determinados culposo, la sino en node de Infraccionesposterioridad Tributarias del los respectivos delitos. sentido t?tulo C?digocuyo identificaci?nse podr? pretender y Sanciones derecho fundamentalque hubiera nunca con en agente,aende alcaso "evitar en ejercicio el de su origen, su ex novo, como si a por culpa se causante del da?o; mientras este actos celebrados caso investigados dado la reparaci?n lano siendo nulo no puede considerarse da?o herencia, reproducirlo, este por los es realizarlo incautaci?n ning?n el negocio necesario se encuentren en el conforme Ob. pueda embargar los bienes y hacerse pagoocon Tributario- Tablas irrestricto con que decomiso", comisi?n de Themis, N.? 30, 85 acreedor AVENDA?O p. VALDEZ, En: SILVA sancionadas que BETTI: atributosfinalidadMatilde: "El derechoinferior -en realidadConstituci?n ". a encuentran BuenosLima, 1994, 27133 Citado donde 410. Jorge: "Responsabilidad el otras Librer?a probabilidad,porla p. esta ?ltima siempre ser?lade propiedad en laellos, aun cuando ?stos se S?NCHEZ, Jes?sy verificado".en DECit.la hecho node MINGUES, Alberto: por Embargo y Segunda Edici?n,cautelares".unoelemento el143casos en otras-HINOSTROZA remitir bienesculposo, "El riesgo". establecermedidasser intr?nsecos extr?nsecos. autor alcance ejercicio del muy inferior- 1". se trata los ZAVALA su GONZ?LEZ, perseguida para conconsumaci?n de pago, gu?a de pueden u Editorial de doloso que ilimitado Ob. Cit.el 414."(...) es VIDAL ni a ?stos se puedan delito. Actualmente otros l?mites comiso -entre que del infracci?n Los p. 231.RAM?REZ: Ob.es posible pretender el resarcimiento, aunque deber? comprobantes 390. remisi?n ?mbito patrimonial Cit., p. consumaci?n del delito. M.: Ob. Cit. p. 67. Ediciones tipo penal,Lima, 1998, Jur?dicas, adquirente". objetivo del complementarios que noatribuci?n de al la naturaleza y De otro lado,al tipo derecho en cuesti?n. Losaun cuyo cumplimiento es acreditarse el son aquellos que se deducen de r?gimenpara la configuraci?n del de operaci?nactos reflejos, factor objetivo de correspondannecesario del deudor Los respecto ver, JEREZ DELGADO, Carmen: responsabilidad. tributario o en los casos de documentos 118. 35 Aires, 1997, pp. 390 y 391. Alp.primero "Los Actos Jur?dicos objetivamente fraudulentos". Centro de cuando no se pueda determinar la causalidadsobre la materia, no sustentar puede conceder bienes, mediante los realizada de conformidad con las normas y el factor de atribuci?n, el Juez la posesi?n de un resarcimiento segundos, los l?mites extr?nsecos, Estudios Registrales, Madrid, 1999. son aquellos que se deducen del ordenamiento jur?dico, cuyo fundamento se equitativo, en la necesidad dedocumento previsto por las normas sobre latrata de un supuesto de estado costo o apelando a u otro proteger o preservar otros bienes, valoresmateria, queconstitucionales". (Caso criterios de justicia material; finalmente, si se o derechos permitan sustentar de comprobantes de pago encuentra inconsciencia, se tendr? que 109 1-2002-HC/TC)". gasto, que acrediten su N.? determinar si se puede imputar a alguien dicho estado, en cuyo caso ?ste ser? el Silva Checa Expediente adquisici?n.LIMA, 2007UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARC OS(Universidad del Per, DECANA DE AMERICA ESCUELA DE POST GRADOFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA UNIDAD DE POST GRADOTESISNULIDAD DE ACTOS JURDICOS DE DISPOSICIN Y GRAVAMEN DE BIENES EN EL PROCESO PENALPARA OPTAR EL GRADO ACADMICO DE MAGISTER EN DERECHO CON MENCIN EN CIENCIAS PENALESPRESENTADA POR EL BACHILLERWALTHER JAVIER DELGADO TOVARDEDICATORIAA mis padres Segundo y Victoria W. J. D. T.6. M?TODO UTILIZADO Y TIPO DE INVESTIGACI?N25NDICEINTRODUCCIN.........................................................................................................10CAPTULO I PLANTEAMIENTO METODOLGICO1.DESCRIPCIN Y SELECCIN DEL PROBLEMA 1.1. 1.2. 1.3. Descripcin de la realidad materia de investigacin.........................15 Justificacin e importancia de la investigacin.................................17 Objetivos y finalidad..............................................................................17 1.3.1. Objetivos........................................................................................ 17 1.3.1.1. Objetivo general................................................................................. 17 1.3.1.2. Objetivos especficos.................................................................... 17 1.3.2. Finalidad......................................................................................... 18 2.FORMULACIN DEL PROBLEMA 2.1. 18Subproblemas.........................................................................................19 190.HIPTESIS Y VARIABLES 2.1. 2.2.Hiptesis..................................................................................................19 Variables.................................................................................................20 223.MARCO TERICO REFERENCIAL 5.UNIVERSO Y MUESTRA................................................................................22 5.1. Delimitacin del Universo......................................................................22 5.1.1. Descripcin Temporal.................................................................... 23 5.1.2. Descripcin Espacial......................................................................23 5.1.3. Descripcin Social.........................................................................23 5.1.4. Descripcin Fsica.............................................................................23 5.2. 5.3. Universo o poblacin..............................................................................23 Muestra...................................................................................................246.1. 6.2. 6.3.Mtodo......................................................................................................25 Tipo de Investigacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 5. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tcnicas de Recoleccin de Informacin..............................................25 6.3.1. Encuesta.........................................................................................26 6.3.2. Entrevista.......................................................................................26 6.3.3. Anlisis documental.......................................................................................................... . .. . .. . .. . . 26 6.3.4. Fichaje de Informacin Doctrinaria.............................................26 6.3.5. Anlisis Microcomparativo de Sistemas Jurdicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. .6. . . . . . . . . . . . .CAPTULO II DESARROLLO SISTEMTICO DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS COMPRENDIDAS EN EL MARCO TERICO DE LA INVESTIGACIN1.CUESTIONES GENERALES 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 28La accin delincuencial sobre la base de criterios de eficiencia............... 28 Ineficacia de la Administracin de Justicia para resolver el conflicto creado por el delito..................................................................30 Un mecanismo de disuasin al agente del delito...................................31 Precisin del objeto de trabajo..............................................................33 342.INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 2.1. 2.2. 2.3.Ineficacia estructural o por causa intrnseca....................................35 Ineficacia funcional o por causa extrnseca.......................................37 La invalidez del acto jurdico...................................................................................... 38 2.3.1. Nulidad..........................................................................................38 2.3.1.1. Clases ............................................................................................................... 41 2.3.2. Anulabilidad.......................................................................................................................... 44 2.3.3. Revocabilidad e inoponibilidad Accin Pauliana...................452.3.1.2. Causales. . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .4. .2. .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . .2.4.Nulidad de actos de disposicin o gravamen de bienes que generan la falta de pago de la reparacin civil......................................................................... . . . . . . . . 512.4.1. Naturaleza jurdica de la accin contenida en el artculo 97 del Cdigo Penal.................................................................................... .................................................................................................... 51 2.4.2. Actos sujetos a la accin conforme al artculo 97 delCdigo Penal, el Decreto Legislativo N 959, y el Cdigo Procesal Penal..............................................................................61 2.4.3. Sujetos que pueden ser comprendidos en la accin.....................63 2. 5. Nul i dad de los act o s de di s po si c i n s o br e bi e ne s materia de decomiso..............................................................................64 2.5.1. Decomiso...................................................................................... 64 2.5.2. Decomiso de Instrumentos del deito...........................................70 2.5.3. Decomiso de efectos del deito....................................................72 2.5.4. Decomiso de ganancias del delito...............................................72 2.5.5. Naturaleza jurdica de la accin anulatoria..................................73 2.5.6. Nulidad de Actos Jurdicos vinculados al deito de Enriquecimiento Ilcito...........................................................80 2.5.7. Nulidad de Actos Jurdicos vinculados al deito de Lavado de Activos......................................................................................82 2.6. Nulidad de actos sobre bienes objeto del delito ...................................... .. 