TEORA DEL DERECHO

AMBIENTAL

RICARDO LUIS LORENZETTI

ANEXO DE JURISPRUDENCIA

SOBRE DERECHO AMBIENTAL

MARIANA CATALANO

LA LEY

Ricardo L. Lorenzetti

Teora del Derecho Ambiental. - la ed. - Buenos Aires:La Ley, 2008. 320 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-1279-6

1. Derecho Ambiental. I. Ttulo

CDD 346.046

Copyright (O 2008 by La Ley S.A.E. e I.Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depsito que previene la ley 11.723Impreso en la Argentina

Printed in Argentina

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Tirada: 800 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-1279-6

PREFACIO

La historia jurdica de Occidente se ha construido sobre la base de laproteccin de la propiedad y la persona, lo que ha dejado una marca inde-leble sobre numerosas investigaciones que han trasladado aquel modelode tutela a un nuevo objeto: el ambiente. A lo largo de esta obra intenta-mos demostrar que esa adaptacin es incorrecta porque no estamos enpresencia de un hecho anlogo, sino completamente diferente que, por lotanto, requiere de una teora apropiada.

Los bienes ambientales no son un mero supuesto de hecho pasivo dela norma, sino un sistema complejo y entramado que motiva sus propiasregulaciones y rdenes clasificatorios. Basta con observar los tratados in-ternacionales y leyes nacionales existentes en el mundo sobre suelos,mares, agua potable, glaciares, flora y fauna, aire puro, calentamiento glo-bal, especies en extincin y otras similares para apreciar la insuficienciade la analoga.

En el Captulo Primero estudiamos el paradigma ambiental que seorienta hacia la armonizacin del sistema legal con el ecolgico. Hay no-ciones sobre la escasez de recursos, accin colectiva, causalidad, institu-ciones econmicas y dilemas morales que interactan de un modo quecondicionan nuestro modo de ver los problemas actuales sobre la cues-tin ambiental.

En el Captulo Segundo nos ocupamos de las influencias sobre el dere-cho: el surgimiento de un nuevo bien jurdico protegido de carcter colec-tivo, un sistema de acciones tpico e imperativo (prevencin-precaucin,seguido de la reparacin primero in natura y slo subsidiariamente pecu-niaria); una legitimacin para obrar especfica para el bien colectivo; unnuevo diseo de los derechos subjetivos, que al ser puestos en relacincon el bien colectivo adquieren una "funcin ambiental".

Tambin sealamos que una de las caractersticas del derecho ambien-tal es la teora de la implementacin, que se basa en la regulacin conti-nua de los fenmenos jurdicos orientada hacia la eficacia.

En el Captulo Tercero analizamos la regulacin jurdica de la incerti-dumbre. Exponemos las disyuntivas que plantea el principio precautorio,las fases de aplicacin, los criterios de riesgo-beneficio, y presentamos algu-nos problemas de contexto: el parlamentarismo de la ciencia, la adminis-tracin de los riesgos sociales, el estatuto del poder y la democracia intensi-va.

En el Captulo Cuarto estudiamos la teora de la implementacin, comen-zando por el cumplimiento voluntario de las normas de preservacin am-biental, mediante el diseo de las instituciones y del buen gobierno confor-me al paradigma ambiental, como una manera de seducir a las personas paraque orienten sus conductas de modo compatible con la preservacin de lanaturaleza. En este sentido, sostenemos que los programas deben atendertanto a las soluciones especficas como a los contextos culturales.

En el Captulo Quinto investigamos los problemas que plantea el cumpli-miento forzoso de la ley y las sentencias judiciales cuando se trata de bienescolectivos. Sobre la base de casos extrados del derecho comparado, presen-tamos una estrategia de administracin de "enforcement" de sentencias so-bre bienes colectivos, que resultan de extraordinaria importancia y compleji-dad.

No desarrollamos una teora completa porque hay muchos temas quepodran ser ampliados y otros nuevos surgirn en el futuro, pero intenta-mos instalar un espacio de reflexin sobre el estado actual de nuestras he-rramientas conceptuales, a fin de saber si lo que hacemos todos los das deadecuado para los fines que perseguimos.

Muchas personas han contribuido de modos muy diversos para queplanteara estos problemas y los desarrollara de la manera en que estnexpuestos en este libro. En representacin de todos ellos quisiera mencio-nar a mi queridsimo amigo Antonio Herman Benjamin, con quien he com-partido muchos aos analizando estos problemas, a veces discutiendo per-sonalmente y en otras circunstancias pensando lo mismo sin siquiera co-mentarlo entre nosotros. Antonio ha sido y sigue siendo un gran instiga-dor de estas reflexiones.

Tambin quiero agradecer a Mariana Catalano, quien se ha ocupadode hacer un laborioso y exhaustivo trabajo sobre la jurisprudencia argen-tina y de ayudarme a revisar el texto final para dar mayor precisin a algu-nos temas.

Ricardo Luis Lorenzetti

INDICE

CAPITULO 1

EL PARADIGMA AMBIENTAL

Introduccin 1

I) La naturaleza como recurso escaso 3

II) Libertad, igualdad y fraternidad 3

III) Conflictos en la esfera ntima, privada y social 4

IV) Nocin de paradigma 6

Primera parte: Elementos del paradigma ambiental 7

I) Bien colectivo situado en la esfera social 7

1) Indivisibilidad de los beneficios: el bien no es divisible entrequienes lo utilizan 7

2) Uso comn sustentable: el bien puede ser usado por todoslos ciudadanos 7

3) No exclusin de beneficiarios: todos los individuos tienenderecho al uso y por lo tanto no pueden ser excluidos 8

4) Estatus normativo: el bien colectivo tiene reconocimientolegal 8

5) Calificacin objetiva: la calificacin de un bien comocolectivo surge de una designacin normativa objetiva y nosubjetiva 9

6) Legitimacin para obrar difusa o colectiva: estos bienes sonprotegidos mediante una amplia legitimacin para obrar 9

7) Precedencia de la tutela preventiva: para proteger estosbienes la prevencin-precaucin deben aplicarse de modoprioritario a la reparacin 9

8) Resarcimiento a travs de patrimonios de afectacin: cuandohay resarcimiento, no hay una indemnizacin que setraslade al patrimonio de una persona, aunque ella seatitular de la legitimacin procesal 10

9) Ubicacin en la esfera social: estos bienes pertenecen a laesfera social de tutela 10

II) Deberes, lmites y derechos fundamentales tpicos 11

111) Nocin de Ambiente 12IV) El sistema causal 14

1) La nocin de sistema 14

2) La nocin de accin colectiva 17

3) El modelo antropocntrico y geocntrico 18

Segunda Parte. El impacto del paradigma ambiental 19

I) La tica ambiental y los valores 191) El conflicto moral 192) Valores ambientales 20

II) La economa 21

1) Externalidades negativas: La relacin de la empresa con lasociedad 22

2) Instituciones: la tragedia de los bienes comunes 23

3) Externalidades positivas. Nuevos campos econmicos 25

CAPITULO II

EL DERECHO AMBIENTAL

Primera parte: El ambiente y los derechos 28I) Las acciones 28

II) La legitimacin para obrar 30

1) Derechos individuales, colectivos e individuales homog-neos 30

2) Las acciones del afectado 35

3) La nocin de bien colectivo en relacin a la legitimacin ycompetencia 36

III) Los derechos subjetivos 391) El orden publico de coordinacin 402) El principio de sociabilidad 413) La funcin ambiental 424) Uso sustentable y gestin sustentable 43

a) Uso sustentable y uso racional 44b) Gestin sustentable 46

Segunda parte. El sistema de derecho ambiental 49I) Concepcin sistmica 49

1) Regulacin continua 50

2) Separacin de norma y conflicto 503) La coherencia a posteriori 51

4) Sancin, cumplimiento forzado y reglas institucionales

5) Modelo de cumplimiento de objetivos jurdicos

6) Guas de actuacin tica y legislacin por objetivos

7) La interpretacin a favor de la efectividad de los derechosfundamentales

51

53

54

55

II) Principios y valores estructurantes 56

1) Valores 57

2) Principios 58

3) Reglas 58

4) Objetivos 58

5) El valor "calidad de vida" 59

III) Pluralismo de fuentes y regla de precedencia 63

IV) El impacto en la disciplina acadmica 64

CAPITULO III

INCERTIDUMBRE Y RIESGOS AMBIENTALES:

PREVENCIN Y PRECAUCIN

Introduccin 65

I) Consenso emocional y disenso cognoscitivo 65

II) Intervencionistas, preventivos y precautorios 67

III) Antecedentes 68

IV) Concepto 69

V) Interrogantes 71

Primera parte. Calificacin jurdica 71

I) Es una obligacin o una opcin voluntaria? 71

II) Son sus destinatarios los funcionarios o alcanza tambin alos habitantes? 72

III) Cul es su efecto sobre las polticas pblicas ? 73

IV) Cul es el contenido del principio ? 74

A. Fundamento constitucional 74

B. Concepto jurdico indeterminado 74

C. Peso diferente segn los bienes comprometidos 74

V) Cules son los presupuestos de aplicacin? 75

1) Amenaza de dao grave o irreversible 75

2) La incertidumbre cientfica 77

Segunda parte. Aplicacin del principio 79

I) Es casustico 79

II) Reduccin de la incertidumbre 80

III) Traslado del riesgo de la duda 81

IV) Traslado del riesgo del error cientfico. Falsos positivos yfalsos negativos 81

V) Traslado del riesgo en la demora 82

VI) Traslado del riesgo probatorio 82VII) Aplicacin dinmica y adaptativa 83VIII) Traslado del riesgo del desarrollo 83IX) Equidad y no discriminacin 85

Tercera parte: El balance entre riesgos y beneficios 85I) Admisibilidad del balance riesgo-beneficio 85

II) El carcter de tcnica procedimental no valorativa 85

III) El mtodo analtico no emocional 86

IV) El procedimiento 87

1) Identificar mrgenes de probabilidades 87

2) Deben valorarse los beneficios relativos para las partesrelevantes 87

3) Deben examinarse los costos comparativos de las diversasalternativas 88

4) Hay que valorar las experiencias anteriores para obrar demodo consistente 89

5) Experimentar paso a paso 89

6) Comparaciones intra e intergeneracionales 89

V) Control ciudadano 90

1) El proceso de deliberacin moral 90

2) La crisis en los procesos de decisin 91

3) Democracia intensiva 91VI) Control y administracin del riesgo 93

Cuarta parte: Cambios paradigmaticos 95

I) La seguridad jurdica 95

II) De la reparacin a la anticipacin 96

III) El paradigma del anclaje 96

CAPTULO IV

TEORA DE LA IMPLEMENTACIN

Introduccin

I) La teora de la implementacin

97

98

1) El cumplimiento voluntario ("Compliance")

2) Cumplimiento forzado ("Enforcement").

