TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

Unidades

1. Introducción al Derecho privado Contemporáneo

2. Propiedad

3. Contratos

4. Daños

5. Enriquecimiento Injustificado

Evaluaciones

1. Control Lecturas: 11.03.2015 (25%)

2. Minuta sobre materiales de lecturas: 18.03.2015 (25%)

3. Trabajo: 03.04.2015 (50%)

- Mail Ayudante: Sebastián Pino Mardones

--O--

I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO CONTEMPORÁNEO

Comprensiones sobre el Fenómenos Jurídico y su Expresión en el Derecho

Privado

Existen 2 bandos:

I. Internalismo

Este establece que el derecho privado, únicamente puede hacer derecho privado.

Este diría que el derecho privado se compone de reglas, cuya estructura debe ser establecida

II. Externalismo o Instrumentalismo

El derecho privado debe ser útil en virtud de exigencias ajenas al privado, particularmente las del

mercado

El derecho privado debe ayudar a crear nuevas riquezas, cuestión que en principio no le

corresponde

Esta discusión se origina por la irrupción el análisis económico del derecho (AED), es la expresión

más evidente del externalismo.

El AED es un punto de inflexión del derecho civil, tiene un grado de problemática de lo que el

mercado espera de él

- Si el Internalismo tiene razón entonces

El derecho privado debe auto comprender para saber cómo comportarse

- Si el Externalista tiene razón

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOHay que mirar al mercado para ver que el derecho debe hacer

El AED propone soluciones distintas, en base a la moral, donde el civilismo apelaba a

consideraciones sustantivas, por ejemplo contrato, propiedad. El AED propone la eficiencia

económica en reemplazo a la justicia o cualquier concepción moral, propia de un civilista.

Es posible entender al derecho de un Canon moderno:

No existe una definición clausurada de derecho moderno, solo hay postulados que permiten

identificar al derecho dese un punto de vista moderno y otro pre-moderno.

- Punto de Vista Pre-moderno

Excede al individuo, es un derecho derivado, es decir, no se puede modificar. Entonces es heredado

y no creado.

- Punto de Vista Moderno:

El derecho es un contingente (puede cambiar) artificial (es una construcción), por ende puede

modificarse.

Ambos tienen ciertos parámetros, el pre moderno es guiado por valores de necesidad o

necesariedad, es relevante que las cosas necesariamente ocurran y no que cambien. En este se

requiere estabilidad, continuidad. También la idea de corrección es necesaria, ya que se busca

refinar aquello que existe como corrección a nivel moral, hacer algo más bueno, entonces siempre

se busca la idea de perfección.

En la modernidad, se busca la idea de contingencia, es relevante que las cosas cambien, que

contingentemente puedan cambiar. Es relevante que si hoy soy pobre, mañana puedo ser millonario,

ya que todo es considerado fugaz. Es así como la realidad se considera mutable, nada es heredado,

todo es creado.

Baudelaire “El pintor de la vida moderna”, La pintura puede tener dos puntas de vista, uno

moderno y otro pre-moderno, para esto dividió a dos grupos de autores.

Por ejemplo, la pintura ha girado a la modernidad, la mujer ya no es la de antes del pecado. El punto

es que todo Occidente tomo ese sentido, optando por el cambio.

En derecho privado, pueden haber buenas razones para rebelarse a la modernidad del derecho

privado y optar por la pre modernidad; donde modernidad es AED y pre modernidad es

internalismo.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

09.03.2015

TEXTO: LA IDEA DEL DERECHO PRIVADO (WENRIB)

Análisis Económico del Derecho (AED)

El AED se configuró como una doctrina del pensamiento, particularmente en universidades

norteamericanas. Se sugiere que las metodologías y lenguaje económico debían ser implementados

en el análisis del rendimiento de análisis jurídicos; si se introduce conceptos económicos para

evaluar el rendimiento de una institución jurídica se puede llegar a resultados distintos, se puede

contradecir al jurista. Las dos principales contribuciones, son: a. Propiedad b. Contrato el término

de eficiencia económica era un concepto que suprimía la idea de justifica y moralidad, o incluso la

idea de promesa contractual, porque la civilistica entendió que el contrato era una promesa y como

tal era obligatoria. Lo que entendió el AED es que eso era moralina y en economía es deficiente. De

ahí la tesis del incumplimiento eficiente, que sostiene que la regla contractual típica es una regla

que puede ser tematizada, es decir no siempre es obligatoria. Esta regla del pacta sunt servanda, va a

cumplirse en la medida que el acuerdo sea eficientemente cumplible, a su vez no se cumplirá

cuando no tenga eficiencia (no haya crecimiento económico)

Principales Contribuciones:

1. Contrato: Lo que sugiere la AED es que la eficiencia económica suprime la idea de

moralidad, justicia o incluso la idea de promesa contractual, popular en la civilistica, ya que esta

entendió que el contrato era una promesa y por ende, obligatoria. Lo que entendió el AED es que

eso era moralina, la cual es deficiente.

Tesis del incumplimiento eficiente la idea del pacta sun servanda, es una regla que puede ser

tematizada, es decir, no siempre es obligatoria, debe evaluarse, ya que no siempre sirve. La idea es

que esta regla, va a cumplirse en el sentido que la regla sea cumplible (se obtengan utilidades), a su

vez la regla no se cumplirá, cuando cumplirlo signifique ineficiencia económica.

Esa regla tiene fundamento en la negociación, que deviene de la teoría de la negociación, la cual

sostiene que toda promesa producto de un proceso de negociación, debe necesariamente cumplirse,

ya que es el fruto de la negociación. Lo que recomienda la AED, es reemplazar eta teoría por la

teoría económica del contrato, se quiere menos dogmática y más soluciones.

La AED sostiene que el incumplimiento es una fórmula matemática, donde:

3

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOExpectativas- Costos del incumplimiento > Ganancias o beneficios del incumplimiento

Entonces, si los costos y expectativas es mayor a las ganancias, conviene incumplir.

2. Propiedad: La propiedad jurídica es un conjunto de derechos, es un derecho real sobre una

cosa corporal, pero la AED sostuvo entender la propiedad como un campo abierto para pasarse

recursos, donde sí se dejan ser a las personas, estas se enriquecen.

Coase El problema es que la propiedad se debía ver desde el problema de la externalidad, la cual

emanaba de una ponderación de aquello que se consigue con aquello que deja de conseguir el

agente. Para evitar la externalidad, se debe olvidar del estado, buscando una solución directa:

negociación privada, la cual en contratos no servía, pero en la propiedad sí. La mejor forma de

resolver los problemas de propiedad no es con el estado, sino que una negociación directa entre los

sujetos.

Para que una negociación privada pueda resolver problemas, se debe cumplir con:

Información completa

Correcta definición de derechos de propiedad

Ausencia de costos de transacción

Los costos de transacción son todos los impedimentos que no permiten alcanzar un acuerdo

eficiente, para que exista intercambio de riquezas.

“Teorema de coase” la forma que se resuelva un problema de propiedad, no es pidiendo ayuda al

estado, ya que lo que se le pide a este es solo que suprima los costos de transacción, ya que a partir

de ahí los particulares pueden alcanzar acuerdos eficientes.

Ejemplo de factorías en AED:

Hay 2 empresas, una chica (pyme) y una grande. En la cúspide estaba la grande empresa, y en el

fondo la pyme, donde los desechos de la primera caen a la segunda, podía contaminar legalmente,

sin embargo esto comenzó a afectar en 50 a la pyme. La solución es instalar un filtro, la victima

prefiere pagar al agresor que sufrir daño de 50. Ambas partes están mejor posición, la utilidad de la

víctima aumenta en 20 porque evita el daño de 50. Los costos de transacción impiden que se

formalicen.

Lo que se extravía es lo que el derecho privado es, des-configurándose, lo que fue la economía.

Parte del supuesto de que el derecho privado, debe ser entendido desde un punto de vista externa.

El punto de vista interno de una práctica, solo puede ser expresado por quienes participan de ella y

el derecho privado, es aquella clase de prácticas, es decir, desde un punto de vista externo, es

incomprensible, pero de punto de vista interno, si es comprensible

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO Puntos de vista:

1. Interno (Participante) es importante porque el derecho privado otorga mecanismo para

realizar planes personales de vida y quienes materializan estos planes, son los participantes del

fenómeno jurídico privado.

En este caso el rival es el externalismo, funcionalismo o instrumentalismo (AED), se critica el no

diferenciar estos tres, el autor sostiene que es porque lo común al AED son los fines o propósitos

extrínsecos, exógenos a lo que el derecho privado es.

2. Externo (Observador)

Si el derecho privado debe hacer propios fines que no son suyos, las reglas jurídicas se mal

interpretan, ya que si el derecho privado busca fines exógenos, toda regla jurídica es incentivo para

conductas deseadas o bien desincentivos para conducta no deseadas.

Desde el punto de vista de la AED, el derecho privado seria reducido a un cumulo de resultados, es

decir, a un quantum, el que provocaba que si el derecho privado es un cumulo de resultados,

entonces sencillamente esto provocaría un desconocimiento de la estructura interna del derecho

privado, es decir, el AED lo que hace es dar la espalda a la dimensión interna del derecho privado,

ya que esta la conocen solo quienes participan dentro de ella, a diferencia de los economistas,

quienes miran el mercado sin ser parte del mercado.

