TEORIA GERAL DO PROCESSO - WordPress.com · 2016-08-31 · APRESENTAÇÃO - TGP CONCEITO: É um...
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TEORIA GERAL
DO PROCESSO
Profª. PATRICIA LICAR
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APRESENTAÇÃO - TGP
CONCEITO: É um conjunto de conceitos
sistematizados que serve aos juristas como instrumento
para conhecer os diferentes ramos do Direito
Processual.
OBJETO: São conceitos que a compõem. São os
conceitos mais gerais do direito processual.
FINALIDADE: serve para preparar os alunos para o
estudo dos diversos ramos do direito processual
mediante o estudo de seus conceitos mais gerais
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SOCIEDADE E DIREITO
- Aristóteles: “o homem é um animal
político, que nasce com a tendência de
viver em sociedade”.
- Grupo x regras de convivência;
- não há sociedade sem direito: ubi societas ibi
jus (onde está a sociedade, está o direito).
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- Tarefa da ordem jurídica: harmonizar as
relações sociais intersubjetivas, a fim de
ensejar a realização do máximo de satisfação
na usufruição dos bens da vida com o
mínimo de sacrifício e desgaste aos
usufrutuários desses bens-interesses.
- Visa o bem comum de forma justa e
equitativa.
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Diante de uma pretensão resistida ounão satisfeita espontaneamente, o Estadopoderá ser chamado a desempenhar a suafunção jurisdicional aplicar a lei ao casoconcreto, com objetivo da pacificaçãosocial.
A soma de atividades necessárias paraalcançar este fim, atribuindo deveres, ônus esujeições dá-se o nome de PROCESSO.
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O complexo de normas e princípios que
regem essa atividade, conjugando a
jurisdição do Estado, a ação do
demandante e defesa do demandado
denomina-se DIREITO PROCESSUAL.
O corpo de normas que disciplinam as
relações jurídicas referentes a bens e
utilidades da vida (direito civil, penal,
administrativo, comercial, trabalhista etc.)
denomina-se DIREITO MATERIAL.
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DISTINÇÃO:
O direito PROCESSUAL é um
INSTRUMENTO a serviço do direito
material, ou seja, para que o mesmo seja
efetivado. Exemplo:
No Código Civil, (direito material),
encontramos num dos livros que o
integram, as normas relativas ao direito
das obrigações, estabelecendo direitos e
deveres que as partes devem observar
numa determinada relação jurídica
(contratos, responsabilidade civil...).
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A EXISTÊNCIA DE TAIS
NORMAS BASTA PARA QUE O
DIREITO SEJA EFETIVADO?
(SIM OU NÃO)
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Se uma das partes não satisfizer de forma
voluntária a obrigação assumida, ou surgirem
divergências quanto ao seu cumprimento
precisaremos utilizar um instrumento para
provocar a atuação do Estado (Estado-juiz), qual
seja, o processo (meio).
Assim, o Direito Processual é o ramo de Direito
que se habilita como instrumento para tornar o
Direito Material efetivo. Logo, o processo não é um
fim em si mesmo, mas sim meio para
concretização do Direito.
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Exemplo: João emitiu um cheque em favor de
Pedro. O cheque foi devolvido por falta de
provisão de fundos.
Obs: A lei de cheques dispõe que o cheque
constitui ordem de pagamento à vista – ordem
ao banco.
Mas, se não houver provisão de fundos, para o
efetivo recebimento, adiantaria a previsão da
lei material que prevê que o cheque é uma
ordem de pagamento à vista?
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Conclusão:
Podemos concluir que o Direito Processual é
o ramo do Direito que possui as regras,
princípios e procedimentos que tratam a
jurisdição, ou seja:
Que regulam a aplicação do Direito no
caso concreto.
Funciona como principal instrumento
do Estado para o exercício do Poder
Jurisdicional.
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SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
(CONFLITOS DE INTERESSES)
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CONFLITOS E INSATISFAÇÕES
- Conflitos intersubjetivos – SEMPRE
EXISTIRAM.
- Satisfação individual ou em grupo.