3) Disuasin ("deterrence")

II) El problema de la ineficacia

98

99

100

100

1) La legislacin declarativa 100

2) Bienes colectivos 102

III) El cumplimiento voluntario 103

1) Contexto institucional: confianza y costos de transaccin 103

2) Construccin de capital social 105

3) Principios de buen gobierno 106

4) Regulacin del mercado 107

IV) Programas de cumplimiento 108

1) Establecimiento de objetivos intermedios y finales a cumplir 108

2) Tcnicas de "comando-control" 109

3) Incentivos culturales 109

4) Medicin del xito 110

5) Identificacin de los sujetos obligados por la regulacin 110

6) Identificacin de roles complementarios 110

7) Control de cumplimiento a cargo de una autoridad clara-mente identificada 111

8) Definicin precisa de las competencias para la aplicacin delas sanciones 111

CAPTULO V

CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO DE LAS NORMAS

AMBIENTALES ("ENFORCEMENT")

Introduccin 113

Primera parte. Decisiones sobre bienes colectivos 114

I) El mandato para terminar con la discriminacin en lasescuelas. La causa "Brown v. Board of Education of Topeka" Corte Suprema de USA 114

II) La exigencia de actuacin "eficaz" de la administracin. "CasoLa Oroya". Sentencia del Tribunal Constitucional del Per 118

III) La orden de adaptar el transporte pblico a tecnologas nocontaminantes. Suprema Corte de La India. M.C. Mehta v Union of India 124

IV) El traslado de toda la industria de curtiembres. Metha vs Union of India. Sentencias de la Corte Suprema de La India 127

V) La agencia ambiental debe regular las emisiones que produ-cen el calentamiento global. Massachusetts vs. EnviromentalProtection Agency. Sentencia de la Corte Suprema de Usa. 130

VI) La orden de limpiar un ro. "Mendoza, Beatriz y otros c. Esta-do Nacional y otros", Corte Suprema de Justicia de la NacinArgentina. 135

Segunda parte. Los procesos referidos a bienes colectivos 138

I) Distincin entre conflicto y proceso colectivo - planificacinprocesal. 139

1) Pluralidad de procesos individuales decididos por un tri-bunal 139

2) Pluralidad de procesos individuales decididos por variostribunales 140

3) Proceso colectivo que origina procesos individuales 140

4) Proceso colectivo fraccionado 141

5) Proceso colectivo nico 141

II) Procesos policntricos 141

III) Fases de la relacin procesal 142

IV) Distincin entre sentencia declarativa y sentencia de ejecu-cin 144

1) Sentencia declarativa 144

2) Sentencia de ejecucin 145

V) El problema del tiempo en la ejecucin 145

VI) Divisin del objeto: prevencin y reparacin 146

1) La prevencin-recomposicin 146

2) La reparacin 147

Tercera Parte. Medidas judiciales de implementacin 148

I) Exhortaciones y mandatos 148

II) Mandatos de no innovar y de innovar 149

III) Mandatos dirigidos a la administracin 151

1) Orden orientada hacia un resultado 151

2) Orden orientada hacia los procedimientos 152

3) Garantas de implementacin. Creacin de una microinsti-tucionalidad 152

IV) Mandatos dirigidos al Congreso: pretensiones de operati-vidad 153

V) Ordenes de organizacin de la implementacin 154

1) Delegacin de la ejecucin 155

2) Divisin de la ejecucin por etapas 155

3) Aplicacin de sanciones al funcionario pblico

VI) Soluciones conciliatorias

155

156

Cuarta parte. Lmites del activismo judicial 156

I) Limites derivados de la democracia constitucional 157

II) Limites derivados de la eficacia del poder judicial 158

ANEXO DE JURISPRUDENCIA 161

CAPITULO 1

EL PARADIGMA AMBIENTAL

INTRODUCCIN

No resulta arriesgado sealar que vivimos inmersos en una extraaparadoja cultural:

Hace muy poco tiempo confibamos en los grandes relatos sobre eldesarrollo progresivo (1), que utilizaban palabras resonantes para des-cribir una utopa a la que llegaran las generaciones futuras. Hoy, por elcontrario, las prognosis sociales son bastante diferentes, no dicen nadabueno sobre lo que tenemos por delante y lo que le dejamos a las genera-ciones que nos sucedern se parece bastante al sentido etimolgico de lautopa: un no lugar.

Vivimos una era de verdades implacables (2), en la que la naturalezaest mostrando sus lmites, y en la que nos acercamos a las fronteras delos modelos que han sido la base de nuestro desarrollo.

Es por esta razn que, en este trabajo presentamos un abordaje sobrela cuestin cultural que presentan los estudios sobre el ambiente. El en-

(1) Dichas teoras, de base evolutiva, impregnaron todas las concepciones ideo-lgicas. Tomas Moro anunci la utopa, el marxismo habl de la sociedad sin clases, yms recientemente, numerosos autores del siglo XX se expresaron con fervor sobredistintos aspectos del mundo por venir, caracterizndolo como posindustrial BELL,Daniel, "El advenimiento de la sociedad post-industrial", Alianza, Bs.As. 1973.,tecnotrnico (BRZEZINSKI, Zbigniew, "La era tecnotrnica", Bs. As., Paidos, 2da ed.1979). En la produccin terica latinoamericana tambin se desarrollaron ideas deeste tipo (Ribeiro, Darcy, "El proceso civilizatorio", Centro Editor de America Latina,Bs. As. 1971).

(2) Esto es evidente en los informes que brinda la comunidad cientfica sobrecalentamiento global, desaparicin de las especies, disminucin de las reas de bos-ques y muchos otros aspectos. Pero tambin el cine, la literatura, y la propia expe-riencia del ciudadano comn perciben cambios relevantes en su entorno natural ycultural.

foque es bsicamente descriptivo se orienta a presentar los principalesaspectos de modo sinttico, a fin de facilitar una visin general (3).

En este campo es posible presentar un esquema explicativo sobre tresetapas:

La primera fue "retrica", puesto que, en los aos setenta, el movi-miento ambientalista sembr las primeras palabras nuevas, smbolos yutopas, poco conocidas hasta entonces (4)

La segunda fue "analtica", en el sentido de que identificaron proble-mas, se los estudi, y se fueron elaborando modelos para tratarlos. En elrea jurdica esto signific un impresionante movimiento de calificacinde nuevos supuestos de regulacin, leyes de todo tipo en los Estados,Constituciones "verdes", y tratados internacionales de amplio contenido.

La tercera es, en nuestra opinin, "paradigmtica", en cuanto a que loque est cambiando es el modo de ver los problemas y las soluciones pro-porcionadas por nuestra cultura. No es slo una nueva disciplina, comose supona con las etapas anteriores, puesto que estamos ante una cues-tin que incide en la etapa de planteamiento de las hiptesis, y es, funda-mentalmente una mudanza epistemolgica.

Desde este punto de vista podemos decir que surge un problema des-codificante porque impacta sobre el orden existente, planteando uno dis-tinto, sujeto a sus propias necesidades y es, por ello, profundamente he-rtico. Se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nuevafiesta, exigindoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invita-cin es amplia: abarca lo pblico y lo privado, lo penal y lo civil, lo admi-nistrativo y lo procesal, sin excluir a nadie, con la condicin de que adop-ten nuevas caractersticas (5).

Por ello nos parece de inters indicar la existencia de un paradigmaambiental, que acta como un principio organizativo del pensamiento

(3) Una profundizacin en detalle de cada tema conspirara contra la posibilidadde tener una visin general, de la misma manera que ocurrira con un mapa que fue-ra el fiel y extenso reflejo de la geografa; carecera de toda utilidad.

(4) El impacto que el ambientalismo ha tenido el campo del discurso retrico hasido impresionante. Vocablos como "ecologa", "desarrollo sustentable", "verde", y tan-tos otros que ahora forman parte del lenguaje comn, eran casi desconocidos hacetreinta aos.

(5) Escrib esta metfora de la fiesta hace ms de una dcada: "Las normas funda-mentales de derecho privado", Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1995. Me permi-to escribirla nuevamente en razn de su simplicidad para explicar un complejo pro-blema de leyes homologas, y tambin como modo de agradecer al Dr Cafferatta quela citado en tantas oportunidades.

retrico, analtico y protectorio, que se vincula con la interaccin sist-mica y con los enfoques holsticos.

La primera cuestin es entonces analizar porqu est cambiando elparadigma.

I) La naturaleza como recurso escaso

Los cientficos afirman que hemos llegado a las fronteras del desarro-llo poniendo en riesgo la naturaleza (6). Esta idea, ampliamente divulga-da, se basa en un hecho de implicancias culturales extraordinarias: lanaturaleza, como un todo, es un recurso escaso.

Estamos acostumbrados a trabajar con la escasez de bienes tangibles,como la tierra o el agua, y otros intangibles, como la libertad. Frente a ellola economa desarroll su teora de la accin racional individual orienta-da hacia la maximizacin de beneficios, lo cual permite explicar las op-ciones que realiza un individuo cuando se ve forzado a hacerlo porquelos bienes no alcanzan a satisfacer las necesidades de todos quienes lodesean.

Los conflictos entre personas que disputan bienes individuales sonlos que las leyes y los jueces resuelven habitualmente.

Lo novedoso es que la "naturaleza", como totalidad, y no slo sus par-tes, es lo que ahora aparece como escaso lo que presenta un escenarioconflictual diferente a los que conocemos.

II) Libertad, igualdad y fraternidad

En la historia del derecho encontramos muchos casos en los que, exis-tiendo un recurso escaso, se han producido conflictos entre individuos,entre naciones, y el surgimiento de un pensamiento creativo que dio lu-gar a nuevas categoras de pensamiento.

Una manera didctica de explicar el proceso es relacionarlo con losvalores surgidos de la revolucin francesa, ampliamente conocidos: li-bertad, igualdad y fraternidad.

Cuando en el mundo falt la libertad, comenzaron a plantearse pro-blemas relativos a la proteccin del individuo frente a los reyes, al esta-

(6) Los numerosos informes sobre calentamiento global y cambio climtico sonuna buena muestra de ello.

do, y otros poderes ms intangibles como los econmicos y los mediosde comunicacin. Es el siglo XIX el periodo en el que se desarrollaronlos argumentos fundamentales que dieron lugar al "Estatuto de la liber-tad": las declaraciones de derechos humanos que se adoptaron en lasconstituciones, la construccin de una esfera de tutela de la individua-lidad personal, los remedios basados en la prevencin inhibitoria. Lostitulares de estos derechos son individuos, los bienes protegidos tam-bin poseen ese carcter y tanto las normas como los remedios consis-ten, principalmente, en prohibiciones, configuradas como obligacionesde no hacer.

