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TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

INDICE

PRIMERA PARTE


Kos.

LNTRODUCCION ... ... ... ... ... 5CONCEPTO DE LA OBLIGACION ... ... 6CARACTERES DE LA OBLIGACION ... 10ELEMENTOS DE LA OBLIGACION ... 10FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ... ... 11Los Contratos ... ... ... ... ... ... .. 14Los Cuaslcontratos ... ... ... ... ... ... . 16Los Actos Ilicitos (Delitos y Cuasidelites) ... 20

... ... ... ... ... ... ... ... ... 22CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES (Sus dIversas closes) ... ... 23LAS OBLIGACIONES NATURALES (Generaildades) ... ... ... ... .. , ... 32Fundamento de las Obligaclones 34En que consists Is ObligaclOn Natural- Diferencias con la ObligaciOn Civil 35Dos Grupos de Obligaclones Naturales ... ... ... 39Efectos Juridicos de las Obligaclones Naturales ... 49Primer requisite ... ... ... ... ... ... ... ... .. 50Segundo requisito ... ... ... ... ... 51Tercer requisito ... ... ... ... ... ... ... 52Otros casos de Obligaclones Naturales ... 57EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES ... ... ... ... 62A) La Ejecución Forzada ... 841.- Ejecuclen forzada en las obligaciones de dar 692.- pecucien forzada en las obligaclones de hacer ... 703.- Eiecucl6n forzade en las oblIgaclonee de no hacer .. , ... 72B) La IndemnIzaciOn de Parjulcios ... ... ... ... 74Requlsitos de la IndemnizacT0ri de perjuiclos . 78Primer requisito . . ... ... ... ... ... ... ... 78Segundo requisite ... ... 79Tercer requisito ... ... .. 80El caso fortuito ... ... ... ... ... ... ... ... 80Efectos del caso fortuito ... ... ... ... ... 82A qui& Incumbe in prueba del caso fortuito? 34La culpa y el dole... ... ... ... ... ... ... .. 95LA culpa contractual y la extracontractual ...........................08

93Diferenclas entre el dote y la culpa ... ... .. 97Teoria de la mora (Cuarto requisite) ... ...... 97Quo as in mora, ... ... ... ... ... ... ..... 99

ST1

ARTURO ALESSANDR1 RODRIGUEZ

Pigs.

Requisitos de Ia mora 101Primer requIsito . 102Segundo requisite ... 102Tercer requislto .. 105Efectos de la mora . „ .. ... , . 110Determinación o avaluaciOn de los perjuicios . 113a) LiquidaclOn judicial . . . .. 114b) Liquidaclan Legal ... .. ... .. ... ... ... .. 118c) La liquidaclOn convencional o clausula penal 123Primer objetivo ... ... ... .. ... ... ... ... 124Segundo objetivo . . 125Tercer objetivo .. 125Cuarto objetivo ... ... 126Caracteres de Ia cliusula penal ... ... . 126Diferencias entre la clausula penal y la indemnizaciOn de Perjuicios otdinaym . 13,IExigibilidad de la clausula penal ... ... ... ... ... ... ... ... 134La clausula penal enorme ... ... ... ... ... .. 138C) Los derechos auxillares del acreedor ... ... ... ... ... ... ... 1411' Las medIdas conservatives o de precauciOn ... ... ... ... .. • ... 143r Ejerciclos por el acreedor de clertas acclones o derechos del deudor ... 1443' La accIOn paullana o revocatoria ... ... ... ... ... ... ... 149Oportunidad en que Ia acciOn paullana puede ejercitarse ... 151Actos juridicos revocables por la acciOn pauliana ... ... . , . 153Primer requlsito ... ... ... ... ... ... ... ,.. ... .., 154Segundo requislto .... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 156Acreedores qua pueden Intentar la acclOn pauliana .. ... . 158Naturaleza jurldica de la acciOn pauliana ... ... ... ... ... ... 158Efectos de la acciOn pauliana respecto de los terceros subadquirentes ... ... 159Tiempo de prescrIpciOn de la acciOn pauliana ... ... ... ... 1604i' El beneficlo de separaciOn ... ... ... ... ... ... ... 161OBLIGACIONES SUJETAS A MODAL1DADES (Generalidades) .. 1631' Obligaciones condlcionales ......................... . .......184Elementos constitutivos de la condlciOn ... ... ... ... 166Clasificaci6n de las condiclones ... ... ... ... ... 168A) Las condlciones expresas y tacitas ,.. ... ... 168B) Condiclones positives y negatives ... ... ... ... ... 168C) Condiciones Potestativas, Casuales y Mixtas .... ... 169D) Condiclones licitas a Ilfcitas, poslbles e imposIbles ... ... 171Efectos de estas condiciones ... ... ... ... ... ... ... 173Condlciones positives ... ... ... ... ... ... ... ... 173Condiclones negatives ... ,.. ... ... ... ... ... ... 174Efectos de la posIbilided a imposibilidad ... ... ... ... 176E) Condlciones suspensivas y resolutorias ... ... ... ... ... 177Estados en que pueden encontrarse estas condlciones ... ... 178Modo de cumplir estas condlciones ... ... ... ... ... ... 180Efectos de la pOrdida de In con, pendlente la condiclOn ... 181Efectos de as Condiclones suspensive y resolutoria ... . , 1831' Efectos de Ia condiciOn suspensive ... ... ... ... ... 183La condiclOn suspensive opera retroactivamente ... 1882 Efectos de Ia condiciOn resolutorla ... ... ... ... ... 191La condiciOn resolutorla ordinaria ... ... ... ... ... ... .. 192Camo opera la condiclOn resolutorla ordinarla7 ... ... ... .. 194La condiciOn resolutorla tticlta ... ... ... ... ... ... ... ... 195Efectos de la condiciOn resolutoria t6cita ... ... ... ... ... ... ... ... ... 198Diferencias entre la condlclan resolutoria tacIta y la condlciOn resolutoria or-

200El pacto comisorio 201

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Efectos del pacto comisorioPrimer requisite ..Segundo requleitoTercer requisite . .La acciOn resolutoriaEfectos de la condicidn resolutoria cumplidaPrimer requisite ...Segundo requisite ...2,- Las obligaciones a plaza (Generalidades)CfasifIcactein de los plazasEn favor de quihn se entiende astipulado et elm ...

3°- Las obtigaciones modeles .....OBLIGACIONES DE ESPECIE 0 CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GENERO

240Obligaciones de especle a cuerpo cierto ... 242

Teerfa de los riesgos 2432' Las abligaciones de genera 251Diferencias entre lee obligaciones de especle o cuerpo cierto y las obligaciones

252Obligaclones con &refitted de objetos ... ... 253A) Oblfgaciones de simple objeto mtiltiple ... ... ... ... 253B) Obilgaciones alternatives ... ... ... ... 2541 9 Pet-dicta total y fortutta ... .. ... ,. .. , .. 2572r Perdida total y culpable ... .. ... ... ... 257r Perdida parole( ... ... ... ... ... ... .. ....... .... ,.. . ... . .. ... 258C) Obltgaciones facultativas ... .., .., .,. ... ... ... ... ... ... .., ... 258Diferenclas entre las obligaciones alternatives y facultatives .. .. ... ... 258Obligaciones con plurailded de /Meta* ... ... ... ... ... ... 260I. Obilgaciones simplemente conjuntas ... ... ... 260IL Obilgaciones Sollderlas Mockeries generates) ... 264

265Caracteres de lee obligaciones solldarlas ... ... ... ... „ . ... ... 265Clasificacien de to solldartedad en cuanto a to pluralidad de sujetos ... ... 267Fuentes de la solideriedad ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..... 267Sotidariedad active ... ... ... ... ... ... ... 269Efectos de la solidarledad active ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 270A) Efectos entre el deudor y los acreedores ... ... ... ... ... ... ... ... 273B) Efectos de to Solidarieded active entre los coacreedores sotidartos cuando la

oblIgacian ha side extingulda per el pago efectuado uno de elloa 274Solldariedad pasiva ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ... ... 275Efectos de la solidartedad wive ... ... ... ... ... 276A) Efectos entre los Codeudores y at Acreeder .................. ... ...277Excepclones quo los deudores soltdarios puedon oponer at acreedor 26113) Efectos quo 18 solidarledad pasiva produce entre los codeudores ... 285Extincldn de la solidarteded ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 288La sotidartedad Imperfecta ... ... ... ... ... ... ... ... ... 292III. Las obligaciones Indivisibles (Generatidades) ... 293Cosas divtsibtes y ewes IndivisIbles ... ... ... ... ... 295Dtversas climes de Indivisibitidad ... ... ... ... ... ... 299Las oblIgacIones dtvlsIbles (excepclones a Is dIvIsIbilfdad) ... 302Primera excepción ... ... ... .. ... ... . ... ... .. 304Segunda excepciOn .. 307Tercera excepclOn 308Cuarta excepcitin . 308Primer case ... ... 308Segundo case .310.....

204200209209210216220222224226230231237

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ARTURO ALESSANDR1 FICORIGUE2

Pigs.

Ouinta excepci6n 311Sexta excepci6n ... . 312De las obligaciones Indivisibles 313Etectos de IndIvisibIlidad pasiva . . . 313Efectos de Ia indivisIbIlidad active .. 316SemeJanzas y diferencias entre Is solidaridad y Ia IndIvIalbilldad 317TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES 320LOS MOODS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES (Generalidades) 326El mutuo consentimiento, o convencidn, o mutuo disenso 328El pago efectivo (concept° del pago effective) 3301.- Por qul4n puede hacerse el pago . ..... 332Primer Casco.- El tercero page con el consentimiento del deudor 334Segundo case.- El tercero page sin conocimlento del deudor 335Tercer case.- Finelmente. puede pagaree contra la voluntad del deudor 336Requisites del pago on las bligaciones de dar 337Primer requisite 338Segundo requisite ... • • 340Tercer requisite 3412. A quldn debe hacerse el page .. 341Primers excepci6n 343Sogunda excepci6n 343Tercera excepci6n 3458). Page limbo al representante del acreedor 345CI. Pago hecho al poneeder del credit° 35013). Pogo hecho a quien no tiene calidad bastante pars recibir 351

DOnde y wand° debe hacerse el page. Luger del pago 352353

4.- C6mo y en que forma debe pagers.

354La ImputaolOn do) pago

361363

El pago por consignaci6n 364

Do Ia oferta y Is consignaciOn . 386350

Requisites de In oferta 386

IL- La consigned:5n . 369Procedimlento del pago por consignacian ... 370

370Segundo case ... .. ... ... 374Efectos del pago por consignacidn . . 375El p5go con subrogaci6n (Concept() de Ia subrogaci6n) .... 378Diferente naturaleza furidica de Is subrogaci6n, la novaci6n, is mint) de ere-

ditos y el pago efectivo ... 382Especies de subrogaci6n . . ... . 3841.- La subrogaci6n convencional 385Requisites de la subrogaci6n convencional. 3862.- La subrogaci6n legal ... 388Primer case .. 389Segundo case 390Tercer case .. 391Cuarto caso . 393Quint° case 393Sext, caso . 394Efectos de Ia subrogaci6n ..• . 395Del pago por acciOn elecutiva o por cesiOn de bienes a uno o varies acreedores 398Do Ia cesiOn do bienes en particular .. . 401C6m6 se hace la cesien de bienes? 405

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TEORIA DE LAS CHKIGACIONES

Pigs.

Efectos de Ia cesian de bienesLa ceslan de bienes no transfiere el dominio de êstos a los acreedoresComo termina Ia cesian de bienesPago con beneficio de competenciaLa dacian en page , .LA NOVACION (Concepto de Is novacidn .....Requisitos necesarlos para quo hays novacidnPrimer requisito .....Segundo requisitoTercer requisito1.- NovaciOn por camblo de obligaciOn2.- NovaciOn par camblo de acreedor

NovaciOn por cambia de doudorGuano requisito .. ,Ouirtto requisitoEfectos de la Novact6n . ............La delegaciOnRequisitos de la dee-local] partecta ............Efectos de is delegacitin perfectaLa delegacidn imperfectaLA REMISION (Concepto de la rernisiOn)Diversas especies de remielen: sus efectosLA COMPENSACION (Concepto de Is compansaclOn)Importancla de la compensecIdn . , .ClasificaclOnLa cornpenseclen lewd. Sus requisito'Primer requisito •...Segundo requisitoTercer requisite ...Cuarto requisitoQuints requisito

- - • • •Cases en qua per exception no precede Is compensation legal ......"La compensaclOn no puede tenor lugar en perjulcio de los dereohos de un

tercero"Efectos de Is compensackinRenuncia de is compensacidnLa compensaciOn convenclonalLa compensaclan judicial .LA CONFUSIONEfectos de Is confusion .. ... , .DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE (Generatidadea)OblIgaciones en las cuales precedeImposibIlIdad de ejecucian en las obligaciones de dar

Efectos de este mode de extinguIr obligaciones ... ... ... 472LA PRESCRIPCION EXTINTIVA (Concepto de Is preset - 11)05n) 472Carlo opera la prescrfpciOn extintiva o liberatoria? . ... ... 474Elomentos de Ia prescripcldn extintiva ... ... . . .. 475Ca es el plaza de prescripciOn senaiado por Is Ley? . 476I. La prescription de largo tiempo ... ... ... ... ... .. ... ... ... . 477Al - Plaza de prescription en las acciones de obligation proplamente tales 478B).- Plazas de prescription de las obligaciones accesorias o reales de obligaclOn 47YCr).- Plazas de prescripclan de las acciones propletarias. ... ... ... ... 479La suspension y la interruption en la prescription extintiva de largo tiempo 482Acciones quo no prescriben .. .. • ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 484

405401407410413417418418419420421424426429430431436438439439441442447448448449449451452453ag464455

457458460461462462464467468469471

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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

Pigs.

II- La prescripc16n de corto tiempo ... .... 4851 9 PrescripciOn de tres dies ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 4852? Prescripci6n de dos silos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .„ 486La interrupcfOn y la suspension en las prescripciones de corto tiempo ... 487111.- PrescripciOn de corto tiempo de acclones especlales ... ... ... 488Reglas comunes aplicables a toda prescrIpcf6n ... ... ... 489LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES (Nociones generates) ... 492Ou6 es la prueba ... ... ... . .. ... ... ... ... 493A quien incumbe Ia prueba ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .., 496Los diferentes medios de prueba ... ... ... ... ... ... ... .,. ... ..... 498La prueba instrumental (Definfciones - Diferencia entre los Instrumentos pObli-

500Instrumento por via de prueba y por via de solemnidad ... ... 502Instrumentos pijblices ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 503Requisites qua debe reunir el instrumento ptiblico ... ... ... ... .. , ... 505Primer requisite.- Que sea autorlzado por un funclonarto ptiblico 505Segundo requisite.- Cue el funcionerio pOblico sea competente ... ... ... . 505Tercer requisite.- Que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legates. 506Valor probatorio del instrumento pliblico ... ... ... ... ... ... ... ... ... 506A) Valor probatorio respecto de los otorgantes ... ... ... .. 506B) Valor probatorio respecto de terceros ... ... 506Efectos de la nulidad del instrumento pOblice ... 513La Escritura P6blica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .., .., ... .., 515Requisites de la escritura ptiblica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 515Primer requisite.- Que sea autorizada por un notario competente ... 516Segundo requisite.- Que se inserte en un protacolo o reglstro pubrico 517Tercer requisite.- Cue se otorgue con las solemnidades legates ... ... 518Las contraescrituras ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 522ImpugnaciOn del instrumento elliptic° ... 524a) ImpugnaciOn de nulidad ... ... ... ... • 524b) ImpugnaciOn por falta de autenticidad ... ... ... ... ... 525c) ImpugnaciOn por falsedad de las declaraciones ... ... ... ... ... .. 527Los Instrumentos Privados (0u6 es instrumento privado. - Sus carac.teres).... 528Valor probatorio del Instrumento Privado ... ... ... 529A) Valor probatorio respecto de los otorgantes ... 531B) Valor probatorio respecto de terceros ... ... 532Los sregistros, asientos y papeles domOsticos .. 533Las cartas y telegramas ... ... ... ... ... ... 535Prueba testimonial (Generalidades) ... 537Admisibilidad de Ia prueba testimonial ... ... ... ... .• . . , . 539I.- Primer principle en las limitaciones a la prueba testimonial ... 540II,- Segundo principle en las limitaciones a la prueba de testfgos 547Excepciones a estos principles ... ... ... ... ... ... ... ... .. 550Primers excepciOn ... ... ... ... ... ... ... . 551Segunda excepciOn ... 557Tercera excepciOn ... ... ... .... ... ... ... ,. 558Las Presunciones (DefiniciOn y clasificaci6n) ... ... ... ... 559La Confesi6n de Parte (Concepto de este medio de prueba) .. 563I.- La confesi6n extrajudicial ... ... ... ... ... ... ... 563II.- La confesiOn judicial ... ... ... ... ... ... . 564Divisibilidad e indivisibilidad de la confesiOn judicial ... 566irrevocabllidad de la confeslan judicial ... 570El Juramento deferido (Generalidades) ... 571Juramento estimated° y decisorio ... ... ... ... 572La inspecciOn personal del Juez (Generalidades) . 574El Informe de peritos (Nociones generates) ... 575

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TEORIA DE LAS OBLIGACION ES

Introduccidn

El objeto de nuestro estudio saran todas las disposiclones conteni-des en el Libro IV del COdigo Civil, a excepcian de las qua se contIenenen el titulo XXII, que por referirse a las Capitulaciones Matrimonlales ySociedad Conyugal, saran estudiadas en el afio prOximo.

El estudio que nos corresponde Nicer, puede dividirse en dos gran-des partes: is primera, que podemos Ilamar General, consagrada al es-tudio tedrico de las obligaclones. En esta parte estudlaremos toe cameo-toe de las obligaclones, sus elementos, sus efectos, las diversas closes deobligaclones, los modos de extinguirse las obligaclones, y finalmente, suprueba.

La otra parte, Is que podemos Ilamar Especial, esta consagradaal estudio de la toads de los contratos y demi% fuentes de Is obllgacio-nes, cuaslcontratos, delitos y cuasIdelitos.

Ambas partes tienen una enorme importancla, no sale desde elpunto de vista tearico, sino desde el punto de vista practico porque, pue-de decirse, sin terror de Incurrir en exageraciones, que el 80 per clento,por no decir el 100 por clento de las actividades de los Individuos, con-slsten en contratos y obligaclones.

Pero si ambas partes tienen una importancia practice enorme, hayqua reconocer, in embargo, que el estudio de In parte general, In con-sagrada a la Teoria de las Ohligaciones, tiene una Importancia machomayor qua In otra. Y tiene mayor importancia el estudlo de la Teorie delas Obligaciones qua el estudio de Is Teorfa de los Contratos y demaafuentes de obli jaciones, primero, porque all! estudiaremos los principiosfundamental& qua rigen todas las obligaclones en el Derecho, princl-pios que se aplican, edemas, a todos los actos juridicos y porque las dis-posiciones que sabre obligaclones contiene el C. Civil no son solamenteaplicables a las obligaclones qua actualmente existen, sino quo esos prin-cipios nos airven pars resolver todas las cuestiones de caracter juridlco,ue puedan presentarse con motivo de las nuevas obilgaciones o nuevos

actos juridicas que puedan acontecer y que vayan hacienda necesariaslas evoluclones del Derecho y de Is Sociedad. Todas esas nuevas oblige-clones que no encuentran cabida en los Códigos se resuelven en Is prac-tice con arreglo a los principios generales del Derecho. Es to qua ha pa-

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índice

índice

ARTUROALESSANDRIRDDRIGUEZ

Concept° de la Obliged6n

El hombre tiene necesidades de diverse indole que debe satisfa-car, Para cuyo objeto necesita de las cosas del mundo exterior que lerodean. Estes cosas, como la utilided que ellas son susceptibles de pro-curarle, pueden obtenerse, o bien aproplandose directamente de las cosas.o Wen extrayendo las utilidades que las cosas son susceptibles de pro-ducir, o bien, cuando esto no es posible, obligando a otros indIvIduos aque le proporcionen estas cosas o esas utilidades.

En el primer caso, estas relaciones jurfdicas de diverse indole, donorigen a los Derechos Reales: en el Ultimo caso, a los Derechos Perso-nales o Creditos. Unos y otros forman parte del patrimonio: ambos sonderechos patrimoniales, porque son susceptibles de una avaluaciOn pe-cuniarla, que es Ia caracteristica esencial de todos los derechos patri-moniales. Unos y otros consisten en la facultad que el hombre tiene deejecutar actos determinados. Pero mientras los derechos reales consistenen el poder direct() sabre una cosa, que permite a su titular extraer todoo parte de las utilidades que Ia cosa puede producir, los derechos perso-nales, en cambio, consisten en la facultad o poder de acciOn que un In-dividuo tiene sobre una persona determinada, pare exigirle qua le do,le Flap o no le hags alguna cosa.

De aqui que el Mlle° haya definido en at articulo 577 el derechoreal coma aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinadapersona; y en el articulo 578 hays definido el derecho personal comoaquel que solo puede reclamarse de clertas personas, que por un hechosuyo, o la sole disposiciOn de la ley, hen contrafdo las obligaciones co-rrelatives.

En el derecho real hay dos elementos, el sujeto, at que tiene Isfacultad y Ia cosa sabre que esa facultad se ejerce; es una relacift dl-recta entre el hombre y la cosa, y el vinculo juridic° se establece entreIs cosa y el sujeto titular del derecho. Par eso as un derecho directo, quese ejerce sin respecto a determinada persona, porque puede hacerse va-let- contra cualquier individuo.

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TEORIA DE LAS OBLJGACIONES

En et derecho personal, en cambio, hay una relacl6n juridica depersol,a a persona; no es ye una relaciOn juridica entre una persona yuna cosa. El Indivicluo titular de un derecho personal no puede it dtrec-temente a buscar la cosa que es objeto del derecho: necesita dirigirse aotra persona, esto es, en contra del individuo qua se ha obliged°. Cuandoyo compro una cosa no puedo ejercer rot derecho con respecto a la cosarnisma que es objeto del contrato; yo necesito it en contra de ml deudor,para me entregue la cosa. Es pues, el derecho personal un vfnculoentre persona y persona, y no un vinculo entre la persona y la cosa.

Podemos decir par eso, que el derecho personal es is facultad quetiene una persona determinada pare compeler a otra persona tamblendeterminada a que de, haga o no haga una cosa,

LY aim° conoceremos si en una relaciOn juridica hay un derechopersonal o hay un derecho real? Left° sabremos si el derecho que at su-jeto ha adquirldo es un derecho que se ejerce directamente en la cosa oes un derecho que se ejerce contra persona determinada? Para ello nohay sine que aplicar los principios generates de nuestra tegistaclOn, quason, a este respect°, los mismos que informaron at Derecho liamano.Para nosotros ser titular de un derecho real, querrd decir, haber ejecu-tado antes un acto juridico de los que en el Derecho sirven para transfe-rlr o transmitir. Per eso, si en la situaciOn juridica que el hombre hacontrafdo no hay un derecho real, no hay un modo de adquirir, hay aim-plemente un derecho personal, y solo, una vez que en el sujeto del dere-cho haya concurrido el modo de adquirir, habre aparecido en dt, el de-recho real.

Cuando at vendedor y el comprador consienten en la cosa y en elerect°, se forma un contrato que genera derechos personales. Mlentrasel contrato quede en este situacidn, mientras las partes no cumplan susobligaclones, mientras no haya un modo de adquirir el dominio, hay soloun derecho personal. Pero ni la una ni is otra, tienen un derecho realsabre el precio o sobre la cosa materia del contrato. tCuândo el compra-dor habra adquirldo un derecho real sabre la cosa comprada? Una vezquo at vendedor, cumpliendo su obligacIdn, hays transferido at dorni-nlo at comprador par el modo de adquirir, por la tradicidn.

En el derecho personal hay tres elementos: el sujeto del derecho,que as la persona quo tiene facultad de exigir algo de otra; el objeto, quoes Ia cosa sobre que en ultimo termino recae el derecho, aquella que elsujeto del derecho percibe; y finaimente, at paciente del derecho, que esla persona qua este obligada a ejecutar el hecho debido, aquella en con-tra de quien puede ejercerse este facultad que se denomina derecho per-sonal.

Desde at momenta que en el derecho personal el paclente del de-recho debe ester determined° desde un principle, mientras qua en atderecho real as Coda Ia humanidad; y desde el momenta que at derecho

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personal consiste en la facultad que una persona tiene de exigIr algo deotra persona determinada, resulta que el paciente del derecho personalse encuentra colocado en una necesidad de la cual no puede prescindir,ni desligarse por obra de su exclusive voluntad mientras no cumpla laobligaciOn debIda. Esa situaclOn del paciente pare con respecto at titulardel derecho, es le que en Is clencia del derecho se denomina obligacien.

De manera que considerada la obligaciOn desde este punto de vista,podemos decir que as Ia necesidad juridica en qua el paciente del derechoso encuentra, de dar, hacer o no hacer una cosa.

La obligaciem supone un vinculo juridic° perfecto entre dos per-sonas determinadas: una, el sujeto, que tiene la facultad de exigir 5190:y otra, el paciente, que este colocado imprescindiblemente en la necesi-dad de dar, hacer o no hacer lo que el vinculo juridic° to oblige,.

Si se pudiera materializar este concept° abstracto de la obligaciOn,podemos imaginarnos dos individuos atados por un laze; una de ellosamarrado, y otro que tiene el laze por la mano. El que tiene el laze porla mano es el acreedor, es el sujeto del derecho personal; el otro que estiamarrado por el lazo, que no puede desatarse, sino por voluntad del otro,es el paciente del derecho personal; y finalmente, la amarra vendrfa aser el vinculo juridic° que liga al deudor con el acreedor

Este ejemplo material corresponde perfectamente bloc al origenprimitive de Is oblIgaciOn y al origen mlsmo de la palabra obligaciOn.

Obligar, del latin "ob-ligare", atar, amarrar, encadenar, Ilgar, por-que en los primitives tiempos del Derecho Romano, at deudor era ama-rrado y encadenado por el acreedor, hasta que no solventara su oblige-ciOn.

En los primeros tiempos del Derecho Romano, los romanos no con-cibieron los conceptos abstractos de las dos obligaciones, solo se obligeal estado de obligado que era el estado de un IndIvIduo amarrado porotro por to que aquel le debfa a Este.

Las !eyes romanas le acordaban al acreedor un modo legal de eje-cuciOn sobre la persona del deudor, "la menus Infectio": St el deudor nocumpl(a su obligaciOn, el acreedor podia echar mane sobre 61, y tentsderecho pars pedir Ia adjudicackin del deudor, pare convertIrlo en es-clove, o si eran varies los acreedores, pare repartirse sus pedazos.

Este concepto primitivo de la obligaci6n fue poco a poco svoiuclo-nando, y elle se debi6 principalmente a las exigencies de los plebeyos yat mayor desenvoivimiento juridic° de los romanos, que modificaronestas Ideas, espiritualizando lo que haste entonces habfa side un con-cepto demasiado material. Ya no fue la obligaciOn un derecho qua se ejer-cfa to persona del deudor, sine sobre los actos de la voluntad del

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hombre; ya obligarse no fue dar su cuerpo en prenda y comprometer supersona, sino que fue comprometer su fe, obligarse bajo paiabra de ho.nor. Dentro de este concepto, se dejr5 entregado el cumplimiento de lasobligaciones a la Iesitad del deudor, y se hizo de Ia obligaciOn del deudoruna simple cuestiOn de honorabilidad, pasando de este mode del extremenetamente rnaterialista at extreme esencialmente espiritualista, comostempre sucede en todo orden de cosas con los camblos bruscos de chit-lizacidn.

Los pretores modificaron el rigor de este nuevo concepts y otor-garon al acreedor acciones eficaces, y mediante todo este largo rece-dimiento, Ilegaron los romanos a definir y precisar el verdadero con-cepto de is obligaciOn, tat como lo concibe el mundo moderno: un vincu-la juridic° en virtud del cual una persona determinada est6 obligada pa-re con otra, tambión determinada, a dar hacer o no hacer aquello a quese ha obliged°. Porque hoy dia obligarse no as comprometer to personadel deudor, sino comprometer su patrimonio.

Podemos entonces, definir In obligaclOn en Ia siguiente forma:

"La obligaclán as un vinculo juridico qua cotoca a una persona de-termlnada en Is necesidad de dar, hacer o no hacer alguna coma, respectode otra, tambhin determinada".

0 blen puede definirse: "Es un vincula juridic° entre dos o maspersonas determinadas, que coioca a una de ellas en In necesidad de dar,hacer o no hacer una cosa respecto a otra".

Cada autor de Derecho da una definiciOn distinta respecto a lo quees Ia obligaciOn, pare todos &los coinciden en este mismo conceptoque acabo de dar. Giorgi, autor Italian° quo ha escrito una obra titulada"Teorfa de las Obtigaclones", define Ia obligaciOn como ''un vinculo ju-ridic° en virtud del cual una o más personas determinadas quedan su-jetas respecto de otra u otras, tamblen determinadas, a dar, hacer o nohacer alguna cosa".

Baudry Lacantinerie, el conocldo autor francês, la define: "Es unvinculo juridic° en virtud del cual una o alas personas determinadasquedan civilmente ligadas respecto de otra u otras tamblên determine-das, a dar, hacer o no hacer alguna coca".

Planiol define la obligaciOn dIclendo que "es el vinculo juridic°entre dos o rruSs personas determinadas, en virtud del cual una de alias,el acreedor, tiene la facultad de exigir alga de otra liamada deudor".

Se ve que Codas las defIniclones coinciden con la idea que expresóat definir la obligaciOn.

El C. Civil chlteno no ha definido la obligaciOn. El articulo 1438at bien Wale los caracteres juridicos de la obilgaciOn, ha definido el

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Mementos de la ObligaciOn

De Ia definition que se die de la obligacien, resultan sus tres ele-mentos constitutivos que nunca pueden faltar: el acreedor, el deudor yel objeto o cosa debida.

El acreedor es el sujeto activo de la obligacien, el que tiene Ia fa-cultad de exigir algo de otra persona. Para el Ia obligacidn es un derecho,un derecho personal. Por eso, podemos decir que el acreedor es el titulardel derecho personal o credit°, y para el la obligaciOn es un elementoactivo del patrimonio.

El deudor es el sujeto pasivo de Ia obligacien; es el que este co-locado en Ia necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa; es el individuoligado a otro, es el que tiene su libertad limitada o restringida con res-pecto a otra persona. Para el Ia obligacien es una deuda o una carga ydebe anotar esta obligacien, en el debe de su patrimonio.

Finalmente, la cosa debida u objeto de la obligacien es aquello queel acreedor tiene derecho a exigir del deudor; es lo que el deudor debedar, hacer o no hacer.

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MORA DE LAS OBLIGACION ES

Fuentes de as Obligaciones

No hay efecto sin cause. Las obligaciones tarnpoco escapan a estaregIa, motivo por el cual, debemos estudiar y averiguar castes son lascauses que generan las obligaciones, los hechos que producen estos efec-

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tos que en el Derecho se denominan obligaciones; y este estudio nosIleva necesariamente a investigar cuales son las fuentes de las oblige-clones.

Fuentes de las obligaciones son los hechos qua las generan o lasproducen, los antecedeates de donde emsna una oblIgaciOn, las circuns-tancias que producen una obligaclOn.

La clasificaciOn de estas fuentes depende del criterio con que semire la cuestiOn, porque si nos remontamos a las fuentes mds remotas omediatas, no encontramos otra que la ley, ya que toda oblIgaciOn notiene eficacia, sino porque Ia ley se la reconoce o se la da. De manera quelos contratos producen efectos porque la by los reconoce y considera co-mo tales. y la prueba de ello es que los simples deberes morales, que nohan sido reglamentados ni sancionddos por la ley, no son obligaciones.

Pero si tomamos en cuenta o atendemos a las causes pr6ximas oinmediatas, podemos hacer una clasificaciOn mds exacta. Nuestro C. Ci-vil at mencionar las diversas causes de las obligaciones, las diversas fuen-tes, senala en el articulo 578, dos de cites, Ia ley y el hecho human, par-que dice: "Derechos personales o crdditos, son los qua s6lo pueden rade-marse de ciertas personas, que por un hecho suyo o to solo dispasictOnde Ia ley, han contraido las obligaciones correlativas; como el que tieneel prestamista contra su deudor por el diner() prestado, o el Hy) contrael padre por aiimentos. "De estos derechos nacen las acciones perso-nales".

En el articulo 1437, sefiala el COdigo cuatro fuentes de las obligacio-nes, el contrato o convention, at hecho licito, el hecho ilicito y la ley.Dice este articulo: "Las obligaciones nacen ya del concurso real de lasvoluntades de dos o m6s personas, como en los contratos o convenclo-nes; ya de un hecho voluntario de la persona que se oblige, como en laaceptaciOn de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; yaa consecuencia de un hecho que ha InferId° injuria o dafio a otra perso-na, como en los delitos o cuasidelitos, ya por disposiciOn de la ley, comoentre los padres y los hijos de familia". (Ley 57 de 1887, art. 54).

Y finalmente, el articulo 2284 sefiala tres fuentes de obligaciones:la convenciOn, Ia ley y el hecho del hombre, cuando dice en su Inciso 1°:"Las obligaciones que se contraen sin convenciOn, nacen, o de Ia ley, odel hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de Ia ley se ex-presan en ella".

La dasificaciOn tradicional de las fuentes de las obligaciones, lasdivide en cinco grupos, a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito, atcuasidelito y Ia ley. Y estas cinco fuentes de obligaciones están contem-pladas de una o de otra manera en las tres disposiciones citadas.

Esta clasificaciOn tradicional, que es la adoptada por casi todos losCedigos modernos y a que se ref ieren casi todos los tratadistas de De-recho. es una clasificaciOn falsa, superficial, que no corresponde a la rea-

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TE-ORIA DE LAS OBLIGACIONES

Mad de las cosas Un estudio detenido de las fuentes de las obligaclo-nes, nos tends que Ilevar a la conclusion forzosa de que en realided nohen sido dos, en las cuales pueden agruparse todas las restantes y quelas criticas que se han hecho a Is clasificaciOn tradicional, son justas.Planiol y Baudry Lacantinerie senalan coma Unica fuente de las oblige-clones, el contrato y la ley, agrupando en este segunda, en la ley, el cuaalcontrato, el deka. el cuasidelito y las obligaciones que flacon proplamen-te de ellas.

La orifice que se hace de la clasificacien de las fuentes de las obi!•gaciones es exacta. En el contrato, la fuente de fa obilgacidn es la volun-tad de las partes, que determine el objeto, el alcance y la extension defa obligaciOn. La ley, en materias de contratos no interviene, sine porun doble motivo: o bien pare sancionar fa obra de las partes, otorgéndolea estas los modos peat obtener su reconocimiento, a blen para vigilarlasa fin de que en sus convenciones no puedan menoscabar el ordeno las buenas costumbres. Pero fuera del contrato, no puede haber obli-gaciOn, sino par disposiciOn de la ley; fuera del contrato no es la vo-luntad de las partes Ia que genera la obligaciOn, sino que es la disposi-cion de la ley.

En estos casos en que un individuo se oblige a consecuencia de unhecho que ha ejecutado, no es porque haya tenido la intenciOn de conver-tirse en deudor, sino porque Ia ley le atribuye at hecho ejecutado por eseindividuo una consecuencia que le impone una obligaciOn. LE! individuoque comete un delito se oblige por quO? Porque tiene la intenclan deconvertirse en deudor. LO es acaso el mOvil de contraer una oblIgaciOnpropiamente tai? Excusada creo la respuesta. En el case del cuasicon-trato, en el pago de lo no debido, par ejemplo, cabe preguntarse el querecibe una cosa que no se le debe, Ltiene la obligacian de restituirla asu duefio? Si la recibe de buena fe, no tiene voluntad de devolverla; ateste de male fe. con mayor razan falta la voluntad del individuo pareobligarse: es is sola disposición de la ley, la que impone la oblIgaciOnrespective. Eso sf que la ley no es caprichosa ni arbitraria. El legisladorpara imponer estas obligaciones atiende a ciertas circunstancias que con-curren en la persona o en el patrimonlo del acreedor, y son ellas las quetoma en cuenta pare desprender una obligaciOn en contra de la personaque ejecuta cliche acciOn: la existencia de una resit% injusta.

Se trate de reparar una lesiOn injusta cuando el individuo ha come-tido un delito, un cuasidelito o en el caso de un cuasicontrato, porqueen todo cuasicontrato hay enriquecimientn sin cause, como lo veremosoportunamente.

El delito solo impone obligaciOn cuando cause una lesion injusta,de aqui quo del intento de homicidio no se desprenda ninguna oblige-d& civil, porque no hay datio.

De modo pues, que todas estas obligaciones derivadas del delito,del cuasidelito y del cuasicontrato no tienen otra fuente, que la ley, que

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mire, al imponerlas, a la reparaciOn del clan() causado. De aqui que elCOdigo alernan y el COdigo suizo que son los més modernos, no haganesta clasificacidn traditional de las obligaciones. Y solo se limiten a es-tudiar, primero las obligaciones derivadas de un contrato, enseguida lasderivadas de los actos ilicitos, y, finalmente, las obligaciones derivadasde un enriquecimiento sin causa, pero no entran a clasificar las fuentesde las obligaciones, dejando esta materia entregada al criterio de los au-tores o tratadistas.

Estudiaremos separadamente las diversas fuentes de las obligacio-nes que hemos enumerado, dando solo algunas nociones fundamentales,sin perjuicio del estudio detenido que de ellas haremos en moment° opor-tuno.

Los Contratos

El articulo 1438, define el contrato en Ia forma siguiente: "Contra-to o convenciOn es un acto por el cual una parte se obliga para conotra a dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o mu-chas personas".

De Ia disposiciOn contenida en este articulo resulta que Ia ley chi-lena ha definido el contrato asimilândolo a Ia obligaciOn y confundien-dolo con la convenciOn, no obstante que estas tres instituclones juri-dices no son identicas ni unas mismas. La definiciOn del articulo 1438corresponde màs bien a Ia definiciOn de la obligaciOn que a Ia del con-trato, porque la obligaciOn es un vinculo juridic° que coloca a una per-sona determinada en Ia necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa conrespecto a otra persona tambjen determinada. La obligaciOn as el efecto,el contrato, Ia causa; del contrato nace este vinculo juridic° que colocaal deudor en Is necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa. De manera,que es en el contrato. que el individuo se oblige a dar, hacer o no haceruna cosa. Toda relaciOn juridica, sea o no convenciOn, cualquiera que seaIa fuente que la engendre y que consists en un vinculo que coloque aldeudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer, es una obligaciOn.

Entre el contrato y Ia obligaciOn, hay la misma relaciOn que entrela causa y el efecto, que entre Ia madre y el hijo. Todo hijo necesita deuna madre, y nadie podria definir Ia madre por el hijo, y el hijo por Iamadre, ni nadie podria confundir racionalmente el Orbol que produce elfruto y el fruto que es producido por el Eirbol.

Confunde tambien el articulo 1438 dos conceptos que en Ia diemcia del Derecho no tienen una misma significacidn: el contrato y Ia con-venciOn. Para la ley chilena, las expresiones contrato y convenciOn sonsinOnimas, representan una misma idea. El articulo 1437 ya nos ha dichoque las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de doso mas personas, "como en los contratos o convenciones"... y el articulo1438 vuelve a repetir el mismo concepto cuando dice: "contrato o con-venciOn... etc.".

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Juridicamente considerados, no pueden confundirse el contrato yto convención. La convention es todo acuerdo de voluntades con el objetode producir un efecto juridico; en consecuencia, Ia compra-venta, el arren-damiento, la tradician, el pago, son convenclones, porque estan for-modes por un acuerdo de voluntades con el objeto de producir efectosjuridicos, efectos que pueden consistir en Ia creation, modification o ex-tinct& de un derecho. 1,Cuando la convention es contrato? /Solo en uncaso determined° y Unica: cuando el efecto juridico que produce el acuer-do de voluntades consiste en In creation de obligaciones. Todo acuerdo devoluntades, cualquiera que sea el efecto que se produzca, as convenclan.Si ese acuerdo de voluntades produce obligaciones, la convencian recibeel nombre de contrato, par to que podemos definir el contrato como Iaconvencitin generadora de obligaclonea, o coma el acuerdo de voluntadescreador de obligaciones. Por eso, la tradition no as contrato; por eso elpago no es tampoco contrato; y por eso, la novaclOn sera contrato o nosera contrato, segan sea el efecto que ella produzca. Si tiene por objetocrear una nueva obligaciOn, sera contrato, y no lo sera en el caso que sa-to modifique o extinga una obligacidn.

Hay entre el contrato y la convenci& la dIferencla que hay del ga-new a is especie: la convencian es el genera, el contrato as Ia especte, osea, todo acuerdo de voluntades quo produzca obligaciones qua pare laley chilena es la primera fuente de obligaciones.

Cuando estudiemos los contratos, nos referiremos a la maneracome se forma el consentimiento y observaremos que as is resultants dedos circunstancias, la oferta o policitacian y la aceptacien. La oferta opolicitactan as Ia propuesta que una de las partes dirige a la otra, paraconvenir una relacian juridica.

En Ia legislact& chilena, la simple oferta o policitacidn, no liga porsi sole a an autor, ni produce efectos juridicos, salvo el case excep-clonal del articulo 99 del C. de Comercio, que estudiaremos en el momen-to oportuno. Este articulo as at Onto° que hate exception a la regla queacabo de enunciar, cuando dice: "El proponente puede arrepentirse en atttempo media entre el envio de fa propuesta y Ia aceptacidn, salvo quaal hacerla se hubiera comprometido a esperar contestacien o a no dis-poner del objeto del contrato, sino despues de desechado o de transcu-rrido un determinado plazo".

"Incise 2°. El arrepentimiento no se presume".

Salvo este caso de excepcian, la oferta o pollcItacian, o sea la de-claracian unilateral de voluntades de una persona, no tiene entre nosotrosfuerza suficiente pars obligar a su autor, ni pare crear una obligacidn.

De AI que podamos decir qua en Chile, la manifestacian unilate-ral de voluntades, no es fuente de obligaciones. Y me refiero a esta fuen-te de obligaciones porque en Alemania ha aparecido una doctrine moder-

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nista, que consiste en atribuir fuerza creadora de obligaciones a Ia de-claraciOn unilateral de voluntad, que segOn los autores es fuente de obli-gaciOn y tiene eficacia juridica suficiente pare ligar a su autor, paraimponerle una obligacIOn sin necesidad de aceptaciOn de la otra parte.

Esta doctrina ha sido aceptada en principio por el COdigo alemen.Este COdigo, que rige desde el 1 9 de enero de 1900, acepta este criterrioy en sus disposiciones hay determinados casos en que una persona quedaligada por el solo efecto de una declaraciOn unilateral de voluntad, sinnecesidad de aceptaciOn de Ia otra parte.

Para los partidarios de esta doctrina, en esta declaraciOn unilate-ral debe encontrarse la Unica fuente de obligaciones, y para ellos, el con-trato naceria de Ia union de las voluntades unilaterales de las partes con-tratantes.

Los autores franceses resisten enOrgicamente esta teoria de Ia de-claraciOn universal de voluntad como generadora de obligaciones, y enrealidad esta doctrina no se ha ablerto ancho campo en la jurisprudencia,porque sus propios defensores reconocen que Ia declaraciOn unilateral devoluntad, solo viene a crear una obligaci6n, cuando a Ia voluntad delproponente viene a anadirse Ia voluntad de In otra parte, quedando enestas condiciones el contrato, como la Onica fuente de las obligacionesderlvadas de la voluntad de las partes.

Podemos, pues, decir que entre nosotros, la Onica fuente de obli-gaciones, derivada de Ia voluntad de las partes, es el contrato.