Entonces, si se asume esta posición externa, lo que ocurre es que son inexplicables los propósitos

que el AED quiere atribuir al derecho privado.

**CONCLUSIÓN El derecho privado solo puede ser derecho privado**

El derecho privado puede ser solo derecho privado, en atención al rival que se habla, donde si el

instrumentalismo, externalismo o funcionalismo tiene razón, entonces el derecho privado no puede

sino ser derecho privado, ya que si es externo a él, deja de ser privado.

Presupuestos del Funcionalismo:

i. Derecho no constituye cuerpo teórica autónomo requieren de un contexto económico, ya

que la economía subyace a todo el ordenamiento jurídico.

ii. Vinculación entre derecho y política se establece que las razones jurídicas son razones

políticas

iii. Escepticismo sobre conceptos jurídicos buena fe, concepto abstracto del que desconfía la

AED.

iv. Identificación entre derecho privado y derecho público siempre está la economía que

envuelve todo, por tanto es una rama del derecho.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOEl externalismo, descuida la autonomía del derecho privado, ya que al denominarse como

instrumentalismo, el sujeto no es más que un instrumento en función de la creación y distribución

de riquezas. Por lo que, lo que olvida el AED, es que el privado no es un instrumento, sino que es

una forma de interacción directa o propia, de los participantes del derecho privado lo que hace que

tenga sentido el derecho privado.

Problemáticas Internalismo

Para dar cuenta del problema del AED, hay que responder 2 preguntas:

i. ¿Qué es el derecho privado? El AED desconoce que el privado se conoce como una

experiencia, entiende que el economista es un participe de la practica pero no es parte de ella.

Entonces la experiencia es un monopolio del participante, ya que este participa en prácticas

mediante un cierto lenguaje y empleando un tipo de razonamiento que es el que emana de la propia

experiencia, entonces “quien participa experimenta algo”. Quien participa en el derecho privado,

sabe que es, entonces quien no ha participado, lo desconocerá.

El tipo de interacción entre los participantes es importante, esta interacción es directa, ya que esta

construida en una relación de correlatividad. Entonces, modalidades de interacción bajo

correlatividad:

- Propiedad (art. 582) dueño - perturbador

- Contratos (art. 1545) contratantes

- Daños (art. 2314) víctima – agente dañoso

- Enriquecimiento injustificado (arts. 2284-2283) enriquecido - empobrecido

Lo importante es la correlatividad, existen dos participantes, esto es relevante, ya que permite que

los agentes se comprendan, es una práctica que cobra sentido al interior de la misma, ya que es una

práctica privada, que supone una relación de la propiedad.

Entonces lo importante para el autor es considerar el internalismo en el derecho privado.

El derecho privado está construido por un esqueleto bifronte, configurado por 2 partes:

- Institucional (adjudicación): contempla mecanismo institucionalizados para adjudicar

derechos y deberes, básicamente tribunales de justicia.

- Conceptual (derechos y deberes): no es más que un cumulo de derechos y deberes

Cuando ambos ámbitos interactúan, entonces el privado cobra sentido, ya que en esta interacción

hay una relación directa donde hay derechos y deberes y mecanismos para hacerlos valer.

Si el derecho privado es una práctica de interacción directa, entonces hay que identificar el derecho

privado en 2 dimensiones:

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO- Exclusión objetivos independientes, no es posible entender al derecho privado, en virtud a

lo que es ajeno al derecho privado.

- Relación interacción directas, se debe entender al derecho privado en esta interacción

directa.

ii. ¿Cómo el derecho privado es inteligiblemente interno? La inteligibilidad interna,

depende del modo de interacción, ya que el derecho privado es comprensible por la forma en que

ellos están acostumbrados a actuar. Al ser una relación directa, esta adquiere una coherencia

interna, ya que cada práctica se entiende como parte de una experiencia.

Quienes participan son quienes han aceptado el discurso del derecho privado, es importante que se

internamente comprensibles, ya que el prisma de aproximación es interno, a diferencia de la AED

que es externo, entonces la tensión:

- Interno (Weinrib)

- Externo (Funcionalismo)

Si se separa una forma de la otra, lo que está en juego, son los derechos de acción, ya que para el

autor si asimismo una perspectiva externa, entonces las acciones civiles serán mecanismos

estratégicos para disuadir comportamientos ineficientes.

Escisión sobre comprensión de derechos de acción:

- Funcionalista disuasión de comportamiento ineficiente

- Internalista Acciones procuran fines intrínsecos, acciones que buscan fines intrínsecos al

privado.

Para el autor, el sistema es coherente, se va ajustando mediante las prácticas de quienes participan

en ella, así si el matrimonio se modifica11.03.2015

TEXTO: NUEVOS DESAFÍOS DEL PARADIGMA DEL DERECHO CHILENO (PEÑA)

Peña establece que en el derecho civil existe conflicto entre paradigmas de comprensión de lo que

es el derecho privado, para él el debate es más abstracto.

Producto del ingreso al racionalismo en el derecho, existen 2 formas de comprender el derecho

privado.

Hay una lucha de paradigmas porque no solo se reflejan formas de comprender distintas al derecho

privado, sino que también ambos paradigmas asumen insumos distintos.

Peña sostiene que la dogmática civil, se encuentra en una encrucijada, ya que debe acostumbrarse a

los cambios, estando en una decisión entre modernizarse o bien estudiar reglas.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO Conflicto entre paradigmas:

1. Paradigma Clásico Se habla de tradición

Emplea la idea de reglas jurídicas, entiende que el derecho privado es un análisis de reglas, que

comprende las reglas que tiene, entonces el derecho privado son reglas que están ahí para ser

comprendidas.

Económicamente, el paradigma clásico pone su énfasis en los input de sistemas, es decir, un sistema

que proviene del mismo sistema.

Así el énfasis del derecho privado es estudiar las reglas que conforman al derecho privado.

Este paradigma apela a un sentido tradicional de la dogmática civil, ya que tiene un compromiso

histórico de lo que fue la dogmática alemana y francesa. Es decir, hacer civil en este caso es

realizarlo en virtud al pasado.

Además, el énfasis se encuentra en una estructura conceptual, que es rígida, es decir, no cambia, es

inalterable (estructura conceptual rígida).

Desde el punto de vista de la racionalidad, este presenta una racionalidad paramétrica, es decir,

aquella racionalidad en que el agente involucrado considera al medio en que se desenvuelve como

una constante, es decir, paramétricamente la única variable es la conducta del propio agente, ya que

los demás actúan como constante. Así, la estructura conceptual debe ser rígida, lo único que puede

cambiar es nuestra propia conducta. Esto es importante, ya que si yo pienso en el pasado, nada

cambia, ni conceptos ni instituciones, entonces apelo a la tradición, donde solo mi comportamiento

puede variar.

Estudiar civil es estudiar reglas del pasado, manteniéndolas vigentes ¿Cómo? Cambiando mi actuar.

2. Paradigma Contemporáneo Se habla de innovación

Este paradigma es la controversia hacia la tradición, es la apelación a la innovación y la renuncia a

las reglas y su reemplazo por las decisiones.

Este pierde de vista el carácter categórico de las reglas jurídicas y se preocupa de las decisiones de

los jueces. Lo relevante es el output, es decir, el elemento que esta fuera del sistema. La regla es

algo dado, es algo mutable (moderno).

Este piensa que hay que olvidarse de las reglas, ya que están suscriben la tradición, lo que se debe

hacer es realizar una dogmática civil moderna, es decir, que apele hacia el futuro. Esta dogmática

pondría su importancia no en las reglas, sino que en las decisiones, ya que con estas puedo alcanzar

objetivos.

La estructura es mutable, si se pueden varias, se puede hacer cosas con el derecho privado, se puede

instrumentalizar, poniéndole énfasis a las consecuencias que se sigue si se adopta “A” decisión

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOjudicial o “B” decisión judicial. Entonces, la decisión se tomaría, en virtud de las consecuencias que

esto conllevaría.

La racionalidad ahora es la racionalidad estratégica, es aquel esquema racional en que el ambiente

en el cual se despliega un agente es un cumulo significativo de expectativas e intereses, las cuales

son variables, es decir, se entiende que la variabilidad caracteriza al contexto.

Se sugiere que la dogmática civil debe adoptarse al cambio, a la irrupción del mercado en el

derecho civil, ahora el contratante es consumidor.

Desde el punto de vista de Peña, como ambas dogmáticas se encuentran en tensión, la pregunta es

¿cuál es racionable de adoptar? El punto es que se tiene un paradigma clásico que es protagonizado

en la realidad por Wenreib, la cual asume la racionalidad paramétrica.

i. Internalismo el derecho privado n puede ser distinto a lo que es (input)

ii. Externalismo hay un paradigma contemporáneo, porque aquí el énfasis está situado en el

output.

Evaluación: ¿Razonabilidad de adopción de un modelo moderno de comprensión?

