2.2. La tercerización

La tercerización puede ser entendida como la “técnica innovadora de administración, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles. Esta técnica se fundamenta en un proceso de gestión que implica cambios estructurales de la empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura, procedimientos, sistemas, controles y tecnología cuyo objetivo es obtener mejores resultados concentrando todos los esfuerzos y energía de la empresa en la actividad principal”[6].

De la misma manera, puede decirse que la tercerización supone que “una empresa decide no realizar directamente, a través de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diversos tipos”[7].

Otras definiciones señalan que la tercerización “apunta al proceso de sacar al exterior de la empresa procesos de la producción o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma”[8]. Asimismo, la tercerización debe ser entendida como la “externalización o desplazamiento hacia entidades empresariales autónomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa”[9].

A nuestro entender, la tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribución, a efectos de lograr una mayor y mejor especialización y, en consecuencia, la máxima eficiencia.

INTERMEDIACIÓN TERCERIZACIÓN U OUTSOURCING

Las actividades de intermediación sólo pueden ser de carácter temporal, especializado y complementario. Se verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo y los trabajadores destacados laborarán bajo las órdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria.

Existe una segmentación de la actividad o proceso de la empresa que se desea tercerizar; la prestación de dicha actividad o proceso por un tercero con capacidad que le permita ejecutar su prestación en forma autónoma; existen relaciones de coordinación entre la empresa principal y el contratista.

Donde la actividad temporalidad se da en 2 supuestos: contratación vía suplencia (reemplazo de un titular mientras dure su ausencia por maternidad, vacaciones, capacitación, etc.) y ocasional (necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo).

Los trabajadores destacados no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la usuaria; a excepción de los casos por suplencia y ocasionales. Aquí los trabajadores destacados están dirigidos y supervisados por la usuaria pero es la intermediadora la que conserva la facultad disciplinadora.

Las actividades complementarias son actividades accesorias no vinculadas al giro principal de la usuaria (vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa, limpieza, jardinería, etc.). Aquí los trabajadores destacados no son dirigidos ni supervisados por la usuaria.

Las actividades especializadas son actividades con un

alto nivel de conocimientos técnicos, científicos pero no vinculada al giro principal de la usuaria. Aquí los trabajadores no son dirigidos ni supervisados por la usuaria.

Son empresas de servicios especiales (services) que pueden prestar servicios en actividades temporales, complementarias y especiales; por otro lado, están las cooperativas de trabajadores que pueden ser temporales (actividades temporales) y de trabajo y fomento de empleo (actividades complementarias y especializadas).

Es una empresa que presta los servicios en forma autónoma (ejecuta los servicios subcontratados de manera independiente con personal dependiente a ella y no a la principal; bienes y servicios relacionados con la actividad tercerizada; capacidad técnica propia sin la intervención de la principal; patrimonio propio; una org. administrativa, productiva y de gestión propia)

Asumen los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuentan con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, son responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores están bajo su exclusiva subordinación.

Cuentan con pluralidad de clientes, con equipo propio, con inversión de capital y la forma de retribución.

No se exige la pluralidad de clientes en caso de contratación con una micro, cuando exista pacto de exclusividad debidamente motivado, cuando el servicio es requerido por un número mínimo de empresas en un ámbito geográfico, de mercado o sector económico.

Existen 3 relaciones: civil (entre la intermediadora y la usuaria), laboral (entre los trabajadores y la intermediadora) y laboral (entre la empresa usuaria y los trabajadores).

Se brinda un servicio integral a la empresa que importa un destaque continuo de personal. La mano de obra sólo es una parte del servicio.

Existe destaque continuo al ser más del tercio de los días laborales del plazo del contrato o exceda de 420 horas o 52 días laborables en un semestre.

De ser actividades temporales, se prestan servicios en actividades principales de la contratante sólo temporalmente bajo la modalidad de un contrato ocasional (durante 6 meses) o de suplencia.

De ser actividades complementarias o especializadas, parecería estar comprendidas las tercerizaciones de actividades complementarias, pues en ellas no existe dirección ni supervisión ni fiscalización por la usuaria.

Se prestan servicios en actividades principales (temporales o permanentes) de la contratante, pero la actividad principal comprende actividades de soporte y que coloquialmente son complementarias.

Los trabajadores no podrán exceder del 20% del total de los trabajadores de la empresa usuaria. La excepción es cuando las cooperativas o services que prestan servicios complementarios o especializados deben asumir plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades sin estar sujetas a la subordinación de la usuaria (parecería una outsourcing pero no lo es porque la ley lo define así, aunque en la práctica es una outsourcing). No existe límite porcentual alguno

La empresa intermediadora debe estar inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediación

Debe inscribirse en el Registro Nacional de Empresas

Tercerizadoras del Ministerio de Trabajo o registrar la

tercerización en la planilla electrónica.

Hay solidaridad en el pago de todos los beneficios sociales hasta cuatro años de terminado el destaque y el service debe tener una carta fianza por el tiempo que dure el contrato más unos meses, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Si la fianza es insuficiente, la usuaria es responsable solidaria.