Los Cuasicontratos

Son tambien fuentes de las obligaciones los cuaslcontratos.

lOue es el cuasicontrato? Esta es una de las instituciones juridi-cas mes dificiles de definir, y por eso la ley chllena no ha pretendidodefinirla. No hay articulo alguno del C.Civil chileno en que se defineel cuasicontrato; solo hay algunos conceptos, algunas Ideas emitldas alrespecto. Asi, el articulo 1437 dice que las obligaciones nacen de los con-tratos o convenciones, o ya de un hecho voluntario de Ia persona quese oblige, como en la aceptaciOn de una herencia o legado, y on todoslos cuasicontratos". El articulo 2284, dice al respecto: "Las obligacionesque se contraen sin convenciOn, nacen de la ley, o del hecho voluntariode una de las partes. Las que nacen de Ia ley se expresan en ella". Y enel inciso 2° agrega: "si el hecho de que nacen es licito, constltuye uncuasicontrato".

Esto es lo Clla) que encontramos en la legislaciOn chilena acercade lo que es el cuasicontrato. Y no se ha definido, porque son muchos ymuy numerosos, y porque cada uno presenta caracteristicas tan propias

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y tan distintas e independientes a las que presentan los demos, que escasi imposible agruparlos en una sole definiciOn.

El articulo 2285 dice que "hay tres principales cuasicontratos: laagenda oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidar. Pero el propioarticulo 2285 nos esta diciendo que no son estos los Unicos cuasicontra-tos, puesto que si indica que estos son los principales, hay otros que noson los principales. El propio C. Civil nos suministra ejemplos de otroscuasicontratos que no estan setialados en el articulo 2285; asi, en el ar-ticulo 1437 nos senate la aceptacian de una herencia o legado; el articulo2238 establece por otra parte, que "el depOsito necesario de que se hacecargo un adult° que no tiene la libre administraciön de sus bienes, Peroque esta en su sana razdn, constituye un cuasicontrato que oblige at de-positario sin la autorizaciOn de su representante legal". En el DerechoProcesal se encuentra el cuasicontrato de "litis contestation" que oportu-namente se estudiard.

A cause de este dificultad, algunos autores prefieren definir lasobligaciones cuasicontractuales en lugar del cuasicontrato, y dicen queson obligaciones cuasicontractuales las que una persona contrae pare conotra, sin que haya mediado convenciOn respecto a la obligación, y que seasemejan en sus efectos, a las obligaciones contractuales.

La definichin generalmente admitida del cuasicontrato, la que fi-gura en cast todos los textos, es este: "El cuasicontrato es un hecho vo-luntarlo, licito no conventional que impone obligaciones".

Es un hecho voluntario porque emana de la voluntad de un indi-viduo, y porque la obligaciOn no se le impone a uno sin su voluntad, co-me sucede en las obligaciones propiamente tales; es un hecho licito parediferenciarlo de los delfts y cuasidelitos que son ilicitos; y es no con-vencional porque no hay acuerdo de voluntades.

Este definiciOn que, como digo, es la generalmente aceptada, esvivamente criticada por uno de los mas brillantes profesores de la Uni-versidad de Paris, Planlol; y a ml juicio, la critica de este autor, esaceptable. Dice Planiol: "Cualquiera creeria que cuando se habla de cua-sicontrato, se esta serialando una institution juridica muy semejante atcontrato, tan semejante, que casi es un contrato, y que solo hay entreel contrato y cuasicontrato, diferencias secundarias o de detail° que nodesvirtiian la semejanza que entre. el cuasicontrato y el contrato existe.Sin embargo, no es asi, y la diferencia de ambos esta en que mientrasel contrato nace del acuerdo de voluntades entre dos o mas personas, enel cuasicontrato no existe este acuerdo, sino que hay la voluntad de unasole persona, que por disposicien de la ley contrae una obiigaciOn. Corn-parer entonces el contrato con el cuasicontrato, es to mismo que encontrar analogia entre el contrato y el delito".

La palabra cuasicontrato es una male palabra de los textos romanos. Los romanos reconocieron edemas del delito y del contrato, comoFuentes de obligaciones, otros hechos que tambien engendran obligacio-

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nes, pero nunca pretendieron clasificarlos como fuentes precisas de obli-gaciones. A estas obligaciones que los romanos no clasificaron en defini-tive, las consideraron como si nacieran de un contrato o como si nacie-ran de un delito. Si el hecho que las originaba era licito, les aplicabanlas reglas de los contratos; si el hecho que las generaba era Welt°, lesaplicaron las reglas de los delitos. Par esto, decfan que habian obliga-ciones que nacfan cuasi ex-delito o que nacfan "cues! ex-contrato".

Con el transcurso del tiempo, y en el deseo de simplificar las pa-labras, se dijo despuês que habfa obligaciones excuasicontratos, y mAstarde se suprimiO la palabra ex, y se dijo cuasicontrato. Y porse terminO diciendo que los cuasicontratos eran fuente de obligaciones.

Decfamos hace un momenta, que entre el contrato y el cuasicontra-to hay una diferencia fundamental. En efecto, at contrato nace de acuer-do de las voluntades de dos o aids personas, y Ia ley en este materia nohace sino sancionar la obra de las partes, o vigilarlas, a fin de que susobligaciones no vayan contra el orden pUblico o las buenas costumbres.Es Ia voluntad de las partes la que determine at alcance de Ia obligaciOn,su extension y su objeto. En el cuasicontrato no hay acuerdo de volun-tades, este acuerdo queda excluido, no hay sino Is voluntad de una sofapersona, porque lo que engendra Ia obliged& en el cuasicontrato, as elhecho ejecutado por un individuo, que tiene, por disposiciOn de la ley,la virtud de obligar a esta persona que ha ejecutado el hecho. Por eso,en at contrato, Ia voluntad de las partes es un elemento esencial, yaque el deudor no se oblige, sino en Ia medida de esa voluntad, hastaconcurrencia de lo que 61 ha ejecutado, porque la obliged& nace de supropla voluntad, y sera Osta Is que determine a cuanto se oblige y enque forma.

En el cuasicontrato, la voluntad no juega ningUn rol, no se tomani siqulera en consideraciOn, porque hay casos en que la persona se obli-ge atIn contra su voluntad, aunque no haya consentido. iPor que? Por-que Ia obliged& se genera por Ia obra de Ia ley. De ahf que Is capacidaden el cuasicontrato no tenga la importancia que tiene en el contrato, enat cual, es un requisito indispensable pare que una persona se obligue,que sea realmente capaz. En el cuasicontrato, Ia capacidad es un ele-mento que no se toma en cuenta, porque Ia obliged& no nace de la vo-luntad del individuo, sino de Ia disposiciOn de Ia ley, que en muchas oca-siones Ia impone atin en contra de la voluntad del obligado. Por de pron-to citaremos el articulo 2238, que en el caso del depOsito necesario, im-Pone una de estas obligaciones. El contrato de comunidad se forma tarn-biên entre personas incapaces: muere un individuo dejando hijos meno-res, se forma entre ellos una comunidad, un cuasicontrato, sin que puedanargumentar que son incapaces; e igual cosa sucede en el caso de la ges-tiOn oficiosa, cuando Is persona a quien se le ha administrado sus nego-cios es un menor, porque asi lo ha dispuesto la ley.

"Esto pone de manifiesto, dice el autor a que me vengo refiriendo,que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto se torna mas evi-

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TEORIA DE LAS OBUGACIONES

dente todavia, si se considera que en el cuasicontrato, muchas veces ispersona que se oblige, no as el que ejecuta el hecho que constituye atcuasicontrato, sino que es fa persona que se beneficia con 61 porque hayque toner presente que en el cuasicontrato pueden nacer obligaciones, tan-to pare el autor del hecho, como pare la otra parte que no ha Intervenidoen la *cud& de ese hecho. Hay casos, per ejemplo, en que la oblige-d& nace del hecho personal del acreedor, de este naturaleza tenemos elcuasicontrato que se denomina agencia oficiosa.

La agencia oficiosa se puede definir en forma &amnia, diciendo qua"es un mandate en que el mandatario obra sin mandante".

Ei cuasicontrato impone obligaciones, no 8610 al gestor oficiososino que oblige tambien a la otra parte, a aquae a quien se le adml-nistran sus negocios, y esta queda obligada a reembolsar todos los gastosnecesarios o Utiles que hayan demandado las gestiones de Is agenda ofi-closa. El articulo 2290, dice a este respecto: "Si el negoclo ha sido blenadministrado, cumplire el interesado las obligaciones que el gerente hacontrafdo en la gesti& y le reembolsar6 las expenses Utiles o necesarias".Y en el incise 2? agrega: "El interesado no es obligado a pager :Wartaalguno al gerente", terminando en el incise 3 9 con la siguiente disposi-den: "Si el negocio ha side mai administrado, el gerente es responsablede los perjulcios".

iPuede decirse después de esto, que el cuasicontrato de agenciaoficiosa, que le impone obligaciones al interesado, el quo no ha consen-tido en esta gestiOn, sea un acto voluntario? zPuede decirse qua el intere-sado haya consentido y se hays obliged° per su voluntad? El articulo2290 as una demostraciOn evidente que el cuasicontrato no as un acuerdode voluntades. El articulo 1437 no es entonces, correcto, cuando dice:"Las obligaciones nacen... ye de un hecho voluntario de la persona quase oblige, come en is aceptaciOn de una herencia o legado, y en todos loscuasicontratos"... Pero en todo case, tante is expresiOn voluntaria delarticulo 1437, como la expresien voluntarla del articulo 2284, no astampoco muy exacta. porque hay muchas cuasicontratos en que no hayvoluntad de obligarse, en que hay intend& de contraer una obligaciOn,y sin embargo, se contrae. Nos surninistra un *molt) el cuasicontrato delpago de to que no se debe.

Se ye, entonces, que es lmpropio denominar el cuasicontrato, un he-cho voluntarh, si la obligaciOn que se crea no nace del hectic, voluntariode las partes, porque en muchas ocaslones no as at autor del hecho ei quese oblige, y en otras ocasiones no hay voluntad de ejecutar el hecho deque nace la obligaciOn. En todos estos casos, es la disposiciOn de la ley faqua impone Is obligaddri correspondiente; y fa disposiciOn de la leyse funda en estos casos en is equidad, en el deseo de evitar que puedeproducirse pare una de las partes on enriquecimiento sin cause.

No son puss, los cuasicontratos, actos voluntarios. No son tempo-agrega Planiol, actos Ifcitos, porque si aiguna denomlnaciOn se les

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pudiera dar, seria la de actos ilicitos, o sea, actos contrarios al Derecho,a la normalidad.

tPor qua, dice Planiol que el cuasicontrato no as un acto licito,sino un acto ilicito? Porque para 61, y en esto esta de acuerdo con Iamayoria de los tratadistas, el fundamento de los cuasicontratos esta en elenriquecimiento sin causa de una de las partes, en el beneficio que unade las partes experimenta a costa de la otra.

Posiblemente el acto inicial, el primitivo acto que se ejecuta, y delcual va a derivar la obligaciOn cuasicontractual, no sea 'kite, sea per-fecto, normal, corriente y aceptable; la obligacidn encuentra su causa ysu origen, a consecuencia de la ejecuciOn de hechos que causan un em-pobrecimiento para una de las partes, y un enriquecimiento injusto paraIa otra. Y este enriquecimiento sin causa, si que es un acto 'licit°, porquela licitud, en el Derecho, exige que todo enriquecimiento tenga una causa,puesto que de lo contrario, se ha roto to normalidad juridica que quiereque todo enriquecimiento tenga una causa.

Podemos concluir diciendo que Ia verdadera causa de las obliga-clones de los cuasicontratos, es la ley, que determina el alcance y la ex-tensidn de aquello a que el deudor se oblige; y se funda en circunstan-cias de perfecta equidad: "reparar una lesiOn injusta".

Dos consecuencias juridicas de mucha importancia emanan de es-tos principios que acabo de exponer: la primera, que ya enuncie as quela capacidad para obligarse no 'liege ningUn papel en los cuasicontratos.Las reglas que rigen Ia capacidad para obligarse en materia de contratos,no tienen aplicaciOn tratOndose de los cuasicontratos.

La segunda consecuencia, es que las reglas que rigen Ia pruebatestimonial en las obligaciones contractuales, no se aplican tampoco enmateria de cuasicontratos. De manera que el articulo 1709 del C. Civilque declara inadmisible Ia prueba de testigos en los actos o contratos quecontengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de $ 200.se refiere sOlo a las obligaciones convencionales y no a las cuasicontrac-tuales; de donde se infiere que las obligaciones que nacen de los cuasi-contratos, no quedan sometidas, por no emanar de una obligaciOn con-vencional, al principio consignado en el citado articulo 1709.

Los Actos lilcitos (Delitos y Cuasidelitos)

Son tambien, fuentes de obligaciones, segtin el articulo 1437, loshechos que han inferido injuria o dario a otra persona, como en los deli-tos y cuasidelitos, es decir, los actos ilicitos, los que ordinariamente seconocen con esta denominaciOn en el Derecho.

Los actos ilicitos son fuentes de obligaciones, Onicamente cuandocausan daft, a otra persona. No basta que un acto sea 'licit° para que

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TEORIA DE LAS OSLIGACIONES

sea fuente de obligaciones: es necesario que cause daii° a otra persona.Por eso, pueden definirse los actos ilicitos como fuente de obligaciones,diciendo que son los actos ilicitos perjudiciales a otro. Lo dice at articulo1437, y este rnlsmo concepts lo vuelve a repetir el COdigo, at habiar delos delitos y cuasidelitos, cuando en el articulo 2314 dice: "El que ha co-metido un delito o un cuasidelito que ha Inferido dello a otro, as oblige.do a la Indemnizaci6n; sin perjuicio de la pens que le impongan las leyei-.par el delito o cuasidelito".

Los actds Mottos que son fuente de obligaciones, los divide. la leyen delitos y cuasidelitos, distincidn enterarnente inutil, que no tier uti-tided practice ni cientifica ninguna, porque unos y otros producen losMieM08 efectos y se rigen por las mismas reglas. Nosotros tenemos quepacer la distincian, cual la ley positive la hace, y tendremos que distin-guir at dellty def cuasidelito.

No hay entre ambos otra diferencia que la relaclonada con la cau-se que produce uno y otro, pero no asf, en cuento a los efectos que pro-ducen ambos. A este respects, at articulo 2284 da una idea de fo que esel delito y de lo que as el cuasidelito, en sus Incisos y 4e: "Si at hechoes lifcit° y cometido con intencidn de (War, constltuye un delito". "Siel hecho as culpable, pero cometido sin intencidn de War, constituyeun cuasidelito"; disposiclones que seAalan con precisidn las diferenciasentre uno y otro.

Podemos deck por eso, que es delito at acto Melte intenclonal yy que cuasidelito as el acts illcito culpable y perjudicial.

Lo que constltuye el delito, as at dolo; to que constituye el cuasi-delito as la cuipa, o sea, la faits de aquella dlligencia o cuidado que loshombres emplean ordinartamente en sus negoclos proplos.

Unto los delitos, como los cuasidelitos, se dividen en dynes ypenaies. Pero este ciasificaciOn se hace atendiendo a elementos diversos.

El delito as civil, cuando cause deo. El delito es penal, cuandoesta penado por la ley.

El e.ikto y at cuasidelito civil se asemejan at criminal, en que am-bos son pen ados par la ley, pero se diferencian en que el segundo es pe-nado per la ley, cause o no den°, mientras que los primeros seran civileslieven ono pens consigo, slempre que causen dant).

El delito o cuasidelito penal as at acto ilicito penado par la ley,cause o no dant). El delito, dice el artfculo 19 del C. Penal, toda amen)u omislan voiuntaria penada por la ley.

De to anterior se desprende, quo un acto ilicito puede ser delitocivil o deft penal, como puede ser en un caso penal, y en otro civil.

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índice

TEOR1A DE LAS OBLIGACIONES

Ciasificacian de las Obligaciones

Sus Diversas Clases

Las obligaciones pueden clasificarse de muy diverse manors, segimsea el punto de vista desde el cual se consideren.

A) Atendiendo a su objeto se dividen en positives y negatives; enobligaciones de dar, hacer o no hacer; y en obligaciones de especie ode cuerpo cierto y obligaciones de Oiler°.

ObligaciOn positive es aquella cuyo objeto consists en una presta-cii5n,es decir, en la realizaciOn de un hecho quo puede consistir en dar oen hacer alguna cosa. Cuando el objeto de la obligaciOn es una prestaciOn,es un hecho positivo de parte del deudor, la obligaciOn se dice quo espositive: la obligaciOn del vendedor de entregar la cosa vendida, la obli-gaciOn del arquitecto de construir una case, etc.

Obligación negative es aquella cuyo objeto consiste en una absten-cien, es aquella que le impone at deudor la prohibiciOn de hacer algo,que sin Is obligaciOn le seria licito ejecutar: el comerclante que vende sualmacên y se oblige a no abrir otro similar dentro de cierto espacio detiempo contrae una obligaciOn negative.

Tambien se divider; las obligaciones atendiendo a su objeto, segfinresulta del articulo 1460, en obligaciones de dar, en obligaciones de hacery en obligaciones de no hacer. "Toda declaraciOn de voluntad debe tenerpor objeto, dice este articulo, una o mas cows que se trata de dar, hacero no hacer. El mere use de la cosa o su tenencla puede ser objeto de ladeclaracidn".

Esta clasificacidn tiene mucha mayor importancia que la anterior, perlas razones que mas adelante veremos.

ObligaciOn de der es aquella que tiene por objeto la transferenciadot dominio o la constitucien de un derecho real en favor del acreedor.Constituye un MIA traslaticio de dominio y par eso se cumple merliantela tradiciOn que es el mode de adquirir el dominia en virtud de un titulotraslaticio de dominio, y que consiste en la entrega que el duet() hacede una cosa a otra persona, habiendo por una parte la facultad e intend&de transferir el dominio, y par otra la capacidad e intenciOn de adquirirlo (articulo 670 del C. Civil).

La palabra dar, cuando uno habla de obligaciOn de dar en la cienciadel Derecho, no se refiere a la acepciOn . que vuigarmente se le da, a laacepciOn de regalar o donar una cosa, sino que al sentido que le dieronlos romanos: "dar" del latin "dare", o sea aquello que le impone al deu-dor la obligaciOn de transFerir el dominio.

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El articulo 1548 del C. Civil dice que "Ia obligaciOn de dar, contie-ne Ia de entregar Ia cosa"..., to que pudiera hacer pensar que jurfdica-mente, en ciencia del Derecho, dar y entregar fueran una misma cosa.Considerada esta materia en abstracto, con prescindencla de Ia oblige-ci6n positive chilena, no podemos confundir Ia obligaciOn de dar con laobligaciOn de entregar. La obligaciOn de dar es la que tiene por objetotransferir el dominio, constituir un derecho real en favor del acreedor;en tanto que Ia obligaciOn de entregar es la que consiste en el simpleacto material de traspasar una cosa a otra persona, la que consiste enla materialidad de pasar una cosa de una persona a otra, porque conarreglo al articulo 1460, el uso o tenencia de una cosa puede ser objetode Ia obligaciOn.

De esto resulta entonces, que mientras la obligaciOn de dar supone,o major, constituye un tftulo traslaticio de dominio, la obligaciOn de en-tregar constituye un tftulo de mere tenencia. En la obligaciOn de dar,el acreedor puede Ilegar a ser dueno de la cosa; en la obligaciOn de en-tregar solo adquiere el uso o tenencia de Ia cosa, mOs no el dominio. Poreso, en Ia compra-venta es un contrato en que una de las partes se obligea dar una cosa; contrato es transferir el dominio. De aquf que el articu-lo 1793, diga que "la compra-venta es un contrato en que una de laspartes se oblige a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero". En cambio,en el contrato de arrendamiento, Ia obligaciOn del arrendador, no es darla cosa arrendada, sino Onicamente entregarla. A este respecto el articulo1924 al enumerar las obligaciones del arrendador, dispone que el arren-dador, es obligado: "1 9) a entregar la cosa arrendada...".

Jurfclicamente entonces, no es lo ads= dar que entregar; Ia expre-siOn entregar es generica, as mss amplia que Ia de dar, porque corn-prende todo traspaso que va de manos del deudor a manos del acreedor.Por eso, toda obligaciOn de dar es necesariamente de entregar, pero notoda obligaciOn de entregar es necesariamente obligaciOn de dar. De aquies que los tratadistas del Derecho asimilan as obligaciones de entregara una obligaciOn de hacer, y solo clasifican entre las obligaciones de dara las que propiamente son tales, a las que tienen por objeto la transfe-rencia del dominio, a la constituciOn de un derecho real a favor del acree-dor. Las obligaciones de entregar son, para ellos, obligaciones de hacer,puesto que la obligación se traduce en un simple hecho material despro-visto de toda significaciOn juridica, como es dar una cosa a otra personapara que tenga su uso o su tenencia.

En mi concepto, en el C. Civil chileno, no existe esta diferencia;mi opiniOn es que dentro de nuestro COdigo, Ia obligaclOn de dar coin-prende toda obligaciOn que tenga por objeto la entrega de una cosa, seaque el deudor deba transferir el.dominio de la cosa, sea que deba transfe-rir Onicamente su uso o tenencia. La obligaciOn de dar, en Ia legislaciOnchilena, es aquella que tiene por objeto Is entrega de uda cosa, sea enpropledad, sea en tenencla. OblIgaclOn de dar, dentro de este concepto,

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serla aquella que tiene per objeto la entrega de una cosa que el deudordebe hacer al acreedor, sea que importe la transferencia del dominio o elsimple use o tenencia de la cosa.

Y pare pensar asi, existen varies rezones: 1°) Los articulos 1438y 1460 del C. Civil que contraponen los conceptos de dar una cosa, conhacer una cosa.

2°) En seguida, los articuios 1817 y 1824 y siguientes del mismoCddigo. La ley ha comenzado por definir la compra-venta en el articulo1793, y cuando entre a reglamentar las obligaciones del vendedor, se haolvidado de la expresiOn "dar" del articulo 1793, y habla solo de la obli-ged& de entregar, y se encabeza el párrafo que trate de estas oblige-clones diclendo en el articulo 1824: ''Las obligaciones del vendedor sereducen en general a dos: la entrega o tradiciOn y el saneamiento de lacosa vendida" (inciso Y si se siguen leyendo todos los dernes ar-ticulos encontraremos estampados los mismos conceptos, confundiendo,asi, dos tdrminos que, juridicamente, no pueden confundirse. En el casotipico de obliged& de dar, en la compra-venta, el COdigo chileno hablaindistintamente de obliged& de dar y de la obliged& de entregar, ha-ciendo sindnimas estas dos expresiones.

Vuelve la ley chilena a confundir estos conceptos en el articulo2196, cuando dice: "El tnutuo o prêstamo de consumo es un contrato enque una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungi-bles, con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y calidad".

39) Per otra parte, los articulos 580 y 581 suminlstran otra prue-ba en apoyo de is opiniOn que se viene sosteniendo. Porque —La clue seatiende pare calificar de mueble o inmueble una accidn? A la naturalezade la cosa debida. El articulo 580 dice: "Los derechos y acciones se repu-tan blenes muebles o inmuebles, segdn to sea la cosa en que han de ejer-cerse o que se debe. Asi, el derecho de usufructo sobre un inmueble esinmueble. Asi, la action del comprador para qua se le entregue is Micacomprada as Inmuebte; y is acciOn del que ha prestado diner° pare quose to pague as mueble". Y el articulo 581 agrega: "Los hechos que se de-ben se reputan muebles". "La Elect& pare que un artifice ejecute la obraconvenida, o rezarsa los perjuicios causados por la InejecuclOn del con-venio, entre per consiguiente, en la clase de los blenes muebles".

Ahora Bien; supongamos que la obliged& de entregar no fuerala obliged& de dar una cosa, sino la obliged& de hacer; la obligationdel vendedor pare con el comprador de clue naturaleza serfa en el casode un inmueble, por ejemplo, y en presencia de la disposiciOn del articu-lo 581? Evidentemente seria, en este suposicidn, una action mueble, loque dentro do la legislaciOn positive chilena, es sencillamente un absurdo.

49) Finalmente, en el C. de P. Civil no se hate distinciOn algunaentre las obligaciones de dar y entregar; unas y otras estdn asimiladas

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en absoluto por lo que respecta a la manera de cumplirse o ejecutarse.Expresamente se dejel constancia, cuando se discutieron estas disposicio-nes legales en Ia ComisiOn redactora del C. de P. Civil, que el procedi-miento estabiecido para las obligaciones de dar. se aplicaria a todas lasobligaciones que tienen por objeto entregar una cosa, cualquiera que fue-ra el resultado juridico que tuvieran para el acreedor. De manera que elacreedor de obligacion de dar como el acreedor de obligaciOn de entre-gar, hara efectivo sus derechos por el mismo procedimiento, por el queseriala el Titulo I del libro III del C. de P. Civil.

En conclusion, podemos decir que Juridicamente, no pueden con-fundirse las obligaciones de dar y entregar. En todo caso, esta interpre-ted& es mäs sencilla y simple que cualquiera otra; Ia ley es el buensentido y Ia razOn escrita, y no es lOgico pensar que el legislador hayahecho elucubraciones cientificas en las materias que van a conocer losciudadanos y los Tribuneles.

La obligaciOn de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecuciOnde un hecho que no consiste en Ia entrega de una cosa. Es aquella cuyoobjeto es un hecho positivo que el deudor se compromete a ejecutar. Laobliged& de pintar un cuadro, la que contrae un actor de ejecutar unarepresentaciOn teatral, etc., son obligaciones de hacer porque consistenen la ejecuciOn de un hecho material, como es por ejemplo, Ia entregade una cosa del deudor al acreedor, tomando la palabra entrega en susentido doctrinario.

Finalmente, obligaciiin de no hacer as aquella que tiene par objetola no ejecuciOn de un hecho por parte del deudor, aquella que le imponeat deudor la no ejecucidn de un hecho que sin Ia obliged& le seriahacer, como es is de no abrir un almacen similar dentro de cierto tiem-po, o bien, la de no levantar las murallas sino hasta cierta aitura.

Tanto Ia obligaciOn de dar, como la obligaciOn de no hacer y lade hacer, pueden cumplirse en una sofa operaciOn, pueden resolverse enIa ejecuciOn de un solo acto; o bien, pueden imponer al deudor, Ia ejecu-ciOn de una serie de actos repartidos en cierto espacio de tiempo, en cuyocaso se dice que la obligaciOn es sucesiva.

Podemos definir, por eso, la obligaciOn sucesiva, como aquella cuyoobjeto impone al deudor la ejecuckin de una serie de actos que debencumplirse en cierto periodo de tiempo.

La obligaciOn de no hacer es por lo general sucesiva, porque el deu-dor debe abstenerse de ejecutar el hecho debido por todo el tiempo queabarque Ia obligaciOn. Las obligaciones del arrendador y del arrendata-rio, son ejemplos tipicos de obligaciones sucesivas; y por eso se llamael arrendamiento, "un contrato de tracto sucesivo", de lo cuel se deduceIa consecuencia que estudiaremos en debida oportunidad, de que estecontrato no se resuelve, sino que se termina.

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La clasificaciOn de las obligaciones de dar, hacer y no hacer tienemucha importancia: en primer lugar, sirve pars clasificar las accionesque de ella emanan, porque mientras en las obligaciones de dar, la actiondel acreedor puede ser mueble o inmueble, segfin sea la cosa que debeel deudor; en las obligaciones de hacer y no hacer, la acclOn es siempremueble. porque "los hechos que se deben se reputan muebles", segOn (Hs-pone el articulo 581 del Cedigo Civil.

La disposiciOn del articulo 581 se aplica tanto a las obligacionesde hacer, coma a las obligaciones de no hacer, porque si este articulo ha-blare solo de las obligaciones de hacer, habrian quedado excluidas las deno hacer; de aqui que solo diga, "los hechos que se deben se reputanmuebles; y tanto las obligaciones de hacer coma las de no hacer sonhechos, puesto que consisten en la ejecuciOn de un hecho que consisteen una abstenciOn.

De manera que, mientras la obligaciOn de hacer y la obligaciende no hacer, son siempre muebles, la obligaciOn de dar sera mueble a in-mueble, segOn sea Is naturaleza de la cosa que se debe.

En segundo lugar, tiene importancia este clasificaciOn de las obit-gaciones de dar, hacer y no hacer, pare determiner la manors cerno es-tas obligaciones se cumplen, y pare determiner los efectos que produceel cumplimiento de ellas.

Por Ultimo, es importante este clasificacIan desde el punto de vistade coma las obligaciones se extinguen, porque mientras las obligacionesde dar pueden extinguirse par la perdida de la cosa debida, las obligacio-nes de hacer y no hacer no se extinguen par este modo de extinguirlas obligaciones.

Finalmente, las obligaciones, atendiendo a su objeto, se dividen enobligaciones de especie o cuerpo clerto, y en abitgaclones de genera,clasificaciOn esta, que se hace tomando en consideration Is mayor a me-nor determined& de la obligaciOn.

Es una regla general en el Derecho, consagrada en el articulo 1460,de que toda obligation, debe terser un objeto determinado. Sin este re-quisito no hay obligaciOn, ye que lo que constituye este institucien Ju-l- knee, es la determinacien del acreedor, del deudor y de la cosa, objetodebida.

Oue el objeto sea determinado, quiere decir, que sea precisado contoda exactitud par las partes to quo el deudor debe al acreedor. Peroeste determinaciOn puede hacerse en cuanto al genera y cantidadcamente, o en consideraciOn at individuo mismo.

Segtin esto, la obligation de genera es aquella en que se debe in-determinadamente un individuo de cierto genera determinado. Ejemplo

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de esta obligacien: Juan debe a Pedro cien fanegadas de trigo (articulo1508).

La obliged& de especie a cuerpo cierto, es aquella on que se debedeterminadamente un individuo de un genera determinado. Ejemplo deesta obligacien: la que tiene Fulano de entregar a Zutano un camiOnFord Ng Tanto.

Esta clasificaciOn de las obligaciones, tiene tambien mucha impor-tancia juridica. En primer lugar por los efectos que producen estas obli-gaciones. La obligacien de especie o cuerpo cierto le Impone al deudor laobligaciOn de conservarlo hasta su entrega; asi lo dice el articulo 1548:"La obligaciOn de dar contiene la de entregar Ia cosa; y si esta es unaespecie o cuerpo cierto contiene edema's Ia de conservarlo hasta Ia entre-ga, so pena de pagar los perjuiclos al acreedor que no se ha constituidoen mora de recibir' . ',Par que? Porque el deudor no puede satisfacer suobligaciOn ni descargarse de ells, sino entregando Ia misma cosa debida;luego, el debe conserver esa cosa hasta el momenta de hacerle Is en-trega al acreedor.

En cambio, el deudor de genera cumple su obligaciOn entregandocualquiera individuo del gènero determinado, y si perece uno de loscuerpos del genera, se entregar6 otro.

En seguida, mientras Ia obligaciOn de cuerpo cierto se extinguepor la pêrdida de Ia cosa debida, la obligaciOn de gènero no se extinguepor la cosa debida que se pierde, porque es una regla de Derecho que elgenero no perece; porque si Pedro tiene den caballos encerrados en unacaballeriza, listos pare entregarlos a Juan, y viene un rayo los mate atodos, no se extingue la obliged& de Pedro, ya que otros cien caballospuede conseguirlos en Ia parte que quiera.

B) Atendiendo a c6mo existen las obligaciones, se dividen en obli-gaciones principales y accesorias.

ObligaciOn principal es aquella que existe por si sola, independien-temente de toda otra obligacidn.

Obliged& accesoria es aquella que existe en virtud de otra obli-gaciOn, de manera que sin ella no se concibe su existencia. Ejemplo deesta obligacien, la hipoteca, porque no existe sino en virtud de una obi!.gaoler) principal; la prenda, su hermana; la flanza, destinada al mismoobjeto; la clausula penal, etc.

La importancia de. esta clasificaciOn este en que la obligacidn ac-cesoria queda subordinada a Ia principal, de manera que extinguida Iaprincipal, necesariamente se extingue Ia obligacien accesoria, en virtudde aguel principio de que lo accesorio slgue Ia suerte de lo principal. Y ala inversa, Ia extinciOn o nulidad de Ia obligaciOn accesoria, no envuelveIa extinci6n de Ia obligaciOn principal.

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C) Atendiendo a si los efectos de la obligacidn estén o no subor-dinados a modalidad, se dividen las obligaciones en obligaciones puras ysimples y en obligaciones sujetas a .modalidad.

Obligati15n pure y simple as aquella que produce sus efectos desdequa se contrae y pare siempre, sin restricciones y limitaclones de fling*.no especie.

Obligaciones sujetas a modalidad as aquella cuyos efectos °Min su-bordinados a ciertas clausulas, Ilamadas modalidades y quo consisten enla conditiOn, en el plazo y en el modo.

La regla general en el derecho, es que la obligaciOn sea pure ysimple, porque las modalidades no se presumen ni se subentienden, a me-nos que is ley expresamente las haya consignado, corno en el caso delarticulo 1489 que dice: "En los contratos bilaterales va envuelta la con-diciOn resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado".(inciso 1°).

0) Atendiendo a las personas que intervienen en la obligacion.Las obligaciones pueden ser de un solo deudor y de un solo acreedor, ode varies deudores o de varios acreedores, en cuyo case se dice qua haypluralidad de sujetos de la obligacion. Este pluralidad de sujetos puedeconsistir en un deudor y varies acreedores, en un acreedor y varies deu-dores. El caso cormin es el de obligacidn, en que hay un solo acreedor yun solo deudor.

Las obligaciones en que hay pluralidad de sujetos constituyen yeuna anornalia; y estas obligaciones se clasifican en tres grupos: oblige-clones simplemente conjuntas, obligaciones solidarias y obligaciones in-divisibles.

Obligacian simplemente conjunta as aquella en quo hay varios deu-dores y varios acreedores, a un deudor y varios acreedores, a un acreedory varios deudores, pare en que cada deudor solo esti obligado a su cuota,y en que cada acreedor silo puede exitir la suya. A estas obligaciones serefleren los articulos 1511 y 1526 en SUS incisos primeros que dicen: "Engeneral, cuando se ha contraido por muchas personas o pare con muchasla obligaciOn de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el pri-mer case, es obligado solamente a su parte o cuota en is deuda, y cadauno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho pare demandersu parte o cuota en el crddito" (articulo 1511, inciso 1?). "SI la obliga-cion no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede soloexigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado alpago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravard a sus co-deudores. Exceptdanse los casos siguientes: (incise 1° del articulo 1526del C. Civil): Juan, Pedro y Diego se obligan a favor de X, a pagarletrescientos pesos; cada uno debe cien pesos, y no se podrd exigir a Juan,a Pedro o a Diego, sino lo que cada uno debe. Juan se oblige a pagera A, B y C, trescientos pesos; a cada uno debe cien pesos, y no podra exi-

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gir A, B o C, sino lo que Juan debe a cada uno, as decir, si A es at quecobra, solo tendra derecho a su cuota, esto es, cien pesos.

En realidad, esta obligaciein simplemente conjunta no constituyeuna anomalia en el Derecho, porque hay tantas obligaciones, cuantossean los deudores o acreedores, pues se reputa divisible en tantas partescomo sean los deudores y sean los acreedores; en el primer ejemplo haytres obligaciones de cien pesos cada una y lo mismo sucede en el segundo.

La conjunciOn de deudores o acreedores puede ser originaria y deri-vative. Es originaria cuando ella se presenta en Ia obligaci6n desde laconstituciOn misma de ella, es decir, cuando Ia obligaclOn ha nacido a Iavide juridica con piuralidad de sujetos. Juan, Pedro y Diego, se obligana pagarle a Z cien pesos.

La conjunciOn es derivative cuando la obligaciOn de un solo deudory de un solo acreedor ha Ilegado a convertirse en una obligaciOn de plu-ralidad de sujetos por alguna circunstancia posterior, como cuando fa-llece el deudor y deja varios herederos, en cuyo caso, cada heredero seoblige por la cuota que le corresponde.

ObligaciOn solidaria es aquella en que hay varios deudores o variosacreedores, y en que cada deudor, no obstante tratarse de un solo objetodivisible, est6 obligado al total de Is deuda, y en que cada acreedor puedeexigir a su vez, el total de Ia obligaciOn (articulo 1511, inciso '29).

La regla general es que cuando hay varios deudores o varios acree-dores, cada uno deba pagar, en el primer caso, o cada uno pueda exigiren el segundo, la cuota que le corresponde, como en at caso de los articu-los 1511 y 1526, incisos primeros. La solidaridad rompe esta regla, porquecada deudor este obligado at total, y cada acreedor puede exigir ese mis-mo total.

La solidaridad no se presume, ella debe pactarse expresamente, oconsignarse en una disposicidin testamentaria, o en un texto legal (artfcu-lo 1511, inciso 39).

Es esta una de las instituciones jurfdicas de mayor importancia prac-tice, porque la solidaridad conduce a darle mayores garantfas at acreedor;s una especie de seguridad o caución que produce en la practice los

mismos resultados que la fianza, Ia hipoteca y Ia prenda. porque no sOloqueda afecto el patrimonio del deudor por Ia parte que le corresponde,sino que edemas queda afecto su patrimonio en la totalidad de la obli-gaciOn; de aqui por qua todos los Bancos e instituciones de Credito,cuando exigen una fianza, Ia exigen en calidad de solidaria, y de esemodo el Banco o la InstituciOn de Credito de que se trate, puede dirigirsetanto at deudor principal o contra el que ha prestado Ia cauciOn, por attotal, y poco le importa que el deudor principal caiga en insolvencia, siel otro puede pager la totalidad.

La obligaciOn indivisible es aquella quo tiene por objeto una cosaque no es susceptible de una divisiOn fisica ni intelectual o de cuota; por

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índice

ARTUROALESSANDRIRODRIGUE2

Las Obligaciones Natureles

Generalidades

Si estudiamos las obligaciones civil es y los deberes morales que loshombres tienen entre si, observaremos que en uno de los extremos seencuentran las obligaciones civiles, es decir, estos vinculos juridicos per-fectos entre personas determinadas y sobre un objeto tambien determi-nado, que coloca a una de ellas, el deudor, en la necesidad de dar, hacero no hacer algo, con respecto de la otra, el acreedor, a quien la ley da losmedios necesarios para obtener su cumplimiento si el deudor Ia rehusa,porque si asi no fuera, las obligaciones carecerfan, en realidad, de todautilidad prectica.

En estos vinculos juridicos, el cumplimiento de la obligaciOn noqueda entregado al arbitrio del deudor; el deudor no es libre de cumpliro no la obligaciOn; estO colocado imprescindiblemente en Ia necesidad desatisfacer a su acreedor disponga de los medios necesarios para obtenerel cumplimiento de la obligaciOn.

Pero para que asi suceda, es menester que se trate de vinculos ju-ridicos perfectos, que reiman los elementos determinados por la ley pa-ra ser tales, esto es, que se contraigan entre personas determinadas yque recaigan sobre un objeto determinado, y que no adolezcan de viciosque le quiten las probabilidades de eficacia juridica.

En el otro extremo, como contrapuestos a estos vinculos juridicos,encontramos los simples deberes humanos que la sociabilidad humane, lamoral, o la religion, imponen a los hombres con respecto a sus semejan-tes. La religion cristiaea impone a los individuos una serie de deberes yobligaciones para con sus semejantes, que quedan entregados, natural-mente, a la conciencia de cada cual. Todos estos son simples deberesmorales, que, como digo, arrancan su origen, o de la idea religiosa de cadacual, o de la moral, o de Ia sociabilidad o conciencia de los hombres.

Estos deberes morales quedan entregados exclusivamente, en cuan-to a su cumplimiento, a la conciencia y libre querer de cada coal. No caen,por eso, bajo el cumplimiento del Derecho; no son obligaciones porqueno hay en ellos, ninguno de los elementos que constituyen la obligaciOn;

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TEOR1A DE LAS OBLiGAC1ONES

no concurren ni las personas determinadas, ni tampoco la determined&del objeto, porque desde el memento mismo que estos elementos estersdeterminados, los deberes dejan de ser tales, pate convertirse en obliga-clan. Asi el deber de dar limosna, que puede imponer Ia religion, la meral o Ia simple idea humanidad, no es obligacidn, porque si lo analizamos,veremos que no hay determinados ni el acreedor, ni el deudor, ni la cosadebida. El acreedor no este determinado, porque no cumple con este de-ber de conciencia, dandole limosna a cualquier menesteroso, pues paresatisfacer este deber, no tengo yo en mi caso necesidad de ddrsela a unapersona determinada.

Es tambidn indeterminado el deudor, porque el pordiosero o men-digo que solicita una limosna del transetinte, no la pide a una personadeterminada ni tiene tampoco derecho de exigirla de determinado indivi-duo: is pide al que qulera dersela.

Finalmente, es indeterminado el objeto del debar, porque el indi-viduo cumple con este deber moral de hacer caildad entregando cualquiercase, sin que puede formarsele discusiOn sabre el monto de lo que hadada.

Son pues, los deberes morales, la antftesis de las oblfgaciones ci-viles, porque mientras estas tienen determinados sus tres elementos,acreedor, deudor y cosa debida, y otorgan al acreedor un medlo eficaz pa-ra compeler al deudor al cumplimiento de aquello a qua se ha obliged°, onlos deberes morales no concurren ninguna de estas cirCunstancias, ninada hay determinado, y no hay tampoco media eficaz para exigir sucumpilmiento; so clnica sand& seran las sanciones morales que fijen lareligiOn o Is moral, pero aparte de estas sanciones, el Derecho no le otor-ga ni le reconoce ninguna, porque el deber moral no cae bajo el cumpli-miento del Derecho.

Entre estos dos extremes, las obligaciones civiles y el simple de-bar moral, hay on termini:, media, hay un vinculo juridico que participade los caracteres de la obliged& civil en cuanto a la determined& desus elementos, y en cuanto al efecto juridico que produce; y que parti-cipa de los caracteres del deber moral, en cuanto al hecho de no ester san-cionado so curnplimiento por medic) de una acciOn, cumplimiento quequeda entregado a la simple conciencia del deudor.

Este termino media, mezcla de obliged& civil y de deber moral,as lo que en el Derecho se conoce con el nombre de obligacidn natural,que es aquella qua no conflate derecho pare exigir su cumplimiento, peroqua curnpiida autoriza para retailer lo que se ha dodo o pagado en ram%de elle (articuio 1470, incise 3°).

La obligaciOn natural se diferencia de la obligacion civil, en queeste Cdtima le otorga al acreedor una acciOn para exigir su cumplimiento;es decir, mientras Ia obligaciOn civil da al acreedor un derecho para corn-

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peler judicialmente at deudor, la obligaciOn natural no le da at acreedorningOn derecho para exigir ese cumplimiento, el cual queda entregado aIa simple voluntad o conciencia del deudor.

Pero por otra parte, la obligaciOn natural es una verdadera oblige-don, y esto es lo que se asemeja a las obligaciones verdaderas, porque,al igual que en la obliged& civil, los tres elementos, acreedor, deudor ycosa debida estan determinados, ya que si no estuvieran determinados,no seria obligaciOn, y no hay que olvidar que la propia ley las llama obli.gaciones naturales, y para que sean naturales tienen que ser obligacio-nes, y para que sean obligaciones, as necesario que reiman los elementosindispensables para que este vinculo juridico se genere.

La obligaciOn natural tiene, tambien, sus semejanzas y diferenciascon los deberes morales. Se asemejan en que como en estos, su cum-plimiento queda entregado en absoluto a la conciencia del deudor. Asi co-mo el acreedor del deber moral, tomando Ia palabra del acreedor en sumAs amplia acepchin, no dispone de los medios necesarios para que eldeudor ejecute el deber moral, igualmente el acreedor de la obligaciOnnatural, no tiene medio alguno para exigir su cumplimiento.