- Interesses contrapostos – Conflitos:
I - aquele que poderia satisfazer a pretensão
reclamada não a faz.
II - o próprio direito proíbe a satisfação
voluntária da pretensão.
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Natureza humana índole não pacífica(egoísmos).
Fundamental frear excessos e regrar oconvívio social.
De que maneira?
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Estabelecendo-se regras que
disciplinem, ordenem e harmonizem o
convívio entre os homens
O homem não existe exclusivamente
para satisfazer seus próprios impulsos e
instintos.
Assim: “onde existe o homem, existe a
sociedade; onde existe a sociedade,existe o Direito”.
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MEIOS DE SOLUÇÃO DOS LITÍGIOS – Evolução Histórica
1. A AUTOTUTELA
- Primórdios da civilização conflitos eram
solucionados pelos próprios envolvidos.
Mas o resultado era justo?
- Era comum a solução extremamente
parcial, típica da autotutela, de forma que
o titular de um direito fazia com que “seu
direito” valesse pela força “justiça pelasprópriasmãos”.
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Resultado:
Esta modalidade de resolução de
litígios não podia sempre ser reputada
como satisfatória. Por quê?
a) Quem garante que a autotutela
sempre estará correlata às decisões
mais justas?
b) A vontade do mais forte ou do mais
astuto é sempre a mais correta?
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Logo:
Essas circunstâncias geravam
insatisfação entre os membros da
coletividade, pois apresentava um
risco à sobrevivência desta.
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AUTOCOMPOSIÇÃO
ARBITRAGEM
JURISDIÇÃO
AUTODEFESA
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DA AUTOTULELA À JURISDIÇÃO
AUTODEFESA: é a presença do Estado
contra ataque contrário a direito (legítima
defesa), ou por força física (estado de
necessidade).
Ex: art. 188; 578 do CC
AUTOTUTELA X AUTODEFESA
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AUTOCOMPOSIÇÃO
- CONCEITO: Os próprios sujeitos do conflito
põem fim à controvérsia mediante certos ajustes.
- Tipos de Autocomposição:
a) Negociação – acordo feito somente entre as
partes.
b) Conciliação – presença de terceiro imparcial,
interferindo (com informações) somente
quando as partes não têm conhecimento
sobre determinada matéria
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c) Mediação – presença de terceiro
imparcial, que facilitará o diálogo.
Ex: - art. 165, NCPC
- art. 2º; art. 21, Lei 9.099/95
- art. 840, CC.
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- Modos de se fazer acordo:
a) Desistência (renúncia à pretensão)
b) Submissão (renúncia à resistência)
c) Transação (concessão recíproca)
Ex: Motorista alcoolizado colide na traseira
do carro de José.
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ARBITRAGEM
Conceito: é um meio de resolução de
controvérsias alternativo ao Poder
Judiciário que privilegia o sigilo, a
flexibilidade, a proximidade e a maior
participação das Partes, sem intervenção de
um juiz de direito ou qualquer outro órgão
estatal.
- Uma forma de heterocomposição;
- Objeto: bem seja disponível e seja um
bem patrimonial (art. 1º da Lei 9.307/96)
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A solução dos litígios é confiadaa árbitros, civilmente capazes, quetenham a confiança das partes eque estejam em condições deentender e decidir a questão.
Duas são as maneiras pelas quaisas partes interessadas podeminstituir o juízo arbitral (convençãode arbitragem):
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1. Pela cláusula compromissória as
partes elegem, em cláusula específica,
primariamente a arbitragem para a
solução de conflitos. Caso entrem com o
processo no Poder Judiciário, será
rejeitado por ser arbitragem (sentença
terminativa); e
2. Pelo compromisso arbitral É criado
um instrumento específico para a
arbitragem, assinado por ambas as
partes. Nesta, o conflito de interesses já
se manifestou, e as partes
convencionam que a solução seja dadapelo árbitro.
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Chiovenda – a jurisdição tem a
função de atuar a vontade concreta da
lei.
Carnelutti – justa composição da lide
– o juiz cria a norma individual para o
caso concreto
Ex: art. 16, NCPC.