En el siglo XX se expandieron las luchas por la igualdad, expresadaspor los movimientos obreros, ampliadas a varios sectores sociales, lasdoctrinas filosficas y polticas basadas en transformaciones que condu-ciran a un mundo ms igualitario. Para nuestros propsitos interesa re-saltar la aparicin de los derechos humanos de contenido positivo, cuyoslegitimados activos son individuos, el bien protegido es una relacin deigualdad con otras personas, y la lgica normativa es caracterizada pormandatos que se traducen en obligaciones de hacer. Las dificultades te-ricas que implican estos remedios todava subsisten, pero las bases fue-ron conformadas en el periodo referido.

En nuestro siglo, aparece como apremiante retomar el valor que larevolucin francesa llam "fraternidad", y que ahora ha sido reemplaza-do por la "solidaridad" (7). La diferencia sustancial reside en el cambio deescenario, puesto que no se habla solamente de conflictos interindivi-duales, sino entre individuos y lo colectivo; ya no hay solamente dere-chos, sino tambin deberes.

III) Conflictos en la esfera ntima, privada y social

Siguiendo con el ejemplo desarrollado en el punto anterior, la con-flictividad aparece en un nuevo escenario.

(7) La solidaridad ha adquirido incluso valor normativo, como sucede con la LeyGeneral del Ambiente, 25.675 que introduce dos principios de este carcter (art. 4):Principio de solidaridad: la Nacin y los Estados Provinciales sern responsables dela prevencin y mitigacin de los efectos ambientales transfronterizos adversos de supropio accionar, as como de la minimizacin de los riesgos ambientales sobre lossistemas ecolgicos compartidos. Principio de cooperacin: los recursos naturales ylos sistemas ecolgicos compartidos sern utilizados en forma equitativa y racional.El tratamiento y mitigacin de las emergencias ambientales de efectos transfronterizossern desarrolladas en forma conjunta".

La teora de las esferas ntima, privada y social del sujeto, permite es-tablecer supuestos de delimitacin de conflictos y reglas de solucin delos mismos.

Bajo el paradigma de la libertad, surgi la "esfera ntima" que es el m-bito absolutamente intangible de proteccin de la vida privada (8). El indi-viduo no influye con su comportamiento sobre los dems, no afecta la es-fera de intereses de sus pares o de la comunidad, y por lo tanto debe serprotegido. La disponibilidad que se le reconoce sobre estos bienes ha sidocada vez mayor, basndose en el "principio de la autodeterminacin".

Con el paradigma de la igualdad, se trabaja en conflictos intersubjeti-vos en el campo de la "esfera privada". Ella est integrada por aquel mbi-to que, siendo individual, repercute sobre los dems y por ello surge lanecesidad de establecer un lmite con las otras esferas individuales y lopblico. La regla de solucin se basa en el respeto recproco: los derechosdeben ejercerse de modo tal que no causen a los dems lo que uno noquiere que le causen (9).

Con el paradigma ambiental, los conflictos surgen en la esfera social,que contempla los bienes pblicos y aquellos actos que realiza el indivi-duo situado en la accin colectiva. En este escenario lo individual no tie-ne primaca y no rige la reciprocidad, ya que es un conflicto donde seafecta a un bien comn. En estos casos los derechos subjetivos deben serinterpretados de modo tal que, no conspiren contra el deterioro de talesbienes. De ah que en la relacin entre derecho de propiedad y medioambiente, deba reconocerse una "funcin ambiental de la propiedad" envirtud de que la multiplicidad de derechos individuales de los propieta-rios deben coordinarse de manera tal que se orienten en la preservacindel bien colectivo.

Los conflictos ambientales pueden plantearse en la esfera privada, loque sucede en los supuestos de conflictos entre vecinos, los daos sufri-dos por los individuos como consecuencia de la lesin al ambiente, las

(8) Quizs la mejor versin de ese principio de derecho ingls se encuentra en laspalabras de William Pitt que en 1763 y en un discurso en el Parlamento, proclamaraque "el hombre ms pobre puede, en su casa, enfrentar a todas las fuerzas del Rey. Sucasa puede ser frgil; su piso puede temblar; el viento puede soplar a su travs; latormenta puede entrar; la lluvia puede entrar, pero el Rey de Inglaterra no puede en-trar y todas sus fuerzas no pueden cruzar el umbral de esa casa en ruinas" LASSON,Nelson B., "The History and Development of the Fourth Amendment to the UnitedStates Constitution", Baltimore, John Hopkins University Press, 1937, ps. 49-50. El au-tor aclara que existen numerosas versiones de la expresin y que su fecha no es segu-ra.

(9) HAMBURGER, Philip, "Natural rights natural law, and American Constitutions",vol. 102, p. 923, Yale Law Journal, 1993.

afectaciones del derecho de propiedad derivada de legislaciones ambien-talistas. Sin embargo, el campo tpico de los conflictos ambientales sedesenvuelve en la esfera social.

El paradigma ambiental reconoce como sujeto a la naturaleza, que esun bien colectivo, lo define como escaso o en situacin de peligro y estdispuesto a limitar los derechos individuales.

En su mtodo, transita un camino inverso a los anteriores, ya que par-te de lo colectivo para llegar a lo individual.

Por ello el paradigma ambiental tambin opera como un metavalor,en el sentido de que, al igual que la libertad, es un principio organizativode todos los dems.

IV) Nocin de paradigma

Denominamos paradigmas a los modelos decisorios que tienen unestatus anterior a la regla y condicionan las decisiones. El vocablo ha sidoampliamente utilizado en numerosos campos filosficos y cientficos conacepciones diferentes, pero en nuestro caso se refiere nicamente al mo-delo de precomprensin que gua las acciones humanas en un determi-nado tiempo y lugar.

Los mismos textos van cambiando de sentido a lo largo de la historiaconforme a diferentes concepciones que son predominantes en los intr-pretes, como bien lo puso de manifiesto la hermenutica (10). Tambin lapintura impresionista ha revelado cmo la misma catedral puede ser vistade distintos modos segn influya la luz del da sobre el espectador (11). Endefinitiva se trata de un argumento comn, que puede permitir mltiplesdesarrollos diferentes, pero siempre limitados por ese programa bsico (12).

En el derecho el tema tiene una gran importancia (13).

(10) GADAMER, Georg, "Verdad y Mtodo", Ed. Sigueme, Salamanca.(11) Las pinturas de Monet sobre la catedral de Rouan es ejemplar en ese sentido.

Ver el ejemplo utilizado en el derecho por G. Calabresi y A. D. Melamed, "PropertyRules, Liability Rules and Inalienability Rules: One view of the Cathedral", HarvardLaw Review, vol. 85, 1972, pp. 1080 y ss.

(12)Para mayor claridad podra utilizarse el ms difundido ejemplo de los pro-gramas de computacin: permiten hacer muchas cosas, pero siempre dentro de laslimitaciones propias de su diseo; no hay desarrollos creativos que puedan salir late-ralmente fuera del programa.

(13) Ampliamos en "Teora de la decisin judicial", Rubinzal-Culzoni, 2005.RODOTA, Stefano, "Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, Riv dircommerciale, 1967, I, pg. 86. ALPA, Guido, "I principi Generali", en "Trattato di dirittoPrivato" a cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Giufre, Milan, 1993, pg. 69.

Quien se basa en paradigmas da preeminencia al contexto por sobrela norma. El procedimiento habitual es subsumir un trmino legal en uncontexto que le da sentido, y que no es el ordenamiento, sino el modelode decisin adoptado por el intrprete de antemano.

PRIMERA PARTE: ELEMENTOS DEL PARADIGMA AMBIENTAL

I) Bien colectivo situado en la esfera social

Los denominados "bienes colectivos" han adquirido relevancia nor-mativa tanto a nivel constitucional como en la legislacin especial.

Es tradicional que los Cdigos Civiles regulen los bienes por su perte-nencia al dominio pblico o privado. En los ltimos aos ha surgido unacategora de bienes que no pertenecen al Estado ni a los particulares enforma exclusiva, y que no son susceptibles de ser divididos en partes quepermitan afirmar sobre ellas la titularidad individual de un derecho do-minial.

El bien colectivo presenta las siguientes caractersticas (14):

1) Indivisibilidad de los beneficios: el bien no es divisible entre quie-nes lo utilizan

Este "carcter no distributivo" impide la concesin de derechos sub-jetivos, ya que stos presuponen que la titularidad se ejerce sobre unaporcin identificable o claramente delimitada. No hay derecho de pro-piedad ni posesin individual que permita adquirirla, y slo se concedenderechos de actuacin bajo la forma de la legitimacin para obrar difusao colectiva. En el mismo sentido, la transaccin es limitada, porque nadiepuede disponer, renunciar o efectuar reconocimientos sobre un bien delque no puede disponer (15).

2) Uso comn sustentable: el bien puede ser usado por todos los ciu-dadanos

Este uso comn produce lo que se denomina la "tragedia de los co-munes", es decir, la ausencia de incentivos individuales para protegerlos

(14) ALEXY, Robert, "El concepto y la validez del derecho", Gedisa, Barcelona, 1994,pg. 187

(15) Sobre este tema transaccin ver el Captulo sobre Cumplimiento Forzado.Sobre transaccin en general ampliamos en "Tratado de los Contratos", ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, T. III.

y evitar el sobreuso. La masividad en el uso de bienes colectivos frecuen-temente lleva a su agotamiento o destruccin, por lo que se requierenreglas limitativas que definan el uso sustentable. Ello significa que el usodel bien debe ser hecho de tal modo que no comprometa las posibilida-des de otros individuos y de las generaciones futuras.

3) No exclusin de beneficiarios: todos los individuos tienen derechoal uso y por lo tanto no pueden ser excluidos

Ello constituye una diferencia muy importante respecto de los bienesindividuales que admiten derechos subjetivos oponibles "erga omnes". Eltitular de un derecho de propiedad puede excluir a terceros que preten-dan apropiarse del bien sobre el cual se asienta el derecho; en cambio, losbienes colectivos no otorgan esas facultades. No siendo posible la exclu-sin, la carga argumentativa pesa sobre quien decida limitar su acceso.Por ejemplo, puede haber un inters pblico, pero debe ser fundado so-bre razones legtimas.