85 2.6.1. Naturaleza Jurdica de la accin anulatoria.................................85 2.6.2. Nulidad de Actos Jurdicos vinculados al deito de Receptacin..................................................................................89 2.7. Conclusiones .............................................................................................. ..91 3. EJERCICIO DE LA PRETENSIN DE INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS.................................................................................92 3.1. Ejercicio de la pretensin en general.........................................................92 3.2. Ejercicio de la pretensin anulatoria de los actos de disposicin del agente del delito respecto a bienes materia de reparacin civil.........................................................................................................93 3.2.1. Estado de la cuestin y posiciones crticas al respecto.................93 3.2.2. Nuestra posicin.............................................................................94 3.2.3. Ejercicio de la accin.....................................................................97 3.2.4. Oportunidad en la que se resuelve..............................................993.2.4.1. Durante la sentencia........................................................99 3.2.4.2. En ejecucin de sentencia..............................................101 3.2.5. Ejercicio de la pretensin anulatoria y constitucin en parte civil .................................................................................104 3.3. Ejercicio de la pretensin anulatoria de actos de disposicin de bienes materia de decomiso.......................107 3.4. Conclusiones.........................................................................................1114.MEDIDAS CAUTELARES APLICABLES EN EJERCICIO DE LA PRETENSIN ANULATORIA EN EL PROCESO PENAL 4.1. Medidas cautelares para evitar actos de disposicin Fraudulentos o para evitar daos irreparables..................................113 4.1.1. Embargo......................................................................................113 4.1.2. Inhibicin de enajenar..................................................................119 4.1.3. Anotacin de la demanda de nulidad .......................................................... 123 4.1.4. Incautacin..................................................................................124 4.1.5. Conclusiones ...............................................................................127 1125.EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE FRENTE A LA ACCIN DE NULIDAD 1286. EL TERCERO ADQUIRENTE.............................................................................131 6.1. Respecto a los bienes vinculados al pago de la reparacin civil.........................................................................................................137 6.1.1. Tercero de buena fe y ttulo oneroso............................................................ 138 6.1.2. Tercero de buena fe a ttulo gratuito .................................................... 139 6.1.3. Tercero de mala fe ......................................................................140 6.2. 6.3. 6.4. Respecto a los bienes materia de decomiso........................................141 Respecto de los bienes que constituyen objeto del delito...................146 Tercero y prescripcin adquisitiva.....................................................148 6.4.1. Cuando se trata de bienes de la titularidad del agente del delito o del tercero civil ......................................................148 6.4.2. Cuando se trata de bienes objeto del delito . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .1. .4. .9. . .. . . . . . . . . . . . . 6.4.3. Cuando se trata de bienes que constituyen efectos oganancias del delito ..................................................................150 6.5. Conclusiones...............................................................................................151 7. 8. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD 153CRITERIOS Y TENDENCIAS EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL 155 8.1. Pronunciamientos del Poder Judicial de conformidad con el Ministerio Pblico......................................................................155 8.2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional..................................................... 158 8.3. Jurisprudencia Extranjera.....................................................................159CAPITULO III PROCESAMIENTO Y ANLISIS DE LA INFORMACIN1. CONTRASTACIN EMPRICA DE LAS HIPTESIS. Trabajo Operacional.....................................................................................162 1.1. Contrastes sobre los datos obtenidos del estudio de expedientes....................................................................................... 162 1.2. Contraste de los datos obtenidos a travs de los instrumentos Encuesta y Entrevista , dirigido a Jueces, Fiscales, Abogados y agraviados.........................................................................166 2.- DISEO DE COMPROBACIN DE LAS HIPTESIS DE INVESTIGACIN...........................................................................................171 2.1. Hiptesis de investigacin.........................................................................172 CONCLUSIONES FINALES .....................................................................................180 RECOMENDACIONES .............................................................................................183 PROPUESTA DE LEGE FERENDA......................................................................183BIBLIOGRAFA SOBRE LA MATERIA DE INVESTIGACIN BIBLIOGRAFA SOBRE LA METODOLOGA UTILIZADAANEXOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Pronunciamientos del Poder Judicial Pronunciamientos del Ministerio Publico Pronunciamientos de la Procuradura Pblica Pronunciamiento de la Defensa Pronunciamiento del Tribunal Constitucional Jurisprudencia Extranjera Cuestionarios:Dirigido a Jueces, Fiscales y Abogados Dirigido a Agraviados. 8. Recorte periodstico: Diario La Repblica, sobre solicitudes de nulidad de transferencias solicitadas por la Procuradura Pblica.----o0o----9INTRODUCCINLa presente Tesis est referida a la nulidad de actos jurdicos de disposicin y gravamen de bienes en el proceso penal, es decir, a los actos celebrados por el imputado o condenado por la comisin de un deito y eventualmente por el tercero civil. Pues como se sabe, el artculo 97 del Cdigo Penal establece que: Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparacin, sin perjuicio de los actos celebrados de buena fe por terceros . A su vez el artculo 102 del Cdigo Penal dispone que: El Juez resolver el decomiso o prdida de los efectos provenientes de la infraccin penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infraccin . Estas normas concuerdan con lo dispuesto por los artculos 11 y 15 del Cdigo Procesal Penal y el artculo 188-A del Decreto Legislativo 959; normas estas ltimas que adems, hacen referencia a la nulidad de actos por los cuales se establecen gravmenes sobre los bienes, los mismos que pudieran afectar el cumplimiento del pago de la reparacin civil o resarcimiento del dao, as como el decomiso de instrumentos, efectos o ganancias del deito. Esta accin de nulidad expresamente establecida en nuestro Ordenamiento Jurdico, lamentablemente no ha sido comprendida por nuestros operadores jurdicos (Jueces, Fiscales y Abogados), as como tampoco por los acadmicos (tericos) del Derecho, tanto desde la perspectiva del Derecho Penal as como tampoco desde el Derecho Civil, lo que ha llevado a su inaplicacin, a pesar del rendimiento prctico que esta institucin podra representar para la resolucin de los conflictos sociales por parte de la Administracin de Justicia. Pues se evitara un innecesario proceso civil adicional respecto a hechos que sin problema alguno pueden ser resueltos en el propio proceso penal, con el correspondiente ahorro de tiempo y esfuerzo. Con lo que a la vez se evitara la burla a los justos derechos reparatorios de los agraviados por el delito. El desarrollo del presente trabajo se ha hace necesario, toda vez que, dada la especializacin existente entre los abogados y operadores del derecho en general, existe un descuido involuntario de los operadores jurdicos respecto a la rama en la cual no son especialistas, de tal modo que trabajan con categoras propias de las ciencias penales10(Derecho Penal y Derecho Procesal Penal fundamentalmente) por un lado y por otro con categoras y conceptos propios del derecho privado (Derecho Civil, Derecho Comercial, etc.), habindose dejado de lado el estudio de conceptos y categoras concernientes a la interseccin de ambas ramas del derecho. Es decir, se han abandonado los sectores en los que para resolver los conflictos sociojurdicos se requiere recurrir a la aplicacin integral y conjunta de principios, instituciones y normas, tanto del derecho privado as como de las ciencias penales; tal como el caso que nos ocupa.Buscando aportar luces al esclarecimiento de estos casos y con el anhelo de contribuir a superar las inconveniencias y dificultades anotadas, en el presente trabajo abordamos diversos aspectos de la problemtica relativa a la nulidad prevista en la norma penal y desarrollada por la norma procesal penal, fundamentalmente su naturaleza jurdica, su mbito de validez, su funcionalidad y su aplicacin e implicancia en la resolucin de casos concretos en la praxis judicial, propendiendo a la formulacin de criterios adecuados para la comprensin de esta institucin y de este modo aprovechar su rendimiento y funcionalidad en la resolucin eficaz de los conflictos patrimoniales generados por la comisin del deito.Para tal cometido se ha formulado debidamente el problema a investigar (identificando algunos sub -problemas), al mismo que hemos delimitado adecuadamente; asimismo, se hemos determinado cules son los fines y objetivos de la presente investigacin; habiendo formulado las hiptesis que a nuestro juicio responden a la interrogante contenida en el problema formulado; a la vez que hemos identificado las variables dependientes e independientes con sus respectivos indicadores, con los que hemos comprobado la correccin de la hiptesis de investigacin. Habiendo delimitado el universo sobre el cual hemos trabajado, del mismo que se ha extrado la correspondiente muestra representativa, cuya dimensin y contenido han sido determinados a travs de criterios y metodologas estadsticas propios de la investigacin emprica. Igualmente, hemos precisado nuestro mbito de investigacin, habindonos concentrado en los expedientes del Distrito Judicial de Lima que han sido derivados al Stimo Juzgado Penal de Lima, en ejecucin de sentencia. Asimismo, hemos encuestado o entrevistado a los Abogados que han recurrido a dicho juzgado de ejecucin a indagar sobre sus respectivos casos, as como tambin hemos entrevistado a11un grupo de Jueces y Fiscales del Distrito Judicial de Lima, sobre el punto materia de investigacin. Finalmente, hemos realizado el procesamiento, contrastacin e interpretacin de los datos obtenidos, habiendo elaborado los correspondientes diseos de contrastacin emprica y de comprobacin de las hiptesis planteadas. De otro lado, hemos realizado un anlisis microcomparativo de la institucin investigada en los sistemas jurdicos extranjeros que han tenido influencia en nuestra cultura jurdica. Igualmente, se han desarrollado los fundamentos doctrinarios de las instituciones jurdicas tratadas, los que si bien quedan indicados en el marco terico referencial de modo general (al constituir el marco terico de la investigacin emprica), para comprender debidamente su naturaleza y utilidad prctica, hemos considerado necesario realizar un estudio especfico y detallado de cada una de las categoras comprendidas en la investigacin. Pues, es necesario precisar que, si bien es cierto, el marco terico en toda investigacin (sobre todo en las investigaciones empricas), se especifica como parte del planteamiento metodolgico, sin embargo, en el presente trabajo lo desarrollaremos en un captulo aparte, debido a que consideramos que en una investigacin