Pero Ia obligaciOn natural se diferencia fundamentalmente del debermoral, porque, aparte de producir ciertos efectos juridicos que nuncaproduce el deber moral, tiene determinados sus elementos constitutivos:y es solamente bajo esta condiciOn que la obligaciOn natural puede serIa condiciOn de estar perfectamente determinados sus elementos cons-titutivos.

Fundamento de as Obligaciones Natureles

iCuel es el fundamento de las obligaciones naturales? i,Cual es larazOn de ser de esta especie hibrida que no es ni obligaciOn civil ni debermoral, y que tiene alga de deber moral y de obligaci6n civil?

Observe la ley, por ejemplo, que el transcurso del tiempo o la in-suficiencla de Ia prueba, pueden colocar al acreedor en Ia imposibllidadde obtener que el deudor cumpla su obligaciOn.

Pero la ley no puede dejar de reconocer que en todos estos casosha nacido un vinculo jurfdico, que no puede ser sancionado por la ley,pero que queda, sin embargo, celebrado ante at hecho y la conciencia delos hombres. El legislador se hace esta reflexiOn: "Si yo le doy valor aestos vinculos juridicos, autorizo por ese solo hecho, Ia violaciOn de misdisposiciones, puesto que si da lo mismo cumplir o no con Ia ley, es evi-dente que los ciudadanos no ajustaren sus actos a las disposiciones le-gales, y los ejecutaran con prescindencia de ellas". Agrega edemas, ellegislador dentro de su razonamiento: "Si yo no acepto que el transcursodel tiempo, extinga las obligaciones y derechos, trastornq el orden esta-blecido, porque no habra nada seguro, ni nada definitivo".

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No puede, entonces, el legislador, a fin de obtener el cumplimientode sus disposiciones, y a fin de mantener el orden pablico, aceptar comovalidas y eficaces. obligaciones que presentan estas condiciones. Pero, almime tiempo, el legislador tiene quo convenir en que estos vinculos ju-ridicos que se han celebrado entre dos o mss personas, existen en la con-denote del acreedor y del deudor. tQue Inconveniente hay entonces, pareque ei individuo que contrajo una obliged& satisfaga su conciencia ycumpla con este deber de honradez y pague to obliged& a su acreedor?Este acto no puede ser repudiado par la fey, puesto que Is ley propendepar todos los rnedios, a que los individuos seen honrados y cumpian susobligaciones.

Liege eel el legislador, a construir Is teoria de las obligaciones natu-rales, aquellas que si no le dan derecho al acreedor pare exigir su cum-plimiento, autorizan, una vez cumplidas, para retener lo que se ha dadao pagado en razOn de ellas. Par ejemplo, on menor de edad, relativamen-te incapaz, segOn la ley, contrae una obligaciOn; este obliged& es nula,de nulidad relative. Pero cabe pregunterser "Este obligaciOn, ,se celebr6o no se celebrO? Evidentemente que se celebr6; el manor reciblO, ponga-mos par caso, los mil pesos que el mutuante le presto; pero Ilega el me-nor a mayor edad y acordandose de la obliged& que contrajo en aqua.Has circunstancias, cumple su obligaciOn, pagando los mil pesos al acree-dor. En tal caso, el deudor ha pagado una obliged& natural; la °bilge-d& no podra exigirse porque era nula, pero coma Is obliged& realmentese peg& la ley autoriza al acreedor pare mantener ese pago.

En qui, Consiste la Obligacian Natural — Diferencias con laObligaci6n Civil

Con estos antecedentes, podemos explicar la definiclOn que de lasobligaciones civiles y naturales da el articulo 1470, cuando dice: "Civilesson aquellas que dan derecho pars exigir su cumplimiento; naturales lasque no confieren derecho pare exigir su cumplImiento; pero que cumpil-das autorizan pare retener lo que se ha dada a pagado en razOn de ellas"(incs. y 2°). En otros terminos, obliged& civil es Is que da accienpare exigir su cumplimiento; y natural as la que solo da exceed& pararetener lo que se ha dada o pagado en razOn de ellas.

La acciOn es el medio que la ley da pare pacer efectivo un derecho;la excepciOn es el media que otorga la ley pare rechazar o destruir unaacciOn. La accidn es of arena que ataca; la exceed& es of arena que de-fiende. A la vez que la ley da of acreedor o demandante medios pareobtener lo que busca, le da a la otra parte, al deudor a demanded°, me-dios pare clefenderse de las peticiones a rezones de aquel.

Pues bier; en la obliged& civil, of acreedor tiene una acciOn; onlas obligaciones naturales, en cambio, el acreedor carece de ells, carecedel arms necesaria pare compeler al deudor a que cumpla la obilgacidn,porque la obliged& natural solo produce excepciOn.

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Pero lo anterior no quiere decir que en Ia obligaciOn civil el acree-dor no tenga una excepciOn para retener lo dado o pagado por el deudor,puesto que si Ia tiene Ia obligaciOn natural, con mucha mayor razOn gozade ella Ia obligaciOn civil que es un vinculo juridico. En efecto, toda obligaciOn le da at acreedor una acciOn, le da at deudor una excepciOn pararechazar Ia acclOn del acreedor cuando sea infundada, o cuando se pre-tenda cobrar dos veces, y le da at acreedor una excepciOn para impedirque se devuelva lo que el acreedor recibiO en pago de Ia 0 - gaciOn deldeudor.

En Ia obligaciOn natural falta uno de esos aspectos: Ia acci6n. Elacreedor no tiene acciOn para exigir su cumplimiento, pero si el deudorpage y pretende repetir lo pagado pidiendo su devoluciOn, el acreedor seexcepcionar6 conforme al articulo 2296, que dispone: "No se podra re-petir que se ha pagado para cumplir una obligaciOn natural de las enu-meradas en el art. 1470"; porque el pago tiene una cause eficiente, Iaobligaci6n natural. Y a Ia vez, el deudor dispone de las excepciones nece-sarias, si el acreedor pretende cobrarte Ia obligaci6n.

Lo expuesto pone en evidencia, entonces, lo que caracteriza funda-mentalmente a la obligaciOn natural, lo que to da su fisonomfa jurfdica,to que sirve para identificarla; Ia carencia de Ia acciOn, Ia falta de los me-dios necesarlos para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de laobligaciOn por parte del deudor.

Pero Ia obligaciOn natural, al igual que Ia civil, sOlo existe comoobligaciOn natural, bajo la expresa condiciOn de que concurran en ella to-das las circunstancias y requlsitos necesarlos para que pueda existir unaobligaci6n civil; es decir, sOlo existe bajo la condition precise de quehaya determinaciOn del objeto y determinaci6n de la cosa debida; puesconvlene recalcar este pensamiento; sOlo hay obligaci6n natural dondeexisti6 o pudo existir una obligaci6n civil. Alti donde solo ha habido undeber moral, no hay ni puede haber obligaciOn natural, porque allf dondehay deber moral, hay indeterminaciOn de los elementos constitutivos dela obligaciOn, y sOlo hay obligaciOn cuando hay determinaciOn de los ele-mentos de ella, acreedor, deudor y cosa debida.

En reatidad, Ia obligaciOn natural es una obligaciOn civil desvirtua-da, una obligaciOn civil que pudo vivir como tal y que por circunstanciasposteriores o extranas ha perdido su eficacia juridica, en cuanto a laacciOn de que ella carece.

El transcurso del tiempo hate que el hombre vaya perdiendo su vigory su energia; sus facultades ffsicas e intelectuales van debilitandose porel transcurso de los anos, esto es, cuando el hombre se acerca at periodode Ia senectud. En dicho periodo el individuo no tiene las aptitudes quetuvo en el periodo de k madurez. Pues bien este individuo que ha idoperdiendo sus energlas fisicas, que ha padecido un debilitamiento de susfacultades intelectuales, ideja de ser hombre por esos solos hechos? De

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TEOR1A DE LAS OEILIGACiONES

ninguna manera; el transcurso del tiempo podra influir en la forma quese quiera en las facultades y aptitudes del individuo, pero no le hace per-der su personalidad, no le hace perder su caracter de hombre.

Lo mismo sucede con las obligaciones civiles. El transcurso del tiem-po hace que las obligaciones civiles vayan perdiendo su eficacia, y queIlegue un momento en que la obligaciOn deje de tenet - fuerza o energiasuficiente pare poderle dar at acreedor el derecho de demandarla; y nopor eso, deja de ser obligaciOn, asi coma el hombre no deja de ser tar,aunque transcurran los aiios y se debiliten sus facultades y aptitudes.

La obligaciOn natural, entonces, es una obligaciOn que existiO o pu-do existir como civil y que por el transcurso del tiempo, por la faltade prueba, o por otra circunstancia, se foe desvirtuando.

Consecuencia juridica de este conclusidn, es quo donde no hay obli-gacien civil, o donde to obligacien civil es Hicks, no hay ni puede haberobligaciOn natural Tendremos ocasi6n de aplicar estos principlos, cum-do pasemos revista a una obligaciOn natural, impropiamente Hamada enlos textos de estudio y en el mismo COdigo, obligaciOn meramente natu-ral, porque parece darnos a entender, que cliches obligaciones meramentenaturales, no producen ningOn efecto civil. Esto mismo nos esta demos-trend° que la definiciOn del art. 1470 es muy defectuosa, porque nonos da una idea clara de lo que es una obligaciOn natural, ya que no nosIndica sus elementos y se limita solo a senalarnos sus efectos, y no todos,si !Dien es cleric, que sonata el principal.

Yo preferiria por esto, definir, la obligaciOn natural, como lo haceBaudry Lacantinerie: "Obligacien natural, as al igual de is obligaciencivil, un vinculo entre personas determinadas en virtud del cual una deelias este colocada en to necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, conrespecto de otra persona tambien determinada, pore cuyo cumplimientono este sancionado por una accien". Es decir, la misma definiciOn que hedado de obligaciOn civil, pero con un agregado: "pero cuyo cumplimien-to no esta sancionado por una acciOn".

Este definiciOn si que nos da una Idea clara de to quo es una obli-gaciOn natural, nos indica que debe reunir los mismos atributos de unaobligaciOn civil y nos sugiere la idea de que no es un deber moral, y nosseriala su atributo esencial: que el acreedor esta despojado de accidin.

Lo que acabo de decir, manifiesta tambiOn que no as muy correctoHamar a estas obligaciones, obligaciones naturales o meramente natura-les, como to hace el art. 1470, porque pudiera hacer creer que son deberesmorales, y ya hemos visto que no lo son.

Algunos autores prefieren, por eso, Hamarlas obligaciones imperfec-tas, pars contraponerlas a las obligaciones perfectas. Nosotros, sin em-

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ARTURO AIESSANDRI RODFUGUEZ

bargo, las seguiremos Ilamando naturales, por ser data la denominacienque les de el C. Civil.

Puesto qua la obligacien natural es una verdadera obligaciOn en Iacual eXisten determinados el acreedor, el deudor y la cosa debida, ypuesto que Ia obligacien natural constituye una excepciOn al Derechocom6n, segOn lo cual, la regla general es que toda obliged& este dotadade una Emden, tenemos que ilegar a Is conclusiOn, de que las obligacionesnaturales constltuyen una excepcien en el Derecho, y como excepcienque son, no pueden aplicarse por analogia y no pueden existir, sino envirtud de un texto expreso de Is ley.

De manera que toda obligacien, que no sea un deber moral, y a tocual la ley no be hays dado el caracter de la obligaciOn natural, tiene queser obligacien civil. En mi concepto no hay más obligaciones naturalesqua las que expresamente hays sefialado la ley como tales. denominendo-las fist, o atribuyendoles los efectos propios de las obligaciones naturales.De donde fluye este conclusion: "los jueces interpretando una obligacienno podren darle at carecter de natural a la que la ley no le ha dado elcarecter de dicha obligaciOn". Para llegar a esta conclusiOn baste fijarseen el art. 1470; alli se declaran como obligaciones naturales por eJemplo,las obligaciones nulas. Aqui hay obligaclOn natural, porque la ley le hadado ese carecter.

Al respecto, entre nuestro COdigo y el Cddigo frances hay una dife-rencia fundamental. El COdigo Civil frances no regiament6 las obligacio-nes naturales; no hay on 61, sino un solo articulo que las nombra, on eltitulo del pago, y que dice que no se podra repetir lo que se ha pagadoen virtud de una obligacien natural. El COdigo espanol y el itallano con-tienen Ia misma disposlcldn, pero no las reglamentan, to quo han hechosolo el COdigo chlleno y el argentine. De aqui que en Francis el concep-to de las obligaciones naturales, solo so encuentre en los tratadistas delDerecho; y han sido los autores y Is Jurisprudencia de los tribunales, losque han determinado sus alcances, los cuales no pueden tener cabidadentro de nuestra legislation positive.

1,0u6 sucede en Francis? Los franceses son amigos de estirar Ia ley,y, ante los vacios del COdigo frances en esta materia, ha sido menesterque la Jurisprudencia y la doctrine hays venido a Ilenarlos; pero la Ju-risprudencia ha ido muy lejos con sus interpretaciones. En Francis seles reconoce a los jueces la facultad de entrar a averiguar si una oblige-cien es civil o natural; y dentro de este criterio han Nevado los autores ylos tribunales a darle of °erecter de obligaciones naturales a obligacio-nes que evidentemente no son tales, dentro de las que senate la leychilena. Y les dan este carecter, no solo a aquellas que se fundan en unasimple intention del espfritu, sino aquellas que se cumplan pare dar sa-tisfaccien a un deber imperioso de Is conciencia. Dentro de este conceptoy juego de palabras, el ex-amante que se oblige a darle a su antigua con-cubine una pensiOn, contrae una obligation natural, porque su concien-

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TEORLA DE LAS 0430GACIONES

cia le impone el deber imperioso de ayudar pecuniariamente a la que fuesu companera.

En Chile no puede aceptarse este teoria; el que en Chile se obligea darle una pension a su antigua concubine, contrae una obligaciOn civilderivada de la voluntad del individuo.

El hecho de que no hays más obligaciones naturales que las queexpresaniente senate la ley, no se opone a que la enumeractOn del art.1470, no sea taxativa, porque puede haber otros articulos qua senalenotras obligaciones naturales: La enumeraciOn que hace el articulo 1470 noes taxativa, es decir, no son solamente obligaciones naturales las que se-nate dicho articulo.

Algunos sostienen que dicha enumeración es taxativa, y se fundanpare ello en el incise cuarto del art. 1470 que enumera las obligacionesnaturales; yen que el art. 2296 dispone que "no se podri5 repetir lo quese ha pagado pare cumplir una obligaciOn puramente natural de las enu-meradas en et art. 1470".

En realidad, esta °pint& no tiene asidero en Is ley; hay varies otrasobligaciones naturales senaladas por el C. Civil, fuera de las del art. 1470;y en seguida, is expresiOn "tales son" del art. 1470, no significa que seanesas las Unicas obligaciones naturales, porque quiere decir, que son obli-gaciones naturales las que se sefialan a continuaciOn, pero no indica quesOlo sean esas las obligaciones naturales; pare esto habrfa side necesarioque la ley hubiera dicho: "Son Unicamente" obligaciones naturales, o quehubiera dicho "sOlo" son obligaciones naturales.

Dos Grupos de Obligaciones Natureles

Del art. 1470 resulta que las obligaciones naturales pueden clasifi-carse en dos grandes grupos: 1 9) Obligaciones civiles degeneradas; y2°) Obligaclones civiles nulas y rescindibles.

Primer grupo.—El primer grupo, el de las obligaciones civiles dew , -neradas, esta formado por las obligaciones de los nt'imeros 2 9 y 4°, estoes, "las obligaciones civiles extinguldas por la prescripciOn" y las queno hen lido reconocidas en juicio par falta de prueba".

Forman este grupo las obligaciones civiles que nacieron como tales,que tuvieron toda la eficacla que la ley les atribuye, pero que circuns-tancias posteriores a la obligaciOn, el transcurso del tiempo o Is falta deprueba, les quitaron su eficacia. De este grupo corresponde mencionaren primer tannin() las del 1+4 2 2° del art. 1470, las que se hen extingul-do por la prescripciOn.

A) Aquf esta la mejor prueba de toda Is teoria desarrollada ante-riormente; se trate de verdaderas obligaciones civiles, que se han trans-

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formado por el transcurso del tiempo. Estes obligaciones nacieron comoperfectas, tienen todos los atributos de la obliged& civil, acreedor, deu-dor y objeto determinado: el acreedor tuvo el medio necesarlo pare ob-tener del deudor su cumplimiento, pero transcurriO el tiempo, hubo iner-tia de su parte, y la obliged& civil se extingui6 por la prescripciOn, por-que Ia conveniencia pablica y privada exige que el transcurso del tiempoestabilice los derechos y las situaciones adquiridas: y esta obliged& queneck) perfecta ante el Derecho, mediante el modo de extinguir las obli-gaciones denominado prescripciôn, Ileg6 a convertirse en obliged& na-tural.

La prescripciOn extintiva es un modo de extinguir las acciones yderechos ajenos por el transcurso del tiempo, pero no extingue Ia obli-gaciOn; lo que mata es la acciOn Onicamente, el arma que Ia ley ha dadaal acreedor pars obtener su cumplimiento. Y esta obliged& civil se trans-forma entonces, en obliged& natural; y esta obliged& que pudo cum-plirse por Ia via judicial, no puede exigirse en esa forma.

Y surge aqui este interesante cuestiOn juridica: "Si la obliged&civil se transforma en natural mediante Ia prescripciOn, Les necesariauna sentencia judicial que declare prescrita la action, o basta el simpletranscurso del tiempo pars qua Ia obligaciOn civil se transforma en na-tural?

Don Leopoldo Urrutia y don Tomas Ramirez sostienen que la obli-ged& civil se transforma en natural por el simple transcurso del tiemposin necesidad de sentencia judicial que declare prescrita Ia obligaciOncivil, porque segOn ellos, la prescripcien extintiva as un modo de extin-guir las acciones y derechos ajenos por el solo transcurso de cierto lapsode tiempo, durante el cual se han ejercido dichas acciones o derechos.De manera que para que Ia extinciOn se produzca basta el mero transcur-so del tiempo, idea que estaria corroborada por el art. 2514 del C. Ci-vil, que establece: "La prescripciOn que extingue las acciones y dere-chos ajenos exige solamente cierto laps() de tiempo, durante el cual nose hayan ejercido dichas acciones" (inciso 1°).

Don Alfredo Barros Errazuriz, en su "Curso de Derecho Civil"sostiene la opinion contraria, es decir, qi,ie la obliged& civil extinguidapor la prescripciOn se transforma en natural, mediante Ia sentencia judicial que declare prescrita Is obliged& civil. Porque si Wen Ia prescrip-ciOn se produce de pleno derecho, ella no surte sus efectos juridicos, sinouna vez que es alegada y declarada por sentencia judicial; de manera queIa prescripciOn no viene a producir, en realidad, los efectos que la ley leatribuye, sino en virtud de la sentencia judicial que Ia declare, porque elprescriblente puede renunciar a la prescripciOn, conforme a los precep-tos que rigen Ia materia.

A mi juicio, la opinion sustentada por el senor Barros Errazuriz, esIa mss ajustada a Ia verdad. Las rezones que tengo para sostener la °pi-nt& del senor Barros, son (Seas: 1°) Eri primer lugar, y como lo va-

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TEDF11A DE LAS OBLIGAC1ONES

mos a ver, todas las obligaciones naturales a que se refiere el art. 1470del C. Civil, se produces y vienen a existir coma tales, despues de unasentencia judicial que se haya dieted°, deciarando la nulidad de la obli-ged& a dcsechando la demanda del acreedor por insuficiencia de laprueba.

2°) Enseguida, si bien es cierto que la prescripciOn produce susefectos despuds que concurran los requisites sefialados per la ley panque ella se produzca. no hay que olvidar que la prescripciOn no puede serdeclarada de oficio, porque debe ser alegada, ya que es un derecho queel juez no puede declarer de oficio, segOn lo dispone el art. 2493. Deahi la necesidad de alegcrla, y de ahi que deba ser declarada por sentenciajudicial, y mientras Ia sentencia no se dicte, no produce los efectos quela ley le atribuye.

3?) Finalmente, y este es la raw mas convincente a mi juicio, sise aceptara la primera de las opiniones que acabo de exponer, se confun-diria en el Derecho, dos instituciones que son completamente distintas, larenuncia de la prescripciOn y Ia abligaciOn natural. Es sabido que laprescripciOn puede ser renunciada expresa a tâcitamente; pero sOlo des-pues de cumplida, segtin lo dispone el art. 2494, incise 1? del C. Civil,es decir, una vez que han concurrido los requisitos necesarios pare queells produzca sus efectos. La renuncia de la prescripciOn es Melte en elcaso de la prescripciOn extintiva, cuando el deudor que puede alegarla,paga, pide prat-raga o abona intereses. Ahora bien; el deudor que antesde la sentencia judicial, que antes de prevalecer de este beneficio que leda la prescripciOn despues de haber entered° el tiempo necesario para quela prescripciOn opere, paga su obligaciOn, esta renunciando en conceptode la ley, la prescripciOn de que puede prevalecer. Cabe preguntarse en-tonnes, lel deudor que en esas mismas circunstancias paga su obligaciOn,renuncia a Ia prescripciOn, a page una obliged& natural? Vendriamosasf, a confundir dos instituciones juridicas que para la ley no son lamisma cosa. Todavia mas; supongamos que el deudor que se encuentreen situaciOn de alegar Ia prescripcidn, es demanded° per el acreedor. Eldeudor puede alegar o no la prescripciOn, porque es un privilegio o he-neficio que la ley ha puesto en sus manos, y que puede, por consiguiente,hacerlo valer o no. Supongamos que el deudor no afiega Ia prescripcian,en tat case, sera condenado al pago de Ia obligaciOn, y el acreedor tendriaperfecto derecho a pedir que se reconocieran los efectos legales del pagoque ha sido reconocido por sentencia judicial. Podria exigir el deudor ladevoluciOn de la que el acreedor recibie coma page, fundandose en queIa obliged& estaba prescrita? Evidentemente que no; to que viene a de-mostrar que no baste el simple transcurso del tiempo para que la pros-cried& se produzca, sino que es necesario que haya sido reconocida porsentencia judicial, despuds de haberse aiegado, y sOlo una vez que se hadejado en claro que la obliged& esta prescrita, cuando ya carece de ac-clan, entonces si que se cumple una obligadOn natural, si of deudor paga,porque as se lo dicta su conciencia; obliged& natural, qua then no pudohaberse cumplido, porque ya carece de Ia acciOn necesaria para exigir sucumplimiento, propia de la obliged& civil.

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Por estas consideraciones, pars que Ia obliged& civil se transformsen natural, en el caso del N9 29 del articulo 1470, es menester que laprescripclen haya sido alegada y declarada por sentencia judicial, y noque solo haya transcurrido of tiempo necesario para que ella se produzca.

B) Forman tambien parte de este grupo de las obligaciones civi-les degeneradas, las del N° 4° del articulo 1470, "Las quo no han sidereconocidas en juicio por falls de prusba".

Se trata aqui de obligaciones civiles que reunen todos los °lemon-tos necesarios pare tener plena eficacia juridica: se contrajeron entre per-sonas determinadas, sobre un objeto determined°, y con estricta sujeciena Ia ley en cuanto a sus requisitos de fonds* y de forma; es decir, Is yell-dez de Ia obligacidn no merece reparos de ninguna especie; pero la faltade medios probatorios, is negligencla o descuido del acreedor, que no seprovey6 de los medios necesarios para acredltar Ia obligacien del deudoren caso de un debate Judicial, hicieron que la demands que intentd con-tra el deudor, fuera rechazada.

Para que una obligacien civil se transforme en natural, a virtud delo dispuesto en el N° 4 del articulo 1470, es menester que la demandadel acreedor pare obligar al deudor a qua le pague, sea rechazada porfalta de prueba, es decir, por carecer el acreedor de medios .necesariospare convencer al juez de In existencia de is verdad de su derecho. Si Isdemanda as rechazada por cualquier otro motivo, por alguna excepclendel deudor, por defect° de procedimiento, o por cualquier otro capituloque no sea insuflciencla de prueba, ya no estarfa en el caso del articulo1470, N° 49. Se trate de preceptos de excepcien que no pueden inter-pretarse o apilcarse por anaiogfa, ya que en of articulo 1470 N° 4°, dis-pone que son obligaciones naturales las que no han sido reconocidas enjuicio por falta de prueba.

De Io dicho se desprende que solo puede convertirse en natural unaobligacien civil, por este solo capitulo; es necesario que la obligacienexista como civil, de tal modo que sl la demanda es rechazada por ha-berse omitido en la celebraclen del acto alguno de los requisitos en aten-den al acto mismo la obligaciert, en caso de rechazarse la demands, noseguirà existiendo como natural, porque donde no hay o no ha habidoobligacien civil, no puede haber ni hubo obligaclen natural. En otrosterminos, para que la obliged& civil rechazada por insuficiencia de laprueba se transforme en natural, es menester que se trate de aquellas obli-gaciones en que el escrito o documento en que conste se exija por via deprueba, y no en el caso del artfculo 1801, inclso que trata de Iacompra-venta de bienes ralces, y que Is falta de escrltura publics hariaque en concepto de Ia ley, se considerara como Inexistent°, en conforml-dad of articulo 1701 del C. Civil. En cambio, si Pedro presta a luan milpesos sin escritura alguna, of contrato de mutuo se ha perfeccionado ynacido ante el Derecho, porque of mutuo, as un contrato real que se per-fecciona por Is entrega de Is cosa y qua no se necesita solemnIdad alguna

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TE-OBIA DE LAS OBLIGACIONES

para probar su existencia Pero ei articulo 1709 dice que no se podranprobar par media de testigos los actos o contratos que contengan la en-trega o promesa de una cosa que valga mes de doscientos pesos. En elcaso propuesto, el contrato de mutuo ha debido otorgarse por escrito;pero, Gpare que efecto? Para el Unice efecto de probarlo ante los tribu-nales de justicia. En este caso, si el acreedor, carece de los medios proba-torios necesarios para prober la obligacidn, no puede presenter testigos,ni documento escrito, porque no los tiene; y si en estas condiclones, sepresenta a los tribunales de justicia en demanda del pago, su demandatendra, necesariamente, que ser rechazada por insuficiencia de Is prueba,La obligacidn de que era acreedor, pasa entonces, a convertirse en natu-ral. porque se trate de una obligacidn civil perfecta; de una obligacidnque nacid ante Is ley con todos los atributos de una obligacidn, y que noha podido reconocerse en juicio, porque el acreedor no tuvo los mediosnecesarios para acreditarla; pero coma esa obligacidn existe, se convierteen natural y el deudor podr6 a no cumplirla, seg& se lo dieter: su con-donde.

Segundo grupo.—Pasamos al segundo grupo de obligaciones natu-rales a que se refiere el art. 1470, las obligaciones miles o rescindibles.Este grupo esta formed() por obligaciones civiles que retinen todos los re-quisitos de fondo prescritos por la ley pare su validez y eficacia, pero enlas cuales se han ornitido, los requisitos de forma, por cuyo motive estasobligaciones no pueden producir Is plenitud de efectos juridicos que laley atrlbuye a una obligacidn, y son susceptibies de anularse o rescin-dirse mediante el ejercicio de una acciOn

La ley no puede reconocer eficacia juridica a una obligacidn que seha generado en contravenci& a sus preceptos. Pero como estas obliga-clones, considerando sus elementos de fondo, pueden estimarse contrai-das, Is ley permite que el deudor las reconozca, si es que su conclencla asise lo ordena; y de ahi que si las cumple, si page lo que debe para satis-facer su conciencla, no puede repetirse el pago.

Perlenecen a este grupo las obligaciones naturales de los INQs. 1gy del art. 1470 del C. Civil. Estudiaremos separadamente estas doscategories de obligaclones naturales. Se trate de obligaciones dynes queadolecen de un vicio; no obstante to cual, la ley, en atenciOn a las rezo-nes que hemos dada, permite que subsistan coma civiles.

A) La primera de estas dos categories de obligaclones naturales quesePiala el art. 1470, es la del N° esto es, "Las contrafdas per perso-nas que teniendo suficiente juicio y discernImiento, son, sin embargo, In-capaces de obligarse seg& las leyes, coma fa miller casada en los casosen que le as necesarla fa autorizaciOn del marido, y los menores adultosno habilitados de edad"

Se refiere el N° 1° del art. 1470 a las obligaciones anulables o res-cindibles. es decir, a las obligaclones civiles que adolecen de nulidad re-

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ARTURO ALESSANDFil RODRIGUEZ

lativa por incapacidad de las partes. Pero por otro motivo legal quedanexcluidas de este categoria, las obligaciones nulas relativamente, porerror, fuerza, dolo o lesiOn.

Sabemos que los requisitos o formalidades exigidos por la ley enun acto o contrato, pueden exigirse en consideracIOn al estado o calidadde las personas que los ejecutan o celebran, o en considered& a Ia natu-raleza del acto en si mismo. En el caso del N 9 1 9 del artfculo 1470 esmenester que se trate de requisitos o formalidades exigidas en considere-d& al estado o calidad de las personas. Si se trata de requisitos en cuan-to se refiere a Ia naturaleza del acto en si mismo, se tratarfa ya de un casoque estaria fuera del que enumera el art. 1470 en su 1°. El Onicomotivo que podrfa producir una obligaci6n natural, es la incapacidad deldeudor; los otros casos de nulidad relative, en concepto de la ley, no sonsuficlentes, pare generar una obligaci6n natural.

La incapacidad es absoluta o relative. cu6I de estas incapacida-des se refiere el N° 1 9 del art. 1470? Por de pronto, debemos descartarla incapacidad absoluta, porque con arreglo al art. 1447, los actos de laspersonas absolutamente incapaces, son nulos de nulidad absoluta, y noproducen n1 min obligaciones naturales, y no admiten mid& (Inds°29). Luego, los actos de los impOberes, de los sordomudos que no pue-dan darse a entender por escrIto, y de los dementes, no producen en flin-g& caso, obligaciones naturales, son nulas de nulidad absoluta.

Nos quedan entonces los actos de los relativamente incapaces. Perono todos los actos de estas personas producen obligaciones naturales,porque hay que tener presente que el art. 1470 N. 1°, sOlo les da elcarOcter de tales, a los actos contraidos por las personas que tienen sufl-ciente juicio y discernimiento. SegOn eso, quedan excluidas en primer ter-mlno, las obligaciones contrafdas por un prOdigo en interdicci6n, porqueprecisamente el prOdigo est6 en interdicciOn por no tener juicio ni dis-cernimiento para la administraciOn de sus bienes; enseguida, quedanexcluidas las personas juridicas, porque son personas ficticias que care-cen de todo Juicio y discernimiento; los religiosos, porque aunque tienensuficiente julclo y discernimiento, son absolutamente incapaces en todolo relacionado con el derecho de propiedad; sOlo restan las mujeres ca-sadas no divorciadas y los menores adultos no habilitados de edad, los queen sus actos, producen obligaciones naturales de las que desIgna el N° 1°del art. 1470. Si una mujer casada que no puede obrar sin Ia autoriza-clOn del marldo o del juez, contrae una obligaci6n stn dicha autorizacl6n,sin cumplir los requisitos senalados por Ia by en considered& a su ca-pacided, a su calidad, Ia obligaci6n que la mujer casada ha contrafdo, esuna obligaci6n anulable o rescindible, y este obligaci6n, una vez decla-rada la nulidad, se transforma en obligaci6n natural. Son pues, a estasobligaciones, a las contraidas por Is mujer casada no dIvorciada, y porel menor adulto, a las que se refiere el N? 1° del art. 1470.

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- MORA DE LAS OBLIGACIONES

En cuanto a las obligaciones contraidas por personas afectas de in.capacidad especiales, contraidas por personas que han contravenido unaprohibicidn legal. tarnpoco caben dentro de estas obligaciones nature-les, porque los actos que Ia ley prohibe son nulos y de ningiin valor,salvo en cuanto designe otro efecto que el de la nulidad para el caso decontravenciOn (articulo 10). y porque con arreglo al art. 1466, hay unobjeto ilicito en el acto o contrato prohibiclo por la ley.

De manera que si el marido le vende a su mujer divorciada un in-mueble, o un padre le vende a su hijo de familia una cosa que no le per-tenece, no cabria hablar en ambos casos de obligaciones naturales.

Para que las obligaciones contraidas por estas personas sean natu-rales, es menester, a juicio de la unanimidad de las autores, que la nu-lidad haya sido declarada par sentencia judicial, porque con arreglo alos arts, 1684 y 1687 del Clic:lig° Civil, la nulidad no produce efectosjuridicos entre las partes ni respecto de terceros, sine en virtud de sen-tencia judicial que la declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el actogoza de la presuncian legal de que es valid() y que se ha ajustado a la leyen su celebraciOn. De manera que todo deudor que pague una de estasobligaciones antes de producirse la sentencia judicial que Ia declare nu-Ia, paga una obliged& civil, aunque los vicios que la hicieron anulabico rescindable hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que pagauna obligaciOn civil declarada nula en los casos del articulo 1470, IT1 9 , habit' pagado una obligacian natural.

Hay, pues, tres etapas jurichcas distintas en las obligaciones a quese refiere este N° 19 del articulo 1470: antes de declararse la nulidad, laobligacien es civil, pero expuesta a anularse a rescindirse; despues dedeclarada la nulidad, la obliged& es rneramente natural; y la terceraetapa se presenta despues que In obligacien se ha saneado par In pres-cripciOn a por is ratificacidn, en cuyo caso se trate de una obligacioncivil perfecta aue no merece reparo de ninguna especie.

B) Forman tambien parte de este segundo grupo de obligacionesnaturales, las del N 9 39 del articulo 1470, "las que proceden de actosa que fatten las solemnidades que la ley exige pare que produzcan efectosciviles: como la de pager un legado impuesto par un testamento que nose ha otorgado en debida forma".

En el caso anterior, esto es, en et caso del N 9 1c) del articulo 1470,la obliged& natural provenia del hecho de haberse omitido en la cele-braciOn del acto o contrato que engendra la obligacian, algUn requisitoexigido par la ley en considered& al estado o calidad de las personas;en el caso del N 9 3 9 , que vamos a analizar, se trate de obligaciones queprovienen de actos en cuya celebracian se han omitido las solemnidadesque la ley exige en consideraciOrt a la naturaleza del acto en si mismo,mientras las obligaciones del N° 1 9 son relativamente nulas, las obli-gaciones del N9 39 son flutes de nulidad absolute.

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acto unilateral, nulo, por incumplimiento de las solemnidades legales.Razones para sostener esta tesis:

11 En primer lugar, el ejemplo citado por el N' 3' del articulo1470. Se dire, el ejemplo de ese articulo no excluye otros, porque quiendice ejemplo, dice que hay varios otros analogos o parecidos, y que secoloca uno porque no se pueden colocar'

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todos. Se acepta Ia objeciOn; pe-ro zque objeto ha tenido el legislador al poner eJemplos? Lo dice elmensaje con que el Presidente de la RepUblica envici al Congreso el pro-yecto de C. Civil; y si en este caso, se ha puesto el ejemplo del testa-mento nulo por defectos de forma, es porque se ha querido esciarecer laidea o concepto a que el ejemplo se refiere.

2') En seguida, la historia fidedigna del establecimiento de Ia ley.Cuando se redactO el C. Civil chileno, estaban en vigor las doctrines delDerecho romano y de los autores franceses, especialmente Pothier, queha sido una de las fuentes principales de donde se ha tornado el C. Civil;y tanto la doctrina romana como Ia francesa inspirada por Pothier, soloreconocen como obligaciones naturales por este capitulo, las obligacionesciviles que provienen de los actos unilaterales.

Si eran estos los antecedentes que tuvo en vista el redactor del C.Civil, no es lOgico creer que se haya apartado de esas fuentes.

3') Finalmente. porque de aplicar el N° 3° del articulo 1470 a lasobligaciones contractuales, a las obligaciones derivadas de un contrato.Ilegariamos a los absurdos jurfdicos riles monstruosos. Supongamos uncontrato de compra-venta de bienes rafces como obliged& natural,supongamos que la obliged& del acreedor sea una obliged& natural.SegUn el articulo 1470, el vendedor no podria repetir el pago, pero elcomprador no se va a contentar con Ia entrega material del inmueble,porque en concepto de la ley, Ia tradiciOn no se opera por la entrega ma-terial, sino por la inscripciOn en el Conservador de Bienes Rafces. Aho-ra bien, icOmo va a hacer Ia entrega el deudor? Hay que elegir uno deestos dos caminos: o basta la simple escritura privada, mediante la cualse otorga el contrato de yenta nula; o tenemos que aceptar que el corn-prador, tiene derecho de exigir del vendedor, le extienda la escritura

respective. El articulo 690 del C. Civil, concordante con el articu-lo 52 del Registro del Conservador de Bienes Rafces, exige la inscripciOn.El contrato sere entonces nulo, y el comprador necesitare entonces es-critura pUblica, o conseguir del Conservador que le inscriba Ia escrituraprivada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ninguna escri-tura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pUblica,Ia compra-venta sera perfecta, y entonces no cabe dentro del caso quecontempla el articulo 1470, y porque en este Ultimo caso, el compradortiene derecho de exigir del deudor Ia correspondiente inscripcien que ope-ra Ia entrega de Ia cosa, que, en este caso, es la tradiciOn.

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TEORIA DE LAS OBL1GACIONES

En conclusion no cabe hablar de obligaciones naturales en el casodel articulo 1470, N? 3?, derivadas de actos bilaterales por ornisión delas solemnidades que Ia ley prescribe pare el perfeccionamiento de esasconvenciones.

Efectos Juridicos de las Obligaciones Naturales

Las obligaciones naturales producen efectos juridicos, a saber: 1°)Dan derecho at acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en ra-zen de ellas; 29) Pueden ser novadas, es decir, susceptibles de una no-varier); 31 Pueden ser caucionadas; y 4 9) No hay a su respect°, cosajuzgada.

A) El primero y el principal de los efectos que produce una oblige-d& natural, es el de dar derecho al acreedor pars retener lo que se ha'dado o pagado on razOn de ellas; es decir, la obliged& natural produceuna exception, porque si bien no le ha dado al acreedor una action pareexigir su cumplimiento, por las rezones tantas veces ya dadas, la leyacepta come valid° y eficaz le que la conciencia le lmpuso at deudor pa-ra pager su obligacion. Este page no puede repetirse porque no es inde-bide, y no es indebido, porque tiene causa, y tiene causa, porque ha habi-do una obliged& que en concepto de la ley. tiene en todo caso, la vir-tud suficiente de justificar el page. En consecuencia, el que page no haceuna donacien sine que paga come deudor. El articulo 1470 del C. Ci-vil establece expresamente este efecto de Ia obliged& natural, ya que lasdefine diciendo: Son aquellas que no confieren derecho para exigir sucumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener to que se hadado o pagado en razOn de ellas; y el articulo 2296, concordante con elreferido articulo 1470, establece que "no se podra repetir lo que se hapagado pare cumplir una obliged& puramente natural de las enumera-das en el articulo 1470".

En consecuencia, el que paga una obliged& natural, no hare unacto de liberalidad, ni hace una donation; el que paga una obligaciOnnatural rumple una obliged& juridica, de la misma manera que el quepaga una obliged& civil.

Entre el pago de is obliged& civil y at pago de la obliged& na-tural, no hay ninguna diferencia, ambos son pages, uno no puede exigir-se, pero pagado, gozan ambos de la misma protecciOn de Ia ley.

Para que el pago que el deudor hace en virtud de una obliged&natural, no pueda repetirse; para que el acreedor tenga derecho a conser-ver o retener en su poder lo que el deudor le ha pagado, para que seaeficaz y produzca una exception en beneficio det acreedor, debe reunirlos tres sigulentes requisites: 1?) Que el page sea hecho voluntariamen-te; 2°) Que el page sea hecho por una persona que tenga la (fibre ad-ministraciOn de sus bienes; y 3-) Que se haga con arreglo a la ley "Pa-ra que no pueda pedirse Ia restitution en virtud de estas cuatro clases de

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obligaciones, dice of inciso final del articulo 1470, es necesario que elpago se haya hecho voluntariamente per el que tenia Ia libre adminis-tracien de sus bienes - .

Si el pago no reune uno de estos tres requisites, si falta cualquierade ellos. ya no es valid° en concepto de Ia ley, autorizaria al deudor pararepetir dicho pago, y no le darfa derecho al acreedor para conservarloo retenerlo en su poder. Si el pago es forzado, o no se ha hecho por quientiene Ia libre administraciOn de sus bienes. no es eficaz en concepto dela ley, porque Ia excepciOn solo se produce siempre que se Ilene en elpago. los tres requisites que acabo de sehalar.

Primer requisite

Para que el pago sea valido debe ser hecho voluntariamente, dice ofincise final del articulo 1470 .

i3 Ouó quiere decir que el pago sea hecho voluntariamente? Elio sig-nifica que el pago sea hecho libre y esponteneamente por el deudor ycon pleno conocimiento de que su acreedor no tiene medio pare exigirlo.

El deudor debe pager por un acto de su espontenea y fibre volun•tad, porque asi le place, porque su conciencla se le ordena; porque desdeof momento mismo que le pague por medie de Ia presien, deja de ser vo-luntario. para pasar a ser fruto de la coaccien; faltarfa por parte deldeudor este primer requisite, y no autorizaria al acreedor para retenerlo.

Pero no basta que el pago sea libre y esponteneo, es menester queel deudor pague con pleno conocimiento de Ia situacien jurfdica, es decir,conociendo to verdadera naturaleza de to obligacien. sablendo que va apager una obliged& natural, conociendo perfectamente bien Ia situa-el& de su acreedor, y sablendo que este no tiene ningen derecho paraexigirle el cumplimiento de la obligacien. De manera que si el deudorpage y al pagar yerra sobre la naturaleza de la obligacien, paga unaobliged& natural. creyendola una obligaciOn civil, ya el page no cum-pliria este primer requisite y no autorizaria at acreedor para retener loque se ha pagado en razen de ella; por ejemplo: Si Juan heredero dePedro, page una deuda que tenia su causante, en Ia inteligencia de quePedro es deudor de ells en razen de mutuo, y despues de haber efectuadoel pago descubre que la obliged& que el causante tenia era simpleinen-te natural, una deuda de juego, por ejemplo, el heredero Juan estariaautorizado para repetir el pago, por que el page sin conocer la verdade-ra naturaleza de Ia obliged& y porque page en la inteligencia de que seextingufa una obliged& civil y no una obliged& natural.

El articulo 2296 justifica ampliamente la exigencia de esta condi-el& apuntada por Ia doctrine francesa, porque el articulo 2296 dice queno se podre repetir lo que se ha pagado pare cumplir una obliged& pu-ramente natural de las enumeradas en el articulo 1470. i,Cual es enton-

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ces el page qua no se puede repetir? El que se hace pare cumplir unagacien puramente natural, el que hace por un vincufo juridico en queel acreedor no tiene medios de obtener judicialmente su cumplimiento.

Segundo requisite

Que el page sea hacho por el qua tenga la Fibre administraciOn desus bienes.

La expresien fibre administraciOn de sus bienes este toniada aquicomo en varies articulos del C. Civil, en el sentido de libre dIsposiciOn.La ley exige con esta expresien "fibre administracien" que el deudor ten-ga facultad de poder disponer, de poder enajenar los bienes que formansu patrimonio.

No es In mismo en el Derecho la libre administracien, que la libredisposition. La facultad de administrar comprende solamente la facultadde ejercitar los actos de conservaclen y mantenimiento de los blenes:porn no comprende la facultad de comprometer el patrimonio, de dispo-ner o enajenar los efectos de que el patrimonio se compone.

