teoría del derecho esquemas

LECCIÓN 14 TDLAS FUENTES DEL DERECHO1 Significados de la expresión “fuentes del Derecho”2 Concepto de fuentes del Derecho3 Clasificación de las fuentes del Derecho4 La dimensión política de las fuentes del Derecho

LAS

FUENTES

DEL

DERECHO

1 Significados de la expresión “fuentes

del Derecho”

- La expresión “fuentes del Derecho” no sólo es de uso habitual en el lenguajes de los juristas, sino que incluso el legislador la utiliza con alguna frecuencia. Sin embargo, hay pocas nociones más confusas; confusión que nace, porque con ese nombre se designan aspectos o fenómenos estrechamente vinculados en la vida del Derecho.

- Tal vez aquí proceda comenzar con una aproximación negativa, indicando que son las fuentes del Derecho. El Derecho no es un fenómeno natural. El Derecho es un artificio, un producto que tiene su origen en la voluntad de los hombres y, por tanto, sólo estos son “fuente” del Derecho. El Derecho es un producto social cuyo origen (cuya fuente) no está fuera de la sociedad, sino dentro de ella, en la práctica real de sus componentes.

- La comentada expresión pudiera dar a entender que, las fuentes se sitúan fuera del Derecho mismo, como

una realidad prejurídica no regulada. Lo normal es que el Derecho regule su propia creación, de manera que

las fuentes del Derecho son el nombre con que se designan determinadas operaciones que se verifican “dentro” del propio Derecho, ésta es la función de las reglas secundarias, las llamadas reglas de cambio.

- La palabra “fuentes” se usa con un alto grado de imprecisión. Al menos cabe distinguir los siguientes focos de significados:

1) Fuente como origen o causa última del Derecho. Éste un uso sumamente genérico de la palabra fuente.

2) En un sentido más preciso se habla también de fuente para referirse al grupo social del que procede el Derecho.

3) Fuente como órgano jurídico al que se atribuye competencia para la creación de normas.

4) Fuente como un conjunto de hechos o actos humanos específicamente establecidos para la creación de disposiciones.

5) Fuente como producto que resulta de la ejecución de tales actos y que da lugar a disposiciones o documentos normativos como la ley, la sentencia, el reglamento.

6) Fuente como norma sobre la producción jurídica.

7) Fuente entendida como fuente de conocimiento.

- Obviamente, los significados más problemáticos, son los numerados como 3,4 y 5, que en realidad aluden o se conectan a distintos elementos que fueron señalados al hablar de la norma jurídica: la autoridad normativa, el acto normativo y el documento normativo.

- Lo más correcto es entender por fuente del Derecho el conjunto de actos o procedimientos susceptibles de producir un documento normativo y, por extensión, el documento normativa mismo; también sería fuente la costumbre, que no es un acto, sino un hecho y que

no da lugar a disposiciones, sino a normas.

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LECCIÓN 14 TDLAS FUENTES DEL DERECHO

LAS

FUENTES

DEL

DERECHO

2 Concepto de fuentes del

Derecho

- Se ha dicho que las fuentes son actos jurídicos. Procede, pues, preguntarse: ¿qué tipo de acto es el acto-fuente?. ¿ qué características ha de reunir un acto para ser calificado como fuente?

- Una primera respuesta consiste en remitir a las determinaciones del Derecho positivo: fuentes del Derecho son las así designadas por el Derecho positivo; en el caso español, como ya sabemos, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Sin embargo, esta forma de enfocar la cuestión es menos satisfactoria de lo que parece.

- Primero, porque la existencia de un elenco de fuentes tipificadas no es una condición de un sistema jurídico; ni tampoco hay por qué suponer que la presencia de dicho elenco elimine otras posibles fuentes de Derecho. Esta primera objeción puede ser salvada reformulando el criterio comentado: fuente del Derecho es todo hecho o acto al que el ordenamiento, a través de las normas sobre producción jurídica, reconoce capacidad para crear Derecho.

- Pero, incluso así, este concepto dogmático tampoco termina de resultar satisfactorio, dado que bajo un mismo nomen iuris(por ejemplo ley) pueden contenerse contenidos muy heterogéneos.

- Si el concepto de fuente quiere ofrecer algún rendimiento teórico, parece que ha de incorporar también algún elemento o criterio adicional:

1) Fuente como acto generador de normas generales y abstractas. Según esta perspectiva, lo típico de los actos-fuente es que ellos dan lugar a normas generales y abstractas. Generalidad y abstracción no son cualidades de “todo o nada”, sino graduales, de manera que habría que reconocer que algunos actos son “más o menos” fuente.

2) Fuente como origen de vinculatoriedad judicial. Serían fuente los actos que producen normas que han de ser tomadas en consideración por los jueces para resolver los litigios y que a su vez, no pueden ellas mismas ser objeto de revisión judicial.

3) Fuente como acto productor de normas que innovan o crean el ordenamiento, no que simplemente lo ejecutan o aplican. Un acto jurídico ejecutivo es aquel que representa el puntual cumplimiento de una norma, por ejemplo convocar elecciones. Un acto jurídico es aplicativo cuando crea preceptos singulares a partir de una norma general, por ejemplo la sentencia.- Sin embargo, tampoco este criterio resulta del todo satisfactorio.- Esta forma de ver las cosas debería conducirnos a eliminar del catálogo de fuentes los llamados principios generales del Derecho. Los principios se conciben como reformulaciones lógicas del Derecho vigente; esto es, los principios no crean Derecho sino que lo reformulan. - Pero la dificultad se encuentra sobre todo en que, se admite generalmente que la distinción entre crear normas y aplicarlas es sólo relativa. - Ahora bien, si fuera cierto que todo acto jurídico es al mismo tiempo creativo y ejecutivo, resulta que la idea de fuente deviene inservible porque entonces todo acto jurídico será al mismo tiempo un acto-fuente y un acto de aplicación, salvo el acto de creación de la norma suprema. El concepto de fuente se disuelve desde el momento que no es posible distinguir entre actos-fuente y actos de mera aplicación.

4) Fuente como acto generador de normas dotadas de eficacia general o erga omnes. El criterio parece sencillo: cuando la norma -con independencia de su contenido- es oponible frente a todos nos hallamos ante una fuente; por el contrario, cuando sólo despliega su eficacia entre las parte, se trataría de un acto jurídico de otra naturaleza. Este criterio de eficacia general es el que más se aproxima al uso común de fuente del Derecho, al menos de fuente acto: la creación deliberada de una disposición normativa dotada de eficacia general por parte de una autoridad normativa.

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LAS

FUENTES

DEL

DERECHO

2 Concepto de fuentes del

Derecho

- En realidad en el lenguaje de los juristas se suele emplear una noción mixta de fuente, formal y material. De un lado, tiende a reconocerse fuente todo hecho o acto al que el ordenamiento considera susceptible de crear normas jurídicas; y, de otro, se consideran también fuentes los actos o hechos en los que concurre la circunstancia de crear normas, aunque no estén autorizados para ello.

- Tal vez la conclusión más plausible habría de consistir en abandonar el concepto mismo de fuente del Derecho, pues a las dificultades para trazar una diferencia teórica, ya comentadas, se suman otras dos.

1) Que cada acto jurídico productor de normas responde a su propio régimen jurídico, con independencia de que se le califique o no como fuente;2) Que tampoco se advierten consecuencias jurídicas relevantes del hecho de que un acto jurídico se encuentre formalmente tipificado como fuente.

- En consecuencia, con la expresión “fuentes del Derecho” se designan simplemente los distintos modos de producción normativa, aún cuando eventualmente tales modos (una ley, por ejemplo) no contengan normas generales y abstractas

sino simples decisiones singulares.

3 Clasificación de las fuentes del

Derecho

A) Fuentes-actos y fuentes de hechos. Se llaman fuentes-acto aquellas que suponen una creación o modificación deliberada del Derecho, como la ley, el reglamento, etc.- Las fuentes-acto son reguladas por el propio sistema, es decir, existe otra norma (sobre la producción jurídica) que atribuye a ciertos actos o conjunto de actos el efecto de producir normas.- El Código Civil reconoce que un hecho como es la costumbre puede ser fuente del Derecho. Pero, por otra parte, se reconoce también que hechos no autorizados pueden producir Derecho en virtud del llamado principio de efectividad. Se habla entonces de fuente extra ordinem.

B) Fuentes escritas y no escritas. En el Derecho moderno existe un predominio de las fuentes escritas, que se agrupan bajo un concepto amplio de ley. Fuente no escrita es la costumbre, pero también los principios generales del Derecho entendidos en sentido estricto, es decir, entendidos como normas implícitas.

C) Fuentes legales o reconocidas y fuentes extra ordinem. Se denominan fuentes legales o reconocidas todas aquellas que aparecen reguladas por el propio sistema jurídico. Fuentes extra ordinem son, aquellas que no fundan su validez en el propio sistema, sino más bien en su eficacia, por ejemplo algunas costumbres y la Constitución.

D) Clasificación atendiendo a su fuerza jurídica. Sin duda se trata de la clasificación más importante por cuanto la validez de las normas depende de su adecuación -de que no se contradigan-. - De la enumeración de fuentes que contiene el propio Código Civil se deduce un orden de prelación que encierra también un orden jerárquico: la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley.- La palabra “ley” en el artículo 1.1 del Código Civil debe entenderse en un sentido muy amplio que bien puede identificarse con las fuentes escritas o con las fuentes acto: ley es el resultado de todo acto deliberado de producción normativa que cristaliza en una disposición. En consecuencia, dentro del la “ley” del Código Civil cabe establecer tres grandes categorías: Constitución, que ostenta la jerarquía suprema en el sistema de fuentes; normas con fuerza de ley (leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes y decretos legislativos); y normas inferiores a la ley, llamados reglamentos.

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LAS

FUENTES

DEL

DERECHO

4 La dimensión política de las fuentes del Derecho

- Las fuentes del Derecho encierran también una evidente decisión política acerca del ejercicio y distribución del poder social.

- La Constitución en sentido material representa ante todo una norma sobre la producción jurídica, sobre la definición de las fuentes del Derecho. Decidir cuáles son las fuentes del Derecho equivale a decidir “quién” y “cómo” manda.

- Históricamente se constata que la concentración del poder se traduce en un sistema de fuentes unitario y jerárquico bajo la hegemonía de la ley, mientras que la disolución del poder encuentra su respuesta jurídica en un sistema pluralista y escasamente jerarquizado.

- Igualmente, el sistema de fuentes aparece condicionado por la propia forma que adopte la organización estatal. Así a finales del siglo XVIII daría lugar a dos modelos políticos que se corresponden con dos sistemas de fuentes. En Estados Unidos se forjará un sistema de supremacía constitucional y de riguroso control judicial incluso sobre la ley. En cambio, en Francia, el esquema de fuentes prescindirá hasta época reciente de la idea de Constitución y de control judicial: todo el sistema gira en torno a la ley.

- También la forma de gobierno encuentra su reflejo o traducción en el sistema de fuentes. El modelo parlamentario, que reposa en una concepción unitaria de la legitimidad donde todos los poderes derivan de la Asamblea democráticamente elegida, se corresponde con un sistema de fuentes de preeminencia legal en el que la potestad reglamentaria del Ejecutivo tiene un carácter residual, lo que supone la exclusión del Reglamento independiente. En cambio, los sistemas presidencialistas que se fundan en un modelo de legitimidad dual (Presidente y Asamblea) conceden lógicamente un mayor protagonismo a la potestad reglamentaria en detrimento de la ley.

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LECCIÓN 15 TDLA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE FUENTES

LA

ESTRUCTURA

DEL

SISTEMA

DE

FUENTES

1 Validez y jerarquía en la ordenación de las fuentes2 Sobre las reglas de competencia material3 El régimen de invalidez de las leyes

1 Validez y jerarquía en la ordenación de las

fuentes

- En un sistema medianamente complejo existen normas sobre la producción jurídica ( a veces llamadas normas secundarias o que confieren poderes) que regulan básicamente:

A) El sujeto o sujetos competentes para producir cierto tipo de normas. Son normas de competencia formal.

B) El procedimiento que debe observarse en un acto de producción jurídica. Son normas de procedimiento.

C) El ámbito material en que cabe desarrollar una determinada potestad normativa. Estas normas que delimitan el ámbito material pueden denominarse “normas de competencia material”.

-

- Las normas sobre la producción jurídica se hallan en una cierta relación de jerarquía respecto de las fuentes que regulan y, por tanto, respecto de las normas producidas: norma jerárquicamente superior es aquella que regula las condiciones de validez del acto de producción normativa. Es habitual que estas normas que ostentan una jerarquía lógica gocen también de una mayor fuerza jurídica y ostenten, por tanto, una superior jerarquía jurídica; así ocurre con la Constitución.

- Suele decirse que el juicio sobre la validez de los actos normativos requiere sólo un examen formal donde, por decirlo así, no es preciso atender al contenido de la norma, a lo que ésta manda, prohíbe o permite; bastaría comprobar que el tipo de fuente procede de quien tiene competencia y que ha seguido el procedimiento descrito. Ello no es del todo exacto, al menos por lo que se refiere a las normas de competencia material. Por eso algunos autores distinguen entre normas sobre la producción jurídica en sentido estricto (competencia formal y procedimiento) y normas sobre la producción jurídica en sentido lato (competencia material).

- La validez del acto normativo es una condición necesaria pero no suficiente de la validez de la norma. Esta requiere además que su contenido no resulte contradictorio con lo establecido en otra norma superior del sistema. Aquí entra en juego un segundo concepto de jerarquía, la jerarquía formal o jurídica, y depende de la fuerza jurídica atribuida a las distintas fuentes dentro del sistema. El de jerarquía lógica es un concepto que nos sirve para explicar la producción de normas y tiene que ver con el acto normativo; el de jerarquía jurídica nos sirve para comprender la posición de cada norma dentro del sistema y tiene que ver con la norma propiamente dicha.

- La jerarquía jurídica se traduce, pues, en la idea de fuerza jurídica, que un concepto relativo. Suele llamarse fuerza activa a la capacidad que tiene una norma para modificar lo establecido en normas inferiores (cuya fuerza activa es menor) o en otras normas precedentes de la misma fuente. En cambio, se habla de fuerza pasiva para aludir a la capacidad de resistencia que tiene una norma frente a todas las demás normas inferiores.

- De acuerdo con lo dicho, cabe distinguir entre validez formal y validez material o sustantiva o, entre vicio formal y vicio material. Una norma es formalmente válida cuando es válido el acto de su producción, es decir, cuando han sido respetadas las reglas que gobiernan el acto normativo de producción (jerarquía lógica); y es materialmente válida cuando además su contenido no entra en contradicción con alguna norma superior del sistema (jerarquía jurídica).

- Al hilo de esta distinción entre validez formal y material a veces se quiere distinguir a su vez entre existencia y validez de las normas. La idea es la siguiente: serían normas inexistentes aquellas que suponen una infracción grosera de las normas sobre la producción jurídica y que, por tanto, ni siquiera presentan una apariencia de validez. En líneas generales, esta clasificación quiere hacerse coincidir con los dos tipos de jerarquía, lógica y jurídica: norma existente es aquella que respeta la jerarquía lógica, aun cuando infrinja la jurídica; norma válida es la que cumple con todos los requisitos.

- Sin embargo, no parece que la distinción comentada entre existencia y validez tenga un alcance teórico relevante: tan inválida es la norma que lesiona una regla (clara) sobre la producción jurídica, como la que lesiona una regla (menos clara) relativa al contenido prescriptivo de la norma. Mesoner ocpyright 1


LA

ESTRUCTURA

DEL

SISTEMA

DE

FUENTES

2 Sobre las reglas de competencia material

- Circunscriben de distintos modos el ámbito material en que un sujeto normativo (el Parlamento, el Gobierno) a través de un cierto procedimiento puede dictar normas de determinado tipo. Esos modos son los siguientes:

A) Normas que limitan el ámbito material en que puede desarrollarse una competencia normativa, es decir, que imponen taxativamente sobre que asuntos puede regular una fuente, con exclusión de cualquier otro.

Como es lógico, estas normas sobre la producción jurídica, además de vincular una fuente a determinadas materias, excluyen que éstas puedan ser objeto de regulación por otras fuentes; es decir, establecen una reserva material a favor de la fuente designada.

B) Normas que reservan la regulación de una cierta materia a favor de determinada fuente, prohibiendo, por tanto, que sea objeto de regulación por una fuente distinta.

Adviértase que estas normas se diferencian de las examinadas en el punto anterior en que aquí no se limita el ámbito de la fuente en cuestión, sino de todas las demás fuentes.

Ahora bien, las normas que imponen reservas no sólo generan prohibiciones para las demás fuentes, sino también para aquella a la que se confiere la reserva, ya que impiden que esta última delegue en otra norma la regulación de la materia en cuestión.

C) Normas que sustraen la regulación de una determinada materia a la competencia normativa de una fuente, pero sin indicar necesariamente qué fuente es la competente.

D) Finalmente, a veces se incluyen entre las normas sobre la producción jurídica aquella que tienen por objeto no circunscribir la esfera material de una fuente, sino el sentido en que debe ser regulada una determinada cuestión, imponiendo ciertas prohibiciones u obligaciones.

Estas últimas normas pueden ser vistas como un caso de normas sobre la producción jurídica en sentido lato, ya que también imponen al sujeto normativo lo que puede o no hacer en ejercicio de su competencia.

- Las reglas de competencia que acabamos de ver modifican el juego del criterio jerárquico al menos en dos aspectos importantes

A) Atribuyendo competencias distintas a fuentes que ostentan la misma fuerza.

B) Incluso, en hipótesis, estableciendo una reserva a favor de la fuente inferior.

- Los conflictos de competencias ( entre la norma A competente y la norma B incompetente) presuponen siempre la existencia de una tercera norma, que es la norma sobre la producción jurídica que distribuye la competencia. Como ya hemos adelantado, entre esta última norma y la norma incompetente no se produce propiamente una contradicción normativa (como sucede en el criterio de jerarquía), pues tiene distinto contenido.

- En realidad, lo que ocurre es que la norma superior de distribución de competencias, que es la que resulta violada, no se halla en una relación de jerarquía formal o jurídica (aunque normalmente así sucederá también) sino en una relación lógica o kelseniana, ya que representa una condición de validez de los actos normativos cuya competencia regula.

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LA

ESTRUCTURA

DEL

SISTEMA

DE

FUENTES

3 El régimen de invalidez de las leyes

- Hemos visto que los vicios que pueden afectar a la validez de las normas son de cuatro tipos: de competencia formal o relativos al sujeto productor de la norma, de procedimiento o relativos al acto de producción de la norma, de competencia material o relativos al ámbito material de regulación encomendada a cada tipo de fuente, y sustantivos o relativos a la infracción del principio de jerarquía normativa.

- Ahora bien, cuando se habla de la validez o invalidez de la norma conviene distinguir distintos aspectos que a veces aparecen confundidos:

A) Régimen de validez de las normas. Se refiere al conjunto de condiciones establecidas en orden a reconocer la validez de las normas.

B) Régimen de invalidación. Establece las competencias para enjuiciar la validez de las normas, es decir, los sujetos y procedimientos sobre la invalidez y, paralelamente, la eficacia temporal de las normas inválidas.

C) Régimen de eficacia de los actos declarativos de la invalidez. Establece el tipo de efectos que tienen los pronunciamientos sobre la invalidez y, paralelamente, la eficacia temporal de las normas inválidas.

- Por lo que se refiere al primer aspecto, a veces se distingue entre vicios de nulidad y de anulabilidad, lo que por lo común lleva aparejado un régimen diferente de impugnación, así como también unos efectos distintos de los actos declarativos del vicio. En el Derecho español no parece que esta distinción sea operativa.

- El régimen de invalidación comprende dos aspectos principales:

- El órgano o los órganos que pueden enjuiciar la validez de las normas. En cuanto a esta primera cuestión existen dos grandes modelos:

- El llamado de control difuso, donde son los jueces ordinarios quienes tienen competencia para pronunciarse sobre la validez de cualquier tipo de norma.

- El control concentrado, que encomienda a un órgano especial, jurisdiccional o no, la tarea de pronunciarse sobre la validez de determinadas normas. Este es el sentido que tiene el Tribunal Constitucional.

- La forma o procedimiento para efectuarla. En cuanto a esta cuestión cabe distinguir dos grandes modelos:

- Control concreto. Se dice que el control es concreto o per incidens cuando este se efectúa con motivo del enjuiciamiento de un caso al que resulte aplicable la norma presuntamente inválida.

- Control abstracto. Es aquel que se sustancia en un proceso separado, específicamente dirigido a contrastar la invalidez de la norma a la luz de la norma superior y limitando por lo general la legitimación a ciertos sujetos cualificados.

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LA

ESTRUCTURA

DEL

SISTEMA

DE

FUENTES

3 El régimen de invalidez de las leyes

- En relación con el régimen de eficacia de los actos declarativos de la invalidez, cabe distinguir también dos modelos: ex tunc o con efectos retroactivos, y ex nunc o con efectos sólo para el futuro. Lógicamente, cuando el acto que pronuncia la invalidez tiene efectos retroactivos, la norma inválida es nula de raíz, desde su origen, y suele decirse entonces que tiene carácter declarativo: se declara que la norma no es válida, que no la ha sido nunca. En cambio, cuando los efectos son ex nunc la norma inválida lo es sólo para el futuro y se dice entonces que tiene carácter constitutivo: se constituye una invalidez que de otro modo no existiría.

- Por lo que se refiere al sistema español y ciñéndonos a la validez de la ley, parece adoptarse un sistema declarativo o ex tunc, pero atenuado.

