criação de novas regras. Por último, somente os atos de exe

cução material

é

que não criariam uma norma,

ma

s consisti

r

iam

em apenas aplicação.

Em outras palavras, a aplicação elo Direito é criação

ele

uma norma

inferior

com

base numa norma superior

ou

exe

cução do ato coercitivo estatuído por uma norma.

20

Nos

polos

extremos, haveria ou só produção legallnorma fundamental

,

ou só execução lato executivo . Nessas condições, Kelsen si

tua a norma fundamental como o supremo fundamento eleva

lidade de

uma

ordem normativa.

21

Sem a norma fundamental,

conforme afirma Bobbio, as normas seriam

um

amontoado, e

não um ordenamento.

Essa é a tradicional hierarquia das fontes do

Di r

ei to, se

gundo o positivi

smo

-normativista, que cria uma pirâmide de

normas,

em

cujo vértice se encontra a

norma

fundamental, e,

em

sentido

decrescente,

vêm

as normas

const

itucionais, as

lei s ordinárias, os regulamentos, as decisões jurisprudenciais

e, por último, os atos de execução

mat

eria

l.

Por

uma

limita

ção do objetivo desta exposição, não será abordado o proble

ma

do

pluralismo

jurídico, que inclui ordens jurídicas de ori

gem não-estatal. O pressuposto, portanto, é

que

as fontes for

mais

aqui

analisadas são de origem estatal, ou têm, ainda que

secundariamente,

como no caso dos acordos e convenções

20 KELSEN, Hans. Teoria

Pura

do

Dirc11

2.ed. São ~ t ~ l o Martins Fontt:s, 1987, p.

252-253.

21

O rdcrido autor retoma o problema da norma fundamental em

Teoria Geral das

Normas Porto Al egre: Sérgio Fabris, 1986, p. 326 e scgl•intcs.

22 B0131310, Norberto. Teoria do Ordenamento /tuídico. Brasília: Po lis, 199 1, p. 49.

ESCI'\ITO$

fM

"õi\Get.l A05

20

-'


7/12

84

Francisco R. de

raújo

e Rodrigo

Coimbra

coletivas de trabalho, a previsão legal a emprestar-lhes vali

dade jurídica.

Dentro do critério tradicional (Kelscniano) da hierarquia

formal a Constituição ocupa um papel de destaque perante as

outras fontes. Em seguida, estariam a legislação infra-consti

tucional, a se

nt

en

ça

normativa, os acordos e convenções cole

tivos e, por último, usos e costumes. A fonte negociai e o regu

lamento empresário são considerados isoladamente, mais res-

tritos ao caso concreto.

Importantes autores do Direito do Trabalho

23

brasileiro

afirman1 que em se tratando de hierarquia de fontes trabalhi

s-

tas, a pirâmide kelseniana não é aplicáve

l,

pois sempre ocupa

rá o vértice a norma mais favorável. Esta, aliás, é uma incli

nação mundiaP

4

,

sob a seguinte argum entação: no Direito do

Trabalho a hierarquia das fontes formais do

Direito

é relativi

zada, pois por força do princípio da proteção aplica-se a norma

mais favorável ao trabalhador, mesmo que ela seja de hierar

quia inferior à de outra norma, menos favorável, que também

trat

e da mesma

ma t

éria.

Contudo, a hierarquia das fontes formais trabalhistas não

se dá por inversão de valores (quebra ou inversão da hierarquia

das normas , mas por análise de espaços de poder cedidos em

distintas esferas de legislação.

A hierarquia das fontes formais,

em

forma

de

pirâmide, é

uma construção

que vem antes do século XVIII (Puchta -

hi

e

rarquia de conce

it

os Kant- hierarquia de normas n Metafísi

ca dos

costum

es

. No séc

ulo

XX, com

a idcia de

Constituição

23 Por exemplo: NASCIMENTO, Amauri Masca ro. Curso de clireito do trabalho.

19.ed. Sã o Paulo: Saraiva, 2004,

p 29

5.