El articulo 2132 del C. Civil contenido en el titulo del mandato,dice que deben entenderse por actos de administraciOn, cuando se ref ie-ren al mandatario, los siguientes: interrumpir las prescripciones, cul-Over las tierras, intentar las acciones posesorlas, ejecutar todas las repa-raciones que tengan por objeto el mantenimiento o conservation de lascosas que se administran. Pere no comprende Ia facultad de administra-clon, Ia facultad de disposicidn, y quien administra no padre hipotecar,vender, o constituir cualquier derecho real sabre la cosa que este bajo suadrninistracidn.

En cambio, la facultad de disposicien, no solo comprende la deadministrar, la de ejecutar los actos de conservation y mantenimiento delas cosas, sino que tambiën, la facultad de comprometer el patrimonio, yquien tiene facultad de &spoiler, tiene facultad de enajenar y graver lascosas con gravamenes y derechos reales. De ahi entonces, que quientiene solo facultad de administrar, no tiene facultad de disponer; y a laInverse, quien tiene facultad de disponer, con mucha mayor razOn hade tenet- las facultades de administrack5n.

Sin embargo, la ley ha empleado en muchas ocasiones este frase"fibre administracien de los bienes", en el sentido de libre disposlciende los blenes; son numerosos los articulos del C. Civil en que In ley pa-re referirse a la facultad de disposiciOn de los bienes, se sirve de las ex-presiones "libre administraciOn de los bienes". Por ejemplo, al hablarde la capacidad de Ia mujer casada divorciada perpetuamente, dice en elarticulo 173: "La mujer divorciada administra con independencia delmarido, los bienes que ha sacado del poder de este, o que despues deldivorcio ha adqulrido"; al hablar de Ia Interdicclen del demente, vuelve

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el COdigo a emplear la expresiOn libre administraciOn de los bienes enel sentido de libre disposiciOn, en el articulo 447 que establece: "Losdecretos de interdicciOn provisoria y definitive deberdn inscribirse en elRegistro del Conservador, y notificarse at ptiblico por un periOdico deldepartamento, si lo hubiere, y por carteles que se fijaran en tres, a lo me-nos, de los parajes mOs frecuentados del departamento. La inscripciOny notificaciOn deberän reducirse a expresar que tat individuo, designadopor su nombre, apellidc y domicilio, no tiene Ia "libre administraciOnde sus bienes"; porque si no fuera asi, el prOdigo y el interdicto no po-drian ejecutar los actos de administración, pero podrian ejecutar los ac-tos de libre disposici6n, lo que serfa absurdo; el articulo 1236, inciso1°, al hablar de la aceptaciOn de una asignaciOn, y de la repudiaciOn,repite Ia expresiOn libre administraciOn de los bienes en el sentido delibre disposiciOn; e igual cosa hacen los articulos 1578, inciso 1 9 , athablar del pago, el 1388, el 1686 y el 1766, inciso 2°, para no citar flies.

En todas esas disposiciones la ley ha empleado la frase "libre admi-nistraciOn de los bienes" para referirse a las personas que tienen o notienen la libre disposiciOn de dichos bienes. En este misma acepciOn estatomada esta expresiOn en el articulo 1470, y es natural que asi sea; elpago, por regla general, es un acto de enajenaci6n, las mds de las vecestiene por objeto transferir el dominio de Ia cosa pagada del deudor aiacreedor; y si el pago es un acto de enajenaci6n, cuando tiene por objetotransferir el dominio, es de toda evidencia que para que el pago de unaobligaciOn natural sea eficaz, debe ser hecho por quien tiene facultad deenajenar, es decir, por quien tiene Ia facultad de poder disponer de Iacosa, objeto del pago.

En consecuencia, pare que el pago de una obligaciOn sea valido, asmenester que lo efectile una persona plenamente capaz, mayor de 25afios, porque el menor habilitado de edad no tiene Ia libre disposiciOn desus bienes; y esta persona plenamente capaz mayor de 25 afios. no debeencontrarse en ninguno de los estados de incapacidad sefialados por Ialey, no debe ser una mujer casada que se halla bajo potestad, o un prO-digo, o un demente bajo interdicci6n mayores de 25 anos.

Tercer requisito

Finalmente, at tercet requisito, consiste en que el pago debe hacerseen conformidad a Ia ley .

No figura este requisito en el articulo 1470, ni es un requisito ex-presamente mencionado por Ia ley al tratar de las obligaciones naturales:pero el es una aplicaciOn de los principios generates del Derecho.

La ley ha reglamentado el pago de toda obligaciOn, sin entrar aaveriguar si lo que se paga corresponds a una obligaciOn natural o a unaobligaciOn civil. Luego, los principios que aparecen en el pago en to queno han sido modificados por el articulo 1470, son aplicables ternbiên a

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las obligaciones naturales, y de esos preceptos resulta que el pago soloes valid() cuando se ejecuta en conformidad a la ley; y las reglas querigen el pago de una obliged& natural, no son las del contrato de do.nation, sino que son las que Ia ley senate en el libro IV at tratar del pri-mer modo de extinguir las obligaciones. El que paga una obliged& na-tural no dona, no hace un acto de liberalidad. sino que simplemente pagauna obliged& reconocida par la ley.

B) El segundo efecto de las obligaciones naturates, es que ellaspueden ser novadas .

Puesto que is obliged& natural existe y puesto que la ley Ia reco-noce, puede ser causa suficiente de una novaciOn. Por eso, el articulo1630 dice "Para que sea valida Ia novaciOn, es necesario que tanto laobliged& primitive como el contrato de novacidn, sean válidos, a to me-nos naturalmente"

Una obliged& natural puede novarse, puede remplazarse por otraobligaciOn, porque la ley Is reconoce y le de eficacia juridlca.

Hay todavia otra razOn: la novaciOn no es sine el pago de una obli-ged& por medio de otra obligaciön. Segtin Ia ley, se puede pager nosolo con especles o con hechos, sine temblen con obligaciones; asi, eldeudor que debe den pesos puede pagarlos contrayendo otra obliged&nueva. Si la novaciOn en el fondo es un page que err lugar de hacerse enespecles, en hechos, se hace en obligaciones, no se ye Ia rag) por quela obliged& natural no puede ser objeto de una novaciOn.

Pero no hay aqui compensaciOn legal, que es un modo de extinguir-se las obligaciones por el hecho de ser dos personas deudoras una de Iaotra, porque pare que haya tugar a la compensaciOn legal, es menesterque las obligaciones seen actualmente exigibles, y la obliged& naturalno to es, porque la obliged& natural carece de action, de aqui que el ar-ticulo 1656 diga que "la compensaciOn se opera por el solo mlnisteriode is ley y aun sin conocimiento de los deudoras, y ambas deudas se ex-tinguen reciprocamente hosts la concurrencia de sus valores desde elmemento que unas y otras reimen las siguientes calidades:... 3?) Queambas seen actualmente exigibles".

C) Las obligaciones naturales, puesto que tienen existencia juri-dice y puesto que son verdaderos vinculos obtigatorios que no difierende las obligaciones sine en la carencia de action, pueden ser causasuficlente pare ser objeto de una caution. De ahi que el articulo 1472establezca que las fianzas, hipotecas, prendas, y las clausulas penalesconstituidas por terceros pare seguridad de estas obligaciones valdran"

Segiin este articulo, la obliged& natural puede ser aflanzada, pue-de ser cauclonada por una hipoteca o una prenda, pueden ser aseguradasper una clausula penal.

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Todas estas obligaciones accesorias pueden existir a su respectoporque hay una obligaciOn principal.

Al hablar de la fianza, vuelve el C6digo a reiterar este conceptoen el articulo 2338, cuando dice: "Ia obligaciOn a que accede is fianzapuede ser civil o natural".

Pero para que la fianza, Ia prenda, la hIpoteca o Ia clausula penaldestinadas a asegurar una obligaciOn natural sean velidas, es menesterque emanen de un tercero y que se constituyan una vez que exists IsobligaciOn coma natural.

El articulo 1472 establece que son las cauciones constituidas porterceros las que valdrAn. Luegolas constituidas por el deudor carecende eficacia juridica: y se comprende la raz6n, porque si Nara el promodeudor el que caucionare el cumplimiento de la obligaciOn natural, IacauciOn seria una burla ridicula para el acreedor, ya que si este no puedeexigir Ia obligaciOn principal, tampoco podra exigir la obligaciOn aces-soria, como lo es Is cauciOn.

Es menester, adernes, que Ia cauciOn se constituya despues de declarada Is obligaciOn natural, as decir, que is fianza. la prenda, la hipoteca,o Ia cleusula penal, accedan a Ia obligacion cuando ya esta subsista. comonatural no goza del beneficio de excusiOn ni goza tampoco del derecho dereembolso como civil. antes que se haya transformado en natural, ellaseguire Ia suerte de Ia obligaciOn principal; asi, si se caucionara una obi,-gaoler) nula o rescindible, alguna de esas obligaciones a que se refieren losntimeros 1 9 y 39 del articulo 1470, o algunas de aquellas obligaclonesciviles extinguidas por Ia prescripcien, Lea serfs Is suerte de Ia obli-gaol& accesoria? Ia nulidad de ella o la extinciOn de ella; porque estasobligaciones accesorias siguen Ia suerte de la principal.

Para que cads cauciOn subsista, pars que esta cauciOn vaiga en elsentido que indica el articulo 1472, es menester que Is obligacion acce-soria se constituya despues que Is obligaciOn civil se hays transformadoen natural, o sea, despues que por una sentencia judicial se ha declaradonula y prescrita una obligaciOn civil, o se haya rechazado la demandadel acreedor por insuficlencia de la prueba.

Con respecto a la fianza de una obligaciOn natural debemos tonerpresent() que ella produce dos efectos especialisimos que modifican losefectos generales de este contrato. EIIos son: el fiador de una obligacionnatural no goza del beneficio de excusiOn ni goza tampoco del derechode reembolso.

El beneficio de excusiOn este definido por Ia ley (articulo 2357)y como su nombre lo indica, consiste en la facultad que la ley da al fia-dor a quien el acreedor be exige el cumplimiento de la obligaciOn, de ex-

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cusarse de pagarle, rnientras el acreedor no haya agotado sus recursoscontra el principal deudor.

La fianza es una obligacien subsidiaria; of fiador se oblige pare eicaso que el deudor principal no cumpla. Par eso, el beneficio se llama deexcusien; el articulo 2357 lo define en is siguiente forma: "El fiadorreconvenido goza del beneficio de excusien, en virtud del coal podraexigir que antes de proceder contra el se persiga la deuda en los bienesdel deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por estepara la seguridad de la misma deuda".

Tratendose de la fianza de una obligacien natural, el fiador no go-za del beneficio de excusien, porque segt.ln el articulo 2358. "pare gozardel beneficio de excusien son necesarias las condiciones siguientes:...3°) Que Ia obligacien principal produzca accien".

La obligacien natural no produce accien: luego falta una de lascondiciones necesarias pare que el fiador pueda alegar el beneficio deexcusien. LY por clue razen of fiador reconvenido pare el pago de unaobligacien natural, no goza del beneficio de excusien? Porque si el fla-dor gozara del beneficio de excusien en la obligacien natural, seria ilu-soria la fianza para el acreedor,

El segundo efecto que se produce, as quo el fiador que page unaobligacien natural, no tiene el derecho de reembolso contra of deudorprincipal.

Es un efecto propio del contrato de fianza que el fiador que pageIa deuda, queda subrogado en los derechos del acreedor pare obtener deldeudor et reembolso de lo que par 01 page. Tratendose de una oblige-don natural, pi fiador no goza de este beneficio. Y esto porque of adieu-lo 2370 estabiece: "El fiador tendre accien contra el deudor principalpare el reembolso de lo que haya paged° par Of can intereses y gastos,aunque la fianza haya side ignorada del deudor". "'rendre tamblen de-recho a la indemnizacidn de perjuicios segan las !villas generates". "Pe-ro no podra pedir of reembolso de gastos inconsiderados, ni de los quehaya sufrido antes de notificar al deudor principal, la demanda inten-tada contra (litho fiador". Y of articulo 2375 dice poi- 91.1 parte: "Lasacciones concedidas por el articulo 2370, no tendren lugar en los casossigulentes: Cuando la obligacien del principal deudor es puramen-te natural, y no se ha valid° por la ratificaciOn a par el lapse de tiem-

La men por la cual el fiador que page una obligacion natural, notiene of derecho de reembolso, cae por so propio peso. Segun el articulo1610 del C. Civil, "se efectiia la subrogacien poi- el minlsterio de la leyy eon contra Ia voluntad del acreedor, en todos los casos sefialados porlas leyes y especlalmente a beneficio:... 3°) del que page una deudaa que se haya obliged° solidaria o subsidiariamente"; es decir, of fiador

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pasa a ocupar el lugar del acreedor para poder ejercitar los mismos de-rechos que a este corresponden en contra del principal deudor. Si elacreedor no tiene el derecho de exigirle el pago at deudor, y si el fiadorse subroga en los derechos que el acreedor no tiene, es imposible quehaya entonces subrogaciOn en un derecho que no existe. De ahI, entonces,que el reembolso de la fianza que debe hacer el dador principal at fiador,quede en las mismas condiciones que la obligacitin principal, es decir,quede a Ia conciencia del deudor.

En resumen, la fianza de una obligaciOn natural no provee at fia-dor del beneficio de excusiOn, ni del derecho de reembolso de lo que pageat acreedor, en virtud de lo dispuesto en el Nr 3° del articulo 2358 yen el N° 1° del articulo 2375.

D) El cuarto y Ultimo efecto que producen las obligaciones natu-rales, esta contemplado en el articulo 1471: "La sentencia judicial querechaza la accien intentada contra el naturalmente obligado, no extin•gue Ia obligaciOn natural".

Esto quiere decir, traduciendo el articulo a una förmula mas sen-cilia, que no hay respecto de Ia obligaciOn natural, cosa juzgada, que Iasentencia que ha favorecido en sus pretensiones al deudor, no obsta alcumplimiento de la obligacien, por parte del deudor. Si el acreedor de-manda at deudor por el cumplimiento de una obligaciOn civil, y por sernuta Ia obligaciOn, por hallarse prescrita, o por falta de prueba, Ia de-manda es rechazada. el deudor queda exento del cumplimiento de Ia obligaciOn. Pero esta sentencia no es obstâculo para que el deudor cumpla IaobligaciOn natural en que se ha transformado la obligaciOn civil, y unavez que haya ejecutado el pago en virtud de esta obligaciOn natural, nopodra fundarse en esa sentencia para exigirle at acreedor que le devuel-va lo pagado, diciêndole que la excepciOn de cosa juzgada lo ampere.

El articulo 198 del C. de P. Civil, dice que las sentencias definitevas o interlocutorias firmes, producen la acciOn o la excepcien de cosajuzgada: dan una acciOn para exigir el cumplimiento de lo que Ia sell•tencia fella y una excepciOn para que no puedan volver a discutir Ia mis-ma cosa o ampliar el fallo mas ally de los têrminos a que se refiere.

Si fueramos a aplicar lisa y Ilanamente el principio de la cosa jui-gada, el deudor tendria perfecto derecho para oponer la excepciOn decosa juzgada. Pues bien, en Ia obligaclOn natural, no existe sino en vir-tud de sentencia Judicial que declare la nulidad de la obligaciOn civil, oque la declara prescrita, o que la rechaza por insuficiencia de prueba, secomprende que si esa misma sentencia le sirviera de fundamento at deu-dor, para repetir ei pago, no habria jamds obligaciOn natural, ni el acree-dor gozaria del beneficio de retener lo que se ha dado o pagado en razOnde ella. Y precisamente para evitar este contradicciOn, ha sido menesterque la ley consigne el articulo 1471. Porque la sentencla judicial que re-chaza la acciOn intentada por el acreedor, zque declare? Declara que no

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hay obligaciOn civil; sobre eso ha recaido el debate de las partes, y eseso lo que la sentencia ha fallado; pew no ha fallado to sentencia, si hayo no obligaciOn. La obliged& natural es la segunda etapa, es el proce-dimiento que viene despuês que el juicio ha terminado.

En realidad, la sentencia judicial que rechaza la acciOn del acreedorcontra el deudor, meta Ia obligacian civil, pero deja subsistente la oblagaciem natural, y como la cosa juzgada estaba amparando at deudor, enlo que respecta a Ia obligaciOn civil, no puede justificarse este amperesobre Ia obligaciOn en que no ha recaido el debate de las partes.

Otros Casos de Obligaciones Natureles

No sotamente las del articulo 1470 son las Unicas obligaciones naturales que establece la ley chilena, sino que hay varies otras, si bien losautores y la doctrine discrepaa acerca de su verdadera naturaieza juridice.

Se sefialan generalmente como obligaciones naturales las siguientes:1°) Las que provienen del juego y de la apuesta kite; 21 El pago deintereses no estipulados en el mutuo; 31 El pago de Ia mutta en elcaso de los esponsales no cumpliclos; 4°) Los casos del deudor concur-sado, del deudor que goza del beneficie de competencia, y del herederobeneficiario que page ma's de aquetlo a que estaba obliged° en virtud delconvenlo, en virtud del beneficio de competencia o en virtud del benefi-cio de inventario; y 69) El pago que tiene un objeto o cause ilfcitos,hecho con conocimiento de la ilicitud.

Analizaremos por separado cada uno de estos casos que se senalancomo de obligaciones naturales, para it diciendo respecta de cada uno deellos, cuales de estas obligaciones son naturales, y cu6les no lo son.

Y tiene importancia esta clasificaciOn, para determiner la maneracomo debe hacerse el pago, porque la regla del inciso final del articulo1470 We se aplica a aquellos casos en que la obligaciOn sea natural.

1 9) Veamos el caso del juego:

De los articulos 2259, 2260 y 2263 que estan en el titulo de loscontratos aleatorios, en el parrafo del juego y de la apuesta, se desprende que hay tres casos de juegos y de apuestas: 14) Los juegos 'kites ode azar a que se refiere el articulo 2259, fa ruleta, el bacara, los caballitos y denies que persiguen las autoridades; 29) Los juegos lfcitos enque predomlna la fuerza y destreza corporal a que se refiere el articuto 2263, como los juegos de armas, carreras a pie o a cabatlo, pelotas,bolas y otros semejantes;la Riche romana y el box quedarian inctuidosen este categorfa; y 39) Los juegos licitos en que prevalece el esfuerzoIntelectual, a los que se refiere el articulo 2260, porque sl bien este ar-ticulo es de carkter general, desde el momento que el articulo 2263 con-

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temple casos de juegos licitos en que predomina Ia destreza corporal,es evidente que el artfculo 2260 queda limitado a los juegos en que pre-domina el esfuerzo intelectual; ejemplo tfpico, el ajedrez.

Los juegos licitos en que predomina Ia fuerza o destreza corporal.son verdaderas obligaciones civiles, producen accidn y excepciOn; de ma-nera que el luchador que gana to lucha romana, tiene derecho no sdlo aconserver y retener lo que se le hays pagado come premio, sine tambien,derecho para exigir el pago cuando el que debe pagarselo no se lo pague,A este respecto. el articulo 2263 dice: "Sin embargo, de lo dispuesto enel articulo 2260, produciran accidn los juegos de fuerza o destreza cor-poral, come el de arenas, carreras a pie o a caballo, pelota. bolas yotros semejantes. con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o alos reglarnentos de policia". Y agrega en el inciso 2°. "En case de con-travenciOn deserhare el juez la demanda en el todo"

Los juegos ilicitos o de azar, come el bacare, la ruleta, etc.. ado.lecen de nulidad absolute, porque con arreglo al articulo 1466, hay ob•jeto ilicito en las deudas contrafdas en juego de azar. En consecuenclano dan ni accidn ni dan excepciOn, no dan derecho para exigir el pago,ni autorizan pare conserver o retener lo que se ha dada o pagado enrazOn de alias; pero si el pago se ha ejecutado a sabiendas del objetoMelba, lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilicita, a sa-biendas, no podrii repetirse (articulo 1468). En tal caso no hay oblige-ciOn natural, porque no ha podido haber una civil. Se trata solo de uncastigo impuesto por Ia ley al que ha pagado a sabiendas del objeto ocause ilicita.

Finalmente, los juegos licitos en que predomina la destreza intelectual, no producen accidn, pero si excepciOn; es decir, no dan derecho pa-re exigir el pago de lo convenido, en caso de ganar; pero si voluntaria-mente se paga el monto de la deuda al que ha ganado, este tiene Ia ex-cepciOn de toda obligaciOn natural, Ia excepciOn para retener lo que se hadada o pagado en razOn de elias. Aqui si que hay una verdadera obli-gaciOn natural. SegUn un autor de Derecho, hay en este case una obligecion natural, pero el legislador no ha querido reconocer abierta y Iran-camente el juego, no es aigo que cuente con las simpatias de la ley. Pe-ro, agrega este autor, la ley no ha podido desentenderse del conceptopUblico que dice que las deudas de juego son deudas de honor, y ha res-petado entonces la conciencia del deudor que voluntariamente ha pagado

2) El articulo 2208 del C. Civil contempla otro caso en que habriaobliged& natural. Dice este articulo que "si se han pagado intereses,aunque no estipulados, no podran repetirse ni imputarse al capital"

Si en un contrato de mutuo o de prestamo no se han estipulado in-tereses y el deudor voluntariamente los paga, no se imputan al capital yel deudor no tiene derecho de repetlrlos,

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TEORtA DE. LAS OBLIGACIONES

39) El articulo 99 del C. Civil establece que "tampoco podrit pe-dirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiera estipula-do a favor del otro para el caso de no cumptirse to prometido. Pero si sehublere pagado la multa, no podra pedirse su devoluciOn".

El articulo 98 por su parte dice que "los esponsales o desposorios osea, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho prl-vado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del indi-viduo, y que no produce obliged& alguna ante la ley civil". Y at in-ciso 29 agrega: "No se podra alegar este promesa ni para pedir que sehave a efecto el matrimonio, ni para demander indemnizacien de per-juiclos".

De manera que el contrato de esponsales, en virtud del cual unhombre y una mujer toman el nombre de esposos, y que no es otra cosaquo el compromiso de contraer matrimonio, no da derecho para que seexija su cuinplimiento, ni da derecho pare exigir el page de la multa quese hays estipulado en case de falter uno al compromiso. Pero si eatamulta se page, no existe tampoco derecho pare exigir su devolucien.

Hay aqui obliged& natural? La cuestien es discutibie. El efectoque se produce es el de la obligaciOn natural, pero en mi senor, no lahay, porque aqui no hay ni ha habido obliged& civil, y todos los ca-sos de obligaciones naturales que hemos visto, son cases de obligacionesnaturales que han existido o podido existir come civiles. Y si el contra-to de esponsales es un hecho enteramente privado que no produce obli-ged& ante Ia ley, no puede decirse que hay una obliged& natural,puesto que no ha podido haber ni ha habido obliged& civil.

Sin embargo, la ley autoriza pare conserver Ia multa. Ha creido ellegtslador que no es posible desentenderse per completo de las conse-cuencias de este contrato, y no quiere que un individuo que ha queridoen alguna forma reparar el dello caused°, tenga despues los medios paraobtener la devolucien de aquello que espontaneamente se oblige y quepage pot- su pro* voluntad.

4?) Tampoco hay obligacien natural en el case del articulo 1468: "nopadre repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o cau-se incite a sabiendas".

Si un individuo ha celebrado un contrato que adolece de ilicituddel objeto o de ilicitud de Ia cause, con conocimiento de cause, ese con-trato es nulo de nulided absolute. Pero si el deudor voluntariamente pa-ge o entrega aquello a que se oblige en virtud de una cause a de un ob-jeto ilicito, no puede repetir lo pagado. Aqui no hay obliged& natu-ral, porque no puede haberla donde no hay y no pudo haber oblige-d& civil, sine que mas Bien es un castigo o une sancien pare at indivi-duo qua contraviene las disposiciones legates; y este sand& es la no re-peticien de to pagado por el que a sabiendas vfol6 la ley. Por ejemplo,

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Pedro le dice a Juan: "Si matas a Diego, to doy mil pesos". Aqui hayun objeto ilicito, y si el individuo mata a la persona que India) Pedro,Juan no tendria derecho para exigir el pago; pero si Pedro le page, es-te no tiene derecho a exigirle a Juan la devolucidn del pago.

5°) Finalmente, se seriala como casos de obligaciones naturalesunos que en mi concepto ni siquiera son discutibles.

Se dice que el heredero beneficiario, el que acepta la herencia conbeneficio de inventario, en virtud del cual este obligado a pagar hastaconcurrencia de lo que recibe; que el deudor que goza del beneficio decompetencia en virtud del cual no es obligado a pagar mds de lo que bue-namente puede, dejandose lo indispensable para la modesta subsisten-cia segUn su clase y circunstancias, con cargo de devolucien cuando mejo-re su fortune; y que el deudor concursado que paga mas de aquello aque se oblige por el convenio, paga una obliged& natural.

El beneficio de inventario, dice Ia ley, "consiste en no hacer a losherederos que acepten responsables de as obligaciones hereditarias y tes-tamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que hanheredado" (articulo 1247). Si los bienes heredados son cien y el muer-to debla mil, el heredero beneficiario solo paga cien y el acreedor tendréque quedar impago del resto.

El beneficio de competencia consiste en no pagar mas de aquello aque buenamente se oblige el deudor, dejandose lo necesario para Ia sub-sistencia segLin su clase y circunstancias, y con cargo de devolver el restocuando mejore su fortuna (articulo 1625). De manera que el deudorque goza del beneficio de competencia, tiene derecho para que se le Ii.mite el pago hasta una cantidad que no sea tal que le absorba la totali-dad de lo que tiene para poder vivir segLin su clase.

En concepto de algunos, el deudor concursado y el deudor que go-za del beneficio de competencia, y no obstante pagar mas de aquello aque estaban obligados cumplen una obligacien natural e igual cosa ocu-rriria con el heredero que goza del beneficio de inventario, es decir, seobligarian naturalmente.

En mi opinion, en ninguno de estos tres casos hay obligaciones na-turales, sino que hay una verdadera obligacien civil, en que la response-bilidad del deudor queda restringida o limitada, ya sea por disposiciende la ley. en el caso del beneficio de competencia o del beneficio de in-ventario, ya sea por voluntad de las partes, como en el caso del deudora quien se le ha hecho un convenio. De manera que si el heredero benefi-ciario o el deudor que goza del beneficio de competencia o el deudor con-cursed°, paga mas de aquello a que estaba obligado por el beneficio oconvenio, paga una obligacidn civil, es decir, ha renunciado al beneficioque la ley o Ia estipulacien de las partes ie han otorgado. Se trate de unbeneficio del cual puede libremente aprovecharse o no; y ya sabemos

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índice


Efectos de as Obligaciones

El titulo XII del libro IV del C. Civil, se intitula "DEL EFECTO DELAS OBLIGACIONES", y no obstante su nombre se reglamentan enel confuse y distintamente tanto los efectos de las obligaciones, comelos efectos de los contratos, y confunde asi el C. Civil chileno, al igualque lo hizo el Cedigo frances, dos cosas que en Derecho no pueden con-fundirse.

Los articulos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 de este titulo re-glamentan exclusivamente los efectos de los contratos, pare decir qualos contratos son ley para los contratantes, que deben cumplirsa de bue-na fe, pare determiner Ia responsabilidad del deudor, segOn el beneficioque el contrato reporte a las partes, para determiner los efectos que lamore produce en los contratos bilaterales, pare determiner los efectosque produce la promesa de celebrar un contrato, y flnalmente pare indi-car Ia responsabilidad del deudor en los contratos cuando incide o no eldolo en esta parte.

Las otras disposiciones restantes reglamentan los efectos de lasobligaciones.

Juridicamente, no pueden confundirse los efectos de un contratocon los efectos de una obligacicin. Los efectos de un contrato son las obligaciones que crew, porque el contrato es el acuerdo de voluntades gene-rador de obligaciones: el contrato es Is causa, la obligacion es el efectoque proviene de esa cause. De manera que los efectos de los contratos,son las obligaciones que los contratos engendran para una o ambas par-tes . efectos del contrato de compra-venta, las obligaciones del compradory las obligaciones del vendedor: en tanto que el efecto de ese efecto, asdecir, el efecto de la obligacion, as Ia necesidad juridica en que el deu-dor se belle colocado de cumplirla, para lo cual Ia ley le da al acreedor,ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento. De donde se in-fiere, que los efectos de las obligaciones vienen a ser asi, las consecuen-cies juridicas que la ley desprende para et deudor o el acreedor de estevinculo denominado obligaciOn.

Lo normal y lo corriente de la vide juridica, o mejor, lo que Is leysupone coma normal y corriente, es que el deudor cumpla voluntaria yespontâneamente su obligacion. Pero puede suceder que el deudor altere

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la normalidad juridica, que vwle su compromiso, que se resista a ejecu-tar la abstencian a prestación debida; y como el se halla en la necesidadjuridica de cumplir la obligacion. la ley le da at acreedor ciertos mediospara obtener que el deudor cumpla la obligacion cuando la rehuse o laretarde; y estos rnedios que la ley le da al acreedor pare conseguir deldeudor el cumplimiento de la obligacion, es to que en el Derecho se conoce conel nombre de "efectos de las obligaciones", que vienen a set entonces, el medioque Ia ley da at acreedor y del cual resulta para el deudor, esa necesidadimprescindible en que se halla de dar, hacer o no hacer aquello a que se haobliged°.

Podemos clefinir entonces, los efectos de las obligaciones como losderechos que la by confiere al acreedor, pare exigir del deudor su cum-plimiento exacta, integro y oportuno de la obligacion, cuando este no Iacumpla en todo a en parte, o esti' en more de cumplirla.

Los efectos de las obligaciones son siempre unos mismos, cualquieraque sea la fuente de donde la obliged& emane; sea contractual, seacuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal, los efectos que se pro•ducen en estos casos, son identicos, porque la ley no distingue.

Estes derechos que la ley confiere at acreedor para perseguir esteobjeto son tres: Un derecho principal pare exigir en cuanto sea po-ssible la ejecucian forzada de la obligacion; lo que con este derecho sepersigue as el objeto debido, es obtener que el deudor realice la presta.clan o abstencian debida; la ejecuciart forzada tiende a obtener el cum-plimiento efectivo, especifico de Ia obligacion, tiende a compeler al deu-dor a que de, haga o no haga aquello a que se oblige, a que entregue lacosa materia de la obligacion, a que etecute el hecho debido, o se abs-tenga de ejecutar los hechos prohibidos. Se dice que este derecho sirve"en cuanto sea posible", porque tendremos ocasidn de ver que no todaobligacion se puede cumplir forzadamente.

Un derecho secundario pars exigir Indemnizacian de perjuicios,cuando el deudor no cumpla la obligacion, o este en more de cumplirla.Su objeto as reparar el daho causado al acreedor par el incumplimientototal o parcial o por more en el cumplimiento.

3?) Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio deldeudor al cumplimiento de la obligacion, tomando las medidas necesa•rias para su seguridad y conservacian, a fin de hacer posible el pago de ladeuda. Los derechos auxiliares, segOn esto, tienen por objeto mantenerintegro el patrimonio del deudor, evitar que el deudor haga disminuirlo,en perjuicio de los acreedores, sea vendlendo a enajenando los bienesque lo forman.

De estos tres derechos, el primero de ellos es un media directo, ()ar-gue persigue el cumplimiento efectivo de la obligacion; los otros dos sonindirectos, porque tienen par objeto cautelar el patrimonio del deudora fin de hacer posible, en definitive, el cumplimiento de la obligacion.

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ARTURO ALESSANDRI ROORIGUF2

Estudiaremos por separado cada uno de estos tres derechos, que enconjunto, constituyen los efectos de as obligaciones. Empezaremos porla eiecucien forzada, o sea, por el derecho principal que toda obligacienda al acreedor.

A.—La Ejecucidn Forzada

Como dije hace un momento, lo normal en el derecho es que eldeudor se allane voluntariamente al cumplimiento de la obligacien. Ental caso, debe cumplirla exactamente, es decir, total y oportunamenteen el tiempo y lugar convenidos, realizando la prestaciOn o abstenciOndebida y no otra distinta. Si Ia obligacien es de dar, el deudor debe en-tregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo convenidos; si IaobligaciOn es de hacer, deberd el deudor ejecutar el hecho mismo a que seoblige y no otro, y en Ia Opoca oportuna; y si la obligaciOn es de nohacer, debere el deudor abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos enla forma convenida.

Pero puede ocurrir —y esto ocurre con mss frecuencia que la con-veniente— que el deudor rehuse el cumplimiento de Ia obligacien, queviole su compromiso, que resista Ia elecuciOn de aquello a que se oblige.La ley, en tal caso, va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para quesolicite del Estado la proteccien en su favor, y el Estado le otorga estaproteccien por medio de los tribunales de justicia, que constituyen elpoder pUblico que tiene la misien de obtener el reconocimiento de los de-rechos, y resolver las contiendas que con motivo de ellos, se susciten en-tre partes. Y estos Tribunales le daran al acreedor los medios para quael deudor no burle su compromiso, medios que no son otros que los ne-cesarios para procurar In ejecucien forzada de la obligacien por medicode Ia autoridad publics, y que se traducen en el hecho en compeler aldeudor a que cumpla aquello a que se oblige, aun contra su voluntad,por medio de la fuerza publica.

Para que proceda Ia ejecuciOn forzada es menester que el acreedortenga una deuda liquida, actualmente exigible, y que conste de un tituloejecutivo, es decir, de un documento autOntico que haga indiscutible elderecho del acreedor.

Son titulos ejecutivos los que enumera el articulo 456 (455) delC. de P. Civil, entre ellos, las sentencias firmes, sean definitivas o inter-locutorias; las escrituras pOblicas, con tal que sean primera copia, u otrasposteriores dadas con decreto judicial y citadel -1 de Ia persona a quiendeba perjudicar o de su causante; o un instrumento privado reconocidojudicialmente o mandado tener por reconocido, etc.

Si el acreedor no tiene el titulo que haga indiscutible su derecho,si no puede exhibir alguno de los instrumentos que seriala taxativamenteel articule 456 del C. de P. Civil, sera menester que previa discusidn en

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juicio ordinario con su deudor, pruebe la efectividad de su derecho, ysolo una vez que Is sentencia judicial le haya reconocido la efectividaddel derecho, o que haya declared° su calidad de acreedor, tendrá en susmanos el titulo ejecutivo que enumera el articulo 456 del C. de P. Civil.

En realidad, y de lo expuesto, se desprende que la ejecuciOn forza-da no es otra cosa quo el juicio o procedirniento ejecutivo reglamentadopor Ia ley procesal, porque solo hay lugar a la ejecuciOn forzada de laobliged& en los casos en que segtIn el COdigo de Procedimiento procedael juicio ejecutivo.

La ejecuciOn forzada procedera cuando sea posible iniciar un juicioejecutivo, porque en caso contrario, sera menester que el acreedor discu-ta con el deudor la existencia de su derecho, y obtenga el reconocimientode la obliged& o el reconocimiento de su calidad de acreedor, per lasentencia que ponga fin a dicho juicio ordinario.

Ahora bien, ,sobre clue versara la ejecuciOn forzada? Lsobre qudse haré efectivo este derecho que la ley da at acreedor de coder compelerpor mettle de la fuerza al deudor at cumplimiento del page? Es un anti•guo aforismo de derecho que quien se oblige, oblige todos sus bienes. Deahl que lo que queda afecto al cumplimiento de Ia obligaciOn sea el pa-trimonio del deudor, es decir, sears sus bienes y no su persona. La per-sona del deudor no queda afecta, en las legislaciones modernas, at cumplimiento de la obligaciOn.

Este derecho lo consagra entre nosotros, en primer tOrmino, el ar-ticulo 1624 del C. Civil, que establece: "Lo dispuesto acerca de la cesiOnen los articulos 1618 y siguientes, se optics al embargo de los bienes porla action ejecutiva del acreedor o acreedores; pero en cuanto a la exert-don del apremlo personal se estare a lo prevenido en el COdigo de enjuicia-miento"; y enseguida, los articulos 2465 y 2469, que autorizan a cadaacreedor individualmente, y a todos epos en conjunto, pare pedir que to-dos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables, sean pues-tos a remate a fin de pager a los acreedores con el producido de elks. Aeste respecto, el articulo 2465 dice: "Toda obligacien personal da atacreedor el derecho de perseguir su ejecuciOn sobre todos los bienes rai-ces o muebles del deudor, sean presentes o futures, exceptuandose sole-mente los no embargables, designados en el articulo 1618". Per su parte elarticulo 2469 establece: "Los acreedores con las excepciones indicadas enel articulo 1618 podran exigir que se vendan todos los bienes del deudorhaste concurrencia de sus crkfitos, inclusos los intereses y las costas decobranza, pars que con el producto se les satisfaga integramente si fue-ren suficientes los bienes, y en caso de no seri°, a prorrata, cuando nohaya causes especiales pare preferir ciertos creditos, segiin la clasifica.coin que sigue".

Por otro lade, el inciso del articulo 1618 dispone: "La cesiOn comprenderd todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto 1o3no embargables"

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Los articulos 2465 y 2469 que por determiner los efectos de asobligaciones debleran figurer en el titulo que reglamenta las obligacionesy no en el titulo De Ia Prelack& de Creditos, como indebidamente figu-ran, establecen lo que en el Derecho conocen los autores con el nombiede derecho de PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES.

Cuando se dice que todo el patrimonio del deudor esta constituidoen prenda, en favor de su acreedor, no se tome a Ia palabra prenda en IaacepciOn juridica que le corresponde, esto es, de contrato de prenda, porel cual of acreedor conserve en so poder una case mueble del deudor engarantia del cumplimiento de su obligacien. lo que se quiere deck es quoasi como Ia cosa dada en prenda queda afecta al cumplimiento de Ia obli-gaciOn principal, de Ia misma manera. todo su patrimonio, puede serobjeto de la persecucidn individual o colectiva de los acreedores cuandoel deudor se resista a cumplir su obligaciOn. En este sentido, se dice quelos bienes del deudor quedan dados en prenda al acreedor. Se excepttlanfinicamente los bienes inembargables enumerados en el articulo 1618,enumeraciOn que complete el articulo 467 (466) del C. de P. Civil, ylos derechos que no tienen carOcter patrimonial, porque la acciOn delacreedor o acreedores se ejecuta sobre el patrimonlo del deudor,

Para que tenga lugar este derecho de prenda general que consagranlos articulos 2465 y 2469 del C. Civil, es menester, como dice el articulo2465, que el acreedor to sea de obligaciOn personal, es decir, que el deu-dor se belie obligado directamente con el, porque Ia responsabilidad delpatrimonio no es sino consecuencia de Ia responsabilidad de la persona.En consecuencia, si el deudor no resulta tal en virtud de un vinculo quo61 haya contraido, sino como consecuencia de tenor en su patrimonio unacosa afecta a una determinada obligaciOn, ya el acreedor no podr6 per-seguir todo el patrimonio del deudor, sino Onicamente la cosa afecta a laobligaciOn. Es lo que sucede en el caso de la prenda y la hipoteca en quese responde a la obliged& con el bien hipotecado o dado en prenda.,,Por que? Porque en este case el adquirente, el tercer poseedor del in-mueble hipotecado, no se ha obligado, no ha contraido fling& vinculajuridico en favor del acreedor, y si resulta obligado es porque tiene unacosa que estaba afecta at cumplimiento de, la obligaciOn. La acción delacreedor, pare emplear una expresiOn de Planiol, "esta localizada en unacosa de las que pertenecen al deudor". En consecuencia, su responsabilidad cesera desde el moment() mismo en que deje de toner Ia cosa ensu poder. Por eso, si el tercer poseedor de le finca hipotecada quiere des-ligarse en absoluto de dacha obligaciOn, no tiene rds que deshacerse deells, enajenandole, sadndola a remate, etc.

En estos casos a que me vengo refiriendo, no tiene entonces, el acree-dor, este derecho de prenda general, porque solo se tiene contra los deu-dores que se han obligado personalmente, no contra los que Ilegari a te-ner Ia calidad de tales por incorporar en su patrimonio una determina-da cosa afecta al cumplimiento de una determinada obligaciOn.

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Para poner de relieve estos conceptos, algunos autores se sirven delas expresiones de obliged& personal y obligacian real. La primera so-rra Ia que el individuo contras directamente en beneficio del acreedor."Toda obliged& personal, dice el articulo 2465, da at acreedor, el dere-cho de perseguir su ejecucian sabre todos los bienes raices o muebles deldeudor, scan presentes o futuros, exceptudndose solamente los no ember-gables, designados en el articulo 1618". En cambia, seria obliged& realaquella que pesa cobra una persona, no por haberla contraido, sine por to-ner en su patrimonio una cosa determinada que se haila afecta at cumpli-miento de una obliged& que otra persona contrajo.

El derecho de prenda general solo se otorga en las obligaciones per-sonales. Sotemente el patrimonio del deudor queda afecto at cumplimien-to de las obligaciones. La persona del deudor no queda afecta a ese cum-plimiento, ni responde tampoco con ells coma en los primitivos tiemposdel Derecho roman.

Durante muchos siglos de is Humanidad, la persona tambián fue ob-jeto de la persecución del acreedor. El Cddigo de Napolean, que foe el prt-mero que se dicta, establecia la prislan por deudas. La legislacidn inglesamantiene la prisian par deudas haste el die de hay, y sin dude alguna, aella se debe en gran parte, el profundo espiritu del cumplimiento de lasobligaciones que exlste en inglaterra. En Francis foe abolida a mitad delsiglo pasado, y hay die se deja sentir una fuerte corriente entre los juris-consultos y hombres de negocio pare restabiecer Is prisiain par deudas.

En Chile foe establecida una ley de 1837, que le dlo un carecterenteramente civil, cesando tan pronto coma el deudor pagara; y fueabolida en parte par la ley de 23 de junco de 1868 que en su articulo Unicadice lo sigutente: "La prislan par deudas solo tendrã lugar en los casossiguientes

"11 En los casos de quiebra culpable o fraudulenta;

"2°) En los de penes que consistan en multas pecunlarlas que esténsustituidas par prisiOn, segtIn las beyes;

"3?) Contra los administradores de rentas fiscales, municipales ode estabiecimientos de educed& a de beneficencla creados a sosteni-dos por at Estado, o sujetos a Ia inmedlata inspeccian del gobierno; y

"4?) Contra los autores. curadores o ejecutores testamentarios, parlo que hace a is administracian de los blenes que les este confiada en virtud de dichos cargos. Quedan derogadas todas las disposiciones contra-ries a la presente ley".

Fuera de los cuatro casos taxativamente enumerados por Ia ley de23 de junco de 1868, no hay en Chile prisian par deudas.

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En un pais de poca altura como el nuestro, en que no existe desa-rrollo, no digo la noel& de cumplir obligaciones. sino ni siquiera Ianoel& del cumplimiento del deber, creo que seria una medida Otil y be-neficiosa para el mejor desarrollo de los negocios y de las relaciones co-merciales, que se restableciera Ia prisiOn por deudas.

La Misien Kemmerer propuso el restablecimiento de Ia prisien delfallido en el proyecto sugerido al gobierno; y at efecto, en el decreto-ley778 de 19 de diciembre de 1925, se senalan algunas modificaciones atC. de P. Civil, de las cuales resultaria que se ha puesto nuevamente en vi-gencia la prisiOn del fallido porque se le ordena at sindico Ilevar a efec-to y cumplir todas las diligencias que senalan los articolos 1391 y siguien-tes del C. de Comercio, y entre las diligencias que el sindico debe haceruna vez declarada la quiebra, figura segOn erarticulo 1391 del C. de Co-mercio, Ia de procurar el arresto del fallido.