- En cualquier caso, conviene dejar claros dos aspectos. El primero es que, si bien en el lenguaje jurídico se hace uso del binomio nulidad/anulabilidad para referirse a los tres regímenes señalados, el significado de esas expresiones es diferente. Por las mismas razones, no es posible trazar una ecuación perfecta entre los tres regímenes afirmando, por ejemplo, que allí donde los vicios son de nulidad, el control es difuso, per incidens y con efectos ex nunc. Cualquier combinación es posible.

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LECCIÓN 17 TDEL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOLEL

SISTEMA

DE

FUENTES

DEL

DERECHO

ESPAÑOL

1 Código Civil y Constitución2 La Constitución como norma jurídica3 La Ley en la evolución del Derecho contemporáneo4 El principio de legalidad

1 Código Civil y Constitución

1) La Constitución, norma suprema que (además de organizar las fuente) condiciona la validez de todas las demás normas del sistema.2) La ley ordinaria que es la que dictan los órganos representativos del Estado (Cortes generales) o de las Comunidades Autónomas.3) La ley orgánica que es un tipo especial de ley contemplada en el artículo 81 de la Constitución española para la regulación de ciertas materias que se consideran especialmente importantes y cuya aprobación requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del congreso de los Diputados.4) Los textos articulados o refundidos que son fruto de una delegación legislativa (art. 82 CE). Tienen la misma fuerza o jerarquía que una ley ordinaria, lo que significa que opera el criterio cronológico: el texto articulado o refundido deroga la ley anterior y, a la inversa, es derogado por una ley posterior. 5) El Decreto-ley (art. 86 CE). También tiene fuerza de ley y es dictado por el gobierno, si bien no mediante una autorización de las Cortes, sino de forma unilateral en caso de extraordinaria o urgente necesidad. 6) Los tratados internacionales (art. 96 CE) celebrados validamente por España, que forman parte de su ordenamiento interno. 7) Las normas emanadas de organizaciones o instituciones internacionales que, en virtud de un tratado autorizado mediante ley orgánica, asuman el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. 8) Los reglamentos de las Cámaras (Congreso y Senado), que han de ser aprobados por mayoría absoluta de cada una de ellas. 9) El reglamento alude a un tipo de normas así rubricadas, porque desarrollan una ley u organizan algún poder o institución con independencia del tipo de fuente del que procedan. Sin embargo, reglamento es también el nombre genérico de las disposiciones normativas dictadas por cualquiera de las administraciones públicas. Estas normas son producidas por diferentes sujetos y reciben también denominaciones distintas, y forman subsistemas con su propio orden jerárquico. 10) Las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la invalidez de una ley, así como también a las sentencias de la jurisdicción ordinario que pueden hacer lo propio con una disposición reglamentaria. 11) También tienen la consideración de fuente los convenios colectivos entre trabajadores y empresarios.

- Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De este precepto pueden llamar la atención dos cosas:

que la enumeración de la fuentes se encuentre precisamente en un documento en principio llamado a regir las relaciones

entre particulares como es el Código Civil;

y que el elenco de fuentes resulte tan sumamente escueto.

- Que la regulación del sistema de fuentes se halle en el Código Civil responde a varios motivos históricos. - La regulación de las fuentes del Derecho -ya se ha dicho- es una cuestión material constitucional. En sentido material, la Constitución es aquella norma que regula la creación de normas, es decir, que regula las fuentes del Derecho y, con ello, la organización del poder: aunque en ningún documento reciba ese nombre, en sentido material Constitución es la norma que regula las fuentes del Derecho; como suele decirse, norma normarum. No es del todo incorrecto que el Código Civil contiene normas constitucionales. - Lógicamente cuando, además existe un Constitución en sentido formal, una norma suprema y rígida, entonces es ésta la norma que asume la definición de la fuentes o que, a de ser tenida en cuenta para efectuar dicha definición.- De manera que la incidencia de la Constitución en el sistema de fuentes resulta ser doble: como norma suprema condiciona la validez de todas las demás normas, y como norma normarum define en lo esencial el sistema de fuentes, atribuyendo competencias normativas a los distintos órganos y asignando un valor a las normas creadas por estos.- Por ley debemos entender todo el Derecho que tiene su origen en las fuentes-acto y que n cristaliza en forma escrita y deliberadamente puesta. La ley del Código Civil es siempre una norma dictada por una autoridad competente para que, de acuerdo con un procedimiento prescrito, produzca un texto o disposición normativa del que la norma en su resultado o significado.

- Podemos formular el siguiente elenco de fuentes del Derecho escrito en el marco del ordenamiento español:

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SISTEMA

DE

FUENTES

DEL

DERECHO

ESPAÑOL

2 La Constitución como norma jurídica

- Constituciones hay de muchas clases. Tal vez la distinción más elemental que cabe hacer gira en torno al carácter obligatorio de los textos constitucionales: hay constituciones obligatorias que vinculan a sus destinatarios y constituciones políticas, retóricas o no normativas que carecen de fuerza jurídica.

- Las constituciones que de hecho carecen de una fuerza normativa o que no cumplen su papel de limitar el ejercicio del poder suelen llamarse nominales o semánticas (Loewenstein).

- primero, porque el poder se puede organiza y limitar de muchas maneras;

-y segundo, porque la constitución misma es una norma y toda norma ha de ser hecha por alguien, presumiblemente por el poder político.

- La constitución es la norma jurídica que organiza y limita el ejercicio del poder. Pero con ello no finaliza la necesidad de establecer distinciones:

Comenzando por este segundo aspecto una de las paradojas del constitucionalismo es que el propio sujeto obligado resulta ser la fuente de la obligación.

- Para obviar esta dificultad es necesario distinguir entre el poder constituyente, origen de la Constitución, y los poderes constituidos, que son los llamados a cumplirla en el ejercicio cotidiano de la política. El poder constituyente suele quedar encarnado en un sujeto ideal, el pueblo, que-se supone- en ciertos momentos toma las riendas de su destino y define las reglas básicas del sistema de convivencia.

- Por supuesto, la imagen del poder constituyente del pueblo es una metáfora o una ficción, pero no deja de tener su utilidad práctica si se quiere sostener que los concretos poderes del Estado vienen sometidos al imperio constitucional.

Un sometimiento que se manifiesta a través de dos instituciones: la rigidez y la supremacía.

- Rigidez significa que el texto constitucional no puede ser alterado o derogado por los órganos estatales y en especial por el legislador. Cuando esto último ocurre, cuando la Constitución puede ser modificada por la ley se habla de flexibilidad. Conviene advertir que la mayor o menor rigidez de una Constitución es un aspecto decisivo de su perdurabilidad en el tiempo pero no de su fuerza normativa.

- En efecto, aunque a veces se confunden, rigidez y supremacía son cosas distintas. Ambas tienen algo en común, y es que se orientan a fortalecer el objetivo básico de la Constitución que es limitar el ejercicio del poder, pero operan de modo diferente: la rigidez tiene que ver con las mayores o menores dificultades para emprender la reforma del texto; la supremacía, en cambio, tiene que ver con la pretensión de normatividad u obligatoriedad constitucional. Dicho de un modo más simple, la rigidez quiere ser el antídoto contra la reforma, mientras que la supremacía lo es contra la violación del texto constitucional.

- Al igual que la rigidez se plasma en reglas que dificultan la reforma del texto también la supremacía requiere de ciertos instrumentos de garantía. La garantía por excelencia es la garantía judicial, que sencillamente supone concebir a la Constitución como una norma cuya tutela corresponde a los jueces.

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SISTEMA

DE

FUENTES

DEL

DERECHO

ESPAÑOL

2 La Constitución como norma jurídica

1) Carácter normativo o fuerza vinculante.2) Supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes.3) Eficacia o aplicación directa.4) Garantía judicial5) Presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder y también con las modulaciones que se quieran y que nacen en la propia Constitución, en sus relaciones de derecho privado. 6) La rigidez constitucional.

- Hemos dicho que las constituciones limitan el ejercicio del poder, pero ¿hasta que punto o con que grado de intensidad lo hacen?

Aquí se impone un nueva distinción, esta vez entre constituciones formales, procedimentales u organizativas y constituciones sustantivas o dotadas de contenido material.

Las primeras son aquellas que tienen por objeto fundamental la organización y regulación del poder y la forma de adoptar sus normas y decisiones, pero sin condicionar en lo sustancial el contenido de las mismas.

En cambio, son constituciones materiales o sustantivas aquella que además pretenden condicionar en un cierta medida el contenido de la acción política y legislativa

- Las distinciones podrían ampliarse y adquirir mayor precisión. Como ha señalado Guastini, la constitucionalización no es un concepto bipolar, sino una cuestión de grado, en el sentido que cada ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado.

- El constitucionalismo europeo de postguerra y en particular la Constitución española parecen haber adoptado la versión más fuerte de constitución. Destaca en primer lugar su fuerte rematerialización, la Constitución ya no sólo limita al legislador sino que lo limita también al predeterminar amplias esferas de regulación jurídica. Un segundo aspecto, es lo que suele conocerse como efecto impregnación o irradiación, esto es, el proceso en virtud del cual el conjunto del sistema jurídico queda impregnado de la preceptiva constitucional.

- Otra singularidad del constitucionalismo contemporáneo es la forma de articular jurisdiccional. El carácter garantizado de las constituciones actuales supone que sus preceptos pueden hacerse valer en todo tipo de procesos y por todos los operadores jurídicos.

- En resumen, los elementos caracterizadores del constitucionalismo europeo de nuestros días serían, a mi juicio, los siguientes:

3 La ley en la evolución del Derecho contemporáneo

- La ley representa la fuente por excelencia del Derecho estatal y, por eso, históricamente se ha forjado de modo paralelo al estado como forma de organización política propia del mundo moderno. En esto reside la esencia del poder soberano, en dar y en anular la ley. El estado moderno se forma a partir de un doble proceso expropiatorio de las facultades y representaciones de los dos grandes poderes universales, la Iglesia y el Imperio, y de los múltiples poderes locales y estamentales (la nobleza, el clero, las ciudades, los gremios); y ese proceso correrá paralelo al del fortalecimiento de la ley como fuente central y casi única de producción jurídica.

- El triunfo de la ley como forma exclusiva de regulación social constituía, de una parte, la culminación del estado absoluto en su largo caminar hacia el monopolio del poder, pero también, de otra, el anuncio del estado liberal y burgués empeñado en la garantía de un ámbito seguro de inmunidad a favor de sujetos privados jurídicamente iguales. Ante la pluralidad y difuminación de los centros de producción jurídica, ante la tupida red de privilegios y excepciones origen de la incertidumbre, oscuridad y falta de uniformidad del Derecho, la ley pretendió ser el instrumento más eficaz en la lucha contra los privilegios.

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SISTEMA

DE

FUENTES

DEL

DERECHO

ESPAÑOL


- Pero la racionalidad instrumental que propiciaba la ley como forma de producción política premeditada y homogeneizadora no era todavía garantía de justicia. Será la concepción de la ley como expresión de la voluntad general la que certifique el triunfo histórico de la ley, no ya como primera fuente del Derecho, sino como expresión más acabada de la justicia; una concepción que impulsa el Contrato Social de Rousseau, la ley expresa la voluntad unida de todo el pueblo, y el pueblo no puede cometer injusticia porque nadie es injusto consigo mismo. De este modo, la soberanía histórica del monarca (ilustrado, aunque absoluto) es sustituida por la soberanía abstracta de una voluntad general dotada de una extraordinaria virtualidad legitimadora.

- En realidad, en este esquema la ley no sólo había de ser la expresión de la voluntad general, sino que ella misma había de ser general y abstracta.

- La generalidad significa que el destinatario de la ley era el homo iuridicus, un sujeto abstracto en cuya descripción se debía prescindir de cualquier rasgo o determinación social o económica.

- A su vez, que la ley fuese abstracta exigía que su objeto estuviese formado por clases de acciones, no por acciones concretas.

- La filosofía de las leyes uniformes, precisa, generales y abstractas alcanza su cénit en el movimiento codificador. El código no quiere ser reflejo ni simple ordenación de viejas leyes y costumbres, sino que encarna un diseño de nueva planta que pretende regular las relaciones sociales de un modo unitario y concluyente donde nada pueda quedar al arbitrio del intérprete. Por eso, cabe decir que en la cultura de la codificación cuando la concepción del sistema jurídico se ha visto más ampliamente sometida a los dominios de la razón y de la lógica, la filosofía ilustrada y la política del primer estado liberal aportaron el sustrato ideológico del más riguroso legalismo: la ley es la suprema y casi única fuente del Derecho, no reconociendo ninguna superior, y los jueces pueden y deben resolver todo conflicto con su único auxilio.

- Sin embargo, desde hace tiempo constituye un lugar común hablar de la crisis de la ley.

- Pueden destacarse los siguientes fenómenos:

1) Crisis de la racionalidad de la ley. Aquí conviene formular una distinción entre dos aspectos relacionados pero diferentes: el abandono por parte de la cultura jurídica de su fe en la ley como instrumento de la razón; y el abandono por parte de la propia ley de sus cualidades (reales o postuladas) de racionalidad.Por lo que se refiere al primer aspecto, la decadencia de la ley comienza tal vez con la irrupción del positivismo y, por tanto, con la idea de que la ley y el Derecho positivo representan la manifestación de una voluntad.El lento pero inexorable desarrollo de las corrientes antiformalistas será una continua denuncia de la falta de racionalidad de la ley y del fracaso histórico del código como cuerpo normativo con vocación exhaustividad y eternidad.Los distintos antiformalismos vendrán a poner de relieve: primero, que el Derecho legal envejece y es incapaz de ofrecer respuestas a los nuevos conflictos. Segundo, que el Derecho legal no tiene, un carácter sistemático y coherente. Tercero, que el Derecho no puede quedar encerrado en la ley del Estado, pues existen fuentes sociales que compiten con ella. Cuarto, que la letra de la ley se muestra necesariamente insuficiente e indeterminada. Y, por último, que la compresión de los enunciados jurídicos requiere una especial actitud hermenéutica abierta a la sociedad y a la cultura.

- La crisis de la ley implica también un deterioro efectivo de los que habían sido sus rasgos caracterizadores en la filosofía ilustrada: unicidad y permanencia, simplicidad y claridad, generalidad y abstracción. En los sistemas actuales las leyes se multiplican, invaden áreas confiadas antes a la autonomía de los privados, su vigencia es efímera y a veces se agota en un solo acto de aplicación.

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SISTEMA

DE

FUENTES

DEL

DERECHO

ESPAÑOL


2) Crisis de la ley como expresión del Estado legislativo y unitario. El triunfo del llamado Estado social ha provocado un desplazamiento del Estado legislativo a favor del Estado administrativo, justamente porque es la administración o el ejecutivo el poder más idóneo o preparado para desarrollar la creciente intervención propiciada por el Estado social. Los reglamentos no sólo representan las normas más numerosas, sino acaso también las que mayor incidencia práctica tiene sobre la vida de los ciudadanos.Pero si la ley se ve arrinconada por el reglamento, ambos lo son a su vez por nuevas normas de producción jurídica que supone la quiebra del Estado unitario basado en la idea de soberanía invisible, la integración de Unión Europea y el Estado de las autonomías, ambos representan un proceso de expropiación de la en otro tiempo competencia universal de la ley, y en cierto modo suponen una especie de viaje de vuelta, de contrapunto histórico a lo que fue el nacimiento del Estado moderno.Frente a las pretensiones monopolísticas de la ley ha surgido una nueva amenaza, que es la revitalización de la fuentes sociales. No me refiero a la costumbre sino al creciente protagonismo jurídico de los agentes sociales, más favorables a dotarse de reglas pactadas y transitorias, condicionadas a los cambios en la relación de fuerzas, que a someterse a leyes “heterónomas” con vocación de generalidad y permanencia.

3) Crisis de la supremacía de la ley. Cuando la ley se enmarca en un sistema jurídico constitucionalizado como el que fue descrito en el epígrafe anterior, sencillamente deja de ser la norma suprema.

4 El principio de legalidad

El primer aspecto no suscita ninguna controversia. La ley goza de fuerza activa para regular cualquier cuestión. Y la ley goza así mismo de fuerza pasiva, lo que significa que es resistente frente al reglamento posterior. Antes al contrario, un reglamento dictado con infracción de la ley carece de validez.

Más dificultades presenta el segundo aspecto. A la hora de regular una materia, ¿debe preceder siempre la decisión legal?; si la ley aún no se ha pronunciado, ¿cabe lo que se llama un reglamento independiente, un reglamento que por sí mismo colme la laguna de legalidad?

- El principio de legalidad puede ser entendido en dos sentidos con un doble alcance: principio de legalidad en sentido amplio, o principio de juridicidad y principio de legalidad en sentido estricto.

- El principio de juridicidad viene a traducir la exigencia básica del Estado de Derecho de que toda actuación pública debe estar sometida y amparada por el Derecho, aunque no necesariamente por una ley formal. En otras palabras, que siempre es necesaria una norma previa que habilite o autorice el acto en cuestión.

- En sentido estricto, el principio de legalidad se refiere a las relaciones entre la ley y la potestad reglamentaria, y comprende dos subprincipios: la supremacía, en cuya virtud la ley se impone a cualquier otra norma; y la reserva, en cuya virtud la ley precede a cualquier otra norma, es decir, toda regulación primaria sobre cualquier objeto ha de ser realizada mediante ley y sólo luego, cabe dictar una norma reglamentaria.

Sea como fuere, parece que allí donde no existe reserva expresa el principio de legalidad, aunque se quiera extender a todas las materias, opera con una menor intensidad.

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EL DERECHO CONSUETUDINARIO LECCIÓN 18 TD

EL

DERECHO

CONSUETUDINARIO

1 Carácter e importancia del Derecho consuetudinario.2 Posiciones doctrinales acerca de la costumbre.3 La costumbre y las notas definitorias del Derecho.4 Las relaciones entre la ley y la costumbre.

1 Carácter e importancia del

Derecho consuetudinario.

- Es verosímil que una ley sea válida, pero no eficaz. Hay, sin embargo, una segunda categoría de normas que se expresan siempre como prácticas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos o publicados; son las costumbres, normas eficaces por definición. Por eso, ley y costumbre no sólo son dos fuentes distintas, sino en cierto modo opuestas: la costumbre siempre es eficaz y, a veces, encarna un “deber ser” jurídico; la ley, si es válida, representa un “deber ser” jurídico y, a veces, también resulta eficaz.

- La ley es una norma y plantea el problema de si, además, constituye un hecho;

- La costumbre es un hecho y plantea el problema de si, además, es una norma.

- La costumbre es una norma sin disposición. Cuando decimos que la costumbre puede ser fuente del Derecho hablamos de una forma abreviada y metafórica, pues lo que se quiere decir es a través de un hecho puede conocerse la existencia de una norma. Detrás de la norma consuetudinaria, lo que aparece siempre no es un hecho en bruto, sino una cierta actuación humana que, eso sí, no tiene que expresarse necesariamente mediante el lenguaje escrito.

- La costumbre representa un modo espontáneo, inconsciente, natural y cosificado de creación de normas; Con toda seguridad, el orden jurídico de los pueblos primitivos fue de carácter consuetudinario, como lo fue también en su origen el Derecho romano.

- No obstante, acaso la edad de oro de la costumbre, o la época de la que se conservan mayores vestigios de su vigencia, fuera la alta Edad Media, donde concurren tres características que impedían el desarrollo de un Derecho legal importante: la carencia de Estado; la carencia consiguiente de una burocracia de juristas al servicio de ese Estado capaz de diseñar una normatividad abstracta y racional; la carencia también de una idea abstracta del destinatario del Derecho.

- El proceso de consolidación del Estado moderno anuncia el ocaso de la costumbre como forma de producción de Derecho. Para el Estado y para su ley sólo su propia voluntad puede generar derechos y obligaciones, y si subsiste alguna otra fuente es por mera tolerancia.

- La decadencia progresiva de la costumbre no es sólo una realidad práctica a medida que se fortalece el Estado. Es una realidad cultural y política, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XVIII. El pensamiento ilustrado verá en la costumbre el triunfo de lo viejo frente a lo nuevo. Y, en segundo lugar, se reprochará a la costumbre ser causa de inseguridad y de desigualdad en las relaciones jurídicas; de inseguridad por su siempre difícil conocimiento y prueba, así como por la frecuente falta de uniformidad en la práctica consuetudinaria; y de desigualdad por su localismo, por su falta de carácter “nacional”.

- Cabe decir que la absoluta prevalencia de la ley en que se pretendió asentar el Estado del siglo XIX perseguía un triple objetivo:

A) un objetivo político, la unidad jurídica como primera expresión de la unidad nacional;

B) un objetivo económico y social, garantizar mediante normas generales y uniformes la seguridad y racionalidad de las relaciones jurídicas;

C) y un objetivo jurídico, asegurar el sometimiento de todos los operadores jurídicos y, en particular, de los jueces a un cuerpo único e indiscutible de leyes escritas.

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EL

DERECHO

CONSUETUDINARIO

1 Carácter e importancia del

Derecho consuetudinario

- Sin embargo, sería un error pensar que hoy la costumbre es un fósil carente de toda relevancia. En primer lugar, la costumbre mantiene una cierta importancia en algunos sectores jurídicos, como el Derecho Internacional Público, acaso porque la comunidad internacional, carece aún de un sistema plenamente desarrollado y centralizado de producción jurídica y de decisión sobre el uso de la fuerza; también en el Derecho constitucional, en algunos Derechos forales, etc.

- La operatividad de la costumbre viene dada sobre todo por los numerosos casos en que la ley remite a la costumbre o es necesario recurrir a ella para dotar de significado a una disposición normativa, a una voluntad negocial, etc.