24 Por exemplo: OLEA , M:mucl

Al

onso. Derecho de Traba;o. 14.ed. Madrid: Unjvcr

sidad de Madrid, 1995, p. 827-838;

PLÁ

RODRIG

UE

Z, Américo.

Princ

ípios do

Dir

ei

-

to do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1978, p 58.

Direito e

Processo

do Trabalho

*

85

totalme

nte

assentada, fixou- se "a estrutura escalonada do or

denamento jurídico

Kelsen-

Teoria Pura do Direito).

25

A norma superior é o pressuposto de validade da norma

inferior. Dito de outro modo, a norma inferior só é válida se

estiver de acordo formal e ma terialmente

com

a norma supe

rior, ou seja, deve observar a forma de produção prevista na

norma superior (competências, ritos, etc - aspecto formal) e

não contrariar intrinsecamente o seu conteúdo material.

As normas trabalhistas obedecem a este raciocínio.

Uma

norma mais benéfica só

se

rá válida

se

existir

pr

evi

são de espaço

na norma

superior para que assim proceda. O

problema é que as normas trabalhistas não dizem expressa

mente: a norma inferior poderá dete

rminar

o pagamento de

adicional superior ao previs to . Em geral, dispõem de outro

modo:

"o

adicional

mínimo

é de

tant

o .

Ou

seja,

pr

e

veem

ga-

rantias mínimas e não máximas.

Por essa razão, quando aplicada uma norma inferior que

vai além da garantia mínima, ela não está contrariando a nor

ma superior, mas indo ao seu encontro, pois foi autorizada a

concessão de direito superior ao mínimo previsto.

Nada disso

é

inversão de hierarquia de fontes. É apenas

aplicação do sistema jurídico em seu conjunto.

No sentido do ora explanado, a Constituição Federal de

1988, em seu art. 7°,

caput

estabelece direitos dos trabalha

dores como garantias mínimas, e

nunca

máximas: São direi

tos dos trabalhadores urbanos e rurais,

além de

outros que vi

sem

à melhoria de sua condição social (grifou-se). No te-se

que mesmo aqui há a previsão expressa da Constituição Fede-

ral delegando espaços de poder para as normas inferiores.

25 KELSEN , Hans. Teoria Pura do Direito. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p.

252-253.


8/12

86 Francisco R.

de

raújo e Rodrigo Coimbra

Quando uma conv

e

nção

coletiva concede a uma d

ete

rmi

nada categoria

de

trabalhadores o adicional noturno de 40%

sobre a hora diurna ela não está subve

rt

endo a C

LT

, que pre

vê que o trabalho realizado e

ntre as

22 (vinte e duas) horas de

um dia e

as

5

(c

inco) horas do

ctia seguinte

implicará no paga

ment

o do acrésc

imo

de 20 %

(v

inte

por

cento), pelo menos, so

bre a hora diurpa (art. 73 . Ou seja, essa Convenção Coletiva

está apenas

se

utilizando do espaço expressamente cedido pela

CLT para a

pr

evisão um adicional maior.

26

Quando

uma Convenção

Co

letiva reduz o salário dos tra

balhadores de

determinada

categoria

por

dete

rminado

período

ela

está atuando dentr

o

do

espaço conferido pela Constituição

Federal (art . 7

°, VJ2

7

), que prevê a poss ibilidade excepcional de

redutibilidad e do salário por m

ei

o de acordo

ou

convenção co

letiva de

tr

aba

lh

o,

o

qu

e na

prática

muitas

vezes ocorre me

diant

e troca por estabilidade no emp rego

durant

e o período de

redução salarial_28

Note-se que essa situação talvez não seja mais favorável

ao trabalhador individualmente,

ma

s coletivamente é pos

sível,

por hav

er e

xpr

essa concessão de espaço de poder pela

Constituição

Federal por m eio de delegação as

con

venções e

acordos coletivos.

É louvável a importância do

prin

cípio protetor especia l

ment

e

na

mod

alidade de

apli

cação da

norma

mais

favorável

26 CLT,

: l r t 73 -

"Salvo nos : : ~ s o s de e v e z : : ~ m e n t o semanal

ou

quinzenal, o r r : : ~ b a l h o

n

oturno

terá remuneração superior

à

do

diurno e, p::1ra

esse efei to, sua

r c m u n e r : : ~

ç ã o

terá um acréscimo ue 20% I in

te

por ce

nto),

pelo menos, sobre

::

hora diurna .