JURISDIÇÃO
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Surge então o Estado (PoderJudiciário), passando a ter o“monopólio” da jurisdição:
ordenando e coordenando osinteresses que se manifestam navida social;
de modo a evitar e dirimir osconflitos de interesses entre aspessoas.
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Exemplos:
A legítima defesa pessoal ou deterceiro, autorizada no CódigoPenal;
O poder Estatal de efetuar prisõesem flagrante, autorizada peloCPP;
A legítima defesa da posse,prevista no Código Civil.
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Obs: Trilogia estrutural do direito
processual:
Três conceitos fundantes da teoria
processual:
- Jurisdição: monopólio da jurisdição
x acesso à justiça (Art. 5º, XXXV, da
CF)
- Ação: direito público subjetivo
- Processo: relação jurídica
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- O PROCESSO (jurisdição)
Forma de solução de conflitos na qualo Estado (Poder Judiciário), exercendo omonopólio da jurisdição, toma para si aresponsabilidade de dirimi-los.
Há pretensões necessariamentesujeitas a exame judicial (direitosindisponíveis, penais e não penais).
Em casos assim, o processo é o únicomeio de obter a efetivação das situaçõesditadas pelo direito material (imposiçãode pena, dissolução de vínculos etc.).
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Considerações:
Esta forma de solução de conflitos, muitoembora seja a mais usual, tem apresentadocontratempos, tendo em vista o númeroelevado de demandas levadas ao Estado, oque torna tal proposta muitas vezeslamentavelmente morosa e cara excessode litigiosidade.
Daí, o estímulo cada vez maior àautocomposição, desde que recaia sobredireitos disponíveis.
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# Direito Material e Direito
Processual
1. Direito Processual: é um complexo de
normas e princípios que regem tal método
de trabalho, ou seja, o exercício conjugado
da jurisdição pelo estado-juiz, da ação pelo
demandante e da defesa pelo demandado.
O processual se preocupa mais com a forma
de se proceder durante o processo.
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- Surgimento
- Litígio entre dois indivíduos Vedada a
autotutela Advogado Petição Inicial
(art. 319) devidamente instruída (art. 320)
sob pena de indeferimento (art. 321, parágrafo
único) Atos de Juiz (art. 334) Proposta
está a ação.
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Relação jurídica de direito material x
relação jurídica de direito processual
Representação gráfica para explicar o
processo como relação jurídica de direito
público.Juiz
Autor Réu
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Instrumentalidade do Processo
Quando se fala em instrumentalidade do
processo, a preocupação central é com
efetividade, como se vê em Barbosa
Moreira:
“Vale dizer: será efetivo o processo queconstitua instrumento eficiente derealização do direito material” (Por umprocesso socialmente efetivo. In Temasde direito processual: oitava série. SãoPaulo: Saraiva, 2004, p. 15).
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PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1. Definição de direito processual civil
Direito processual civil trata-se de um
“sistema de princípios e normas que regulam o
funcionamento da jurisdição civil, tendo em vista
o exercício do direito de ação, que contenha lide
civil, e o direito de defesa, bem como a
estruturação infraconstitucional dos órgãos do
Poder Judiciário e seus auxiliares – exceto o que
respeita à organização judiciária – e, ainda, a
disciplina de todos os casos de jurisdição
voluntária” (Manual... vol. 1, p. 27. Arruda Alvim).
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2. Princípios Gerais
a) Princípio da Imparcialidade do Juiz:
- Posição do Juiz no processo;
- Garantias: art. 95, CF
- Vedações: Parágrafo único, art. 95, CF
- Art. 5º, XXXVII da CF – Não haverá juízo ou
tribunal de exceção
Impedimentos e suspeições dos juízes (art. 144 e
seguintes, NCPC)
b) Princípio da Igualdade
- Art. 5º, caput, CF;
- Igualdade formal e igualdade real
- art. 139, I, NCPC
- Prerrogativas
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c) Princípio do Contraditório e Ampla Defesa:
- garantia fundamental da justiça e regra
essencial do processo
- Art. 5º, LV da CF
- art. 437,§ 1º, NCPC
d) Princípio da Ação
- De quem é a iniciativa de provocar a função
jurisdicional?