- Frecuentes son aquellos casos en que la ley utiliza expresiones cuyo significado requiere ser descubierto a partir de lo que son los usos o prácticas sociales dominantes; y algo semejante sucede con las apelaciones a la “moral” o al “orden público” que podemos encontrar tanto en la Constitución como en las leyes.

primero, es el ejemplo paradigmático de fuente-hecho, de producción del Derecho a través de hechos y no de actos jurídicos.

Y segundo, constituye la máxima expresión de la eficacia jurídica, de las que se suelen llamar fuentes extra ordinem: aquellos hechos que producirán Derecho al margen e incluso en contra de lo establecido por las normas sobre la producción jurídica.

- La costumbre presenta un doble interés:

2 Posiciones doctrinales

acerca de la costumbre

- El ya citado artículo 1.3 del Código civil dice que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. De aquí suele deducir la doctrina tres notas características: independencia, carácter subsidiario y necesidad de prueba.

- La independencia significa que la costumbre es una fuente autónoma del Derecho, que se forma y puede aplicarse sin necesidad de que una ley particular lo autorice o se remita a ella en un caso concreto.

- El carácter subsidiario supone que la aplicación de la costumbre sólo resulta viable cuando exista expresa remisión legal o cuando la ley guarde silencio o no ofrezca solución a un determinado conflicto.

- Finalmente, la necesidad de prueba implica que no rige para la costumbre el principio iura curia y, por tanto, aquel que la alega deberá probar su existencia y contenido

- Pero no parece que toda costumbre social sea jurídica, y ello plantea el problema de determinar cuáles son los rasgos o elementos que hacen que una costumbre social sea también jurídica. De entrada conviene desechar la idea de que unas y otras tengan objetos de regulación separados, es decir, que regulen conductas distintas.

- Desde antiguo los juristas vienen exigiendo a la costumbre jurídica una serie de requisitos:

reiteración, o repetición de comportamiento en un cierto números de ocasiones; antigüedad, o transcurso de un cierto tiempo en la práctica de la costumbre;generalidad, es decir, que no consistiese en la conducta de un solo individuo, sino de todos o de la mayoría de las personas que se hallasen en una cierta situación; uniformidad, o sea, práctica idéntica o muy similar en todos los caso; continuidad, o no interrupción de la conducta que da lugar a la costumbre;frecuencia, o habitualidad de la práctica consuetudinaria;publicidad, o carácter notorio o, al menos, no secreto de los actos que constituyen la costumbre, etc.



EL

DERECHO

CONSUETUDINARIO

2 Posiciones doctrinales

acerca de la costumbre

- Esta primera aproximación resulta poco satisfactoria al menos por tres razones:

- primero, porque es opinión común que en ciertos sectores jurídicos las costumbres se forman sin necesidad de actos reiterados, bastando en ocasiones un solo comportamiento;

- segundo, porque los criterios señalados son todos graduales y no contamos con ninguna orientación para determinar cuál es el grado de continuidad, publicidad, etc. , que se requiere.

- Pero, sobre todo, en tercer lugar, porque resulta obvio que las cualidades enunciadas pueden darse también en las costumbres meramente sociales.

- Aparece entonces el llamado requisito espiritual, interno o psicológico, la llamada opinio iuris seu necessitatis; esto es, la creencia por parte de quienes practican la costumbre de que están cumpliendo una norma jurídica, de que se trata de un comportamiento debido u obligatorio según el Derecho. No existe unanimidad acerca de si la opinio es simplemente una creencia individual de que se está en presencia de una norma jurídica ya formada o si, consiste en una voluntad colectiva de crear una norma.

- En la opinio, su invocación abre nuevos interrogantes y problemas. Ante todo, porque la constatación de un elemento psicológico sólo resulta viable atendiendo al comportamiento externo, de manera que desde esta perspectiva las costumbres más universalmente practicadas habrían de ser también las más jurídicas. Asimismo, en segundo lugar, aún cuando aceptemos que la práctica consuetudinaria va acompañada de un elemento espiritual, éste no tiene porque ser coincidente en todos los individuos. Finalmente, se ha observado que la exigencia de la opinio conduce a un callejón sin salida porque, de un lado, se viene a decir que la costumbre carece de virtualidad jurídica cuando falta la opinio, de otro, resulta que la opinio presupone que la norma está constituida. - El problema que plantea la opinio, es que no permite distinguir las reglas o usos sociales de las costumbres jurídicas.

- ¿Cómo distinguir la obligatoriedad jurídica de la social?

- Una explicación alternativa es la que nos ofrece el positivismo de Austin y que podemos llamar tesis del reconocimiento. Es síntesis, la idea es la siguiente: antes de su aplicación por el juez o de su toma en consideración por el legislador, toda costumbre forma parte de la categoría indiferenciada de los usos sociales, y sólo pasa a ser costumbre jurídica una vez que la ley o la sentencia la recogen o respaldan.

- Esta posición sirve para comprobar la existencia de buena parte de las costumbres jurídicas. A diferencia de la ley, la costumbre jurídica no se expresa en forma de disposiciones sino en forma de prácticas que en todo iguales a las prácticas que constituyen el conjunto de las costumbres.

- Sin embargo, esta respuesta aparentemente sencilla tampoco está exenta de problemas: primero porque, como veremos, algunas costumbres parecen ser jurídicas con independencia de cualquier reconocimiento judicial; y segundo, y sobre todo, porque el juez no “inventa” las normas que aplica, sino que alguna propiedad han de tener esas normas para que él las incorpore: pero ¿cuál es el rasgo que debe exhibir una costumbre para que el juez la seleccione como fundamento de su fallo?

- Para Ross, en efecto, una costumbre es jurídica cuando nace o se desarrolla en un ámbito material o de relaciones que es o que se convierte en objeto de regulación jurídica.

- La idea parece básicamente acertada: una costumbre social que tiene que ver o se conecta con una relación jurídica normalmente será tomada en consideración por el juez; mientras que razonablemente ello no ocurrirá si la práctica social se desarrolla en esferas ajenas al Derecho. Pero tampoco parece que esta explicación resulte adecuada por completo. Primero, porque parece imposible trazar una nítida frontera entre materias jurídicas y no jurídicas. Y segundo, porque tampoco cabe excluir la aparición de meras prácticas sociales en esferas reguladas por el Derecho, de costumbres con relevancia jurídica en materias generalmente no reguladas. Mesoner oc pyright 3


EL

DERECHO

CONSUETUDINARIO

3 La costumbre y las notas definitorias del

Derecho

- Si aceptamos que el Derecho constituye la regulación del uso de la fuerza, parece que hay un tipo de prácticas sociales que serán jurídicas por definición: aquellas que se impongan mediante la fuerza. Asimismo, en segundo lugar, parece que deben calificarse como jurídicas las costumbres que regulen la constitución, el procedimiento o las relaciones entre los órganos superiores del sistema. Finalmente, las costumbres pueden pertenecer a la categoría de las normas dependientes, es decir, de aquellas cuya pertenencia se establece por referencia con otras normas del sistema: una costumbre es jurídica entonces cuando hay otra norma que establece que si se produce determinado hecho se genera una norma; en nuestro caso, el artículo 1.1 del Código civil. A la primera la llamaremos costumbre independiente primaria; a la segunda, costumbre independiente secundaria; y a la tercera, costumbre dependiente.

- La costumbre independiente primaria permite dar cuenta de los sistemas jurídicos más primitivos carentes de una institucionalización mínimamente desarrollada. El Estado moderno no admite costumbres independientes primarias y no sólo porque pretende ejercer el monopolio de la producción de normas relativas al uso de la fuerza, sino además porque cuenta con órganos especializados para aplicarlas. De manera que ninguna costumbre independiente primaria puede considerarse jurídica.

- La que he llamado costumbre independiente secundaria suele denominarse costumbre constitucional y nace de la práctica (no regulada en disposiciones normativas) que se desarrolla por parte de los órganos supremos del sistema en su organización, funcionamiento o relaciones recíprocas. Es una costumbre independiente porque ni es fruto de alguna remisión legal ni precisa tampoco una ley que autorice su surgimiento; y es secundaria porque su contenido no está constituido por normas de conducta dirigidas a los ciudadanos, sino por reglas “internas” del propio sistema de producción normativa.

- Las costumbres dependientes plantean un problema por completo distinto. Como sabemos, las normas dependientes son aquellas cuya pertenencia depende de otra norma del sistema. En el caso de las normas legales, la comprobación de la pertenencia consiste en comprobar si la norma ha sido creada de acuerdo con lo prescrito por otra norma del sistema. Esta estrategia no puede seguirse en el caso de la costumbre, que es una norma carente de disposición.

- De una concreta norma consuetudinaria nunca podremos decir que “ha sido creada de acuerdo con….”y, por eso, su pertenencia sólo puede asegurarse una vez que sea tomada en consideración por el legislador o por el juez.

- Cabe decir que jurídicas pueden ser , en hipótesis, todas las costumbres vigentes en una sociedad, pues todas son susceptibles de obtener el respaldo del legislador para dictar una ley o del juez para dictar una sentencia.

- En relación con las costumbres dependientes es preciso dar la razón a algunas de las posiciones doctrinales antes examinadas. Así, en primer lugar, a la tesis del reconocimiento judicial: sólo podemos asegurar la pertenencia de una costumbre al sistema y, por tanto, constatar que esa costumbre es jurídica una vez que ha sido objeto de reconocimiento por un juez. Antes de es momento resulta imposible decir que una costumbre es jurídica.



EL

DERECHO

CONSUETUDINARIO

3 La costumbre y las notas definitorias del

Derecho

- Lo que sí resulta posible es predecir con mayor o menor seguridad que una costumbre social devendrá en jurídica. Porque, en efecto, una práctica social tendrá más posibilidades de convertirse en ley o sentencia cuando se inscriba en un ámbito vital o de relaciones generalmente sometido al Derecho; y, a su vez, la opinio o genérica expectativa de obligatoriedad adquirirá tintes jurídicos cuando la costumbre aparezca entreverada con reglas jurídicas. En todo caso, en relación con las costumbres dependientes no existe ningún criterio definitivo y concluyente que permita trazar una nítida frontera entre simples usos y auténticas costumbres jurídicas.

- Esto no equivale a decir que es el juez quien crea o inventa la costumbre; él aplicará una costumbre cuando lo invoque alguna de las partes (la costumbre ha de ser probada como los hechos). Pero, a diferencia de lo que sucede con la ley, no podemos establecer aquí un catálogo de supuestos en que ello sucederá.

- En definitiva, si la interpretación es indispensable para atribuir significado a una disposición legal, en el caso de las costumbres es indispensable para constatar que existe una norma sin disposición.

4 Las relaciones entre la ley y la

costumbre

- Tres son las hipótesis posibles:

superioridad de la costumbre sobre la ley, lo que significa que una costumbre puede derogar la ley, pero no a la inversa;

igualdad o paridad, lo que implica que la ley posterior deroga la costumbre anterior, pero que también la costumbre posterior deroga la ley precedente (en ambos caso se habla de costumbre contra legem);

inferioridad de la costumbre respecto de la ley, lo que supone que la costumbre sólo resulta legítima en la medida en que no se oponga a lo establecido en la ley; esto es, sólo resulta legítima cuando confirma o es reclamada por la propia ley (costumbre secundum legem) o cuando regula cuestiones no contempladas en la ley (costumbre praeter legem).

- La costumbre por su propia condición carece de capacidad para atribuir formalmente un papel a la ley, ésta, en cambio, siempre ha tenido “por costumbre” definir el papel que debía desempeñar la costumbre. Incluso así no faltan testimonios que acreditan la efectividad de la costumbre contra legem en muchos periodos.- La costumbre contra legem se halla claramente excluida del sistema español y, en general, de todos los Derechos modernos, aun cuando el fenómeno de la desuetudo no puede dejar de ser contemplado en una teoría del Derecho. Algo diferente ocurre las costumbres secundum legem y praeter legem, que resultan en principio compatibles con el modelo de superioridad de la ley. No obstante, nuestro Código civil parece referirse sólo a esta última (praeter legem).

- La costumbre secundum legem puede ser entendida de dos formas.

En primer lugar, como aquella que fija, por vía interpretativa, un determinado significado para la ley.

Por costumbre secundum legem cabe entender también aquella que la ley reclama o a la que reenvía, o que de cualquier modo resulta necesaria para perfilar el significado de las normas: serían las prácticas sociales cuya consideración resulta indispensable para dotar de sentido o contenido a un modelo de comportamiento previsto en la ley.

- La única costumbre que parece reconocer el Código civil es la praeter legem, pero curiosamente y según opina algún especialista resulta muy dudoso que esta costumbre tenga cabida en nuestro sistema, y ello por el juego simultáneo de los principios de legalidad y de autonomía de la voluntad. El primero de ellos, en efecto, significa que todo el Derecho imperativo o necesario ha de tener su origen en la ley; lo que podemos o no podemos hacer o pactar es algo que viene predeterminado exclusivamente en la ley.

-Y, por otra parte, una vez que se respeta el Derecho necesario de base legal, se abre paso la autonomía de la voluntad, sin que entre aquél y ésta exista espacio para el desarrollo de una costumbre imperativa. Por ello, para muchos la costumbre ha quedado “reducida a dato de hecho”.


LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

LECCIÓN 19 TDLOS

PRINCIPIOS

GENERALES

DEL

DERECHO

! Principios y principios generales del Derecho2 Los principios generales como cierre del sistema3 El carácter de los principios generales

1 Principios y principios generales

del Derecho

- Lo único seguro es que los principios designan una clase o tipo de normas, pero a partir de aquí surgen las dificultades y la ambigüedad semántica. Como elemental aproximación conviene establecer una neta distinción entre los principios explícitos y los principios implícitos o generales del Derecho.

Los primeros son aquellos que figuran expresamente contemplados en una disposición.

Los principios implícitos, en cambio, no aparecen expresamente reconocidos en ninguna disposición y plantean el problema que su propio nombre indica, esto es, si resulta posible hablar de normas implícitas.

- Se ha generado una abundante literatura con la idea según la cual ciertas normas, llamadas “principios” (ahora no importa su origen), presentarían una estructura distinta a la del resto de las normas, llamadas entonces “reglas”; por ejemplo, su carácter abierto, su naturaleza de mandato de optimización.

- Conviene efectuar un par de observaciones sobre los principios explícitos.

- Su número es amplísimo, están recogidos en la Constitución. Sin embargo, también fuera de la Constitución es posible hallar esta clase de principios; así, el de autonomía de la voluntad. Ni que decir tiene que la identificación de los principios explícitos no requiere que aparezcan bajo el nomen iuris de “principios”, sino que puede ser así considerada cualquier disposición en atención a su generalidad, fundamentalidad, etc.

- La constitucionalización de un amplio catálogo de principios, ofrece también una virtualidad práctica indudable que permite diferenciar los principios expresos de los tradicionales principios generales del Derecho. Porque, en efecto, estos últimos, en la medida en que, como veremos, han de concebirse fuera de la ley y de la costumbre, se presentan necesariamente como principios implícitos o deducidos del conjunto del ordenamiento, de manera que una disposición normativa que resulte contradictoria con el principio general tiende a presentarse como una excepción al mismo, o, esa norma se configura como el principio de sí misma. En cambio, un principio expreso, singularmente un principio constitucional, ostenta la fuerza propia del documento que lo consagra y, por tanto, cualquier disposición constrastante ya no será excepción, sino una infracción del mismo, lo que significa que los principios expresos constituyen un límite sustantivo a la producción de normas inferiores.

2 Los principios generales como

cierre del sistema

- La cultura jurídica de la codificación elevó a la categoría de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios, a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso, y que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Para hacer compatibles ambos postulados era necesarios asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias. “La prohibición de crear Derecho y la de negarse a fallar sólo pueden conciliarse entre sí si arrancan de un tercer supuesto, a saber: que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara “ (Radbruch). Es el postulado o la ficción consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden jurídico representa una unidad cerrada y completa.

- Para que este último dogma tuviera alguna apariencia de verosimilitud, resulta imprescindible, ofrecer un cuadro completo de fuentes del Derecho, es decir, asegurar que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso. Con este fin nacieron los principios generales del Derecho, que serían una especie de último recurso, de más lejana frontera hasta la que puede caminar el juez sin convertirse en creador de Derecho. Con ellos se suponía que quedaba cerrado el sistema de fuentes establecido en el Código civil: primero se aplica la ley; en su defecto, la costumbre y sólo en defecto de ambas procede considerar los principios generales del Derecho.



LECCIÓN 19 TDLOS

PRINCIPIOS

GENERALES

DEL

DERECHO

3 El carácter de los principios generales

- Sabemos, pues, que las fuentes del Derecho español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, de aquí se deduce una primera y fundamental conclusión, los principios generales de los que habla el Código civil no son ley ni costumbre, pues si lo fuesen o en la medida en que lo sean ya no se aplicarían “en defecto de ley o costumbre”. Pero, ¿qué son entonces los principios? De lo que no cabe duda es que el Derecho positivo se compone sólo de prácticas sociales que o bien se muestran directamente como tales (costumbre), o bien se encarnan en enunciados lingüísticos a los que llamamos leyes.

- Por definición, los principios a los que se refiere el Código civil son normas implícitas y suponen, por tanto, un presunto Derecho latente, un Derecho que no se capta del mismo modo que se captan la ley o la costumbre, pero que, no obstante, al parecer existiría. En suma, algo bastante difícil de comprender.

- En realidad, la aceptación de los principios implícitos

depende de la aceptación de estas dos afirmaciones:

primera, que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener normas a partir de normas, o sea, obtener una regla que es considerada premisa o consecuencia de normas vigentes;

y segunda, que la regla así obtenida representa de verdad una regla nueva y distinta a las que constituyen su origen.

- Pues bien, la primera afirmación implica a su vez:

a) hay reglas del razonamiento a partir de las cuales se pueden formular las premisas o consecuencias de normas en vigor y controlar si están justificadas o no;

b) el concepto de sistema del Derecho contiene las premisas y las consecuencias que se derivan de las normas y las trata como válidas.

- Nos hallamos antes lo que Alchourrón y Bulygin han llamado la reformulación del sistema jurídico; esto es, la sustitución de la base del sistema (un conjunto de normas) por otra base nueva, más reducida y general, pero normativamente equivalente a la base primera. Reformulación que

supone una “inferencia deductiva” porque cumple la condición de que el material que maneja el jurista es limitado; es decir, el número de reglas de donde se obtiene el principio es finito y, por consiguiente, la inducción jurídica es lógicamente válida.

- Que el método de los principios implícitos constituya una “inferencia deductiva” que garantice la validez lógica del razonamiento es cuando menos discutible, y esto aunque sólo sea porque, por lo común, no se tienen en cuenta todas las normas del sistema, sino sólo algunas, que pueden seleccionarse además según distintos criterios.

- En suma, en la mayor parte de los casos, construir un principio consiste simplemente en avanzar una conjetura en torno a las razones (a los fines, a los intereses, a los valores) del legislador y tales conjeturas son obviamente opinables. Y es que, efectivamente, las relaciones entre los principios y sus respectivas normas expresas no pueden reducirse a un esquema único, del tipo general-particular.



LECCIÓN 19 TDLOS

PRINCIPIOS

GENERALES

DEL

DERECHO

3 El carácter de los principios generales

Por otra parte, conviene indicar que si efectivamente se tuviesen en cuenta todas las normas del sistema, el resultado no podría dejar de ser tan contradictorio como el propio sistema. Como sabemos, no existe un legislador racional que diseñe un orden jurídico pleno y coherente. Y aunque el fruto de su actuación tampoco sea una masa informe de decisiones contradictorias entre sí, lo cierto es que cada norma o grupo normativo presenta su ratio, su principio. Reformular el sistema supone entonces reducir a términos más simples las múltiples contradicciones del sistema pero en modo alguno equivale a convertir en un sistema coherente aquello que no lo es.

- Como se ha sugerido, la obtención de los principios implícitos tiene bastante que ver con la analogía; esto es, con la aplicación de una norma a un supuesto específico distinto aunque semejante al que ella misma contempla; supuestos “ entre los que se aprecia identidad de razón “; “ pues el uso de la analogía implica siempre la generalización a partir de una norma o varias normas de ordenamiento jurídico, es decir, presuponer la relación (o, si se quiere, el reconocimiento) de un principio general ”.

- Por ello también, y dado que los principios reposan en normas válidas del ordenamiento de las que pueden ser inducidos, su peso o importancia puede ser mayor o menor según sea el número y relevancia de las normas de donde se obtiene. - En la analogía entra siempre un componente axiológico que es imposible reducir a un sistema de lógica. Los valores que fundamentan el juicio de semejanza y que anudan supuestos distintos a las mismas consecuencias normativas son, a su vez, susceptibles de discusión y de interpretaciones diferentes . Se debe reconocer en la identificación de los principios implícitos la discrecionalidad del jurista juega un papel destacado. En suma, dichos principios no son el fruto de una atribución de significado a ciertas disposición normativa, sino que representan la construcción de ese significado por parte del intérprete.

- No se comprende que función pueden cumplir como fuente del Derecho, como fuente que diga algo distinto o suplementario a lo que dicen leyes y costumbres, si los principios son una reformulación de normas en vigor, es indudable que desempañarán una interesante función descriptiva, pero de ellos no deberá obtenerse nada distinto a lo que se obtiene de las normas explícitas.

- Por ello, ya decía Betti que los principios generales representan un “excedente de contenido deontológico”; esto es, lo que pudiéramos llamar un “ plus” de normatividad respecto de la base o material que constituye su origen.

