iii. Teoría de las Fuentes del Derecho

Introducción al sistema de fuentes

El concepto “Fuentes del Derecho” viene cargado

con una ambigüedad y vaguedad tal, que su

significado y alcance dependerá esencialmente de

las distintas perspectivas que decidamos abordar

al respecto de este tema.

¿A qué nos referimos con «fuentes del Derecho»?

«Son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el

ordenamiento jurídico hace depender la producción de

normas jurídicas»

- Norberto Bobbio

¿Por qué importa el tema de las Fuentes del Derecho?

Lo que nos interesa notar en una teoría generaldel ordenamiento jurídico no es tanto cuántasy cuáles son las fuentes del derecho...

Sino que... desde el mismo momento en que sereconoce que existen actos o hechos de loscuales se hace depender la producción denormas jurídicas, se reconoce que elordenamiento jurídico no sólo regula elcomportamiento de las normas, sino además elmodo en que deben producirse las normas.

Uso prescriptivo del lenguaje

- La prescripción se da cuando, mediante el

lenguaje, el que habla se propone dirigir el

comportamiento de otro (...) inducirlo a que adopte

um determinado curso de acción.

- No es necesario que las oraciones se expresen en

uso imperativo.

- ...no es la forma, sino la intención.

División clásica de las fuentes

- Fuentes formales:

mecanismos o procedimientos por los que se crea

(o se reconoce) la existencia y validez de normas

dentro de un ordenamiento

- Fuentes materiales:

aspectos sociológicos (religiosos, políticos,

culturales, históricos, etc.) que influyen en el

contenido que tiene –o que debe tener– el Derecho

vigente.

…sobre las fuentes materiales

La gran disyuntiva radica en determinar si el Juez, a lahora de solucionar un conflicto jurídico,

(a) aborda directamente este elemento material en susdecisiones (o sea, si la decisión es el producto de losfactores materiales antes mencionados), o bien

(b) toma como únicas fuentes del Derecho aquellasformalmente establecidas, entendiéndose que losconductas sociales relevantes son aquellos que dantraste con la producción de esas normas.

¿Cuáles son las fuentes vinculantes

que deben ser observadas por los

jueces a la hora de adjudicar?

DOS MODALIDADES DE CREACION DE NORMAS JURIDICAS (NINO)

1. Deliberada

a) Legislación (latu sensu)

b) ¿Sentencias judiciales?

c) ¿Contratos?

2. Espontánea

a) Costumbre

b) Jurisprudencia o precedentes

judiciales

1.a El Derecho legislado.

- La fuente del Derecho mas importante dentro de los

sistema jurídicos europeo-continentales.

- Tomada en sentido amplio, no sólo comprende las leyes

emanadas del congreso o parlamento, sino además:

Constitución Política

Reglamentos

Resoluciones

Ordenanzas Municipales

Decretos del Poder Ejecutivo

…básicamente el derecho legislado es el sancionado, es decir,

creado por una resolución de seres humanos, de los que se

presupone su competencia.

1.b Las sentencias judiciales ¿Son normas jurídicas?

× Sebastián Soler: las sentencias de los jueces no tienen algunas

de las propiedades que, según él, son definitorias del concepto

de norma jurídica, fundamentalmente la generalidad.

× Carlos Nino: Tomando aparte las objeciones ideológicas, el

concepto de «norma jurídica» parece ser compatible con las

propiedades que se presentan en las sentencias judiciales.

Serían un acto normativo particular.

1.c Los contratos ¿Son normas jurídicas?

Cuando dos personas celebran un contrato, ellas estipulan

derecho, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para

ambas partes o para una de ellas (…) es razonable considerar

el contrato como una norma jurídica o un conjunto de ellas.

Normas contractuales normas autónomas.

En cuanto a la autoridad normativa, hay una descentralización

de la capacidad para dictar esa clase de normas, no

requiriéndose una competencia particular.

2.a La costumbre como fuente espontánea.

- Derecho primitivo vs ordenamientos contemporáneos.

- Surge de un comportamiento reiterado de miembros de la

sociedad

- No toda costumbre puede ser considerada fuente del

Derecho.

- opinio necessitatis sive obligationis: el sentimiento de

hallarse obligado, o la convicción de que la conducta

exigida es también un deber jurídico.

- Para que una norma consuetudinaria sea una norma jurídica,

debe formar parte del sistema jurídico, es decir, debe estar

reconocida por los órganos primarios del sistema.

- El tipo de sistema jurídico influirá en el grado de relevancia

de esta fuente del Derecho.

2.b El precedente judicial (la jurisprudencia)

- El precedente judicial como fuente de derecho (indirecta) no

es lo mismo que la sentencia judicial como acto normativo

particular y fuente de derecho (directa) para sus

destinatarios.

- Los fundamentos de la sentencia: ratio decidendi.

- Precedentes vinculantes obligatorios.

- Sistema anglosajón

- Sistema dominicano: El Tribunal Constitucional.

Quid sobre la doctrina.

- La fuente del Derecho con menor grado de fuerza dentro del

sistema de fuentes, si acaso pudiera considerarse fuentes

del Derecho.

- Se trata de una fuente interpretativa con carácter persuasivo

(no obligatorio) dentro el foro judicial.

- ¿es la doctrina la que se constituye en fuente para el Juez, o

el auto-precedente que se genera desde el momento en que

dicha autoridad judicial hace acopio de estos razonamientos

en su decisión?

Quid sobre los principios como fuentes del Derecho.

- Provocan la mayor tensión a la concepción formal del sistema de

fuentes, al operar muy distinto al resto de fuentes formales.

- Desde una concepción principialista, la legislación sirve apenas

como un instrumento de reconocimiento de material jurídico

preexistente, reconocimiento que no es estrictamente necesario

para su aplicación directa en los casos judiciales

- Resulta debatible referirse a principios como “fuentes materiales”

en el mismo contexto en que nos referimos a factores de índole

político, social y económico, que requerirían una especie de

“colocación” para que se considerarse fuentes del Derecho.

- La tesis de las fuentes sociales del Derecho antes referida no

resulta (o no parece resultar) compatible con esta visión

principialista. La cuestión de si los principios requieren de su

debido reconocimiento en la legislación positiva para su validez y

efectividad sigue siendo un debate abierto hasta nuestros días.

Las Fuentes en el Estado de Derecho Constitucional.

- El bloque de constitucionalidad.

- Una teoría de las fuentes del derecho equivalente a buscar lugares

donde haya una respuesta jurídica válida. El problema es que a

veces ocurre que podemos, en un caso concreto, encontrar

respuestas jurídicas válidas para ambos lados de la balanza.

- Una teoría de las fuentes del derecho es lo que hoy llamamos “el

desbordamiento de las fuentes del derecho”.

- Para un EDC, necesitamos asimilar las fuentes del derecho a una

nómina de argumentos, donde los materiales jurídicos relevantes

nos sirvan para determinar cuáles derechos y cuáles deberes

están implicados en este caso particular.

iv. ¿Interpretar o argumentar?

Teoría de la Interpretación Jurídica

¿Qué significa interpretar?

¿Es la interpretación jurídica averiguar

el significado de una norma o decidir el

significado de una norma?

Métodos de Interpretación

- Literal

- Analógico

- Sistemático