Se debió prever una responsabilidad subsidiaria en una prelación de responsabilidades.

Hay solidaridad en el pago de beneficios sociales de origen legal y no de origen diferente (convenio colectivo, costumbre, contrato individual, norma interna) hasta un año de término del destaque pero el contratista mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.

El contratista no se encuentra obligado a conceder carta fianza

Las cooperativas y las services deben reconocer las mismas remuneraciones y condiciones de trabajo a sus trabajadores destacados que aquellos que se otorgan a los trabajadores de la usuaria. Siempre que sean de alcance general de acuerdo a la categoría ocupacional; por el tiempo de destaque; si están en las mismas condiciones de trabajo; pero no se extiende si son inherente a las actitudes personales del trabajador.

El service sólo se puede constituir para destacar trabajadores. El service debe contar con un capital mínimo no menor al valor de 45 UIT

La contratista se constituye para brindar un servicio

integral. La provisión de mano de obra sólo constituye

una parte del servicio.

No hay deberes de información al personal sobre la intermediación.

Derecho de información: hay obligación de

información por escrito al personal sobre la

tercerización con destaque continuo de personal

Ejem: gestión, administración, gerencia general, operación, management, ejecución, servicios administrativos, servicios estratégicos, servicios informáticos, factoring, marketing, transporte, distribución, comercialización, ventas, call center, alimentación, etc.

Desnaturalización por no contar con carta fianza o por ser insuficiente; por no haber acreditado el capital mínimo exigido; por contratar a una empresa a la cual la autoridad administrativa no le ha otorgado autorización; por contratar a una empresa de servicios complementarios para que desarrolle actividades principales; por exceder el 20% del personal de una empresa de servicios temporales; por contratar a una empresa de servicios temporales para que desarrolle actividades distintas a las de naturaleza ocasional o de suplencia; por no fundamentar la contratación de naturaleza temporal, complementaria o especializada; por contratar para cubrir personal en huelga o para destacar personal en otras empresas especiales de servicios.

Desnaturalización por una simulación, fraude u

ocultamiento de un simple destaque de mano de obra;

sujeción del personal de la contratista a jefes y

supervisores de la principal; condiciones de trabajo 

cargo de la principal; ausencia de los recursos

financieros, técnicos y materiales de la contratista;

ausencia de servicios por cuenta propia; falta de

autonomía de la contratista; mezcla de las actividades

del trabajador destacado con la usuaria sin diferencia

alguna; ausencia de servicios y bienes para la

prestación del servicio; no exista diferencia entre las

actividades con la usuaria; trabajadores de la

contratista bajo subordinación de la usuaria;

trabajadores de la contratista gozan por igual de los

beneficios de la principal (canasta de navidad).

Qué es la TERCERIZACIÓN?

Es una forma de organización empresarial por la que una empresa denominada PRINCIPAL encargada o

delegada el desarrollo de una o más partes de su actividad principal (proceso productivo) a una o más,

empresas denominadas TERCERIZADORAS, para que estas lleven a cabo un servicio u obra a través de sus

propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación, considerándose como empresas

tercerizadoras, tanto las empresas contratistas, como las subcontratistas.

Cabe indicar que en la tercerización concurren dos actores: uno la empresa principal y dos la empresa

tercerizadora, en donde la empresa principal suscribe un contrato con la empresa tercerizadora para que ésta se

haga cargo de una parte integral (o varias partes) de su proceso productivo.

En la tercerización la empresa tercerizadora se hace cargo de una parte o varias partes del proceso productivo

de manera integral, bajo su cuenta y riesgo; deberá contar además con sus propios recursos financieros,

técnicos o materiales, debiendo ser responsable por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén

bajo su exclusiva subordinación (Bajo ningún contexto la tercerización constituye la simple provisión de

personal). Es decir la empresa tercerizadora mantendrá siempre su autonomía en todos los aspectos.

¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley de tercerización?

La Tercerización comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de

la actividad privada, que tercerizan una parte o varias de su actividad principal, siempre que se produzca con

desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadores a los centros de trabajo o centros

de operaciones de la empresa principal.

¿Qué se entiende por desplazamiento continuo?

El desplazamiento continuo del trabajador en aquél realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y

la empresa principal y se configura cuando:

1. El desplazamiento (de los trabajadores de la empresa tercerizadora) ocurra cuando menos durante más de

un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; ó,

2. La prestación del servicio contratado (principal-tercerizadora) supere las 420 horas o 52 días de trabajo

efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

El desplazamiento de personal sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin

tercerización se encuentran fuera de ámbito de la Ley de Tercerización.

¿Cómo se produce la desnaturalización de la tercerización?

Se produce la desnaturalización de los servicios de tercerización cuando:

De la verificación y análisis razonable, se establece la ausencia de autonomía empresarial de la empresa

tercerizadora.

Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora se encuentra bajo la supervisión o subordinación de la

empresa principal.