- Los principios se mueven en un dilema del que difícilmente pueden escapar: su elaboración “está atribuida a la ciencia jurídica, sin que ésta pueda modificar la base del sistema”, es decir, sin que pueda crear normas. “Sin embargo, tal modificación es precisamente lo que se requiere de los principios cuando son llamados in ultimun subsidium para la integración del sistema”.

- Dicho brevemente, si los principios se conciben como la reformulación del sistema de normas vigente, entonces no pueden servir como fuente del Derecho en ausencia de ley o costumbre; y si, por el contrario, son fuente del Derecho, entonces tienen que ser algo más que la reformulación de normas explícitas. Naturalmente, es esto último lo que ocurre: es la doctrina y la jurisprudencia quienes, con mejor o peor fortuna, dan vida a los principios generales. El razonamiento del jurista deja de ser una actividad meramente cognoscitiva para convertirse en una actividad creadora de Derecho. Ciertamente, no de una creación libre y arbitraria, sino de una creación guiada y encauzada desde el mismo orden jurídico, y que pretende alcanzar soluciones coherentes con este; pero creación, al fin y al cabo.


LA INTERPRETACION DEL DERECHO LECCIÓN 21 TD

LA

INTERPRETACIÓN

DEL

DERECHO

1 Objeto de la interpretación jurídica2 Clases de interpretación

1 Objeto de la interpretación

jurídica

- Cabe decir que un sentido amplio los juristas tienden a considerar como interpretativa cualquier actividad relacionada con el Derecho que no sea legislación o creación normativa y, cualquier actividad posterior a la promulgación de las normas.

- En un sentido estricto, por interpretación conviene entender dos cosas que, debemos diferenciar: primero, atribuir significado a las normas, clarificar qué es lo que quieren decir; y segundo, delimitar su campo de aplicación, determinando los hechos, las situaciones, etc, en que cada norma es relevante.

- Se acaba de decir que interpretar equivale a atribuir significado a la norma. Esto es cierto, pero siempre que se matice: la norma es el significado que se obtiene del texto mediante la interpretación. Lo que ocurre es que, a veces, puede nacer una cierta confusión porque entre los juristas el término <<interpretación>>se aplica indistintamente tanto al proceso o actividad consistente en atribuir significado al texto o disposición, como al resultado de esa actividad, que es justamente la norma.

- Los textos o documentos constituyen el objeto o presupuesto sobre el que se desarrolla la actividad interpretativa, mientras que las normas son su resultado. Entre disposición y norma no existe una correspondencia perfecta o biunívoca. No es exacto que a cada disposición corresponda una sola norma, ni que cada norma se obtenga a partir de una sola disposición.

- La primera hipótesis, que una disposición contenga varias normas; por ejemplo, en el artículo 86.1 CE hay al menos cuatro normas, todas ellas prohibitivas, que impiden al Decreto Ley regular las instituciones básicas del Estado, los derechos del Título I, el régimen de las Comunidades Autónomas y el Derecho electoral general.- A veces puede ocurrir que la interpretación de una disposición propicie interpretaciones conflictivas; así, del artículo 53.3 CE se puede deducir que los principios rectores de la política social y económica (Capítulo III, Título I), pueden invocarse ante cualquier jurisdicción, pero puede también deducirse lo contrario, o puede deducirse también que está permitida su alegación ante la jurisdicción constitucional.- El problema es que en muchos caso no están claras las normas que pueden obtenerse de un precepto legal, no sólo por motivos epistemológicos o comunicativos, sino también por motivos normativos, y aquí debemos remitirnos a cuanto se dijo a propósito de las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, aquellas que imponen una cierta interpretación como la única posible o constitucional.

- Asimismo, cabe la posibilidad de que una norma constituya el significado no de una, sino de varias disposiciones interpretadas conjuntamente; la pena de alejamiento de la víctima durante cierto tiempo, es una norma que se construye a partir de al menos tres disposiciones.

- Ocurre también que una misma norma puede ser obtenida de dos disposiciones distintas, no interpretadas de modo conjunto , sino separadamente; así sucede con los textos refundidos

- Se desprende que la interpretación resulta siempre necesaria, pero no que la norma sea un invento o una libre creación del intérprete. - Aquí basta con afirmar que la norma es el resultado de la interpretación y que sin interpretación no hay norma, con independencia que pueda aceptarse que la actividad del intérprete es pura constatación de un significado preconstituido, esto es, que el intérprete descubre y no crea en absoluto el significado atribuido a la norma.

Mesoner ocpyright 1

-Una última precisión. En el lenguaje de los juristas suelen asociarse los vocablos interpretación y aplicación del Derecho, hasta el punto que en ocasiones quieren parecer sinónimas. La interpretación es un supuesto necesario de cualquier actividad aplicativa, pero cabe también una interpretación sin aplicación. Hay que decir que, las teorías de la interpretación son también teorías de la aplicación del Derecho o, quizás mejor, que las teorías de la interpretación se construyen pensando en la aplicación judicial.


LA

INTERPRETACIÓN

DEL

DERECHO

1 Objeto de la interpretación

jurídica

- Incluso esta modesta afirmación tropieza con una idea “in claris no fit interpretatio”.

- Este viejo brocardo no significa exactamente que ante una disposición precisa e indubitada resultara superflua la interpretación, sino que expresaba más bien un simple criterio de jerarquía normativa destinado a mostrar la preferencia de la ley, es decir, del Derecho romano y de los decretos del soberano sobre cualquier otra forma de producción jurídica. Rechazar la interpretatio equivalía a reafirmar la superioridad de la ley.

- No es ése el significado que le brocardo habría de adquirir tras la codificación. Porque a partir de entonces la ley tiende a concebirse como la forma exclusiva de Derecho y, de otro, porque su interpretación y aplicación queda reducida a una labor puramente intelectiva de descubrimiento del único sentido de la norma. Por consiguiente, si el significado de la norma no ofrecía dudas, la búsqueda cesaba con la mera lectura del texto.

- El principio in claris inicia su decadencia al mismo tiempo que se desarrollan los sucesivos antiformalismos a partir del último tercio del siglo XIX; antiformalismos que básicamente venían a impugnar la idea de que la ley fuese clara en alguna ocasión. Por ello, en los últimos tiempos y como reacción a ese antiformalismo un tanto extremo asistimos a una cierta revitalización del principio in claris, es decir, se abre paso la idea de que cuando no aparecen dificultades en realidad no procede hablar de interpretación. Hesse, por ejemplo, afirma que allí donde no se suscitan dudas no se interpreta. Se quiere evitar que la interpretación termine distorsionando el sentido de preceptos claros y concluyentes.

- A mi juicio, hay dos bueno motivos para abandonar el brocardo in claris.

- Cabe decir que el principio in claris apunta en una dirección básicamente acertada, y es que los problemas interpretativos de algún interés surgen precisamente en los casos dudosos o controvertidos. Lo que sucede es que tales casos no suelen encontrarse en los enunciados en sí mismos considerados, sino, como señala Igartua, en los contextos concretos de decisión, es decir, que una misma disposición suscita dudas en unas ocasiones y en otras no; por ejemplo, el artículo 15 CE (“Todos tienen derecho a la vida…”). Entonces parece razonable decir que la atribución de significado a la disposición y la delimitación del ámbito de aplicación de la norma comporta siempre una interpretación.

El primero es que afirmar que la interpretación siempre es necesaria no nos compromete con ninguna particular teoría interpretativa.

La segunda razón, a saber: que el brocardo in claris parte del presupuesto de que entre lo claro y lo oscuro existe una frontera nítida, pero esto es justamente lo que puede discutirse: no está claro qué es lo claro y qué lo oscuro o dudoso.

Mesoner ocpyright 2


LA

INTERPRETACIÓN

DEL

DERECHO

2 Clases de interpretación

- La teoría de la interpretación es más que generosa en clasificaciones, que atienden a los más diversos criterios: el sujeto que efectúa la interpretación, el objeto sobre el que se realiza, sus resultados, etc.

- 1) Hemos dicho que por interpretación podemos entender tanto la atribución de significado a una disposición como la determinación de su ámbito de aplicación. De acuerdo con la terminología de Guastini, de aquí surge una primera distinción entre interpretación en abstracto y en concreto.- La interpretación en abstracto consiste sencillamente en establecer el significado de las disposiciones y, con ello, en determinar en abstracto cuáles son las normas vigentes de un sistema jurídico. - La interpretación en concreto, en cambio, lo que pretende es establecer si a un cierto caso le es aplicable una determinada norma. Si bien puede hacerse una interpretación en abstracto y no en concreto, no sucede igual a la inversa. La interpretación en concreto puede ser verificada por cualquier sujeto, pero cuando la realiza un juez equivale a lo que hemos llamado aplicación.- Esta primera clasificación, debe tenerse en cuenta porque buena parte de los problemas interpretativos se plantean en el nivel de lo concreto y no en el plano abstracto.

- 2) Se ha dicho también que la interpretación consiste en atribuir significado a una disposición. Sin embargo, todavía podemos pensar en una labor interpretativa previa a esa atribución de significado. De aquí surge la distinción entre interpretación científica e interpretación operativa. - La interpretación científica consiste en catalogar los posibles significados de una disposición; posibles a la vista de las reglas de la lengua en que se hala escrita, de los métodos de interpretación aceptados, etc. La interpretación científica no decide nada, no pretende decir cuál es el significado correcto, sino que se limita a dar cuenta de un modo descriptivo de cómo se ha interpretado o de cómo se puede interpretar una disposición.- Constituye la interpretación operativa aquella que atribuye un cierto significado como el más correcto o adecuado, o que decide qué casos están incluidos o excluidos del ámbito de aplicación de la norma. Cuando los jueces hacen una interpretación operativa, están aplicando el Derecho.

- 3) Atendiendo a los sujetos suelen distinguirse cuatro clases de interpretación: doctrinal, judicial, oficial y auténtica.

- La interpretación doctrinal es, como puede suponerse, la que se hace en las facultades de Derecho con un objetivo primordialmente informativo o de explicación. Suele ser una explicación en abstracto, pero con mucha frecuencia también una interpretación en concreto. Suele ser así mismo una explicación científica que cataloga como se han interpretado las normas, pero con mucha frecuencia es también una interpretación operativa que propone o propugna cómo debe interpretarse una cierta disposición. La disposición doctrinal no tiene carácter vinculante; es sólo persuasiva y no tiene más consecuencias que las que deriven de sus buenas razones. Procura construir también explicaciones sistemáticas del Derecho. Y, sobre todo, elabora tesis dogmáticas que condicionan la interpretación.- Interpretación judicial es la que realizan los jueces y tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional para la resolución de los casos o controversias de los que deban conocer. Es siempre una interpretación en concreto, aunque lógicamente deba ir precedida de una interpretación en abstracto; y es también una interpretación operativa. No versa a propósito del Derecho, sino que forma parte del propio Derecho. Los jueces no sólo interpretan el Derecho, también han de probar los hechos. Ésta es una diferencia esencial entre la actividad doctrinal y la judicial: aquélla asume como hipótesis que “Tizio mató a Cayo”, pero esta última debe probarlo.- No existe pleno coincidencia acerca de qué debe entenderse por interpretación oficial. En principio, puede decirse que ésta es la interpretación que realizan los órganos del Estado, y de ahí su nombre de oficial. Sin embargo, de acuerdo con esta idea tan amplia, también sería oficial la interpretación judicial. Por ello conviene limitar la interpretación oficial a aquella que realizan los órganos del Estado y que se materializa no en la aplicación del Derecho para la resolución de casos concretos, sino en enunciados expresamente interpretativos a propósito de normas distintas a las que en su caso corresponde dictar al órgano en cuestión. La interpretación oficialpuede ser vinculante o no vinculante.- Finalmente, se llama interpretación auténtica la que realiza el propio autor de la norma; de forma típica, la que realiza el legislador con el objetivo de aclarar el sentido de una ley precedente, bien con la finalidad de propiciar una unidad de criterios cuando se ha producido una jurisprudencia divergente, bien incluso con el propósito de imponer una cierta interpretación o de cerrar el paso a alguna que pudiera resultar posible. La interpretación auténtica es una forma de interpretación en abstracto, viene a fijar con carácter general el significado de una disposición; y es también, sin duda, una interpretación operativa y no científica. Por lo general, se considera que las leyes interpretativas no innovan el ordenamiento, no crean nuevo Derecho. La doctrina considera que las leyes interpretativas son tácitamente retroactivas, esto es, que deben aplicarse a casos o situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigor.Mesoner ocpyright 3

- 4) Distinguir entre interpretación declarativa o literal e interpretación correctora, ya sea esta última restrictiva o extensiva. En realidad, esta clasificación reposa sobre un presupuesto que muchos no pueden aceptar, y es que las disposiciones tienen siempre un significado objetivo e independiente de la propia interpretación, significado que unas veces sería respetado (interpretación literal), pero que en otras podría ser “ampliado o restringido”. Una interpretación es declarativa cuando se ajusta al significado central que en el lenguaje ordinario o jurídico se atribuye a las palabras del legislador, y a ello contribuirá el uso de ciertas técnicas. Y diremos que es correctora (restrictiva o extensiva) cuando la interpretación se desvía de ese “significado propio”, utilizando para ello otras técnicas o argumentos.

- 5) Otra clasificación es la que cabe establecer entre originalismo y no originalismo o, si se prefiere, entre una interpretación histórica o que mira al pasado y otra evolutiva o que mira al presente. Se puede llamar originalista aquella interpretación que busca el significado que las palabras tenían en el momento de dictarse la norma; y no originalista o evolutiva aquella que prefiere el actual de los términos.


LA

INTERPRETACIÓN

DEL

DERECHO

2 Clases de interpretación

- A mi modo de ver, las leyes interpretativasrepresentan casi siempre una innovación del sistema. Porque es difícil concebir que la ley interpretativa sea sólo una fiel traducción de la ley interpretada y que no persiga alguno de estos objetivos: o consagrar como correcto uno de los posibles significados de la ley interpretada, o atribuir a la disposición un nuevo significado que antes nadie hubiera estipulado. Únicamente en el supuesto de que la disposición interpretativa viniese sólo a clarificar el significado, sin eliminar o crear ninguno, cabría hablar en sentido estricto de una ley interpretativa.

- Un problema particular es el de las leyes interpretativas de la Constitución. Aquí no procedería hablar de interpretación auténtica por la sencilla razón de que el legislador no es el autor de la Constitución, sino que viene sometido a la misma. ¿Puede una ley interpretar la Constitución no en el sentido más obvio de concretarla en el curso de la acción política o normativa, sino en el sentido de fijar con carácter general el significado de sus términos, la solución de sus conflictos internos o la prelación de sus disposiciones? El Tribunal Constitucional parece ofrecer una doctrina vacilante.

- La ley puede interpretar la Constitución y su validez dependerá no del hecho de interpretarla, sino del contenido de esa interpretación, que estará fuera o dentro de los márgenes de significado que el Tribunal Constitucional atribuya al precepto constitucional examinado. Lo que la ley no puede intentar en modo alguno es erigirse en una interpretación auténtica, en una interpretación dotada del mismo valor que el texto interpretado, y esto por la razón de no ser el poder legislativo lo mismo que el poder constituyente.

Mesoner ocpyright 4

TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN LECCIÓN 22 TD

TEORÍAS

SOBRE

LA

ITERPRETACIÓN

1 Razón y voluntad en la interpretación del Derecho2 Teorías cognoscitivas3 Teorías escépticas4 Teoría ecléctica o intermedia

1 Razón y voluntad en la interpretación del Derecho

- Las teorías eclécticas se sitúan a medio camino entre las dos anteriores, razón por la cual se denominan también teorías intermedias. Afirman que determinados supuestos la actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva o de descubrimiento, que desemboca en proposiciones verdaderas o falsas y que admiten una, y sólo una solución correcta. Mientras que en otros supuestos habría que dar la razón el escepticismo: no hay un significado preconstituido al acto interpretativo, éste da lugar a enunciados que no pueden calificarse como verdaderos o falsos, y no cabe hablar tampoco de unidad de solución correcta porque existe siempre (en esos casos) un margen de discrecionalidad subjetivo. Es interesante distinguir dos versiones del modelo ecléctico. El primero viene a sostener que hay textos claros y textos oscuros. La segunda versión entiende que en lugar de hablar de textos claros y oscuros (además de hablar de esto), es más interesante distinguir dentro de una misma disposición entre un núcleo de certeza y una zona de penumbra.

- La interpretación entendida como actividad puede adscribirse a dos mundos distintos: el mundo de la razón y del conocimiento, y el mundo de la voluntad y de la decisión. Por decirlo brevemente, para algunos el jurista intérprete es un sujeto racional que descubre un significado preexistente. Para otros, el intérprete es un agente político creador de Derecho, en el fondo no muy diferente (aunque en todo caso distinto) del legislador. Podemos hablar entonces de tres teorías o modelos abstractos de interpretación: el cognocitivista, el escéptico y el ecléctico o intermedio. Son, pues, teorías de interpretación en concreto, de carácter operativo y centradas en la actividad de los jueces.

- Para las teorías cognocitivistas la actividad interpretativa es una actividad de descubrimiento de los significados objetivos que constituyen el contenido de las normas o disposiciones. Decir, por tanto, que una norma tiene cierto significado y que es aplicable a un determinado caso representa una actividad constatativa de una realidad externa o ajena al propio sujeto interpretante y, como cualquier proposición científica, puede ser verificada, resultando verdadera o falsa. En consecuencia, es propio de estas teorías sostener la llamada tesis de la unidad de solución correcta: todo problema práctico ha de encontrar una y sólo una respuesta correcta a la luz de un mismo sistema normativo.

- En el modelo escéptico, interpretar equivale a formular una estipulación acerca de cómo debe entenderse una disposición. La norma es, por tanto, un producto de la interpretación y los enunciados interpretativos no dan lugar a proposiciones susceptibles de verdad o falsedad. La interpretación depende de valores subjetivos y presenta siempre un insuprimible momento discrecional. Con todo, este enfoque escéptico presenta distintas intensidades.


TEORÍAS

SOBRE

LA

ITERPRETACIÓN

2 Teorías cognoscitivas

- Las teorías cognoscitivas tienen un origen ideológico y no teórico. Es decir, nacieron (al menos en la cultura jurídica moderna) con el propósito de prescribir cómo debía comportarse el intérprete y singularmente el juez, no con el propósito de describir cómo efectivamente se comporta. Ese origen no es otro que la filosofía ilustrada de la segunda mitad del siglo XVIII: interpretar significa sustituir a quien ha escrito la ley, indagar qué hubiera dicho el legislador acerca de un supuesto sobre el que la ley no se pronuncia claramente.

- Una tesis cognoscitivista o mecanicista que consideraba que la figura del juez autómata o del intérprete científico, si no era real, sí era al menos posible. Y la posibilidad dependía precisamente de la reforma de las leyes: sólo una legislación racional permite una interpretación racional. -De ahí la propuesta de construir una <<Ciencia de la Legislación>> (Filangieri), un modelo de leyes positivas a imagen y semejanza de las leyes naturales: claras, precisas, concluyentes y que cierren el paso a toda aplicación analógica. Hasta tal punto se confiaba en este programa y en la posibilidad de una interpretación cognoscitivista que en las primeras propuestas de codificación llegó a pensarse que, cuando los códigos estuvieran concluidos, la aplicación del Derecho debería perder su carácter profesional y encomendarse a todos los ciudadanos; cualquiera que supiese leer y escribir, estaría en condiciones de interpretar una ley clara y racional.- Lo que ocurría luego, en el siglo XIX, es que la propuesta ideológica se convertiría sin más en tesis teórica. Ésta es la época del formalismo. La legislación es asunto de la política, de la voluntad, donde la ciencia del Derecho nada tiene que decir. Por el contrario, la interpretación es asunto de la ciencia, de la razón donde es posible desarrollar herramientas de interpretación que permitan al juez hallar siempre y en todo caso la respuesta correcta.

- Nadie sostiene hoy una rigurosa teoría cognoscivista. Una versión más depurada y de indudable éxito de la tesis de la unidad de solución correcta es la formulada por Dworkin.Para él, el Derecho dista de ser un sistema hermético y rechaza asimismo cualquier visión mecanicista de la interpretación; y sin embargo considera ajusta la tesis de la unidad de solución correcta y, por tanto, la exclusión de la discrecionalidad. Es erróneo concebir el orden jurídico como un simple agregado de normas específicas, aplicables a la manera de disyuntivas, de todo o nada, de modo que, ante un silencio, el juez hubiera de aventurarse por los caminos de la decisión puramente subjetiva. El Derecho comprende además <<principios>>, que son estándares débiles. Pese a las diferencias, reglas y principios presentan una fisonomía común en el ámbito de la decisión judicial: ambos establecen derechos y obligaciones vinculantes para el juez; éste los descubre, no asume una función productora.- Los principios de Dworkin son, todos los principios morales; no de cualquier moral, sino los de una moral objetiva y esclarecida que se supone coherente con el sistema jurídico y que el juez puede identificar a través de un razonamiento que es al mismo tiempo moral y jurídico. En resumidas cuentas, la afirmación de que siempre existe una respuesta correcta reposa en la disolución de las fronteras entre el Derecho positivo y la moralidad: allí donde no llegan las reglas del legislador llega el razonamiento guiado por los principios morales.

- En el cognoscitivismo el intérprete dispone siempre de una norma coherente con las demás y dotada de un significado propio indubitado que permite formular enunciados interpretativos en forma de proposiciones verdaderas que ofrecen siempre una respuesta correcta. Sin detenernos ahora en estas críticas, baste llamar la atención sobre dos fenómenos que representan otros tantos indicios de que las cosas no pueden ser como el cognoscitivismo sugiere: las diferencias, a veces importantes, que se aprecian en la interpretación de los mismos textos, tanto en sede doctrinal como en la práctica jurisprudencial; y los cambios que a lo largo del tiempo se producen en la interpretación.