jurdica, el propio marco terico de la investigacin, constituye parte integrante del objeto investigado, precisamente porque para abordar esta temtica se recurre a criterios lgico dogmticos ajenos a la investigacin emprica, abordables con su propia metodologa, y en muchos de los casos, recurriendo a criterios de auctoritas que no necesariamente corresponden al marco terico incuestionable de la investigacin en general, por el contrario, las conclusiones que se asumen, en gran parte pueden significar toma de posicin de los autores o los investigadores.Finalizamos el presente trabajo, presentando las respectivas conclusiones, recomendaciones, y las propuestas de lege ferenda que consideramos necesarias para dotar de funcionalidad o utilidad prctica a la institucin jurdica investigada. Para concluir debemos precisar que se ha consignado la bibliografa consultada, constituida por material bibliogrfico correspondiente a la ineficacia, validez, nulidad y anulabilidad de los actos jurdicos, as como tambin a las instituciones propias del derecho procesal general, procesal civil y procesal penal, la que ha sido matizada12tambin con bibliografa relativa a criterios de poltica criminal vinculada al tema. Igualmente, la bibliografa relativa a la metodologa de investigacin jurdico-social y de investigacin puramente dogmtica. Precisando que el material bibliogrfico consignado corresponde a textos clsicos y tradicionales sobre las instituciones y categoras tratadas as como tambin a textos actuales relativos a las modernas teoras existentes respecto a la materia de investigacin y a la metodologa jurdica.13CAPTULO IPLANTEAMIENTO METODOLGICO141. DESCRIPCIN Y SELECCIN DEL PROBLEMA1.1. DESCRIPCIN DE LA REALIDAD MATERIA DE INVESTIGACIN En una determinada sociedad o comunidad rige un Ordenamiento Jurdico con el cual se deben resolver todos los problemas o conflictos suscitados al interior de la misma. Con el avance y desarrollo sistemtico de la ciencia jurdica, el Ordenamiento Jurdico se ha constituido en un conjunto de disciplinas o ramas especializadas del Derecho, cada una con sus propias categoras y conceptos especficos que disean y orientan su desarrollo, a la vez que cada cual ha delimitado su mbito de aplicacin y vigencia. Sin embargo, cada una de estas ramas, necesariamente obedece a principios rectores y supremos que subyacen en el Ordenamiento Jurdico, los que no pueden ser desbordados al disearse, desarrollarse o aplicarse cada disciplina jurdica en particular. Estos principios dotan de unidad, coherencia y plenitud al ordenamiento, que por ello se sustenta en normas supremas a partir de las cuales se desarrollan las dems normas (de las diversas disciplinas), se evitan o superan las aparentes contradicciones y se resuelve la totalidad de los conflictos sociales. Siendo as, las diversas reas o ramas delDerecho, deben confluir para resolver los conflictos y no oponerse o excluirse recprocamente, a la vez que el intrprete u operador jurdico debe tener siempre una perspectiva integral del Ordenamiento o Sistema Jurdico. Sin embargo, en la prctica jurdica y jurisdiccional, se ha llevado a extremos la divisin del ordenamiento jurdico en sus diversas ramas, a tal punto que los operadores de determinada disciplina desconocen o excluyen la aplicacin del derecho o normas de otras. Este desconocimiento y exclusin se evidencia en las concepciones que los operadores jurdicos tienen del Derecho Civil y Procesal Civil por un lado y por otro del Derecho Penal y Procesal Penal, los cuales en la prctica se excluyen recprocamente; ello ha determinado que los conflictos sociales, que para su solucin requieran de instituciones o de la aplicacin de normas jurdicas que involucren a ambos sectores jurdicos, no sean atendidas debidamente, al desconocerse la existencia de las normas del otro sector o no haberse comprendido su naturaleza jurdica. Esto viene sucediendo en la actualidad con la nulidad de los actos jurdicos establecida por el artculo 97 del Cdigo Penal, procesalmente regulada por el DecretoReci?n a partir de los procesos por delitos de corrupci?n de funcionarios, seguidos contra personajes ligados al r?gimen del Alberto Fujimori Fujimori, se han aplicado las normas en cuesti?n, disponi?ndose la nulidad de determinados actos celebrados por los investigados con posterioridad a la comisi?n de los respectivos delitos.115Legislativo 959, y los artculos 110 y 150 del novsimo Cdigo Procesal Penal, la misma que est referida a los actos de disposicin o gravamen de los bienes de los condenados (imputado y tercero civil) realizados con posterioridad a la comisin del deito. Al respecto, se advierte que, ni la doctrina ni la jurisprudencia toman en cuenta las normas que establecen la nulidad anotada, a la vez que no se ha comprendido su naturaleza jurdica, esto es, si se trata de una nulidad, una anulabilidad o simplemente de un supuesto de inoponibilidad. Ello ha determinado que estas normas no sean tenidas en cuenta en los procesos penales donde su aplicacin podra resolver eficazmente mltiples aspectos de la problemtica generada por el dao ocasionado por la comisin del deito 1 . Asimismo, tampoco se ha determinado en la prctica, los criterios procesales que deben seguirse para la declaracin de la nulidad anotada as como la implicanc de dicha nulidad (dispuesta en el proceso penal) respecto a la jurisdiccin civil. De otro lado, tampoco se han definido los alcances de las normas indicadas respecto a la forma como debe resolverse la nulidad en el proceso penal (en va incidental o en el principal, en el auto que resuelve el incidente o en la sentencia); igualmente, no se ha determinado el momento en que debe ejercitarse la pretensin anulatoria (slo durante el proceso o tambin en la ejecucin de sentencia). De otro lado, tampoco se ha esclarecido la posicin y calidad de los terceros intervinientes respecto a la pretensin anulatoria en cuestin, as como tampoco la naturaleza del ttulo del tercero sobre el bien objeto del acto de disposicin o gravamen; y, finalmente, no se ha precisado qu medidas cautelares reales pueden utilizarse en el proceso penal para asegurar la eficacia de la referida pretensin anulatoria.Esta problemtica se aprecia claramente en la realidad objeto de la presente investigacin, la que exige respue stas inmediatas y adecuadas a las interrogantes planteadas, sobre todo en este momento, en el que ha entrado en vigencia el Nuevo Cdigo Procesal Penal en parte del territorio nacional y en dicho Cdigo se han desarrollado los criterios normativos aplicables a la institucin materia de anlisis en forma integral y detallada.161.2. JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA Estando a la realidad descrita, la presente investigacin busca abordar su problemtica a travs de criterios metodolgicos coherentes y rigurosos que permitan explicar las variables y dems elementos de la realidad, que han impedido la aplicacin de la institucin en comento a pesar del alto rendimiento prctico que sta debiera tener en la praxis jurdica y en la resolucin concreta de una parte importante de los conflictos generados por el dao causado por la comisin del deito. En este sentido, con las conclusiones arribadas se pretende llamar la atencin de los legisladores, tericos y operadores jurdicos a fin de que legislen, desarrollen y especifiquen los criterios adecuados para que esta importante institucin sea aplicada. En este sentido, la presente investigacin se justifica plenamente, dado que la descripcin, explicacin y comprensin de la problemtica de la institucin jurdica objeto de la misma, creemos que aportar grandes beneficios prcticos respecto a la resolucin de los conflictos sociales desde la perspectiva de la vctima del delito, lo que a la vez redundar en la optimizacin de la funcin jurisdiccional, propendiendo al logro de un mayor nivel de legitimacin de la Administracin de Justicia frente a la sociedad.1.3. OBJETIVOS Y FINALIDAD 1.3.1. OBJETIVOS 1.3.1.1. Objetivo general Describir y explicar la accin de Nulidad de los Actos Jurdicos de disposicin o gravamen de los bienes del condenado y del tercero civil, que incidan en el incumplimiento del pago de la reparacin civil proveniente del deito, as como de los bienes sujetos a decomiso, previstos en los artculos 97 y 102 del Cdigo Penal y el Decreto Legislativo 959. Explicando su verdadero alcance y determinando la necesidad de ejercitar dicha accin en el propio proceso penal. 1.3.1.2. Objetivos especficos: A. Determinar la Naturaleza Jurdica de la pretensin y accin de nulidad anotada.17B.Determinar qu criterios observan los operadores jurdicos frente a la nulidad en el proceso penal.C.Establecer qu implicancia tiene la nulidad dispuesta en el proceso penal respecto a la jurisdiccin civil.D.Determinar la forma como debe resolverse la nulidad en el proceso penal (en va incidental o en el principal, en el auto que resuelve el incidente o en la sentencia).E.Precisar el momento en que debe ejercitarse la pretensin anulatoria (slo durante el proceso o tambin en ejecucin de sentencia).F.Especificarlaposicinycalidadd el o st e r c e r o si n t e r v i n i e n t e s comprendidos en la accin anulatoria. G. Explicar la naturaleza del ttulo del tercero sobre el bien objeto del acto de disposicin o gravamen. H. Precisar qu medidas cautelares pueden utilizarse para asegurar la eficacia de la pretensin anulatoria en el proceso penal 1.3.2. FINALIDAD Con el logro de los objetivos anotados, se pretende proponer rigurosamente, alternativas que permitan contribuir al conocimiento adecuado de la institucin jurdica tratada, y de este modo propender al logro del funcionamiento eficaz de los mecanismos orientados a la resolucin de los conflictos de naturaleza civil surgidos a raz de la comisin del deito y de aquellos tendientes a privar a los agentes del deito de sus ganancias ilcitas.2.FORMULACIN DEL PROBLEMACul es el nivel de aplicacin por parte de los operadores procesales penales, del artculo 97 del Cdigo Penal, el artculo 188-A del Cdigo de Procedimientos Penales (introducido por el Decreto Legislativo N 959), relativos a la Accin de Nulidad de los Actos Jurdicos de disposicin y gravamen de los bienes del condenado y del tercero civil, que incidan en el incumplimiento del pago de la reparacin civil proveniente del delito, as como18de los bienes sujetos a decomiso; y en qu medida esta institucin viene contribuyendo a la resolucin de los conflictos patrimoniales generados por la comisin del deito?2.1. SUBPROBLEMAS: 2.1.1. Qu criterios procesales deben observarse en torno a las relaciones e implicancias de la nulidad dispuesta en el proceso penal respecto a la jurisdiccin civil? 2.1.2. Cul es la situacin jurdica del tercero adquirente frente a la nulidad de los actos jurdicos anotados? 2.1.3. Qu medidas cautelares pueden utilizarse para asegurar la eficacia de la pretensin anulatoria en el proceso penal?3. HIPTESIS Y VARIABLES3.1. HIPTESIS 3.1.1. (H-1): Los operadores jurdicos no han comprendido significativamente la naturaleza de la Accin de Nulidad de los Actos Jurdicos de disposicin y gravamen de los bienes del condenado y del tercero civil que inciden en el incumplimiento del pago de la reparacin civil proveniente del deito as como de los bienes sujetos a decomiso, contenida en el artculo 97 del Cdigo Penal, el Decreto Legislativo 959 y el Cdigo Procesal Penal, lo que ha determinado la exigua aplicacin de esta institucin en la prctica, as como su escasa contribucin a la resolucin de los problemas patrimoniales generados por la comisin del delito. 