El problema de fondo es como se puede pensar al derecho privado en este conflicto de paradigmas

(pre-moderno vs moderno).

TEXTO: NORMATIVIDAD DEL DERECHO PRIVADO (SMITH)

La mayor parte del derecho recurre a un lenguaje normativo, es decir, un lenguaje construido por

conceptos como derechos, responsabilidad, culpa, sanción, es decir, bajo conceptos que buscan

influir en el comportamiento de los individuos. Un lenguaje normativo es aquel que ayuda a que

alguien haga o no algo (acción o abstención).

Las reglas jurídicas tienen una vocación de normatividad, y para tenerla se requiere un aspecto

interno, es decir, que el participante de la practica acepte la regla desde el punto de vista de su

legitimidad.

El desafío del derecho privado es dar cuenta de velar o transparentar de su compromiso para con la

normatividad, porque al derecho privado le cuesta demostrar su normatividad, el derecho privado es

un derecho de reglas secundarias, es decir, no imponen sino que facultan.

Por ejemplo:

- Art. 1445, inciso 1° CC

- Art. 141, CP

- Art. 30, CT

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

Institucionalidad Derecho Privado

Un problema importante de adoptar al externalismo o funcionalismo o instrumentalismo (AED), es

que puede estar en tela de juicio la normatividad de derecho privado.

El derecho privado está construido en base de una institucionalidad que es normativa y se vale de

un lenguaje normativo (lenguaje de derechos y deberes).

No es posible pensar en derecho privado sin su lenguaje normativo, ya que alude a derechos,

deberes, sanciones y apremios.

Déficit Funcionalismo / Utilitarismo

i. Normatividad del derecho privado: Disolución

ii. Comprensión de reglas privadas: Incentivos / Desincentivos

iii. Actuación de agentes: Cálculo estratégico por consecuencias.

Smith establece que se ha perdido de vista que la discusión entre externalismo e internalismo, el

rival de este último (el AED), permite la disolución de la materia del derecho privado, es decir, si

suscribimos el paradigma contemporáneo de Peña, entonces las reglas jurídicas del derecho privado

pierden su obligatoriedad, ya que se evalúan en virtud de sus consecuencias.

El AED piensa en las reglas como incentivos o desincentivos, por lo tanto no habría normatividad

del derecho privado.

Observaciones Smith:

Indica que no se puede pensar al derecho privado sin normatividad, por ende las reglas jurídicas

privadas no son solo incentivos económicos, se pueden asumir por 3 consideraciones:

i. Observancia de reglas jurídicas por su autoridad Lo que olvida del externalismo es que

hay sujetos que observa y cumplen la regla jurídica por la propia autoridad de la regla jurídica, es

decir, esta regla no se tematiza.

ii. Existencia de ciudadanos-ley El AED desconoce la existencia de los ciudadanos ley,

aquellos individuos que renuncian a extraer incentivos o desincentivos de la regla jurídica. El

ciudadano ley puede transgredir la regla jurídica pero no porque le parezca inconveniente o

perjudicial hacerlo, es decir, hay ciudadanos que transgreden la regla sin considerar la consecuencia

indeseable que se sigue de ello.

También lo que se desconoce es que los ciudadanos ley se comportan de forma distinta a las reglas

jurídicas, así hay individuos que la aceptan con convicción y otros que la aceptan a regañadientes.

iii. Expropiación conceptos y lenguaje: Incomprensión del derecho privado

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOSi no hay normatividad en derecho privado, Weinrib no tendría razón, ya que habría que pensar en

la abstracción del derecho privado, quien apela a un esqueleto dual. .

El desafío es aceptar la internalidad del derecho privado, el punto es que Weinrib se queda corto ya

que este discute con la AED, la pregunta es cómo asumir el argumento de este, pero renunciar a la

formalidad extrema y comenzar a pensar a sustancia, entonces:

- Aceptar formalidad del derecho privado

- Reformularlo a dimensiones sustantivas.

TEXTO: FORMA Y SUSTANCIA EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS (ATIYAH)

Establece que normalmente el derecho puede ser pensado de manera formal, el derecho es

evidentemente formal. Sin embargo, se cae en exageración al pensar que la forma domina al sistema

jurídico.

En un derecho tan formal como el de contratos, es posible pensar a la sustancia, donde hay cabida a

razones sustantivas y no solo a razones formales. Para ello, Atiyah propone un marco temático dual,

proponiendo:

1. Razones Formales Son consideraciones que apelan a consideración externos del acto, es

decir, una razón de forma es una razón que apela a un requisito externo de la constitución porque se

verifico esa externalidad, es que se sigue la imputación de una consecuencia jurídica. “Dado que

Patricia firmo el pagaré con la Universidad, debe pagarla aunque no siga en la universidad”.

Cuando el juez se encuentra con una razón de forma, el juez impone sanciones porque se verifico la

forma, sin atender a consideraciones sustantivas. Es decir, la forma oculta la sustancia.

2. Razones Sustantivas Son aquellas razones que apelan al fondo o sustrato valorativo

mismo del asunto, es decir, la razón sustantiva tiene una dimensión moral normativa, valorativa

incontrovertible.

Esta es una razón para acceder al fondo del asunto, más allá del cumplimiento de la mera forma, así

“sé que Patricia firmo el pagare, pero sabía ella de la educación gratuita”

Nuestro derecho privado es netamente centrado en la forma, la que impide que el juez acceda a su

fondo, en que por la forma se imponen consecuencias jurídicas.

Cuando se piensa en el pacta sun servanda, el art. 1545, es un ejemplo claro dela forma de los

contratos, ya que para A y para B es una razón formal de cumplimiento haber celebrado

formalmente el contrato.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOPara Atiyah, l derecho contractual no es solo forma, sino que también sustancia, por lo que su

interior hay un tránsito a las consideraciones sustantivas, así una cosa es ser formal y otra

formalista.

Forma en el Derecho Contractual Nacional

i. Contrato de Promesa (art. 1554)

ii. Contrato de Compraventa (art. 1802)

iii. Contrato de Matrimonio (art. 14 y 15 de Ley de Matrimonio Civil)

Lo importante es que pese a que es verdad que en el derecho de contratos abunda la formalidad, no

debe caerse en el formalismo, no se debe negar que cada vez hay más apertura a la sustancia.

Sustancia en el Derecho Contractual Nacional

i. Teoría de la imprevisión

ii. Art. 1983 CC

iii. Art. 2003, 1° CC

iv. Contrato de comodato (art. 2180 CC)

TEXTO: FORMA Y SUSTANCIA EN LA ADJUDICACIÓN EN DERECHO PRIVADO (KENNEDY)

Individualismo y Altruismo

Está en juego la idea de forma y sustancia, idea que subyacen a su vez otros términos como

individualismo y altruismo.

Kennedy sostiene que la forma no es un fin en sí mismo, sino que lo relevante son los valores que

están detrás de la forma (compromisos morales), a su vez la sustancia es inaudiblemente un

compromiso a un sistema valorativo.

El sistema no solo debe pensarse de manera formal, ya que todas las reglas pueden considerarse

desde un prisma individualista o bien altruista. Si esto fuese así, entonces es posible repensar al

derecho privado, porque la regla más individualista posible tiene también altruismo.

El individualismo es la fractura tanto entre interés propio y el interés ajeno, y el altruismo

comprende que hay una laxitud entre interés ajeno e interés propio.

Los dos modelos regulatorios más básicos se basan en:

i. Reglas general y definidas reglas como prácticas, en el sentido que la regla civil no

puede ser cuestionada, entonces la regla se aplica al caso en particular, por ejemplo la compraventa,

una parte de una cosa y la otra la paga.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOii. Principios normativos y soluciones particulares reglas como resúmenes

Kennedy establece que si uno regula por reglas generales, lo que se suele olvidares que este subyace

a argumentación retoricas. En derecho privado hay 2 argumentaciones retoricas que influyen (el uso

de uno en desmedro del otro):

1. Individualismo individuo como centro del derecho que necesita reglas claras. Se rigen

por reglas prácticas que se utilizan en todos los casos-

2. Altruismo el sistema regulatorio es un cumulo de principios normativos, que pueden

modificarse según el caso en particular, aquí la regla es menos rígida para que pueda adaptarse a la

peculiaridad de cada caso

Si una y otra forma de regulación esconde estas retóricas, lo que suele ocurrir es que los partidarios

de la forma suelen olvidar que los propósitos u objetivos que se esperan con la forma no son parte

de la forma en sí misma.

Por eso Kennedy establece que:

i. Objetivos a la forma en principio no es un fin claro

ii. Objetivos a través de la forma se consiguen dado que existe esta cuestión de forma

Kennedy establece que la razón de forma esconde los objetivos que están a través dado que existe

una razón de forma, lo que se esconde detrás de esta razón de forma, es que hay propósitos que

subyacen a la forma.

La discusión entre forma y sustancia lo que olvida es que el juez adjudica entre sistema de valores,

entre bienes en competencia. EL juez al momento de adjudicación tiene sistema de valores que

están en competencia, así si el juez adopta una retórica individualista, entonces lo relevante será la

neutralidad, en cambio sí es altruista, entonces lo relevante será la rigidez.