4) Estatus normativo: el bien colectivo tiene reconocimiento legal

En nuestra opinin, es necesario que sea calificado como un bien, esdecir, un inters genrico merecedor de tutela, ya que puede haber "ma-les colectivos" como la alta tasa de inflacin o de criminalidad que no sonprotegidos. La existencia jurdica de un bien colectivo se identifica en-tonces por su reconocimiento deontolgico, en el sentido de que su pro-teccin debe estar ordenada (16). Una vez que se admite que el derechopuede discriminar entre bienes y males colectivos, corresponder deter-minar si es necesario que el bien est reconocido por ley para que existacomo tal, o bien puede surgir de la mera costumbre. Ello permite distin-guir entre bienes colectivos tpicos (reconocidos por ley) y atpicos (quepodran surgir de la costumbre). En materia ambiental existen tratadosinternacionales y leyes nacionales que reconocen toda clase de bienes,de manera que el problema no es tan importante como pareciera desdeel punto de vista terico. La admisin de bienes atpicos puede generardificultades jurdicas porque pueden ser diferentes de los que el legisla-dor identifica, o no coincidir totalmente, con lo cual habra una fragmen-tacin que daara la eficacia de la tutela ambiental. Por estas dos razo-nes nos inclinamos por el reconocimiento legal.

(16) ALEXY, op. cit, pg. 187

5) Calificacin objetiva: la calificacin de un bien como colectivo sur-ge de una designacin normativa objetiva y no subjetiva

De modo complementario con el elemento definido en el punto an-terior, cabe sealar que un bien no es colectivo el slo hecho de que a unapersona le impresione como tal (calificacin subjetiva), porque debe tras-cender la mera subjetividad de cada ciudadano. Como todos los datosnormativos, debe ser susceptible de una manifestacin exterior.

Tambin corresponde diferenciar los bienes colectivos de los fen-menos de co-titularidad subjetiva. Un bien puede pertenecer a variaspersonas, como ocurre con el condominio sobre inmuebles, o propieda-des coparticipables, o una sociedad de mltiples socios, o un fideicomi-so, y en todos estos casos el individuo puede identificar la proporcinque le corresponde porque no se disuelve en la totalidad. En cambio, enlos bienes colectivos el individuo no puede identificar su parte, porqueno le pertenece.

6) Legitimacin para obrar difusa o colectiva: estos bienes son prote-gidos mediante una amplia legitimacin para obrar

La proteccin de estos bienes no se deja en manos exclusivas del Es-tado, como ocurra en el pasado. Esta concentracin no dio los resulta-dos esperados ya sea por falta de accin pblica, o por influencia excesi-va de los grupos de presin, o porque los bienes trascienden las esferasnacionales. Por esta razn el espectro de sujetos legitimados incluye siem-pre a un representante del sector pblico, como el defensor del pueblo,pero no es exclusivo, ya que se amplia a las organizaciones no guberna-mentales que representan un inters colectivo, y a los afectados, que in-vocan un inters difuso (17).

7) Precedencia de la tutela preventiva: para proteger estos bienes laprevencin-precaucin deben aplicarse de modo prioritario a la re-paracin

El bien de incidencia colectiva puede ser lesionado, restringido, al-terado o amenazado. Esta accin debe ser antijurdica, ya que debe exis-tir "arbitrariedad o ilegalidad" de un acto emanado de una autoridadpublica o particular (art. 43 CN). En general, el legislador establece la

(17) Ampliamos en el Captulo Segundo.

precedencia de la tutela preventiva, es decir, primero prevenir, luegorestituir y finalmente, si no quedan opciones, reparar el dao causado.Esta secuencia es imperativa, a diferencia de lo que no ocurre con lamayora de los bienes individuales, sobre los cuales el titular tiene laopcin voluntaria entre la restitucin in natura y el resarcimiento. Estaregla obedece no slo a una opcin valorativa, sino tambin a una ra-zn econmica, ya que son de difcil apreciacin econmica (no sonmonetizables).

8) Resarcimiento a travs de patrimonios de afectacin: cuando hayresarcimiento, no hay una indemnizacin que se traslade al patri-monio de una persona, aunque ella sea titular de la legitimacin pro-cesal

La suma de dinero que se otorgue, o los bienes sustitutivos, son ges-tionados por alguien al que se le adjudica esa funcin, pero al igual albien al que subrogan, estos montos no tienen un dueo particular.

9) Ubicacin en la esfera social: estos bienes pertenecen ala esferasocial de tutela

Los derechos humanos dieron origen a la proteccin de la personamediante obligaciones de no hacer que son parte de una esfera ntima ode privacidad; la interaccin entre individuos da lugar a relaciones jur-dicas intersubjetivas cuya resolucin pertenece a la esfera privada. Losbienes colectivos pertenecen a la esfera social, es decir, el conflicto no esun ataque al individuo, ni entre personas, sino una relacin entre los bie-nes transindividuales y los sujetos. Esta afirmacin es importante, por-que en el primer caso tiene precedencia la proteccin del individuo, en elsegundo es un problema de ponderacin equilibrada de derechos de va-lor semejante, mientras que en el tercero es una relacin entre el derechosubjetivo y el colectivo.

Entre la esfera pblica y la privada hay una esfera social donde ubica-mos a los bienes colectivos, lo cual instaura una regla de precedencia l-gica (18) en el caso de los conflictos entre bienes colectivos e individua-les.

(18) En conflictos de interpretacin entre normas que tutelan bienes colectivos eindividuales, se da preferencia a la que tutela el ambiente, como lo explicamos en elCaptulo II.

II) Deberes, lmites y derechos fundamentales tpicos

Cuando estudiamos los efectos de la libertad o la igualdad, nos des-envolvemos principalmente en el campo de los derechos fundamenta-les. Por el contrario, el paradigma ambiental representa, para los indivi-duos, un sistema donde predominan los deberes y los limites a los dere-chos en razn de la proteccin que demanda el bien colectivo.

Este es un cambio importantsimo en la cultura de los derechos hu-manos.

La nocin de derechos fundamentales ha estado inescindiblementeunida a las nociones de persona y derecho subjetivo (19). Estos "derechos"son los que corresponden universalmente a "todos" los "seres humanos"en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o sujetos concapacidad de obrar, entendiendo por "derecho subjetivo" cualquier ex-pectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) ads-crita a un sujeto por una norma jurdica; y por "sta tus "la condicin de unsujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presu-puesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autorde los actos que son ejercicio de stas.

Hemos criticado esta nocin (20) porque est basada de modo exclu-yente en los derechos humanos de contenido negativo (de primera gene-racin) o positivo (de segunda generacin) y son concebidos como dere-chos "insaciables" porque se satisfacen an cuando ello importe el ago-tamiento de los bienes comunes.

El desarrollo ilimitado de los derechos subjetivos y la aparicin de losbienes colectivos han revelado que es necesaria una teora ms elabora-da. Por un lado, es imprescindible mantener el contenido mnimo de lasgarantas de bienes primarios fundamentales de los seres humanos demodo transnacional, porque todava persisten las persecuciones, el ge-nocidio, la tortura, los agravios a la libertad de expresin, as como la ex-clusin social y econmica de numerosos grupos humanos. Por ello esque debemos dejar en claro que los derechos humanos de primera y se-gunda generacin conservan su actualidad.

Superado el nivel de la satisfaccin de los bienes primarios, es nece-sario encontrar un punto de conexin entre el individuo y la sociedad,entre los bienes individuales y colectivos. Es en este campo en el que sedebe completar la teora de los derechos ampliando los bienes tutelados:bienes individuales y colectivos.

(19) FERRAJOLI, Luigi, "Los fundamentos de los derechos fundamentales", EdTrotta, 2001.

(20) En "Teora de la decisin judicial", Rubinzal-Culzoni, 2006.

Esta nueva "ontologa" da lugar al surgimiento de deberes de protec-cin de los bienes colectivos y a lmites en el ejercicio de los derechosindividuales que surgen cuando afectan al bien colectivo de modo irre-versible.

En los ltimos aos se ha revelado otro fenmeno derivado de la es-casez de recursos colectivos, y es el surgimiento de derechos humanosvinculados a bienes ambientales. En numerosas constituciones existe elderecho al medio ambiente adecuado (21), y en tratados internacionalesse comienza a discutir el derecho a bienes ms especficos. El caso mscomentado es el del agua potable, que se ha vuelto un recurso escaso yque al mismo tiempo es necesario para la subsistencia humana. El pro-blema es que el agua est siendo sometida a regmenes de mercado, loque le impone un precio que muchas personas no pueden pagar, y queha planteado la necesidad de un "derecho fundamental al agua potable".

En virtud de lo expuesto podemos afirmar que el paradigma ambien-tal incorpora un bien colectivo que genera derechos-deberes as comolmites y nuevos derechos fundamentales.

Podemos decir que hay:

Deberes ambientales puros:

Positivos: como ocurre con los deberes de preservacin delos recursos naturales o de la biodiversidad;

Negativos: como los de no daar a otro, no contaminar;

Limites al ejercicio de los derechos subjetivos: por ejemplo, el de-recho al consumo, se vuelve "consumo sustentable", es decir, li-mitado; el derecho a ejercer una industria licita aparece condi-cionado por el principio precautorio;

En el campo de los reflejos individuales de la proteccin del am-biente, surgen derechos tpicos, como el referido al medio am-biente o al agua potable.

III) Nocin de Ambiente

El paradigma ambiental introdujo la necesidad de una definicin ju-rdica del ambiente, a los fines de establecer cul es objeto de proteccin.

Una primera diferencia que hay que efectuar es entre el derecho almedio ambiente adecuado, que es un derecho subjetivo que tienen las

(21) LOPERENA ROTA, Demetrio, "El derecho al medio ambiente adecuado",Madrid, 1996, Civitas.

personas, y la tutela del ambiente, que se concentra en el bien colectivo.La primera es una idea antropocntrica y previa al paradigma ambiental,porque mira la totalidad desde el sujeto; la segunda es una nocin geocn-trica, concentrada en el bien colectivo y tpica del ambientalismo.

Efectuada esta aclaracin, cabe decir que el concepto de "ambiente"ha ido evolucionando y todava presenta un alto grado de confusin (22).

Para una tendencia restrictiva se incluyen slo los recursos naturalestales como agua, suelo, flora, fauna y otros (23). Un poco ms amplia es lainclusin de los bienes culturales, como el patrimonio histrico. Otra ver-sin ms extensa abarca problemas de poltica social, como la pobreza ola vivienda y la calidad de vida en general. Finalmente, otros concluyenen el concepto de calidad de vida, como comprensivo del conjunto decosas y circunstancias que rodean y condicionan la vida del hombre. Esevidente que coexisten conceptos, principios, valores, que deben dife-renciarse.

Una definicin puede incluir un listado de elementos que integran elconcepto, lo cual es bueno pero es insuficiente, ya que siempre habralgn aspecto no incluido u otro novedoso que se tiene que incluir. Enesta categora se encuentran las definiciones materiales que consisten enlistado: el ambiente es el agua, el suelo, el aire, la fauna, la flora.

El listado de elementos materiales debera ser ampliado por otros in-materiales como el paisaje (24) o el patrimonio histrico.