27

Constituição

Federal, art. 7 - "São direitos dos tmbalhadores u r b : : ~ n c rurai

s,

além de ou tros que visem à melhoria de

sua

condição s o e i : ~ : ... V . irredutibilidade

do salário, o

disposw

em

co

nvenç

ão ou

acordo

co

letivo".

28 Arnaldo Sussckind admite tmtar-se de "uma fenda do princípio das normas

dt:

prote

ção ao trabalho", mas

é

enfático que

sua

admissão requer a observância:

a)

dos " limit

es

do sistema jurídico nacional";

b)

"sempre sob tutela sindical " (SUSSEKIND, Arnaldo ..

let al.j. In

stituições de Direito do Traball10.

V.

1. 20.cd. São Paul

o:

Lu, 2002, p. 206).

I

Di re

i to

e Processo do Trabalho

87

ao trabalhador, princípio que é a ba

se

de

tadas

as característi

cas diferenciadas do Di reito Trabalho,

ma

s sua aplicação não

se tra ta de um cri tério absoluto. O princípio da proteção tem

cer tas restrições, e a maior delas é o interesse da coletividade.

Ainda

qu

e o

Di r

eita do Traba

lho tenha

um

campo de atua

ção

muit

o amplo, as relações trabalh istas e profissionais, assi m

como os interesses individuais dos trabalhadores

ou os

inte

resses de suas ca tegorias profissionais, sempre terão de ob

se

r

var os l imit

es

do interesse público, pois o interesse da coleti

vidade deve

sempr

e prevalece r.

29

Ness

e se

ntid

o, não

é

válido

qu

e uma convenção coletiva

reduza,

retire ou

m es

mo troque

o 13° salário

por outro

direi

to, pois as

norma

s

que

o preveem (art. 7°,

VIII

, da

Co

n stitui

ção Federal e L

ei

n. 4.090

/62

30

) não co

nced

em

nenhum

espaço,

nem cole

tivament

e

(i

ndi

v

idualm

e

nte

nem

se

fala, pois

aí

vige

a no

rma

do art. 468 da CLT).

O ess encial no princípio

prot

etor

é

a verdadeira dimensão

do trabalho

human

o, desca racterizando-o

como

mercadoria e

emprestando-lhe co

nt

eúdo

mai

s

amp

lo, no

sentid

o

de

com

pr

eend

ê-

lo co

mo

elemen to va

lioso

na dignidade do

se

r

huma

no.

A própria ordem jurídica, assume,

port

a

nto

, um papel de

niv

e

lam

en

to

de desigualdades. O princípio da

pr

oteção ao tra-

29 I fUECK, Alfred c NIPPE

RDEY

, I . C.

ompen

io de Derecho de/

Tra

baío. Ma·

drid: Rt:vist:l de Dcrccho

P r i v : ~ d o ,

I963, p. 46-4

7.

30

Co

nstituição

Fed

eral, :lrt.

7

• "São direitos dos trabalhadores urhanos c rurais,

além de outros que visem

à

meU10ria de sua condição social:

... VIll.

décimo terceiro

sa lário com

ba

se na re

mun

eração integr:

tl

ou no valor

da

apose

nt

adoria".

Lei n. 4.090/62, art.

0

:

No mês de dezembro de cada :mo, a todo empregado será

paga, pelo empregador, uma gratiftcaç:ío sala

ri .ll

, indepcmh:ntemt:ntc

dJ

remunera·

ç io a qu.: fizer jus.

§

I

-

A gratificação corrcsponuerá a 1/ 12 avos da remuneração devida em dczemhro,

por mês de serviço, do ano correspondente.

§

2° A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias

de

trabalho será havida como mês

integral para os efe itos do parágrafo anterior .