Individualismo

Como modelo retorica constituye una apelación política a la autonomía personal y esa apelación

sugiere una fractura tajante entre intereses ajenos e intereses propios, es decir, el beneficio obtenido

por un sujeto le es propio. El beneficio obtenido por una parte, es radicado por esa parte y no es

compartido con los demás, lo mismo en el caso de los perjuicios, que también se quedara con la

parte y no con los demás. El individualismo ejerce su mejor versión en las reglas propietarias, ya

que el propietario es quien usa, dispone o goza de la cosa.

Ejemplos: art. 582, art. 1445 y art 1545.

Altruismo

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOSe rechaza la consideración de la discusión entre intereses ajenos y propios, según el altruismo es

una posición privilegiada marcar la diferencia porque supone segregación, propone una exigencia

de obtener beneficios en favor de los demás (sacrificarse por el otro). La capacidad altruista es la

capacidad de compartir ganancias y pérdidas.

Ejemplos: arts. 12, 1546, 2314, 2320 y 2328.

Altruistamente el derecho privado provee la cooperación y ve que el beneficio puede socializarse,

así como la perdía se puede atribuir a distintos patrimonios. El AED tiene lenguaje incompatible

con el altruismo, como cooperación.

TEXTO: LA LIBERTAD EN EL DERECHO (SCHAPP)

Redefinición del derecho privado: dimensiones sustantivas

Consideraciones derecho privado:

i. Formales: Individualismo

ii. Sustanciales: altruismo

Apertura del sistema jurídico privado a exigencias sustantivas.

Presencia de la libertad bajo la codificación, en el CC no se encuentra desarrollada, pero si se

encuentra regulado aquello que afecta la libertad, por ejemplo cuando se utiliza la fuerza (art. 710,

1456).

Schapp identifica que la dogmática civil es ciega frente a la libertad, entonces existe un deificit

conceptual para determinar el sentido de la libertad que esa resguardado en derecho civil, entonces

existe una tensión entre:

1. Protección jurídica y relevancia practica

2. Inexistencia examen sustantivo

Entendimiento sobre la libertad:

1. Libertad Negativa Cuando está al margen de impedimentos.

2. Libertad Positiva es proactiva, no basta con la eliminación de barreras, sino que se

requiere libertad para realizarse para lo que uno quiere hacer.

Normalmente se entiende que el derecho privado defiende la libertad negativo, sin embargo el autor

busca el punto de vista positivo, es decir, que el particular resguarda libertad en forma consciente.

Reformulación positivas de libertades:

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO1. Libertad contractual positiva Autonomía privada y formación de relación jurídico-

obligatorias

2. Libertad positiva en dominio Libertad de disposición de la cosa como presupuesto

contractual – uso arbitrario de la cosa.

Aparte de dos sentidos de libertad positiva, se puede distinguir otro sistema de incorporación

Libertad Positiva de Acción.

Si nos preguntamos sobre la protección jurídica del derecho privado, se dice que esta está pensada

hacia las libertades, el problema es el tipo de libertad, ya que formalmente se puede distinguir la

negativa, pero para el autor es posible pensarla en libertad positiva- Para ello, el derecho delimita

zonas de libertad: compatibilidad entre los arbitrios. Delimitación: garantiza ejercicio de libertad

positiva en espacios de libertad protegidos.

1. Libertad Negativa Propiedad: Facultad de exclusión (no Estado, también de los demás)

2. Libertad Positiva Contratos: Protección no delimita libertad contractual subyacente de los

contratantes, posibilita que el acuerda generado por libertad de elección constituya una

relación jurídica. Protección reciproca a las partes: No existe violación a esferas de libertad.

¿Fuerza? Vicios contra la libertad

¿Concepto? Reinterpretación como libertad positiva

Conclusión Presencia de consideraciones sustantivas en derecho privado

Libertad Auto-realización, cooperación y altruismo

TEXTO: DERECHO CIVIL Y POBREZA (MENGER)

Pertinencia de cuestiones sustantivas y consideraciones altruistas exigencias redistributiva

Desafío: Enfrentar problemas sociales desde el derecho privado

Génesis: Sustancia

Objetivo: Superación desigualdad y pobreza.

Presunción de conocimiento una vez publicada la regla debe ser conocida, art. 8. Al autor este

artículo lo considero clasista, ay que presupone conocimientos que no están en disposición a todos,

entonces como los civilistas no son capaces de ver esta diferencia. Por tanto, el CC ayuda a la

desigualdad.

El contexto de la codificación alemana, tiene un compromiso político importantísimo, tal como una

burguesía liberal, el punto es si eso es malo o bueno, donde hay que ver si el privado puede

15

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOcombatirlo. Derrota presupuestos simétricos liberalismo: oportunidad igualitaria del derecho

privado es arma de fuertes contra débiles

Justificación:

i. Derecho eminentemente clasista

ii. Individualista: la renuncia a vínculos comunitarios

iii. Desconocimiento y contribución a situaciones de desigualdad: reproducción de

desigualdades.

El objetivo del texto, es criticar al CC desde la pobreza, en Chile esto no es una crítica, y su

propuesta es hacer una socialización del derecho privado hacia formulación de un derecho social.

Ley del BGB Ley de clase burguesa: reconocimiento principio individualista y propietario:

i. Carácter absolutista del derecho de propiedad

ii. Identidad ilimitada autonomía contractual privada

iii. Determinación hereditaria del patrimonio

iv. Cobertura formal de la desigualdad jurídica-material entre los sujetos jurídicos

Tensión

a) Sistema derecho privado Egoísmo

b) Sistema derecho socialista Cooperación

Si el derecho privado ayuda a la segregación entonces no es un mecanismo valido para combatir la

pobreza-

Déficit:

a) Diferenciación entre formas de defender derechos: antagonismo social

b) Aplicación indiferenciada de la legislación entre ricos y pobres

c) Completitud del derecho civil

d) Ignorancia del derecho: excusa meramente excepcional

e) Sistema de derecho civil: enlazamientos intereses comerciales privilegiados: derecho de

obligaciones, derecho de las cosas, derecho de familia y derecho sucesorio. 13.03.2015

II. PROPIEDAD

Propiedad como Problema Teórico y Normativo

Rendimiento Explicativo:

16

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO- Institución social del derecho privado no es un concepto civil, sino que una institución

social, por tanto requiere de consideraciones justificativas y no meramente explicativas. Por ende,

explicar la propiedad es también justificarla.

- Dimensión sustantiva Si el derecho de contratos era principalmente formal, la propiedad

es sustancial. La propiedad supone que cualquier contexto de propiedad se encuentra en un cumulo

de valorativas morales, por eso la sustancia de la propiedad es problemática, ya que se puede pensar

individualistamente esa sustancia o bien altruistamente esa sustancia.

- Pertinencia de alegaciones altruistas Un problema pendiente es hacer justicia a

aplicación de consideración altruistas bajo la propiedad jurídica, de hecho normalmente la

propiedad se define en torno a la segregación o exclusión, el dueño como propietario es aquel que

puede excluir a la sociedad, provocando que el altruismo quede socavado.

- Exposición a crítica social Es relevante porque en el caso de la propiedad estamos ante

una institución que es problemática y objeto de deliberación política. La propiedad, mucho más que

el contrato o los daños está expuesta a la discusión política.

Desde el punto de vista de la propiedad, hay 2 cuestiones que interesan desde el punto de vista

propietario:

1. Determinación Conceptual

2. Justificación Institucional

Se entiende que estas dos no pueden ir separadas, deben estar ligadas, ya que al dar un concepto se

puede extraer una justificación, sin embargo es al revés, dado que existe cierta estrategia o modelo

es que se determina un concepto que se haga cargo de la propiedad.

Paolo Grossi: La inauguración del concepto moderno de la propiedad, puede establecerse en el S.

XIV, bajo ciertos parámetros:

i. Simplicidad

ii. Abstracción

La codificación era consignar textos comunes bajo simpleza, bajo un solo texto simple. Pero la

dogmática civil evoluciono tradicionalmente entendiendo la propiedad bajo 2 atribuciones:

i. Absolutismo Esto porque la propiedad significaba una potestad que tenía el patter family

en roma, un propiedad absoluta, sin restricciones

ii. Exclusividad A su vez, el propietario contaba con un ius, una facultad del derecho, la

cual era la facultad de excluir.

17

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOBajo esta comprensión la propiedad medieval comenzó a ser sistematizada en virtud de sus

caracteres, es decir, su complejidad fue simplificada con la propiedad moderna, que devenía en

abstracta.

Simplicidad

Fractura entre complejidad condicionamiento y unicidad proyección del sujeto. Conexión

conceptual

Existe una separación entre el condicionamiento que la propiedad puede tener y el sujeto que ejerce

dicha propiedad. Simplificar la propiedad es omitir escindir cualquier complejidad del contexto

propietario con respecto al sujeto que disfruta la propiedad. No es relevante en algún sentido que la

propiedad abarque consideraciones complejas, porque lo relevante es que el sujeto que puede

realizar la propiedad es uno, la persona. Lo importante de la propiedad, es que esta entrega derechos

a alguien quien es el dominus propietario. Entonces existen dos personas, una natural (art. 55) y

una jurídica (art. 56).