En nuestra opinin corresponde distinguir entre el "macro bien" y los"microbienes ambientales"

El ambiente es un "macro-bien", y como tal es un sistema, lo cualsignifica que es ms que sus partes: es la interaccin de todas ellas. Un

(22) Muchos autores definen al ambiente mediante una enumeracin de los bie-nes que lo componen: MILARE, Edis, "Direito do Ambiente", doutrina-practica-juris-prudencia-glossario, 2da ed. Rev dos Tribunais, S.Paulo, 2001; OROZCO PARDO,Guillermo, PREZ ALONSO, Esteban, "La tutela civil y penal del patrimonio histrico,cultural y artstico", Madrid, 1996, Mc Graw-Hill; JORDANO FRAGA, Jess, "La protec-cin del derecho a un medio ambiente adecuado", Barcelona, 1995, Bosch.

(23) BENJAMIN, Antonio, "Funao ambiental", en "Dano Ambiental. Prevenao,reparaao, e repressao", Ed Rev. Dos Tribunais, Sao Paulo, 1993, pg. 49.

(24) PRIEUR, Michel: "Convencin Europea del Paisaje", su disertacin en el "Pri-mer Congreso Internacional de Derecho Ambiental", El Calafate, Provincia de SantaCruz, 22 y 23 de abril de 2004. Prieur, Michel, "La nocin de patrimonio comn", JA1998-IV-1014, dice que "el paisaje es la ilustracin perfecta de la unin en torno de unpatrimonio a la vez natural y cultural. De all que la nocin de patrimonio comnaparezca como transambiental, es decir como aplicable a casi todos los elementosdel medio ambiente, sean naturales o culturales".

ejemplo claro es la ley brasilea (6938/81, art. 3, 1) cuando dice queentiende por medio ambiente el conjunto de condiciones, leyes, in-fluencias e interacciones de orden fsico, qumico y biolgico, que per-mite regir la vida en todas sus formas". El mismo criterio gua la defi-nicin de dao ambiental en la Ley General del Ambiente argentina(25.675, art. 27) que establece: "se define el dao ambiental como todaalteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus re-cursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colecti-vos".

Los "micro-bienes" son partes del ambiente, que en s mismos tienenla caracterstica de subsistemas, que presentan relaciones internas entresus partes y relaciones externas con el macro-bien.

En esta categora subsumimos la fauna, la flora, el agua, el paisaje, losaspectos culturales, el suelo, etc. La biodiversidad, por ejemplo, es unmicro bien, que tiene relaciones internas con todos los aspectos que laintegran, pero asimismo, es un asunto horizontal que influye y est pre-sente en varios de los otros microbienes, como la flora y la fauna. En otroscasos, encontramos temas que tienen impactos colaterales sobre micro-bienes, como ocurre con los conflictos armados, que deterioran diversosaspectos del ambiente. De igual modo ocurre con la agricultura, que in-fluye sobre la desertificacin y el monocultivo, o el comercio que intro-duce incentivos econmicos que mejoran o disminuyen la calidad delentorno natural.

Es claro que lo que predomina es la nocin de "interrelacin" o siste-ma" que es esencial para la comprensin.

IV) El sistema causal

El paradigma ambiental presenta una causalidad tpica, porque no esconcebida como una proyeccin de la subjetividad, sino tpicamente sis-tmica.

1) La nocin de sistema

Estamos acostumbrados a pensar que nuestros actos tienen efectoslimitados en el tiempo y en el espacio.

Esta idea basada en una limitada capacidad de observacin, prescin-de de las consecuencias mediatas que operan en el mediano y largo pla-zo, as como de las que se producen por interaccin con otras conductasy con factores naturales. Esta concepcin afecta el clculo de las accioneshumanas, tanto en el campo econmico como en el jurdico.

La accin presente no considera los efectos futuros, como ocurre cuan-do agotamos un recurso sin tener en cuenta las posibles necesidades fu-turas. Por su parte, el acto individual prescinde de los efectos de la accincolectiva; por ejemplo, arrojamos a un ro un lquido contaminante por-que es una pequea cantidad, pero no tomamos en cuenta la multiplici-dad de sujetos que hacen lo mismo.

El paradigma ambiental se basa en una idea de interaccin complejaque toma en cuenta los efectos individuales y colectivos, presentes y fu-

fturos e la accin humana.

E una concepcin sistmica de la causalidad que se ha ido desarro-llando en mltiples campos.

En la literatura, lo ha sealado Borges (25) al contar que "en 1517 elP. Bartolom de las Casas tuvo mucha lstima de los indios que se exte-nuaban en los laboriosos infiernos de las minas de oro antillanas, y pro-puso al emperador Carlos V la importacin de negros, que se extenua-ran en los laboriosos infiernos de las minas de oro antillanas. A esa cu-riosa variacin de un filntropo debemos infinitos hechos: los blues deHandy, el xito logrado en Paris por el pintor doctor oriental Pedro Fi-gari, la buena prosa cimarrona del tambin oriental D. Vicente Rossi, eltamao mitolgico de Abraham Lincoln, los quinientos mil muertos dela Guerra de Secesin, los tres mil trescientos millones gastados en pen-siones militares, la estatua del imaginario Falucho, la admisin del ver-bo linchar...".

La ciencia ha evolucionado en este campo a medida que ha podidosuperar las limitaciones subjetivas en el campo de la observacin, pordisponer de mejores y ms sofisticados instrumentos. Pero tambin laevolucin tiene relacin con los diversos estadios evolutivos en el pensa-miento, sobre todo en la sicognesis (26). Un panorama actual puedepermitirnos afirmar que la concepcin en esta materia es ms sistmica,holstica, geocntrica, que la que exista pocos aos atrs.

En la fsica ha sido un buen aporte la nocin de sistema (27). Por suparte, la teora del caos seala que todo est interconectado y los vncu-los de causa a efecto se establecen en mltiples niveles difciles de dis-cernir, de manera que una perturbacin, muy dbil al principio, es sufi-

(25) En "El atroz redentor Lazarus Morell", publicado dentro del libro "HistoriaUniversal de la infamia"; Obras Completas, Editorial Emece.

(26) PIAGET, Jean - GARCIA, Rolando, "Psicognesis e historia de la ciencia", SigloXXI, 2da ed. Mxico, 1984; PIAGET, Jean "El estructuralismo", Oikos, Barcelona, 1981.

(27) BERTALANFFY, Ludwig, "Teora general de los sistemas", Fondo de culturaec. 1976, pg. 82.

ciente para imponer progresivamente un nuevo ritmo macrosc-pico (28).

En el campo de la biologa al incorporar la nocin de sistemas autopie-ticos (29) se introduce la idea de autorregulacin, que permite describir elcomportamiento de los organismos que siempre buscan su punto de equi-librio mediante intercambios con el ambiente.

En la antropologa (30), la apertura que signific el estructuralismo lle-v a describir los comportamientos en base a modelos de interaccin. Esinteresante el concepto de "ecologa de la mente" (31) que lleva a buscacierta unidad en la naturaleza del orden y la organizacin de los sistemasvivientes, un cuerpo unificado de teora tan global que arroja luz sobretodas las esferas particulares de la biologa y el estudio de la conducta. Esemodo es interdisciplinario, no en el sentido habitual y simple de inter-cambiar informacin entre diversas disciplinas, sino en el sentido de des-cubrir pautas comunes a muchas disciplinas.

Tambin en el Derecho se ha tratado de utilizar la nocin de sistemaautorregulado (32).

Lo que define a un sistema es una organizacin autorreferente de ele-mentos interrelacionados de un modo autnomo; la autorreferencia, laautoorganizacin, y la homestasis son caractersticas del sistema, en elsentido de que su orden interno es generado a partir de la interaccin desus propios elementos que se reproducen a s mismos, son funcional-mente diferenciados, y buscan una estabilidad dinmica.

Un concepto que tiene cierta proximidad, pero que ha sido desarro-llado en un sector de la filosofa, es la concepcin "holstica". Con ello sequiere decir que todo tiene una interrelacin que debe ser respetada, tantoen la naturaleza, como en el derecho mismo. Ello es diferente de la unila-teralidad que ha caracterizado al pensamiento occidental que se enfocahabitualmente en el anlisis de una cuestin, prescindiendo del contexto.

(28) BALANDIER, Georges, "El desorden. La teora del caos y las ciencias socia-les", Gedisa. Barcelona, 1993. En el campo del la probabilidad 'y el caos: Thom, Rene,"A dynamic theory of morphogenesis", en Towards a theoretical biology", Wadddingoned. Edimburgh Univ Press. 1968.

(29)MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco, "Autopietic Systems, Illinois.(30)LEVY STRAUSS, Claude, "Antropologia estructural", Eudeba, 1977.(31) BATESON, Gregory, "Una Unidad Sagrada Pasos ulteriores hacia una

ecologa de la mente", Ed. Gedisa S.A., Espaa, 1993.(32) TEUBNER, Gunther; "O direito como sistema autopietico", Fund Calouste

Gulbenkian, Lisboa, 1989; CANARIS, Claus, "Pensamento sistemtico e conceito desistema na ciencia do direito", Fund Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1996.

Un buen ejemplo de lo que decimos es el caso del agua, para cuyoestudio es necesaria una perspectiva sistmica que examine la globali-dad de los procesos, desde la fuente, el aprovisionamiento, el uso, el tipode uso; y el reciclado del agua despus del uso (33). La "forest communi-ty" consiste en un ensamblaje de plantas, animales, aire, sol y agua; cadauno de esos organismos estn interrelacionados directa o indirectamen-te con todos los dems organismos de la comunidad; la salud y bienestarde cada organismo depende de los factores ambientales que lo rodean, yel sistema todo est condicionado, en un grado considerable, por la co-munidad bitica misma; todo constituye un(sistema ecolgico comple-jo (34) .

2) La nocin de accin colectiva

El paradigma ambiental confiere preeminencia a la accin colectiva,porque, al contrario de lo que ocurre con la economa clsica, lo que inte-resa es el efecto acumulativo de las acciones individuales, los cuales sonabsolutamente diferentes.

Es bien conocida en derecho la nocin de causalidad, uno de cuyossupuestos se refiere al caso en que varios individuos realizan accionesque, aisladamente son inocuas, pero sumadas, producen un resultadodaoso (35).

Otro ejemplo es la nocin de "contrafinalidad", que puede ser conce-bida como las consecuencias no intencionadas que surgen cuando cadaindividuo en un grupo acta sobre una presuncin acerca de las relacio-nes con otros que, cuando se generaliza, produce la contradiccin (36).

Se trata de efectos no esperados de una accin colectiva:

Si en una sala de conferencias uno se pone de pie para vermejor, lograr un buen resultado, pero si todos se ponen depie, nadie logra ver mejor al orador;

(33) "Derechos Reales y Derecho Ambiental: Qu fue, qu es y qu ser el aguapara el derecho?", Revista La Ley, Sup. Derecho Ambiental, X, N 3, Buenos Aires, lu-nes 14 de julio de 2003, pginas 2 a 5.