3.1.2. (H-2): En la teora y la prctica procesal penal no se han esbozado criterios uniformes sobre las relaciones e implicancias de la nulidad de actos jurdicos dispuesta en el proceso penal respecto a la jurisdiccin civil.193.1.3.(H-3): En la Doctrina y la Jurisprudencia nacionales no se ha comprendido ni precisado la situacin jurdica del tercero adquirente frente a la nulidad de los actos jurdicos anotados, lo que ha determinado la existencia de criterios arbitrarios al respecto.3.1.4. (H-4): En la prctica procesal no se viene aplicando medidas cautelares para asegurar la eficacia de la decisin anulatoria expedida en el proceso penal, lo que incide en la ineficacia de las decisiones al respecto. 3.2. VARIABLES:3.2.1. De la (H-1): Los operadores jurdicos no han comprendido significativamente la naturaleza de la Accin de Nulidad de los Actos Jurdicos de disposicin y gravamen de los bienes del condenado y del tercero civil que incidan en el incumplimiento del pago de la reparacin civil proveniente del delito as como de los bienes sujetos a decomiso, contenida en el artculo 97 del Cdigo Penal, el Decreto Legislativo 959 y el Cdigo Procesal Penal, lo que ha determinado la exigua aplicacin de esta institucin en la prctica, as como su escasa contribucin a la resolucin de los problemas generados por la comisin del delito. V. INDEPENDIENTE (X): X1. Nivel de conocimiento de los operadores procesales de la naturaleza jurdica de la institucin objeto de investigacin. V. DEPENDIENES (Y): Y1. Grado de aplicacin de la Nulidad de Actos Jurdicos de disposicin y gravamen de los bienes del condenado y del tercero civil que incidan en el incumplimiento del pago de la reparacin civil proveniente del deito as como de los bienes sujetos a decomiso.20Y2.Grado de contribucin de la institucin jurdica bajo anlisis a la resolucin de los problemas generados por la comisin del deito.3.2.2.De la (H-2):En la teora y en la prctica procesal penal no se han esbozado criterios sobre las relaciones e implicancias de la nulidad de actos jurdicos dispuesta en el proceso penal respecto a la jurisdiccin civil. Por tratarse de una hiptesis de carcter eminentemente dogmtico, no es necesario ni posible recurrir al uso de variables para su formulacin y comprobacin. nicamente utilizaremos como medio de comprobacin, la argumentacin orientada por criterios lgico dogmticos. 3.2.3. De la (H-3): En la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales no se ha comprendido ni precisado la situacin jurdica del tercero adquirente frente a la nulidad de los actos jurdicos anotados, lo que ha determinado la existencia de criterios arbitrarios al respecto. Al igual que la anterior, por tratarse de una hiptesis de carcter eminentemente dogmtico, no es necesario ni posible recurrir al uso de variables para su formulacin y comprobacin. 3.2.4. De la (H-4): En la prctica procesal no se viene aplicando medidas cautelares para asegurar la eficacia de la decisin anulatoria expedida en el proceso penal, lo que determina la ineficacia de dichas decisiones. V. INDEPENDIENTES: (X): X1. Nivel de aplicacin de medidas cautelares para asegurar la eficacia de la decisin anulatoria.21V.DEPENDIENTES: (Y): Y1. Grado de ineficacia de las decisiones de los operadores jurdicos respecto a los actos en cuestin.4.MARCO TERICO REFERENCIALLa presente investigacin se ha desarrollado teniendo como referentes tericos,las categoras jurdicas relativas a la nulidad, anulabilidad, inoponibiidad, eficacia, ineficacia, adquisicin de buena fe y con justo ttulo y adquisicin a ttulo gratuito, as como los criterios aplicables a los supuestos de actos fraudulentos desarrollados por el Derecho Civil, los mismos que debern ser aplicados en su integridad en el proceso penal, atendiendo a que el propio ordenamiento jurdico-penal remite a la legislacin civil en este aspecto. Asimismo, los criterios procesales desarrollados por el Derecho y legislacin procesal civil, que en todo caso, resultan de aplicacin supletoria a todo tipo de procesos, ms an si en el tema investigado, lo que se discute en el proceso penal es una pretensin de naturaleza privada y de contenido patrimonial. En este sentido, aun cuando la nulidad en cuestin se ha establecido normativamente por parte del ordenamiento jurdico-penal, su desarrollo y naturaleza jurdica est determinada por el Derecho Civil y Procesal Civil. De otro lado, como quiera que la investigacin versa sobre el estudio de instituciones o categoras jurdicas, cuyo desarrollo conceptual y sustento epistemolgico se ha realizado a partir de la argumentacin lgico-jurdica y de la asuncin crtica de los criterios de auctoritas, as como de nuestros propios criterios dogmticos y de toma de posicin doctrinaria, hemos considerado pertinente realizar un estudio dogmtico detallado y sustentado, a partir del cual hemos arribado a las conclusiones que presentamos como corolario de la presente investigacin. En este sentido, hemos desarrollado las categoras jurdicas comprendidas en la investigacin en un captulo aparte (Desarrollo sistemtico de las instituciones jurdicas comprendidas en el marco terico de la investigacin), configurando este captulo una parte integrante del objeto de investigacin.225.5.1.UNIVERSO Y MUESTRADELIMITACIN DEL UNIVERSO5.1.1. Delimitacin temporal La investigacin se ha desarrollado en el perodo comprendido entre Julio del 2004 y Noviembre del 2006. 5.1.2. Delimitacin espacial Distrito Judicial de Lima. 5.1.3. Delimitacin social La investigacin se ha realizado teniendo como objeto de estudio a los operadores del proceso penal (Jueces, Fiscales y Abogados) y justiciables (especialmente agraviados). 5.1.4. Delimitacin fsica Aproximadamente 6,000 expedientes remitidos al Stimo Juzgado Penal de Lima del Distrito Judicial de Lima durante el perodo de investigacin.5.2.UNIVERSO O POBLACINConsiderando las delimitaciones anotadas, el universo o poblacin de nuestra investigacin se ha determinado de la manera siguiente: a) Todos los procesos o expedientes (6,000 aproximadamente)correspondientes al Distrito Judicial de Lima remitidos al Stimo Juzgado Penal de Lima a partir del mes de Julio del 2004 a Noviembre abril del 2006, incidiendo en el perodo de vigencia del D. Leg. 959 de fecha 16 de agosto del 2004. b) c) Los Jueces y Fiscales en lo Penal del Distrito Judicial de Lima. Los abogados especializados en Derecho Penal y Procesal Penal del Distrito Judicial de Lima. d) Los agraviados en el proceso penal del Distrito Judicial de Lima.235.3.MUESTRASe ha utilizado una muestra de tipo probabilstico, ya que los procesos (expedientes) y las personas que conforman el universo de la investigacin, muestran caractersticas similares. De este conjunto universal se ha elegido el nmero correspondiente de cada uno de los subconjuntos de la poblacin, conforme a criterios estadsticos que han determinado que las unidades de la muestra elegidas sean representativas del universo. Adicionalmente, se ha considerado dentro de la muestra, casos llevados a cabo durante el perodo de investigacin, que presentaban algunos de los elementos especficos comprendidos en el objeto de anlisis. Con estos criterios, se han comprendido en la muestra: a) Aproximadamente 3,000 expedientes penales de todos los Distritos Judiciales de la Repblica. b) c) d) e) 30 Jueces Penales del Distrito Judicial de Lima. 60 Fiscales Penales de Lima. 100 abogados del Distrito Judicial de Lima. 100 agraviados.Asimismo, fuera del universo de investigacin y dejando de lado el criterio probabilsitico en la seleccin de las unidades integrantes de la muestra, hemos realizado el seguimiento de casos emblemticos respecto a los cuales hemos tenido informacin de que se haba solicitad la nulidad de actos fraudulentos. Estos son los casos seguidos ante la Procuradura Pblica Anticorrupcin, cuyas solicitudes se encuentran en trmite a nivel de Primera Instancia, por lo que no han podido ser consideradas dentro del universo ni la muestra seleccionada. Debemos precisar asimismo, que la muestra comprende supuestos acaecidos antes de la vigencia del D. Leg. 959 as como tambin casos sucedidos durante la vigencia del mismo.2Hablamos de Ex?gesis, ?nicamente como criterio para abordar las diversas normas en vigencia, mas no comom ? t o d o e x eg ? ti c o , p u e s ? s t e y a n o r e s u l t a a d e c u a d o a e s t a s a lt u r a s d el d e s a r r o l lo d e l d er e c h o .246. MTODO UTILIZADO Y TIPO DE INVESTIGACIN6.1. MTODO Se han empleado los mtodos de Anlisis y Sntesis, as como el Inductivo y Deductivo para procesar la informacin terica o dogmtica; habiendo utilizado los mtodos Dogmtico, la Exgesis2 y la Hermenutica para el estudio e interpretacin de la legislacin pertinente, orientndonos fundamentalmente por el criterios lgico y el de auctoritas como elementos de validacin, as como tambin el criterio del consenso en los supuestos en que ste se ha presentado. Asimismo, hemos empleado el mtodo comparativo para contrastar los diversos sistemas jurdicos extranjeros previamente seleccionados como referentes de comparacin. Para desarrollar el trabajo emprico se ha empleado el mtodo Descriptivo - Explicativo, especialmente el Estadstico, dada la naturaleza de las variables e indicadores seleccionados.6.2. TIPO DE INVESTIGACIN Se trata de una investigacin de carcter descriptivo-explicativo, por la funcin principal de sus variables, orientadas a describir, explicar, determinar y dar a conocer las particularidades y caractersticas de las categoras jurdicas vinculadas al tema, a la vez que su funcionamiento en la realidad social; buscando explicar objetivamente las relaciones terico-normativas y de eficacia de la normatividad vinculada al tema. Finalmente, se ha realizado un trabajo de tipo comparativo, tratando de identificar las relaciones de semejanza, identidad y diferencia entre los sistemas jurdicos extranjeros de mayor influencia y similitud con el nuestro.6.3. TCNICAS DE RECOLECCIN DE INFORMACIN Se ha utiliz ado las siguientes tcnicas de recoleccin de informacin:2Hablamos de Ex?gesis, ?nicamente como criterio para abordar las diversas normas en vigencia, mas no comom ? t o d o e x eg ? ti c o , p u e s ? s t e y a n o r e s u l t a a d e c u a d o a e s t a s a lt u r a s d el d e s a r r o l lo d e l d er e c h o .6.3.1. Encuesta: Dirigida a la Muestra. Previamente se ha elaborado el cuestionario de preguntas correspondiente. 6.3.2. Entrevista: Efectuada a las personas seleccionadas entre las unidades de la muestra, a las que por sus condiciones acadmicas y de alta especializacin en el tema de investigacin, se les ha entrevistado verbalmente, previo cuestionario de pregunta conforme a las variables e indicadores de la investigacin. 6.3.3 Anlisis documental: Realizado sobre las decisiones finales de los operadores jurdicos contenidas en sentencias, dictmenes o acusaciones y solicitudes, conocidas a travs de publicaciones de diversa ndole as como tambin en los expedientes estudiados. 