Quem é a parte interessada?
- Art. 5º, XXXV, CF
- Princípio da demanda, garante à parte a
iniciativa de provocação do exercício da função
jurisdicional
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e) Princípio do da Disponibilidade e da
Indisponibilidade
- Este princípio faz referência ao poder dispositivo,
que é a liberdade garantida a todo cidadão de
exercício de seus direitos. No direito processual este
princípio se traduz pela possibilidade ou não de
apresentar em juízo a sua pretensão, do modo como
bem entenda.
- Processo Civil -> Tal princípio ( disponibilidade) é
quase absoluto no processo civil.
- Processo Penal -> No processo penal a regra é
inversa, ou seja, prevalece a indisponibilidade
(obrigatoriedade), já que o crime é uma lesão
irreparável ao interesse coletivo e
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a pena é realmente reclamada, para a restauração da
ordem jurídica violada.
OBS: A indisponibilidade no processo penal é para os
crimes de ação penal pública. Já os crimes de ação
penal privada prevalece a disponibilidade
f) Princípio Dispositivo/ Inércia e da Livre
Investigação das Provas
- Jurisdição – deve ser provocada (art. 2º, NCPC)
- Quem tem a iniciativa das provas no processo?
*art. 373, NCPC – Autor/Réu
*art. 370, NCPC – Juiz de ofício
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VERDADE FORMAL: É a que resulta do
processo, embora possa não encontrar exata
correspondência com os fatos, como
aconteceram historicamente.
VERDADE REAL: É aquela a que chega o
julgador, reveladora dos fatos tal como
ocorreram historicamente e não como querem
as partes que apareçam realizados.
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Verdade real x Verdade Formal
Livre investigação das provas/ Princípio dispositivo/
Princípio dispositivo Livre investigação
das provas
Processo Penal Processo Civil
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g) Princípio do Impulso Oficial ou Ex officio
- O juiz determina que se promovam atos processuais
que conduzam à solução do processo, até que a
instância se finde.
- Art. 2º, CPC
- Impulso Oficial
- Exceção: iniciativa das partes (ex: art. 190, NCPC)
h) Princípio da Oralidade
- as partes e o juiz, sempre que possível, devem praticar
os atos processuais de forma oral (art. 449, NCPC)
- Procedimento Misto: Concentração (celeridade) +
Imediação (provas diretas)
- Identidade Física do Juiz
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i) Princípio da persuasão racional do juiz
- Convencimento do Juiz
- Apreciação e avaliação das provas
- prova legal
- Sistemas - secundum conscientiam
- livre convencimento do juiz
Ex: art. 371, NCPC; art. 489, II, NCPC; art. 381, CPP;
art. 93, IX, CF
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j) Princípio da Publicidade
- Garante que o cidadão tenha acesso às
informações do processo, vedado o sigilo, garantindo
um instrumento importante de fiscalização popular.
- Regra: os atos processuais são públicos
(verificação dos autos e audiência).
- Exceção: segredo de Justiça
Ex: art. 189,NCPC (interesse público e família)
art. 20, CPP (súmula vinculante nº 14)
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k) Princípio da Lealdade Processual
- Comportamento legal das partes perante o processo.
- Aos litigantes é necessária a observância de deveres
de lealdade e probidade processuais litigantes de
má-fé.
- Observância dos deveres das partes (art. 77, NCPC)
- Litigância de má-fé (art. 80, NCPC) e
responsabilização (art. 81, NCPC) - sujeitas ao
pagamento e danos à parte lesada.
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l) Princípio da Economia Processual
- Ligado à necessidade de se praticar o menor número de
atos processuais possíveis para se chegar ao resultado
almejado decisão jurisdicional e ao adimplemento
da obrigação.
- Quanto mais econômico for o processo em seus atos, mais
célere ele tende a ser.
Obs: economia processual não significa a ausência ou
tolhimento do contraditório e ampla defesa. Os atos
processuais devem ser econômicos, sem perder de vista as
garantias constitucionais sob pena de nulidade.