(34) SPURR, S "Forest Ecology", 1964, pg. 155; GOSZ, HOLMES, LILENS, &BORMANN, "The Flow of Energy in a Forest Ecosystem", Scientific American N 3, pp.92-102 (1978).

(35) Arrojar un poco de lquido contaminante a un ro, es inocuo, pero cuandomuchas personas hacen lo mismo, lo contaminan.

(36) ELSTER, Jon, "Lgica y Sociedad - Contradicciones y mundos posibles",Gedisa, Barcelona, 1994, pg. 144

Cuando un individuo tiene temor y retira su dinero del Ban-co, obtiene un resultado eficiente para l; pero si todos tie-nen el mismo sentimiento y obran de igual modo, se produ-cir una "corrida" y nadie podr retirar su dinero porque pro-bablemente pongan al banco en problemas;

Si un campesino aumenta su riqueza talando rboles paraobtener ms tierra para sembrar, y todos hacen lo mismo, seproducir una deforestacin que har que el campesino ten-ga, finalmente, menos tierra.

Estos aspectos tienen una gran importancia cuando se analizan lasconsecuencias pblicas de las acciones privadas y cuando se trata de pro-blemas vinculados a acciones grupales y colectivas.

3) El modelo antropocntrico y geocntrico

Todo el edificio terico de la cultura occidental ha sido construidosobre la base del individuo, utilizando los paradigmas de la libertad y dela igualdad, como hemos sealado. El cambio actual est caracterizadopor una concepcin menos antropocntrica y ms geocntrica, es decir,la aparicin de la naturaleza como sujeto.

Para el antropocentrismo el centro del inters es el individuo. Por estarazn, todas las cosas, los bienes e incluso la naturaleza son apreciadoscomo valiosos slo en tanto produzcan una utilidad para los humanos.Esta idea lleva a definiciones bien precisas en muchos campos.

En el derecho de propiedad podemos hablar de un "paradigma domi-nial", que se extiende desde el Derecho Romano hasta mediados del sigloXX, y en el que es evidente que los objetos naturales como la tierra o elagua cumplen una funcin absolutamente pasiva. Es decir, no generanregulaciones y slo son un supuesto de hecho de la norma.

En el caso del agua la historia muestra con claridad que siempre quehubo regulaciones, stas se basaron en la preservacin de la salud publi-ca, o en el uso industrial, es decir que el bien jurdico protegido fue siem-pre de carcter humano (37).

(37) En el derecho privado, el bien jurdico protegido es el dominio, representati-vo del patrimonio del ciudadano y de la, naciente empresa industrial.En el sector p-blico, se protege la salud pblica, en cuanto las polticas se ordenan bsicamente, alcombate contra las epidemias provocadas por el consumo de agua contaminada. Sobreeste tema ampliar en: "Direito, Agua e vida", Benjamin, Antonio (Organizador),Congresso Internacional de Direito ambiental", S.Pablo, 2003. imprenta oficial.

La escasez de la naturaleza y de sus recursos los ha vuelto intrnsecamente valiosos, no ya solamente por su utilidad para los servicios humanos, sino en cuanto a su funcionamiento como sistema de vida, lo cuaconstituye una inversin copernicana en la comprensin de los bienesjurdicos.

Los bienes ambientales ya no son un mero supuesto de hecho pasivode la norma, sino un sistema que motiva sus propias regulaciones y rdenes clasificatorios. Es suficiente con observar los tratados internacionales y leyes nacionales existentes en el mundo sobre los suelos, los maresel agua potable, los glaciares, la floresta, el aire puro, el calentamientoglobal, la fauna, las especies en extincin, para apreciar cmo generarregulaciones por s mismos.

La conclusin es que el modelo dominial ha llevado a los bienes ambientales a un punto de tensin extrema, porque ha aumentado la demanda sobre ellos, mientras que la oferta es cada vez menor, ya que hcantidad y calidad est disminuyendo. Por esta razn ya no es posibleadmitir que existe un derecho para todos de usar los bienes en cualquiecantidad y para cualquier propsito.

SEGUNDA PARTE. EL IMPACTO DEL PARADIGMA AMBIENTAL

I) La tica ambiental y los valores

1) El conflicto moral

Ibsen (38), dramaturgo noruego, escribi en 1882, la obra "Un enemi-go del pueblo", que plantea el problema de modo contundente: un mdicode un balneario comprueba que las aguas estn contaminadas por la deri-vacin de lquidos cloacales; en el primer acto se le rinden honores por elaporte realizado a la comunidad; posteriormente al saber que haba quecerrar el balneario, nica fuente de ingresos del pueblo, reaccionan los pro-pietarios, los trabajadores, la prensa, el intendente, y todo concluye en elltimo acto con una asamblea en la que lo declaran "enemigo del pueblo".El Dr Stockmann hace dos descubrimientos: el primero es que el balnea-rio estaba fundado sobre bases pestilentes y enfermizas; el segundo es quela sociedad estaba fundada sobre bases pestilentes y enfermizas.

Estos fundamentos de la sociedad occidental se relacionan con la ideafustica de Goethe, quien presenta a Fausto enviando a Mefistfeles a

(38) Ver "Teora de la decisin judicial", cit, pg. 428.

matar a una vieja y amada pareja que vive en una pequea cabaa a laorilla del mar por el simple hecho de que no encajan en el plan maes-tro (39). Destruir para crear, renovacin perpetua, dialctica entre el pa-sado y lo moderno, son los smbolos del progreso. Lo que ocurre ahora esque se ha descubierto un lmite tanto en la destruccin como en la crea-cin.

La tutela del ambiente requiere decisiones complejas en el plano delos valores, y asistimos a un formidable debate mundial sobre conflictosentre desarrollo y ambiente.

El paradigma ambiental influye en este campo mediante el seala-miento de directivas ticas y morales.

2) Valores ambientales

El paradigma ambiental importa una definicin valorativa cada vezms potente.

El paradigma ambiental es "valorista", es decir, establece una orienta-cin a la razn tcnica. Este es un antiguo debate que comenz con granfuerza cuando el surgimiento de la revolucin industrial afirm el presu-puesto de la neutralidad axiolgica de la "ciencia", y por sobre todo, de sudominio "tcnico" (40). Bajo este enfoque, el avance cientfico debe serindependiente de todo control tico, lo cual ha tenido razones fundadasdurante mucho tiempo. Sin embargo, en la actualidad pueden observasefronteras en campos como la gentica, la energa nuclear y el ambiente,en los que se disean fuertes limites basados en valores.

La existencia de un valor permite sealar una finalidad a la accindesorientada y puede suministrar un instrumento para apreciar el conte-nido apropiado o desacertado de las acciones. Por ejemplo, tanto el desa-rrollo como el consumo son acciones que tradicionalmente no tenanorientaciones admisibles, pero con el ambientalismo se le adiciona unacaracterstica que le da una orientacin: ambos deben ser sustentables.

El ambientalismo vino a darle un nuevo sentido a los valores existen-tes, como ocurre por ejemplo con el "bienestar general" que admite elprembulo de la Constitucin Argentina. Seguramente la intencin delos fundadores de la patria se relacionaba con el desarrollo econmico,

(39) BERMAN, Marshall, "Todo lo slido se desvanece en el aire. La experienciade la modernidad", Siglo XXI, 1989.

(40) Ampliamos en "Teora de la decisin judicial", cit. Ver tambin FINNIS, John,"Natural law and natural rights", Clar Press, New York, 1984, pg. 113.

pero hoy en da, el bienestar no puede ser concebido sin un ambientesano.

El ambientalismo introdujo nuevos valores que han ingresado en lostextos constitucionales y supranacionales, y que cumplen la funcin delmite material para la legislacin.

En otros casos el valor expresa un juicio comparativo (compara unvalor con otro), y en ello se diferencia del principio (mandato de optimi-zacin, manda hacer algo en la mayor medida posible). Esta valoracincomparativa surge cuando de dos objetos se dice que uno tiene mayorvalor que otro, expresndose juicios de preferencia o equivalencia. Es eneste aspecto que los "valores ambientales" comienzan a ejercer una fun-cin, porque pretenden ser comparados con otros valores y tener priori-dad.

II) La economa

En este aspecto el paradigma ambiental introduce un cambio impor-tantsimo.

El anlisis de la accin racional individual ha sido el eje del pensa-miento econmico durante varios siglos. La regla fundamental es que elsujeto racionalmente orientado maximiza sus beneficios, y en base a ellose puede hacer una prognosis acerca de cules sern sus preferencias (41).Naturalmente, la elaboracin de modelos sobre esta base es compleja,porque hay que contemplar los problemas de falta de informacin, si-tuaciones en la que existen ptimos mltiples, todo lo cual ha motivadocriticas fundadas (42). Tambin es necesario considerar las situacionesen que la accin se repite en el tiempo interactuando con otros sujetos,porque se aprende y se modifican las estrategias (43).

Estas reglas han sido coherentes con las que el derecho ha diseadopara la propiedad, los contratos y la responsabilidad; y son las usualmen-

(41) FISCHER, Stanley, DORNSBUCH, Rudiger, SCHMALENSEE, Richard, "Eco-noma", trad. Luis Toharia y Esther Rabasco, ed Mac Graw-Hill, SA, seg. ed. 1990, pg.17; ARROW, J.K, "Eleccin social y valores individuales", Inst. de Est. Fiscales, Madrid,1974.

(42) ELSTER, Jon, "Juicios Salomnicos - Las limitaciones de la racionalidad comoprincipio de decisin", Gedisa, Barcelona, 1989.

(43) AXELROD, Robert, "The Evolution of cooperation", N.York, Basic Books, 1984.Por ejemplo, cuando el "dilema del prisionero" (que es un "clsico de la teora de losjuegos, muy utilizado en los contratos), se juega en forma repetida, los jugadorescambian su estrategia con resultados cooperativos, para el autor.

te aplicables en el contexto de un mundo caracterizado por la escasez yconductas orientadas hacia el mximo beneficio individual (44).

Esta brevsima presentacin de la teora clsica, sirve para identificarotros campos de indagacin que estn conectados con el ambientalis-mo.

1) Externalidades negativas: La relacin de la empresa con la socie-dad

La nocin de externalidad negativa o costo social de la conducta indi-vidual ha sido un aporte fundamental para el ambientalismo (45).

Este aspecto, habitualmente ignorado, fue incorporado en los anli-sis econmicos y en el derecho, y sirvi para sealar muchas situacionesen que hay unas consecuencias del obrar individual que otros soportan.Histricamente, el derecho se bas en el presupuesto de la neutralidadrespecto de este tipo de asignaciones, como un modo de subsidiar a losindividuos y a las empresas que actan en el mercado (46). En los orge-nes del capitalismo, la empresa estaba naciendo y mereca un subsidiopara fortalecer su crecimiento (47), por lo que la regulacin se concentrslo en los problemas individuales o internos (48).