En caso los trabajadores de la empresa tercerizadora continúen prestando servicios en la empresa principal,

a pesar de que a la empresa tercerizadora se le haya cancelado e registro.

La desnaturalización tiene como consecuencia que los trabajadores de la empresa tercerizadora pasen a formar

parte de la empresa principal, esta inclusión se dará desde el momento en que se produce la desnaturalización.

¿En que consiste la responsabilidad solidaria?

Toda empresa principal que contrate la realización de obras o servicios a través de una empresa tercerizadora,

con el respectivo desplazamiento de personal (más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el

contrato de tercerización ó supere las 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro un

semestre) es SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE por el pago de los beneficios sociales y las obligaciones de

seguridad social producidos y no pagados durante el tiempo que el trabajador estuvo destacado en la empresa

principal. Dicha responsabilidad (empresa principal) tendrá vigencia hasta un año después de haberse

culminado el desplazamiento. La empresa tercerizadora mantendrá su responsabilidad hasta cumplir el plazo de

la prescripción laboral (04 años).

Derecho a la información de los trabajadores:

Al iniciar la ejecución del contrato de tercerización, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por

escrito a sus trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las

organizaciones sindicales, lo siguiente:

La identificación de la empresa principal, nombre, domicilio, RUC.

Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal.

El lugar donde se ejecutarán las actividades (centro de trabajo o centro de operaciones).

La empresa principal se encargará de comunicar a sus propios trabajadores, la no comunicación constituye una

infracción administrativa, de conformidad con la Ley General de Inspección de Trabajo.

¿Cuáles son los elementos esenciales de la tercerización?

Que asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo.

Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

Que los trabajadores de la empresa Tercerizadora están bajo su exclusiva subordinación.

¿Cuáles son los elementos característicos de la tercerización?

Pluralidad de clientes.

Contar con equipamiento propio.

Inversión de Capital.

Retribución por Obra o Servicio.

Estos elementos son solo indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deberán ser evaluados

en cada caso en concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la

actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.

Excepciones a la pluralidad de clientes:

La pluralidad de clientes no será necesaria cuando:

El servicio objeto de la tercerización solo sea requerido por pocas empresas dentro de un ámbito geográfico

o del mercado.

Existan motivos razonables para establecer entre las empresas un pacto de exclusividad.

La empresa tercerizadora sea Microempresa.

Del equipamiento propio:

Para determinar la autonomía de la empresa tercerizadora se entiende que ésta cuenta con equipo propio

cuando:

La maquinaria y/o equipo son su propiedad.

Se mantienen bajo su administración y responsabilidad.

Cuando resulte razonable, la tercerización use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que

los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o forma parte componente o vinculada

directamente a la actividad o instalación productividad que se le haya encargado.

Ley de Tercerización

Artículo 1o.- Objeto de la Ley. La Ley regula los casos en que procede la tercerización, los requisitos,

derechos y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso

de este método de vinculación empresarial.

Artículo 2o.- Definición

Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades

especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo;

cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los

resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que

cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se

admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el

ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

Artículo 3o.- Casos que constituyen tercerización

Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley

General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que

tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

Artículo 4o.- Desplazamiento de personal

Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en

las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y

de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto

de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho

contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en quéì unidades

productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza.

Artículo 5o.- Desnaturalización

Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2o y 3o de

la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores

desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la

empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8o de la presente

Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.

Artículo 6o.- Derecho a información

Al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito

a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a

las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente:

1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón

social de esta, su domicilio y número de Registro Único del Contribuyente.

2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se

llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma.

3. El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral anterior.

El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de conformidad con lo

señalado en las normas sobre inspección del trabajo.

Artículo 7o.- Garantía de derechos laborales. Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de

tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación

aboral vigente:

1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los

trabajadores contratados a tiempo indeterminado.

Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador.

2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una

tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador

contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los

derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia,

los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal.

3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la

tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la

libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones

sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados

por el fuero sindical.

4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad

Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos

colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas

antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la verificación de

la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral

vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de

libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener,

si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la

empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un

proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.

Artículo 8o.- Registro de las empresas tercerizadoras Para iniciar y desarrollar sus actividades, las

empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de

la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles de su constitución.

La inscripción en el Registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del

lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la

subsistencia de su registro.

Artículo 9o.- Responsabilidad de la empresa principal La empresa principal que contrate la realización

de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente

responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad

social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se

extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento. La empresa tercerizadora

mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES

PRIMERA.- De la subcontratación

Las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando el

subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente Ley.

SEGUNDA.- Reglamento

El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley dentro de los treinta (30) días hábiles después de la

vigencia de la presente Ley.

TERCERA .- Plazo de adecuación

Las empresas comprendidas en la presente Ley tendrán un plazo de treinta (30) días hábiles

posteriores a la publicación del Reglamento de la presente Ley, para su adecuación.

CUARTA.- Norma derogatoria

Deróganse las disposiciones legales, normas reglamentarias y complementarias que se opongan a lo

dispuesto en la presente Ley.