E ~ C H l ú ' > ~ : v : H o J M P

Afl ' 2t' ê: ,r, Uf

DOC.EN1 •A

DO

PROHSSOR GILO(fllO STURMfR


9/12

88

Francisco R de raújo e Rodrigo Coimbra

balhador, conforme Sussekind, resulta das normas imperati

vas (de ordem pública), que caracterizam a intervenção doEs

tado no âmbito da au'tonomia da vontade. A necessidade da

proteção social dos trabalhadores constitui a raiz sociológica

do Direito do Trabalho c é

imanent

e a todo o seu si

stema

jurí

dico.31

É lógico que o sistema jurídico guarde correlação com o

sistema econômico. Pela visão marxista, a grosso modo, o sis

tema econômico será a

estrut

ura, enquanto o Estado e demais

estruturas sociais compor

iam

a superestrutura.

Dentro

de

s-

sas premissas, o Direito do Trabalho deve

ser

compreendido

no contexto do capitalis

mo

, sendo

que

o trabalho assalariado

é um

dos pressupostos desse sistema,

junt

amente

com o lucro,

a propriedade privada e a liberdade de mercado. Trata-se, por

tanto, de

uma

correção da ficção de igualdade formal, um dos

postulados básicos da Revolução Francesa.

32

31

SU

SSEKIND,

Arn

aldo .. [c t aJ.I.

Instituições de Direito do Trabalho

V. 1 20.cd. São

P:JUlo: Ltr, 2002, p. 128. JAVILLIER, Jean-CI:mde.

Manu l de Direito do Trabalh

o São Pau

lo: LTr.,

19

88, p. 30-3 I lcmbra um c:1r:íter de ambivalência no Direito do Trabalho. De

wn

lado

está

a carac te

rí

stica de

dir

e

it

o p rotetor dos assala riados co

ntra

t

odas

as fo

rmas

de e.x

ploração que possam sofrer. Entretanto, a m elhora social no caso de

limitar

-se a

uma

de

r r n i n a d

fatia dos assalariados em d etrime

nt

o dos poderia colidir com o

bem

co

mu m, po ts

to

da a regra de Direito do TrabaU1o tem a sua co

nt

r apartida

ec onômica

.

Por um

lado o

eco

nôm.it d i c i o social, afirmando que a

pr

oteção deve es tar

em

relação

ínti -

ma

com

condtçoes econônucas c, s ingul: rmcmc, a condiç.io

da

empresa. Por outro lado,

a_melhona

das

condições sociais poderia gerar na empresa, através de novas técnicas de gcs

de um _um e

nt

o na produtividade e na competi tiv idade. A observaç.io, sem dú

Vt

tla, de

iXa

o cs

ru

dioso do

Dir

e

it

o do

Trab

a

U

o e

ntr

e c

aminh

os de difíc il es

colha

.

Outra

ob

se rvação pe

nincm

c o referido amor faz

sobr

e o caráter protetOr do

Direito

do Trab:tlho c sua

relaç.'io com a subordinação. Sabe-se que esta

é

a principal c.IJactcrística da relaç.io de cm

p r ~ g o

lado tia cominu idade, da contra prestação m e

diant

e

salári

o c da pessoalidadc.

O

P: JlCtpt Oprote tOr mantém o trabalho sub ordinado c de certa fom1a legitima o poder cxcr

pel? sobre o e mpregado. No exerc ício do direito de greve t a m b há um

cara er hmt_ador ~ d ~ pots, já ao definir o direito em questão, sem d

úv

ida que a Jj.

esta r

es m

nj ;Hla. E certo que, a tua lme

nt

e, várias empresas têm iniciati\'

:tS

de gcstiio

~ l ~ n t

com

sc

u s e

mp n

:gados, e mesmo téc

nica

s de mcU1oria de pro

dutividad

e c

comp

e

tlti Vltbde. A

ambtva

lência, en

tr

eta

nt

o, per

manece.

32

O

princ

ípi

o da Ig

ualdad

e,

junt

ame

nt

e com o

Princípi

o da

Liberdad e, Princípi

o da

p : t ~ a dos

Poderes c o

Prin

cipio da L

eg

alidad

e, fa

zem a base do Es tado de

Direit

o,

nascido com a

que

da do Estado

Abso

lu t is ta e cu

jo

po m o c

ulmin

a

nt

e foi a Revolu

ção

Francesa (1789).