TEORÍAS

SOBRE

LA

ITERPRETACIÓN

3 Teorías escépticas

- La crisis del pensamiento formalista europeo en el último tercio del siglo XIX. Sin embargo, el abandono del más riguroso cognoscitivismo no supuso abrazar inicialmente el escepticismo. Las corrientes mencionadas venían tan sólo a poner de relieve la insuficiencia del Código o del puro conceptualismo en que había desembocado el programa historicista de Savigny. Más que impugnar los presupuestos del formalismo en materia de interpretación, lo que se criticaba era la pretensión de ser la ley un sistema unitario, completo y cerrado.

- En realidad, en la historia del pensamiento jurídico es bastante difícil encontrar un escepticismo radical. Un escepticismo teórico que afirme que las palabras de la ley carecen de significado y que los enunciados interpretativos son, un fruto de la exclusiva subjetividad del intérprete. Los dos ejemplos de escepticismo que suelen proponerse son: la escuela de Derecho libre que se desarrolla en Alemania en los años treinta del siglo XX y al realismo jurídico norteamericano también de la misma época. El Derecho libre, es una ideología, una propuesta normativa acerca del papel de la ley y del juez en la vida del Derecho. El realismo jurídico sí puede considerarse una teoría sociológica acerca del comportamiento de los tribunales.

- Para el Derecho libre la cuestión no es si el intérprete puede o no desentrañar el significado del la ley. Es que no debe hacerlo porque su misión no es primariamente dar realización a la ley, sino buscar la respuesta correcta a la luz de un Derecho que se supone vivo en la sociedad, de un Derecho que siempre va más allá que la ley y, con frecuencia, contra ella.

- La libre creación judicial no comienza allí donde la ley guarda silencio, es decir, en caso de laguna, el juez debe comportarse como supone que lo haría el legislador, inspirarse en el Derecho libre o, en último término dictar una sentencia arbitraria.

- El realismo jurídico norteamericano, su tesis básica consiste en afirmar que el verdadero Derecho no está formado por las reglas básicas del legislador, sino precisamente por las sentencias, por las interpretaciones de los jueces. Tales sentencias o interpretaciones sólo en una pequeña parte vienen determinadas por aquellas reglas generales, porque el peso decisivo corresponde a factores psicológicos o sociales, a prejuicios morales o cálculos económicos, que inevitablemente asoman en toda decisión judicial. El Derecho es lo que los jueces dicen que es, y lo que dicen depende de una multiplicidad de factores entre los cuales las previsiones legislativas son sólo un elemento más, y no el fundamental.

- Para Guastini, la idea de la indeterminación radical del Derecho es insostenible, impediría distinguir entre expresiones con significado y expresiones carentes de todo significado: los enunciados jurídicos pueden ser oscuros o resultar dudosos, pero tienen significado; lo que ocurre es que no tienen un solo significado, sino que encierran potencialmente una pluralidad de significados y, por tanto, son susceptibles de una pluralidad de interpretaciones. Ello obedece a la posibilidad de obtener otras normas explícitas o implícitas a partir de una disposición; el eventual carácter derrotable de alguna norma porque admitamos la presencia de una excepción implícita; la posibilidad de aplicación analógica de alguna norma, etc. En suma, “para el escepticismo es suficiente mostrar que el juez siempre tiene discrecionalidad porque siempre tiene posibilidad de elección entre una posibilidad de significados”. Discrecionalidad que -conviene subrayarlo- no equivale a libre creación de Derecho (libre atribución de significado), sino a la posibilidad de elegir entre significados.

- El escepticismo es objeto de numerosas críticas: no parece correcto, en primer lugar, reducir todo el Derecho al Derecho judicial, entre otras cosas porque éste presupone en mayor o menor medida un Derecho legal.


TEORÍAS

SOBRE

LA

ITERPRETACIÓN

4 Teoría ecléctica o intermedia.

-Las teorías eclécticas o intermedias suponen una cierta revitalización del brocardo in claris, para subrayar que hay supuestos sustancialmente diferentes que deben ser distinguidos: a veces interpretar es una actividad cognoscitiva y descubridora que da lugar a proposiciones verdaderas o falsas; otras veces, en cambio, interpretar es estipular o atribuir un significado mediante una decisión que no es ni verdadera ni falsa.

- Hart propone una solución intermedia: el Derecho preexiste, esto es, las leyes, costumbres y precedentes disciplinan con mayor o menor detalle la realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de inspiración de los fallos judiciales, pero tampoco estos últimos representan siempre un acto cognoscitivo o declarativo, sino que con frecuencia expresan una dimensión discrecional.

- Para el escritor británico es evidente que los jueces no se comportan como legisladores, sino que obtienen de las leyes, las pautas fundamentales para adoptar sus decisiones. Ni siquiera ante los casos difíciles arrinconan sin más las leyes para aventurarse en una labor legislativa, sino que disponen de ciertos instrumentos para procurar una solución acorde con el Derecho, como la analogía, la ponderación de principios, etc. Pero ello no elimina la discrecionalidad ni el carácter decisorio que a veces tiene la interpretación, puesto que en cualquier caso pueden presentarse diferentes reglas o principios que apoyen analogías enfrentadas.

- Cuando se trata de colocar situaciones individuales bajo reglas generales es imposible eliminar la dualidad entre un núcleo de certeza y una zona de penumbra, lo que confiere a todas las normas un halo de vaguedad o textura abierta.

- Este planteamiento presenta tres consecuencias interesantes que lo distancian tanto del formalismo como de la actitud escéptica de los realistas más radicales. En primer lugar implica negar la realidad del la “plenitud hermética” o “finitud lógica” del Derecho, que ahora deberá ser concebido como un sistema abierto. Segundo, desmiente así mismo la concepción mecánica y declarativa de la jurisprudencia. Y finalmente, obliga a mantener la preeminencia de las reglas, que de hecho presentan un núcleo de certeza y seguridad donde se desenvuelve una jurisprudencia no creativa.

- Desde mi punto de vista no parece que pueda discutirse que en la aplicación judicial del Derecho algunos caso resultan claros, tampoco cabe excluir que otros casos resulten oscuros o controvertidos. Sin embargo, cuando de la interpretación en concreto pasamos a la interpretación en abstracto puede tener alguna razón el escéptico: decir que al norma N es el significado de la disposición D no agota los problemas de interpretación.

- Nuestro ejemplo del artículo 16.1 CE. Éste dice que <<se garantiza la libertad religiosa, ideológica y de culto de los individuos y de las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley>>. Pensemos en este caso: Tizio impide por la fuerza a Cayo asistir a misa o al rosario. Parece un asunto claro: es claro que tanto la misa como el rosario son prácticas de culto. Pero modifiquemos el ejemplo: supongamos que Tizio es el ministerio de Sanidad y que impone una sanción a Cayo por sacrificar animales sin observar las prescripciones de la normativa sanitaria. Ahora el asunto ya no es tan claro.

- Diríamos entonces, ce acuerdo con la tesis de la textura abierta, que el primero es un caso paradigmático incluido en el núcleo de certeza, y el segundo un caso dudoso que forma parte de la penumbra.

LECCIÓN 23 TDPROBLEMAS DE LA INTERPRETACIÓN

PROBLEMAS

DE

LA

INTERPRETACIÓN

1 El Derecho y el lenguaje2 La ambigüedad3 La vaguedad4 Problemas derivados del sistema

1 El Derecho y el lenguaje

- En el derecho el lenguaje resulta fundamental en la medida en que pretende ser un sistema de comunicación entre el productor y los destinatarios de las normas: para que las nomas sean obedecidas o produzcan los efectos apetecidos es preciso que los ciudadanos y los jueces se entiendan, y lógicamente ello se consigue a través del lenguaje, de un conjunto de símbolos que ordenados de determinada manera tienen atribuido un significado.

- Las palabras son símbolos para transmitir información. Ciertamente, la información podemos recibirla a través de signos, como el humo en relación con el fuego o el rayo en relación con el trueno. Los signos tienen una relación casual y natural con el objeto que representan. En cambio, los símbolos tienen una relación convencional: significan lo que hemos querido que signifiquen, pero podrían significar otra cosa, del mismo modo que podríamos designar una cosa con un símbolo distinto. No existe relación esencial entre las palabras y las cosas, pero precisamente por ellos las convenciones que dan significado a los símbolos pueden ser del todo uniformes en una comunidad y cambiar por el paso del tiempo.

- El significado de las palabras puede no ser uniforme para todos los hablantes, cambiar en función del contexto y del tiempo.

- Los lenguajes pueden ser naturales, como el inglés o el español, y formales, como el lenguaje de la lógica y de las matemáticas. Ambos son lenguajes convencionales, pero el formal es preciso y unívoco y, por tanto, no presenta los problemas que caracterizan a todos los lenguajes naturales (la ambigüedad y la vaguedad).

- A medio camino intentan situarse los lenguajes técnicos, que son lenguajes naturales cuyas palabras, reciben un significado que pretende ser más preciso o mejor delimitado.

- El lenguaje del Derecho es un lenguaje técnico o tecnificado, lo que supone que formula o reformula el significado de palabras procedentes del castellano ordinario.

- Esa tecnificación también es a veces fuente de problemas, dado que el legislador tampoco se muestra siempre uniforme en el uso de los términos. Las palabras técnicas pueden pertenecer de forma casi exclusiva al mundo del Derecho (como ocurre con el lenguaje médico); con mucha frecuencia el Derecho emplea términos de uso común, pero dándoles un significado parcialmente distinto.

- En cualquier caso, aunque tecnificado, el lenguaje del Derecho no deja de ser un lenguaje natural y en modo alguno puede asimilarse al lenguaje formal de la lógica o de las matemáticas.

- Dentro de los símbolos que componen una lengua es habitual distinguir entre los símbolos descriptivos o lingüísticos y los símbolos lógicos o sintácticos.

- Los primeros son los que se refieren a objetos del mundo, los segundos no tienen por función designar ningún objeto, sino ordenar y conectar los símbolos lingüísticos.

Los problemas que puede aparecer con los símbolos lingüísticos se denominan problemas semánticos o de significado; los que surgen del uso de las conectivas o cuantificadores se llaman problemas sintácticos o gramaticales. Los símbolos descriptivos o extralingüísticos, pueden ser nombres propios, que denotan a un solo individuo, o también a muchos individuos o cosas que llevan el mismo nombre, pero entre los cuales no existe ninguna propiedad común.



PROBLEMAS

DE

LA

INTERPRETACIÓN

1 El Derecho y el lenguaje

- Conviene advertir que los problemas de ambigüedad afectan a los términos o símbolos y pueden tener un origen semántico o sintáctico: nuestra duda acerca de en que sentido estamos hablando puede nacer de la palabra en sí (del símbolo lingüístico) o de su ordenación gramatical (de los símbolos sintácticos), los problemas de vaguedad afectan a los significados, a la indeterminación de los predicados de clase: dudamos de la extensión o denotación de una palabra en relación con las propiedades que constituyen su connotación o intensión.

- Se llaman predicados aquellos símbolos que designan propiedades o relaciones que deben poseer las cosas para que puedan se denotadas por la palabra correspondiente. Los predicados son el resultado de un clasificación, de una segmentación de la realidad donde tomamos en cuenta ciertas propiedades o criterios para agrupar cosas o individuos. Es decir, dado que no puede haber una palabra para cada objeto -acuñamos palabras de clase que aplicamos siempre que concurre la propiedad seleccionada. Estas clasificaciones son también convencionales, es decir, no vienen dadas por ningún fenómeno natural y su utilidad reside en los propósitos del hablante.

- Adviértase que cuanto menor es el número de propiedades que tomamos en cuenta en nuestra clasificación, mayor es el número de individuos que pueden ser designados por la palabra en cuestión.

- Esto nos permite formular una distinción importante en la función que desempeñan las palabras de clase: de un lado, la denotación o extensión, que está formada por todos los objetos a los que se refiere, de otro, la connotación o intensión, que son las propiedades que un objeto debe reunir para se denotado con la palabra correspondiente.

- Pues bien, los problemas del lenguaje surgen de la indeterminación o falta de certeza acerca de los objetos denotados o de las propiedades connotadas. Volvamos a nuestro ejemplo canino: con esta palabra podemos referirnos a una especie particular de mamífero, pero podemos referirnos también a unas piezas dentales (los caninos). Aquí hay un primer problema, llamado ambigüedad, que nos obliga a precisar el sentido en que estamos usando la palabra (canino). Y resuelta esta cuestión, aún pueden aparecer problemas de vaguedad sino están claras o resultan indeterminadas las propiedades caracterizadoras.

2 La ambigüedad

- Decimos que una palabra es ambigua cuando presenta más de un significado. La ambigüedad es una característica de los términos o expresiones, en nuestro caso de las disposiciones, no de las normas propiamente dichas. Se distingue entre ambigüedad semántica y sintáctica:

- la primera tiene su origen en los símbolos lingüísticos que se refieren a objetos extralingüísticos, como (familia), (propiedad), (robo), etc.;

- la segunda responde a la ordenación gramatical de esos signos y en particular al uso de los símbolos extralingüísticos.



PROBLEMAS

DE

LA

INTERPRETACIÓN

2 La ambigüedad

- A) Ambigüedad semántica.

- Que una palabra tenga distintos significados es muy corriente en el lenguaje ordinario y se habla entonces de homonimia. A veces, esa homonimia es meramente accidental, de manera que, a la vista del contexto lingüístico, resulta fácil determinar en que sentido la usamos.

- Otras veces la cuestión no es tan sencilla, porque existe una cierta cercanía entre los significados y esto ocurre precisamente con la palabra (Derecho).

- En el ámbito del Derecho la ambigüedad puede obedecer tanto al uso de palabras procedentes del lenguaje ordinario como la utilización de palabras técnicas o tecnificadas propias del lenguaje jurídico.- Como se ha dicho, el empleo de un lenguaje técnico por parte del Derecho plantea en ocasiones problemas de ajuste con el lenguaje ordinario, bien porque el proceso de tecnificación no ha sido completo o uniforme, bien porque varia a lo largo del tiempo.

- En ocasiones, la ambigüedad se produce porque es dudoso si la ley utiliza una expresión en su sentido común u ordinario o si se quiere hacerlo en un sentido técnico.

- B) Ambigüedad sintáctica.

- La ambigüedad sintáctica es la que surge de la estructura u ordenación de las palabras y en particular del uso de los símbolos lingüísticos. Por ejemplo, la conectiva y puede desempeñar distintas funciones: separa, sino que une o enlaza.

- Los problemas de ambigüedad sintáctica en muchos casos tienen su origen en frases adjetivas o de relativo, que permiten interpretaciones distintas aunque todas correctas.

- A veces surgen los que Tarello llamaba problemas paralógicos y que son otros tantos casos de ambigüedad sintáctica. Así ocurre con las frases atributivas y los elencos o enumeraciones. En el primer caso se trata de aquellas normas que atribuyen una competencia o posición jurídica sin especificar si se hace a título exclusivo, con carácter excluyente.

- Ciertamente, suelen existir reglas (por lo general no escritas) que resuelven estas dudas; así, la asignación de un derecho o facultad no excluye su atribución a otro; el diseño de un procedimiento para obtener cierto efecto o consecuencia impide en principio su consecución por otras vías diferentes; la asignación de una competencia normativa suele tener el carácter de reserva, etc. Sin embargo, es evidente que se trata de simples orientaciones. Algo semejante cabe decir de las enumeraciones o elencos, cuyo carácter disyuntivo o acumulativo, taxativo, o ejemplificador puede prestarse a controversia.



PROBLEMAS

DE

LA

INTERPRETACIÓN

3 La vaguedad

- Aclarado en qué sentido utilizamos un término y resueltos con ello los problemas de ambigüedad, se plantea el problema de dilucidar se alcance, de establecer qué propiedades han de darse para su uso, para que un cierto objeto sea designado con el nombre correspondiente. No se trata ahora de una duda sobre el significado de la palabra, sino sobre su aplicación a los objetos del mundo. Estamos ante un problema de vaguedad siempre que nos preguntamos: ¿ a qué cosas se refiere esta palabra?, ¿podemos designar con esta palabra un cierto objeto? La respuesta a estas preguntas depende de las propiedades que hayamos seleccionado como definitorias, y así tendremos casos claros ( sin duda concurren dichas propiedades o sin duda están ausentes) y casos dudosos. Éste es el problema ya comentado de la textura abierta del lenguaje, una textura donde aparecen caso claros o paradigmáticos que caen dentro o fuera del núcleo de certeza y casos dudosos que forman la zona de penumbra. La vaguedad es una característica de todos los predicados.

- Eso ocurre porque el lenguaje natural es siempre indeterminado, es decir, no conocemos con precisión las propiedades definitorias que constituyen la connotación de una palabra y siempre pueden surgir dudas acerca de si un determinado caso reúne o no esas propiedades que autorizan denotarlo con la palabra en cuestión. Como dicen con rotundidad Moreso Y Villajosana, “no existe un criterio que sirva para incluir o excluir todos los caso posibles, por la sencilla razón de que no podemos prever todos los casos posibles.

- Así como las ambigüedades del lenguaje legal se plantean y resuelven el plano de lo que llamamos interpretación en abstracto, un problema de vaguedad se plantea y resuelve en el plano de la interpretación en concreto. Si no nos representamos un caso ( lo que también podemos hacer idealmente ), no procede hablar de vaguedad.

- Si todas las palabras del lenguaje natural con potencialmente vagas, algunas lo son centralmente. Quiero decir que la especial formulación de algunos conceptos hace de ellos candidatos privilegiados de vaguedad. ¿ Cuántos pelos han de faltarle a un sujeto para ser calvo? Esta pregunta no tiene respuesta concluyente, digamos que no se resuelve mediante una constatación, sino mediantes una decisión más o menos compartida por la comunidad de hablantes.

- También el Derecho presenta este género de dificultades. Llamamos compraventa a un negocio jurídico mediante el que se transmite una cosa a cambio de un precio, y llamamos donación a una transmisión gratuita. Pero ¿a partir de qué precio nuestro negocio deja de ser una compraventa para convertirse en una donación? Tampoco aquí nuestra respuesta tiene un carácter cognoscitivo o declarativo, sino decisional.

- También el lenguaje legal usa con frecuencia expresiones que casi pudiera decirse que son predeterminadamente vagas: daño grave, convivencia intolerable, notoria importancia, etc. La dogmática ha construido en torno a estas referencias, una teoría que merece un breve comentario. Se trata de la teoría o doctrina de los “conceptos jurídicos indeterminados” que más o menos dice así: existen conceptos jurídicos que permiten conocer la solución de cada caso sin necesidad de mayor deliberación, pero existen también otros conceptos llamados indeterminados, cuyo sentido no puede ser fijado a priori, sino que requiere acudir a criterios de valor y experiencia. Conceptos como los antes enunciados se caracterizarían porque si bien no pueden ser dilucidados en abstracto, a la luz del caso concreto permiten y exigen alcanzar una solución correcta.

- Seguramente la expresión “conceptos jurídicos indeterminados” no sea muy afortunada, pues parece sugerir una nítida separación entre lo determinado y lo indeterminado, que no existe en el lenguaje. Se quiere, en suma, prescribir la “unidad de solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta”. Se trata, de exponer las razones por las que todo concepto incorporado a una norma jurídica puede ser interpretado y aplicado de acuerdo con la solución justa que ese concepto lleva implícita.

- Ahora bien, la afirmación de que los conceptos jurídicos indeterminados se caracterizan por admitir una y sólo una solución justa es difícilmente aceptable. En realidad, la teoría de los conceptos indeterminados surgió en el campo del Derecho público con la loable intención de eliminar la discrecionalidad administrativa. Pero una cosa es eliminar la discrecionalidad administrativa, permitiendo la fiscalización judicial, y otra muy distinta sostener que la teoría en cuestión permite eliminar la discrecionalidad, garantizando la unidad de solución correcta.



PROBLEMAS

DE

LA

INTERPRETACIÓN

4 Problemas derivados del sistema

- El intérprete, y sobre todo el intérprete judicial, no aplica nunca normas aisladas, sino más bien conjuntos normativas en los que se tiene en cuenta una pluralidad de normas y, en último término, el entero ordenamiento jurídico. Pues bien, cuando contemplamos un caso o una norma a la luz del sistema jurídico pueden surgir cuatro clases de dificultades:

- lagunas,- redundancias, - presuposiciones o reenvíos- antinomias.

- A propósito de las lagunas, conviene recordar dos cosas. La primera es que la laguna no es, estrictamente hablando un problema interpretativo, porque la constatación de una laguna es la consecuencia y no el presupuesto de la interpretación. Ello significa que las lagunas en realidad son evitadas o propiciadas por el juez mediante una interpretación extensiva (que evita la laguna) o restrictiva (que la produce). Naturalmente, tanto en una operación como la otra tienen un componente decisional.

- Pero sin una decisión esta en el origen de la laguna, otra decisión es necesaria para colmarla. Si se acuerda que existe una laguna, es que -por definición- el sistema carece de norma aplicable y entonces hay que crearla a través de alguno de los procedimientos que ya conocemos.

- Se dice que existe un problema de redundancia cuando dos disposiciones dicen lo mismo, tienen al menos en apariencia el mismo significado. Si se parte de la hipótesis de que el legislador no se repite, el intérprete puede ceder a la tentación de atribuir a una de las disposiciones un significado diferente. Y el problema se acentúa cuando dos disposiciones son iguales, pero no “exactamente” iguales.