Por sentencia de fecha 15 de abril de 1926, Ia Corte de Apelacio-nes de Santiago ha declarado que este decreto-ley no tiene fuerza oblige-toria per haberse dictado despues de estar en vigencia la nueva Consti-tuciOn. De manera que el hecho de que la prisidn por deudas este o no res-tablecida, depende del valor legal que se le atribuya at referido decreto-leySi no tiene fuerza obligatoria, Ia situaciOn es la misma que existia en vir-tud del C. de Comercio, y la ley de 1868. Si tiene fuerza obligatoria ha-bra que Ilegar a la conclusion de que la prisiOn del fallido contempladaen el articulo 1392 del C. de Comercio ha sido restablecida, no por el ar-ticulo que citO la Corte en su sentencia, sino por otro articuto que no fuecitado por Ia Corte'.

Para determinar como se procede a Ia ejecuciOn forzada de las obli-gaciones, para determiner el procedimiento que debe seguir el acree-dor para obtener del deudor el cumplimiento de Ia obliged& por mediode Ia fuerza pOblica, es menester distinguir entre las obligaciones de dar,de hacer y de no hacer, porque la diverse naturaleza de unas y otras, haobliged° necesariamente at legisiador a dieter reglas muy distintas, queno son unas mismas para estas tres ciases de obligaciones.

El procedimiento senalado para las obligaciones de dar, como yase ha dicho, se aplica, sea que se haga o no el distingo entre la oblige-d& de dar o Ia obliged& de entregar. El procedimiento ejecutivo dellibro III del C. de P. Civil, destinado a las obligaciones de dar, incluyetambien las obligaciones que Ia ciencia del Derecho llama de entregar,porque en la ley chilena no se hace diferencia a este respecto.

1. El Libro IV del 06digo de Comercio, "De las quiebras", y el mencionado decreto-ley778, de 19 de diciembre de 1925, en lo relativo a las quiebras, fueron expresamentederogados por el artloulo 228 de Ia ley 4.558, sobre quiebras, publicada on at DiarioOficial de 4 de febrero de 1929, la que, a su vez, fue derogada por el articulo 256 de Ia ley18.175, nuevo texto de la Ley de Quiebras, Diario Oficial de 28 de octubre de 1982.

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TEORLA DE LAS OBLIGACIONES

1 .—EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de Oar

Si el acreedor tiene un titulo ejecutivo y si la deuda es liquida yactualmente exigible, se procede a la ejecuclem forzada de la obligaciemcon arreglo al titulo 1° del lib'ro II del Ciddigo de Procedimiento Ci-vil, procedimiento que en Ifneas generales se reduce a esto: el acreedorsolicitare del Tribunal respectivo que se despache mandamiento de em-bargo en contra del deudor. El Tribunal examinard el titulo y si con-curren en el los requisitos legales procederd a ordenar que se requiera depago al deudor; si el deudor requerido no procede a efectuar el pago. setraba embargo sobre los bienes que le pertenezcan, El embargo consisteen poner los bienes en mano de un depositario, a quien se entrega sutenencia y administracidn, para que los pone a disposiciOn del tribunalmientras se procede al remate de ellos. Si el deudor se opone a Ia trabade embargo, el tribunal decretare el auxin() de la fuerza publics, por-que se trate aqui de un procedimiento compulsivo que debe Ilevarseadelante aim contra la voluntad del deudor.

Tratendose de bienes muebles, el embargo se hard en la forma quedetermine el C. de P, Civil, que contiene disposiciones especialessea la naturaleza de la cosa. Si se trate de bienes rafces, es menester queel embargo se inscribe en el Conservador de Bienes Rafces del departa-mento en que se encuentran situados los bienes; sin este requisito,embargo no surte efecto legal alguno; la inscripciOn se hace en el Re-gistro de Prohibiciones e Interdicciones.

Trabado el embargo sobre los bienes del deudor, silos quedan We-re del comercio humano, porque el artfculo 1464 dispone en su N° 3°que hay objeto 'licit° en la enajenación de las cons embargadas perdecreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consientaen ello.

El embargo priva at deudor de Is administraciOn y disposiciOn desus blenes; la administraciOn corre a cargo del depositario; de Ia dis-posiciOn queda privado el deudor, porque si la conservara, se haria ilu-sorio el derecho del acreedor. Pero el embargo no priva at deudor deldominio de sus bienes, porque se trate solo de una medida preventive.El deudor conserve el dominio de sus bienes hosts el moment° de lasubasta y haste qua se efectüe Ia tradiciOn de los bienes conforme a lasdisposiciones del C. Civil.

El deudor dispose de cierto plaza para oponer sus excepciones odefenses. Y trarnitado el juicio en conformidad al C. de Procedimientose dictard sentencia; y si este ordena seguir adelante la ejecucien, seprocederd a rematar los bienes embargados, a fin de que con el produ-cido de ellos se haga pago el acreedor del capital, intereses y costes, co-mo lo dispone el articulo 2469 del C. Civil. Pero si lo embargado noson bienes rafces o muebles, sino valores, se procede a ordenar que elque los tenga en su poder haga entrega de ellos al acreedor.

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Tal es, sucintamente esbozado, el procedimiento ejecutivo en lasobligaciones de dar.

2. —EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de Hacer

Respecto de as obligaciones de hacer, la ejecuciOn forzada de Iaobligaci6n, no presenta las mismas dificultades que en las obligacionesde dar. Habra casos, y tal vez seran los ales, en que sera imposible ob-tener el cumplimiento efectivo, especifico de Ia obligaciOn: porque sise recurriera al procedimiento de la ejecuciOn forzada para alcanzar elhecho mismo materia de la obligaciOn, o esta no se obtendria, o se obten-dria enteramente defectuosa.

Por otra parte, habria que recurrir a procedimientos violentos paracon el deudor, habria que ocher mano a procedimientcs vejatorios que!a generalidad de los autores consideran reftidos con los principios de Ialibertad individual. Por ejemplo, L clue fuerza humans podria haber ca-paz de obligar a un actor a hacer una representaciOn que no quiere hacer?',Cue fuerza humane seria capaz de obligar a un profesor a hacer la(lase a que se ha obligado si el no quiere hacerla? Podrim tomarse me-didas coercitivas, pero no habra medio alguno que oblique al actor aabrir Ia boca o al profesor a que dirija a los alumnos.

No es, pues, posible, por la naturaleza rnisma de la obligaciOn dehacer, que consiste en un hecho personal del deudor, recurrir al proce-dimiento de Ia ejecuciOn forzada. Ha necesitado, por eso, el legislador,modificar el rigor del principio, ha necesitado contemplar esta situaciOnespecial de las obligaciones de hacer, y a este objeto obedece Ia regla-mentaciOn del articulo 1553, quo alterando el principio general del De-recho de que todo acreedor tiene acciOn pare exigir el cumplimiento es-pecifico de la obligaciOn, dispone que "si is obligaciOn es de hacer y eldeudor se constituye en mora podra pedir el acreedor, junto con Ia in-demnizaciOn de la more, cualquiera de estas tres cosas a elecciOn suya:

V) Cue se apremie al deudor pare Ia ejecuciOn del hecho con-venido;

2') Cue se le autorice a el mismo para hacerlo ejecutar por un ter-ce.ro a expensas del deudor; y

3') Cue el deudor le indernnice de los perjuicios resultantes deIa infracciOn del contrato."

El acreedor podra elegir entre estas tres cosas, podra optar por cual-quiera de ellas, cualquiera que ella sea, ya que el articulo 1553 es bas-tante explicito al respecto. El acreedor podra pedir a su elecciOn en pri-mer lugar, que se apremie al deudor para Ia ejecticien del hecho cnnvenido; y segOn el C. de P. Civil (articulo 570), este apremio puede con-sistir en arresto de 15 dias, o en multa proporcional a beneficio fiscal,medidas ambas que pueden repetirse hasta obtener el cumplimiento.

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'MORA DE LAS OBLIGAC1ONES

Si el deudoi no ejecuta el hecho debido no obstante el arresto y noobstante la multa que se le impuso, puede entonces el acreedor pedir quese le autorice a el inismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensasdel deudor, a costa de este. Por ejemplo. se ha contratado Ia construe-ciOn de una obra material cualquiera y el deudor rehusa cumplirlu: se!e ,'irresta, se le impone la multa, pero siempre resiste al cumplimiento dela obligacien. En este caso podra entonces el acreedor pedir la autoriza-cien correspondiente para hacerlo ejecutar per un tercero a expensas dotderider. per cuenta del deudor.

Pero este cumplimiento por equivalencia, per medlo de on terceroa expensas del derider no es siempre posible; solo sere posible en elcase en que la obligation sea susceptible de ejecutarse par otra persona.Si el hecho debido per su natirraleza es tal que no puede ser ejecutadesine por el deudor, porque han side sus condiciones personales las quese han tornado en cuenta para contraer la obligacien. no podra el acreedor recurrir a otra persona para que per cuenta y a costa del deudorejecute la obligacren, como seria el case, por ejemplo, de un artiste aquien se ha contratado para que ejecute les hechos a que su arte se re-fiere, y en que han sido sus condiciones personales Ia cause determinantedel contrato.

En este case le queda al acreedor el derecho de pedir la indemniza-cien de perjuicios, Ia que se tramitara en juicio orclinario, ya quemenester se determine y avalne la extension del derecho del acreedor

El titulo II del libro Ill del C. de P. Civil que comienza con elarticulo 557 (5561 reglamenta el procedimiento ejecutivo en las obli-gaciones de hacer y de no hacer. El articulo 557 dice que "hay ace ionejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando siendo determinadas yactualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas, algtin titulo quotraiga aparejada ejecuciOn en conformidad al articulo 456 (455)".

i procedimiento selialado per la ley para proceder a la ejecucierrforzada de una obligación de hacer, es divers() segue que el hecho dobido consista en In suscriecien de on documento o en la constitution deuna obligacien, o on is ejecucien de otro hecho cualquiera.

El deudor de obligacien de hacer puede haberse obliged° a ejecutaruri hecho material cualquiera, construir una case, etc. Pew el }well°&hide puede consistir tambien en suscribir un instrumento o en constitiiir una obligación. Versar6 sabre esto la obiigaciers de hacer en el casedel contrato de promesa, esto es, cuando una persona promete la cele-bración de un contrato, contrato que segOn el articulo 1554 solo produce obligacien siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1Otte is promesa conste por escrito; 21 Que el contrato prometiduno sea de aquelios quo las leyes deciaran ineficaces; Que la pro-mesa centenge t.in plazo o condicien que fife la dpoca de la celebration

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ARTURO ALESSANOR FIODR1GUEZ

del contrato; y 4?) Clue en ella se especifique de tai manera el contratoprometido que solo fatten, para que sea perfecto, Ia tradiciOn de Ia cosa,o las solemnidades que las leyes prescriben.

Concurriendo estas circunstancias, habrd lugar a to dispuesto en elarticulo 1553.

Cuando el hecho debido consiste en la suscripciOn de un documentocomo en el caso anterior (promesa de cetebrar un contrato) o en IaconstituciOn de una obligaclOn, la accidn ejecutiva se rige por el ar-ticulo 559 (558) del C. de P. Civil: "Si el hecho debido consiste en lasuscripcidn de un instrumento o en la constituciOn de una obligacienpor parte del deudor, podra ',weeder a su nombre el juez que conozcadel litigio, si, requerido ague!, no lo hiciere dentin del plazo que le se-nate el Tribunal".

• De manera que Ia action ejecutiva en este caso se reducird a pedirat Tribunal que se le senate un plazo at deudor para que proceda a IasuscripciOn del documento o constituciOn de una obligaciOn, y si el deu-dor no to hiciere, procedera el juez a suscribir el documento o constituirla obligaciOn a nombre y por cuenta del deudor.

En cambio, si el objeto de Ia obligaciOn de hacer es la ejecuciciede cualquiera otro hecho material, el procedimiento ejecutivo se rigepor el articulo 560 (559) y siguientes del C. de P. Civil, que en lineasgenerates se reduce a lo que sigue: si el deudor resiste el cumplimientode Ia obligaciOn, se procede ejecutivamente y el mandamiento ejecutivo,contendrd, si el apremio personal, el arresto y Ia multa no son suficien-tes para obligarlo a que ejecute el hecho debido, el embargo de SW.;bienes.

Los detalles y explicaciones sobre el particular corresponden at ee-tudio del Cif:1(11g° de Procedimiento Civil.

3.—EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de No Hazer

La obligacien de no hacer se viola por el solo hecho de que el deudor ejecute el hecho prohibido. El deudor a quien se le ha prohibidoabrir un almacen dentro de cierto radio de la ciudad en cierto lapso detiempo, viola su compromiso abriendo un nuevo almacen dentro del radioen que no debe hacerle antes del tiempo convenido.

Las obligaciones de no !lacer tambien pueden climplirse ejecutiv3-mente, tambidn pueden ser objeto de la ejecuciOn forzada, y a ellas serefiere el articulo 571 (570) del C. de P. Civil: "Las disposiciones quepreceden, dice este articulo, se aplicar6n tambien a las obligacionesde no hacer, cuando se convierta en la de destruir Ia obra hecha. contat que el titulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas

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las circunstancias requeridas por el inciso 2 9 del articulo 1555 del C.Civil, y no puede tener aplicaciOn el incise 3 9 del mismo articulo".

"En el caso que tenga aplicaciOn este (Mime inciso, se procederd en formade incidente".

Los derechos que otorga la ebligacien de no hacer al acreedor sonlos que determine el articulo 1555 del C. Civil. Este articulo, dice que"toda obligaciOn de no hacer una Pose se resuelve en la de indemnizarlos perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse le hecho".—"Pudiendo destruirse la coca, y siendo su destrucciOn necesaria pareel objeto que se tuvo en mire al tiempo de celebrarse at contrato, serael deudor obliged° a ells, o autorizado el acreedor Para que la lleveefecto a expenses del deudor" ''Si dtcho objeto puede obtenerse cum,plidamente per otros medios, en este caso sere ofdo el deudor que seallane a prestarlos' "El acreedor citiedard de todos modes indernne

Del precepto del articulo 1555 se desprende que para determinerIn que el acreedor puede pedir con respecto al deader que viola o contraviene obligaciOn de no hacer, hay que distinguir si es o no posiblela destrucciOn del hecho que le fue prohibido at deudor.

Primer caso

Si el hecho prohibido ai deudor por et contrato, si le que el dendor no debiO hacer pare hizo, se puede destruir, hay que subdistinguir otros dos cases: 111 Si la destrucciOn es indispensable pare rea-lizar el fin que se tuvo en vista al contratar, "pudiendo destruirse lacosa hecha y siendo su destrucciOn necesaria para el objeto que se tuvoen mira al tiempo de celebrar el contrato", coma dice el incise 2 9 delarticulo 1555, el acreedor tiene derecho a pedir la destrucciOn de leobra y edemas, derecho pare pedir qua se le autorice a el pare hacer des-truir la obra per un tercero a expenses del deudor. Por ejemplo, yo hecomprado una propiedad que da vista a un hermoso parque del vecino.quien me ha vendido el inmueble en referencia. Motive principal y aii-ciente determinante del contrato fue pare mi la circunstancia de quola case que yo (be a comprar me daba vista sobre el parque de la propiedad del vendedor, y en estas mires, prohibo en el contrato, y deelle se deja expresa constancia, al vendedor, levantar sus murallas hastearia altura que me impida la vista sabre at parque en referencia. Si elvendedor, en este caso, no cumple su obligaciOn de no hacer, y leveredlas murallas de tat manera que impidan toda la vista hacia el pargueye estaria autorizado para pedir la destrucciOn de la muralla, a pedirque se rebajara la muralla haste Ia altura conveniente. ger flue? Porque la destrucciOn es posible y porque el objeto que se tuvo en vista atcontratar fue la hermosa vista que la propiedad tenia.

21 Pero si Ia destrucciOn de la obra no es de absolute necesidadpare realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puedeobtenerse por otros medios. es decir, puede ser autorizado el deudor

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para cumplir su obligaciOn de otra manera, siempre que el acreedorobtenga la finalidad que se propuso al contratar, en este caso sera ofdoel deudor siempre que se allane a ejecutar la obligaciOn de esta nuevamanera (inciso 3' del articulo 1555).

Segundo caso

No es posible destruir lo hecho. En este circunstancia, al acreedorno le queda otro remedio que pedir Ia indemnizaciOn de perjuicios. Siun actor ha venido contratado para representar en el Teatro Municipal,con prohibiciOn expresa de representar en otro Teatro, y el actor repre-senta en el teatro Victoria, our ejemplo es imposible deshacer to hecho.En tal caso, en conformidad al inciso 1' del articulo 1555, no hay otroremedio que pedir la indemnizaciOn de perjuicios.

B —La Indemnizacidn de Perjuicios

El segundo de los derechos que Ia ley da at acreedor es la ;ndemni-zaciOn de perjuicios.

Ordinariamente, cuando el deudor no cumple su obligaciOn, o lacumple imperfecta o tardiamente es lesionado en su patrimonio porquese ve privado de las ventajas que le habria reportado el cumplimientoefectivo, integro y oportuno de la obligaciOn.

Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de nohacer en que para el acreedor es imposible obtener Ia ejecucidn especi-fica, el cumplimiento real y efectivo de la obligaciOn. En todos estoscasos, el acreedor sufre una lesiOn en su patrimonio, lesion imputable aun hecho del deudor, lesiOn que, por lo tanto, el acreedor no este obligado a sufrir, Ia reparaciOn que el incumplimiento de la obligaciOn leha caused(); y esa reparaciOn Ia alcanza mediante la indemnizaciOn deperjuicios, que es uno de los efectos que las obligaciones engendran parael acreedor.

La indemnizaciOn de perjuicios puede definirse, segOn esto, comoel derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de unacantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habriaprocurado el cumplimiento efectivo y oportuno de (a obligaciOn.

Los fundamentos de este derecho de Ia indemnizaciOn de perjuiciosson, ee primer lugar, aquel principio de que "nadie puede ser lesionadoen su patrimonio por un acto ajeno". El acreedor tenia una justa ex-pectativa en el cumplimiento integro, oportuno y efectivo de Ia obliga-ciOn; un hecho del deudor o de otra persona le ha privado de esa ventaja o beneficio a que tenia perfecto derecho por la disposiciOn de laley o por la voluntad de las partes. Ese dano sufrido por el acreedor ensu patrimonio debe ser reparado, y a repararlo tiende Ia indemnizaciOnde perjuiclos.

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TEORIA DE LAS OBLIGA JONES

En seguida, puede encontrarse otro fundamento de este derecho, enla sand& a castigo que Ia ley civil quiere !moaner al que contravieneuna obligacian, al deudor que viola a falta a su compromiso.

El objeto de la indemnizacien de perjuicios aparece de manifestoen lo que acabo de decir. El acreedor contaba con obtener una ventajacon el cumplimiento efectivo, integro y oportuno de fa obligaciOn; pe-ro, par un acto del deudor, su expectativa resuita fallida, y se produceen su patrimonio una lesion, una privacien de esa ventaja, y esa priva-di& de beneficio debe ser reparada.

La indemnizacien de perjuicios viene entonces, a reemplazar el be-neficio que el acreedor habria obtenido con el cumplimiento integro,efectivo y oportuno de la obligacien. Por eso se dice que la indemni -

zaciem de perjuicios, a diferencia de la ejecución forzada, satisface alacreedor en equivalencia, viene a ser equivalente a Ia ventaja o beneficioque el acreedor habria reported° por el cumplimiento de Ia obliged&

Hay atjn otra diferencia entre la indemnizacien de perjuicios y la*cud& forzada: aquella precede respecto de toda Giese de obligaciones,cualquiera que sea su fuente, tanto en las obligaciones contractuales ycuasicontractuales, como en las delictuales, cuasidelictuales y en las pro-piamente legates; en cambio. come el C. Civil ha reglamentado espe-cialmente la indemnizaciOn de perjuicios en materia detictual y cuaside-lictual coma resuita del articulo 2314 y siguientes, aplicando la regla dehermeneutica de que la ley especial prevalece sabre la general, tenemosque Heger a la conclusion que las reglas contenidas en el Utak) De losEfectos de las obligaciones sale tienen aplicaciOn en el caso de las obli-gaciones contractuales, cuasicontractuales y propiamente legates; lasobligaciones derivadas de las otras fuentes estan regidas par los articu-los 2314 y siguientes del C. Civil.

Aunque la ley no to ha dicho, los perjuicios se indemnizan en di-nero. Este es an principio que no es -0 consagrado en la ley, pero queesta uniformemente aceptado par Ia practice y por la jurisprudencia detodos los paises; el Cdcligo alernan, sin embargo, estableció, innovandosabre este principio, la indemnización en especies, siernpre que ello seaposible.

La indemnizacien de perjuicios con erre& al articulo 1556 pro-cede en tres casos: cuando el deudor no cumple su obligacian. cuandoel deudor la cumple imperfectamente, y cuando el deudor ha retardadoel cumplimiento de In obligaciOn, es decir, cuando no la ha cumplidooportunamente, en el tiempo debido.

De esto se desprende que In indemnizaciOn de perjuicios se divideen dos clases: compensatoria y moratoria. Es compensatoria en los dosprimeros cases a que me acabo de referir; es moratoria cuando el deu•dor ha retardado el cumplimiento de la obligaciOn.

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Puede definirse Ia indemnizaciOn compensatoria como Ia cantidadde dinero que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor cuando es-te no cumple su obligaciOn o solo Ia cumple en parte.

Se llama compensatoria, precisamente, porque viene a compensarlos perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el in-cumplimiento total o partial de la obligaciOn. En este caso subsiste IaobligaciOn, pero ha varied() su objeto; la cosa misma que fue objetode Ia estipulaciOn, aquello que el acreedor y el deudor convinieron, nova a poderse realizar, pero se va a reemplazar o substituir por Ia in-demnizaciOn de perjuicios, que viene a ser el reemplazo, en el hechu,del objeto debido.

El articulo 1672 del C. Civil nos suministra un ejemplo de lo queacabo de decir: "Si el cuerpo cierto perece por cuipa o durante Ia moradel deudor, la obligaciOn del deudor subsiste, pero varia de objeto;el deudor es obligado at precio de Ia cosa y a indemnizar al acreedor '(inciso 1°).

guede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obli-gaciOn o la indemnizaciOn de perjuicios compensatoria; puede el acree-dor elegir entre exigir del deudor Ia prestaci6n o abstenciOn debida, ola indemnizaciOn de perjuicios compensatoria; o la indemnizaciOn deperjuicios compensatoria solo procede cuando la obligaciOn es ya impo-sible de cumplir? Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacerno hay .cuestiOn ninguna; el acreedor puede pedir ambas; los articulos1553 y 1555 lo autorizan pare ejercitar estos derechos en forma alter-native.

La dificultad se suscita respecto de las obligaciones de dar, conrelaciOn a las cuales, Ia ley nada ha dicho. i,Podra el acreedor de unaobligaciOn de dar, cuando el deudor no Ia cumpla, exigirle indistinta•mente Ia indemnizaciOn de perjuicios o la cosa debida? Se ha sostenidoy se sostiene por algunos que el acreedor de obligaciOn de dar puedesolicitar indistintamente las dos cosas. En mi concepto, el acreedor deobligaciOn de dar no podra, ni puede exigir indistintamente las dos co-sas, es decir, Ia obligaciOn principal o Ia indemnizaciOn de perjuicios.El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de la obliga-ciOn; a eso se obligO el deudor, ese es el objeto de su obligaciOn, trasese fin fueron deudor y acreedor a contratar. De no aceptarse esta teo-ria, tendriamos que Ilegar a Ia conclusion de que las obligaciones son al-ternatives y que el acreedor puede exigir o la entrega de fa cosa debida oIa indemnizaciOn de perjuicios, y sabemos que Ia regla general en elDerecho, que el tipo normal de obligaciOn es que ells sea pura y simple,que no haya anormalidades.

En consecuencia, el acreedor puede pedir la cosa misma, y s6lo ensubsidio, cuando el deudor no puede cumplir las obligaciones a que seobligO, entonces exigir Ia indemnizaci6n de perjuicios.

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En mi concepto, diversas disposiciones legates corroboran este af ir-maciOn. En caso contrario, 4cOmo se explicaria que la ley haya nece-sitado en cases especiales ester estableciendo reglas a este respecto?Tales son of articulo 1555 que se refiere exciusivamente a las obligacionesde no pacer; en el caso del articulo 1489, o sea, en ague' en que va en-vueita la condicien resolutoria tecita de no curriplirse por uno de loscontratantes to pactado en los contratos bilaterales; en tai circunstan-cla puede of otro contratante pedir a su arbitrio o is resoluciOn o elcumplimiento del contrato, con indemnizaciOn de perjuicios. Y alas to-davia, en el caso de la clausula penal fue necesarlo que Ia ley consig-nara un texto expreso que autorizara at acreedor pare exigir o la penao Ia obliged& principal sin el cual el acreedor no habria podido exigirambas cosas indistintamente. 6Que demuestra esto? Que Ia ley no au-toriza at acreedor de obligaciOn de perjuicios. Dice el articulo 1537."Antes de constituirse el deudor en more, no puede el acreedor demandal- a su arbitrio la obliged& principal o la pena, sino la obliged& prin-cipal: ni constituido el deudor en more, puede el acreedor pedir a untiempo el cumplimiento de la obliged& principal y la pena, sino cual-quiera de las dos cases a su arbitrio, a menos que aparezca haberse es-tipulado la pena por of simple retardo, o a menos que se haya estipuladoque por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligaciónprincipal".

zeual es la regla general que de este articulo se desprende? ,Queel acreedor puede exigir indistintamente la obliged& principal o losperjuicios? A mi modo de ver, yo entiendo que solo la obligacion prin-cipal o Ia pena; la exceed& confirma la regla; de lo contrario no tendria aplicaciOn el articulo 1537.

La indemnizaciOn de perjuicios moratoria es la cantidad de diner°que el acreedor puede exigir del deudor cuando este no cumple oportu-namente su obligacion.

Se llama moratoria porque Indemniza los perjuicios derivados de lamore, es decir, del cumplimiento inopnrtuno de Ia obligaciOn. El deu-dor no solo està obliged° a cumplir la obligaciOn en forma Integra y elec-tive, sino en el tiempo convenido; si el deudor no cumple su obliged&dentro de ese tiempo, cae en more y tiene lugar entonces la indemn! •

zacian de perjuicios moratoria.

La indemnizacien compensatoria, representa o substituye a! objetomismo de la obligacion; la Indemnizaciön moratoria represents el heneficio que le habria reportado al acreedor, of cumplimiento oportunode la obligaciOn por parte del deudor; subsiste el objeto principal de InobligaciOn, el acreedor lo obtiene, pero se realize tardiamente, y es esteperjuicio que resulta, de cumplir la obliged& tardiamente, el fundamento de la indemnizacien moratoria.

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ARTURO ALESsANDRIRODR(GuEZ

De esto se deriva la siguiente consecuencia juridical la indemniza-cion compensatoria como reemplaza o substituye el objeto directo de laobligacien, no puede acumularse con ella, es decir, el acreedor no po-dra pedir el cumplimiento de Ia obligaciOn principal y fa indemniza-cien compensatoria, no podra pedir, por ejemplo, la entrega del caba-llo y el valor del mismo. En cambio, la indemnizacien moratoria, puedeacumularse con la obligaciOn principal, porque la indemnizaciOn morato-ria, no reemplaza o substituye al objeto de la obligaciOn, sino que reem-plaza o substituye el beneficio que el acreedor habria reportado de Iaentrega oportuna de Ia cosa.

Desde el momenta que Ia indemnizaciOn compensatoria y la indem-nizacien moratoria, provienen de causas muy diversas, desde el momen-to que una y otra tienen por objeto reparar (Janos de diverse Indole, queresultan de la ejecuciOn de hechos distintos, se explica perfectamentebien que una pueda acumularse y Ia otra no. El articulo 1553 dice expre-samente: "Si la Obligee'On es de hacer y el deudor se constituye en mo-re: podre pedir el acreedor, junto con la indemnizaciOn de la mora cual-quiera de estas tres cosas a elecciOn suya... etc.". Y el articulo 1672dice: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,Ia obligaciOn del deudor subsiste. pero varia de objeto; el deudor es obli-ged° al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor". "Sin embargo, siel deudor este en mora y el cuerpo cierto que se debe, perece por casofortuito que habria sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder delacreedor solo se debera Ia indemnizaciOn de los perjuicios de (a mora.Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poderdel acreedor se debe el precio de Ia cosa y los perjuicios de Ia mora".

Requisitos de la Indemnizaciem de Perjuicios

Sea la indemnizaciOn compensatoria, o sea, moratoria, para que elacreedor pueda exigirla, porque tiene derecho a cobrar perjuicios a sudeudor por el retardo en el cumplimiento de la obligaciOn, o por incum-plimiento total o parcial de Ia misma, es menester que concurran copu-lativamente cuatro requisites: 1 9) Oue haya infracciOn de la obligaciOnpor parte del deudor, sea que este no cumpla la obligaci6n, o que lacumpla en parte. o que la cumpla tardiamente; 2°) Que esta infracciOnde la obligaciOn le haya causado un perjuicio al acreedor 3°) Que estainfracciOn de Ia obligaciOn sea imputable al deudor; y 49) Oue el deudoreste constituido en mora.

Primer requisito

Oue haya infracciOn de Ia obligaciOn.

Puesto que uno de los fundamentos del derecho a la indemniza-ci6n de perjuicios. es el carecter de pena o sand& que la ley le ha dadopara castigar al deudor que viola sus compromisos, y aceptado que no

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TEORIA DE LAS OBLIGAC IONE S

puede hober pona can una falta previa, se comprende que si el deudor noviola su compromise, no tiene por que indemnizar los perjuicios, ni porquo sufer ninguna deco de castigos. Por eso, es necesario que en pri-mer tarn-lino, el deudor no cumpla su obligaden; y habra infraccien enlos trey casos del articulo 1556 que dispone: "La indernnizacien de per-juicios comprende el daft° emergente y el lucro cesante, ya provengande no haberse cumplido la obligacion, o de haberse cumplido imperfec-tamente, o de haberse retardado el cumplimiento" finciso 1?).

Segundo Requisito

Se requiere, en segundo termino, que la infraccien origins un per-juicio al acreedor.

Puesto que otro de los fundamentos de este derecho es el dano olesion que experimenta of patrimonio del acreedor, se comprende. tambien, facilmente, que Si no hay perjuicio pare el acreedor, no tiene porquè haber indemnizaciän de perjuicios.

4Cual es la causa de la indemnizaciOn de perjuicios? zPor clue sedeben perjuicios? Porque el nombre lo este indicando, y como no hayefecto sin causa, donde no hay causa no hay efecto.

Se entiende por perjuicio toda disminución experimentada en el pa-trimonio del acreedor, sea que consista en una perdida real y efectiva,sea que consista en la perdida de una ventaja. Y aqui este el funda-mento de aquella division a que nos referiremos ma's adelante, del delloemergente y del lucro cesante. Por eso, la infraccien de una obliged&que no reporta perjuicios al acreedor o el incumplimiento par parte deldeudor que no lesiona al acreedor, no da derecho para exigir indemni-zed& de perjuicios.

Es raro encontrar un caso de incumplimiento de una obliged& declue no resuite dano al acreedor, pero, los autores de Derecho citan elsiguiente. que ya es clasico: un acreedor hipotecario ordena al Note-rio Conservador de Bienes Raices que proceda a la inscription de suhipoteca: el Conservador, per negligencia o por otra causa, no inscribela hipoteca, ha fatted° a sus deberes, no ha cumplido so obligacien.La propiedad es secede a remate y el precio de la subasta no da parapagar al acreedor hipotecario. En este caso el acreedor hipotecario queno alcanzd a inscribir su hipoteca, no sufre ning& dano por culpa delnotario, porque en ning& caso, inscrita o no la hipoteca, la subastahabria dado lo necesario para pager al acreedor; y no tiene, por consi-guiente, derecho para reclamar del Conservador la indemnizacien deperjuicios.

Los perjuicios deben ser probados por el acreedor, "incumbe pro-bar las obligaciones a su extincien al que alega aquellas o esta" tarticu-lo 1698).

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El acreedor que alega que ha experimented° un dab° en su patri-monio es quien debe probar Ia magnitud de ese dafio. Sin embargo, haydos excepciones: una en el caso de la cläusula penal a que se refiere elarticulo 1542: "Habra lugar a exigir la pena en todos los casos en quese hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que Ia ineje-cuciOn de lo pactado no ha inferido perjuicio at acreedor o le ha producidobenef icio".

La otra excepciOn es Ia de la regla del articulo 1559: "Si Ia obli-gaciOn es de pager una cantidad de diner°, Ia inderrinizaciOn de perjui-cios por Ia mora este sujeta a las reglas siguientes: ...2 1 El acreedor notiene necesidad de justificar perjuicios cuando sOlo cobra intereses; Bas-ta el hecho del retardo".

En cuanto at monto de los perjuicios, podre discutirse en el mismojuicio en que se cobren o en uno posterior, de acuerdo con el articulo 196del COdigo de Procedimiento Civil.

Tercer Requisito

La infracciOn debe ser imputable at deudor, es decir, debe provenirde un hecho suyo.

Tres obstaculos pueden oponerse al cumplimiento de una oblige-ciOn: el caso fortuito, Ia culpa y el dolo.

Mientras el caso fortuito es un hecho enteramente ajeno a la vo-hinted del deudor, el dolo y la culpa provienen precisamente de su hecho:y es por esto, que mientras el caso fortuito exonera o exime de toda res-ponsabilidad at deudor, por regla general, el dolo y la culpa no la exo.neran sino que la agravan.

Podemos decir, segiin esto, que sOlo es imputable Ia infracción deuna obligaciOn cuando proviene de la culpa o del dole. y no del casofortuito o de fuerza mayor. Estudiaremos por separado cede una de es-tas tres situaciones.

El Caso Fortuito

El articulo 45 del C. Civil define el caso fortuito o fuerza mayorcomo el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, unterremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de Ia autoridad ejerci-dos por un funcionario pdblico, etc.

Los autores de Derecho discuten sobre qua diferencia hay entre elcaso fortuito y la fuerza mayor; y generalmente, Ilaman case fortuito alos fenOmenos que son obra de Ia naturaleza; y Ilaman fuerza mayor a

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los hechos del hombre que imposibilitan al deudor para cumplir su obli-gaciOn, como un acto de la autoridad ptIblica, el apresamiento de ene-migos, etc.

Este distinción no tiene entre nosotros razOn de ser; podemos de-cir, pare emplear una expresiOn vulgar, que es pure rniisica, y no nos in-teresa en absoluto porque es completamente inOtil. En Chile quien ha-bla de caso fortuito, habla de fuerza mayor y quien habla de fuerza ma-yor, habla de caso fortuito, ambas son expresiones sinOnimas y ambasson el imprevisto a que no es posible resistir. Para dernostrarlo, baste leerel articulo 45 del C. Civil que nos ahorra toda otra explicaciOn; y se veryen todo el curso del estudio del Derecho Civil que indistintamente hablael COdigo de caso fortuito o de fuerza mayor.

ICueles son los requisitos necesarios pare que un hecho constituyacaso fortuito y libere de toda responsabilidad al deudor?

Ellos son: 1?) que provenga de una cause enteramente ajena a lavoluntad del deudor, es decir, que el deudor no haya contribuido en formaalguna a su producciOn o reatizaciOn.

Por eso, si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor, o si so-breviene en la more del deudor, ya le irroga responsabilidad al deudor.porque si no hubiera sido culpable o si hubiera cumplido oportunamentesu obligaciOn, el caso fortuito no se habria producido.

2°) Que se trate de un hecho imprevisto. Lo dice el artfculo 45: esel imprevisto a que no es posible resistir; es decir, que se trate de un he-cho que dentro de los calculos ordinarios y corrientes, no se haya podidoprever, que no sea de aquellos hechos que sobrevengan con demasiadafrecuencia. For eso, un Tribunal declarO en cierta ocasión que si el yen-dedor no pudo entregar la cosa vendida porque el arrendatario no le en-tregO la cosa en el tiempo convenido, no existia caso fortuito.

3?) Finalmente, es necesario que se trate de un hecho insuperable,es decir, que el deudor, dentro de los medics de que puede disponer, nopueda evitarlo.

Si el hecho hace mas Via el cumplimiento de la obligaciOn, si leimpone mas sacrificios at deudor de los que se crelan, no hay caso for-tuito. En consecuencia no hay fuerza mayor en el caso del alza de la mo-no de obra, por ejemplo, o el aumento de los costos de producciOn, o elaumento de las contribuciones, etc.

Determiner si un hecho consti Wye o no caso fortuito, es una cues-tiOn que queda entregada enteramente at criterio de los tribunales respec-tivos, porque el que en on caso puede ser fuerza mayor, en otro no pue-de serlo; y asi se explican as diversas sentencias dictadas por los Tribu.

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nales at respecto. La guerra, por ejemplo, Les caso fortuito? Puede sery no puede serlo. Sera un caso fortuito para comerciantes o fabricantesque viven en los territorios invadidos por el enemigo, y no lo sera paralos que viven en los territorios no invadidos. Lo mismo cabe decir de lashuelgas; una huelga total de los ferrocarriles puede serlo y no serlosi se probara o no que habfa otros medios de transporte.

Lo anterior explica algunos fallos de los Tribuneles que por via deejemplo voy a citar: uno de la Corte de Apelaciones de ConcepciOn quefigura en Ia Gaceta de los Tribuneles, ario 1910, tomo segundo, sentencia1066, plc:line 764; otro de la Corte de Apelaciones de Valparaiso. Gace-ta de los Tribunales, an° 1899, tomo primero, sentencia 148, pdgina 119.

Efectos del caso fortuito

En primer lugar, el deudor queda exento de responsabilidad. El ar-ticulo 1547 en su inciso 2°, establece: "El deudor no es responsable delcaso fortuito,;a menos que se haya constituido en mora (siendo el casofortuito de aquellos que no hubieran dafiado a is cosa debida, si hubiesesido entregada at acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido porsu culpa".

Es un antiguo aforismo juridic° que "al imposible nadie estd obli-gado", y por eso es que puede pedirse Ia tradiciOn de todo aquello que sedebe desde que no haya plazo pendiente, salvo que intervenga decreto ju-dicial en contrario (articulo 681), porque la retenciOn de lo que se debe,hecha por el Juez, constituye un caso fortuito.

Enseguida, si Ia obligaciOn es de dar una especie o cuerpo clerto, ellase extingue por la perdida que sobrevenga por un caso fortuito. SI laobligaciOn es de hacer o de no hacer, el caso fortuito tamblen extingue IaobligaciOn sin responsabilidad alguna para el deudor y sin que el acreedornada deba pedir por este capitulo.

Finalmente, el deudor no es responsable en el retardo del cumpli-miento de la obligaciOn, cuando ese retardo o mora derive de un caso for-tuito o fuerza mayor. Lo dice el articulo 1558 en au Inciso segundo: "Lamora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indem-nizacidn de perjuicios".

Todo esto nos permite decir entonces, que el caso fortuito es un he-cho que exime de responsabilidad at deudor, y que la infracciOn de la obli-gacidn proveniente de un caso fortuito, no es imputable al deudor, y noproviniendo de su culpa, el acreedor no puede exIgIrle indemnizacidn deperjuicios.

La regla general es que el deudor no responda del caso fortuito, queel incumplimiento de una obligacian por un hecho de esta naturaleza, nobe imponga at deudor responsabilidad para con el acreedor, quien, por lomismo, no podra exigir indemnizacidn de perjuicios.

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'MORA DE LAS OBLIGACIONES

Hay, sin embargo, casos de excepcien a este regla, en los cuales noobstante, que el incumplimiento proviene del caso fortuito, el deudor asresponsable y debe indemnizar perjuictos at acreedor. Asi secede, en pri-mer termino, cuando el deudor toma a su cargo el caso fortulto, estipu-lândose expresamente; esta estipulacien es perfectamente licita y estaen forma expresa autorizada por la ley en el inciso final del articulo 1547y en el articulo 1673.

El articulo 1547 despues de estabiecer la responsabilldad del deu-dor, segtin sea la naturaleza del contrato, y despues de establecer los ca-sips en que el deudor no responde del caso fortuito, dice en su inclsofinal: "Todo lo oust, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las dispo-siciones especiales de las !eyes y de las estipulaciones expresas de laspanes". Y el articulo 1673 agrega: "Si ei deudor se ha constituido respon-sable de todo caso fortulto, o de alguno en particular, se observara topactado".

Hay aqui, en consecuencia. una estipulacien expresa, que con erre-& at articulo 1545, as ley pars los contratantes, y cuando esta se hapactado, el deudor queda responsable del caso fortulto, y no puede alegareste Para excusarse del cumplimiento de is obligacien. Es una especie deseguro en que el deudor se convierte en asegurador de to case, con res-pecto al acreedor.

29) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Faitaen este caso, uno de los elementos constitutivos del caso fortuito, queconsista en un hecho que provenga de una cause enteramente ajena deldeudor. En la situaclen anterior, el caso fortuito es imputable al deudordebldo a su falta de cuidado o diligencia, y es un aforismo juridic°, no ex-presado en la ley, pero objeto de multiples disposiciones de que "nadiepuede aprovecharse de su propia wipe".

El articulo 1547, inciso 2?: el articulo 1590, inciso 1", y el articulo1672, consignan la recite que acabo de senalar. En inciso 2 9 del articulo1547, dispone que. "el deudor no es responsable del caso fortuito amenos que se haya constituido en more (siendo at caso fortuito de ague-llos que no hubieran danado a Is cosa debida si hubiese sido entregadaal acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido per su culpa".

Por su parte, el articulo 1590, inciso 1?, establece: "Si la deuda esde un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que sebelle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengandel hecho o culpa del deudor, o de las personas par quienes este as res-ponsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despues queel deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuitoa que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor".

el articulo 1672 dispone: "Si el cuerpo cierto perece por culpao durante la mora del deudor, Is obligacien del deudor subsiste, pero va-ria de objeto; el deudor es obligado al precio de la case y a indemnizar al

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acreedor". Sin embargo, si el deudor esta en mere y el cuerpo cierto quese debe perece por caso fortuito, que habria sobrevenido igualmente a di-cho cuerpo cierto en poder del acreedor; sale se deberd la indemnizaciande los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber suce-dido Igualmente en poder del acreedor, se debe el preclo de Ia cosa y losperjuicios de Ia more".

3°) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor.porque Ia mora implica la idea de la culpa; a menos que el caso fortuitohubiera sobrevenido igualmente halländose Ia cosa en poder del acreedor,porque siendo asf, el deudor no seria responsable del caso fortuito. Es Iaregla consignada en el articulo 1547, inciso 1 9 , ya citado, en el incise 1 9

del articulo 1590 y en el articulo 1672 (citados).

4°) Finalmente, el deudor responde del caso fortuito, cuando Ia leypone especialmente el caso fortuito a cargo del deudor, en conformi-dad al inciso final del articulo 1547. Asi sucede en el arrendamiento: elarticulo 1983. inciso 1°, establece que "el colono no tendra derecho parapedir rebaja del precio o rents, alegando casos fortuitos extraordinarios";y lo mismo pasa en el caso del que ha hurtado o robado un cuerpo ciertoa que se refiere el articulo 1676: "Al que ha hurtado o robado un cuer-po cierto, no le sera permitido alegar que la cosa ha perecido por casofortuito, aun de aquellos que hubieran producido la destruccian o per-dida del cuerpo cierto en poder del acreedor".

LA quien Incumbe Ia prueba del caso fortuito.

En conformidad al articulo 1547, inciso 3 9 , "Ia prueba de is diligen-cia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del casofortuito, al que lo alega", que de ordinario seria el deudor, y es una reglageneral en materia de prueba que incumbe probar Ia extinclOn de unaobliged& al que Ia alega.

Consecuente con esta regla del articulo 1547, el articulo 1674 esta-blece que "el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega".

