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  • Traduccin de VICENTE HERRERO

    _;;

    EDGAR BODENHEIMER

    TEORA

    DEL DERECHO

    FONDO DE CULTURA ECONMICA MXICO

  • Primera edicin en ingls, 1940 Primera edicin en espaol, 1942 Segunda edicin en espaol, 1994

    Ttulo original: Jurisprudence 1940, McGraw-Hill Book Company, Inc., Nueva York

    I/j ,_

    D. R. 1942, FONDO DE CULTURA ECONMICA D. R. 1986, FONDO DE CULTURA ECONMICA, S. A. DE C. V. D. R. 1994, FONDO DE CULTURA ECONMICA Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14200 Mxico, D. F.

    ISBN 968-16~4593-6 (segunda edicin) ISBN 968-16-0962-X (primera edicin)

    Impreso en Mxico

    A

  • PREFACIO

    Vivimos en una poca en la que los valores funda-mentales de la cultura estn siendo desafiados y ata-cados. Ciertas ideologas proclaman que el poder y la fuerza son los nicos factores potentes de la historia y la vida social humanas. Se considera al hombre como un ser irracional que sigue sus impulsos como cual-quier animal. Estas ideologas repudian y vilipendian la razn como fuerza reguladora de la sociedad huma-na con una intensidad que no tiene apenas paralelo en la historia.

    Ese ataque moderno contra la razn es, a la vez, un ataque contra el Derecho. ste es primordialmente una institucin racional; es un intento de resolver las ten-siones y conflictos inherentes a la vida social no por medio de la fuerza arbitraria, la violencia o el terror, sino por un reajuste ordenado y pacfico de las pr:e-tensiones razonables de individuos y grupos. La insti-tucin del Derecho encarna ciertos valores que en gran parte son coincidentes con los valores de la cultura humana como tal.

    El ataque a que est sometido en nuestros das el Derecho hace imperativo reexaminar las bases de la naturaleza y carcter de esa institucin. La Ciencia Jurdica de la poca positivista daba por supuesto el fenmeno del Derecho y consideraba slo su forma. Hoy, cuando el Derecho como instrumento esencial de la civilizacin est ms que "doblemente amena-zado", no podemos permitirnos el lujo de una teora

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  • jurdica positivista. Si consideramos meramente la for-ma del Derecho no podremos captar la diferencia esencial entre el Estado de poder y el Estado de dere-cho. Por ejemplo, en la Alemania de Hitler -prototipo del Estado de poder- acaso se publiquen diariamente ms leyes que en ningn otro pas. Si consideramos el Derecho -como hacen los positivistas- meramente como un mandato del Estado, promulgado en forma legal, esta Alemania hitleriana sera un Estado de De-recho par excellence. Ningn estudio meramente for-mal del Derecho resolver el problema de por qu el Derecho se encuentra en los Estados totalitarios con-temporneos en una posicin harto precaria. Si que-remos conservar el Derecho, hemos de considerar su contenido. Habremos de considerar la manera de hacer la distribucin de derechos, poderes y deberes de los individuos, grupos y gobiernos dentro del sistema so-cial, de manera que garantice el imperio y la supre-maca del Derecho.

    Entendida en este sentido, la Ciencia del Derecho vuelve hoy a ser importante. Para poder desarrollar eficazmente sus tareas los legisladores al estudiar los mritos de un proyecto de ley, las corporaciones de abogados al definir su actitud frente a la legislacin propuesta, los Jueces al revisar la constitucionalidad de una ley, tienen que conocer algo acerca de la na-turaleza y funciones del Derecho en general. Como titulares de la responsabilidad del mantenimiento y conservacin del Derecho han de tener una nocin definida de las necesidades y atributos esenciales de un orden social basado en el Derecho. Tienen que lle-gar a poseer un sentido refinado que les permita cap-tar los peligros que amenazan al Derecho, a: la vez que se preparan para poder formar un juicio. inteli-gente acerca de los procedimientos y medios de man-

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    tener el equilibrio social en una civilizacin compleja y que se encuentra, adems, en peligro.

    Este libro trata de ayudar a los estudiosos del Dere-cho y la Poltica que tengan inters en los aspectos generales del Derecho como instrumento de accin social y poltica. El autor se da cuenta de que los pro-blemas de la Ciencia del Derecho y de la Filosofa ju-rdica pueden ser enfocados de muchas maneras y por mtodos muy diversos. Ha tratado de subrayar, sobre todo, aquellos problemas que tienen alguna re-lacin con las grandes luchas polticas y sociales que se desarrollan en la actualidad. De entre esos proble-mas, el que ha recibido particular atencin y ha sido tomado como punto de partida del anlisis es el con-traste entre poder arbitrario y Derecho, entre totali-tarismo y constitucionalismo.