Como consecuencia de este principio, las empresas cuyas actividadescontaminan, no toman en cuenta estos costos, pues son transferidos a otraspersonas o a la comunidad en su conjunto, recibiendo slo el beneficio porsu actividad. Al externalizar estos costos, no tienen incentivos en reducir elnivel de polucin que causan con la produccin de bienes y servicios ren-tables. Desde el punto de vista estrictamente econmico, la externalidadlleva a una sobreproduccin que excede lo que se hara realmente si se

(44) EPSTEIN, Richard, "Simple rules for a complex world", Harvard Univ.Press, 1995.

(45)COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economa 1994.(46)Ampliamos en LORENZETTI, Ricardo, "Problemas actuales de la empresa",

LL. 6.94.(47)Por ejemplo, la personalidad jurdica y la responsabilidad limitada son mo-

dos de limitar el riesgo empresario; se le permite arriesgar, cargndosele solo algunosde los daos que causa; los dems, aunque existan, son soportados por otros secto-res.

(48) En este contexto de subsidio generalizado, los problemas principales eranlos intraempresarios. El derecho prest atencin a las relaciones entre el empresarioy la comunidad empresarial: sus dueos, sus obreros, proveedores, intermediarios.La tipologa societaria, el derecho laboral, la falencia, el crdito, son sus institutoscaractersticos.

tomaran en cuenta los costos reales. La clave para alcanzar un nivel pti-mo consiste en inducir a los maximizadores del beneficio privado a res-tringir su produccin al nivel que sea inmejorable desde el punto de vistasocial, no slo desde el punto de vista privado. Esto se logra mediante pol-ticas pblicas que obliguen a la empresa a operar a lo largo de la curva decosto marginal social y no a lo largo de la curva de costo marginal privado,lo cual implica que la "externalidad" sea "interiorizada".

El gran cambio se produce cuando se "internalizan" esos costos por-que la sociedad ya no quiere soportarlos. Ello se ve claramente en las in-demnizaciones por daos ambientales que deben pagar las empresas,pero tambin en las exigencias de transformacin de los mecanismos deproduccin de bienes, obligndolas a incorporar nuevas tecnologas "lim-pias" cuyo costo deben soportar.

Se construye as un nuevo modelo de relacin entre la empresa y lasociedad en relacin a las externalidades, altamente complejo y conflic-tivo.

2) Instituciones: la tragedia de los bienes comunes

Las instituciones tienen una gran importancia para el desempeoeconmico (49) y un alto impacto sobre el tipo de acciones que se adop-tan en una comunidad.

La ausencia de estmulos individuales para la tutela de los bienes co-lectivos genera lo que se denomina: de la "tragedia de los bienes comu-nes", porque hay una sobreutilizacin derivada de la falta de incentivospara cuidarlos; si nadie es propietario, no hay quien se preocupe por cui-dar al bien. El acceso ilimitado a estos bienes provoca grandes daos: lacantidad y diversidad de especies marinas esta disminuyendo drstica-mente, los cursos de agua se contaminan, biodiversidad disminuye por laaccin humana. No hay mecanismos de mercado para adjudicar los re-cursos entre intereses competitivos, y nadie tiene inters en la proteccin.

Ha llegado el tiempo en que debemos pensar el problema del agua entrminos de escasez y de intereses competitivos que deben ser justamen-te reconciliados (50). De ello deriva el diseo de instituciones que tratana los bienes comunes en base a incentivos privados, y por ejemplo, se

(49) NORTH, Douglas, "Institutions, Institutional Change and EconomicPerfomance", 1990, Cabridge Univ Press.

(50) GOULD, Kenneth S., "An introduction to water rights in the twenty-first cen-tury: the challenges move east", University of Arkansas at Little Rock Law Review, Fall

podra otorgar concesin de derechos de propiedad sobre un ro para ofre-cer un incentivo para controlarlo, evitar las inundaciones y las crecidasrepentinas.

El argumento central es la distribucin de los costos. Ninguna perso-na razonable desea la extincin de peces y animales, pero cuando decidi-mos protegerlos, tambin debemos definir quin debe soportar la carga.Si consideramos que es de inters pblico tomar derechos privados paraproteger especies en extincin, deberamos hacernos cargo de los costos.

Las principales crticas a esta posicin se basan en la dificultad deaplicar derechos de propiedad y en los efectos adversos que ello puedetener (51).

En cuanto a los efectos adversos, es evidente que se puede provocaruna exclusin social muy fuerte respecto del acceso a diferentes usos delbien, lo cual creara un problema muy grave en toda la poblacin plane-taria.

El otro enfoque considera que el ambiente es un bien colectivo y que,como lo dijimos anteriormente, no es posible adjudicar derechos de pro-piedad sobre el mismo. No se impide en cambio la concesin de dere-chos de uso y de gestin, como ocurre con los servicios de suministro deagua potable. En estos supuestos es legtimo cobrar un precio que se fijeconforme a criterios prefijados en el acto de concesin. Sin embargo, enestos supuestos, hay un lmite que impide la exclusin de personas conderechos de acceso a bienes primarios, y por ello se habla de un derechofundamental al agua potable, como lo sealamos ut supra.

La discusin sobre este punto debe tener en cuenta el distingo entreuna regla de propiedad, que impide a un tercero apropiarse de un biensin el consentimiento del dueo; una de responsabilidad, que tolera lainvasin contra el pago de una indemnizacin, y una de inalienabili-

2002; MORRISS, Andrew P. - YANDLE, Bruce - ANDERSON, Terry L, "Principies of wa-ter", Water Use symposium articles, Tulane Environmental Law Journal, Summer,2002;MCGEE, Robert & BLOCK, Walter, "Pollution Trading Permits as a Form of MarketSocialism, and the Search for a Real Market Solution to Environmental Pollution", 6FORDHAM L. & ENVTL. J. 51 (1994); WHITEHEAD, Roy Jr. and BLOCK, Walter, "Envi-ronmental takings of private water rights. The case for water privatization", Environ-mental Law Reporter, Volume Year XXXII, News & Analysis,October, 2002.;THOMPSON, Barton H., Ir., Takings and Water Rights, in Water Law: Trends, Policies,and Practice 43-55 (Kathleen Marion Carr & James D. Crammond eds., 1995).

(51) BARRON, Gerald, Sharunda Buchanan, Denise Hase, Hugh Mainzer, MontreceMcNeill Ransom, John Sarisky, "New aproaches to safe drinking water", Journal ofLaw, Medicine and Ethics, Fall, 2002 (Special Supplement- Concurrent Sessions- Law& the Basics; Safe Water, Food & Air).

dad (52). En este ltimo caso, el derecho es declarado intransmisible tan-to mediante una transaccin voluntaria (regla de propiedad) como me-diante una transaccin forzosa (regla de responsabilidad), lo cual puedeser una respuesta jurdica eficiente en los casos de externalidades queafectan a un nmero indefinido de individuos y que involucran altos cos-tos de transaccin

3) Externalidades positivas. Nuevos campos econmicos

El desarrollo de nuevos instrumentos y reas econmicas vinculadosal ambientalismo es cada vez ms importante, como lo veremos al estu-diar el cumplimiento voluntario.

En el campo comercial, puede mencionarse la "etiqueta verde" quepromueve el diseo, la produccin, comercializacin y utilizacin de pro-ductos que tengan repercusiones reducidas en el medio ambiente du-rante todo su ciclo de vida y proporcionar a los consumidores mejor in-formacin sobre las repercusiones ecolgicas de los productos. Ello pro-voca como incentivo que los productores compitan entre s para que elproducto sea ms valorado. Tambin las auditoras ambientales permi-ten dar credibilidad a una empresa sobre el cumplimiento de normas decalidad ambiental y dar certidumbre respecto de los pasivos contingen-tes que existan en este mbito (53).

(52) Sobre este tema ver. CALABRESSI - MELAMED, "Property Rules, Liability Rulesand Inalienability Rules: One view of the Cathedral", Harvard Law Review, vol. 85,1972, pp. 1080 y ss.

(53) Quien presta dinero a una empresa o pretende comprarla, necesita sabercul es su pasivo, y la posibilidad de demandas por daos al ambiente puede generarun altsimo riesgo. LEDGERWODD, E. STREET y R. THERIVEL, "The EnvironmentalAudit and Business Strategy. A Total Quality Approach", Pitman Publishing, Londres,1992; L. HARRISON, "Environmental Auditing Handbook. A Guide to Corporate andEnvironmental Risk Management", McGraw-Hill, Nueva York, 1988; SALES, Rodrigo,"Auditoria ambiental, aspectos jurdicos", Sao Paulo, LTr. 2001.

CAPITULO II

EL DERECHO AMBIENTAL

En este Captulo estudiaremos las influencias del "paradigma ambien-tal" sobre el derecho, las que podemos identificar del siguiente modo:

El surgimiento de un nuevo bien jurdico colectivo: el ambiente.Lo hemos tratado en el Captulo Primero en sus caractersticasgenerales, y seguidamente precisamos su definicin jurdica;

Un nuevo sistema de accin de orden imperativo: prevencin-precaucin, seguido de la reparacin;

Una legitimacin para obrar especfica para el bien colectivo ynuevos sujetos;

Un nuevo diseo de los derechos subjetivos, que al ser puestosen relacin con el bien colectivo adquieren una "funcin am-biental";

Una concepcin expansiva del paradigma fundada en la idea dearmonizar el derecho con la naturaleza. No estamos en presen-cia de una nueva especialidad, sino de un sistema jurdico queincorpora la cuestin ambiental en todos los aspectos. Por estarazn se introducen principios jurdicos, valores y objetivos concapacidad para dar una nueva estructura al sistema legal. El plu-ralismo de fuentes y la regla de precedencia que da prioridad alas normas de tutela ambiental tambin contribuyen para darun "color verde" al derecho;

La proteccin efectiva basada en la teora de la implementacin,que se basa en la regulacin continua de los fenmenos jurdi-cos. Se pone el acento en el cumplimiento voluntario (CaptuloCuarto) y forzado (Captulo Quinto);

La regulacin jurdica de la incertidumbre, que es un aspectonovedoso y tpico, ser tratada con extensin en el Captulo Ter-cero.