El acreedor probara la existencia de Ia obligacian cuyo cumplimien-to reclama del deudor, y el deudor se exonerara de su cumplimiento, ale-gando que ha sobrevenido un caso fortuito o fuerza mayor que lo ha im-posibilltado para cumplir su obligaciOn. Por esto, es el deudor que ha in-vocado en su beneficio el caso fortuito quien debera probarlo, y deberaprobar no solamente Ia realizaclan del hecho• es decir, no solamente quese ha producldo un caso fortuito, sino ademets, que el caso fortulto no hasobrevenido por su culpa, y que ha empleado la debida diligencia o cui-dado. Igualmente, si el deudor esta constituldo en mora, le corresponderajustificar que Ia cosa .habria perecido igualmente en manos del acreedor

Por eso dice el articulo 1674, incise 2 9 : "SI estando en mora, pretende que el cuerpo cierto habria perecido igualmente en poder del acree-dor, sera tambien obligado a probarlo".

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TEORIA DE LAS OBLiGACtONES

Puede suceder que el incumplimiento de la obligaciOn provenga deactos o hechcis de un tercero, y que la ejecución de estos actos a hechospor parte de otra persona, haya colocado al deudor en la imposibilidad decumplir su obligaciOn. /Le incumbe la responsabilidad at deudor? Hayque distinguir si el hecho emana de una persona de cuyos actos es res-ponsable el deudor, no queda este exonerado del cumplimiento de la obit-gacian, y en tai caso debera perjuielos al acreedor. Por esto el articulo1679 dispone que "en el hecho o culpa del deudor. se comprende el he-cho o culpa de las personas par quienes fuere responsable".

SI alguna persona por quien responde el deudor, un hijo de fami-lia, o su mujer, o sus sirvientes, par ejemplo, han cometido un hecho quoimposibilita at deudor pars el cumplimiento de la obligael6n, si hen des-trufdo la cosa debida. supongamos por caso, at deudor es responsableese incumplimiento, porque en el hecho suyo se comprende el hecho delas personas por quienes responde.

Pero, si los actos o hechos del tercero que imposibilitan el cumpli-miento de Ia obligaciOn, provienen de una persona por quien el deudorno es responsable, no incumbe responsabilldad at deudor; aqui podriadecirse que hay un verdadero caso de fuerza mayor.

Pero si Wen en estos casos en que el incumplimiento proviene delos hechos o actos de una tercera persona par quien el deudor no respon-de, este queda exento de responsabilidad, la ley to concede al acreedor elderecho de exighle at deudor que le cede las acciones que tiene o puedetenor contra at tercero par cuyo hecho se hizo imposible el cumplimientode la obligacien, porque de to contrario habria pars at deudor un enriqueci-miento sin cause, ya que a la vez quo se exime de la obligacien, tendriaderecho pare reclamar perjuicios de parte del tercero que le imposibilitesu cumplimiento. Por eso el articulo 1677 dispone que "aunque por ha-ber perecido la cosa se extinga to obligacian del deudor, podra exigir elacreedor quo se to cedan los derechos a acciones que tenga el deudorcontra aquellos par cuyo hecho o culpa haya perecido la case". Y la mis-ma regla consigna el articuio 1590, Inciso final, al decir que "si at deterio-ro ha sobrevenldo antes de constituirse el deudor en mora, pero no pot-hecho a culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, asvalid° el pago de la cosa en el estado en quo se encuentre; pero el acree-dor padre exigir que se le cede Is acciOn que tenga su deudor contra eltercero, autor del daFio".

La Culp' y el Delo

Son tambiên hechos que obstaculizan el cumplimlento total y opor-tun() de is obligaciOn, at dolo y Is culpa.

Pero mientras at caso fortuito exime la responsabilidad, por reglageneral, al deudor que lo sufre, Ia culpa y at dole, coma que son hechos

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La culpa contractual

A ella se refiere el titulo XII del libro IV del C. Civil, denominado"De los efectos de las Obligaciones".

De Ia culpa delictual, de la que da orlgen al delito o a el cuasideli-to, de la que es fuente de obligaciones, de Ia que constituye los actos ill-citos, procede ocuparse cuando estudiemos los artfculos 2314 y siguientes.

El artIculo 1547 del C. Civil, que se refiere a Ia culpa contractual,a Ia que incide en el cumplimiento de las obligaciones. recibe aplicaciensiempre que hay un vfnculo establecido con anterioridad, sea que emanedel contrato, del cuasicontrato o simplemente de la ley.

En materia de culpa contractual, el C Civil chileno siguici Ia doc-trine de Pothier.

En el D. Romano habfa dos especies de culpa, Ia culpa grave o lataque equivale al dolo, y Ia culpa leve que podia ser in abstractum o in con-creto, segim que para apreciar el grado de responsabllidad del deudor, setomara en cuenta el cuidado o diligencia que emplea en sus negocios untlpo ideal, un tlpo imaginario o abstracto, que es el been padre de fami-lia, o que para apreciar ese grado de responsabilldad, se tomara en cuentael cuidado que empleara Ia misma persona del deudor. En el primer caso,el deudor respondfa de la culpa leve in abstractum; en el segundo caso, dela culpa leve in concreto. La culpa leve in abstractum, segOn esto, era Iaque no cometerfa el buen padre de familia; la culpa leve in concreto era,en cambio, aquella que no cometeria el propio deudor en sus negocios per-sonales.

No conocleron los romanos la culpa levisima. Pero en Ia Edad Me-dia los escolasticos y los jurisconsultos, amigos de distingos y sutilezas,creyeron encontrarla en una mala interpretacidn de los textos romanos, ycrearon entonces la divisien tripartite de Ia culpa, en culpa lata a grave,leve y levisima; tpara que? Para hacer que el deudor respondiera de unadistinta especie de culpa en cada una de las tres clases de contratos quepudieran presentarse desde el punto de vista de Ia utilidad que reporta-ran a las partes: contratos que reportan utilidad sOlo at acreedor, contra-tos que reportan utilidad sOlo al deudor y contratos que reportan uti-Wad a ambas partes. Y de esta manera se armonizaba perfectamente lateoria de la culpa con esta clasificacien de los contratos, habiendo paracada especie de contrato una especie de culpa distinta.

En los contratos que sOlo eran beneficiosos para el acreedor, el deu-dor respondfa de la culpa lata; en los contratos Utiles para ambas partes,el deudor respondfa de la culpa leve y en los contratos que sOlo reporta-ban utilidad al deudor, este respondfa de Ia culpa levisima.

Pothier, el mas grande de todos los jurisconsultos franceses de to-das las epocas y de todos los tiempos, acogi6 la teoria de la divisiOn tri-

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"MORA DE LAS OBLIGACioNES

partite de la cuipa, y en su cêlebre "Tratado de las Obligaciones", que esIa obra que principalmente ha servido de fuente al Cedigo de Napoleony a nuestro Cedigo Civil, estudid la teoria de la culpa y la dividie en trescategories: late o grave, leve o levisima. El Cedigo de Napoleon rechazeablertamente la divisiOn tripartite, la considere inutii y aun superficial,y por eso adopte una fel-mule mucho mas simple y mas sencilla. "tododeudor responde de la cuipa leve en el cumplimiento de sus obligaciones,de Ia culpa leve que no cometeria el buen padre de familia". Hay casos deexcepcien, pero que no alcanzan a desvirtuar el carecter de regla generalcon que este establecida en el Cedigo de Napoleon.

El mismo criterio ha informed° al Cedigo alemen, que impone aldeudor un grad° de responsabilidad: el deudor responde de la culpa leve:pero, a diferencia del Cedigo frances, no toma coma model° pare apre-clar el grado de responsabilidad del deudor, el del buen padre de familia,sine el tipo de leaf comerciante, porque ordena que se gaste el cuidadoque ordinariamente emplea en sus negocios el buen y teal comerciante.Impone, come se ye, el Cedigo aleman, una mayor responsabilidad que elCedigo trances, porque el buen padre de familia es el hombre cuidado-so y diligent° en el manejo de sus negocios, mientras que el hombre decomercio, el leaf comerciante, no es solo cuidadoso y dillgente en el ma-nejo de sus negocios propios, sine en los de sus acreedores.

Nuestro C. Civil, sin embargo, se aparte de Ia doctrine del Cedigotrances, y adopt(' de Ilene la clasificacidn tripartite de la culpa estudia-da por Pothier en su "Tratado de las Obligaciones". Se puede decir, quoel articulo 44 del COdigo Civil chileno, es la traduccien cosi literal de losterminos en quo Pothier enuncle is teoria de is culpa. Segtin este articulo,la culpa se divide en 3 chases: lata o grave, leve y levisima.

"La culpa Iota o grave o negligencla grave es la quo consists enno manejar los negocios ajenos con aqua! cuidado que aun las personasneghigentes y de poca prudencla suelen emplear en sus negocios propios.Este culpa, en materias clines, equivale al dole".

"La culpa love, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquelladillgencla y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus ne-gocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacidn, significa culpa odescuido leve. Esta especie de cuipa se opone a la dlligencia o cuidado or-dlnarlo o median a". "El que debe administrar un negocio come un buenpadre de familia es responsable de esta especie de culpa".

"CuIpa o descuido levisimo as la falta de aquella esmerada diligen•cia que un hombre juicioso emplea en Is administration de sus negociosImportantes. Este especie de culpa se opone a Ia soma diligencia o cui-dado". (Articulo 44, inclsos 2?, 3., 49 y 59).

La culpa Iota o grave es Ia que imOone menos responsabilidad aldeudor, es aquella que exige al deudor el minimum de cuidado, el mi-nimum de atencien; el que responde de la culpa Iota, debere soiamente

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abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturateza que pue-dan asimilarse a Ia intenciOn positive de inferir injuria o daft° en la per-sona o propiedad de otro.

La culpa leve constituye en el Derecho, la regla general, es Ia cul-pa de que ordinariamente responden los deudores; ella consiste en Ia falta de aquel cuidado o diligencia que Ia gente ordinariamente emplea enel manejo de sus negocios.

La generalidad de as personas, el comUn de los mortales, tienenuna pauta para determinar cual es el cuidado que debe emplearse en elmanejo de los negocios: ese tipo lo constituye el buen padre de familia,que Ia ley considera como el hombre juicioso y diligente. El deudor queresponde de Ia culpa leve, esta obligado a emplear en el cumptimientode la obligaciOn, ese cuidado mediano de Ia generatidad de la gente,

La culpa o descuido levisimo, es, como dice el COdigo, la falta deaquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en Ia admi-nistraciOn de sus negocios importantes. El deudor que responde de laculpa levisima es et que tiene mayor grado de responsabilidad en el De-recho, porque, asf como puede parecer paradojal, que el deudor que res-ponde de Ia culpa lata es el que tiene menos responsabilidad, igualmentepuede parecer paradojal que el deudor que responde de la culpa levist-ma tenga mayor grado de responsabilidad; pero no es una paradoja, por-que el deudor que responde de Ia culpa levisima, debe emplear, no sal°el cuidado del que responde de la culpa leve, sino que edemas el cuidadoesmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes.

Esta cuestiOn de Ia culpa y este clasificacidn de la culpa, en lata ograve, leve y tevisima, tiene mats importancia tedrica que practice, porqueen la practice, sere el juez quien aprecie el grado de responsabilidad deldeudor, sera el juez, quien tendre que averiguar si el deudor ha emplea-do o no el cuidado que Ia ley le oblige, y esto variare segen el criterio delos jueces. La ley no ha podido sino dar una pauta, darle consejos at juez,pero en Ultimo grado, quien debera resolver Ia cuestien sere este. Y asise exptica que haya fallos de los Tribunales aparentemente contradicto-rios, pero, en realidad, no puede haber contradiccien, es alga que quedaentregado at criterio de los hombres.

LCual es Ia utilidad de esta clasificacien tripartita de Ia culpa, he-cha en el articulo 44? La que enuncia el articulo 1547; ella tiene impor-tancia para determinar de cual grado de culpa responde el deudor en losdiversos contratos, segim sea Ia utilidad que estos reportan a las partes.La ley, creyendo interpreter la intencien o Ia voluntad de las partes, hahecho responder al deudor, de cada una de estas especies de culpa, segtinque el contrato reporte utilidad al acreedor, o solo at deudor, o a ambaspartes. De aquf qua el articulo 1547 disponga en su inciso 1. que "el deu-dor no es responsable sino de Ia culpa lata en los contratos que por natu-

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TEORA DE LAS OBLIGACIONES

rafeza solo son Ottles al acreedor; es responsable de la leve en los contra-tos que se hacen pare beneflcio reciproco de las partes; y de la levisimaen los contratos en que el deudor es el tinico que reporta beneficio".

Por ejemplo, of depOsito, que es un contrato que beneficia de or-dinario por su naturaleza, Cinicamente al acreedor, es una carga pesada pa-re el depositario, que ni siquiera puede cobrar remuneration, porque des-de el momenta mismo que lo hiciera, el contrato degeneraria en otro dis-tinto; es lOgico entonces que el deudor responda de lo menos, y de aquique solo responda de la culpa late o grave, sin perjuicio de que las par-tes "pueden estipular que el depositario, coma dice el articulo 2222, res-panda de toda especie de culpa". "A tette de este estipulaciOn, agregaen su inciso responders solamente de la culpa late".

Si el contrato es beneficioso para ambas partes, si reporta utilidadpara ambos contratantes, el deudor responde de la culpa love; es lo quepass en el arrendamiento, y en general, en todo contrato en que haysutilidad pare el deudor y pars el acreedor.

Finalmente, si el deudor es el alnico que se beneficia con el contra-to, come sucede en el comodato, por ejemplo, el deudor responde de laculpa levisima. es dew, tiene el maximum de responsabilidad. El come-dato es ague' contrato por of cuel se entrega una cosa, pars quo otro usea gate de ella; viene a ser alga asi, coma un arrendamlento sin preclo.(Articuto 2178).

Llevada una cuestiOn de responsabilidad a los Tribuneles de Jus-ticia, el panel del juez, entonces, esti perfectamente determinado: lo pri-mero que debe Facer es averiguar a quien reports utilidad el contrato, siel deudor ha empleado o no la diligencia a cuidado que le correspondssegCin la ley; y si del estudio que haga el juez, liege a la conclusiOn de queel deudor no ha empleado el cuidado a que esta obliged° por la naturale-za del contrato, tendra que decir que el deudor ha violado su obligaciOn.que hay culpa, y que debe indemnizar los perjuicios.

Las reglas anteriores, son en realidad, supletorlas de la voluntadde las partes, y por eso el articulo 1547, inciso final, dispone: "Todo lacual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones espe-ciales de las leyes y de las estipufaciones expresas de las partes.

La ley o las partes, pueden modificar a derogar en Ia forma quecrean mss conveniente las reglas que enuncia el inciso primero del ar-ticulo 1547; la ley puede imponer al deudor una responsabilidad distin-ta de la que ordinariamente le corresponde en consideracian a la utilidadque of contrato reports a las partes, coma sucede en of caso del depOsitonecesario, contrato que sOlo beneficia al acreedor, y en que Ia response-bilidad del deudor se extiende haste la culpa leve, coma to dispone et ar-ticulo 2239.

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Se comprenden las razones de Ia ley: el depositante no ha podidoelegir a su arbitrio Ia persona del depositario, sino que obligado por lascircunstancias, ha tenido que depositar las cosas en manos del primeroque encuentre.

Las partes pueden, tambien, modifiqar estas reglas del inciso 1 9 delarticulo 1547; pero para ello es menester una estipulaciOn expresa, en queconvengan Ia responsabilidad que al deudor incumbe. Y aun m6s; pue-den eximir de responsabilidad al deudor; pero esta exoneraciOn de res-ponsabilidad tiene un limite: las partes no podrian estipular que el deu-dor no respondiera ni siquiera de la culpa lata, o grave; podran eximirde Ia culpa leve o levisima, pero no de Ia culpa lata o grave, porque es-ta equivale al dolo en materia civil, y el dolo no puede renunciarse an-ticipadamente. "La condonaciOn del dolo futuro no vale", dice el articu-lo 1465.

quien incumbe la prueba de la culpa?—El articulo 1547 on suinciso 3° dispone que "Ia prueba de la diligencia o cuidado incumbe atque ha debido emplearlo"; y el articulo 1671 agrega: "siempre que Iacosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o cul-pa suya".

De estas dos disposiciones podemos deducir la consecuencia de queen materia de obligaciones, Ia culpa contractual se presume, es decir, quecada vez que una obligaciOn no se cumpla, se presume que se ha violado,porque el deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusiOn de la ley,porque toda obliged& coloca at deudor en Is necesidad objetiva de em-plear el cuidado o diligencia necesarlo para poder cumplir la prestaci6n oabstencien debida; si Ia obliged& no se cumple, si el hecho debido no serealize, quiere decir entonces que el deudor, no ha empleado Ia diligenciao cuidado a que este obligado.

De esto resulta que cuando una obligaciOn no se cumple, no es elacreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probare solo Iaexistencia de Ia obligacien, del vinculo juridico que le da derecho paraexigir Ia abstencien o prestacien del deudor; y sere este quien se excep-cionare de no haber cumplido su obligaciOn, quien debere probar que haempleado dicho cuidado o dicha diligencia.

1,En que funda entonces su alegaciOn el deudor? La funda en elhecho de que el ha empleado la debida diligencia o cuidado, y como se-gun el articulo 1547 "Ia prueba de la diligencia o cuidado incumbe at queha debido emplearlo", y como quien debe emplearlo en el cumplimientode la obliged& es el deudor, hay que Ilegar a la conclusiOn forzosa de quecuando se reclama el cumplimiento de una obligacien, es el deudor quiendebe prober que no ha habido culpa de su parte; caso contrario, sere con-denado como un deudor culpable, sin que el acreedor deba demostrar otracircunstancia que la existencia de la obligaciOn. Y esta regla es absolute,cualquiera que sea la culpa, lata o grave, lave y levisima.

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Pero hay una excepción a este regla, que en realidad, no es excep-cion a los principles generates de la prueba, sine al principio del articulo1547, incise 3 9 , de que incumbe la prueba de la diligencia o cuidado alque ha debido emplearlo, o mejor dicho, de que se presume culpable elincumplimiento de las obligaciones. Es la del articulo 2158 del C. Civil.que despuds de establecer las obligaciones del mandante. dice en su inci-so final: "No podre el mandante dispensarse de cumptir estas obligacio-nes, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenidoexit° o que pudo desernpefiarlo a menos costo; salvo que Is pruebe culpa".

No hay en este articulo, sine una aplicaciOn de Ia regla general delarticulo 1698, porque si el mandante alega la extincien de su obligacien,es el quien debe prober dicha extincian, y si el hecho en que se funda asla culpa del rnandatario, lagico es que deba probarlo.

El Milo

Finalmente, el otro hecho que obstaculiza el cumplimiento de unaobligaciOn es el dole, palabra que tiene en el Derecho tres acepciones: enprimer lugar, el dole lo tome Ia ley corno un vicio del consentimiento.En este sentido, se define come Coda maquinaciOn fraudulenta empleadapara engatiar al actor de un acto juridico. Es a este dolo, vicio del consen-timiento, a que se refiere el articulo 1451 cuando dice que "los vicios deque puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo" y a quese refiere el articulo 1458, cuando sefiala los efectos que el dolo produceen el consentimiento, y es el mismo a que se refiere Ia ley, al tratar delos actos y contratos pare sefialar sus efectos en el titulo de Ia Nulidad yRescisien.

Este dolo, vicio del consentimiento, se presenta, por su naturalezaantes de In celebracian del acto o contrato, ya que es uno de los medlosde que se ha valido una persona pare Hever a Is otra a la celebracien delcontrato.

2°) La segunda acepción que tiene la palabra dole, es la de fuentedel delito. Es el que define el articulo 44. inciso final: "El dolo consisteen In intencien positive de inferir injuria a la persona o propledad deotro". A este dolo se elude en el articulo 2284 cuando define el delitodiciendo que es el hecho 'kite cometido con intericiOn de &Mar y es aeste dolo a que se reflere la ley en el Mule de Los Delitos y Cuasidelitos,esto es, aquel dole que se ha cometido en el momenta de ejecutarse eldelito o cuasidelito.

39) En este acepciOn se toma el dole come hecho que agrava Isresponsabilidad del deudor. Es a este dole a que se refiere el articulo1558, cuando determine at grade de responsabilidad que afecta at deudorpor el incumplimiento de las obligaciones, si ese incumplimiento provienode su dole. Es este el aspecto del dole que nos interesa considerar por elmemento, o sea, el dole que incide en el cumplimiento de las obligacionesy que los autores franceses denominan fraude, y que consists en la inten-clan positive por parte del deudor de causer un datio at acreedor.

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ARTURO ALESSANDFU RODRIGUEZ

Pero no baste Ia simple intencien de donor al acreedor, es menes-ter que esa intencien se traduzca en algo real y efectivo. porque el dolees Ia intencien positive, es decir, real y manifiesta, traducida en vies dehecho.

Hay dole o fraude come lo llama Ia doctrina, en el incumplimientode una obligacien, cuando el deudor no la cumple, no ya per negligenciao descuido de su parte, sine con el propesito ostensible y deliberado deperjudicar a su acreedor.

Puede definirse per eso, el dole, en Ia acepcien que ahora estamosestudiando como los actos u omisiones Intencionales del deudor pare elu-dir el cumplimiento de su obligaciOn.

Entre el dolo que se reglamenta en el articulo 1558 y el dolo, viciodel consentimiento, existe una diferencia bastante marcada: el dolo delconsentimiento es anterior al acto, es uno de los medios de que el otrocontratante o un tercero se ha valido para Ilegar a la celebraciOn del acto;en el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones, el acto se hacelebrado exento de vicios y de toda maquinación fraudulenta y no es an-terior a la celebraciOn del acto o contrato, sino que es posterior. No tiene,pues, per objeto, arrancarle el consentimiento a Ia otra parte, sino perju-dicer al acreedor en los resultados de un contrato que se ha celebrado conarreglo a la ley.

El dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones es, poresto, el hecho que agrava alas Ia responsabilidad del deudor. Con arregloal articulo 1558, del cual nos ocuparemos oportunamente, el deudor res-ponsable de dolo, debe indemnizar aun los perjuicios imprevistos El do-lo no admite graduaciones a diferencia de la culpa; todo dolo impone yacarrea al deudor igual responsabilidad; el dolo no se presume, salvo enlos casos especialmente sefialados por la fey; of dole edemas, debe prober-se, y sera el acreedor que esta imputando dolo al deudor en el cumpli-miento de la obligaciOn quien debera prober el dolo; pueden sefialarsecomo casos excepcionales en que Ia ley presume el dolo, el del articulo698 N9 5?, el del articulo 1301 del titulo de los Albaceas; el articulo1459 elude a todos estos casos cuando dice: "El dolo no se presume sinoen los casos especialmente previstos por la ley. En los demas debe pro-barse". Otro caso calificado de presunciOn de dolo es el del articulo 22 dela ley de Cheques y Cuentas Corrientes. segi:in el cual se presume que haydole de parte del girador de un cheque cuando despues de haber girado,retirarse voluntariamente los fondos de Ia cuenta corriente, o cuando girasobre una cuenta corriente cerrada,a sabiendas de esto, y cuando protes-tado el cheque el girador fuere notificado del protesto, y no consignorslos fondos dentro de tercero die, en cual case sera castigado por el delitode estafa.

El dolo no puede renunciarse ni condonarse anticipadamente; nopuede renunciarse de antemano, antes de haberse cometido; no puede exi-mirse a una persona por el dolo futuro. Si Ia ley hubiera aceptado Is re-

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"MORA DE LAS OBLICACIONES

nuncia o condonacien anticipada del dolo, implicitamente habria autori-zado la ejecucian de actos ilicitos. El dolo sOlo puede renunciarse unavez cometido, as decir, puede renunciarse el derecho que at acreedor dato ejecucidn de un acto dotoso por parte del deudor, siempre qua este re-nuncia sea expresa; hay coma se ve, una doble condicidn: que se re-nuncie at derecho del acreedor y que la renuncia sea expresa, principtoqua consigna el articulo 1465 cuando dice: "El pacto de no pedir masen razen de una cuenta aprobada, no vale en cuanto at dolo contenido enella, si no se ha condoned° expresamente. La condonaciön del dolo fu-ture no vale". Por ejemplo, un individuo ha dado poder a un mandata-rio para que ejecute ciertos actos en su nombre, y este mandatario que hacometido dolo en un momenta de so mandato, le presenta Ia cuenta deso administraciOn, cuenta que el mandante aprueba, es decir, to da un

Este aprobaciOn de la cuenta no importa condonacidn del doloque el mandatario ha cometido en el mandato, porque la disposich5n delarticulo 1465 to prohibe. Para quo el mandante no pudiera exigir Inclem-nizaciOn de perjulcios al mandatario, seria menester quo aquel eximie-ra expresamente de responsabilidad a Oste por sus actos dolosos, par-que solo una renuncia expresa, con conocimlento de los actos dolosos dequo se trate, exime de responsabilidad at deudor por el dolo producido.

Pero si la ley no permite la condonacian del dolo futuro, y sOlo au-toriza la condonacian del dale ya realizado y hecha expresamente, es-to no obsta para que las partes puedan modiftcar la responsabilided deldeudor en case de dole. El Articulo 1558 determine coil es to response-bilidad del deudor doloso, responsabilidad que oportunamente vere-mos, pero en at inciso final agrega: "Las estipulaciones de las partespodran modificar estas reglas". Por consiguiente, los contratantes pue-den ampliar o restring1r la responsabilided del deudor; podrfa decirse,par ejemplo, que at deudor no responde en caso de dolo de los perjuiciosimprevistos, porque lo unite que se prohibe, es to que dispone el articu-lo 1465.

El articulo 44 del C. Civil dice qua en materia civil, la culpa lata ograve equlvale at dote.

Loud quiere decir que Ia cuipa grave o tats equlvale at dab? LCualas at aicance de este equivalencia? Qua la culpa late le grave equlvale atdole no quiere decir que juridicamente seen una misma cosa, porque acesoda hater de dos institociones distintas, definidas en tarminos distintospor to ley, una sole y Unica cosa. Este interpretaciOn no podria toner ca-bide en presencia del propto articulo 44 que nos ha definido de distintomodo la cuipa late o grave y el dale.

due Ia cuipa grave equlvale at dole quiere decir Cinica y exclusive-mente que sus efectos juridicos son los mismos, que las consecuencias Jo-ridicas qua resultan de haber culpa late a grave y dale por parte del deu-dor, son las mismas; o sea, que la responsabilidad del deudor es Igual enel caso de la wipe, lata o en el caso del deudor quo comete el dolo.

De este premise se desprende una consecuencia de mocha !moortancia practice, y es que la regla que rige la prueba en materia de cuipa

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no es modificada por el hecho de que Ia culpa grave equivalga al doloen materia civil. Si la culpa lata y el dolo fueran la misma cosa, a quienle incumbiria Ia prueba seria al acreedor que alega el dolo al deudor. Pe-ro no siendo Ia culpa late o grave y el dolo una misma cosa, sino asimi-landose en sus efectos o consecuencias juridicas, no puede hacerse exten.siva a Ia culpa late la regla que rige el dolo. i,Por qua? Porque el articulo1547 del C. Civil dispone que Ia prueba de la diligencia o cuidado incum-be al que ha debido emplearlo, sin entrar a distinguir cual es el grado deresponsabilidad del deudor. Toda exoneraciOn de culpa, late o grave, !e-ve y levisima debe ser probada por el que pretende exonerarse de la cul-pa, y de esta regla no se exceptüa el caso en que el deudor responda deIa culpa lata o grave. En consecuencia, sera el deudor quien debera probar que no ha incurrido en culpa lata o grave; pero en ningtIn caso, sera el acreedor.

La equivalencia que establece el articulo 44 del C. Civil se refiereCinicamente a decir que los efectos civiles, que las consecuencias juridicas,que Ia responsabilidad del deudor, es una misma en materia de culpa lateo grave: la del articulo 1558 del C. Civil. Pero esta equivalencia no altera las reglas de la prueba, y en consecuencia, cuando el deudor respondade Ia culpa late o grave, sera el quien deba probar que no ha habido cul-pa, porque Ia regla que rige el dolo en materia de prueba no es Ia mismaque rige Ia culpa.

Esta es Ia doctrina aceptada, en una interesante sentencia, por laCorte Suprema. Un individuo tenia arrendado un fundo y se prendieronfuego las casas del fundo. El arrendador pidid la terminaciOn del contra-to de arrendamiento, fundândose en que se trataba de un caso grave queel C. Civil autoriza para terminar el arrendamiento. El arrendatario sos-tuvo que el incendio no habia provenido por culpa suya ni de sus depen-dientes y que debfa el arrendador probar que habia dolo o culpa grave,y mientras no produjera esa prueba no habia razein para terminar judicial-mente 'el contrato. En conformidad al articulo 1547 el arrendatario esresponsable hasta de la culpa leve, porque el arrendamiento es un con-trato que reporta utilidad a ambos contratantes. La Corte de Apelacionesde Santiago acept6 la teorfa del arrendatario y estableciO que no habien-do probado el acreedor la culpa lata o grave que en materia civil equivaleal dolo, y que debiendo probar eI dolo el que lo alega, no habia lugar adar por terminado el contrato. La Corte Suprema restableciO la verde-dere doctrina legal, caso la sentencia y establecid que el dolo y is culpalata son equivalentes en materia civil, pero que esta equivalencia no al-canza a modificar las reglas que rigen Ia prueba de una y otra institu-clan; luego, no debfa aplicarse Ia regla del dolo, sino la regla que rigeIa culpa en conformidad al articulo 1547. Esta sentencia, que es Ia Unica que conocemos en que se haya estudiado la equivalencia entre eI do•lo y Ia culpa, y que viene acompanada de un estudio de don Luis ClaroSolar, sobre la misma materia, en que se aclaran mucho ales los con-ceptos establecidos por Ia Corte Suprema, figura en Ia Revista de Dere-cho y Jurisprudencia, tomo XIX, segunda parte, seed& primera, pagena 415.

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Diferencias entre el Dolo y la Cuipa

Antes de concluir este materia referents at dale, conviene seitalaras diferencias que existen entre el doio y Is culpa, y que resultan de Isexposicidn que se ha hecho de lo que es la culpa y de lo que es at dale.

La culpa es la falta de cuidado o diligencia; el data as la intencianpositive de perjudicar at acreedor. La culpa admite graduaciones, el doleno las admite. El dole impone una responsabilidad mucho mayor que Isculpa. La prueba del dole incumbe at que lo alega; en cambia, todo in-cumplimiento de la obligación se presume culpable, y per eso es que eldeudor debe prober que ha empleado la debida diligencia a cuidado. Ypor Ultimo, las reglas que rigen la responsabilidad en case de culpa pue•den modificarse libremente par las partes a su arbitrio; no sucede to mis-mo en el case del dale: las partes no pueden condoner el dolo future, so-lo puede renunclarse el dole ya cometido, siempre que la renuncia seaexpresa.

Resumiendo todas as reglas que hemos estudiado hasta este me-mento sabre las condiciones necesarias para exigir indemnizaciOn de per-juicios, podemos Ilegar a sintetizarlas en estos terminos: "Ole la culpay at dolt) imponen responsabilidad at deudor en case de incumplimlentode la obligaciOn. El caso fortuito to exonera de toda responsabilidad, sal-vo las excepciones senaladas; at case fortuito debe ser probado pm elque to alega, que de ordinario serif at deudor. El acreedor debera pro-ber la existencia de la obligaciOn y la existencia de los perjuicios quecobra. JustIfIcado esto, se presume culpable el incumplimiento de la obli-gacidn, y es, por conslguiente, of deudor qulen debe prober que no hayculpa de su parte, as decir, que 01 ha empleado la debida diligencia a cui-dada y qua no obstante eso, In obligación no ha podido ser curnpl Ida.Pero si el acreedor impute dole al deudor. es at acreedor quien debe pro-boric.

Mori: de Is More

Cuarto requlsito.

El Ultimo de los requisites necesarlos para que la indemnizaciOn deperjuicios sea exigible, as que el deudor estê constituido en mora, mate-ria que es una de las mas interesantes en todo el estudlo del DerechoCivil.

Este exigencia de la constituciOn en mora del deudor pare que sedeban los perjuicios, estti expresamente formulada en el articulo 1557 delC. Civil, cuando dice que "se debe la indemnizaciOn de perjuicios desdequo el deudor se ha constituido en more, o si la obligaciOn es de no ha-car, desde el memento de to contravencidn". Y este corroborada por elarticulo 1538 qua at referirse a la clausula penal, que no as sine una in-demnizaciOn de perjuicios pactada anticipadamente por las partes, dis-

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pone que "hayase o no estipulado un termino dentro del cual deba cum-plirse la obligaci6n principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuandose ha constituido en mora, si Ia obliged& es positive". Y en su inci-so 2° agrega: "Si Ia obliged& es negative, se incurre en Ia pena desdeque se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".

Como el articuto 1557 no distingue entre indemnizaciOn compen-satoria o moratoria, sino que habla OnIcamente de indemnizaciOn de per-juicios, y como el artfculo 1538 tampoco distingue entre las penas mora-toria o compensatoria, y la indemnizaciOn de perjulcios es compensato-ria y moratoria, hay que Ilegar a la forzosa conclusion, aplicando el adagioqua "donde la ley no distingue no le es ticito at hombre distinguir", deque ambas indemnizaciones de perjuicios quedan incluidas en estas dis-posiciones legates, y en consecuencia, cads vez que el acreedor quieraexigir indemnizacien de perjuicios sea moratoria o compensatoria, necesite previamente constituir en mora at deudor.

La constitucien en mora no solamente es necesaria para exigir per-julcios cuando el deudor retarda la obligacien, sino aun cuando el cum-plimiento de Ia obliged& se ha hecho imposible.

En Francia hay una fuerte corriente doctrinarla en el sentido deque la constitucien en more del deudor, solo es necesaria pare exigir per-juicios moratorios, mas no compensatorios. La misma opinion sigue donAlfredo Barros E. en su Curso de Derecho Civil, opinion que es entera-mente inaceptable en Ia legislaclen chilena. Puede aceptarse en Francis,donde los textos legates permiten una interpreted& distinta, donde allado del C. Civil hay otro Cddigo formado por la Jurisprudencia de losTribuneles y la doctrine de los autores; pero en Chile, donde hay dosartfculos terminantes, me parece inaceptable, y debo advertir que aun enFrancia, este °pint& no se ha seguido slempre por los Tribuneles, por-que Ia Corte de Cased& ha establecido en algunas sentenclas to que sus-tentan los articulos 1537, 1557 y 1538 del C. Civil chileno.

SI toda indemnizaciOn de perjuicios, sea compensatoria o moratoriano puede exigirse sin que previamente,e1 deudor este constituido enmora, esta regla no rige, sin embargo, en todas las obligaciones, como sedesprende tambien, de los termInos de las disposiones que acabo decitar. La constitucien en mora del deudor es requisito previo para exigirperjuicios compensatorios y moratorios en las obligaciones de dar y enlas obligaciones de hacer; en las obligaciones de no hacer no es necesa-ria porque no es ella posible; Ia indemnizacidn de perjuicios en estas obligaciones se debe desde el momento de la contravencien; la obliged& deno hacer le impone al deudor is prohibiclen de hacer algo: si el deudorno ejecuta to prohibido, la obliged& se este cumpliendo, y si el deudorejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de more; en el instante pre-ciso que el deudor hace to que no debe hacer, hay infraccien de Ia obli-ged& y no retardo en el cumplimiento. Como la naturaleza misma de lascosas se opone a la constitucien en mot% del deudor, en estas oblige-clones, is ley ha tenido que reglamentar esta cuestiOn y de ahf Is regla del

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'MORA DE LAS OEILIGACIONES

articulo 1557. "Se debe Ia indemnizaciOn de perjuicios desde que at deu-dor se ha constituido en mora, o, si la obligaciOn as de no hacer, desde elmomenta de la contravenclen". Analogy disposicidn consigna el articulo1538, inciso 2°: "Si la obligacion es negative, se incurre en la pena desdeque se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".

tOuê es fa mora?

zEn qua consiste la more? 1,Cuando se puede decir que el deudor es-ta constituido en more?

Si analizamos las diversas disposiciones del C. Civil y aun las delC. de Comerclo, observaremos que en muchas de ellas, is ley ha sehaladouna Opoca, una oportunidad en la cuai el deudor debe cumplir su obli-gaciOn. Ael, por ejemplo, el articulo 1826 del C. Civil, dice que "el yen-dedor as obligado a entregar la case vendida inniediatamente despues delcontrato, o is dpoca prefijada par el". Hay aqui una dpoca fijada paraque el deudor cumpla su obligaciOn. Otro tanto sucede en el articulo 1872qua dice que at comprador deberA pager el preclo en el lugar y tiempo es-tipulados, o en el Lugar y tiempo de Ia entrega no hablendo estipulacidnen contrario. Cabe decir !Dual cosa, en el contrato de arrendamiento: etarticulo 1944 sertala una 6poca para el cumplimlento de la obligaciOn delarrendatario de pager el preclo; to mismo sucede en el articulo 2180 quofija al cornodatario una oportunidad o Opine pare restituir la case presta-da; y asf, hay muchisimos otros articulos del C. Civil que establecen dis-posiciones anãlogas.

En el C. de Comercio pueden citarse per via de ejemplo, come ar-ticulos que serialan la ISpoca u oportunidad en qua debe cumplirse is obli-gaciOn por parte del deudor, el 144, el 155 y el 378. En todos estos ar-ticulos la ley dice at deudor en qui* momenta debe cumplir su obligaciOn

Si at deudor no cumple su obligacion en Ia oportunidad o done fi-lads por la ley, si deja transcurrir esa epoca u oportunidad sin satisfacera su acreedor, se dice que of deudor esta retarded°, se dice quo hay retardo en el cumplimiento de la obligacion; pero no se dice qua hay more,porque para que 6sta se produzca, es menester que at acreedor haga sabera su deudor que of incumplimiento le estES causando un perjuicio.

Por lo que, puede definirse el retardo come el incumplimiento de laobligaciOn más ails de la Opoca fijada por la ley.

Mientras hay retardo, mientras hay incumplimiento de la oblige-ciOn mas MIA de la dpoca fijada por Ia ley, no hay more, porque hasteese momenta el acreedor no ha hecho saber at deudor, no le ha signifi-cede el perjutcio que el retardo le esti§ originando; qulere decir que eseretardo no daft at acreedor, qua ese retardo no to perjudlca, y puede verse en el silencio del acreedor haste una aqutesencia ttacite de su parte aque el deudor persevere en el estado de retardo.

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Pero en el momento que el acreedor se queje y to haga saber a sudeudor que el retardo le este perjudicando, en ese mismo momento en quoel acreedor reciama, deja haber retardo y este pasa a convertirse enmora, porque desde ese instante el deudor sabe que el hecho suyo. que elincumplimiento de su parte, este , causando un dem en el patrimonio delacreedor. Par eso se dice que hay mora cuando at hombre interpela.cuando el hombre le hace saber at deudor que lo este perjudicando consu incumplimiento.

De lo dicho se desprende que Ia mora puede definirse diciendo quees el retardo culpable del cumplimiento de una obligaciOn, flies elle de latwee fijada por la manifestacien de voluntad del acreedor.

Las explicaciones precedentes permiten ver con toda distinciOn asdiferencias que hay entre el retardo y Ia mora; el retardo es el simpleatraso en el cumplimiento de Ia obligacien mss elle de Ia epoca fijada porla ley; la mora es el atraso.perjudicial al acreedor, el atraso mae elle deIa epoca fijada por la voluntad del acreedor. La palabra retardo es gene-rica, comprende todo atraso en el cumplimiento de Ia obligaci6n; la pala-bra mora es especifica, se ref 'ere a un determinado retardo, al que perju-dice al acreedor; y por to tanto, mientras todo retardo no es mora, todamora es retard°, y a ella se refiere el articuto 1551.

Todas estas explicaciones se sintetizan en estas dos frases: "cuan-do la ley interpela, hay retardo"; cuando el hombre interpela, hay mora.

Este distinclOn de la more y el retardo, este formulada y preci-sada en nuestro C. Civil at hablar de la clausula penal en los articulos1537 y 1538. Segün el primero, "antes •de constituirse at deudor en mo-ra, no puede el acreedor demander a so arbitrio la obligaciOn principalo la pena, sino que sOlo Ia abligaciOn principal, etc.". Y el articulo 1538agrega: "Heyase o no estipulado on termino dentro del coal deba cum-plirse Ia obligaciOn principal, el deudor no incurre en la pens, sino cuan•do se ha constituido en mora, si la obligaclOn es positive". Y en su inciso 2gagrega: "Si la obligaciOn es negative se incurre en la pena desde que se ejecutael hecho de que el deudor se ha obliged° a abstenerse.

Luego antes de la constituciOn en mora del deudor, hay otro estadojuridico que no es la mora; hay un estado juridico en que puede exi-glrse Ia obligacien principal y en el cual, sin embargo, no podrian exigir-se los perjuicios. Ese estado juridico .que corre entre la obliged& y laconstituciOn en mora del deudor, es el retardo.

Esto mismo pone en evidencia otra case que no es to mismo que laconstitucien en mora del deudor, is exigibilfdad de una obligaciOn; unay otra son estados enteramente diversos,• y para ,que proceda la indemni-zacien de perjuicios, no es necesario que; la obligacien sea exigible, sinoque es necesario que at deudor sate constituido en mora.

Es evidente entonces, que el deudor no puede exigir indemnizaciOnde perjuicios, cuando sOlo hay retardo.±Esto mismo pone en evidenciaque no son una misma cosa en el Derecho, Ia exigibilidad de una oblige-d& y la constituciOn en mora del deudor; que una obligaciOn sea exi-

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gible no quiere decir que el deudor este constituido en mora; puede ha.ber una obliged& exigible sin que el deudor este constituido en mora, yeste distinct& fluye de los articulas 1537 y 1538. Si la more y la exi-giblildad de una obliged& fueran una misma cosa, Lse concebirfa quepudiera exigirse Ia obliged& antes de constituirse el deudor en more'?Son dos instituciones que provienen de causes enteramente distintas: unaobligacien es exigible desde que no haya plaza ni candid& suspensivapendiente que retarde sus efectos; desde el momenta que el acreedor puede reclamar el cumplimiento de Ia obligee:On al deudor, la obliged& esexigible. En cambia, hay mora de parte del deudor, cuando no ha cum•plido su obligee's& dentro de la epoca seflalacla por la manifested& de voluntaddel acreedor.

Es cierto que hay un caso en el C Civil, el del INI 9 1° del articulo1551 en que coinciden y se confunden la exigibilidad de la obliged& yla constitucien en more del deudor; ese caso ocurre cuando el deudor noha cumplido Is obliged& dentro del termino estipulado. Esa obliged&pasa a ser en ese mismo instante exigible. Pero este resulted°, les Ia consecuencia de ser Is exigibilidad de Is obliged& y la constituck5n en mo-re, una misma cosa? No, de ninguna manera, as la consecuencia de queun mismo hecho de origen a dos situaciones distintas; et vencimiento delplazo origins dos situaclones diferentes, y es par eso quo no puede con-fundirse Is exigibilidad de una obliged& y la constitucien en more. Laprueba mes evldente de que no son una misma cosa nos la suminIstrael articulo 1551, N 9 1 9, puesto que egrega "...salvo quo La ley en casosespeciales exija que se requiera al deudor pare constituirle en more.

En este caso que In ley contempla en la 29 parte del articido 1551.N9 1 9, no baste el venelmfento del plaza pare que el deudor este en ma-rs, y sin embargo, la obliged& es exigible. LPor que? Porque an estoscasos el vencimiento del plaza, si biers tiene la virtud de hacer exigibleIs obligacien, no tiene la virtud de constituir en more al deudor. Unejemplo de esto, lo tenemos en el artfculo 1949 del C. Civil al hablar deIs mars del arrendatario, en que as necesarlo, pars que proceda Is mora,que at arrendador requiera al arrendatario, y si requerldo at arrendatariono restituye la cosa, sere condenado a todos los perjulcios de la more

Coma segtin el articulo 1557, la indemnizacien de perjuicios se debedesde que el deudor se ha constituido en mare, y comp la constitu-el& en mora no es lo mismo que Is exigibilidad de una obligee's:5n, siel hecho de que dsta sea exigible quiere declr que el deudor esta constitui-do en mora, hay que liegar a In conclusiOn que no baste que una oblige-d& se exigible pars que el acreedor puede pedir indemnizaclOn de per-juiclos, porque pare ello, as requisito esencial la constitucien en mora deldeudor.