    Han quedado deliberadamente excluidos de este estudio muchos temas que corresponden al campo general de la teora jurdica. No hay en l un examen de los conceptos tcnicos de la Ciencia del Derecho como los contenidos en las obras de Holland, Salmond, Hohfeld y Kocourek. No hay tampoco un estudio de las fuentes formales del Derecho como el que se halla en la obra de Gray. La naturaleza del procedimiento judicial se estudia slo de modo incidental en los ca-ptulos que se ocupan de la filosofa jurdica nortea-mericana moderna; habiendo sido estudiado recien-temente el problema por Holmes, Cardozo y otros, el autor ha considerado innecesario realizar una inves-tigacin independiente. Si el libro consigue estimular el, i?ters por los problemas polticos, sociales y filo-soficos conexos con la institucin del Derecho, habr logrado su principal propsito.

    El autor desea dar las gracias al profesor S. Katz, de la Universidad de Washington, que ha ledo todo

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  • el manuscrito y le ha hecho valiosas sugestiones res-pecto a lenguaje y estilo. El doctor Arthur S. Beards-ley, bibliotecario y profesor de Derecho de la misma universidad, le ha ayudado mucho en la preparacin del libro, poniendo a disposicin del autor todos los servicios de la Biblioteca de Derecho y obtenindole material --especialmente por lo que se refiere a teora jurdica extranjera- de otras bibliotecas. Igualmente desea el autor expresar su agradecimiento al doctor Ernst Levy, de la Universidad de Washington, con quien discuti los problemas relativos al Derecho ro-mano y cuya biblioteca de Derecho romano fue una ayuda inapreciable. Tambin est reconocido a otros dos miembros de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Washington, los profesores Rudolph H. Nottelmann y Warren L. Shattuck, quienes han ledo partes del manuscrito. Finalmente el autor desea ex-presar su gran deuda para con su esposa, Brigitte M. Bodenheimer, quien hizo muchas sugestiones valio-sas respecto a la forma y contenido del manuscrito y adems prepar el ndice analtico.

    EDGAR BODENHEIMER

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    PRIMERA PARTE

    PODER Y DERECHO

    ')

  • 1 t 1

    l. EL PODER

    l. Introduccin

    EN LA clsica novela de Daniel Defoe, Vida y aventuras de Robinson Crusoe, el protagonista se ve arrojado, a consecuencia de un naufragio, sobre las orillas de una isla desierta frente a las costas de Amrica del Sur. Despus de veinticinco aos de vida solitaria, llega a las riberas de la isla una horda de canbales, a bordo de unas canoas. Llevan consigo dos prisioneros, con el propsito de guisarlos y devorarlos en la supuesta soledad tranquila y apacible del lugar. Uno de los pri-sioneros consigue escaparse. Le persiguen dos can-bales, pero Robinson derriba a uno de ellos y mata al otro con su escopeta, salvando as la vida del fugitivo del terrible destino que le esperaba. El joven salvaje, lleno de gratitud a su salvador, se arrodilla ante l, baja la cabeza hasta tocar la tierra con la frente, toma el pie de Robinson y lo coloca sobre su crneo. De esta manera jura ser esclavo perpetuo de Robinson. Da a ste un dominio absoluto y un poder de vida y muer-te sobre l, y se compromete a obedecer todos y cada uno de los mandatos de su salvador, sin pedir ningu-na compensacin por hacerlo.

    Algn tiempo despus Robinson vuelve a tener oca-sin de salvar la vida de un hombre. Esta vez se trata del capitn de un barco ingls cuya tripulacin se haba amotinado contra l, arrojndole a la isla de Robin-son. Despus de descubrir al capitn, Robinson le pro-mete libertarle y ayudarle a recobrar su barco. Pero

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  • ,.-r hace depender su ayuda de dos condicione,; 'f>rimera, que el capitn se someta completamente a su autori-dad mientras est en la isla; y segurt1la, que despus de recuperar el barco le lleve a Itlf5laterra, sin cobrarle el pasaje. El capitn acepta esas condiciones y el con-

    trato se cumple. Estas dos situaciones son ejemplos claros de dos

    tipos posibles de relaciones entre los hombres. La re-lacin entre Robinson y Viernes, su compaero de color es de dominacin y de sujecin. Robinson dis-fruta' de un poder ilimitado sobre Viernes. No tiene respecto a l ninguna obligacin; puede hacer con l ~o que le plazca, puede incluso matarlo. Por el contrano la relacin entre Robinson y el capitn es de contrato e igualdad. Los dos hombres se reconocen mutuamente como ingleses libres, ninguno de los cuales sera ca-paz de considerar seriamente la posibilidad de some-terse como esclavo al poder arbitrario del otro. Cada uno de ellos tiene algo que ofrecer al otro y de ah que la forma natural del intercambio de sus servicios sea un acuerdo contractual.

    Estas consideraciones nos permiten trazar una dis-tincin importante. La relacin entre Robinson y Vier-nes es una relacin de poder. Tales relaciones existen cuando un hombre queda sometido a la voluntad arbitraria y totalmente ilimitada de otro. Para un es-clavo el poder de su amo es un mero hecho de domi-naciff el esclavo no tiene derechos que puedan actuar como ~estricciones del poder del amo. La relacin entre Robinson y el capitn, por el contrario, es una relacin de Derecho. Es una relacin contractual en la que ambas partes reconocen l