6.3.4. Fichaje de informacin doctrinaria: Se ha utilizado fichas bibliogrficas a fin de recabar y guardar la informacin obtenida de los diversos trabajos consultados, para luego analizarla, procesarla e interpretarla. Precisndose, que ms all del uso de la ficha tradicional, se ha recurrido al registro informtico de la informacin. Igualmente se ha recurrido a la informacin obrante en la Internet, la misma que ha sido recabada, organizada y guardada conforme a criterios propios de la informtica. 6.3.5. Anlisis microcomparativo de sistemas jurdicos: Efectuado respecto a los Sistemas Jurdicos de mayor influencia con el nuestro, tales como el argentino, colombiano, espaol, alemn e italiano; sin embargo no se ha encontrado mayores relaciones de semejanza o identidad significativas.CAPTULO IIDESARROLLO SISTEMTICO DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS COMPRENDIDAS EN EL MARCO TERICO DE LA INVESTIGACIN1. CUESTIONES GENERALES1.1. LA ACCIN DELINCUENCIAL SOBRE LA BASE DE CRITERIOS DE EFICIENCIA6MONTERO SOLER, Alberto y TORRES L?PEZ, Juan: Ob. Cit. p.X. 7 "La expectativa de costes del delito para el delincuente viene dada, pues, por el producto de la gravedad y la probabilidad, donde esta ?ltima siempre ser? inferior -en realidad muy inferior- a 1". SILVA S?NCHEZ, Jes?s M.: Ob. Cit. p. 67.un anlisis costo-beneficio, aplicando la racionalidad econmica explicitada por el anlisis econ mico del Derecho6. Sobre todo cuando se trata de deitos econmicos o que revisten naturaleza patrimonial. Desde la perspectiva del individuo (eficacia individual o personal), el anlisis del costo- beneficio, se realiza al momento en que ste va a decidir cometer o no el deito. Constituirn costes, materialmente hablando, la severidad de la sancin o pena (considerndose su gravedad en cada caso). Este coste se reduce significativamente, llegando inclusive a magnitudes exiguas, si es elevada la probabilidad de no ser descubierto o aprehendido, y por tanto, de no ser sometido a proceso ni sancionado. Constituirn beneficios objetivamente hablando, todos los provechos de contenido patrimonial, tanto directos como indirectos, que pueda obtener el agente con la comisin del deito; asimismo, constituir beneficio la probabilidad de que an habiendo sido sancionado penalmente, se le imponga una pena privativa de libertad no efectiva, por habrsele sustituido la misma por cualquiera de las medidas alternativas a dicha pena (suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del fallo condenatorio, exencin de pena, sustitucin de pena, etc.), o incluso, aun cumpliendo pena efectiva, la posibilidad de obtener beneficios penitenciarios y obtener su libertad; igualmente, la posibilidad de que no sean descubiertos los bienes que ha obtenido como producto del deito y, finalmente, no reparar los daos causados al agraviado y por ende no afectar su patrimonio personal.En general, y especficamente en nuestro medio, dada la ineficacia o inoperancia de las entidades o instituciones encargadas de la persecucin y juzgamiento del deito, la probabilidad del agente de no ser descubierto y sancionado es elevadsima, existiendo una amplia cifra negra del deito7; por lo que, si consideramos como coste material del deito al producto de la pena (en toda su gravedad) por la probabilidad de ser descubierto, el resultado es extremadamente bajo; consecuentemente el coste del deito, para el delincuente, siempre ser nfimo. Por el contrario, el beneficio del deito siempre ser alto (determinado por el beneficio econmico que en la mayora de casosobtiene el agente), sobre todo si la actividad deictiva se realiza a travs de organizaciones o asociaciones deictivas que maximizan el rendimiento de sus actividades deictivas mediante el empleo de criterios gerenciales propios del mbito empresarial. Por tanto, comparando ambas variables, para el delincuente, la comisin del deito, en la gran mayora de casos, constituir una actividad eficiente, cuya materializacin le resulta altamente beneficiosa, lo que obviamente estimula la comisin del deito y el aumento de la criminalidad de toda ndole. Esta realidad explica con toda claridad la motivacin del delincuente para cometer el deito, a la vez que trasluce un mensaje de ineficacia preventiva de parte del sistema de control en general y del Derecho penal en particular.1.2. INEFICACIA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA PARA RESOLVER EL CONFLICTO CREADO POR EL DELITO La situacin antes descrita, totalmente favorable para el agente del deito, se ve estimulada y facilitada por el desconocimiento de la normatividad vigente por parte de nuestros operadores jurdicos, y sobre todo por el desinters de stos para comprometerse en una autntica lucha contra la criminalidad, que comprenda la aplicacin de mecanismos tendentes a privar a los agentes del deito de sus ganancias ilcitas as como a lograr la justa reparacin de los daos causados a las vctimas de los deitos, quienes son las partes dbiles y olvidadas en los procesos penales y ordinariamente experimentan una victimizacin adicional al seguir un proceso penal largo y engorroso con el consecuente gasto de esfuerzo y dinero, y al final no conseguir ningn beneficio reparatorio que justifique el proceso penal y que equilibre el menoscabo sufrido por la actividad deictiva. Pues en gran cantidad de casos, al conseguirse la sentencia condenatoria en la que se ampara la reparacin del dao ocasionado, los agraviados ven, con toda frustracin, que el condenado, luego de la comisin del deito o durante el proceso, ha dispuesto de todos sus bienes y resulta totalmente insolvente para hacer frente a la obligacin reparatoria contenida en la sentencia. Esta situacin de desamparo de la vctima, se da no slo en el caso de agraviados particulares que pueden carecer de medios econmicos para proveerse de una defensa8V?ase, VELIZ, Ana: "Los fujimoristas ocultan sus bienes" En Diario La Rep?blica. Lima, 8de octubre del2006.eficaz, sino tambin cuando se trata de empresas o personas jurdicas solventeseconmicamente como para seguir el proceso y lograr una sentencia condenatoria; especialmente se presenta en casos en que el agraviado es el Estado. Particular demostracin de la realidad descrita se puede apreciar en los casos seguidos por el Estado a travs de las Procuraduras Anticorrupcin contra los agentes del gobierno de la pasada dcada que marcaron la oscura sombra de corrupcin generalizada en todos los mbitos estatales, y donde el patrimonio pblico se vio totalmente afectado, con el consecuente enriquecimiento de los agentes deictivos. Estos procesados en su gran mayora han sido condenados a pagar grandes sumas de dinero a favor del Estado as como a devolver el patrimonio ilcitamente apropiado, sin embargo, estas obligaciones no pueden ser cobradas, a pesar de todos los esfuerzos de los agentes anticorrupcin, porque los obligados han dispuesto de todos sus activos (as como han ocultado debidamente los efectos y ganancias del deito), tal como da cuenta una reciente publicacin periodstica8, la que alerta respecto a que, muchos de los principales procesados por corrupcin, se han declarado en insolvencia, habiendodispuesto de todos sus bienes para evitar su afectacin; de este modo estn logrando sustraerse del pago de la reparacin civil. Con ello, como se puede apreciar claramente, se cierra el crculo a favor de los agentes del deito, quienes una vez ms, encuentran que la actividad deictiva les resulta altamente beneficiosa.1.3. UN MECANISMO IMPORTANTE PARA DISUADIR AL AGENTE DEL DELITO El estado de cosas descrito, no debera ocurrir, si los operadores jurdicos, cumplieran sus funciones de modo consecuente, asumiendo un compromiso no slo de honestidad, sino de idoneidad, en el sentido de comprometerse a lograr y desarrollar una adecuada capacitacin para el debido desempeo de sus funciones. Debiendo quedar claro que esta incriminacin no est referida nicamente a Jueces y Fiscales, sino sobre todo, a los abogados y procuraduras que patrocinan los intereses de los agraviados, entre ellos el Estado. Pues, el Ordenamiento Jurdico ha creado normas que pueden impedir las actividades fraudulentas de los agentes del deito, como la norma contenida8V?ase, VELIZ, Ana: "Los fujimoristas ocultan sus bienes" En Diario La Rep?blica. Lima, 8de octubre del2006.en al artculo 97 del Cdigo Penal9, que dispone que: Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparacin, sin perjuicio de los actos celebrados de buena fe por terceros; el que sin embargo, no es tomado en cuenta en los diversos procesos penales, a pesar de que este artculo resulta de particular relevancia para asegurar la preservacin del patrimonio del agente del deito, y eventualmente del tercero civil, de tal modo que al concluir el proceso con sentencia condenatoria se pueda hacer efectivo el pago de la reparacin. El referido artculo del Cdigo Penal, ha sido complementado con el Decreto Legislativo N 959, en actual vigencia, el mismo que ha asimilado ntegramente el contenido del artculo 15 del Cdigo Procesal Penal (vigente a la fecha, en los Distritos Judiciales de Huaura y la Libertad), que establece el procedimiento a seguir para el ejercicio de la accin de nulidad en mencin. Este dispositivo legal, establece el procedimiento de nulidad no slo de los actos de transferencia que pueden afectar el pago de la reparacin civil, sino tambin la nulidad de las transferencias de bienes sujetos a decomiso. A la vez que tambin considera la nulidad de cualquier acto de gravamen impuesto sobre los bienes del agente del deito o del tercero civil cuado afecten el pago de la reparacin civil u obstaculicen el decomiso del bien. En los casos fraudulentos anotados en la publicacin periodstica comentada, como nota distintiva se resalta que los actos de disposicin de sus bienes, por parte de los procesados se realizaron con posterioridad a la difusin del Vdeo KouriMontesinos, lo que evidencia que se realizaron con posterioridad a la comisin de sus respectivos delitos; ello ha llevado a la Procuradura Anticorrupcin a solicitar la nulidad de la transferencia de bienes en diversos procesos por corrupcin, acciones que de ser amparadas servir para asegurar el pago de la reparacin10; lo nico que es de9Se debe precisar que la nulidad en comentario se encuentra regulada desde el Cdigo Penal de 1924 Artculo 74 - y posteriormente recogida por el Cdigo del 1991, sin embargo recin entre Julio y Agosto del ao 2004, con la dacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal y el Decreto Legislativo N 959, se ha regulado el procedimiento a seguirse para introducir dicha accin de nulidad dentro del propio penal. Al respecto, vase: 1990-2000 La dcada de la corrupcin En Diario El Peruano, Lima, 30 de mayo de 2005, pp. 2-4. En dicho artculo se concluye que la denominada mafia que imper en dicha dcada se habra apropiado de USA $ 1,800000,000. 