Requisites de Ia Mora

Teniendo presente que la interoelecidh del deudor par el acreedor, asindispensable pars constitutr en more a &mei, porque mediante este acto, of acreedor to significa o maniflesta que la inejecucien le acarrea per

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juicios, y tornando en cuenta Ia definiciOn que en Ia clase anterior dimosde Ia mora, resulta que los elementos constitutivos de esta institucien ju-ridica, que las circunstancias que deben concurrir para que el deudor esteconstituido en mora, son las tres siguientes: 1Q) Que haya un retardopor parte del deudor en el cumplimiento de Ia obligaciOn; Que esteretardo sea culpable; y 39) Una interpelaciOn del acreedor al deudor.

Primer requisite.

Es Includable que toda mora invitee Ia idea de retardo; por estaraz6n es esencial, para que pueda haber more, que el deudor se atraseen el cumplimiento de Is obligaciOn; si el deudor cumpie oportunamentela obligaciOn, si no difiere ese cumplimiento más and de Ia dpoca debida,no cabe hablar de more.

Segundo requisito.

"Que este retardo sea culpable", es decir, que el retardo provengade un hecho del deudor, que sea culpable, esto es, que pueda Imputarsea su culpa o dole.

Que el retardo provenga de un caso fortuito o fuerza mayor, noes raz6n suficiente pare constituir en mora at deudor, porque es sabidoque del caso fortuito nadie responde. La idea de mora supone necesaria-mente un retardo culpable, esto es. imputable a su culpa o a su dole.

Hay sin embargo, quienes creen que este requisito, no es esencialpare constituir en mora al deudor, que puede haber mora aunque el re-tardo no sea culpable, y se fundan para ello en el inciso 2° del articulo1558, que establece que "Ia mora producida por caso fortuito o fuerzamayor, no da derecho a indemnizaclOn de perjuicios". En concepto delos que tal opinion sustentan, es mora todo retardo en el cumplimiento deuna obligaciOn, seguido de una interpelaciOn, cualquiera que sea Ia causaque produzca el retardo, sea imputable al deudor, sea proveniente de uncaso fortuito o fuerza mayor, porque el articulo 1558, se ha referido es-pecialmente a Ia mora producida por el caso fortuito; y agregan que el0nico efecto que produce is mora, derivada de un caso fortuito, es el denegarle al acreedor el derecho de exigir IndemnizaciOn de perjulcios, pe-ro todos los demos efectos de Ia mora se producen, porque la mora exlsteaim en esta circunstancia.

Era esta Ia opinion que sustentaba en sus clases el senor Baha-monde.

En mi concepto, esta opiniOn no tiene asidero en la ley; en mi opi-niOn, y en opiniOn de la mayoria . de los que hen estudiado esta materla,es necesario para constituir en more at deudor, que el retardo sea culpa-ble, que provenga del hecho o culpa del deudor; porque si es cierto quoel articulo 1558 habla de is mora producida por el caso fortuito no hayque olvidarse que en unos cuantos articulos anteriores, el C. Civil chi-

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leno nos ha dicho en el articulo 1547 que el deudor no responde del ca-so fortuito, y hay aqui un principle de caracter general y absolute; perono ha entrado la ley a distinguir si el case fortuito exime de respon-sabilidad at deudor cuando no puede cumplir definitivamente Ia oblige-don, o cuando solo la retarda. Este principle consigned° en el articulo1547 no aparece derogado en forma expresa, en una forma manifiestaper la disposicien del articulo 1558, Unica manera en que la ley hubrispodido consigner una excepción, toda vez que una excepcien es de dere-cho esthete y no se presume.

En seguida, el case fortuito exime de toda responsabilidad al deudor,aun cuando el cumplimiento de la obligaciOn se hays hecho imposi-ble. Si per un case fortuito perece Ia cosa, se extingue su obligacion ycesa en absolute su responsabilidad. Cabe preguntarse, Ono seria absurder,no saris ilegice y contrario at sentido comUn, que el deudor quede eximi-do de responsabilidad per el hecho mss grave, per el incumplimiento to-tal y definitive de la obliged& y quede, sin embargo, responsable en elcase en que is fuerza mayor produzca solamente el retard() en at cumpli-agent° de la obligacion? Si acepteramos is opiniOn que ahora se refute,tendriamos que Ilegar a la conclusion de que el deudor, en lugar de res-ponder del caso de mayor gravedad, responderfa del case merles grave.Hay una regla de hermeneutics de quo las diversas disposiclones de is leydeberan interpretarse unas con otras; de manera que hays entre atlas todeblda correspondencia y armonia. Pues bien, aplicando este principle dehermeneutica, tenemos que Heger a la conclusion forzosa de que hay desexpresiones en el C. Civil, dos expresiones qua son Incompatibles, lamora y el case fortuito. El articulo 681 del C. Civil nos suministra unaprueba; el articulo 681 contenido en el Mule de is tradicien dice quo, 'se puede pedir la tradtcien de todo aquello que se deba, desde que nohays plazo pendiente pare su page; salvo que intervenga decreto ju-dicial en contrario". El decreto judicial que obsta a la entrega de unacosa, al page de una obligacion, es un case fortuito o fuerza mayor, ex-presamente sefialado en el articulo 45; el deudor a quien se le notifiesque se abstenga de pager at adquirente; a quien se le ha hecho saber quono debe entregar la cosa objeto de la tradicien, se encontratia en moreen opinien de la doctrine que se refute, y es Clare, que en el articulo 681,el deudor no esta constituido en more. Tenemos en seguida, el articulo1826, Incise que dice: "s1 ei vendedor per hecho o culpa suya haretardado la entrega, podre el comprador a su arbitrio perseverar an elcontrato o desistir de el, y en ambos cases, con derecho pare ser indemni-zado de los perjuicios segtin las reglas generates". Y cabe aqui pregun-terse, Isi el vendedor retarda la entrega por un case fortuito, podria suacreedor perseverar en el contrato o desistir de of con derecho pars serindemnizado de los perjuiclos? Hay que Heger a la conclusion, a contra-rio censu, que el case fortuito no es razen suficiente pare constituir anmora al deudor. El articulo 1926 nos suministra otra prueba de lo quovengo diciendo: "Si el arrendador per hecho o culpa suya o de sus agen-tes o dependentes, es constituido en mora de entregar, tendra derecho ofarrendatario a indernnizacien de perjutclos" (incise 11. Cabe aqui Ispregunta L Y si el arrendador no se constituye en more pot hecho o cut-

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pa de sus agentes o dependientes, sino por caso fortuito o fuerza mayor,tendria el acreedor el derecho que el articulo le otorga? Es claro que no.Agrega el inciso 2°: "Si por el retardo se disminuyere notablemente pa-rs el arrendatario Ia utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado Iacosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podre elarrendatario desistir del contrato, quedandole a salvo Ia indemnizaclOnde perjuicios, slempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o ca-so fortuito".

Todo esto demuestra entonces, que el deudor queda descargado deresponsabilidad aun en el caso de ejecuciOn tardia de Ia obligaciem, cuan-do esta ejecucidn tardia no es imputable a su culpa o a su dolo, sine atcaso fortulto.

Aun mss, el articulo 1558 nos suministra todavia otra prueba de loque vengo diciendo; el efecto principal de la mora es otorgar at acreedorel derecho de exigir indemnizacien de perjuicios, y si el principal efectono se produce en el caso de la fuerza mayor, es precisamente porque enel &limo del legislador no estuvo jamas la intend& de constituir en mo-ra al deudor por el caso fortulto; y el simple empleo de una palabra le-gal no baste pare destruir toda una teoria. El articulo 1559 dice que losintereses moratorios, en caso de retardo, se deben sin necesidad de jus-tificar perjuicios 29). 1Podria alguien entender que la ley se hareferido aqui a algo distinto de Ia mora, ya que emplea Is palabra re-tardo? Es, indudable que la ley ha querldo decir que los intereses se de-ben desde que el deudor esta constituido en mora. Infinitos son los ar-ticulos del C. Civil y del C. de Comercio que hablan de resoluciOn y res-cisiOn indistintamente, lo que indica solo el mal empleo de una palabra,pero no de alli puede derivarse una doctrina legal.

Finalmente, el C. de Comercio nos suministra otro argumento enapoyo de la teoria que aqui se viene sustentando. El articulo 379 del CO-digo citado dice que "el retardo de la entrega del aporte sea cual fuere Iacause que lo produzca, autoriza a los asociados pare excluir de la socie-dad al socio moroso, o proceder ejecutivamente contra su persona y bie-nes para compelerle al cumplimiento de su obligaclOn". Y agrega en suincise 2° que "en uno y otro caso, el socio morose respondent de losdams y perjuicios que Is tardanza ocasionare a la sociedad".

Este articulo 379 del C. de Comercio habla del retardo, sea cualfuere la cause que lo produzca, es decir, sea que el retardo provenga delhecho o culpa del deudor, o sea que provenga del caso fortulto, autorizaa los demds soclos para proceder en Ia forma que el articulo Indica. /Ouóprueba esta disposicidn? Una vez mss Ia doctrina que se esta sustentan-do; fue necesarlo el texto expreso de la by por constituir una excepciOn.De to contrarlo habria side una dIsposiciOn redundante e innecesarla, ycomo la excepciOn confirma Ia regla, tenemos que Ilegar nuevamente ala conclusiOn de que solo es mora la que proviene del hecho o culpa deldeudor, y que no hay mora cuando el Incumplimiento proviene del casofortuito o fuerza mayor.

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Tercer requisite.

interpelacien del acreedor at deudor.

La interpelacian es el acto por el cual el acreedor manifiesta al deu-dor que el incumplimiento de la obligaciOn to perjudica.

Es el mas esencial de los elementos constitutivos de la mora, porquemientras el no se produzca, el deudor este simplemente retardado: mien-tras el acreedor no le signifique al deudor que su actitud le perjudica o ledaft, no hay motive pare creer que el incumplimiento este irrogando unperjuicio; puesto que el acreedor guarda silencio, hay sobrados motivespare creer que el acreedor tecitamente este autorizando at deudor paraque persevere en el atraso. En todo case, la ley supone que el &Pio que elacreedor este experimentando en su patrimonio, no es un defile demasla-do grande. Posiblemente ese perjuicio se produzca, pare en concept° dela ley, puesto que el acreedor no se queja, no hay perjuiclo.

La interpelacidn puede ser contractual y extracontractual segtin queells se Naga at contraerse la obligacian o posteriormente.

lnterpelaciOn contractual es la que se hace mediante un convenlode las partes. Puede ser expresa o tecita. Es expresa cuando el acreedorla hace expresamente, explicitamente, cuando en el contrato manifiestasu voluntad o su deseo que In obligacian se cumpla en tai a cual oportu-nidad. La manera usual o corriente de pacer esta interpelacian, segün laley, es sefialando en el contrato un plaza para que el deudor cumpla suobligacian. El sefialamiento de un plaza importa una interpelacien ex-presa y anticipada y el no cumplimiento de Is obligaclan en ese plaza vaa producir un perjuicio at acreedor.

La interpelaciOn contractual es tecita cuando se deduce de la natu-raleza de la obligacien, cuando sin necesidad de que las partes la estipulen expresamente, aparece del objeto mismo que las partes tienen en vistaat contratar que In obligacien no puede ser cumplida illtimamente, sinedentro de cierto tiempo.

En ambos cases, sea la interpelacien contractual expresa ota, el deudor queda constituido en mora por el solo vencimiento del plazo sinque en el se haya cumplido la obligaciOn.

La interpelaciOn extracontractual es la que proviene de un acto pos-terior del acreedor, por el cual manifiesta a su deudor que In inejecuciónle perjudica. En aquellos casos en que no ha habido una interpelacióncontractual, es cuando se necesita una interpelacien extracontractual pos-terior a la obligacien, porque sin declaraciOn del acreedor que el incum-plimiento le perjudica no hay mora, ya que la mora consiste en el retard°culpable en el cumplimiento de una obligacion rues elle de la epoca fij9ddpor la manifestaciOn de voluntad del acreedor.


Estos son los principios juridicos que rigen Ia mora.

Vamos a ver, ahora, como los aplica Is legislaciOn chilena.

El C. Civil no ha definido la mora; el art. 1551 se limita a serialarlos casos en que el deudor se halla constituido en mora, aplicando estric-ta y fielmente los principios juridicos que acabo de exponer acerca delo que es Ia mora, y cuales son los requisitos necesarios para constituir enmora at deudor. Dice el art. 1551: "El deudor est6 en mora: 1?) Cuan-do no ha cumplido la obligaciOn dentro del t6rmino estipulado, salvoque Ia ley en casos especiales exija que se requlera al deudor para cons-tltuirlo en mora; 2°) Cuando Ia cosa no ha podido ser dada o ejecutadasino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasarsin darla o ejecutarla; 3?) En los demas casos, cuando el deudor ha sidojudicialmente reconvenido por el acreedor".

1,CuAl es Ia regla general en materia de constituciOn en mora deldeudor? La regla general en Ia legislaciOn chilena, es la del N° 3. delarticulo 1551, como se desprende de Ia frase: "en los dern6s casos"; lasreglas primera y segunda son, en consecuencia, casos de excepciOn. Lue-go, la regla del N? 39 se aplica cada vez que no sea posibte aplicar Ia delos Nos. 1 9 y 29. De esto se deduce otra consecuencia: que constitu-yendo los Nos. 1 9 y 2° del articulo 1551 una excepciOr como precep-too de excepci6n deben interpretarse restrictivamente, y no deben apll-carse sino a los casos a que especialmente se refieren esos nulmeros.

Examinemos separadamente cada uno de los tree nOrneros del ar-ticulo 1551.

N' 1' Del articulo 1551.

"Cuando el deudor no ha cumplido Ia obliged& dentro del t6r-mino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requleraal deudor para constituirto en mora".

De este niimero se desprende que si en un contrato se ha senaladoun plazo o termino para el cumplimiento de la oblIgaciOn, el deudor que-da constituido en mora, sin necesidad de requerimiento judicial, por elsolo vencimiento del plazo: Juan debe pagarle a Pedro cien pesos el 1°de Mayo; basta que haya Ilegado el 1° de Mayo sin que Juan pague loscien pesos a Pedro, para que quede constituido en mora, en conformidadal N° 1° del articulo 1551.

,Se alteran aqui los principios de Ia mora? No se alteran, porque hahabido una interpelaciOn, .cuando? Cuando al convenir el contrato elacreedor le dijo al deudor: "Usted debe cumplir su obligaciOn en tal 6po-ca en que necesito el cumplimiento ail de Ia obligaciOn".

Para que tenga lugar lo dispuesto en el N° 1? del articulo 1551, esmenester que se trate de un plazo convenido, estipulado por as partes, de

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TEORIA DE LAS OBLIGACCONES

un piazo que emane de las voluntades concordantes del deudor y del acree-dor, porque eso significa la patabra estipulado, que es sindnima de con-venido, contratado. De all( que si el deudor deja pasar el piazo legal, eique Ia ley ha setialado, pero que no han fijado las partes no cabria ha-bler de mora, y habria que it entonces al N? 3° del articulo 1551.

Este regla del N? 1 9 del articulo citado, tiene ciertas excepciones:el mismo 1° dice: " . salvo que la ley en casos especiales exija quese requiera al deudor para constituirle en mora".

Hay casos en los cuales el simple vencimiento del plazo estipuladoen el contrato no baste pare constituir en mora al deudor; as necesarioque con posterioridad al vencimiento, at acreedor haga una nueva mani-festación de voluntad. Esto sucede, como dice el N° 1 9 del articulo 1551"en los casos en que Ia ley exija que se requiera al deudor pare constituir-le en mora". Es lo que pasa con la disposiciOn del articulo 1538 del C.Civil, que pudiera aparecer a primera vista, en contradicciOn con el ar-ticulo 1551, N° 1°, porque dice: "Hayase o no estipulado un terminodentro del cual deba cumplirse la obligacidn principal, el deudor no in-curre en la pena, sino cuando se ha constituido en mora si la obligaciOnas positive" finciso 1 9). Se dird, 4a clue caso se refiere este articulo? Serefiere, precisamente a aquel en que el simple vencimiento del plaza nobaste pare constituir en more at deudor, al mismo case a que se refiere Issegunda parte del N' 1° del articulo 1551. La ley, por rezones de con-venlencia, dispuso que en aigunos casos no baste la simple estipulaciOnde las partes en el contrato pare constituir en mora al deudor en caso deincumplimiento, y que as necesario un nuevo requerimiento de parte deldeudor. Asi sucede con ei articulo 1949; y lo mismo pasa con el articulo1977; e igual cosa ocurre en el case del articulo 737 del C. de Comercioen materia de protesto de letras de cambio; el aceptante de una lett a decamblo no estd en mora de pagarla por el solo hecho de que a su ven-cimiento no la pague, sino que es menester un nuevo requerimiento, elprotesto, y solo una vez protestada la tetra se cleberdn los intereses pe-nales correspondientes.

El N° 1° del articulo 1551 del C. Civil, 1,se aplica a las obligacio-nes condicionales de condiciOn suspensive una vez que dsta ha silo cum-elide? No, porque el 14 9 1 9 del articulo en estudlo exige un plazo y nouna condicidn. Asi resulta de infinitos articulos del C. Civil, que ponenen evidencia la distinta naturaleza de una y otra institucidn, que ponende manifiesto que no es lo mismo el vencimiento del plazo que el cum-plimiento de una condicien; por ejemplo, el articulo 2163 contenido enel articulo del mandato. Como el articulo 1551 N° debe ser Interpre-ted° restrictivamente, no puede aplicarse fuera de los casos a que se re-fiere, hay que llegar a la conclusiOn que no siendo el termino y la con-diciOn una misma case. la ley al hablar de termino no ha querido refe-rirse at vencimiento de una condiclOn. En sintesis, en las obligacionescondicionales de condición suspensive, la constitucián en mora del deu-dor se rige, no par el N9 V., sine por el N° 3" del articulo 1551.

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Otro caso: en un testamento el testador dice: "Lego a Pedro milpesos para que mis herederos se los paguen dos anos despuês de mi muer-te". Llegan los dos anos fijados por el testador y los herederos no paganlos mil pesos a Pedro, 1,estan los herederos en mora? El articulo 1551,N? 1?, dice: "dentro del termino estipulado", de manera que no es cual-quier tern-lino el que basta a su vencimiento para constituir en mora atdeudor, sino que el termino estipulado, y la palabra estipulado en susentido natural y obvio, es sinOnima de convenir, de pactar, de contra-tar. Luego, el articulo 1551, en su 19, se refiere al plazo convenido,al plazo contratado por las partes, at que resulta del acuerdo de las par-tes, del deudor y del acreedor, y no at que proviene de una voluntad uni-lateral.

Corrobora esta interpretaciOn la historia fidedigna del establecimien-to de Ia ley. En el proyecto del C. Civil de 1853 esta disposiciOn figura-ba asi: "El deudor esta en mora: 1°) Cuando no ha cumplido Ia oblige-ciOn dentro del termino estipulado, si en el contrato se expresa qua porIa mera expiraciOn del termino quedari constituido en more...". Estefrase, que la ComisiOn Revisora suprimiO por considerarla int.itil y re-dundante, esta indicando, precisamente, la doctrine que se viene susten-tando.

Todavfa hay otra razOn mas, zquiOn debe interpelar at deudor pa-ra constituirlo en mora? El acreedor, porque Ia interpelaclOn es Is ma-nifestacidn que el acreedor hace at deudor de que el incumplimiento desu obligaciOn lo perjudica; y en caso del legado, Lha interpelado el acree-dor al deudor? No ha hecho esa interpelaciOn, y sin ella no puede habermora.

Llegamos entonces a la conclusiOn de que en las obligaciones tes-tamentarias, aunque se senate un plazo para el cumplimiento de la obli-gaciOn, el deudor no queda constituido en mora por el simple vencimien-to del plazo, sino mediante la reconvenciOn judicial del legatario. Enotros terminos, Ia mora en el caso de las obligaciones testamentarias nose rige por el N 1 9 del articulo 1551, sino por el N? 3 del mismo ar-ticulo.

Esta materia fue debatida por los Tribunales de Justicia y la CorteSuprema la resolviO en una sentencia redactada por don Leopoldo Urrutia y que es una de las mas brillantes que ha dictado la Corte Suprema;figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, secciOn pri-mera, pagina 5.

N? 2° Del articulo 1551.

"Cuando Ia cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro decierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o eje-cutarla".

Hay aqui una interpelaciOn contractual tacita, deducida de Ia na-turaleza de Ia obligaciOn, del objeto que las partes persiguen at contraer-

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la En este caso hay tambien, una estipulacian de plazo, pero no una es-tipulac;i6n expresa colocada explicitamente, sino una estipulaciOn con-vencional presumida par la naturaleza de la obligacidn. La finalidad quelas panes han perseguido at contraerla esta manifestando claramenteque ells no puede ser cumplida Citilmente y en forma beneficiosa pare elacreedor, sino dentro de una determinada apoca, de manera que si el deu-dor no to hace, irrogaria un perjuicio at acreedor. En este caso, baste en-tonces que el deudor haya dejado pasar la epoca en la cual la obligaciOnpudo cumplirse Eitilmente, pars que quede constituido en more, sin ne-cesidad de requerimiento judicial de parte del acreedor. Ejemplo: Un in-dividuo va a un garaje y soticita que se le arriende un automOvil parcuatro dies para las fiestas patrias. El dueno del garaje deja pasar el 18de septiembre, y no entrega el automOvil. En este caso, el deudor se haconstituido en mora, ya que de la naturaleza de fa obligaciOn se despren-de en forma inequlvoca que el automóvil debit ser entregado antes del18, porque en esos dias to necesitaba el arrendatario.

r Del articulo 1551.

"En los dernas casos, cuando at deudor ha sido judicialmente re-convenido por el acreedor"

Constituye la regla general; quedan comprendidas en este mimerolas obligaciones puras y simples, aquetlas en que no hay senalamiento deplaza; las obligaciones que tienen un plaza legal, las obligaciones condi-cionales, las obligaciones testamentarias, las obligaciones derivadas de uncontrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportu-namente, porque con erre& at articulo 1552 "en los contratos bilate-rates ninguno de los contratantes esté en mora dejando de cumptir to pac-tado, mientras et otro no to cumple par su parte, o no se allana a cum-plirlo en la forma y tiempo debidos". Si el comprador tiene un plaza pa-ra pager, y el vendedor otro pare entregar, y ambos dejan pasar sus pla-zas, ninguno de los dos oath en more, porque la more de uno purge Ismore del otro, coma lo veremos mem adelante. Quedan incluidos tamblenen este ntimero los casos de excepeletn a que se ref lore el N9 1° del art.1551. y en general, toda obligaciOn que no puede ser incluida dentro delas nOmeros 1? y 29 del articuto 1551.

En todas estas obligaciones, para que el deudor quede constituidoen more, es menester que et acreedor to reconvenga judicialmente, y esainterpelaciOn del acreedor se hace mediante una reconvencien judicial.

El NI? 3? del articulo 1551 del C. Civil dice, coma ya hemos vista.que el acreedor queda constituido en mora en los dem6s cases, cuando hasido reconvenido judicialmente por el acreedor. Las palabras de la bydeben entenderse en su sentido natural y obvio y sec/6n el use general ycorriente de las mismas palabras. En conformidad a este regla de her-menèutica, reconvenir signifies pacer cargos a una persona, y como In re-convenciOn, en el caso del N? 3 9, debe ser judicial, es necesario que elacreedor formule los cargos judicialmente, es decir, exija at deudor el

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ARTURO ALESSANORI ROORIGUEZ

cumplimiento de Ia obligacien por via judicial, y esto se hace por mediode una demanda interpuesta en forma, en conformidad al C de P CivilPor eso, to Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha resuelto quela demanda judicial deducida por el acreedor al deudor. en que le pici.2el cumplimiento de Ia obligacien, en que le pide indemnizaciOn de per.juicios, en que in pide la resolucien del contrato. son suficientes recon-venciones en concept° del N 3 del articulo 1551. Hay una abundan-te Jurisprudencia a este respect() que puede consuitarse con ,•rovechn_

Un emisario, una carta o un requerimiento verbal, no serian suti-cientes para constituir en mora at deudor, porque en el N exige lareconvenciOn judicial. Hay en esto diferencia con el C. trances, porqueen este se admite que en ciertos casos una carta, un requerimiento verbalo un emisario son suficientes, para constituir en mora al deudor. Por Iamisma razen anterior, una simple notificacidn judicial, en quo el acree-dor le hiciere saber at deudor que desea constituirlo en more. sin deduciruna acciOn en forma, tampoco serviria para la constituciem en mora, ajuiclo de Ia Corte Suprema, porque en conformidad al N° 3": del articulo1551, es necesario la recorivencian judicial por media de una demanda.

Efectos da la Mora

En mora puede incurrir tanto el deudor como el acreedor: el deu-dor, al no cumplir su obligacidn, at no cumplir oportunamente is pros-taciOn debida; el acreedor. at no recibir en el tiempo oportuno Ia cosa queel deudor debe entregar.

Los efectos de la more del deudor y los efectos de Ia mora del acree-dor, son muy distintos. Los efectos que produce la mora del deudor son:en primer Lugar, da derecho para exigir indemnizaciem de perjuicios, conarreglo al articulo 1557, y es este el efecto fundamental y caracteristicode Ia mora; 2-) Hace responsable al deudor del caso fortuito sobreve-nido durante su mora, en conformidad at articulo 1547 y 1672, salvo queel caso fortuito sea de aquellos que habrian sobrevenido igualmentesi to cosa se hubiera encontrado en poder del acreedor; y 31 Pone acargo del deudor los riesgos del cuerpo cierto, cuya entrega se deba, deacuerdo con to dispuesto por el articulo 1550 del C. Civil, que dice "Elriesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo delacreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o quese haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o mss personaspor obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos sera a cargo deldeudor el riesgo de la cosa haste su entrega-

Pasamos ahora a la mora del acreedor.

Si el deudor tiene la obligaciein de entregar la cosa oportunamente,incurriendo en mora en caso contrario, el acreedor tiene tambien por suparte, Ia obligaciem, consecuencia de aquella, de recibir en la debida opor-tunidad lo que el deudor le entregue, porque el acto de entregar suponeel acto de parte del deudor, de tomar la cosa y darla at acreedor, y suponeun acto de de este ultimo de recibir para si lo que aquel le entrega.

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Finalmente, el articulo 1552 es otro argumento en favor de la doc-trine que aqui se sustenta. Dice este articulo: "En los contratos bliate-rates ninguno de los contratantes esti en mora dejando de cumplir lopactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cum-plirlo en la forma y tiempo debido".

Para que en los contratos bilaterales uno de los contratantes esteconstituido en mora, es menester que el otro, por su parte, cumpla o seallane a cumplir, pues la ley no exige que cumpla, baste que se allane acumplir; de modo que pare que el deudor constituya en more at acree-dor, no es necesario que le entregue la cosa, baste que se allane a entre-garla, y el individuo que ofrece una cosa se allana a entregarla.

Surge aquf otra cuestiOn: 41..a oferta que el deudor debe hacer alacreedor pare los efectos del articulo 1680, debe ser la oferta a qua se re-fiere el articulo 1600, at tratar del pago por consignaciOn, o debe ells ha-cerse en cualquiera forma eficiente o probarse per cualquiera otro mediaprobatorio? CuestiOn tambien, dificil de resolver. El articulo 1680 exigetInicamente que la cosa haya side ofrecida; aqui no se trate del pago porconsignacidn; se trate de saber si el acreedor quiere o no quiere recibir;y no seria humane que se obligara al deudor a prober en un juicla engo-rroso y largo, algo que puede- prober por cualquier otro medic, probato-rio. Sin embargo, el problema as bastante discutible.

En cuanto a los efectos que produce la mora del acreedor, &los sonlos sigulentes: 19) descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa,por lo que at deudor no responde de los danos o deterioros qua sabre-vengan; 29) el deudor seslo as responsable del deterioro que provenga desu culpa grave a de su dale; 3 9) finalmente, el deudor tlene derecho aexigir del acreedor la indemnizaciOn de los perjuicios consigulentes at nocumpilmiento de Ia obligaciOn. Todo esto en conformidad a los articu-los 1548, 1680 y 1827.

Determinacicin o Avaluackin de los Perjuiclos

Memos estudiado ya todos los requisites necesarlos para procedera la indemnización de perjuicios; hemos serialado las cuatro condiclonesindispensables pare que at acreedor puede exigir perjuicios. Concurs-len-do estos requisites hay lugar a Ia indemnizaciOn, y !legs entonces el me-mento de proceder a la determinaciOn o avaluaci& de los perjuicios, esdecir, a la avaluacian del monto o cuantia de lo qua a titulo de perjui-cios, debe el deudor pagar at acreedor.

Este determined& del monto de los perjuicios puede hacerla Isley, el juez o las partes, y sew:in quien la haga, se llama respectivamente,legal, judicial y convencional.

La liquidaclan convenclonal es is que bacon las partes en el con-trato, fijando ellas mismas, el monto de su mantra. El objeto de Is II-

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quidaciOn convencional. es evitar precisamente, los inconvenientes a queda origen Ia avaluaciOn de los perjuicios por el juez. Esta liquidaciOnconvencional es la que se conoce en el Derecho con el nombre de elnusulapenal, de la que nos ocuparemos en el momento oportuno.

La regla general en materia de indemnizaci6n de perjuicios as queante todo se yea si en el contrato se ha estipulado o no algo al respecto,porque el articulo 1545, dice que "todo contrato celebrado legalmentees una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino porsu consentimiento mutuo o por causas legates". Solo en defecto de es-tipulaciOn de las partes, sOlo en defecto de clausula penal se aplican lasdisposiciones de Ia ley que rigen Ia indemnizaciOn de perjuicios: y sOlo endefecto de las disposiciones legates, entra el juez a la avaluaciOn de losperjuicios segtin su criterio.

Cabe advertir que tanto en la liquidaciOn legal, como en la liquida-ciOn convencional, el papel del juez es meramente pasivo, porque se limi-ta a aplicar lo preceptuado por la ley o por Ia convenciOn de las partes.El papel del juez es activo cuando no se ha fijado el monto de Ia cuantfani por las partes ni por Ia ley; entonces entra 61 a fijarla sin mas requi-sitos que los que le fijen su criterio y los artfculos 1556 y 1558.

A .—Liquidaci6n Judicial

La liquidaciOn judicial as Ia que hace el juez, y es Ia que en Iapractice tiene una mayor aplicaciOn, cast podemos decir, que es Ia queordinariamente se aplica, porque la liquidaclOn legal s6lo tiene cabidaen ciertas y determinadas obligaciones, y Ia contractual o convencional,sOlo cuando ha habido estipulaciOn de las partes. La liquidaciOn judi-cial, segtin esto, tiene lugar cada vez que la ley o las partes no hayanfijado el monto de Ia indemnizaciOn.

i,QuO comprende la indemnizaciOn de perjuicios? El articulo 1556sefiala sus elementos: "La indemnizaciOn de perjuicios comprende el da-no emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplidola obligaciOn, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse re-tardado el cumplimiento". "Excepthandose los casos en que Ia ley Ia li-mita expresamente at dario emergente".

Los elementos constitutivos de toda indemnizaciOn de perjuicios sonel dab° emergente y el lucro cesante. Es la regla general. Pero no hay re-gla sin excepciOn, y esta tampoco escapa a ella, porque el mismo articulo1556, en su inciso 2°, nos sefiala aquella en que la ley limita Ia indem-nizaciOn de perjuicios expresamente at daft emergente. En el C. Civil haycasos en que Ia ley limita los perjuicios al dafio emergente y no autoriza IaindemnizaciOn del lucro cesante: por ejemplo, el artfculo 1930 y el ar-ticulo 1933, contenidos en el tftulo del Contrato de Arrendamiento.

iQue es el dafio emergente? i3 Oue es el lucro cesante?

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El den° emergente es la perdida efectiva experimentada por el acree-dor a consecuencia del incumplimiento de Ia obligaci6n, o del cumpli-miento imperfecto y tardio de ells; es el empobrecimiento efectivo, ladisminuciOn real del patrimonio que el acreedor sufre a consecuenciadel incumplimiento de la obligaciOn. Por eso se llama dafio emergente,porque es algo que sale o emerge del patrimonio.

El lucro cesante es is utilidad que el acreedor habria obtenido conel cumplimiento efectivo, oportuno e Integre de la obligaciOn; es el bene-ficio quo al acreedor le habria reported° el cumplimiento oportuno, In-tegre y efectivo de la obligaciOn: viene a ser, en buenas cuentas, la pri-vaciOn de la ganancia que of acreedor habria obtenido si Ia obliged& sehubiera cumplido.

Por ejemplo —y este ejemplo es chisico en Ia doctrine— un empre-sario teatral contrata a un artiste famoso pare una temporada. Hacegastos y reciame, lo anuncla en los diaries, pone avisos luminosos, loanuncia en la radio, etc., y gasta 10 mil pesos en r6clame. Liege el dieen que est6 anunciado el estreno y el actor se niega a cumplir of contra-to. Este obliged° a indemnizar of datio emergente y el lucro cesante.Dario emergente: los dlez mil pesos gastados en réclame, porque cons-tituyen la perdida efectiva experimentada por el acreedor, a consecuen-cia del incumplimiento de la obligaci6n. Lucro cesante: el beneficio, lasganancias que of acreedor habria obtenido si el actor hublera hecho lasrepresentaciones convenidas.

De estos dos elementos, sin dude aiguna, of mas Importante es eldeli° emergente, y lo es, porque supone una perdida real, efectiva y ma-nifiesta en el patrimonio del acreedor. Par eso es que slempre se indemni-za, por eso es que en ninguna indemnizaci6n de perjuicios puede falter,porque es lo que constituye en su esencia la Indemnizaci6n de perjuicios;y come se trate de una perdida real, manifiesta, efectiva, es MO probarloy establecerlo.

No sucede lo mismo con el lucro cesante que as alga hipotOtico, quees alga que ands en el terreno de las suposiclones; y de ahf la gran di-ficultad que hay en is pr6ctica pare establecerlo.

Los perjuicios se dividen en directos e indirectos, y los directos enprevistos e imprevistos.

Perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuen-cia natural e inmediate del incumplimiento, son aquellos quo no se ha-brian producido si no es porque hay incumplimiento de la obligaciOn:constituyen el efecto necesario y !Ogle° del incumplimiento de Ia obit-gaciOn.

Perjuicios indirectos son los perjuicios excepcionales o extraordina-rios qua si hien se hen producido con ocasiOn del incumplimiento de laobligaci6n, no ban tenido por cause directa e inmediata ese incumpli-miento. sino hechos posteriores y extrados al incumplimiento.

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La regla general es que se deban los perjuicios directos. Los Indl-rectos no se abonan nunca, ni aun on el caso de dolo del deudor salvoque las partes, expresamente lo hubieran convenido.

Un ejemplo aclarara estas ideas: y hay uno que, como el anterior,ha pasado a ser clasico en la doctrine: Un agricultor compra cien vacasque resuitan enfermas; a consecuencia de ell°, contagian a los dernas ani-mates del agricultor en tat forma, que se mueren las vacas y todos los de-más animates del fundo. Por la falta de animates, el agricultor no puedeexplotar sus tierras; el descalabro econamico que esto le acarrea, loarrastra a un concurso, y es tat at efecto que esto le produce, que terminapor suicidarse. LOU6 perjuicios debe indemnizar el vendedor de las va-cas enfermas? Aqui viene Ia distinct& entre perjuicios directos a Indi-rectos. Perjuicios directos: la muerte de las cien vacas y Ia muerte de losdemas animates por el contaglo. Por el no cultivo de las tierras, la de-claracian en concurso y el suicidio del agricultor, son perjuicios Indirec-tos, porque no han sido la consecuencia necesaria y lOgIca de Ia enferme-dad de las vacas, ya que si el agricultor hubiera sido ma s dillgente, pudohaber arrendado el fundo, por ejemplo, y evitarse una perdida mayor; ycomo perjuicios indirectos que son, no se indemnIzan.

Determiner en la practica si un perjuiclo es directo o si es indlrec-to, es en realidad, una cuestiOn de hecho, sobre Ia cual no se puede sinodar reglas generates; el Juez apreciara en Is practice cuando un perjuicloas directo y cuando as Indirecto.

Los perjuicios directos se divIden en prevIstos a Imprevistos. Per-julclos previstos son los qua las partes prevteron o pudieron prayer attiempo del contrato. Por ejemplo, un individuo este obllgado a entre-gar clerta cantidad de mercaderias a un comerciante, y no se las entregaoportunamente. Serie un perjulcio previsto at mayor precio que el co-merciante habria obtenido con Ia reventa de las mercaderias, porque espropio del comercio que el comerciante que compra una mercaderia, nolo haga para conservarla, sino pare sacar provecho de ella.

Perjuicio imprevisto as aquel que las partes no han previsto o nohan podido prever at tiempo del contrato; aquellos que no entran en elcalculo de las partes, sino que provienen de algo que los contratantes nose imaginaron jamas. Por ejemplo, un individuo ha prestado dinero aotro, quien no se lo devuelve en el momenta oportuno, y a consecuen-cia de Ia no devoluciOn, su duefio pierde la oportunidad de compraracciones, acetones que despuês suben considerablemente y que si estelas hubiera tenido y as hubiera vendido habria ganado una cantidadconsiderable de dinero.

En Ia obra de Ricci, autor italiano, se senate coma fallado por losTribunales italianos, un caso de aplicaciOn de estas reglas. Un comercian-te de Turin habia contratado con otro Ia compra de una partida conside-rable de castanas con el objeto de venderlas en el Cairo, donde las cas-tatias se venderian a un precio fabuloso que le permitird ganar una grue-sa suma de dinero. El vendedor no entregi5 oportunamente las casta-

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TEOF1IA DE LAS OBUGACIONES

ryas y por esto, el comprador no pudo venderlas, ni obtener la utiliciadqua pensaba. Promovid demanda y exigió el mayor preclo quo las cas-tense habrian tenido. Los tribunales acogieron la demands, pero solocondenaron at demanded° a pager el mayor erect° qua las castatias ha-brian obtenido en Turin, porque no estaba dentro de la prevision delvendedor, suponer que el otro iba a revender las castanas a una distanciatan considerable.

Como en at caso anterior, determiner si un perjuiclo es previsto oimprevisto, as una cuestiOn de hecho; en algunos cases sera previsto, en°tree imprevisto. Todo dependerd de las circunstancias.

La regla general a este respecto, es que solo se deben los perjuiciosprevistos tarticulo 1558, Incise 1 9); por exceed& se indemnizan losimprevistos, cuando el deudor es doloso, es decir, cuando hay dolo de suparte.

Segall el articulo 1558, pare determiner de qua perjuicio respondeof deudor en of caso de infracchin a Is obligacidn, es menester distin-guir sl hay culpa a data de su parte; dice este articulo: "Si no se puedeImputar dolo al deudor, solo as responsabie de los perjuicios que se pre-uieron o pudleron preverse at tiempo del contrato; pero el hay dole esresponsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencla Inme-diata y directs de no haberse cumplido la obliged& o de haberse demo-redo su cumplimiento. (Incise 1?).

De aqui resulta que Si hay culpa have o levisima,el deudor soloresponds de los perjuicios directos previstos. En case de que haya dole.el deudor responde de todos los perjuicios directos, seen previstos o im-previstos. Le mismo en el caso de culpa late, porque el articulo 44 dis-pone quo la culpa lath en materia civil equivale of doh), y ye hemos vis-ta que esta equivalencia significa quo una y otra producen los mismosefectoa luridicos.

El incise final del articulo 1558 dispone quo las estlpulaciones delas partes podrin modificar las reglas anteriores, de manera que puedenlas partes alterar la responsabilidad que normalmente corresponde at deu-dor; pueden eritipular qua sun en case de culpa lave o levisima respon-da de los perjuicios imprevistos, qua responds de los perjuiclos indirectos,etc.; no tienen mas limited& en este sentido que la del articulo 1465, esdecir, no pueden las partes eximir de responsabilidad at deudor en casode dole, porque, la renuncia del dole future no vale.

La procedencla y determined& de los perjuicios qua se cobran sedeterminard en julcio ordinario, porque se trate de un derecho que Invo-ca el acreedor, y at juiclo ordlnario tierce por objeto obtener la declare-d& de un derecho; conforms at articulo 196 del C. de P. Civil, is =vi-de de los perjuicios puede determinarse en el mismo julcio, en la ejecu-cl6n de la sentencla a en julcio separado.

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B.—Liquidacian Legal

La liquidackm legal es Ia que hace la ley, than& ella misma elmonto de los perjuicios que el deudor debe abonar al acreedor. Es deesta naturaleza Ia liquidecian que hace el articulo 1559.

Los fundamentos de esta disposiciOn legal no son muy dificiles deencontrar: cuando se trate de hacer Ia determinaciOn de los perjuiciospor el juez, ella es sumamente difIcultosa, dificultad qua se acenttia aunmss cuando Ia obligaci6n es de pager una cantidad de dinero, porque eldeudor no sabe Ia Inverts'On que el acreedor va a darle, y aun cuando losupiera, no podia determiner el perjuicio me le ocasiona con el no cum-plimiento de la obligaci6n.

Por eso, fa ley guise evitar estos inconvenientes, y en el articulo1559 f116 el monto de is indemnizacion que el aeudor debe al acreedorcuando la obligaci6n es de pager, una cantidad de dinero. Dice este articu-lo: "Si Is obligaci6n es de pagar una cantidad de dinero,i Ia indemniza-ciOn de los perjuicios por Ia more este sujeta a las reglas sigulentes: 1°)Se elven debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un in-terês superior al legal, o empiezan a deberse los Intereses legales en elcaso contrario; quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones es-peciales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertes ca-ses; 24) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuandosolo cobra intereses; baste el hecho del retardo; 39) Los intereses atra-sados no producen interes; 4?) La regla anterior se aplica a toda es-pecie de rental, canones y pensIones peri6dicas".

El articulo 1559 introduce tres derogaclonea al derecho com6n, enmateria de indemnIzaclOn de perjuicios: 1?) En cuanto a Is naturalezade la IndemnizacIOn; 2?) En cuanto a to exoneration de prueba de losperjuicios; y 3?) En cuanto al monto de la indemnizaci6n.

Lo dicho evidencia que nos encontramos ante una disposiciOn es-pecial o excepcional, y por tanto, debe ser interpretada restrictivamente.Por eso, el articulo 1559 no se aplica sino a las obligaciones que consis-ten en pager una cantidad de dinero, cualquiera que sea el origen o fuen-te de la obligaci6n.

Pasemos a ver en particular cads una de las modificaciones que elarticulo 1559 introduce a las reglas generales.

1?) La primers modificaciOn qua el articulo 1559 nos presents es lareferente a la naturaleza de Ia indemnIzaciOn que el deudor debe abonatal acreedor. Hemos visto que Ia indemnizaciOn puede ser compensatoriay moratoria. La regla del articulo 1559 solo se refiere a Ia IndemnizaciOnmoratoria, es decir, Is que tiene por objeto resarcir los perjuicios cause-dos por Is more en el cumplimiento de la obligaci6n: baste leer el Inciseprimero de este articulo pare verb; y es 16gico y natural que asi sea,porque es bien dificil concebir Is existencia de perjuicios compensatorios.