PRIMERA PARTE: EL AMBIENTE Y LOS DERECHOS

I) Las acciones

Hemos dicho que el bien ambiental es colectivo, situado en la esferasocial y que causa tanto derechos como obligaciones. Esta es la defini-cin adoptada por la Corte Suprema argentina, al sealar (1):

"La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes quecada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ros, de ladiversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmsfe-ra. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen adisfrutar de un ambiente sano, para s y para las generaciones futuras,porque el dao que un individuo causa al bien colectivo se lo est cau-sando a s mismo. La mejora o degradacin del ambiente beneficia o per-judica a toda la poblacin, porque es un bien que pertenece a la esferasocial y transindividual, y de all deriva la particular energa con que losjueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constituciona-les".

Para tener un panorama ms claro de los efectos de una definicinjurdica de este tipo, conviene precisar algunos aspectos:

Conflictos:

Accin lesiva del ambiente: en este caso es afectado el bien co-lectivo, y pueden accionar los legitimados extraordinarios (afec-tado-organizaciones colectivas-representantes pblicos), queson titulares de intereses difusos, colectivos o pblicos, perono son dueos del bien. Tratamos este problema en el puntosiguiente;

Accin lesiva de derechos individuales: como consecuencia dela afectacin del bien colectivo pueden producirse efectos so-bre la vida, la salud o el patrimonio de las personas. Puedenaccionar sus titulares, como lo vemos en el punto siguiente;

Lesin de derechos individuales con efectos sobre el ambiente:en este caso se recorre el camino inverso al anterior. Desde lasrestricciones al disfrute de la propiedad, se puede llegar hastael "public nuisance", que es una especie de delito que obstruyeo causa dao al pblico o una clase o un grupo de personas enel ejercicio de sus derechos, los cuales pueden referirse al "ra-

(1) Sentencia del 20 de junio de 2006 en Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ EstadoNacional y otros s/ daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin am-biental del Ro Matanza - Riachuelo).

zonable confort" afectado por ruidos producidos por un festi-val de rock, provocadas por obstrucciones a la va publica, podaindiscriminada de rboles, o afectaciones a salud publica, oseguridad, llegndose a vincularlo a la proteccin del medioambiente (2). Esta va jurdica fue utilizada cuando no habauna clara recepcin del bien colectivo, pero actualmente no esnecesaria.

Acciones:

Cuando se acta en defensa del bien colectivo, cabe tener en cuentaque las acciones son las siguientes:

La prevencin, cuyo objetivo es detener una amenaza de dao;

La recomposicin, que implica que ya hay un dao y se vuel-ven las cosas al estado anterior (recomposicin in natura);

La reparacin, que supone que ya hay un dao, que las cosasno se pueden volver al estado anterior (in natura) y que proce-de una indemnizacin dineraria sustitutiva.

Como lo hemos sealado al caracterizar los bienes colectivos en elCaptulo anterior, en el derecho comn la vctima tiene la posibilidad deelegir entre la prevencin, la recomposicin "in natura" o la dineraria (art.1083 CC), pero ello no ocurre en materia ambiental, donde dicha posibi-lidad no existe. La gradacin es imperativa y por lo tanto no disponible, locual se fundamenta en el carcter "no monetizable" del bien. En el dere-cho de la responsabilidad civil, la reparacin est inescindiblemente uni-da a la existencia del mercado. As, cuando se peticiona el monto dinera-rio sustitutivo del valor de un bien patrimonial, es porque hay un merca-do donde cotiza y se puede conocer el precio por equivalente dinerario.En otros casos, el resarcimiento no es por equivalente, sino por satisfac-cin, como ocurre en muchos supuestos del denominado "dao moral";no hay un mercado donde coticen los sentimientos, pero es posible en-contrar bienes que brinden satisfacciones que puedan hacer olvidar odisminuir el agravio. En otros supuestos donde el dao moral no admitesatisfaccin, ya no hay relacin alguna con la reparacin, sino ms biencon la sancin a travs de daos punitivos (3).

En materia ambiental no hay un valor por equivalente ni tampocopor satisfaccin.

(2) conf. SALMOND HEUSTON, "On the law of torts", 20 ed. Sweet Maxwell,

London, 1992, pg. 32.

(3) Sobre estos temas ampliamos en: "La lesin fsica a la persona, el cuerpo y lasalud, el dao emergente y el lucro cesante", Revista de Derecho Privado y Comunita-

rio, No 1, Sec. Doctrina, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, pgs. 102 a 141.

Siempre procede, en primer lugar la prevencin, luego la recomposi-cin y finalmente la reparacin (4). Esto ha sido dicho por la Corte Supre-ma argentina (5): "Que en virtud de lo expresado, la presente causa ten-dr por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tieneuna prioridad absoluta la prevencin del dao futuro, ya que segn sealega en el presente se trata de actos continuados que seguirn produ-ciendo contaminacin. En segundo lugar, debe perseguirse la recompo-sicin de la polucin ambiental ya causada conforme a los mecanismosque la ley prev, y finalmente, para el supuesto de daos irreversibles, setratar del resarcimiento".

II) La legitimacin para obrar

1) Derechos individuales, colectivos e individuales homogneos

El paradigma ambiental ha influido enormemente en cuanto a la le-gitimacin para obrar, concepto este que est indisolublemente unido albien afectado.

Para explicar la cuestin conviene desarrollar un ejemplo: un lquidocontaminante es derramado sobre un ro y, al beber el agua, resultan trespersonas lesionadas y fallece una de ellas; en este caso hay un bien indi-vidual y resultan legitimados los titulares afectados, es decir, las personaso sus herederos. Si dos pjaros la beben y mueren, y con ello se extinguela especie, es daado un bien colectivo y resultan legitimados el afectadopor la desaparicin de dicha especie que es titular de un inters difuso,las organizaciones no gubernamentales que son titulares de un derechocolectivo y el Defensor del Pueblo, que es titular de un inters pblico(art. 43 Constitucin Nacional); en tales casos tanto la accin de preven-

(4) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N., "La efectiva prevencin deldao ambiental", JA, 1999-1, 277; SAUX, Edgardo I. "Acceso a la tutela de los derechosde incidencia colectiva en el nuevo texto constitucional", Revista Derecho Privado yComunitario, N 7, p. 123; SABSAY, Daniel: "El amparo como garanta para la defensade los derecho fundamentales", Revista de Derecho Procesal citada, vol. 5, tomo II, p.33; GOZANI, Osvaldo, "El derecho de amparo", Depalma, 2 edicin, 1998;CAFFERATTA, Nstor A., "Dao ambiental colectivo y proceso civil colectivo" ley25.675, Revista de Responsabilidad civil y Seguros, Ao V, N II, marzo - abril 2003, p.51. "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada, DJ,2002-3, p. 1133, boletn del 26 de diciembre 2002; PEYRANO, Guillermo F., "Mediosprocesales para la tutela ambiental", JA, 2001-111, 1173.

(5) Sentencia del 20 de junio de 2006 en Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ EstadoNacional y otros s/ daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin am-biental del Ro Matanza - Riachuelo).

cin-recomposicin, como la de resarcimiento pueden producir efectossobre el bien, pero nunca ingresar dinero alguno al patrimonio de lostitulares. Si el agua enferma a miles de personas, estamos ante un caso deintereses que son individuales, pero homogneos porque hay una causacomn en el dao.

Seguidamente presentamos los aspectos dogmticos (6).

Como primer paso, delimitar con precisin si la pretensin conciernea derechos individuales, a derechos de incidencia colectiva que tienenpor objeto bienes colectivos, o a derechos de incidencia colectiva refe-rentes a intereses individuales homogneos.

En todos esos supuestos, la comprobacin de la existencia de un "caso"es imprescindible (7), ya que no se admite una accin que persiga el con-trol de la mera legalidad de una disposicin. Sin embargo es preciso se-alar que el "caso" tiene una configuracin tpica diferente en cada unode ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal depretensiones. Tambin es relevante determinar si la controversia en cadauno de esos supuestos se refiere a una afectacin actual o se trata de laamenaza de una lesin futura causalmente previsible.

La regla general en materia de legitimacin es que los derechos sobrebienes jurdicos individuales son ejercidos por su titular. Ella no cambiapor la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas,toda vez que se trate de obligaciones con pluralidad de sujetos activos opasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivoderivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien unarepresentacin plural. En estos casos, no hay variacin en cuanto a la exis-tencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponi-ble por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesin aese derecho para que se configure una cuestin justiciable.

(6) En este aspecto se reproduce gran parte de mi voto en "Mujeres por la VidaAsociacin Civil sin fines de lucro filial Crdoba c/ EN PEN Mrio. de Salud y AccinSocial de la Nacin s/ amparo". Sobre estos temas ver los importantes desarrollos dela doctrina jurdica brasilea: PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "A tutela jurisdiccionaldos intereses difusos", in "Novas tendencias do direitto processual", Forense, 1990;BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, "A aao popular do direito brasileiro como instru-mento de tutela jurisdiccional dos chamados ineresses difusos", en Temas de direitoprocessual, Sao Paulo, Saravia, 1 serie.; CAMARGO MANCUSO, Rodolfo, Ao CivilPblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores",8va ed. So Paulo, 2002, Ed. Rev. Dos Tribunais.

(7) Art. 116 de la Constitucin Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos 326:3007,considerandos 6 y 7, 311:2580, considerando 3, y 310:2342, considerando 7, entremuchos otros.

Esta regla tiene sustento en la Constitucin argentina ya que el dere-cho de propiedad, la libertad de contratar, de trabajar o la de practicar elcomercio, incluyen obligadamente la de ejercer de modo voluntario lasacciones para su proteccin. Asimismo, su art. 19 consagra una esfera dela individualidad personal, que comprende tanto derechos patrimonia-les como extrapatrimoniales, que presupone la disposicin voluntaria ysin restricciones que la desnaturalicen.

Cada ciudadano tiene la libertad de disponer de sus derechos comolo desee, sin que tenga que dar explicacin alguna sobre sus intenciones,salvo supuestos de ilicitud. Por esta razn es que los derechos individua-les, sean patrimoniales o no, son, por regla general, de disposicin volun-taria por parte de su titular.

Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienescolectivos (art. 43 de la Constitucin Nacional) son ejercidos por el De-fensor del Pueblo de la Nacin, las asociaciones que concentran el inte-rs colectivo y el afectado.

En estos supuestos existen dos elementos de calificacin que resul-tan prevalentes.

En primer lugar, la peticin debe tener por objeto la tutela de un biencolectivo, lo que ocurre cuando ste pertenece a toda la comunidad, sien-do indivisible y no admitiendo exclusin alguna. Por esta razn slo seconcede una legitimacin extraordinaria para reforzar su proteccin, peroen ningn caso existe un derecho de apropiacin individual sobre el bienya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamentede la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como elambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bie-nes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas,ya que ello implicara que si se determinara el sujeto en el proceso stesera el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad ensentido tcnico, ya que ello importara la posibilidad de peticionar la ex-tincin del rgimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la es-fera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.

En segundo lugar, la pretensin debe ser focalizada en la incidenciacolectiva d