00 de Dlares Americanos, los que equivaldran al 8% del Presupuesto Nacional para el 2005, el doble del presupuesto de defensa para el 2005, a 18 veces el presupuesto del Congreso para el 2005, 3 veces el presupuesto de programa de educacin secundaria, 55 veces el gasto social en el10programa de comedores populares. Al parecer los efectos del delito ascenderan a un monto superior, puesto que en la misma publicacin se seala que entre 1993 y 2000 se emitieron 1,003 Decretos de Urgencia, los quelamentar, es que estas solicitudes se hayan realizando luego de que los procesados ya habran puesto a buen recaudo sus ganancias ilcitas as como ocultado debidamente su patrimonio con el fin de que no pueda ser afectado con fines resarcitorios.1.4. PRECISIN DEL OBJETO DE INVESTIGACIN En las lneas que sigue vamos a desarrollar la referida accin contenida en el artculo 97 del Cdigo Penal, en cuanto los actos de disposicin o de gravamen ejecutados por el agente del deito, tienen como finalidad frustrar el pago de la reparacin civil o el decomiso de instrumentos, efectos o ganancias del deito, que eventualmente se disponga en la sentencia, haciendo referencia casos referidos a bienes objeto del deito nicamente cundo sea necesario para establecer las diferencias o similitudes correspondientes. A travs del presente trabajo pretendemos aportar criterios tiles a fin de que esta institucin sea debidamente entendida por los operadores procesales y se pueda aprovechar su rendimiento prctico en la resolucin del conflicto creado por el deito. En este sentido, trataremos de precisar su naturaleza jurdica, las formas de su ejercicio, sus vnculos con las medidas cautelares, la posicin del tercero adquirente, la vinculacin del tercero civilmente responsable, as como otros puntos necesarios para el debido esclarecimiento de esta figura jurdica. Concluiremos con un pequeo estudio del tratamiento de la institucin en el derecho comparado y el anlisis de la jurisprudencia al respecto. Debe precisarse finalmente, que no entraremos al debate o a pretender desarrollar las categoras de nulidad, anulabilidad, eficacia, ineficacia, revocabilidad, etc., respecto a lo cual existe abundante bibliografa y puntos de vista, nicamente trataremos de subsumir en alguna de estas categoras a la accin prevista en el indicado artculo 97 del Cdigo Penal, Decreto Legislativo N 959 y Nuevo Cdigo Procesal Penal y aportar criterios respecto a su funcionalidad en el proceso, atendiendo a que estos actos de disposicin de bienes o gravamen sobre bienes materia de reparacin civil o decomiso, se presentan en la gran mayora de casos, aun cuando esto no se vea reflejado en los expedientes o procesos penales, precisamente porque al desconocerse a esta institucin no es apicada por los operadores jurdicos, con lo que se desaprovecha su rendimiento prctic o.en su conjunto representaron desembolsos ascendentes a 1,411 millones de Dlares americanos, de dicha suma 1,107 millones fueron, de modo irregular, materia de disposiciones de carcter confidencial, por lo que no tuvieron control en el Congreso; esto sin contar los actos descubiertos con posterioridad a dicha publicacin.2. INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURDICOSSi bien es cierto, los negocios jurdicos 11 tienen como finalidad fundamental producir efectos jurdicos, puesto que las partes, haciendo uso de su autonoma privada ', se interrelacionan celebrando actos jurdic os a fin de satisfacer sus ms elementales necesidades, mediante los cuales buscan crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas de carcter patrimonial o extra patrimonial; sin embargo, en muchos casos los actos jurdicos celebrados no llegan a producir los efectos que las partes se propusieron, o habiendo iniciado a producirlos, stos llegan a desaparecer por un evento posterior. En estos casos se habla de ineficacia de los negocios jurdicos. Esta ineficacia inicial o sobrevenida, siempre tendr sustento en el incumplimiento de un requisito de orden legal, ya sea al momento de la celebracin del acto jurdico o con posterioridad al mismo; aunque, por excepcin en algunos casos de ineficacia sobreviniente, sta puede ser consecuencia de la voluntad de las partes, tal es el caso de la resolucin contractual. En orden a su origen la doctrina distingue dos categoras de ineficacia, de un lado la Ineficacia Originaria, tambin llamada estructural o ineficacia por causa intrnseca o invalidez y la ineficacia sobreviniente o ineficacia funcional o por causa extrnseca. Sobre estos tipos de ineficacia ahondaremos en los acpites siguientes. SCOGNAMIGLIO seala que ... una distincin de la ineficacia en diferentes figuras se justifica y es incluso necesaria, teniendo en cuenta tambin la relevancia peculiar que presenta el contrato y su eficacia compleja, delante de la cual se puede11En la presente investigacin no vamos a entrar en la discusin respecto a si debemos hablar de acto o negocio jurdico, ya que an cuando la discusin a este respecto est an vigente, existiendo posiciones encontradas, ello no es objeto de este trabajo. En este sentido hablaremos de actos o negocios jurdicos sin hacer diferenciaciones, dejando sentado eso s, que si bien la doctrina mayoritaria se ha decantado a favor del criterio de que lo adecuado es hablar de negocio jurdico y no de acto jurdico, todava existen posiciones importantes en sentido contrario. As, VIDAL RAMREZ, Fernando: El Acto Jurdico '. Gaceta Jurdica. Lima. 1999, pp. 50, seala: La opinin que venimos exponiendo es coincidente con la de Jorge Muiz Ziches y la de Manuel de la Puente y Lavalle. Segn Muiz la fuente que inspir el sistema del acto jurdico adoptado por el codificador de 1936 no fue el sistema del negocio jurdico de la doctrina alemana, ni an el sistema del acto jurdico de la doctrina francesa, sino el sistema del acto jurdico que desarroll el Cdigo Civil argentino. En sustento de su aseveracin cita los arts. 896, 897, 898, 913, 917 y 944 del Cdigo de Vlez Sarfield y que Olaechea utiliz en su Anteproyecto , particularmente, el Art. 944, donde se definen los actos jurdicos como los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas y crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Manuel de la Puente sostiene esta misma opinin y agrega que la construccin jurdica del Cdigo Civil Argentino tiene una notable y hasta sorprendente parecido con la Teora del Negocio Jurdico.12 13SCOGNAMIGLIO, Renato: 'Teor?a General del Contrato ". Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 226. BETTI, Emilio: 'Teor?a General del Negocio Jur?dico". Comares, Granda, 2000, p. 405.concebir, tal como lo ensea la experiencia del derecho, distintos medios de reaccin frente a las varias anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso 12. Por su parte, B ETTI seala: 'Es evidente la oportunidad de clasificar diferentemente, la carencia de efectos, segn que dependa de defectos intrnsecos o de circunstancias extrnsecas al negocio jurdic o en s considerado; ponderables, los primeros, en el momento mismo en que el negocio surge o debe tomar vigor; los segundos, en cambio, slo sobre el negocio concluido y perfecto, y tales que dan lugar a su caducidad13.2.1. INEFICACIA ESTRUCTURAL O POR CAUSA INTRNSECA sta se presenta en el propio momento de la celebracin del acto jurdico, siendo una de sus caractersticas la coetaneidad con el momento de la formacin de ste, entindase por ste a la celebracin, nacimiento, conclusin o perfeccin del acto jurdico, conforme a la terminologa que indistintamente utiliza la doctrina, siendo lo esencial que est referido al momento en que se conforma el acto por la concurrencia de todos los aspectos de su estructura: elementos, presupuestos y requisitos. Se entiende por elementos a los componentes del acto jurdico siendo stos los nicos componentes comunes a todo acto jurdico, estos son: a) la manifestacin de voluntad y b) la causa o finalidad; aunque, excepcionalmente podr considerarse elemento, a la forma, en aquellos casos en que las parte o la ley prescriben la formalidad bajo sancin de nulidad; esto es, de no tratarse de un acto jurdico solemne o formal, la forma no ser un elemento comn a la estructura de todo acto jurdico. Los presupuestos, son los antecedentes o trminos de referencia; es decir, aquellos cuya preexistencia es necesaria para que el acto jurdico pueda celebrarse o formarse. De forma unnime se acepta que los presupuestos comunes a todo acto jurdico son el objeto y sujeto, entendindose que tanto el objeto como el sujeto no forman parte del acto jurdico, sino que son necesarios para su formacin. Con esto no se quiere decir que no sean necesarios para la existencia del acto jurdico, por elcontrario, deben preexistir para que el acto jurdico integrado por sus elementos pueda formarse. Finalmente, los requisitos son todas aquellas condiciones que deben cumplir tanto los presupuestos como los elementos, para que el acto jurdico formado pueda producir vlidamente los efectos jurdicos esperados. As, no slo se requiere como presupuesto, la presencia de dos sujetos que hagan confluir su voluntad para la creacin de relaciones jurdicas, sino que dichos sujetos deben tener capacidad natural y legal de ejercicio y que dicha voluntad sea sometida a un proceso normal de formacin, esto es, sin vicios. Asimismo, no slo se requerir del objeto, sino que ste debe ser posible fsica y jurdicamente, as como determinable en especie y cantidad; en igual sentido, la causa o finalidad (elemento) debe ser lcita. Siendo, por ende, estos requisitos necesarios para la existencia de un acto jurdico vlidamente estructurado, caso contrario estaremos ante un acto jurdico que contiene un defecto en su estructura, lo que redundar en su invalidez o ineficacia14. Asimismo, la ineficacia estructural tiene como rasgo caractersticos la existencia de un defecto en la estructura misma del acto jurdico, como su propio nombre lo indica; de modo que el acto jurdico se halla mal estructurado, con un defecto intrnseco que lo torna ineficaz, esto es, se trata de un defecto en alguno de los elementos, presupuesto o requisitos que conforman la estructura del acto jurdico.14La doctrina tradicional haca referencia a elementos esenciales, naturales y accidentales. Los elementos esenciales, eran aquellos componentes imprescindibles, cuya presencia era estrictamente necesaria para que el acto jurdico existiese, siendo requisitos necesarios para su validez y eficacia; asimismo, adems de estos elementos esenciales, se sealaba que los actos jurdicos requeran de otros elementos que siendo tambin esenciales, eran los que permitan que el acto jurdico abstracto se convirtiese en uno concreto, diferencindose de los dems. Los elementos esenciales de carcter general, estaban compuestos por la manifestacin de voluntad, la capacidad, el objeto, la finalidad y la forma; mientras que los elementos esenciales de carcter especial, si bien deban concurrir con los anteriores, dependa de cada categora de acto jurdico, as por ejemplo en el contrato de compra venta, se requiere de un bien que se venda y de un precio que deba ser pagado (vase VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico. Lima. Gaceta Jurdica. 