Direito e

Processo do Trabalho

89

O principal ponto de conflito que surge do mundo dos fa-

tos e reflete

diretamente

no Direito do Trabalho se dá entre a

autonomia da vontade e a liberdade de mercado. Não se pode

negar o fato de

que

o Direito do Trabalho surge no bojo de

um

sistema econômico capitalista e vive até hoje

ne

sse

sist

ema.

Essa ressalva é feita para que não se tenha a ingênua ilusão de

que o Direito do Trabalho serviria como panacéia para todos

os males decorrentes dos conflitos entre trabalho e capital. Na

verdade, seus

limites

são

bem

definidos.

Eventuais conflitos envolvendo normas

ou

condiçôes de

trabalho serão resolvidos pela aplicação

do

princípio proteti

vo e suas modalidades (norma mais favorável, condição mais

benéfica ou

in du io pro operaria .

Nesse contexto há norma

expressa na CLT dizendo

que

havendo conflito

entre

as con

dições estabelecidas

em

Convenção Coletiva poderá prevale

cer sobre as estipuladas

em

acordo coletivo, desde

que

sejam

mais favoráveis e

que

se o disposto

em

acordo ou convenção

coletivo for mais benéfico ao trabalhador prevalecerão em re

lação ao estabelecido

no

contrato de trabalho (arts. 619 e 620

da CLT).

Outra questão é saber o que significa ser mais favorável,

pois esta noção

contém

,

intrin

secame

nte

,

um

juízo de valor.

Note-se que

uma

determina da questão pode ser mais favorá

vel in1ediatamente e

ser

prejudicial em

um

futuro

um

pouco

mais distante. A aplicação de uma determinada norma,

em

outra hipótese, pode ser mais benéfica a

um

trabalhador, iso

ladamentei entretanto, se aplicada a todos os trabalhadores

de uma determinada empresa, pode levar à inviabilidade eco

nômica desta. Estes proble

mas

exegéticos aparecem com

fre-

quência ao julgador, que deve discernir, entre várias opções,

aquela

que

realmente atinge melhor a noção de benefício. Não


10/12

19

Francisco R. de Araújo e Rodrigo Coimbra

há, nesse caso, como escapar da valorização do caso concre

to, mas sempre

é

bom lembrar que o intérprete deve enxer

gar também os efeitos que sua decisão vai provocar no mundo

real, como forma de evitar a iniquidade.

Na dúvida de aplicação entre normas de distinta hierar

quia, aplica-se a

mais

favorável ao empregado. Trata-se de

uma decorrência das normas de ordem pública, que outor

gam aos trabalhadores vantagens mínimas, e nunca máxi

mas. Se a Constituição Federal contém dispositivos sobre a

forma da remuneração do trabalho, das férias, do adicional

noturno, das horas extras, é porque o legislador

constituin-

te optou por alçar ao nível constitucional de terminados pre

ceitos considerados de suma importância. Nada impede, en

tretanto

que a lei ordinária, os acordos ou convenções cole

tivas e

mesmo

o

contrato

individual de trabalho tragam nor

mas

mai

s benéficas.

A regra de hermenêutica, é que os direitos assegurados ao

trabalhador pela legislação têm caráter geral, e as exceções que

os

limitam

têm caráter especial. Portanto, as exceções e limi

tações têm de vir de forma expressa, sob pena de ser interpre

tado pelo sentido do cará ter geral do benefício dado pela legis

lação.

lém disso, a limitação existente no princípio da aplica

ção

da

norma mais

favorável está

tamb

ém na prevalência do

interesse público. Por questões de razoabilidad

e

o ordena

mento jurídico proíbe que o interesse individual ou o interes

se de determinadas categorias possa prevalecer sobre o inte

resse do co

njunto ela

sociedade. Não poderia ser de

outra

for

ma,

já

que o ordenamento jurídico consiste

em

uma organiza

ção racional ele pautas de conduta, ou diretrizes, segundo as

quais, o primeiro interesse é o de toda a coletividade.