- A veces, para dotar de significado a una disposición es preciso acudir a otra norma. Éste es el problema de las presuposiciones o de los reenvíos: la atribución de significado a una norma presupone interpretar otra norma a la cual la primera reenvía, ya de un modo explícito o implícito. Cuando el reenvío es explícito, bien porque se cita el otro precepto o porque resulta evidente la remisión, la cuestión se resuelve de un modo relativamente sencillo, pues basta interpretar primero la otra norma.

- Mayores dificultades existen cuando el reenvío es dudoso o discutible, esto es, cuando un a disposición hace uso de un concepto más o menos técnico perfilado en otra norma -generalmente de otro sector del ordenamiento-, pero no queda claro se la voluntad del legislador ha sido emplear el término en el sentido ya acuñado o tal vez en sentido distinto.

- Un problema particular es aquel en que el reenvío se produce a una norma inexistente. Tras la promulgación de la Constitución fue muy corriente encontrar preceptos que reconocían derechos o establecían instituciones remitiendo su desarrollo a una ley lógicamente inexistente. Cuando tal cosa se produce el intérprete se encuentra ante la siguiente alternativa: o bien entiende que el precepto es aplicable y procede él mismo a dotarlo de significado, sustituyendo entonces al legislador, o bien entiende que ello supera sus competencias y procede como si el precepto no existiese.

- Naturalmente, en cada caso existirán razones más o menos atendibles para elegir entre alguna de las opciones indicadas. En todo caso, inclinarse por un u otra alternativa constituye una decisión del intérprete y no la aplicación de ninguna lógica.



PROBLEMAS

DE

LA

INTERPRETACIÓN

4 Problemas derivados del sistema

- Finalmente, del problema de las antinomias podemos decir lo mismo que del problema de las lagunas. En primer lugar, que no se trata de una dificultad que se resuelva mediante interpretación porque, en sentido estricto, la antinomia es el resultado y no el presupuesto de la interpretación. Como ya se dijo en la lección correspondiente, la antinomia puede ser evitada o propiciada por el intérprete mediante la reformulación de los ámbito de validez de la norma.

- Las antinomias suscitan, pues, lo que antes llamamos un problema de relevancia: se trata de decidir cuál de las normas en conflicto debe aplicarse al caso y cuál debe quedar marginada (porque se considera inválida, derogada, postergada, etc). Para ello existen, desde luego, algunas reglas de resolución de antinomias, incluso reconocidas por el Derecho positivo, pero su eficacia es limitada. En particular, cuando concurren varias de esas reglas y nos suministran orientaciones incompatibles (antinomias de segundo grado), muchas veces carecemos de criterio para dar preferencia a una u otra, y entonces es el intérprete quien irremediablemente decide sin más apoyo que sus buenas razones. El margen de discrecionalidad que comporta todo problema de antinomias se hace más que patente en los conflictos constitucionales que se resuelven mediante el juicio de ponderación.


MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN LECCIÓN 24 TD

MÉTODOS

DE

ITERPRETACIÓN

1 Concepto y clases2 Interpretación declarativa y correctora3 Los argumentos del Código civil

- La interpretación consiste en atribuir significado a una disposición

normativa, en esa labor pueden surgir dudas y dificultades, de manera que resulten posibles

distintas interpretaciones, es decir, resulte posible obtener distintas

norma.

1 Concepto y calases

- Suele llamarse métodos, reglas o directivas de interpretación a los variados argumentos usados por los

juristas para resolver tales dificultades y, sobre todo, para justificar la decisión interpretativa escogida. Su función, por tanto, es doble: ayudar u orientar en la

atribución de significado, y justificar la opción interpretativa adoptada. Con ellos se trata de ofrecer

argumentos que justifiquen por qué una interpretación es preferible a otra.

- Se recogen aquí cinco métodos que luego estudiaremos: literal, sistemático, histórico sociológico y teleológico. Pero,

nada impide la utilización de otros métodos o argumentos.

- Desde la perspectiva del juez que busca la interpretación más adecuada de una norma, es discutible si estos métodos

representan una verdadera ayuda o más vienen a incrementar las dificultades.

- En segundo lugar y especialmente, porque el empleo de una u otra directiva queda en principio al arbitrio del intérprete y puede conducir además a resultados distintos y aún incompatibles; es típico de los métodos de interpretación que propicien soluciones diferentes, sin que contemos con una “metadirectiva”.

- En este aspecto, es útil formular una primera distinción entre los métodos propiamente dichos y las reglas para el uso de los mismos

- Los problemas de los métodos de interpretación son:

A) el conjunto de los argumentos no se orienta en una misma dirección, de manera que diferentes argumentos dan lugar también a diferentes interpretaciones.

B) en general, no está regulado que tipo de argumentos han de usarse, ni el orden de preferencia entre ellos.

C) a lo que debe sumarse la propia dificultad que puede entrañar la observancia o aplicación de un cierto método.

- Son numerosas las clasificaciones de los métodos de interpretación.

- Se habla por ejemplo de argumentos estáticos o dinámicos. El intérprete que adopta la posición estática o dinámica es aquel que rinde culto a la autoridad de la norma y de su autor, en perjuicio de las exigencias sociales o de la opinión pública del momento, lo que le llevará a primar el argumento literal o el psicológico, que remiten al texto de la norma o a la voluntad de su autor.

- Al contrario, una perspectiva dinámica requiere una interpretación sociológica o evolutiva, atenta a las concepciones normales o políticas del momento en que se ha de aplicar la norma. Una clasificación muy cercana a la anterior es la que divide a la doctrina norteamericana: se llaman originalistas aquellos que propugnan atribuir a las normas el significado que éstas tuvieron en la época de su promulgación, mientras que los no originalistas piensa que la interpretación debe hacerse cargo de las mutaciones habidas en la compresión de los conceptos incluidos en las normas.


A) la literal, que pretende se fiel al sentido que las palabras tenían en el momento de promulgación de la norma.

B) la intencionalista, que busca en los propósitos del legislador histórico (ambas originalistas).

C) la literal, que prefiere fijarse en el sentido que hoy tienen las palabras.

D) la intencionalista, que propone tomar en consideración la presunta intención que pueda tener el legislador actual.


MÉTODOS

DE

ITERPRETACIÓN

1 Concepto y calases

- También cabe ordenar los métodos atendiendo a los diferentes contextos en que se produce la interpretación (Igartua):

argumentos propios del contexto lingüístico o relativos al texto que ha de ser interpretado, singularmente el argumento literal o gramatical;

argumentos propios del contexto sistémico o que guardan relación con el conjunto de elementos que forman el sistema jurídico;

y argumentos vinculados al contexto funcional que atienden a consideraciones históricas, telelógicas o valorativas, como el argumento que recomienda tener en cuenta los fines de la norma o la intención del legislador.

- Guastiní propone una clasificación bastante simplificadora: la literal y la correctiva.

La Interpretación literal es aquella que atiende al sentido ordinario de las palabras y que se sirve básicamente del argumento a contrario.

Interpretación correctora es aquella que de un modo u otro pretende alterar el significado literal y que invoca para ello la presunta intención del legislador, suponiendo que éste dijo más o menos lo que en realidad quería decir.

- Si combinamos esta clasificación con la que antes se sugirió entre originalismo y no originalismo, nos encontramos con cuatro clases de interpretación:

2 Interpretación declarativa y

correctora

- Parece que el ideal de toda interpretación habría de consistir en

“declarar” el significado del texto y, desde esta perspectiva, no debería existir otra interpretación que la declarativa, literal o gramatical. Ciertamente, ya sabemos que

no cabe hablar de una especie de “significado verdadero”.

- De ahí que por interpretación declarativa deba entenderse simplemente

aquella que resulta de atribuir a las palabras el significado que tienen en el

lenguaje común, según las reglas generalmente observadas. Insisto en que esto no equivale a decir que a partir de esta directiva se obtenga siempre un

significado claro y concluyente.

- Los argumentos que luego examinaremos pueden, sin duda, confirmar una declaración

interpretativa, es decir, pueden ofrecer un resultado coincidente con aquel que

proporciona la interpretación inmediata del texto. Sin embargo, el uso que se hace de tales

argumentos tiene siempre un finalidad correctora o anticorrectora; esto es, se utilizan bien para propiciar una interpretación extensiva

o restrictiva.



MÉTODOS

DE

ITERPRETACIÓN

2 Interpretación declarativa y

correctora

- Una interpretación correctora extensiva es aquella que amplía el campo de aplicación de una norma

más allá de lo que permitiría una compresión literal de la misma; una interpretación correctora

restrictiva es aquella que limita o circunscribe el campo de la norma, reduciendo el que resultaría de

una interpretación literal.

- El argumento por excelencia que sirve a una interpretación extensiva recibe el nombre de analogía o argumento a simili. El recurso a los principios generales del Derecho se conoce también como analogía iuris y consiste en la obtención de un criterio normativo común a

ciertas normas que comparten alguna circunstancia o que tienen en cuenta alguna propiedad con el propósito de aplicar ese criterio siempre que se dé la circunstancia o propiedad en

cuestión. Pues bien, con el nombra de analogía legis o simple analogía se conoce un argumento algo más modesto consistente en la aplicación o extensión de una norma a un

supuesto de hecho no previsto en la misma, pero con el que guarde cierta semejanza relevante.

- La analogía es, como ya se comentó, un procedimiento para colmar las lagunas. El problema reside en determinar cuándo una

semejanza es relevante o, como dice el Código civil, cuándo se produce una “identidad de razón”. Ello entraña un juicio abiertamente

valorativo.

- Sea como fuere, conviene insistir en que la semejanza entre los casos no es, o no es sólo, una semejanza fáctica, sino valorativa. Lo importante no

es tanto que los supuestos “se parezcan”, sino que parezca justo o correcto que el tratamiento que se brinda a uno se aplique también al otro; esto es lo

que significa que entre ambos casos exista la misma ratio. Aplicar analógicamente una norma suponer la previa identificación del principio o

ratio que la fundamenta.

- La analogía supone la creación de una norma nueva, y en consonancia con ello está expresamente prohibida para las normas penales, las excepcionales y las de ámbito temporal.

- Esta última consideración nos pone en la pista de una distinción muy habitual en la doctrina entre interpretación extensiva y analogía. La distinción reside en lo siguiente: la analogía implicaría la creación de una norma nueva; la interpretación extensiva, consistiría en ampliar el campo de aplicación de una norma tanto como permita su significado, pero sin llegar a sobrepasarlo.

- En la práctica resulta imposible o muy difícil trazar una frontera entre interpretación analógica y extensiva, que, en cualquier caso, implica siempre una interpretación correctora o que va más allá de la interpretación literal.

- Parecido argumento analógico resulta ser el argumento a fortiori. También aquí partimos de la existencia de un caso no regulado y de otro que, en cambio, sí lo está. La diferencia estriba en que el argumento a fortiori no se basa en la semejanza entre los casos, sino en la presunta mayor razón de que el caso no regulado reciba el mismo tratamiento jurídico que se brinda al que sí lo está.- Tanto la analogía como el argumento a fortiori se orienta a la búsqueda de la ratio legis, de la razón que justifica la regulación de un cierto supuesto y que debe justificar también la regulación del otro.- El argumento a fortiori adopta dos forma o modalidades: a maiori ad minus, que puede traducirse como quien puede lo más puede lo menos; y a minori ad maius, esto es, que quien no puede lo menos tampoco puede lo más. - Si la analogía y el argumento a fortiori sirven a una finalidad extensiva, el contrapunto que se opone a los mismos, propiciando una interpretación literal o restrictiva, recibe el nombre de argumento a contrario, que suele expresarse en el brocardo ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit ( la norma dijo todo lo que quería decir y lo que silenció es porque no quería decirlo).Existen varias versiones o usos del argumento a contrario: el primero, mas que un argumento que opere de manera autónoma, representa simplemente el rechazo de cualquier interpretación extensiva. -Por tanto, entendido como argumento distinto al literal, el argumento a contrario supone recomendar una interpretación restrictiva, de manera que la disposición “diga menos” de lo que a primera vista podría decir. Por ejemplo, el artículo 28.2 de la Constitución reconoce “el derecho de huelga de los trabajadores”. Pero el concepto de trabajador puede interpretarse de forma más o menos amplia o estricta; así, en un sentido amplio dentro de la categoría de trabajadores se incluirían los funcionaros públicos, pero ¿cabe un huelga de funcionarios ?, y ¿una de notarios y registradores? Si el intérprete quiere responder positivamente, invocará algún argumento extensivo; en otro caso, argumentará a contrario.



MÉTODOS

DE

ITERPRETACIÓN

3 Los argumentos del Código civil

- Ya se ha indicado que el Código civil contiene alguno métodos o argumentos interpretativos. No se establece

un orden de prelación entre ellos. Salvo el primer argumento , todos los demás pueden servir tanto a una

interpretación restrictiva como extensiva. El primer argumento, es el literal, gramatical o declarativo: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus

palabras”.

- En segundo lugar, las normas se interpretarán también “en relación con el contexto”. Este es el argumento sistemático. Parte de la idea de que el

Derecho es un sistema compuesto de diversos subsistemas, dotados cada uno de ellos de una cierta unidad interna. Este argumento recomienda atender a las

sedes materiae, considerando que el significado de una norma se ilumina a partir de ciertos sobreentendidos que rigen en un sector del ordenamiento.

- A veces se incluyen en la idea de sistematicidad, o se asocian a ella, otros argumentos que, de forma mas o menos confesada, reposan en la presunción de racionalidad del legislador. Así, se supone que el legislador utiliza las expresiones siempre con el mismo significado, al menos dentro de un mismo ámbito normativo (argumento de la constancia terminológica), o que cuando utiliza términos diferentes no es redundante y ha querido aludir a cosas en verdad diferentes (argumento económico o de la no redundancia), o que no es contradictorio y, por tanto, han de preferirse aquellos significados que no den lugar a antinomias (argumento a coherentia).

- Una modalidad especialmente importante de este último argumento es la llamada interpretación conforme a la Constitución: si de una disposición cualquiera pueden obtenerse distintas interpretaciones, debe preferirse aquella que resulte conforme o más conforme con la Constitución.

- En tercer lugar, dice el Código que las normas se interpretarán teniendo en cuenta “los antecedentes históricos y legislativos”:

“dado un enunciado normativo, en ausencia de indicaciones contrarias expresas, se le debe atribuir el mismo significado normativo que

tradicionalmente era atribuido al enunciado normativo precedente y preexistente que regulaba la materia en el mismo sistema jurídico”.

- Es frecuente, por ejemplo, que el Código civil emplee nociones o conceptos que ya se encontraban en las fuentes romanas o en el Derecho histórico español, y hay que suponer que lo hace con el mismo significado.

- A veces se presenta como una variante del argumento histórico el llamado argumento psicológico, que recomienda atender a la voluntad del sujeto que dictó la norma, consultando para ello los informes o dictámenes de la época, los trabajos preparatorios, las actas parlamentarias, etc.

- Probablemente, éste fue el método de interpretación más poderoso a lo largo del Antiguo Régimen, dado que la potestad legislativa absoluta residía en un solo individuo, el monarca. Pero hay ha perdido buena parte de su importancia; de un lado, porque las normas no suelen ser fruto de la voluntad de una persona, sino obra de asambleas.

- Conviene advertir, sin embargo, que argumento histórico y psicológico, aunque cercanos, expresan operaciones distintas y pueden conducir a resultados diferentes: el argumento psicológico trata de indagar en la voluntad, en los propósitos y finalidades que animaron al legislador que efectivamente produjo la norma; el argumento histórico, en cambio, invita a presumir que ese mismo legislador histórico se comportó de forma “conservadora” no innovando el significado de los textos.



MÉTODOS

DE

ITERPRETACIÓN

3 Los argumentos del Código civil

- El cuarto argumento recogido en el Código civil: las normas se interpretarán según “la realidad social del tiempo en que han de ser

aplicadas”. Se trata del llamado argumento sociológico o evolutivo. El Derecho envejece o, visto desde otra perspectiva, el cambio social

se muestra más rápido que el cambio normativo. Por eso, este argumento ordena que los enunciado jurídicos se interpreten teniendo en cuenta no la realidad que contempló el autor de la norma, sino la

realidad del tiempo en ha de ser aplicada.

- Este es un argumento que, reviste una cierta importancia para la conservación del sistema jurídico a lo largo del tiempo y, en particular, cuando se ha producido una mutación importante en las creencias y costumbres sociales. Así, tras la promulgación de la Constitución de 1978, algunas normas devinieron inválidas, pero otras pudieron mantenerse merced a una argumentación evolutiva,

-Por último, el Código ordena que en la interpretación de las normas se atienda “fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Éste es el llamado método teleológico, para algunos el argumento por excelencia que debe presidir toda operación interpretativa. Su hipótesis fundamental es que el Derecho no puede concebirse como una suma de mandatos nacidos de una voluntad circunstancial y caprichosa, sino como un entramado de normas que persiguen finalidades de justicia y coordinación social y que encargan algo tan evanescente y misterioso como un “espíritu” o ratio legis. Por tanto, la interpretación no

puede desconectarse de esas finalidades y debe buscar para la norma aquel significado que mejor las realice o satisfaga.

- Las dificultades comienzan precisamente cuando nos proponemos identificar las finalidades. Pero cuales sean y en dónde residan es cuestión abierta al debate.

- Como observa Iturralde, parecen existir dos conceptos acerca del fin de la norma, lo que normalmente se llama la ratio legis. El primero, lógico sistemático, consiste en sostener que la ratio es inescindible del significado de la norma y que sólo puede obtenerse a partir de ella. El segundo, llamado pragmático, concibe la ratio como un principio jurídico presente en el ordenamiento o construido por el intérprete, que impone escoger aquella interpretación que mejor sirve a la unidad sistemática del Derecho o de algún sector del mismo.

- Conviene hacer dos observaciones sobre el argumento teleológico o que apela a la ratio legis. La primera es que su identificación descansa en juicios de valor en cuya formulación el intérprete goza de notable discrecionalidad. La segunda es que, aunque pretenda servir de herramienta a la interpretación, el descubrimiento de la finalidad o ratio legis es una consecuencia y no un presupuesto de la interpretación. Por eso, más que como un método para la interpretación, el argumento en cuestión puede concebirse como una forma de control ulterior que opera una vez que hemos identificado uno o varios significados para la norma.

- Un argumento que no recoge explícitamente el Código civil, aunque en cierto modo pueda entenderse comprendido en los anteriores y sobre todo en el último de los citados, es el argumento apagógico o de reducción al absurdo. Su

formulación es muy sencilla: aunque sea literalmente posible, debe excluirse toda interpretación de una norma que conduzca a resultados absurdos, irracionales o inaceptables.


LA APLICACIÓN DEL DERECHOLECCIÓN 25 TD

LA

APLICACIÓN

DEL

DERECHO

1 Características de la interpretación aplicativa2 Justificación de la premisa normativa3 La justificación de la premisa fáctica

1 Características de la interpretación

aplicativa

- La creación de Derecho consiste en la formulación de normas más o menos generales dotadas de eficacia general o erga omnes, mientras que la aplicación se orienta a la resolución de los casos o controversias particulares con arreglo a lo establecido en tales normas. La aplicación presupone, la existencia de unas normas preconstituidas que han de ser interpretadas, y parece presuponer también una motivación o justificación que acredite que, la decisión adoptada responde a lo establecido en las normas pertinentes. Esto requiere alguna matización.

- En relación con el primer aspecto, estamos acostumbrados a pensar en los rasgos característicos de los sistemas jurídicos de nuestros días, donde la

aplicación del Derecho se encomienda a una instituciones organizadas de forma jerárquica. Sin

embargo, no en todos los ordenamientos la aplicación del Derecho presenta esta fisonomía institucional; en

ciertos contextos la resolución de los conflictos e incluso la imposición de castigos ha podido ser

asumida de manera mucho más formal por individuos dotados de prestigio o autoridad, y aplicando un

Derecho consuetudinario inseguro o directamente creado ex post facto. En el Derecho islámico clásico.

- Con todo, en el Derecho moderno aún se conserva una antiquísima institución que permite resolver cierto tipo de controversias no mediante jueces que aplican normas jurídica, sino a través de árbitros elegidos por las partes y con arreglo a equidad. El juicio de equidad sólo rige en la esfera del Derecho privado y en relación con materias de libres disposición; y, dado que supone una renuncia a la tutela judicial requiere el acuerdo expreso de las partes.

- Pero si la existencia de “norma previa” no es consustancial a la tarea de la resolución de los casos particulares, menos todavía lo es la motivación de las decisiones. En el Antiguo Régimen fue muy corriente que los jueces no motivaran los fallos. Esa negativa a motivar pudo obedecer a dos causas. La primera, afirmar el carácter absoluto e incondicionado del poder real. Y la segunda, cercenar el poder normativo de los propios jueces.

- La motivación se vincula así a la justificación racional y, representa una de las diferencias esenciales entre juez y legislador. La motivación es justificación, exposición de “ las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable”; cabe decir que representa la garantía de cierre de un sistema que se pretende racional. Todo ello es particularmente cierto si tenemos en cuenta que los resultados de la interpretación del Derecho distan de ser evidentes o incontrovertidos; si el sentido de las decisiones judiciales ya no se muestra evidente, y sus autores tampoco quieren aparecer como arbitrarios, entonces parece lógico que hayan de ganar la legitimidad a través de su actuación, es decir, en el iter que conduce desde la inicial información fáctica y normativa a la resolución o fallo; un iter que se resuelve en un intento de justificación tanto de las premisas como de su desarrollo.