1999). Por su parte, por elementos naturales, se consideraba a aquellos que aun cuando las partes nos los incluyan, el Derecho Objetivo se los atribuye por expresa disposicin de la ley-, al ser nsitos a la naturaleza de un acto concreto y determinado, como ocurre con la obligacin de saneamiento o con los intereses legales, aunque las partes podran dejarlos de lado por pacto entre las mismas. Al respecto, la doctrina moderna cuestiona esta categora, sealando que lo que denominan elementos naturales, no son elementos de un acto jurdico, sino simplemente efectos que producen determinados actos jurdicos, por disposicin expresa de la ley, de forma que actualmente la doctrina distingue entre los aspectos estructurales del acto jurdicos de los efectos jurdicos que ciertos actos jurdicos puedan producir. Finalmente, los elementos accidentales, son los incorporados al acto jurdico por voluntad de las partes, de forma que son ajenos al acto jurdico; a este grupo pertenecen la condicin, plazo y cargo actos jurdicos modales- o la clusula penal. Sin embargo, se cuestiona esta definicin sealndose que estas son modalidades que las partes libremente pueden incorporar a la estructura del acto jurdico y en su caso, una vez incorporados pasan a formar parte de la estructura del acto jurdico particular de que se trate, de forma que estos afectan no la formacin del acto jurdico sino la eficacia del mismo.Finalmente, la ineficacia estructural tiene como tercera nota distintiva el hecho de que se sustenta exclusivamente en el principio de legalidad, pues todas las causales de invalidez, estn siempre establecidas por ley, es decir, no son consecuencia del pacto entre las partes. Dentro de este tipo de ineficacia, nuestra legislacin civil reconoce slo la Nulidad y Anulabilidad15.2.2.INEFICACIAFUNCIONALOPORCAUSAEXTRNSECA.INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO A diferencia de la ineficacia estructural o invalidez, la ineficacia funcional supone la existencia de un acto jurdico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos los elementos, presupuestos y requisitos exigidos, slo que por un evento ajeno a su estructura no produce o deja de producir efectos jurdicos. Por ello, se habla de una ineficacia por causa extrnseca16. El defecto se presenta, por regla general, con posterioridad a la celebracin del acto jurdico, lo que lo distingue de la ineficacia estructural, aunque pueden presentarse supuestos en los que el defecto que conlleva esta ineficacia funcional puede ser coetneo a la formacin del acto jurdico, como el caso de la rescisin, que es un supuesto de ineficacia funcional. Finalmente, a diferencia de la invalidez, la ineficacia sobrevenida, en algunos casos, puede ser consecuencia del pacto entre las partes, en aplicacin del principio de autonoma privada. Dentro de este grupo, encontramos tres subtipos: a) la suspension, en los casos en que los efectos negociales dependen de una condicin suspensiva o una conditio iuris, por tanto, dicha ineficacia ser transitoria en tanto se cumpla con la condicin suspensiva, contrario sensu ser definitiva; b) la impugnabiidad, en los15En otros sistemas como el Francs se acepta como sub tipo de esta ineficacia a la inexistencia, en orden a que en estos sistemas no se acepta la nulidad virtual, en virtud al principio no hay nulidad sin texto pas de nullit sans texte; vale precisar que en Francia, se consolid este concepto al plantearse la interrogante respecto a si era vlido el matrimonio contrado entre dos personas del mismo sexo, en virtud a no existir precepto legal que establezca esta nulidad; por lo que, se salv tal obstculo recurrindo la inexistencia, afirmndose que se trataba de un matrimonio non existens. En tal sentido, como seala TABOADA CORDOVA, Lizardo: Ob. Cit. pp. 102. ... en tales sistemas, que no reconocen la categora de nulidad virtual, es necesario tambin prohibir los actos jurdicos cuyo contenido sea ilcito , privndolos de efectos jurdicos, y para ello acuden al concepto de ineficacia. La ineficacia funcional, por el contrario, se define tomando en consideracin las consecuencias que un contrato regularmente formado produce. Hay ineficacia funcional cuando un contrato estructuralmente eficaz despliega unas consecuencias que el Derecho no puede consolidar: en especial, un perjuicio, un fraude o una lesin. RENTERA AROCENA, Alfonso: El negocio jurdico. La ineficacia del contrato . En Instituciones del1618Por el contrario: " La oponibilidad del contrato es una prevalencia del t?tulo contractual de adquisici?n sobre el t?tulo otorgado al tercero. La oponibilidad del contrato expresa la protecci?n del adquirente y responde a la general exigencia de seguridad de la circulaci?n jur?dica. VETTORI, Giuseppe; en cita de MORALES HERVIAS: "Nulidad e inoponibilidad del contrato Vs. El principio de la fe p?blica registral" En Di?logo con la Jurisprudencia, N? 103, Gaceta por Juan Francisco abril 2007, p. 28. Derecho Privado, Coordinado Jur?dica, Lima, Delgado de Miguel, Civitas, Navarra, 2005, p. 413. TABOADA C?RDOVA: Ob. Cit. p.83.17casos en los que los efectos negociales que se han venido produciendo son susceptibles de ser impugnados por las partes intervinientes en el negocio, dentro de este grupo encontramos a la resolucin; c) la caducidad, por ejemplo la caducidad del testamento y de las disposiciones contenidas en l, cuando sobrevienen circunstancias que lo hacen ipso iure ineficaz; d) finalmente, la inoponibilidad17, en la que los efectos del negocio jurdico o parte de ellos no pueden ser invocados contra determinados sujetos, un ejemplo tpico de inoponibilidad lo constituye el art. 161 del Cdigo Civil, en el cual se declaran ineficaces, respecto al representado, los actos jurdicos celebrados por el representante excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o violndolas. En igual sentido, un supuesto de inoponibilidad es la Accin Revocatoria o Pauliana, prevista en el art. 195 del Cdigo Civil.2.3. LA INVALIDEZ DEL ACTO JURDICO2.3.1. NULIDADEl acto nulo es aquel que carece de algn elemento, presupuesto o requisito, o aqul cuyo contenido es ilcito por atentar contra las normas imperativas o contra los principios de orden pblico y las buenas costumbres18. La nulidad se caracteriza porque sus causales se encuentran legalmente establecidas en tutela de un inters pblico, pudiendo ser solicitada la declaracin judicial de nulidad por cualquiera de las partes, por un tercero con inters legtimo o por el Ministerio Pblico, inclusive puede ser declarada de oficio por el Juez, en caso de resultar manifiesta. Al respecto, existe una gran polmica sobre la interpretacin de los alcances de este dispositivo legal, existiendo dos posturas al respecto, de una lado, estn quienes consideran que la nulidad es una excepcin a la regla que exige coherencia entre petitorio y fallo; y de otro, quienes consideran que el Juez no est facultado para pronunciarse en el fallo sobre la nulidad que no ha sido objeto de la demanda o reconvencin, configurando un vicio de extrapeticin.18Por el contrario: " La oponibilidad del contrato es una prevalencia del t?tulo contractual de adquisici?n sobre el t?tulo otorgado al tercero. La oponibilidad del contrato expresa la protecci?n del adquirente y responde a la general exigencia de seguridad de la circulaci?n jur?dica. VETTORI, Giuseppe; en cita de MORALES HERVIAS: "Nulidad e inoponibilidad del contrato Vs. El principio de la fe p?blica registral" En Di?logo con la Jurisprudencia, N? 103, Gaceta Jur?dica, Lima, abril 2007, p. 28. TABOADA C?RDOVA: Ob. Cit. p.83.17Respecto a la primera postura, V IDAL R AMIREZ considera que la facultad conferida a los jueces por el Cdigo Civil es excepcional y les permite declarar la nulidad en la sentencia, aunque no haya sido alegada en el petitorio de la demanda, en el de la reconvencin, ni en las contestaciones mediante las cuales se ejercita el derecho de contradiccin, agregando que no se requiere mayor requisito para que la nulidad resulte manifiesta; considera que sta reviste dos significados, de un lado, debe ser entendida en su significado semntico, esto es, cuando se presenta al descubierto, de manera clara y patente; de otro lado, tambin puede ser apreciada en los casos en que, aun estando encubierta, posteriormente se hace manifiesta 19 . Por su parte, L OHMANN busca establecer algunos lmites a la declaracin e la nulidad de oficio, contenida en el art. 220 del Cdigo Civil, sealando que: Aunque la nulidad no hubiera sido objeto de petitorio en la demanda o reconvencin, puede ser declarada de oficio, en la sentencia, solamente si concurren los siguientes requisitos: i) que el juez sea de primera instancia y tenga competencia si la nulidad hubiera sido demandada; ii) que la causal de nulidad est de manifiesto en el propio acto; iii) que el acto est directa e inseparablemente relacionado con la controversia y que el pronunciamiento sobre su validez sea indispensable para la decisin sobre los puntos controvertidos; iv) que las partes del proceso sean las mismas del acto, y si ste involucra a terceros, que hayan sido debidamente emplazados; y, v) que advertida la posible existencia de nulidad, mediante resolucin debidamente motivada, el juez lo notifique a las partes del proceso y litisconsortes, concedindoles un plazo comn, vencido el cual se reanuda el plazo para sentenciar o, cuando corresponda, se proceder conforme al artculo 96 del Cdigo Procesal Civil20.19VIDAL RAMREZ: Ob. Cit. pp. 508-509. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio. En Ius et Veritas, N 24, 2002, p. 63. Al parecer, PALACIOS MARTNEZ, Eric: La Nulidad del Negocio Jurdico. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 118, tambin asume la primera postura sealando: ... la doctrina considera como un carcter de nulidad el que sea declarable de oficio por el Juez, la denominada oficiosidad de la accin. Aqu slo es preciso recalcar que este carcter de la nulidad se haya restringido a los casos en que su aplicacin sea estrictamente necesaria a fin de esclarecer una determinada controversia judicial (evidentemente distinta a la discutida en la demanda de nulidad), y limitada al Juez y al Ministerio Pblico (Art. 220 del Cdigo Civil) cuando tengan competencia sobre una situacin donde se aprecie la nulidad de algn negocio jurdico. Por nuestra parte, consideramos que resulta extrao la cita al Ministerio Pblico dentro de este carcter de la nulidad, puesto que la Fiscala no tiene facultades para declarar la nulidad, sino slo para ejercitar la accin.20ARIANO DEHO, Eugenia: "Sobre el Poder del Juez de declarar de oficio la nulidad ex art?culo 220 CC". En Di?logo con la jurisprudencia. Tomo 52, Gaceta Jur?dica, Lima, Enero 2003, p. 119.21Por su parte Eugenia ARIANO sostiene: ... el segundo prrafo del art. 220 del Cdigo Civil, no habilita al juez a declarar en el fallo la nulidad exorbitando el petitum actor (y como tal emitiendo una sentencia extra petita), sino que lo habilita a tener en cuenta el hecho de la nulidad, aun cuando no haya sido alegado por las partes, a los efectos slo de desestimar esa demanda. Con lo cual todos aquellos que afirman que el segundo prrafo del artculo 220 es una excepcin a la regla de congruencia petitorio-fallo han errado el tiro. Es excepcin s, pero de la regla de que las excepciones las plantea slo el demandado; pero funciona como funcionan las verdaderas excepciones cuando son fundadas: provocando la desestimacin de la demanda21. Por nuestra parte