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m) Princípio da Instrumentalidade das Formas ou
do Informalismo
- os atos e termos do processo podem ser
praticados de qualquer modo, desde que se
obtenha o resultado praticado. O importante é o
resultado, não sendo levado em consideração o
modo pelo qual foi praticado.
- Previsão Legal: art. 188 e art. 277, NCPC e ainda
no art. 572, inc. II do CPP
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n) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
- Correntes Doutrinárias:
• Inexiste a sua previsão expressa no texto
constitucional.
• Constituição Federal: art. 5º, LV; art. 102, II e
III; art. 105, II e III.
- Garantia de reexame das decisões proferidas pelo
Poder Judiciário.
- É o direito de submeter a matéria decidida a uma
nova apreciação jurisdicional, no mesmo processo,
desde que atendidos determinados pressupostos
específicos, previstos em lei.
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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO
DIREITO PROCESSUAL
CIVIL
DIREITO PROCESSUAL
ROMANO
03 FASES DISTINTAS
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a) Período primitivo:
- É o período mais antigo. Ano de 753 a.C.
Fundação de Roma. O direito baseava-se
exclusivamente nas ações previstas e
tipificadas na lei (nomeadamente, na Lei das
XII Tábuas, legis actiones)” até o ano de 149
a.C.
- Segundo Theodoro Júnior existiram duas
fases: "uma, perante o magistrado, que
concedia a ação da lei e fixava o objeto do
litígio; e outra, perante cidadãos, escolhidos
como árbitros, aos quais cabia a coleta das
provas e a prolação da sentença. Não havia
advogados e as partes postulavam
pessoalmente.”
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- Existiam apenas as ações previstas
em Lei;
O procedimento era solene,
rigoroso e oral;
Rito dividido em:
a) POSTULATÓRIO
b) INSTRUTÓRIO.
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b) Período formulário:
- 149 a.C. até o séc. III da Era Cristã.
- Esta fase é caracterizada pela presença de
árbitros privados sentença imposta pelo
Estado às partes.
- O procedimento era ainda semelhante ao da
fase anterior. Diferença: havia a intervenção
de advogados, e eram observados os
princípios do livre convencimento do juiz e do
contraditório das partes.
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b) Período da “cognitio extraordinária”:
- Esta fase vigorou entre o ano 200 e ano 565 de
nossa era.
- Apresenta como características principais:
a) a função jurisdicional pelo Estado;
b) desaparecendo os árbitros privados;
c) o procedimento assume forma escrita
contendo o pedido do autor, a defesa do réu, a
instrução, a sentença e sua execução,
admitindo também o recurso
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DIREITO GERMÂNICO OU
BARBÁRICO
(Ano 578 – 1100)I. Surgimento:
- Queda do Império Romano;
- Retrocesso na evolução do direito romano
costumes e direito rudimentar trazido por eles.
- “Juízos de Deus - acreditavam que a divindade
participava dos julgamentos.
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- A prova não era um meio de convencer o juiz
e
sim um meio, rígido, de fixação da própria
sentença;
- processo acusatório;
- o ônus da prova cabia ao acusado.
OBS: * os romanos prezavam a jurisdição.
* os bárbaros não reconheciam a figura
do juiz imparcial.
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II – Divisão (3 fases)
1. Fase Longobarda (568 a 774)
- Lombardia;
- Não existia distinção nítida entre processo
civil e processo penal;
- Sistema de provas ordálico (culpa ou
inocência – ex: ferro em brasas)
- Princípios: oralidade e publicidade
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2. Fase Franca (774 A 900)
- A figura do conde como autoridade
judiciária nomeada;
- Perde a totalidade das características do
processo germânico.
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3. Fase Feudal (de 900 A 1100)
- Jurisdição eclesiástica;
- Retrocesso nos institutos jurídicos;
- Reaparece o duelo como forma de
solução dos conflitos.
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ORDENAÇÕES PORTUGUESAS
Ordenações
compilações das leis régias em vigor no País
AFONSINAS
MANUELINAS
FILIPINAS
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CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
1934 – 1º CÓDIGO
1973 – 2º CÓDIGO
NOVO CPC – 2015