- Esta idea de un iter o camino que conduce desde la norma y los hechos a la decisión puede sugerir que la motivación tiene que ver con los procesos mentales del juez. Sin duda, dicho proceso mental existe y en él pueden influir factores muy variados que pueden determinar el fallo al margen de su ulterior justificación, de manera que primero se decide y luego se razona. Por otra parte, el procero de aplicación del Derecho no es un proceso lineal y sin retrocesos, sino más bien un círculo argumental de preguntas y respuestas que va de la realidad a la norma y regresa de la norma a la realidad. Pero la motivación no consiste en esto, no consiste en sacar a la luz ningún proceso mental, sino en argumentar racionalmente para justificar una decisión aplicativa.

- Por eso, parece aquí pertinente recordar la distinción, entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación: una cosa es descubrir y otra justificar el descubrimiento. Pero al igual que el científico ha de “demostrar” su descubrimiento mediante patrones racionales, así también el aplicador del Derecho ha de justificar su decisión racional.

- La motivación no consiste, pues, en mostrar o sacar a la luz el proceso mental seguido por el juez. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el proceso judicial de averiguación de los hechos y de interpretación de las normas es un proceso reglado en el “no vale todo”. Pero también, en segundo lugar, porque una decisión que ha de justificarse racionalmente ha de obtenerse también, al menos en parte por los mismos medios.


LA APLICACIÓN DEL DERECHOLECCIÓN 25 TD

LA

APLICACIÓN

DEL

DERECHO

1 Características de la interpretación

aplicativa

- ¿Qué es lo que hay que justificar y cómo ha de hacerse? La aplicación del Derecho tiene por objeto adoptar una decisión que ha de ser correcta a la luz de un particular sistema jurídico. Se trata, pues, de justificar una decisión aplicativa del Derecho a un caso concreto y, por tanto, que pretende inferirse de una premisa normativa y de una premisa fáctica. En esta tarea es corriente distinguir dos aspectos o fases diferentes: la justificación externa (o de segundo orden) de las premisas que sirven de fundamento al juicio, y la justificación interna (o de primer orden) que consiste en una inferencia que sirve como conclusión del silogismo. Para que la decisión sea correcta es preciso que efectivamente esté vigente la norma en cuestión y que sea aplicable al caso, lo cual supone que los hechos que se dan como probados sean verdaderos y se ajusten a la descripción fáctica contenida en la norma.

- La justificación interna presupone, pues, un razonamiento deductivo a partir de una premisa normativa (el precepto de la ley) y de una premisa fáctica o cognitiva (los hechos probados) y ello plantea la cuestión de si la lógica es aplicable al Derecho, esto es, si a partir de tales premisas es posible obtener una conclusión lógica. El problema es que la lógica trata con proposiciones respecto de las cuales cabe predicar su verdad o falsedad, pero las normas no son verdaderas ni falsas. ¿Cómo decir entonces que una decisión jurídica constituye una deducción lógica si precisamente parte de una premisa normativa? Éste es el llamado dilema de Jörgensen: o rechazamos que pueda existir una lógica de las normas, o modificamos la noción de lógica a fin de construir una lógica específica de las normas.

- En lo que sí parece existir acuerdo es en que un rechazo rotundo a la aplicación de la lógica al Derecho sin ensayar ulteriores alternativas de racionalidad resulta insatisfactorio y contraintuitivo.

- Por otro lado, en el ámbito teórico hay que distinguir entre verdad y validez; un razonamiento puede ser válido y sin embargo dar lugar a conclusiones falsas si sus premisas también lo son. Del mismo modo, en la esfera práctica o jurídica la validez del razonamiento tampoco asegura la corrección, bondad o justicia de su resultado, ya que para ello sería necesario que sus premisas también lo fuesen.

- El razonamiento jurídico puede así “ser reconstruido como una inferencia lógica en la que, sobre la base de dos tipos de premisas, normativas y fácticas, se llega a una conclusión que afirma que ciertas consecuencias jurídicas son aplicables a un caso particular”.

- Por eso, en realidad los problemas de la motivación vienen más bien del lado de la justificación externa, es decir, de la fundamentación de las premisas normativa y fáctica.

2 La justificación de

la premisa normativa

- Aplicar el Derecho significa resolver un caso individual de acuerdo con los criterios que suministra una norma jurídica. Esto sugiere que la premisa mayor del razonamiento nos viene dada por el propio sistema. Dos son los problemas fundamentales: decidir que la norma puede ser usada de acuerdo con las reglas del sistema; y que debe ser usada precisamente en el caso contemplado al formar este parte del supuesto de aplicación de la norma

- El primer problema encierra en realidad un amplísimo catálogo de dificultades, es preciso que el ordenamiento nos suministre una norma adecuada al caso o, lo que es equivalente, que no nos hallemos en presencia de una laguna, se ha de comprobar que la norma seleccionada resulte formal y sustancialmente válida, que haya sido producida por un órgano competente de acuerdo con el procedimiento prescrito, y que resulte conforme o que no vulnere lo establecido en normas superiores. Más tarde, se ha de interpretar la norma, atribuyéndole un significado y pueden surgir otros problemas singularmente las antinomias. - Adviértase que, si bien suele existir una correspondencia entre validez y aplicabilidad (la premisa mayor debe ser una norma válida), puede haber supuestos en que se rehúse aplicar una norma válida; en caso de antinomia hemos de elegir una norma, de manera que la otra que resulta ser aplicable también queda postergada. El juez puede ser llamado a la aplicación de una norma que no pertenece al sistema (laguna) cuando procede aplicar una norma derogada o que pertenece a otro sistema. - Naturalmente, la individualización de la norma aplicable aparece condicionada por la previa determinación, siquiera provisional, de los hechos sobre los que se ha de decidir.

- Individualizada e interpretada la norma aparece un segundo problema que es determinar su ámbito de aplicación, esto es, resolver si el caso individual que nos interesa forma parte del universo de casos a los que ha de aplicarse la consecuencia normativa. Se trata de calificar los hechos como pertenecientes al supuesto contemplado en la norma o, como suele decirse, de “subsumirlos”. Es aquí donde aparecen las ya conocidas dificultades de vaguedad y textura abierta.Mesoner oc pyright 2

LA APLICACIÓN DEL DERECHO LECCIÓN 25 TD

LA

APLICACIÓN

DEL

DERECHO

3 La justificación de la premisa fáctica

- Lo que generalmente se conoce por “aplicación del Derecho” consiste en resolver un cierto caso a la luz de

una norma jurídica, en cualificarlo normativamente, y para ello es imprescindible “fijar” o perfilar los hechos que

constituyen nuestro “caso”.

- Esta es una dimensión del razonamiento judicial tradicionalmente descuidada por la doctrina no se sabe bien si porque se consideraba que la

tarea era tan sencilla y abierta a la evidencia que no requería mayor explicación, o si por todo lo contrario, porque se entendía que ésta era una esfera irremediablemente discrecional, justificar la premisa fáctica o, como

suele decirse “probar los hechos” dista de ser una labor sencilla y con mucha frecuencia es aquí, donde surgen los problemas y también, donde de

verdad se ventila la suerte del proceso.

- La expresión “prueba de los hechos”sugiere que en el proceso interpretativo se abre un capítulo por entero diferente, más cercano a las ciencias empíricas que al conocimiento y aplicación del Derecho.

Primero, lo que en el proceso se prueba no son directamente hechos, sino enunciados sobre hechos, esto es, se trata de probar si son ciertos los enunciados que se aportan a la causa a propósito de unos hechos.

Segundo, tampoco se trata de cualquier tipo de hechos sino sólo de aquellos que se consideran relevantes, siendo así que este juicio de relevancia se formula precisamente desde el Derecho.

Pero sobre todo, en tercer lugar, la averiguación y comprobación de los hechos no son una actividad “libre” en la que las parte o el juez puedan actuar del modo que consideren más adecuado para constatar la “verdad”, tal y como haría un científico por ejemplo; es una actividad dirigida y gobernada desde el Derecho, que en ocasiones impone fuertes limites y restricciones a la actividad probatoria, tanto por lo que se refiere a los medios que puedan utilizarse, como a la forma o a los plazos que deben respetarse.

- Las dificultades que presenta el juicio de hecho no derivan solo de su carácter institucionalizado sino de los propios límites epistémicos que comporta

cualquier conocimiento de hechos pasados acerca de los que sólo podemos tener información

fragmentaria y a veces contradictoria en todo caso indirecta.

- La mayor parte de los enunciados probatorios se obtienen inductivamente, recurriendo a regularidades empíricas que únicamente pueden dar lugar a un conocimiento probable, “si la prueba quiere ser

racional, debe estar guiada por reglas de un inducción racional; es decir, reglas que permitan aproximar, en la mayor medida posible, esos

resultados a la verdad”.

- Estas reglas tienen que ver fundamentalmente con la llamada valoración de la prueba, es decir, con la asignación de un grado de verosimilitud a los resultados obtenidos a través de los medios de prueba, existen dos grandes modelos: el llamado de prueba legal o tasada, y el de libre convicción. El modelo de prueba legal fue propio del Derecho penal del Antiguo Régimen y, consiste básicamente en la asignación por parte del legislador de un determinado valor a cada una de las pruebas que puedan aportarse en el juicio.

Mesoner ocpyright 3

LA APLICACIÓN DEL DERECHO LECCIÓN 25 TD

LA

APLICACIÓN

DEL

DERECHO

3 La justificación de la premisa fáctica

- Este sistema resulta absurdo y ridículo, y es que el grado de certeza o rendimiento cognoscitivo de cada medio de prueba (testimonial, documental, pericial, etc.) ha de ser siempre el mismo, el tomar conciencia de que esto no es así, de que “ verdad jurídica” es siempre solo

probable y que del rendimiento cognoscitivo de cada prueba es un factor variable, está en la base del segundo modelo, el de la libre convicción. La libre convicción es sólo un principio o criterio negativo que, frente al modelo de prueba legal, impide dar por probado lo que

el juzgador considera todavía no probado; como dice Ferrajoli, lo que llamamos pruebas “son condiciones necesarias pero nunca suficientes por si solas para justificar la convicción de culpabilidad”; esa justificación requiere una correcta valoración de tales pruebas a fin

de poder fundar racionalmente un enunciado acerca de los hechos controvertidos.

- Pero si el modelo de la libre convicción no contiene ningún criterio positivo de valoración, si encierra al

menos un llamamiento a la racionalidad es preciso desarrollar reglas o criterios capaces de justificar que aquello que

se da como probado coincide efectivamente con la verdad de los hechos. Se han señalado en este

sentido tres requisitos a superar por las hipótesis probatorias.

- El primero puede denominarse “requisito de la confirmación”: una prueba confirma una hipótesis cuando entre ambas sea posible establecer un nexo casual, de manera que la existencia de la primera constituya una razón para aceptar la segunda; cuanto más claro y concluyente resulte ese nexo casual, mayor a de considerarse la probabilidad o credibilidad de la hipótesis. Tratándose de una cuestión de grado, son varios elementos a considerar: ante todo, el fundamento cognoscitivo de la relación entre un hecho probado y la hipótesis que se trata de confirmar. Asimismo, es fundamental la propia fiabilidad de la prueba practicada. Y, también ha de valorarse el número de inferencias que es preciso realizar para fundamentar una hipótesis.

- Un segundo requisito es el de la no refutación. Cualquier hipótesis pierde su fundamento si resulta refutada, es decir, si se acredita algún hecho que resulte incompatible con la verdad de la hipótesis. En el proceso penal la carga de la prueba recae sobre la acusación y ningún imputado ha de demostrar su inocencia, pero lógicamente, si lo hace, queda desvirtuada la hipótesis acusatoria.

- Finalmente, cabe la posibilidad de que ninguna hipótesis aparezca confirmada o refutada de manera concluyente o que ninguna ofrezca el suficiente grado de probabilidad, o que hipótesis contrarias se encuentren en situación de empate.

- Practicada y valorada la prueba, el juez debe motivar sus conclusiones. Si la cultura de la motivación en general ha tenido que recorrer un largo camino, el capítulo de la motivación de los hechos ha encontrado aún más dificultades, todavía hoy no del todo superadas.- Sin embargo, la motivación de la premisa fáctica presenta un relieve singular, pues precisamente es aquí donde el juez puede moverse con mayor libertad y, a mayor libertad, mayor ha de ser también la exigencia de justificación racional. Por otro lado, la motivación satisface en el capítulo fáctico una sobresaliente finalidad de filtro sobre el propio proceso de verificación de los hechos o de construcción de las hipótesis probatorias. La motivación representa una última ayuda para eliminar los posibles rastros de irracionalidad.


LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL LECCIÓN 27 TD

LA

DOCTRINA

DEL

DERECHO

NATURAL

1 Caracterización general2 Síntesis histórica3 Crisis y resurgimiento del Derecho natural

1 Caracterización general

- El Derecho natural no es primariamente un Derecho, ni siquiera tampoco un sistema normativo bien delimitado aunque de clase moral; el Derecho natural constituye ante todo una doctrina acerca de la moral y acerca del Derecho. El iusnaturalismo afirma la existencia de ciertos principios de justicia universalmente válidos y cognoscibles; como doctrina sobre el Derecho sostiene que existe una relación de dependencia entre el Derecho positivo y tales principios de justicia, de modo que el carácter jurídico de una norma o del sistema en su conjunto depende de su adecuación a los mismos.

- Recordemos, que una norma es jurídica -bien cuando constituye el significado de una disposición normativa adoptada por ciertos órganos autorizados, bien cuando encarna una práctica social verificable; se trata, de un hecho, que podemos captar por los sentidos.

- Quienes sostienen que el Derecho natural es Derecho han de asumir al mismo tiempo que la realidad jurídica no se agota en los datos que nos suministran los “hechos evidentes”. Las reglas del Derecho natural “serían jurídicas sin pertenecer al orden jurídico positivo” y “obligarían por sí mismas a los creadores de este último, como por otra parte a todos los sujetos. Cabe legítimamente reunir bajo el nombre de doctrinas de Derecho natural.

- Más que un Derecho natural convendría hablar de Derecho ideal porque su existencia se sitúa en el mundo supraempírico o metafísico que se opone al de los “hechos evidentes”.

- En otras palabras, si bien el Derecho natural no se manifiesta a través de los mismos “hechos evidentes” que nos muestran el Derecho positivo, ello no significa que las normas naturales resulten inaccesibles, para la doctrina del Derecho natural hay dos fuentes de evidencia y también de normalidad: la convención, aquello que los hombres deciden que es Derecho en un cierto lugar y momento, y la naturaleza, aquello que es Derecho con independencia de la voluntad de los hombres.

- La doctrina del Derecho natural vendría a sostener, que, es posible identificar un sistema normativo (al menos moral) fundado objetivamente.

- Desde una perspectiva histórica, el Derecho natural no ha albergado siempre la misma moral, sino que

sucesivamente se ha etiquetado como naturales los mas diversos y hasta

contrapuestos puntos de vista acerca de lo justo, y acerca también de cómo

podemos conocerlo.

- Suele decirse que el Derecho natural, más que una moral, constituye una teoría de la moral; esto es, un sistema argumentativo destinado a dotar a la moral cualquiera que esta sea de una aceptación general.

- Desde el punto de vista de la teoría del Derecho, la cuestión fundamental consiste en determinar la incidencia que tienen esas normas naturales en el Derecho positivo. Quiero decir, que ideas tales como que las leyes naturales han sido descubiertas u ordenadas por Dios, o que pueden conocerse con la misma seguridad que las leyes biológicas, pueden mantenerse sin necesidad de sostener una tesis iusnaturalista a propósito del Derecho.

- Esto pone de relieve que el rasgo verdaderamente característico de la teoría del Derecho natural es cuanto que teoría del Derecho es su dualismo jurídico, la idea de que junto al Derecho positivo obra humana en la historia, se sitúa un Derecho, el natural, que existe objetivamente con independencia de la voluntad de las concretas sociedades.

- El aspecto central del iusnaturalismo es su tesis de la relación necesaria entre el Derecho que es y el Derecho que de acuerdo con alguna concepción de la justicia, debería ser. Ello tampoco significa confundir sin más ambos órdenes normativos. Así, pues, la justicia pasa a desempeñar, una función conceptual en la definición de lo jurídico, dado que el Derecho ya no será simplemente aquel que rige en una comunidad, sino también aquel que además y ante todo resulta moralmente justo.

- El iusnaturalismo presenta en realidad un concepto normativo basado en la idea en que el orden jurídico es obligatorio y ha de

ser obedecido.

- En suma, el punto central del iusnaturalismo consiste en una doble mixtura entre ingredientes distintos: de un lado, entre la idea de que el Derecho es obligatorio porque está basado en la fuerza y la idea de que es obligatorio porque moralmente debemos obedecerlo; y de otro, entre el juicio sobre el Derecho que es y el juicio acerca del Derecho que debe ser.



LA

DOCTRINA

DEL

DERECHO

NATURAL

2 Síntesis histórica

- No existe realmente una tradición del Derecho natural, sino varias … la continuidad entre ellas es principalmente terminológica.

- Aún cuando la idea de un Derecho natural como algo distinto al Derecho positivo se encuentra ya en la primera cultura clásica. Lo cierto es que el marco de la polis griega difícilmente pudo prosperar una neta separación entre ambos órdenes normativos. La polis se configura como la fuente de toda normatividad, sin distinción precisa entre religión, moralidad y Derecho y, por tanto, sin que quede ningún resquicio para reivindicar un orden ético propio de la persona, deferente y superior al de las reglas que define su posición como ciudadano. De ahí que no será hasta la quiebra de ese modelo político cuando el Derecho natural adquiera una plena autonomía .

- De modo particular, la ética del estoicismo ya no será una ética de la polis, una

búsqueda de la ley de la naturaleza más apta para cada ciudad, sino una ética cosmopolita y, por tanto, un intento de fijar la ley natural más allá del Derecho producido por cada

comunidad.

- En suma, existe una ley natural, promulgada por Dios y accesible a la razón humana, que resulta ajena a las instituciones del Derecho positivo.

- De lo dicho cabe obtener un par de conclusiones:

la primera es que la idea de un Derecho natural como instancia crítica frente al Derecho positivo sólo se muestra viable cuando se distingue entre distintas esferas de normatividad, básicamente entre moralidad y Derecho; cuando, por el contrario, la comunidad política se presenta como totalizadora y pretende agotar y dar respuesta a todas las dimensiones del actuar humano, entonces es el propio Derecho positivo el que termina identificándose con la justicia; y eso recibe el nombre de positivismo ético, que es la variante conservadora de la tesis de la relación necesaria entre Derecho y moral.

La segunda es que, el respeto a la justicia o Derecho natural se muestra como el único criterio para distinguir el Derecho positivo de los mandatos de una banda de malhechores.

- En la Edad Media el cristianismo, frente a la cultura clásica del pensamiento cristiano presentaba dos novedades: la idea de que la naturaleza humana se halla corrompida por el pecado y, por tanto, también la razón, que se muestra incapaz de hallar por si sola la verdad; y la idea de un Dios personal y legislador que se sitúa por encima de cualquier orden natural.

De ahí que el primer Derecho natural cristiano, cuyo principal representante fue San Agustín, presente una fuerte impronta voluntarista.

- Esta visión negativa de la naturaleza humana y la consiguiente desconfianza en la razón para conocer la justicia se transmite también a la consideración del Derecho positivo y de la organización política. Por si solos, el Estado y su Derecho fundado en la fuerza en nada se distingue de una banda de ladrones; sólo cuando se dejan guiar por la justicia, esto es, por la religión revelada, se hacen acreedores a la obediencia de los súbditos.

- Sin embargo, el Derecho natural cristiano pudo seguir otros caminos menos voluntaristas o más intelectualistas, merced a la obra de Tomás de Aquino, para quien el Derecho natural no debe vincularse a la voluntad, sino a la razón.

- De acuerdo con ello Santo Tomás propone una

clasificación de las leyes que puede considerarse el

paradigma del Derecho natural teológico.

En primer lugar, la ley eterna, expresión de la razón divina que ordena el universo y que asigna a cada cosa su lugar y fines propios.

El segundo término, la ley natural, que es la participación de la criatura racional en la ley eterna, es decir, aquello que podemos conocer racionalmente del orden del universo.

Finalmente, las leyes humanas, que son también obra de la razón por cuanto han de resultar conformes a la ley natural.Mesoner oc pyright 2


LA

DOCTRINA

DEL

DERECHO

NATURAL

2 Síntesis histórica

- En resumen, con Tomás de Aquino el Derecho natural teológico alcanza su madurez en un cierto equilibrio entre razón y fe, entre revelación y derecho natural, entre religión y política.

- Lo cierto es que Santo Tomás, sin abandonar obviamente una visión

sacralizada del Derecho y del Estado, supone una separación del rígido

agustinismo y abre los caminos para futuras elaboraciones de una ética

material más abiertas a la autonomía de la comunidad política.

- Cabe decir que la última gran manifestación del Derecho natural teológico fue la llamada escuela española de Derecho natural que se desarrolla principalmente en la universidad de

Salamanca a lo largo del siglo XVI y a comienzos del siglo XVII, es decir, en una época marcada por la ruptura y la unidad

religiosa en Europa y por el fortalecimiento de España como monarquía universal y gran potencia ultramarina. Dos preocupaciones

principales cultivadas por la escuela:

la renovación de la filosofía política católica que se llamará Contrarreforma;

de otro, la respuesta a nuevos problemas, en particular los de la legitimidad y las condiciones de la conquista de América.

- Finalmente, el Derecho natural moderno, también llamado racionalista, supone una completa emancipación de la teología; el Derecho natural se concibe ahora como un objeto de conocimiento del mismo tipo que los números o las figuras geométricas. El iusnaturalismo del siglo XVII inicia así la construcción de un sistema normativo racional que quiere ser análogo a un sistema matemático.