Ao

Direito e

Processo

do

Trabalho

191

Urna outra importante decorrência da aplicação do prin

cípio da norma mais favorável, e que também possui reflexos

diretos e diferenciados

em

termos de hierarquia das fontes de

Direito do Trabalho se dá no âmbito do Direito Coletivo, em

que duas teorias centra is buscam informar os critérios de de

terminação da norma mais favorável: a teoria da Acumulação

e a teoria Conglobamento.

A teoria da acumulação como procedimento de seleção,

análise e classificação das normas cotejadas prega o fracio

namento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os

preceitos e institutos singulares de cada

um

que se destaqu

em

por seu sentido

mais

favorável ao trabalhador.

33

A teoria da

acumulação sustenta que se deve somar as vantagens de dife

rentes normas, pegando partes, artigos é cláusulas, que, sepa

radamente, sejam mais favoráveis

ao

trabalhador.

4

Es

sa vertente

é

bastante criticável

do

ponto de vista cientí

fico, pois ela liquida com a noção de Direito como sistema e

do

próprio caráter universal e democrático do Direita, por tornar

sempre singular a

fó

rmula jurídica aplicada ao caso concreto.

35

Para a teoria do conglobamento não se deve fracionar pre

ceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto normativo é

apreciado globalmente, considerado o mesmo universo tem

á

ticoi respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado

aos demais,

também

globa

lm

ente apreendidos, encaminhan

do-se, então, pelo cotejo analítico,

à

determinação

do

conjun

to normativo mais favorável. Ressalte-se que o parâmetro para

se proceder à comparação da norma mais favorável não será o

33

DELGADO,

Maurí

c io Godinh

o.

Curso de Direito do Trabalho 3.ed. São P:llll o:

Ltr, 2004, p. 1392-1393.

34 NASCIMENTO, A m ~ u r i c : ~ r o Curso de direito do trabalho. 19.ed. São Paulo:

Saraiva, 2004, p. 294

35 DELGADO,

Maurício Godinh

o. Curso de Direito do Trabalho 3.ed. São Paulo:

Ltr, 2004, p. 1

392

-1393 .

ESCiliTOS

EM

HOr.IENAGfM ,\QS

2 1

MJO > Ot OOCfNCIA

DO

PROFESSOR

GtLSEr TO STÜRMER


11/12

192

Francisco R de raújo e Rodrigo Coimbra

indivíduo, tomado isoladamente, mas um determinado grupo

de trabalhadores (categoria, por exemplo).36

Em síntese, a teoria da acumulação s

ustenta

que o traba

lhador deve ter direito ao que lhe for melhor

em

cada um dos

textos normativos (por isso também é chamada de teoria do

fraciona

men

t

o),

c a teoria do conglobamento defende que o

trabalhador deve ter direito ao me

lhor

texto normativo inte

gralme

nt

e considerado.

Entendemos que a teoria do conglobamento é a mais ade

quada, pois respeita o Direito do Trabalho, enquant o sistema,

e defende a aplicação mais razoável da norma

mais

benéfica ao

trabalhador.

Nesse sentido, dispõe

também

o art.

62

da CLT, segun

do o qu

al

prevalecem sobre as condições estipuladas em acor

do as condições estabelecidas

em

convenção, quando mais fa

voráveis. Com base nesses dispositivos, é possível antever que o

ordenamento jwidico trabalhista, inspirado pelo princípio da pro

teção, estabelece sempre garantias mínimas, e nunca, como

já

se

disse, máximas.

3 Considerações Finais

Após a análise de todas as questões acima, resta claramente

demonstrado quão rico é o tema da hierarquia das fontes formais

no Direito do Trabalho, dada suas características singulares.

Quando se

est

uda as fontes forma is do Direito do Traba

lho é

important

e ter em mente que as no

rmas

trabalhistas vi

vem

num

constante equilíbrio instável , uma vez que são

36 NASCfMENTO, Am :tUri Mascaro. Cur

so

de direito do trabalho. 19.cd. São Paulo:

Saraiva, 2004,

p.