Toda complejidad propietaria se simplifico a quien la ejerce.

Abstracción

El concepto moderno de propiedad, se construyó bajo la idea de que la propiedad es en algún

sentido una relación abstracta. Genérica y como relación abstracta, no tiene vinculación con el bien

específico en virtud de quien se ejerce la propiedad. Es decir, la propiedad moderna esta desligada a

la calidad de quien sea dueño, solo significa que tiene propiedad.

Se establece que lo decisivo es la abstracción y no así el contenido específico en que recae la

consideración propietaria, la abstracción es una idea y no un conjunto de bienes.

Esta misma abstracción permitió que la propiedad fuera entendida como una síntesis de

prerrogativas, de hecho en chile es definida con una definición analítica, porque descompone al

dueño en un cumulo de facultades, la propiedad es “usar, gozar y disponer” y el propietario es quien

“usa, goza y dispone”.

Existen derechos reales problemático que rompían con la regla abstracta de propiedad, entonces se

entendió que había elasticidad en el dominio, se extendía cuando habían 3 facultades: usar, gozar o

disponer y se contraía cuando se perdía una de esas facultades (arts. 582, 565, 2465)

Los orígenes de la propiedad estuvieron enceguecidos por consideraciones pragmáticas, se quería

algo simple y abstracto ya que eso era lo que necesitaba el estado moderno. Y la codificación por

hacer esto, descuido compromisos sustantivos que la propiedad podía tener, es decir, una

consideración distributiva.

18

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOSe provoca un problema en el concepto de propiedad, es decir, si debe ser recomprendida o si bien

fue mal diseñada siguiendo solo estos dos criterios.

Propiedad como Problema Teórico

TEXTO: FUNDAMENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD (BARCELÓ)

En la propiedad se pueden extraer 2 consideraciones:

1. Determinación Conceptual Se alude a la laxitud semántica del termino propiedad, no

es sencillo conceptuar a la propiedad, lo que se refleja por la estrecha relación que hay entre la cosa

que recae la propiedad y el derecho de propiedad. Esto provoca un problema que supone una

superposición entre el derecho y la cosa en que se ejerce ese derecho, lo que puede llevar a

distorsiones en el sistema dogmático civil.

Si se define la propiedad solo como una abstracción, quedara al margen la calificación entre cosa y

derecho, este problema provoca un problema de la propietarizacion de los derechos, que genera

discusiones en todo el sistema civil, este sistema de propietarizar derechos, descansa en una tesis

del derecho romano civil, en virtud de la cual se puede cosificar los derechos, es decir, que los

derechos devengan en cosas.

La cosificación es problemático, ya que la cosificación del derecho se hizo como estrategia para

evitar lo que se hizo en chile, la cual consistió en cosificar derecho pero excluir el derecho real de

dominio de la cosificación. Es decir, una cuestión gira en torno a la cosificación del derecho real de

dominio y otro en torno a la cosificación de otros derechos reales distintos del dominio.

En cambio, el CC de 1855, replico la cosificación pero no hizo lo que roma hizo, es decir, no

excluye al derecho real de dominio, a la propiedad. Por lo que al poder cosificar derechos ocurre

una superposición de derechos y por consiguientes, el dueño es propietario de su derecho real de

dominio.

En la dogmática civil chilena se entiende que Bello acepta la propietarizacion, es decir, que lo

individuos son dueños de algo, que son derechos. Esto es problemático en chile, al buscar el

cumplimiento contractual por un proceso de vulgarización jurídica.

El derecho romano se vulgarizo, porque perdió su técnica excelsa, al ejercer instrumentos inidóneos

del ámbito público al ámbito privado, hay vulgarización, ya sea por constitucionalización o por el

uso inadecuado de una acción pública para un asunto entre privado.

2. Justificación Institucional Según Barceló, la propiedad no se conformó con ser solo

una cuestión conceptual, ya de la baja edad media comenzó a forjarse una trilogía importante entre

19

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOcomercio - urbanización – burguesía, lo que refleja que la propiedad deja de ser solo conceptual. La

burguesía entendió que ellos no tenían propiedad, por ende la propiedad debe estar justificada, ya

que excluye a individuos incluso a los mejores.

Se reconstruyen 2 caracteres alzados en Inglaterra del S. XVII en la comprensión de la propiedad:

1) Exclusión

2) Arbitrariedad

Si la propiedad deja de ser conceptual, la propiedad comienza a ser sometida a un esquema moral,

normativo, donde tiene lugar a la propiedad como problema normativo. 16.03.2015

Esquemas de Comprensión

La comprensión política de la filosofía entendió que existe una estrecha conexión entre propiedad y

origen del estado, hay 3 grades modelos de comprensión de la sociedad:

a) Individualismo Posesivo (Locke)

Se presenta como el centro de la tradición liberal, básicamente porque Locke defiende los valores

que el liberalismo hizo clásico como la libertad.

Para comprender es necesario ver la diferencia entre Locke y Hobbes, desde el punto de vista de

Locke, existen diferencias en el origen de la propiedad y del estado de naturaleza, el origen de

estado es correlativo al origen de la propiedad, por ende como se entiende el estado de naturaleza

influye en cómo se comprende la propiedad.

Para Hobbes, la sociedad puede ser fracturada en virtud de 2 momentos, uno el estado de naturaleza

y el otro estado civil, los momentos en Hobbes, son hipotético pero se caracterizan porque lo que

tiene uno no lo tiene el otro, el estado civil, tiene estado como soberano, en consecuencia justicia,

libertad y comercio. Por consiguiente, si el Estado de naturaleza no tiene estado, entonces ese

estado se caracteriza por la ausencia de todo lo anterior, no tiene derecho, ni justicia, ni moral, ni

comercio, ni propiedad. Es decir, el argumento Hobbesiano es que el ser humano en su condición

natural no tiene propiedad sobre nada, porque sin un estado, todos los individuos tienen igual

derecho a todas las cosas. Entonces, en Hobbes hay incompatibilidad entre ambos.

En el caso de Locke, reformulo el planteamiento Hobbesiano, porque en Locke existe

compatibilidad entre estado de naturaleza y propiedad individual, de hecho, según Locke, los seres

humanos tienen derecho a apropiarse de las cosas incluso antes del surgimiento del Estado. Sostiene

que existe una ley de naturaleza que rige a la humanidad y que esta proviene de Dios, entonces

como todos somos hijos de Dios estamos obligados por esta ley. La apropiación delos bienes no

está establecida por el Estado, sino que la facultad de apropiación de bienes está permitida por el

20

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOpropio gobierno de Dios. Este esquema permite entender que si hay naturaleza permite apropiarse

de bienes, por manifestación del poder divino, ya que Dios nos enseña cómo actuar en el campo

social, así ningún individuo puede dañar o lesionar a la vida, libertad o posesiones.

El problema es que en Hobbes también había leyes d naturaleza, pero la diferencia radica en que

esta nunca protegió la propiedad, además la ley de naturaleza hobbesiana, no es una ley, sino que un

consejo solo obliga en el fuero interno. La lockiana, en cambio sí es efectivamente obligatoria, por

tanto lee otorga un derecho a cada individuo para castigar a otro que vulnere su precepto, que se

lesione la vida, la propiedad.

Cuando existe apropiación, lo que ocurre es que el agente apropia lo que adquirió y es apropiación

conlleva la facultad de goce y exclusión de los demás, esto es relevante en Locke porque sería Dios

quien permite hacer esto. De hecho, este argumento es muy central en cuanto al argumento liberal,

ya que el individuo tiene cierta libertad con mi cuerpo, así la posesión es una proyección de mi

(individualismo posesivo). El problema radica en como Locke puede justificar el destino de esa

justificación divina. Locke justifica la idea de naturaleza, es decir, justifica quienes han conseguido

más que otros, bajo el argumento del trabajo, asi quien adquiere más bienes es porque ha trabajado

mas.

El Estado ante esto, tiene una función pasiva, porque únicamente le corresponde proteger,

resguardar, el vínculo propietario, es decir, simplemente está en servicio de adquirir la propiedad, es

una protección con posterioridad a la persecución del bien.

El problema en Locke, es el problema del desequilibrio, para este la diferencia entre apropiación de

bienes es una asimetría que en algún sentido está justificada, porque el individualismo posesivo

atomiza la sociedad (individuos aislados), por ende cada individuo actúa en virtud de su propio

beneficio. Luego, si cada individuo recibe lo que aporta o según su trabajo, quienes trabajen más

tendrán más y quienes trabajen menos tendrán menos, el problema es que la capacidad de trabajo

depende de facultades asimétricas entre individuos. Si bien todos somos hijos de Dios, no somos

todos iguales, y esa desigualdad se despliega en una desigualdad posesoria. La única forma de

evitar esto es por medio de un estado activo, que ampare al menos dotado, pero para Locke el

estado no puede hacer esa tarea.

b) Comprensión Revolucionaria

Esta emana de las dificultades interpretativas que subyacen a dos textos legales en Francia, el

código civil y la declaración de derechos del hombre y del ciudadano.