- Suele decirse que el gran servicio que prestó el Derecho natural racionalista fue recomponer la unidad ética de occidente, una vez desaparecidos en el orden medieval y los ideales universalistas de la comunidad cristiana. Este Derecho natural pretendía apelar a lo que de común quedaba entre los europeos, ya irremediablemente divididos a propósito de la religión.

- Con todo, las diferentes posiciones parecen tener un rasgo común que acaso represente la contribución esencial del iusnaturalismo

racionalista: concebir el Estado y sus instituciones como el resultado artificial de la

voluntad de los individuos.

- La doctrina del contrato social no pretendía dar cuenta de cómo habían surgido efectivamente las sociedades, sino que es determinar como debían organizarse. Formalmente, el contrato es una manifestación de la voluntad individual como objeto de establecer una relación de obligación recíproca que de otro modo no existiría por Derecho natural. Sustancialmente, el contenido del contrato es el Derecho natural del individuo, que se da a cambio de una contraprestación de igual o mayor valor: los beneficios de la sociedad y la seguridad de la organización política.

- Aquí reside una de las diferencias fundamentales entre el Derecho natural teológico y el racionalista: para el teólogo medieval el poder y el Derecho son en sí mismos naturales y deben ser obedecidos en último término por propio mandato divino; para el filósofo racionalista son sólo un artificio diseñado por la razón de individuos libres que actúan en defensa de sus intereses y, por tanto, cuya legitimidad descansa en la satisfacción de las finalidades asignadas, básicamente garantizar la seguridad y los derechos.

- Y es que, aunque hoy pueda ser estudiada como una filosofía especulativa, el iusnaturalismo racionalista representa uno de los principales impulsos ideológicos de la revolución liberal y, con ello, del Derecho y del Estado de nuestro días. La idea de legislación racional que pretende realizarse en la

codificación tiene su origen en el racionalismo. Del mismo modo el constitucionalismo puede concebirse como la traslación al ámbito del Derecho positivo de los esquemas típicos del iusnaturalismo racionalista: de un lado, el acto constituyente que da vida al Estado representa una clara evocación de la

doctrina del contrato social; de otro, la protección de los derechos fundamentales como tarea básica y fuente de legitimidad de las instituciones no es más que una proyección al orden político de la vieja pretensión iusnaturalista de imponerse al derecho positivo.



LA

DOCTRINA

DEL

DERECHO

NATURAL

3 Crisis y resurgimiento del Derecho natural

- Tal vez por su capacidad de adaptación para incorporar diferentes postulados morales y metodológicos, la doctrina del Derecho natural pudo mantenerse casi sin contestación durante siglos como la única o mas plausible concepción del Derecho. A partir del siglo XIX conocerá una profunda crisis como consecuencia de la aparición de una nueva cultura científica y también jurídica.

El historicismo o romanticismo y su rechazo de los valores de la Ilustración, en especial su rechazo de que pueda existir algo así como una justicia eterna y universal accesible a la razón; el positivismo filosófico y su culto al conocimiento empírico que circunscribe el ámbito de lo cognoscible a lo fenoménico y casual;

y el positivismo jurídico que hace del Derecho positivo el objeto exclusivo de toda experiencia jurídica posible, son seguramente los principales factores culturales que explican la súbita decadencia del Derecho natural.

- Como observa Bobbio, la crítica se dirige indistintamente contra el sustantivo “Derecho” y contra el calificativo “natural”. Básicamente, el Derecho natural no es Derecho porque carece de eficacia, porque es incapaz de imponerse mediante la fuerza y, si lo logra, ello es señal de que se ha transformado en Derecho positivo. Y, a su vez, resultaría que el Derecho natural tampoco puede ser natural, al menos por tres motivos:

primero, porque es un hecho históricamente constatable que los hombres no han sido capaces de llegar a un acuerdo acerca de que es lo natural;

segundo, porque aunque llegasen a ese acuerdo, de ahí no cabría deducir que lo natural es justo; esta es la crítica de la llamada falacia naturalista: de un juicio descriptivo sobre el ser no cabe obtener un juicio prescriptivo sobre el deber ser.

Y finalmente, porque aún cuando se consigue alcanzar la unanimidad en torno a lo justo-natural, ello no aseguraría su permanencia para el futuro.

- Con frecuencia se habla de un “eterno retorno del Derecho natural”. También aquí procede distinguir entre las dos dimensiones moral y jurídica.

- En el primer sentido, es decir, entendido el Derecho natural como una ética, no cabe duda de que viene a desempeñar una función de crítica externa sobre el Derecho positivo. Este es el que a veces se llama iusnaturalismo deontológico (en oposición al ontológico tradicional), basado en un cierto objetivismo moral y que pretende ser el contrapunto a los diversos y en ocasiones sumamente injustos derechos positivos.

- Sin embargo, en la cultura jurídica contemporánea, asistimos también al renacimiento del Derecho natural entendido de forma más estricta, esto es, como una teoría acerca del Derecho positivo. Su aspecto central supone: la conexión necesaria o conceptual entre el Derecho y la moral, la idea del Derecho que es no puede desconectarse del derecho que debe ser.

- Este renacimiento del Derecho natural suele fecharse en los años posteriores a la segunda guerra mundial, cuando algunos juristas, sobretodo alemanes, coinciden en imputar al positivismo y al olvido del Derecho natural la responsabilidad por los desastres humanos y espirituales a que había conducido el régimen nacionalsocialista. Pero desde entonces se ha extendido con fuerza. Tratando de resumir, estas son las principales líneas argumentales:

Primero, todo sistema ostenta una pretensión de justicia y corrección.

Segundo, la existencia de un sistema no sólo requiere el cumplimiento general y efectivo de sus prescripciones, sino también el reconocimiento interno de, como mínimo, sus jueces y funcionarios.

Tercero, aunque nada garantiza que las normas jurídicas coincidan siempre con las exigencias de la justicia, desde la perspectiva de quienes participan en el sistema puede afirmarse que una norma absoluta, notoria o radicalmente injusta no es una norma jurídica.

Y finalmente, el cabal conocimiento del Derecho exige adoptar por parte del intérprete el llamado punto de vista interno, un punto de vista comprometido con los valores éticos esenciales en que descansa el sistema y que, entre otras cosas, resulta indispensable para efectuar juicios de validez o de aplicación del Derecho que suponen en todo caso desarrollar una argumentación moral que ha de partir de tales valores.Mesoner oc pyright 4

- No procede aquí una evaluación pormenorizada de este último retorno del Derecho natural, pero si pronunciarse sobre alguna de sus peculiaridades. Primero, la moral que parece conectarse al Derecho no es la moral crítica externa que siempre defendió el iusnaturalismo más consecuente sino más bien la moral social. Segundo, la pretensión de corrección que se postula para todo sistema jurídico puede ser asumida sin dificultad por una banda criminal medianamente organizada y a la postre resulta tan modesta que permite etiquetar como jurídicos sistemas jurídicos que calificaríamos abiertamente de injustos. Y tercero, como consecuencia de lo anterior, este nuevo Derecho natural parece haber perdido toda su fuerza crítica sobre el Derecho positivo, convirtiéndose en una ideología justificadora de lo existente, que viene a estimular el compromiso moral de los funcionarios y la obediencia de los ciudadanos.


LA

DOCTRINA

DEL

DERECHO

NATURAL

3 Crisis y resurgimiento del Derecho natural


EL POSITIVISMO JURÍDICO LECCIÓN 28 TD

EL

POSITVISMO

JURÍDICO

1 El contexto cultural2 El positivismo y el concepto de Derecho3 El positivismo como teoría del Derecho

1 El contexto cultural

- Para empezar, resulta dudoso porque el positivismo jurídico recibe el nombre el nombre positivismo. Existen dos posibilidades y ambas han sido exploradas:

la primera es que la denominación responde a una traslación a la esfera de la teoría del Derecho de los postulados de un cierto movimiento filosófico desarrollado en el siglo XIX que se conoce precisamente como positivismo; el positivismo jurídico serían entonces el intento de aplicar al conocimiento del Derecho las herramientas metodológicas acuñadas por el positivismo filosófico.

La segunda posibilidad es que el nombre esté emparentado no con el positivismo científico o filosófico, sino sencillamente con el Derecho positivo o con una cierta concepción del mismo; positivismo sería entonces aquella visión del Derecho que absolutiza el Derecho positivo, en el sentido de convertirlo en el único Derecho digno de tal nombre y, por tanto, en el objeto exclusivo de una teoría del Derecho.

- El positivismo jurídico es una concepción que alcanza un inusitado desarrollo en el siglo XIX, y por ello debe explicarse en el marco de un cierto contexto cultural e institucional que, viene definido por tres acontecimientos de distinta naturaleza: el agotamiento de la Ilustración y su reemplazo por el historicismo o romanticismo, la ya comentada filosofía positiva y la culminación del proceso de estatalización del Derecho.

- El historicismo representa la negación más radical de los valores que habían dado vida a la Ilustración y al Derecho natural racionalista. El historicismo concibe al hombre y a la razón como productos irremediablemente históricos, incapaces de pensar y de hacer en un plano universal.

- En consecuencia, si para el iusnaturalismo ilustrado la cultura se concibe como el fruto del genio individual y de su razón soberana, para el historicismo es más bien el resultado de un espíritu colectivo en el que cada persona singular sólo puede escribir un capítulo coherente con todo lo anterior. Así mismo, en tercer lugar, si el Estado de Derecho son para el iusnaturalismo un artificio institucionalizado de las manos y de las voluntades de sujetos independientes, para el historicismo forman una entidad espiritual dotada de vida propia, que se explica y justifica por su mera existencia. En suma, si para el iusnaturalismo la razón es constructiva y el propio Derecho natural representó el mejor ejemplo de esa razón constructiva, para el historicismo la razón ha de conformarse con describir la realidad y tratar de desentrañar y comprender las fuerzas ocultas que la determinan.

- El historicismo tuvo su reflejo en la escuela histórica del Derecho (Savigny). Sin embargo, lo que ahora interesa de ella no es su aportación constructiva, sino más bien la dimensión destructiva. Los presupuestos intelectuales del historicismo se hallan en la base del positivismo sencillamente porque hicieron imposible todo Derecho natural: si el único Derecho es aquel que se decanta en la historia de un pueblo, y nunca el resultado de elucubraciones racionales de filósofos más o menos brillantes, entonces el nombre de Derecho sólo puede aplicarse legítimamente al Derecho positivo. En definitiva, un Derecho natural “que se mueva fuera de la existencia de un pueblo, que se encuentre fuera de la historia….es algo para nosotros impensable”.



EL

POSITVISMO

JURÍDICO

1 El contexto cultural

- El positivismo filosófico se inscribe en una vieja corriente de pensamiento empirista y antimetafísica

que alcanzaría su madurez y también su triunfo intelectual en el siglo XIX. Así sus tesis

fundamentales: primero, el conocimiento de cualquier realidad reclama una actitud pasiva y

receptiva, no constructiva. Segundo, para el positivismo lo único que podemos conocer son los seres y las cosas, el mundo que puede ser captado

a través de los sentidos. Más concretamente, en tercer lugar, lo importante no son los seres ni las

cosas en si, sino sus relaciones constantes y necesarias.

- En resumidas cuentas, es el método científico y no la metafísica el que puede guiarnos en el

conocimiento tanto de la realidad sensible como del

mundo del espíritu.

- Al igual que sucede con el historicismo, la contribución del positivismo filosófico a la

elaboración de la teoría del Derecho positivista reside más en lo que destruyó que en lo que

construyó. Sin embargo, en el positivismo jurídico terminaría imponiéndose una clase de teoría y

ciencia del Derecho, llamada formalista, que poco tenía que ver con el proyecto empirista del positivismo filosófico. Por eso, la principal

contribución de este último consistió también en hacer inviable y en desacreditar el constructivismo

metafísico que está detrás del Derecho natural.

- Finalmente, el tercer elemento que alimenta el desarrollo del positivismo jurídico es la estatalización del Derecho. Se trata, de un largo proceso que viene a coincidir con el de la propia construcción

del Estado como forma política del mundo moderno y que se caracteriza por la progresiva monopolización de la producción

jurídica y su identificación con la autoridad soberana. La cultura del iusnaturalismo había concedido siempre al Derecho positivo en una cierta relación de dependencia con el Derecho natural, es decir, no cualquier cosa podía pretender ser Derecho positivo y de alguna manera las normas positivas derivaban de una “verdad” superior.

- Sobre una concepción muy diferente se construyó el Estado en el marco de las monarquías absolutas: aquí el Derecho del rey no vale

por su “verdad” sino sólo por la autoridad de la que procede. El poder de producir Derecho no tiene límites, no se haya sometido a

ninguna norma, ni de manera que el Derecho ya no puede identificarse por su contenido, sino sólo por su forma, por el ritual con que reviste la autoridad soberana la expresión de su voluntad normativa. La exigencia y obligatoriedad del Derecho reside, pues,

exclusivamente en su positividad.

- Pues bien, a comienzos del siglo XIX cabe decir que esta concepción del Derecho se hallaba plenamente asumida y el código de Napoleón vino a coronarla con un monumento jurídico que expresaba al mismo tiempo la racionalidad formal y la autoridad indiscutible del Estado.

- Así, pues, historicismo, positivismo filosófico y estatalización del Derecho son tres fenómenos aunque heterogéneos, separados y hasta contradictorios en algún aspecto, parecían converger en una misma dirección, el rechazo del iusnaturalismo.



EL

POSITVISMO

JURÍDICO

2 El positivismo y el concepto de

Derecho

- El Derecho es un hecho social que tiene su origen en la voluntad de los hombres, ya se exprese esta a través de enunciados que llamamos leyes, ya lo haga como una práctica social consuetudinaria. Se recoge aquí el elemento nuclear del positivismo que veíamos en el epígrafe anterior y que se reduce a afirmar que el Derecho es el Derecho puesto, aquél que se compone de una serie de acciones o prácticas de los miembros de una sociedad y que, aunque puedan resultar complejas y requerir una cierta interpretación para comprender su significado, no dejan de ser hechos sociales. Decir que el Derecho tiene su origen en una práctica social que no tiene su origen en otra parte, como pudiera ser la voluntad de Dios o alguna construcción metafísica.

- Una segunda tesis es que el Derecho no es un hecho social cualquiera, sino que aquello que lo singulariza es el uso de la fuerza. El Derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas normativos porque, entre otras cosas regula el uso de la fuerza, estableciendo los casos y condiciones en que esta puede ser aplicada.

- Si se aceptan estas dos tesis, parece que hay que asumir también una tercera que, sin embargo, ha dado lugar a múltiples discusiones: la separación conceptual entre el Derecho y la moral, entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser.

La idea es, que el Derecho no tiene que expresar el dictamen de la moral, sino que es el producto de una convención, de un mero acto de voluntad de los miembros de una sociedad; las normas jurídicas pueden ser justas o moralmente plausibles, pero no es necesario que lo sean para poderse denominar normas jurídicas.

- De esta tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral se desprende alguna consecuencia importante que ya conocemos.

La primera es que una norma y el sistema en su conjunto pueden ser injustos y no por ello dejar de ser jurídicos.

Y segunda, que la moralidad o justicia de un estándar de comportamiento no es razón suficiente para considerarlo como parte del Derecho.

- Si el Derecho se concibe como un hecho social que se identifica no por su adecuación a la moral, sino por su relación con la fuerza parece que procede incorporar una cuarta tesis, esta vez metodológica, que suele llamarse la neutralidad. Neutralidad significa aquí una aproximación avalorativa al concepto de Derecho, entendiendo que este puede ser definido como un hecho, no como un valor y, por tanto, con independencia de la valoración que merezca su contenido. En suma, conocer el Derecho es como conocer cualquier otro fenómeno social, algo que no reclama del sujeto ningún compromiso moral con aquello que describe.

- Y, para terminar, una quinta tesis que hoy pocos aceptan, pero que parece también una consecuencia de todo lo anterior: si es cierto cuanto hemos dicho, para el positivismo no puede existir una obligación moral de obediencia al Derecho, dado que el carácter jurídico de una norma y del sistema en su conjunto no depende ni en poco ni en mucho de su adecuación a ningún orden ético. Consecuentemente, el Derecho por sí mismo no puede suministrar ninguna razón moral a favor de la obediencia a sus normas; lo que no impide como es lógico que muchas normas se obedezcan también por motivos morales, en la medida en que su contenido coincida con el dictamen de la moral.



EL

POSITVISMO

JURÍDICO

2 El positivismo y el concepto de

Derecho

- Bobbio denomina positivismo ideológico a una versión del positivismo que defiende justamente lo contrario de cuanto hemos dicho, que la norma jurídica, por el mero hecho de existir, incorpora un valora moral y que, por tanto, existe un fundamento ético para la obediencia al Derecho. Existen dos versiones de este positivismo ideológico también llamado formalismo ético. Una primera, más radical, viene a decir que el Derecho representa el criterio indiscutible de lo justo (lo que manda) y de lo injusto (lo que prohíbe), de donde se deduce una obligación moral de obediencia al Derecho. A su vez, la versión más moderada sostiene que el Derecho, por el mero de ser un orden regular de convivencia, garantiza ciertos valores morales como la seguridad, la certeza, la previsibilidad de las conductas, la paz, etc.

- La verdad es que, salvo quizás Hobbes, pocos han definido la visión más radical del positivismo ideológico. No ocurre lo mismo con la versión moderada, muy difundida entre los teóricos que hablan de “una moral interna” del Derecho, y seguramente también compartida por numerosos juristas. Como así mismo se encuentra hoy bastante difundida una última versión del positivismo, llamado positivismo inclusivo o incorporacionismo. Su idea fundamental es que, al menos en ocasiones, los sistemas jurídicos incorporan normas sustantivas de carácter moral (los principios y derechos constitucionales, por ejemplo) que representan otros tantos criterios de validez de las normas y de enjuiciamiento de las conductas. Ello significa entonces que para determinar la juridicidad o existencia jurídica de una norma no es suficiente atender a las prácticas sociales, es decir, a los actos de producción normativa, sino que además es necesario desarrollar una cierta argumentación moral a fin de verificar, por ejemplo, si la norma en cuestión se adecua o no vulnera el principio de libertad o igualdad.

- El positivismo inclusivo parece venir a subrayar un aspecto muy importante del Derecho contemporáneo, que es el papel de la argumentación jurídica, que sin duda había quedado oscurecido en el positivismo tradicional. La incorporación de normas sustantivas de carácter moral y su incorporación en la cúspide del sistema que es la Constitución trae a un primer plano el problema de la argumentación jurídica, esto es, el problema de si existen ciertos criterios que permitan asegurar la objetividad y racionalidad de las decisiones tomadas a partir de esas reglas de carácter moral.

3 El positivismo como teoría del Derecho

- El positivismo ofrece respuesta para cuatro grandes capítulos de la teoría del Derecho: el carácter de la norma jurídica, el sistema jurídico, las fuentes del Derecho y la interpretación y aplicación del mismo.

- Por lo que se refiere a la teoría de la norma, se reprocha al positivismo que únicamente pareciese tener en cuenta las prescripciones, olvidando la riqueza estructural que presentan las normas jurídicas. Parece, en efecto, que la tradición positivista centró su análisis en las normas de conducta concebida como normas hipotéticas, tratando de reconducir a ese esquema todas las demás estructuras que presenta un sistema jurídico como es el caso de los permisos.

- Análogas consideraciones pueden hacerse en relación con la teoría del ordenamiento o sistema jurídico. Se atribuye al positivismo esa concepción tan apreciada por los juristas de la sintematicidad del Derecho positivo, que se traduce en las notas de plenitud y coherencia. Recordemos que en la ideología del código asumida y desarrollada por el primer positivismo, se suponía que el Derecho legal era capaz de ofrecer una y solamente una respuesta para cada problema práctico.

- En tercer lugar, es propio del positivismo sostener una tesis legalista a propósito de las fuentes del Derecho, hasta el punto de que en ocasiones legalismo y positivismo son términos que se usan como sinónimos. Como sabemos, aquí la idea fundamental es que la ley del Estado representa la única fuente del Derecho o, al menos, la que desempeña un papel de absoluta hegemonía.

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EL

POSITVISMO

JURÍDICO

3 El positivismo como teoría del Derecho

- El positivismo ofrece respuesta para cuatro grandes capítulos de la teoría del Derecho: el carácter de la norma jurídica, el sistema jurídico, las fuentes del Derecho y la interpretación y aplicación del mismo.

- Para terminar, el positivismo ha defendido dos concepciones de la interpretación abiertamente contradictorias. Según la primera y más antigua, el Derecho en cuanto a sistema pleno y coherente puede ser aplicado de un modo mecánico o subsuntivo de manera que el juez está en condiciones de presentarse casi como un autómata, como un sujeto neutral cuya subjetividad (moral o política) para nada influye en la decisión. De acuerdo con la segunda y más madura no sólo presenta lagunas y contradicciones internas, sino que además toda norma adolece de una vaguedad congénita, de una zona de penumbra en la que siempre resulta dudosa la correcta subsunción del caso, con lo que el juez goza de una relativa pero irremediable discrecionalidad.

- Ninguna de estas dos tesis contradictorias es hoy sostenida por la teoría del Derecho. Como ya fue comentado, para el positivismo (de Kelsen por ejemplo) la interpretación del Derecho quedaba fuera del ámbito de la ciencia, era una actividad que, siquiera en el margen de discrecionalidad que dejaba siempre abierto, resultaba incontrolable y dominada por la subjetividad.


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