294; DELGADO, Maurício Godin

ho

. C

urso de D ireito o Trabalho

3.ed. São Paulo: Ltr, 2004,

p.

1394·1395.

ESCfllf

OS

EM HOMENAGEM

AOS :? 0

ANOS OC DOCÊNCIA DO PROFESSOR GILB cRlO

Direito e

Processo

do Trabalho

93

muito

mais relaci

ona

das com a criação da riqueza do que com

a distribuição da riqueza, como as normas de

Dir

ei to Civil.

O Trabalho (recursos humanos), junto com a Terra

(r

ecu

r-

sos naturais) e

com

o Capital (comodidades para produzir), é

um

dos fatores de produção. Todo o bem economicamente apreciá

vel tem, na constituição do seu preço, a conjunção dos custos

dos fatores de produção, além dos tributos e do lucro. Como

as

normas trabalhistas estão relacionadas com a produção da

riqueza, é natural que as alterações econômicas sejam

muito

mais sentidas no âmbito das normas trabalhistas do que no âm

bito da s normas de Direito Civil ou Direito Comercial.

Por todo o exposto, diferente

ment

e do que ocorre o Direi

to·

omum

no

Direito do Trabalho não há

uma

contradição

inconciliável entre as fontes formais heterônomas e as fontes

formais

autônomas

coletivas (entre o Direito do Estado e o Di

reito dos grupos sociais), mas

uma

espécie de incidência con

corrente: a n

orma

que disciplinar uma dada relação de modo

mais favorável ao trabalhador, prevalecerá sobre as demais,

sem

derrogação permanente, mas mero preterimento, na si

tuação concreta, não por inversão de valores (quebra da hierar

quia das normas), mas por análise de espaços de poder cedidos

em distintas esferas de legislação.

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balho: evo

lu

ção do mode lo

normativo

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ES

Cfl TOS

EM

HOM ENA

GEM A

OS

20

1\NOS

DE DOCÊNC

IA

PROF(SSOR

GILBERTO

STURtvlER


12/12

94

Francisco R de raújo Rodrigo Coimbra

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ESCRITOS EM HOII:.FNIIGEM 1\0 S

20

ANOS DE OOt f NCIA PROFES',Q'l G.• Blll O 1 ÜRMER

l

GEOVANA SPECHT VITAL DA COSTA

SUMÁRIO: Resumo. Introdução;

l

Do Conceito

de

Ação Popular; 2 Da legitimidade ativa da Ação Popular

Trabalhista; 3 Da legitimidade Passiva da Ação Popular

Trabalhista; 4. Da Competência

da

Ação Popular Traba

lhista; Consideraçôes finais

RESUMO: Diante de soluçôes para uma Justiça do Tra

balho mais efetiva, é necessário reconhecer a ampliação

da

Competência

da

Justiça do Traball1o, mais precisa

mente para a tutela dos interesses difusos, tendo, como

um

dos

titular

es

da

legitimação ativa, os cidadãos. Tais

interesses devem ser tutelados, principalmente, pela via

da Ação Popular um verdadeiro instrumento

da

Tutela

dos Interesses Difusos) que constitui

uma

novidade nas

cones laborais trabalhistas.

ntrodução

A

origem

da Ação

Popular remonta

o

Direito

Romano.

Em

Roma, a Ação Popular era bem vista, na medida em que o ci

dadão agia em defesa da coletividade, do bem

comum,

ou seja,

era

o instrumento jurídico o

qual

autorizava o indivíduo a in

gr

essar

em

juízo para a defesa de

um

interesse que

pertencia

não somente a ele, mas também a uma

colet

ividade.

O papel da Ação Popular vem avançando, de forma sig

nificativa no ordenamento jurídico brasileiro, principalm

ente

1 VITAL DA COSTA, Geov:tn:t Specln . Mestre

em

Direito PUC/

RS

; s p c c i ~ l i M a

em

DireitO c Processo do T r a b ; ~ l h PUC/RS; Bacharel em Direito UFPEL/ R

S.

Advogada

Tr:thalhis

t:t

.

Texto DT1- Apontamentos Sobre a Hierarquia Das Normas

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