Código Civil El art. 544 Code, define la propiedad, el problema es que la civilistica

entendió que ese era el concepto de propiedad, un concepto libre o que fomentaba la libertad

21

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOdominical (libertad del dueño. Pierde de vista el elemento sistemático, el elemento de ir hacia la

historia constitucional francesa para sacar la definición de propiedad, porque en la declaración hay

conflicto con la idea libertaria del código.

Declaración de derechos del Hombre y del Ciudadano el art. 1 es problemático, ya que

se entiende que el hombre tiene una libertad consagrada civilmente pero también una igualdad en

su disfrute y goce, así el dueño no solo tiene libertad para adquirir lo que quiera, sino que también

habría un acceso igualitario a esa propiedad.

Tras ambos textos hay concepciones de la propiedad en disputa, en el sentido que en el CC subyace

el ideal de libertad, el cual protege una propiedad individual, pero del texto de la declaración se

realza la noción de igualdad, y esa igualdad justifica una comprensión colectiva de la propiedad.

- Libertad: desigualdad posesoria / propiedad individual

- Igualdad: equilibrio posesorio / propiedad comunitaria.

c) Comprensión Marxiana

Supone una contradicción de cómo entender la relación propietaria. El marxismo se nutrió de un

conjunto de investigaciones llevadas por Engel a mediados del S.XIX, pusieron el acento en

estructura mercantilizadas, que fueron usada como forma de producción de riquezas.

Marx y Engels, entendieron que el capitalismo inmaduro estructuro el capitalismo económico, en

base a modos de producción. Todo estaba dado por modos de producción, entendido como una

forma de ordenar la economía, que lo que hace es acumular riqueza.

Para Marx, el conjunto de libertad de Locke, son libertades ilusorias, libertades que son meras

ilusiones, porque Marx, entendía que las libertades políticas, que habían sido otorgadas por cartas

de derecho, eran sencillamente formas de consolidar la opresión del individuo. Sin embargo, estos

derechos en realidad eran derecho que según Marx buscaban disociar al individuo de la comunidad,

o bien separar a la gente de la comunidad de la cual es parte. Por eso Marx, dividió entre los

derechos del hombre y los derechos del ciudadano. Cuando había derechos del hombre, hablamos

de derechos contraídos por textos de derechos, porque se entiende que estos derechos eran

atribuidos al individuo como un miembro de la sociedad burguesa, por lo que este queda separado

de la sociedad, los justificaba:

- Libertad poder hacer

- Propiedad privada gozar y disponer

22

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO- Igualdad aplicación ley misma

- Seguridad protección o aseguramiento del egoísmo

Desde el punto de vista del ciudadano, esto se daba por la sociedad, ya que no busca la separación

con la comunidad. Marx, entendió que había 2 tipos de liberación del ser humano, una humana y la

otra meramente política, esta última era mediante derechos. En cambio, una emancipación humana

real, es mediante una autorrealización del individuo.

En cuanto al trabajo, la forma de repartirlo es el socavamiento mismo del ser humano, porque

produce la enajenación del ser humano y esa enajenación, se refleja en estructuras o instituciones

propietarias, porque el problema de la división la propiedad o de trabajo, remarcaba entre

capitalistas y proletarios. Entonces, el trabajo producía enajenación en la gente, lo que hacía que el

agente perdiese o extraviase su ser genérico, su humanidad. Esto lo demostraba por 3 términos:

- Trabajo enajenado: hacia que el agente que trabajaba, terminaba desprendiéndose de sí

mismo, enajenándose, para desconocer aquello que ha producido y esa salida del curso,

provocaba una propiedad ajena al individuo que lo produce.

- Propiedad privada

- Salario: cuantifica la subjetividad o humanidad del trabajador.

El producto del trabajo no es extraño al trabajador, y si este despliega su humanidad en desplegar

algo y no reconoce aquello que fabrica, es porque el capitalismo a elaborado formas de

deshumanizar al trabajador, por eso la propiedad se divide entre una clase dominante y otra

dominada, y la legitimidad de la primera es tener el capital.

De acuerdo a Marx, la abolición de clases se realiza mediante liberación de trabajadores, lo que se

consigue con el comunismo (expresión positiva de la propiedad privada superada), como el

problema es objetivo, la solución también.

Problemas:

- No es cristalino como se produce el tránsito entre capitalismo a comunismo, en el sentido

de cómo se modifica la estructura del trabajo enajenado.

- Moralidad en sociedad socialista y comunista

Evaluaciones críticas:

a) Inconsistencia filosófica política y comportamiento personal (Gerald Cohen) Hay

desconexión entre el ámbito público y ámbito privado.

b) Estructura de la desigualdad (Thomas Piketty)

c) Propiedad como narración (Carol Rose)

23

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO17.03.2015

Evaluaciones Críticas sobre la Propiedad

Filosofía Política y Comportamiento Personal

(Gerald A. Cohen)

Busca efectuar una división entre:

1. Creencia individual de los agentes

2. Comportamiento

Esta distinción viene de la mano de una discusión de la idea de libertades, porque Cohen asume que

no es correcto lo que se indica desde el punto de vista liberal que es que la falta de capacidad no es

una falta de libertad.

- Libertad Negativa: de

- Libertad Positiva : para

Estas libertades constituyen una adopción de sistema de valores inconmensurables, es decir, cada

libertad significa una adscripción hacia valores morales que entre si no se pueden comparar.

La idea de libertad no se encuentra segregada como ideal normativo, ya que esa entrelazada con

otros valores, es decir, desde el punto de vista de la libertad positiva, se requiere a su vez justicia

material o efectiva, en cambio en la negativa bata co que no haya impedimentos de justicia ni de

igualdad.

El liberalismo sume que la falta de capacidad no es falta de libertad, por ende ¿Cómo se puede

justificar que los liberales defiendan que la falta de dinero no es una falta de libertad? Cohen

establece que no es cierto que la falta de dinero no sea una falta de libertad, porque el dinero

permite materializar planes de vida que el individuo haya materializado, de hecho el dinero es el

obstáculo más fuerte ante el cual se debe enfrentar un individuo por un plan de vida.

El dinero es lo que permite encausar materialmente la libertad. Según Cohen una imposibilidad

material es una falta de libertad, en consecuencia la falta de dinero seria falta de libertad. Esta

consideración permite pensar en una sociedad igualitaria, a los liberales igualitarios.

Demarcación igualitaria:

i. Estructura básica sociedad justa

ii. Elecciones personales

¿Cómo se es un liberal igualitario y a la vez rico? Hay inconsistencia interna: creencias –

comportamiento. El liberal igualitario lo que hace es que piensa en una estructura básica de la

24

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOsociedad que es una estructura justa, el problema es que ellos en sus decisiones particulares son

irrelevantes para la formación de una sociedad justa. El agente es teóricamente igualitario pero

materialmente rico, lo que es problemático ya que la inconsistencia socava la posibilidad de crear

una sociedad realmente justa, porque el individuo cree que su construcción personal no influye en

nada en su decisión.

Enunciados:

i. A cree en la igualdad

ii. A es rico (no efectúa donación de sus riquezas)

iii. A cree que el comportamiento de A no está en desacuerdo con sus propios principios

Estructura de la Desigualdad

(Thomas Piketty)

Trata de demostrar la noción de desigualdad y concentración, Piketty desplaza la idea de capital y

se centra en las consecuencias de ese capital, una consecuencia es la desigualdad y la otra la alta

concentración de libertad.

Hay que determinar las consecuencias en 2 parámetros:

a) Ingreso del trabajo

b) Herencia

Los economistas nos han hecho creer que es más sano favorecer el derecho del trabajo en desmedro

de la herencia, porque su diagnóstico es preguntarse qué es lo que más favorece al crecimiento

económico, y la respuesta seria el trabajo.

Propiedad como Narración

(Carol Rose)

Los filósofos recurren a la narración para dar cuenta de la propiedad, así los filósofos de la

propiedad piensan que hay que construir un relato para justificar la permanencia de la propiedad, el

mejor ejemplo es Locke.

Hay que evaluar la idea desde 3 puntos de vista:

a) Teoría de Juego

b) Teoría Narrativa

c) Teoría Feminista

La propiedad es en algún sentido historia, ya que busca explicar sucesos ocurridos luego del hecho,

es decir, insiste en la historia del relato porque buscan explicar con posterioridad la propiedad, pero

no es una historia pacifica, porque se encuentra comprometida con una tesis teórica de fondo.

25

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

III. CONTRATOS

Hay 2 consideraciones importantes, primero se entendían como una idea racional de compresión

que resuelve el problema de cooperación, además de legitimar al pacta sun servanda.

Contrato como acuerdo racional, quiere decir que se piensa al vínculo contractual como un esquema

de racionalidad que está diseñado para alcanzar fines que se proponen los contratantes.

Argumento de Epstein: reglas simples para un mundo complejo

Los sistemas jurídicos privados son más simples que lo que los civilistas quieren hacer ver, esto

porque se pueden construir a partir de escasas reglas jurídicas:

1° Regla de la autonomía persona, que protege que los individuos puedan controlar sus vidas y

establecer sus planes personales de vida

2° Regla de Propiedad Privada, el sistema jurídico lo protege

3° Regla de Intercambios, para que los individuos puedan transferir sus riquezas.