creemos que no existe impedimento para que sea el Juez quien tome la decisin al respecto, puesto que la norma lo autoriza de modo expreso; eso s con las limitaciones propias de los pronunciamientos excepcionales, tal como, con acierto, lo hace notar L OHMANN. Debiendo precisarse que la doctrina, teora o dogmtica jurdica que se elabore al respecto no debe desconocer el contenido normativo, de lo contrario se estara asumiendo el criterio de que la doctrina o los tericos del Derecho, remplazan al legislador, situacin que no es posible en un estado de Derecho con distribucin de competencias y facultades. Pues, si bien la teora jurdica establece un lmite a la decisin del legislador, este limite se concreta en la actividad legislativa y la decisin final contenida en la norma, a la cual no puede reemplazar de ningn modo; en estos casos slo le cabe a la doctrina elaborar propuestas de lege ferenda ms no remplazar el contenido de las normas vigentes; cuyo contenido en el presente caso, es claro al expresar la facultad del Juez para declarar la nulidad de oficio; quien por lo dems, tiene que sujetarse al principio de legalidad. El acto nulo no producir efecto jurdico alguno, pues, aun cuando las partes puedan, por distintos motivos dar ejecucin al negocio nulo, por ejemplo cumpliendo las prestaciones pactadas, esto significar slo un efecto prctico, o una cuestin de hecho, mas no de un efecto jurdico. Tampoco podr ser confirmado o convalidado,BETTI, se?ala respecto a este ultimo punto: "Tambi?n esto es natural. Si el autor del negocio quiere establecer la regulaci?n de intereses que no pudo surgir mediante el negocio nulo, debe renovar el negocio (...) no en el sentido de reproducirlo, sino en el de realizarlo ex novo, como si el negocio nulo no se hubiera nunca verificado". Ob. Cit. p. 414.22como ocurre con la anulabilidad (ltimo prrafo del art. 220) 22. Finalmente, la nulidad opera de pleno derecho, por lo que la sentencia que declara judicialmente la nulidad por la presencia de cualquiera de las causales previstas en el art. 219 del Cdigo Civil, es meramente declarativa, y se limita nicamente a reconocer la existencia de la nulidad.2.3.1.1. Clases La nulidad, puede ser expresa, denominada virtual. Las nulidades expresas o textuales vienen siempre declaradas directamente por la norma jurdica, mientras que las tcitas o virtuales son aquellas que se deducen del contenido del negocio jurdico, por contravenir ste un inters pblico, las buenas costumbres o las normas imperativas. La nulidad expresa se halla plenamente reconocida por el ordenamiento civil, en el inciso 7 del artculo 219 del Cdigo Civil, que prescribe que el acto jurdico es nulo, cuando la ley as lo declara. Dentro de la nulidad expresa o textual se encuentran todos los actos declarados nulos en forma directa y expresa por la norma jurdica, utilizndose generalmente, las expresiones bajo sancin de nulidad o es nulo. En cambio la nulidad virtual encuentra reconocimiento en el inciso 8 del artculo 219 del Cdigo Civil, en tanto seala que es nulo el acto jurdico en el caso del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo, salvo que la ley establezca sancin diversa. Por su parte el referido artculo V, prescribe que: Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o las buenas costumbres. De modo que para determinar la nulidad virtual, se requerir de una interpretacin sistemtica de las normas vinculadas a la nulidad, esto es, se requiere de una interpretacin integral del sistema jurdico a travs de los principios y fundamentos que sustentan el mismo. llamada tambin textual, o tcita, tambin2.3.1.2. Causales a)Falta de manifestacin de voluntad del agente Como se ha sealado previamente, uno de los elementos de la estructura del negocio jurdico lo constituye la manifestacin de voluntad, por lo que ante su ausencia el negocio jurdico es nulo. En toda declaracin de voluntad se puede distinguir entre la voluntad, que el sujeto forma en su mente (la voluntad de comprar, la voluntad de vender, etc.) y la declaracin, constituida por el escrito o por las palabras o por otros signos (como levantar la mano en una subasta) mediante las cuales la voluntad interna se manifiesta al exterior. Esto es, la declaracin de voluntad implica, tanto la voluntad declarada como la voluntad de declarar, de forma que si falta cualquiera de stas, estaremos ante la citada causal de nulidad. Sin embargo, debe precisarse que nuestra legislacin civil ha regulado esta causal, en forma restringida, por cuanto existen diversos supuestos en los que en sentido estricto no existe declaracin de voluntad, pero son tratados como causal de anulabilidad, tal como puede verse en los casos de violencia y el error en la declaracin o el error obstativo. Son por dems conocidos los casos sealados por la doctrina en los que se incurre en la presente causal, as la incapacidad natural o en los casos en que la persona se encuentra transitoriamente privada de discernimiento, por cuanto aun existiendo un contenido declaratorio no existe una verdadera declaracin de voluntad, dado que no existe voluntad de declarar. Tambin se considera dentro de esta causal las declaraciones hechas en broma o las realizadas con fines didcticos o las realizadas en el mbito artstico (representacin teatral). b)Incapacidad absoluta Sealbamos que los requisitos son todas aquelas condiciones que deben cumplir, tanto los presupuestos como los elementos, para que el acto jurdico formado pueda producir vlidamente los efectos jurdicos esperados. La presente causal se refiere a la ausencia de un requisito: la capacidad de ejercicio. Conforme al artculo 43 del Cdigo Civil, son absolutamente incapaces los menores de 16 aos, salvo para aquellos actos determinados por ley (por ejemplo, celebrar contratos relacionados conTABOADA, Lizardo: "Acto Jur?dico, Negocio Jur?dico y contrato". Grijley, Lima, 2002, p. 335. Ibidem 25 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: "El Negocio Ju?ridico ". Grijley, Lima, 1994, p. 535.23 24las necesidades ordinarias de su vida diaria, artculo 1358 del Cdigo); los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento (excluyndose de esta causal los supuestos en que la privacin de discernimiento sea una causa pasajera); los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. b)Objeto fsica y jurdicamente imposible o indeterminable El objeto del contrato o del acto jurdico es la prestacin a la que se ha comprometido cada una de las partes frente a la otra, es decir, es un comportamiento. Sea de transmitir un derecho real sobre un bien o en la ejecucin de un hecho personal del deudor23. Esta prestacin o comportamiento debe reunir ciertos requisitos para la validez del acto. Estos requisitos son, que el bien o cosa sobre el cual recae el derecho a transmitirse exista, que est en el comercio, que sea determinado o determinable en cuanto a su especie y cantidad. Y si la prestacin consistiera en un hecho personal del deudor, que ste sea fsicamente y/o jurdicamente posible (lcito), consistir en un hecho personal del deudor por regla general y representar un inters para el acreedor 24. La imposibilidad fsica por regla general debe ser absoluta u objetiva, lo que equivale a decir que no puede ser salvada por nadie. La imposibilidad fsica se refiere tanto a los bienes como a conductas25. De faltar alguno de estos requisitos aplicables al objeto, de conformidad con el inciso 3) del artculo 119 del Cdigo civil, el acto o negocio jurdico ser nulo. c)Causa o fin ilcito En el aspecto objetivo, la causa debe ser entendida como la funcin econmica y social que caracteriza el tipo de negocio como acto de autonoma privada, mientras que, en su aspecto subjetivo, la causa es la finalidad prctica perseguida inmediatamente por27PALACIOS: Ob Cit. p. 143. Sostienen esta misma posisi?n BETTI: Ob. Cit. p. 143; DE CASTRO BRAVO, Federico: "El Negocio Jur?dico ". Civitas, Madrid, 1985, p. 190. BETTI: Ob. Cit. p. 410.26las partes o, como ciertos autores la llaman, la intencin prctica a la que se dirige especficamente la voluntad de las partes26. d) Simulacin absoluta Como se sabe se entiende por simulacin a la falta de correspondencia entre la voluntad declarada y la verdadera voluntad de las partes contratantes, realizada de comn acuerdo por stas. Puede tratarse de un solo acto simulado en la simulacin absoluta y de dos actos el simulado y el disimulado que contiene la verdadera voluntad de las partes, en la simulacin relativa. En estos casos, el acto simulado siempre ser nulo (en la simulacin absoluta y la relativa) por no representar la voluntad de las partes. La validez del acto disimulado depender de si presenta los elementos, presupuestos y requisitos para su validez. f) Ausencia de la formalidad prescrita bajo sancin de nulidad Cuando la ley establezca determinada formalidad para la validez del acto o negocio jurdico, ste se convierte en un acto jurdico ad solemnitatem, en este caso la forma prescrita por la ley se convierte en un elemento esencial del acto jurdico y su ausencia constituye causal de nulidad.2.3.2. ANULABILIDADA diferencia de la nulidad que supone un defecto severo en la estructura del acto jurdico, la anulabilidad consiste en un vicio en la estructura. Este vicio corresponde a deficiencias del negocio menos graves que las que producen la nulidad 2 7 . La anulabilidad se fundamenta en la tutela del inters privado de las partes que han celebrado dicho acto jurdico; por lo que puede ser interpuesta por la parte que se ve afectada con la causal correspondiente, a diferencia de la nulidad en que se tutela un inters pblico y puede ser ejercitada adems de los terceros con inters legtimo, por el Ministerio Pblico. En este sentido, el art. 222 del Cdigo Civil prescribe: Estanulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley. El negocio jurdico afectado de la nulidad no produce los efectos propios deseados por las partes, por el contrario, el negocio jurdico afectado de anulabilidad produce ciertamente el efecto a que se dirige, ya que de momento contiene todos los elementos constitutivos indispensables, slo que, por estar afectados algunos de estos elementos por un vicio fundamental, puede ser impugnado y, en consecuencia destruido28. Si bien los actos anulables en primera instancia nacen produciendo todos sus efectos jurdicos, alternativamente tienen dos posibilidades: que el acto sea confirmado o convalidado, o que sea declarado judicialmente nulo, a travs de la accin de anulabilidad. En este ltimo caso, los efectos que dicho negocio jurdico produjo desaparecen desde su nacimiento, por efecto de la sentencia judicial firme que tiene carcter retroactivo. De otro lado, la nulidad del negocio jurdico anulable no opera de pleno derecho, como la nulidad propiamente dicha; en este caso la sentencia que declara su nulidad tiene carcter constitutivo. Finalmente, las causales de anulabilidad sern siempre expresas o textuales, no existiendo anulabilidad virtual.2.3.3. REVOCABILIDAD E INOPONIBILIDAD - ACCIN PAULIANALa accin revocatoria o pauliana es un mecanismo ideado para la tutela del crdito 29 , ante los actos de disposicin del deudor, facultndose al acreedor para solicitar judicialmente la inef