Este sistema jurídico por simple que parezca es suficiente, ya que los individuos pueden hacer lo

que quieran, tienen propiedad y pueden hacer con ella lo que quieran.

¿Cómo se reglamenta la idea de intercambio? Todo intercambio ayuda a implementar la felicidad y

siempre ayuda en retrospectiva, porque permite mejorar lo que antes teníamos. Para regular un

intercambio voluntarios, se señalan 3 reglas:

i. Reglas sobre propiedad

ii. Reglas sobre contratos respecto a bienes adquiridos

iii. Reglas sobre responsabilidad extracontractual

Coleman: Contrato como acuerdo racional

Existe vinculación entre el mercado y vinculación contractual, así la inestabilidad del mercado

puede ser combatida con una estabilidad contractual racional, porque los contratos son la base del

mercado en su conjunto.

Existen decisiones racionales pensadas en un conjunto de actividades que luego se reflejan en una

actividad contractual, donde deciden:

- Acciones y comportamientos futuros

- Premios y castigos

- Traición por incumplimiento

26

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO18.03.2015

Si Coleman tiene razón, entonces en los contratos debiese estar expresamente la racionalidad. Pero

si no tiene razón, entonces se debe preguntar moralmente por qué el contrato obliga.

i. Pre-Contractual

a) Problema de cooperación

b) Problema de distribución

ii. Negociación

iii. Post-Contractual las partes deciden si se puede incumplir o no.

Desde el punto de vista moralista, incumplir el contrato es mal visto, para Coleman el

incumplimiento se relaciona con los incentivos que se dan para cumplirlos, es decir, las partes se

encuentran obligadas cuando los costes de transacción son menores a los costes de recursos, así las

partes comienzan en un juego de racionalidad y terminan en un juego de racionalidad.

Justificación Normativa de la Obligatoriedad del Vínculo Contractual

Se ve al contracto como una institución social.

Por una parte las personas hacen lo que el contrato dice, y este tiene una obligatoriedad de la

relación contractual. El contrato puede verse de 2 formas:

- Interna cómo obliga el contrato a las partes.

- Justificación normativa el lugar común es sostener que la existencia de un contrato no

puede ser algo baladí, ya que el contrato tiene una función social, en consecuencia el vínculo que

crea el contrato, es el mismo que una ley.

Pero por qué se entiende como ley, este problema se entiende como de segundo orden, ya que el CC

solo trata los problemas del art. 1454.

El problema es determinar en un segundo orden de consideraciones, es un problema de justificación

moral, los modelos explicativos son:

1. Esquemas Normativos La única forma de entender el parámetro contractual es pensarlo

no desde la moralidad, este supone que el vínculo contractual es un constructo, donde sí se renuncia

a la moralidad es esconder dicha función. De aquí se pueden reconstruir 4 esquemas:

a) Neo-Aristotelismo: Virtudes / justicia correctiva. El valor normativo que persigue el

contrato es la justicia correctiva. Se establece que el cumplimiento del vínculo

contractual es un acto virtuoso porque es propio del buen comerciante, aquel

comerciante que cumple es virtuoso. Hay que dividir 2 especies de la justicia:

27

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO- Justicia Conmutativa es la justicia en las contrataciones, este gobierno el intercambio

horizontal.

- Justicia Distributiva equilibrio de términos, se entiende que hay una asignación de

cargas vertical, por consiguiente no hay igualdad, sino que proporción geométrica.

Se denomina neo-aristotelismo, ay que no es aristotélico pensar que solo la justicia

conmutativa tiene lugar en el contrato.

b) Utilitarismo: Utilidad Social Este busca fomentar el bienestar genérico. Rawls y

Mill, dicen que la acción es correcta siempre que esta tienda a aumentar la felicidad

y sería incorrecto cuando tienda a aumentar la infelicidad.

Este pensamiento dice que cumplir la palabra empeñada siempre es un acto justo,

ya que esto trasciende de forma utilitaria a la comunidad.

Se debe diferencias entre:

- Justificación de la practica era una práctica que no admitía excepción posible

- Justificación de la acción la acción cobra sentido solo en la práctica en la que se

desenvuelve, por lo que no habría posibilidad de incumplir, aun cuando económicamente

me convenga hacerlo.

c) Teoría Clásica del Contrato: Se basó en la relevancia de que la autonomía de la

voluntad juega, ya que debido a esta la pregunta es como la voluntad puede haber

cuestiones morales

Hay que preocuparse que las partes cumplan el contrato, estableció que el sustrato

normativo de ese deber es una promesa de comportamiento, el cual es futuro.

Incumplir un contrato es mucho más complicado que la indemnización, ya que

habrá a un individuo que infringió una promesa y con esto un deber.

La fuerza vinculante:

- Mantención: satisfacción expectativas morales

- Incumplimiento: abuso de confianza

El deber jurídico deviene en deber normativo. Esta tesis puede verse en 2 consideraciones:

- Déficit autonomía de la voluntad: vieja ortodoxia del derecho contractual. Intervención

legislativa prescinde voluntad de las partes

- Conceptualización del contrato como promesa

d) Teoría Liberal de Contrato

2. Esquemas no Normativos El lugar común es rechazar la idea que tras la fuerza

vinculante del contrato subyacen cuestiones de valores fines o valores sustantivos, es decir, lo que

28

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOse cuestiona es que tras el vínculo contractual emanan consideraciones valorativas, siendo correcto

cumplir el contrato e incorrecto incumplirlo.

a) Eficiencia Económica: En el vínculo contractual no existen consideraciones valorativas

para argumentar su obligatoriedad, por tanto no se puede extraer valor moral para

cumplir un vínculo contractual.

Lo que se piensa es que hay un esquema de racionalidad para alcanzar eficiencia y

socavar ineficiencia económica.

Este esquema entiende que la obligatoriedad del contrato puede ser matizada, donde si

es eficiente se debe cumplir pero si es ineficiente se puede incumplir.

b) Formalismo normativista: Condiciones de imputación. Según Kelsen en el contrato no

se esconden cuestiones o desacuerdos profundos, lo que hay en el contrato solo son

supuestos facticos a los cuales se les imputa una consecuencia normativa. No hay que

pensar moralmente al contrato, ya que este es una norma jurídica que impone

consecuencia frente a la corroboración de un supuesto.

Propuesta de Justificación de la Fuerza Vinculante

Autonomía, reglas secundarias y vínculo contractual

i. Autonomía lo relevante cuando se verifica la obligatoriedad del vínculo contractual se

da en virtud de la voluntad - autonomía

ii. Reglas Secundarias 19.03.2015

IV. DAÑOS

El problema tiene que ver con la pregunta posterior a quien debe soportar las pedidas a un daño o

accidente de carácter extracontractual. Esta pregunta desde la teoría del derecho privado, fue

respondida por la dogmática civil.

La responsabilidad civil extracontractual, se preocupa del riesgo, el que es entendido como

cualquier elemento que pueda producir pérdidas patrimoniales entre encuentros espontáneos entre

extraños. La responsabilidad extracontractual se está expandiendo ya que la proliferación de riesgos

en una sociedad moderna es inevitable, en este sentido se habla de una sociedad de riesgo (Beck):

1. Sociedad Industrial relación entre producción de riquezas y proliferación de riesgos

2. Sociedad Post- Industrial la relación es inversamente proporcional, porque se neutralizo

la producción de riquezas pero incrementaron los riesgos.

29

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO“Principio General Responsabilidad Extracontractual” (Holmes) Quien es dañado debe soportar

la perdida, por ende un mecanismo de protección en este sentido no es más que un conjunto de

razones para derrotar a Holmes, donde a la víctima se le debe reparar el daño causado,

distinguiendo es que de atribución de riesgos:

1. Responsabilidad por Culpa o Negligencia

2. Responsabilidad Estricta u Objetiva

3. Seguro Privado Obligatorio

Desde el derecho privado la discusión no es derivar como opera como sistema, la discusión se

encuentra en la moralidad del derecho de daños, no e es como se desplaza el principio de Holmes,

sino que determinar cuáles son las consideraciones importantes para derrotar a Holmes.

1. Tesis Normativas (justicia) Estas renuncian a la idea de pensar económicamente al

derecho de daños, porque para estas tesis existe una justificación moral ineludible en materia de

asignación de riesgos. Comparte el hecho de que la responsabilidad extracontractual supone

consideración de la justicia. La discrepancia en los modelos de comprensión no pasa por la justicia

sino que popr el tipo que se debe llevar.

Así existen 3 tesis para justificar el derecho de daños:

1) Justicia Correctiva (Weinrib, Coleman, Barros Bourie) Corrige o repara daños que la

víctima sufrió.

2) Justicia Distributiva (Gardner, Papayannis) se piensa en el contexto en el que se produce

el daño, esta supone que hay formas de asignar perdidas socialmente Sociedad

3) Justicia Retributiva (FDPC) se piensa en el autor del daño Autor

2. Tesis No normativas (instrumentales de eficiencia) El derecho de daños determina un

cumulo de incentivos o desincentivos para efectos de evitar conductas socialmente indeseadas.

El AED considero que la justificación del derecho de daño no debe estar dado por criterios

normativos, ya que la asignación de riesgos era una cuestión meramente económica, de eficiencia.

El AED construyo la noción de óptimo de prevención, porque este supone la consideración entre la

aspiración de reducir accidentes, además la necesidad de efectuar una conducta socialmente

deseada, por ejemplo manejar.

El AED considero que el sistema que permitía cumplir este examen era el de responsabilidad por

culpa o negligencia, ya que este funciona a la perfección, permite conciliar la reducción de

accidentes con la verificación de actividades socialmente deseadas.

30

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

Daños y Justicia Correctiva

Honoré señalo que esta justicia, hace que quienes dañan a otros deben rectificar lo ocurrido. La

clave de esta justicia está entre el agente dañoso y la víctima, ya que producto al daño se crea una

relación desequilibrada. El quantum indemnizatorio, sería la capacidad de volver al equilibrio.

Weinrib establece que la justicia correctiva es la que mejor justifica el derecho de daño, porque la

relación envuelta en ella, es relacional, en el sentido que hay individuos que se encuentran

relacionados entre sí (agento dañoso- victima). Por ende, solo hay daño cuando hay un derecho de

la víctima que ha sido lesionado, si no hay entonces no puede haber daño.

Coleman, crea una concepción anuladora de justicia correctiva, la cual entiende que las pérdidas

que se producían así como las ganancias injustas, se anulan, neutralizan o revierten. Pero no se

preocupa de la transacción de entre medio, sino que solo el resultado injusto.

La concepción anuladora busca anular y no estableció ninguna forma de rectificación. Su

concepción de derecho de daños, era una concepción relacional (agente dañoso- victima) y

anuladora. El problema es que la comprensión anuladora, no puede distinguir entre justicia

correctiva y distributiva, ofrece fundamentos para que la víctima sea indemnizada, pero no se sabe

cómo ni por qué.

Gardner, estableció la idea de corregir la justicia correctiva, ya que según él, la concepción

anuladora tiene un yerro y algo correcto, esta tesis conecta la justicia correctiva con la capacidad de

neutralizar algo, y de otro punto de vista, esta conecta las pérdidas y ganancias con lo que debe ser

suprimido. Gardner establece que si bien el primer punto es correcto, el segundo no, hay que anular

la transacción, sea esta intencional por dolo o accidental por culpa. Entonces, el problema es que

todos los partidarios de la justicia correctiva, olvidan lo que es sanar un daño.

La idea de justicia correctiva es que las cosas vuelvan a su origen, el problema es que no es posible

como creen los pro-corrección, que las cosas puedan retornar, si las cosas son pérdidas o ganancias

de un intercambio. Aquel agente comete ilícito, pero no se ha quedado con nada de la víctima.

Una cuestión es revertir y anular la ganancia o pérdida, y otra cosa es anular o revertir la

transacción donde tuvo lugar dicha ganancia o pérdida.

La justicia es correctiva si y solo si, ocurre una restitución o rectificación de la pérdida o ganancia,

que pase desde el receptor hacia el emisor, para esto no hay que hacer una anulación del injusto,

sino que de la transacción.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

Daños y Justicia Distributiva

El primer paradigma es el más clásico posible, el problema es que ese paradigma desconoce el

efecto distributivo que el derecho de daños puede cumplir en la sociedad.

Honore establece que esta justicia busca distribuir igualmente, el conjunto de cargas y pérdidas que

se promueven en la sociedad entre los distintos individuos. La distribución establece que siempre

hay un criterio para distribuir de forma justa, pero hay que descubrir dicho criterio.

Papayannis, ha formulado 3 sistemas para reemplazar la justicia correctiva por la distributiva:

1) Efectuar críticamente de la practica según la cual la distribución se alcanza mediante una

justa asignación de recursos, es decir, que la primera estrategia de distribución es esclarecer que un

sistema correctivo muy robusto, igual tiene un defecto, que es que puede afectar la posición

económico de los más desposeídos.

2) Asumir que los participantes de la práctica de los daños, formulan juicios normativos, los

cuales están prima facie cubiertos por consideraciones distributivas. La interacción entre agente

dañoso y víctima no solo es una cuestión relacional, sino que también es un esquema menor, de

distribución de costes de accidentes.

3) Reglas de RCE, se puede introducir indicando que las reglas de responsabilidad

extracontractual, tiene efectos distributivos, porque estas definen derechos y deberes de indemnidad

de las partes, deber de no causar y derecho de no ser dañado. Cuando se eligen reglas jurídicas de

daños, lo que se hace es distribuir bienes para que los individuos hagan lo que ellos quieran hacer

en la vida, es decir, la libertad de la gente es lo relevante para proteger su indemnidad. El derecho

de daños no es solo distribución. El punto central es que los dos esquemas más populares para

romper el esquema de Holmes, son sistemas con compromisos distributivos, donde la rectificación

sucede al final del proceso.

La mejor solución posible, debe entenderse como practica compleja, porque conjuga 2 dimensiones:

Distribución de derechos y deberes a la seguridad y libertad de acción

Rectificación de las interacciones injusta, donde se conjuga una concepción global de la

justicia liberal.

Estos deberes de indemnidad son llamados bienes primarios y buscan garantizar la vida pacifica de

la comunidad. El Estado debe compensar a víctimas a quienes sufren pérdidas injustas, porque no

solo es rectificación, sino que también indemnización.

En virtud de esta comprensión, se entiende que la compensación es también distributiva, porque el

estado busca garantizar que los individuos encausen sus formas de vida.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO- Estado Justicia Distributiva

- Agente Dañoso Justicia Correctiva Compensar a la víctima

Cuando un agente dañoso compensa a la víctima, no solo hay una cuestión entre privados, sino que

también el estado cumple su deber de indemnidad, distribuyendo los recursos para que los

individuos realicen sus planes de vida.

Derecho de Daños:

Justicia distributiva Modo de compensar victimas

Justicia correctiva modo de implementar institucionalmente los términos de la

interacción privada entre personas libres e iguales.

Daños y Justicia Redistributiva

Daños Punitivos como Reformulación del Derecho Privado

Este tiene que ver con fracturar la identidad clásica del derecho privado, que es la idea de

corrección, compensación, rectificación, pero en la actualidad se ha buscado rediseñar al derecho

privado, pensando a partir de su potestad punitiva privada. Para ello hay que recurrir a 2 elementos:

1. Teoría del Derecho Para Honore, se ha establecido que entre el derecho penal y privado,

hay una asimilación, ya que ambas identifican comportamientos indeseados y porque ambas tienen

consecuencias negativas (sanciones)

Para esta teoría, Hart estableció que las reglas primarias imponen obligaciones, y otras facultades,

pero de forma expresa se integra la norma penal y la de regla civil extracontractual a las reglas

primarias.

El derecho penal pone penas pero en civil establece la obligación indemnizatoria como

consecuencia indeseada, el argumento de Hart es que el principal contraste estaba entre regla

secundaria y regla primaria.

Si las reglas primarias pueden aplicar tanto en penal como RCE, teniendo como consecuencia una

sanción, entonces es posible conjugarlos, haciendo el elemento común una forma de sanción que

establezca una consideración penal

2. Derecho de Daños la idea de distribución y retribución son idea fines del derecho de

daño, porque la RCE es efectivamente un instrumento para reducir el número de accidente

y esa reducción no es sino una cuestión preventiva sino que también para disminuir la

gravedad del accidente.

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOCoderech y Castiñeria, se han hecho las siguientes preguntas:

¿Cuál es la razón para marginar al derecho civil de la disminución de los homicidio (no)

dolosos?

¿El principio de legalidad excluye toda funcionalidad preventiva del derecho civil

Estas preguntas dan lugar al daño punitivo, que es aquella institución adicional e independiente de

la compensación por lesión flagrante de derechos de la víctima. Hay una lesión a un derecho

flagrante por lo que debe ser compensada.

El daño punitivo cumple las siguientes funciones:

- Educación: derecho básico y lesion

- Retribución: sanción y promoción valor robado

- Disuasión: prevención reiteración actos

- Compensación: resarcimiento daños difíciles o intangibles (daños morales)

- Aplicación Privada legislación: incentivo a demandar

- Aplicación eficiente: incentivo agentes dañosos

- Redistribución: Deep pocket

Problemas:

i. Problema de Inconstitucionalidad la garantía viene con una pena determinada, pero el

monto indemnizatorio no es una pena, sino que una acción civil

ii. Tensión con internalismo

iii. Weinrib: Destinario del quantum

iv. Infracción al artículo 2329 CC

El límite al daño punitivo es la reparación integral del daño causado, es decir, se paga todo lo

causado pero solo lo causado.

Existen dificultades del principio de reparación integral de daño:

i. Alteración por daño moral (gravedad)

ii. Infracción por situación económica agente dañoso

Justificación Recepción Normativa

i.

ii. Consistencia interna de la responsabilidad bajo CC

iii. Reformulación del Derecho de daños

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PRIVADOiv. Derecho Comparado

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