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cuando se trate de pagar una cantidad de dinero. Sabemos que Ia Indem-nizaciOn compensatoria as la cantidad de dinero que remplaza al obje-to de Ia obligaciOn cuando esta no se cumple; luego, en este clase deobligación. en que of objeto de la obligaclian, es precisamente el pagode una cantidad de dinero, no Gabe indemnizaclOn compensator's; se co-noce desde of momenta del contrato cual as is cantidad clue at deudordebe abonar at acreedor.

2?) La segunda excepciOn al derecho comtin que contiene este pre-cept°, consists en is exoneracien de la prueba de perjuiclos; en conforml-dad a las reglas generates que rigen la prueba, as at acreedor at qua in-cumbe prober los perjuicios, tratandose de una obligaciOn de pagar unacantidad de dinero, se modifican estas reglas, y el acreedor no necesitaorobar perjuicios cuando solo cobra intereses.

La ley presume que todo capital, que toda cantidad de dinero esproductive de Interês, y quo at solo hecho de que of acreedor hays recibi-bo oportunamente lo que of deudor le debia, to ha privado invertirmente su dinero, to que to habria producido una utilidad, Por eso, elacreedor no necesita prober perjuicios, ni el deudor tampoco podris en-trar a prober que of incumplimiento de Su parte no ha privado al deudorde ganancias, ni podria prober que of acreedor no se ha perjudicado.Basta of hecho del retardo, dice et N? 2 del articulo 1559, para qua atacreedor puede exigir perjuicios; no necesita justificarlos, quedando exo-nerado de Ia prueba, par to tanto.

La expresien retard° que aqui se emplea, as sinOnima de moreporque Is ley ha querido decir, que baste of hecho de la more para quehays Lugar a Is indemnizacidn de perjuicios. Los intereses no son otracosa que una indemnizaciOn de perjuiclos en esta class de obligacionesy of articulo 1551 consign el principio general respecto a la constitu-cidn de Is mars del deudor. El origen, la historia fidedigna del eatable-cimiento de Is ley, corrobora to qua vengo diclendo, y finalmente,texto mismo del articulo 1559, que comienza por decir: "Si la oblige-ciOn es de pagar una cantidad de dinero, Is IndemnIzaciOn de perjuiciospar is more, esta sujeta a las reglas siguientes...", as otra prueba masPara que el acreedor pueda exigir perjuiclos, as necesario entonces.que at deudor este constituido en more, con arreglo al articulo 1551. Unavez en mora el deudor debe abonar los intereses, sin necesidad de qua elacreedor los justifique o los pruebe.

3?) La tercera derogaciOn at derecho comOn dice relaclert con ofmonto de la IndemnizaciOn.

Tratandose de In indemnizaciOn de perjuicios judicial, vimos quael monto de los perjuicios era una cantidad variable que Is deterrninabael juez, segtin los antecedentes acumulados par las partes. Tratandosede is IndemnizaciOn de perjuicios legal, el manta de los perjuicios asuna cantidad ilia y senalada por to ley. invariable, siempre la misma.

Si at derecho de cobrar perjuicios es independlente de la prueba delos perjuicios, la lOgica conduce a Is conclusiOn de que of monto de los

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perjuicios tiene que ser tambian independiente de la extension del deorealmente experimentado por el acreedor. SI la ley presume los perjul-dos, tiene tamblan derecho para presumir el monto de esos perjuiciosy el acreedor no necesita probarlos, y estos perjuicios eaten representa-dos por el inter& que el capital habrfa producido, y de ahi que el N° 1'del artfculo 1559, imponga at deudor la obligaciOn de pagar los intere-ses ya que dispone: "Se siguen deblendo los intereses convencionales,si se ha pactado un interes' superior al legal, o empiezan a deberse losIntereses !miles, en el caso contrario; quedando sin embargo, en sufuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los inte-reses corrientes en ciertos casos".

En el artfculo 1559, los perjuicios toman el nombre de Intereses, yse Ilaman intereses los perjuicios que a titulo de II*Mack% legal debeat deudor abonar al acreedor en caso de more de ague!.

Para determiner cuales son los intereses que el acreedor tiene de-recho de exigir del deudor en caso de Incumplimlento de una obliged&que consiste en el pago de una cantidad de diners:), hay que distinguirtres clases de Intereses: el legal, el interês corrlente y at convencional.El Inter.% legal es el sefialado por la ley. Este interes mientras no se dic-ta una ley especial que to f Ile, es el 6 por ciento, a virtud de lo dispuestoen el inciso 2° del artfculo 2207 del C. Civil.

Inter& corriente es el qua se cobra habitualmente en los negoclosde una plaza determinada. Veriarit segiin las circunstanclas, porque lodetermine el cobro habitual en los negoclos de una plaza determinada.Ordinariamente se file en atenciOn al interês bancarlo, por lo que, pode-mos decir que actualmente el interes corriente es el 9 d 10 por ciento.

lnterós convencional as el estipulado o selialado por las partes enel contrato. Este interes no tiene mas limite que los que fife una ley es-pecial, ley aue en Chile, haste la fecha, no se ha dictado; por este moti-vo rige la limitation establecida por el artfculo 2206 del C. Civil, queestablece: "El interes convencional no tiene mas Ilmites que los que tue-ren designados por la ley especial; salvo que, no limitandolo la ley. ex-coda en una mitad al que se probare haber sido Interés corrlente al tiem-po de la convention ', en cuyo caso sere reducido por el juez a dicho in-ters corriente". Es decir, el Interês convencional no podra exceder al in-ters corrlente mas del 50 por ciento de este interas. Si excede, el juezqueda autorizado para reducirlo al Inter& corriente. Asf, si el interescorriente es el 10 por ciento, el interes maximo que se podrã estiputarsera el 15 por ciento. interes legal el 6 por dent(); Interim corrien-te digamos el 10 por ciento hoy dfa; maxim° de interes convenclonai.el 15 por ciento.

LA qua interes tiene derecho at acreedor?

Si se han pactado Intereses y estos son superiores at legal, se siguendebiendo los intereses convencionales. Asi lo establece el N° 1? delartfculo 1559. SI en el contrato se ha pactado un determInado interes,

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el acreedor tiene derecho de exigir del deudor dicho interês, ya que etcontrato es ley para los contratantes.

Este regla tiene una excepciOn, la del articulo 1544. Si las partena titulo de interes moratorio o penal, han pactado en of contrato de mutuo un interes superior al máximun fijado por Ia ley en el articulo 2206,el juez queda autorizado pare reducir el interas convencional al que laley permite estipular de acuerdo con lo que se acaba de manifestar, per-que en dicho case hay una pena enorme.

Si no se han estipulado intereses en el contrato' pare el caso de mo-re del deudor, o si se han fijado intereses sin flier su Giese, o si se hanfijado o estipulado intereses inferiores at legal desde el memento de lamore, se deben los intereses legates, porque el articuto 1559, N° i?,dice: "en caso contrario", iy cual es el case contrario?, todo aquel queno quede contemplado en la primers regla que se formula.

Hay casos en que este regla sufre excepciones, segOn resulta del pro-pi° texto del articulo 1559, N 2 1 0 "...quedando, sin embargo, en sufuerza, las disposiclones especiales que auforicen el cobra de los inte-reses corrientes en ciertos casos". Asi sucede en el caso del articulo 424del C. Civil: "El tutor o curador pagers los intereses corrientes del sal-do que resulte en su contra desde el dia en que su cuenta quedare ce-rrada o haya habido rnora en exhibirla" ...Igual case ocurre en el casodel articulo 2156, en que el mandatarlo "debe al mandante los interesescorrientes de dineros de este que haya empleado en utilidad oracle—,etc. Otra disposiciOn analoga as la del articulo 737 del C. de Comerciocue establece que una tetra de cambio, una vez protestada, comienza adevengar intereses corrientes desde el die del protesto. Tampoco se apli-can las reglas del N? 1 4 del articulo 1559, en aquellos casos en que 'eyesespeciales hayan autorizado el cobra de intereses penales superiores almaximum que !a by permite estipular, porque es una regla de herrneneu-tica que las !eyes especiales prevalecen sobre las generates. Asi be leyde Ia Caja de Credit° Hlpotecarlo autorlza para cobrar el 18 per ciento,interês que antes del decreto-ley que to fija era de un 24 por clento; laley de asociaciones de canalistas, file en su articulo 12, intereses pena-les bastante fuertes; y est', muchas otras 'eyes. Todas estas !eyes, perser especiales, prevalecen sobre las reglas de caracter general del CO-digo Civil.

El articulo 1559 nos oblige a referirnos a to quo en el Derecho seconoce con ot nombre de anatocismo, patabre de origen griego, y que noes otra case que la capitalizaciOn de los intereses, definiciOn muy cartey muy Moil de entender. Consiste en que puedan capitalizarse los in-tereses; en lugar que el interês pass a manos del acreedor, quedan enpoder del deudor y se transforman en un capital productor de intereses;de modo que mediante el anatocismo se produce Ia conversidn de los in-tereses en otro capital que produce intereses, de tal manera que el deu-dor ye aumentar su deuda enormemente, porque en lugar de pagarse In-tereses sobre el capital, se pagan intereses sobre este, y sobre los Inte-roses que el capital produce. Es esta una de las instituciones mss peligro-

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ARTURO ALESSANDRI ROJRIGUEZ

sas que hay en Ia pràctica y por eso, el legislador la ha mirado con muy ma-los ojos, ya que a la larga puede conducir a Ia ruina del deudor por muysoivente que este sea, porque segtin calculos matematicos puede en cor-to plazo duplicar el capital o convertirlo en una sums fabulosa.

El articulo 1559 se ha referido at anatocismo y dice en el N° 3?que "los intereses atrasados no producen interes", y que esta misma re-gla "se aplica a toda especie de rentas, canones y pensiones periOdicas".de acuerdo con el N° 49 . El que debe intereses atrasados no este obli-gado a pagar intereses sobre esos intereses. sino cue nnicamente si-gue debiendo los que produce el capital, y como la misma regla se aph-ca a las rentas, canones y pensiones periOdicas, resulta que el individuoque debe estas pensiones, canones o rentas no esta tampoco obligado apagar interes sobre esos precios, rentas, canones o pensiones periOdicasque debe.

iOuiere decir eeto que no puedan oactarse intereses de intereses:zProhibe el articulo 1559 del C. Civil chileno el anatocismo? iNiegaen absoluto a las partes el derecho de cobrar intereses de intereses?

En mi concepto, en Chile, se podria estipular intereses de intereses;to que se prohibe es que los intereses atrasados produzcan interes; perose ha dejado a las partes en libertad de pactar dichos intereses, ye queel N9 3° qUiere decir clue los intereses atrasados no devengan interesesa felts de estipulacidn de las partes, porque el articulo 1559 no es pro-hibitivo.

Algunos se fundan en el articulo 2210 que dice: "se prohibe esti-pular intereses de intereses", para deck que no se puede estipular el ana-tocismo. El articulo 2210 este contenido en el titulo del mutuo; es unadisposlciOn de caracter prohibitivo, como tai, de aplicaciOn restrictiva;no puede entonces, aplicarse a los casos que no reglamenta, que no con-templa, y como solo rige en el mundo no puede hacerse extensiva atarticulo 1559. De no ser asl, la ley no habria necesitado prohibir enel mutuo, lo que ya habria prohibido en terminos generates en el articu-lo 1559.

Asi como la ley en el caso del articulo 2210 prohibe estipular in-tereses de intereses en el mutuo, regla que no se aplica sino al caso aque expresamente se retiere, hay otras disposiciones que autorizan el ana-tocismo, como es una contenida en e1 contrato de cuenta corriente quereglamenta el C. de Comercio; este mismo COdigo en su articulo 804, au-toriza tambien Ia capitalizaciOn de intereses en el mutuo comercial. Laley de la Cala de Credit° Hipotecario autoriza tambien la capitalizaciOnde los intereses, porque es sabido que el deudor que no paga un dividen-do en que hay intereses, debe pagar el 18 por ciento sobre el dividendoriles sus respectivos intereses.

No es pues, la institucian del anatocismo, alga que rechace el C.Civil chileno en absoluto; solo Ia repudia en el mutuo, pero Ia permiteen otros contratos, y cada vez que las partes la hayan estiputado.

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TEORIA DE LAS OBIJGACIONES

zeuede el acreedor exigir otros perjuicios del deudor, aparte de losintereses por la more, en las obligaciones que consisten en el pago de unacantidad de dinero? Parece que el articulo 1559 no rechaza la solu-ciOn de que el acreedor pueda cobrar otros perjuicios ademAs del interes;el N° 2 del articulo 1559 parece hacer Heger a esta conclusien, dada laredacciOn que tiene: " el acreedor no tiene necesidad de justificar perjui-cios cuando seta cobra intereses; baste el hecho del retardo". De modoque cuando el acreedor limita su acciOn al cobro de intereses, no necesitajustificar perjuicios; de donde parece que la ley ha querido decir que elacreedor puede cobrar varios perjuicios, pero solo cuando los reduzcaal cobro de intereses no necesita probarlos; algo "quiere decir estapresiOn "Ole", y como la indemnizaciOn compensatoria puede asimilar-se a la moratoria, Unica a que se refiere el articulo 1559, no se ye porque el acreedor no pueda cobrar otros perjuicios. Esta es la soluciOnunânimemente aceptada por la doctrine francesa y fueron estos prece-dentes los que el senor Bello tuvo en vista al redactar el articulo encuestiOn. Y asi, tomando un ejemplo fallado por los Tribunales france-ses, si un deudor de una cantidad de dinero incurre en doin en el cum-plimiento de su oblfgaciOn, esta, no &Ho obligado a indemnizar los per-juicios previstos, sino eon los imprevistos. Si el acreedor, con el dineroque el deudor debi6 pagarle, pensaba comprar acciones y no lo pudohacer por la more del deudor, estarfa, el deudor obligado a indemnizarlos perjuicios sufridos por la no camera de las acciones. Mds todavia,si a consecuencia del incumplimiento el acreedor fuera declared° en wile-bra, tendria el deudor que indemnizar los perjuicios producidos por esadeclared& en quiebra.

C.—La Liquidation Conventional o Cliusula Penal

La liquidaciOn convencional es la que hacen las partes mismas enel contrato. Ordinariamente Is determined& de los perjuicios, en el he-cho presents clertas dificuitades: en primer lugar, es casi imposible quela determined& de los perjuicios por el juez, pueda corresponder exec-temente, ni aim siqulera aproximadamente al dario que el acreedor ha ex-perimentado; y enseguida, si hay algo dificil en los Tribuneles de Justi•cia, si hay algo que cueste establecer por los medlos que la ley franquea,son los perjuicios que se cobran.

Todos estos inconvenientes se subsanan al las partes en el rnisniocontrato, de:erminan anticipadamente el monto de lo quo el deudordebe abone- al acreedor en caso de incumplimiento de la obligaciOn.El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios as lo que enel Derecho se conoce con el nombre de chiusule penal. De manera quela liquidaciOn convencional o contractual se denomina cidusula penal.y puede definirse como la avaluaclen anticipada que as partes baconen el contrato de los perjuicios qua puede experimenter el acreedor conel incumplimiento de Is obligaci6n, o con el cumplimiento imperfectoo tardio. Ejemplo tipico de clAusula penal, los intereses penales que seestipulan pare el caso de more del deudor. Es frecuente que cuando un

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ARTURO ALESSANDRI ROURIGUEZ

deudor contrae la obligaciOn de no hacer, se establezca una pena o unamulta para el caso de contravencidn. Muchas veces las casas comerciatescontratan empleados en el extranjero y se les prohibe prestar sus servi-clos en otras casas; caso contrario, pagardn una cantidad de dinero.

El articulo 1535 define la clausula penal, diciendo que ''es aquellaen que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligaciOn,se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en case de no eje-cutar o de retarder la obligaciOn principal".

La definiciOn del articulo 1535 coincide en el fondo con la que seacaba de dar de la clausula penal, sOlo agrega una idea nueva, que la clau-sula penal tiene tambien por objeto asegurar el cumplimiento de unaobligaciOn, y efectivamente, como vamos a verlo, la clausula penal tieneentre otros objetivos, servir de garantia al cumplimiento de una obli-gaciOn.

Como se ve, la liquidaciOn convencional o clausula penal, emanade la voluntad de las partes, quienes en el ejercicio de la libertad de con-tratar que el C. Civil reconoce a los individuos, fijan en el contrato ofmonto de los perjuicios que el acreedor ha de experimenter con el in-cumplimiento de la obligaciOn. Nadie mejor que ellos, que tienen interêsevidente en el cumplimiento de la obligacidn, estrin capacitados paradeterminer cudles deben ser las consecuenclas que para las partes puedenresultar del incumplimlento de Ia obligacidn. Se trata aqui de una esti-pulaciOn emanada de la voluntad de las partes, que con arreglo al articu-lo 1545, es ley pare los contratantes; y de ahf que la liquidacidn conven-cional deba prevalecer sobre toda otra liquidaciOn.

La ley no ha dicho en que momento puede pactarse Ia chlusula pe-nal. Podemos decir, por eso, que Ia cléusula penal puede convenirse altiempo de hacer el contrato, cuya obliged& se quiere asegurar, o conposterioridad a la celebraciOn del contrato. Pero en todo caso, parecerazonable que la clausula penal deba estipularse antes que Ia obliged&se viole o se cumpla imperfecta o tardiamente, ya que tlende a asegurarsu cumplimiento.

La clausula penal tiene cuatro objetivos perfectamente bien disefia-dos que constituyen al mismo tiempo las ventajas o utilidades que en elderecho of rece esta instituciOn y que constituyen al mismo tiempo otrastantas utilidades para el acreedor. Ellos son: 1?) En primer lugar, evitala determinacidn de los perjuicios por el Juez; 2?) Enseguida, exonera delpeso de la prueba de los perjuicios al acreedor; 3?) Sirve de cauciOn ogarantia del cumplimiento de una obligacidn; 49) Finalmente, le da alacreedor acciones en ciertas obligaclones que sin ella no las tendria.

Primer objetivo

Evita Ia determined& de los perjuicios por of jue2, determined&esta Ultima como se ha dicho y repetido, no corresponde en Ia mayorfade los casos a Ia realidad, sino que dlsta mucho de los verdaderos perjul-

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TEOR1A DE LAS OBL1GACIONES

clots experimentados por el acreedor. Este Inconvenient° unido a las difi-cultades prticticas que la prueba de Ia Indemnizacidn de perjuicios tieneen la vide dlaria, hacen quo los juiclos de indemnizaciones de perjuiclossean los mas diffciles, mas complicados y de resuitados mas inciertos. Todas estas difIcultades se subsanan con Ia clausula penal; no hay que pro-ducir prueba, no hay que convencer al Juez, y ni siqulera va a tenor da-te atribuciones para senalar el monto de los perjuiclos, salvo los casosde excepciOn del articulo 1544, de reducir la pens.

Segundo °Native

El acreedor queda exonerado del peso de la prueba de los perjuiciospor el experimentados. Otra enorme ventaja de Ia clausula penal. Elacreedor que cobra perjuiclos debe probarlos, debe justificar por los me-dies probatorios cuéles son los perjuicios experimentados, el monto deesos perjuiclos. La chiusula penal ahorra todo esto; las patios convinle-ron en el monto de los perjuiclos, y acreditada por el acreedor la existen-cia de la obligacian, acreditado que el deudor no la ha cumplido, el Juezdebera condoner al deudor at pago de los perjuiclos estipulados, sin quopuede alegar quo la inejecucien de la obligaclan no to ha inferido perjul-clo al acreedor o le ha producido beneficio (articulo 1542). Se corn-prende esta disposiclan del articulo 1542, porque de no ser asf, el acree-dor tendria que haber probed() los perjuiclos, lo quo, como hemos visto,habria dado campo al deudor pare burlarse de la clgusula penal.

Algunos sostienen quo hay en esto una manifiesta injusticia; losquo esto croon pierden un poco de vista, cual es una de las princIpalesfinalidades de Ia chiusula penal; olvidan quo es servir de garantfa at cum-plimiento do la obligaciOn, con to cual el deudor, temeroso de incurrir enla pens o sand& que el contrato sonata, tendra buen culdado de cum-plirto oportunamente. De otro modo, la clausula penal habria sido unagarantia quo nada habrfa garantizado.

Terser °Weave

La cleusula penal sirve de caución o garantia pare asegurar el cum-plimiento do una obligaclan. Es una de las especles de caucian a quo serefiere Is ley, porque medlante ella se arbitran los medlos necesarios pa-re pacer efectivo el cumplimiento del vincula juridic°. For eso se llamaclausula penal, porque es una pens o castigo con que se amenaza at deu-dor pare el caso de que no cumpla la obligacian; de aqui que el articulo1535 diga quo la clgusula penal sirve "pare asegurar el cumplimiento deuna obligaclOn". En cierto modo, la cleusula penal se asimila a Ia flan-za, a la prenda y a Ia hipoteca, porque como alias, tiene par objeto ase-gurar el cumplimiento de Ia obligaclOn at blen difiere esencialmente enla constituclOn Juridica de estas instItuclones.

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Cuarto objetivo

Por ultimo, Ia cldusula penal le da at acreedor en ciertas obligacio-nes una acciOn que sin la cldusula penal el acreedor no Ia tendria. Sabemos que el acreedor de obliged& natural no puede exigir compulsive-mente el pago de dicha obligaciOn: pero si cauciona el cumplimiento dela obliged& natural mediante una cldusula penal constituida por terce-ros con arreglo at articulo 1472, esa cldusula penal vale, y ese acreedorque no pudo exigir el cumplimiento de Ia obliged& por estar exento deacciOn, puede, sin embargo, exigir la ejecuciOn de la clausula penal porexpresa disposiciOn del articulo 1472.

Caracteres de Ia Cliusula Penal

La clausula penal presenta los siguientes caracteres en el Derecho:es una obliged& accesoria, es una obliged& condicional y constituyeuna liquidaciOn contractual o convencional y anticipada de los perjuiciosen caso de incumplimiento de Ia obligaciOn.

Estudiaremos por separado cada una de estas tres caracteristicas quepresenta Ia cldusula penal.

A) Es una obliged& accesoria porque tiene por objeto asegurar elcumplimiento de otra obligacidn, y es este circunstancia precisamente,la que caracteriza la obliged& accesoria, en virtud de la definiciOn delarticulo 1442 del C .Civil que dice: ".. accesorio, cuando tiene por ob-jeto asegurar el cumplimiento de una obliged& principal, de manera queno pueda subsistir sin ella". SI es asi, no puede ells existir sin una obli-ged& principal, a Ia cual acceda.

Del hecho de ser Ia cldusula penal, una obliged& accesoria derivanestas dos circunstancias: 19 La nulidad de la obliged& principal, aca-rrea la de Ia cldusula penal; y La pone sera divisible o Indivisible,segtin lo sea la obliged& principal.

1 9) La primera consecuencia estd expresamente consignada en atinciso 1 9 del articulo 1536, que establece: "La nulidad de Ia obliged&principal, acarrea Ia de la cldusula penal, pero Ia nulidad de esta no aca-rrea la de la obligaciOn principal". No hay aqui, sino una aplicaciOn deaquel principio tan conocido, de que lo accesorio sigue la suerte de loprincipal. Es razonable que el legislador haya establecido la nulidad dela clausula penal, cuando sea nula la obliged& a que accede, porque dehaber dispuesto lo contrario, implicitamente, Ia ley habria autorizadosu violaciOn, ya que se habria obtenido el cumplimiento o ejecuci& deactos o contratos prohibidos por la ley o no reconocidos por ella.

AplicaciOn de estos principios son entre otros, el articulo 99 del C.Civil, que establece que "tampoco podrã pedirse la multa que por par-te de uno de los esposos se hublere estipulado a favor del otro para el

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caso de no cumplirse lo prometido", porque coma el contrato de espon-sales no esta reconocido par la ley, no tiene valor alguno, la cleusula pe-nal tampoco la tiene. La mismo secede en el caso del articulo 1701 quedispone que "la tette de instrumento ptiblico no puede suplirse par otraprueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; yse miraren como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se pro-meta reducirlos a instrumento pane° dentro de cierto plezo, bajo unacleusula penal; este clausula no tendre efecto alguno" (inciso 1 9) .Laley no admits que un acto solemne que se perfecciona por instrumentopCiblico, puede convenirse a pactarse en una forma .completamente dis-tinta a la estipulada por ella, y no le reconoce ningOn valor, y junto condesconocer valor al acto o contrato, niega todo efecto a la cleusula penalque en ellos se haya estipulado, lo que no es sine una aplicacian de laregla contenida en el incise primero del articulo 1536.

A la inverse, fa nulidad de la cleusula penal, no acarrea la de laobliged& principal.

Los incises 29 y 39 del articulo 1536, podrian hacer creer a prime-ra vista, que ellos importan una excepcian a la regla consignada en elincise 1°, porque podria creerse, dada el empleo que pace de la expre-sian "con todo", sinenima de "sin embargo", que hay clausulas penatesen las cuales, a poser de ser la obliged& principal ineficaz a nubs, ellosno to son, este es, tienen valor. No as asf, sin embargo; los incisos 29 y39, no consignan estas excepciones, porque en ambos cases, se estan re-firlendo a las situaciones jurfdicas contempladas por los articulos 1449y 1450, que tratan de obligaciones perfectamente velidas entre las per-sonas que las contrajeron. El incise 2° del articulo 1536, se refiere atcaso que contempla el articulo 1450, y el incise 39 , at case contempla-do par at articulo 1449. Lo que dicers estos incisos, combinados con losdos articulos que acabo de sefialar, as alga perfectamente claro: at articu-lo 1450, se coloca en el caso de que par una persona se hays prometidoel hecho ajeno, coma si yo me comprometo pare con Pedro a que Juanle pinto un cuadro; fa obliged& se ha contratado; la obliged& se hacontratado entre Pedro y yo; Juan no ha contrafdo haste este mementoninguna obliged& ni tiene ninguna responsabilidad, porque pare que unapersona se obligue a otra por un acto o declared& de voluntad, esmenester que consienta en dicho acto o declaraciOn, y que su consenti-miento no este viciado, y en consecuencia, nada puede conseguirse deJuan, mientras este no se adhiera expresamente a to pactado per mi.Por eso dice at articulo 1450: "Siempre que uno de los contratantes secompromete—a-que por una tercera persona, ha de darse, hacerse o no ha-cerse una cosa, este tercera persona no contraerti obligacidn, sine en vir-tud de su ratification, y si ella no ratifica, el otro contratante tends ac-tion de perjuicios contra el que hizo la promesa". Si comprometido yoa obtener de Juan que pinte el cuadro a Pedro y no obtengo quo Juanrealice este hecho, yo he %doled° la obliged& que ccintrale, porque nohe realized° la prestaciOn a que me obligue; no cumptiendo la oblige-don, ml acreedor tiene derecho a exigirme indemnizacien de perjuicios.

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ARTURO ALE'SSANDR1 RCX)RIGUE2

i,Que dice entonces el art. 1536, inciso 2°? "Con todo, cuando uno pro-mete por otra persona, imponiendose una pena para el caso de no cum-plirse por esta lo prometido, valdra la pena, aunque Ia obligacien principalno tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona". Hayevidentemente una impropiedad de lenguaje en la redacciOn del articu-lo 1536. Si yo, obliged° a obtener de Juan Ia pintura del cuadro para Pe-dro, estipulando edemas, que si Juan no pinta el cuadro, me obligo a pagaruna multa o pena de cien pesos, y Juan no pinta el cuadro, fin acreedortiene derecho a exigirme la pena, la indemnizacien que a manera declausula penal se ha estipulado; y el hecho de que Ia tercera persona nohaya ratificado la obligacien, no haya prestado su consentimiento, nodeja sin valor el vinculo contraido entre mi acreedor y yo, porque elconsentimiento de Juan, en este caso, no es necesario para el perfeccio-namiento de Ia obliged& contrafda, sino para que este obliged& pue-da darle una accien a Pedro, al acreedor, en contra de Juan, para queJuan tenga tambidn una obliged& con respecto a Pedro y puede esteexigirle su cumplimiento. Luego, en el caso del inciso 2 9 del articulo1536, hay una obliged& perfectamente aide, asegurada por una cleu-sula penal. 1,Cual es esa obligaciOn? La que contraje yo con Pedro. Nopodrfa entonces decirse que en este caso se este reconociendo eficacia auna clausula penal destinada a asegurar una obligaciOn nula o Ineficaz.

El caso del inciso 3° del articulo 1536, es el del artfculo 1449 queautoriza a cualquier individuo para "estipular a favor de una tercerapersona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta ter-cera persona podre demander lo estipulado; y mientras no intervenga suaceptaciOn expresa o tecita, es revocable el contrato por la sole voluntadde las partes que concurrieron a 61". "Constltuyen aceptaclen tecita,agrega el articulo 1449, los actos que self) hubieran podIdo ejecutarse envirtud del contrato". Yo le compro a Pedro una casa para Juan; yo es-toy estipulando con Pedro a favor de Juan, es deck, a favor de un ter-cero. Entre Pedro y yo se ha celebrado un contrato de compra-venta, ypor eso dice el articulo 1449: "...sell° esta tercera persona podre de-mandar lo estipulado...", porque el derecho que este contrato ha crea-do, cede en beneficio del tercero, se ha incorporado a su patrimonlo, s6-lo el puede ejercerlo. Pero mlentras no Intervenga su aceptaci6n expresao tecita, es revocable el contrato por la sofa voluntad de las partes queconcurrieron a el, esto es, en el ejemplo propuesto, por Pedro y yo.Ejemplo tfpico del articulo 1449 es el seguro de vide. Cuando yo voy auna Compafifa de Seguros y me aseguro la vide en favor de mi mujer ode mis hijos, yo he celebrado una obliged& destinada a crear un dere-cho en beneficio de una tercera persona. Mientras esta tercera persona, elbeneficiario del seguro no haya aceptado el contrato, este puede dejarsesin efecto por la sole voluntad de la Compel-11a y del asegurado, que sonlos Onicos que han intervenido en su celebraciOn. Pero la Onica perso-na que puede exigir el cumplimiento de la obliged& a la compel -lie deSeguros es el beneficiario. iClue dice entonces, en presencia de esta sltua-ciOn, el inciso 3? del articulo 1536? "Lo mismo sucedera cuando unoestipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se esti-

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pule se sujeta a una pena pare el caso de no cumplir to prometido"Cuando en el caso del seguro de vide se estipula una pena pare el casoque Ia Compania aseguradora no cumpla su compromiso, el asegurado po-dre exigir la ejecucidn de Ia pena; y en este esta la importancia de Ia clau-sula penal, porque en virtud del articulo 1449, la Cmica persona que puededemander lo estipulado, es la tercera persona en cuyo favor se ha ceIe-brado el contrato por otra. No cabe habiar tampoco, aquf, de una obli-ged& inexistente, nula o ineficaz, porque hay en vincula juridico oblige-torio que oblige al deudor a cumplir le estipulado en favor del tercero.El beneficio que Ia clausula penal reports en este caso, as quo si ellsno se estipula, el Cmico que puede demander Ia obliged& as la tercerapersona; pero habiendo una clausula penal, puede el que contrata, atque contrajo Ia obligacidn pare el tercero, exigir el cumplimiento de lapens, el cumplimiento de la clausula penal, y en esto sf que tiene internsla persona que ha estipulado en favor de otra persona.

29) La segunda consecuencia que derive del hecho de ser la clau-sula penal una obligacidn accesoria, es la que dice relaciOn con la divi-sibilidad o indivisibilidad de la pena, materia a la cual se refiere el ar-ticulo 1540. La regla a este respecto es muy sencilla: la pena sera divi-sible o indivisible, segiln lo sea la obliged& principal. Si la obligacidnprincipal es de cons divisible, la pena es divisible entre todos los deudo-res o entre todos los herederos del deudor, segdn que In conjunciOn depersonas sea originaria a derivative; de modo que si uno de los deudoresinfringe el compromiso, debe indemnizar o pager la parte que le co-rresponde, y el acreedor no tiene el derecho, sino a exigir su cuota. Porejemplo: yo debo 30 sacos de trigo y he estipulado que si no entregooportunamente los treinta sacos de trigo, incurrird en una multa de 300pesos. Ye muero dejando tres hijos. En conformidad a las regias que ri-gen la sucesidn, mis tres hijos esten obligados a cumplir el contrato deentrega de los treinta sacos de trip. Como la obliged& es divisible ce-de uno de alias esttl obligado a entregar in parte que le corresponde ensu cuota de herencia y cada uno de ellos sere responsable de 10 sacos detrigo. Pero si uno de altos no cumple la obligacidn, si no entrega los diezsacos que debe, incurre entonces en la pena, porque come Is obligacidnprincipal es divisible, y Ia pena sigue la suerte de aquella, y come la penaes de trescientos pesos, el acreedor solo tiene derecho a exigir del deudormorose los ci•.m pesos que le corresponden en Ia filed& de Ia clausulapenal porqu9 el inciso 1 9 del edict& 1540 dispone que "cuandoobligacidn contrafda con clausula penal es de cosa divisible la pena delmismo mode que la obliged& principal se divide entre los herederosdel deudor a prorrata de sue cuotas hereditarlas". "El heredero que con-traviene a In obligacidn, incurre, pues, en aquella parte de la pena quecorresponde a su cuota hereditarfa; y el acreedor no tendra acciOn algunacontra los coherederos que no han contravenido a la obligaciOn".

Pero este principle cambia radicaimente cuando Ia obliged& prin-cipal es de cosa indivisible, o cuando Is clausula penal se ha puesto con !aintend& expresa de que no puede efectuarse parcialmente el page, casos

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ambos que esten regidos por una misma regla, Ia del inciso 2° y 39 delarticulo 1540, que dice: "Except(lase el caso en que habiendose puesto Iacleusula penal con la intend& expresa de que no pudiera ejecutarse par-cialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podraentonces exigirse a este heredero toda Ia pena, o a cada uno su respectivecuota, quedândole a salvo su recurso contra el heredero infractor". "Lomismo se observara, dice el inciso 3 9 , cuando Ia obligaciOn contraidacon clausula penal es de cosa indivisible".

Como resulta de estas disposiciones, as menester que la cleusula pe-nal se haya pactado expresamente, con la intend& de que no puede eje-cutarse el pago parcialmente.La situaciOn. como digo, se modifica radi-calmente; asi, por ejemplo, si yo debo mil pesos a Pedro y estipulo enel contrato que en ningOn caso se podra pagar por parcialidades los milpesos, aunque yo fallezca, mis herederos tienen Ia obligaciOn de pagar latotalidad de Ia deuda de una sole vez. Si alguna de los herederos contra-vlene la obligaciOn, el acreedor fiene dos derechos: o exige la totalidadde Ia pena at deudor infractor, o exige de cada uno de los deudores Ia cuo-ta que a cada uno de ellos corresponde, sin perjulcio, naturalmente, del de-recho de 6stos para repetir contra el infractor por Ia cuota que cada unoha pagado. En realidad, el Onico que debe Ia pena, en este caso, es el deu-dor infractor de Ia obligaciOn; los demas no son codeudores de Ia pena,y de ahf que Ostos puedan obtener at reembolso de lo que por aquel hanpagado. Pero, Se dire, ipor quê razOn la ley da derecho al acreedor pa-re exigir a cada heredero su respective cuota? Porque Ia ley cree que to-dos los deudores han debido tomar las precauciones necesarias para evi-tar que uno de ellos deje Ia obliged& incumplida, y es esta responsabi-Had que afecta a cada uno, en presencia del acreedor, la que Ia leyquiere sancionar, autorizando a este para exigir de cada uno de ellos la cuo-ta que en Ia pena le corresponde.

Si Ia cleusula penal ha sido garantizada con una hipoteca, rige lodispuesto en el articulo 1541: "Si a Ia pena estuviere afecto hipotecaria-mente un inmueble, podr6 perseguirse toda la pena en 61, salvo el recursode indemnizaci6n contra quIen hubiere lugar". La acciOn hipotecaria asindivisible; toda la finca hipotecada y cada una de sus partes, por pe-queries que sean, quedan totalmente afectas al pago de Ia obligaciOn quela hipoteca garantiza. Asi como segOn el dogma catOlico en la hostia con-sagrada y en cualquiera parte de ells, cualquiera que ella sea, se encuentrael cuerpo de Cristo, asi en to fianza hipotecaria todo inmueble y cada unade sus partes queda afecto al cumplimiento de Ia obligaciOn; y por eso,dividido el predio en cien secciones, por ejemplo, cada una de estas sec-ciones responde a Ia obligaciOn asegurada por Ia hipoteca; pero como elposeedor del inmueble hipotecado y dividido entre varios poseedores, noesta obligado a pagar el valor total de la obligaciOn, tiene derecho a pe-dir a cada uno de los propietarios de Ia finca, el reembolso de lo que hepagado por ellos.

B) Otra caracterlstica que presenta La cleusula penal. es la de seruna obligaciOn condicional, porque Ia pena solo se debe en caso de no

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cumplirse o retardarse el cumplimlento de la obliged& principal, es de-air, en caso de que se produzca un acontecimiento futuro a incierto, queas precisamente lo quo caracteriza a la condition. El cumplimiento o in-cumplirniento de Ia obliged& por parte del deudor, esto que hace exigi-ble la clausula penal, es un hecho futuro e incierto del cual depende elderecho del acreedor de exigir la pena, y la obliged& cuya exigibilidaddepende de is realized& de un hecho futuro a incierto es una obliged&conditional (articulo 1535).

C) Par Ultimo, la clausula penal constituye una liquidation conven-cional, o contractual y anticipada de los perjulcios. Constituye una liqui-dad& conventional, porque aqui, et monto de los perjuicios, esta fijadapar voluntad de las partes, quienes lo han determined° segfin su concien-cia. Slendo convencional, emanando de las partes, Ia clausula penal impor-ts, en realidad, la celebration de un verdadero contrato, y par lo mismo,deben reunirse en su celebracian todos los requisitos que Ia ley se-hale para el perfeccionamiento de los contratos. Es una liquidation antici-pada, porque las partes avaldan el dano antes de que se haya producido.

Pero el hecho de ser la clausula penal una liquidation anticipada yconventional de los perjulcios, no le quite au caracter de ser una indem-nizaclan de perjulcios sul genet-Is, una indemnizatiOn de perjulcios queen vex de ester fijada por la ley a par el juez, esti fijada y avaluada deantemano por las partes, en el ejercicio de su libertad de contratar queis ley reconoce; y este carecteristica de la clausula penal thine una enor-me Importancla juridica, porque el hecho de ser Ia cldusula penal unaverdadera indemnizacian de perjulcios, se derivan las cuatro consecuen-cies siguientes:

1') Cuando hay clausula penal, no puede exigirse conjuntamente Iapena con la Indemnizacian de perjuicios ordinaria, salvo el caso de excep-clan del articulo 1543, a que mss adelante nos referiremos, porque deotra manera los perjuicios se indemnizarian dos veces, par Ia pena y parIa indemnizacian de perjulcios ordinaria.

2') La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglasque rigen la exigibilidad de toda indemnizacidn de perjuicios. En conse-cuencia, los requisitos que sefialamos pare que un acreedor pueda exigirperjuloios de su deudor, deben tamblen concurrir cuando se ha estipu-lado una pena para qua el acreedor pueda exigirla del deudor. Rigen aeste respecto las reglas contenidas en el titulo XII del libro IV del C.Civil en todo aquello que no aparezcan rnodificadas par las del tituloXI. Por esto, pars que el acreedor pueda exigir la pena, es menester queel deudor infrinja la obligaciOn, no cumpliendola, o cumplidndola Im-perfects a tardfamente; as menesterque el incumolimiento de Is oblige-d& provenga de la culpa data del deudor, qua le sea Imputable; yes menester, por ultimo, qua el deudor este constituido en more si laobliged& as positive, o la haya contravenido ejecutando of hecho prohl-bldo, si la obliged& es negative. Las exigencies 19 y 3* qua acabo de se-

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fialar, estan expresamente indicadas en el articulo 1535 que senala Iaexigencia de la infracciOn de Ia obliged& y que define Ia clausula penal,y en el articulo 1538 que dispone: "Hayase o no estipulado un tórminodentro del cual deba cumplirse Ia obliged& principal, el deudor no in•curre en Ia pena, sino cuando se ha constituido en mora si Ia obliged&es positive". "Si la obliged& es negative, se incurre en Ia pena desdeque se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse"articulo que contempla Ia exigencia de Ia mora. Los articulos que acabode citar no hacen sino repetir las reglas consignadas en el titulo XII dellibro IV del C. Civil, ya estudiados.

El &leo de los requisitos necesario para que la indemnizaciOn deperjuicios sea exigible, que no es menester que concurra tratandose de Iaclausula penal, es Ia necesidad del acreedor de probar los perjuicios quele ha acarreado el incumplimiento, porque con arreglo at articulo 1542."Habra lugar a exigir Ia pena en todos los casos en que se hubiere esti-pulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecuciOn de lo pac-tado, no ha Inferido perjuicio at acreedor, o le ha producido beneficio".

3') La tercera consecuencia, no es sino el corolario de lo anterior-mente dicho: para que el acreedor pueda exigir Ia clausula penal y paraque el deudor responda de Ia pena, es menester que el incumplimientode Ia obligaciOn provenga de su culpa o de su dolo. SI el incumplimien-to proviene de un caso fortuito, no hay lugar at pago de Ia pena.

Hay, sin embargo, algunos que creen que la pena se debe a pesarde que el incumplimiento provenga de un caso fortuito, y se fundanpara ello en el articulo 1542 que establece que habra lugar a exigir Iapena en todos los casos en que se hubiere estipulado. En Ia expresiOn"en todos los casos", creen ver algunos Ia inclusiOn del caso fortuito.En mi concepto esta interpretaciOn pugna con Ia ley, y con el art. 1542,articulo que nos manifiesta que lo que Ia ley ha perseguido con 61 noha sido incluir el caso fortuito, sino que contempla Onicamente la situa-ciOn en que se hallan las partes con respecto a Ia necesidad que tienen deprobar los hechos en que fundan su obligaciOn; el articulo 1542 dice,en otras palabras, que el deudor no puede excusarse del pago de Ia penaa pretexto de que el incumplimiento no es perjudicial at acreedor.

La cl6usula penal at igual que Ia indemnizaciOn de perjuicios, escompensatoria o es moratoria. Es compensatoria cuando tiene por obje-to reparar el dano causado por el incumplimiento de la obligaciOn. Esmoratoria, o retardatoria como la Ilaman algunos, cuando tiene por ob-jeto indemnizar el (fano que resulta de Ia mora. No hay en lo anterior,sino una aplicacian de las reglas de Ia mora. Por regla general, Ia penaes compensatoria, segOn resulta del articulo 1537, porque este articuloindica que Ia pena reemplaza at objeto mismo de la obligaciOn ya que nopuede el acreedor exigir at mismo tiempo y de una sofa vez, el cumpli-miento de la obliged& y Ia pena, sino cualquiera de las dos cosas a suarbitrio, pero no las dos conjuntamente.

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49 Finalmente, de ser la clâusula penal una verdadera indemniza-ciOn de perjuiclos, resulta que no puede acumularse la obligaclan prin-cipal y la pena, no puede exigirse las dos cosas, porque de ser fie, la °Oil-gacldn se indemnizaria dos veces. SOlo por excepciOn puede acumularseis pena con Is obligaciOn principal, y estas excepciones son las del ar-ticulo 1537, esto es, cuando la pena es moratoria, o cuando la pena, sien-do compensatoria, se ha estipulado asi expresamente, casos a los cualesnos referiremos en un momento aids.

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Diferencias entre la Cliusula Penal y la Indemnizacidnde Perjuicios Ordinaria

Sin embargo de todo lo dicho, hay entre la clñusula penal y la in-demnizacian de perjuicios ordinaria, diferencias que convienees a saber:

Mientras en Ia indemnizaciOn de perjuicios ordinaria su monto aavaluaciOn lo hace el juez o Ia ley, en ciertos casos, en la clausula penalel monto de los perjuicios lo fijan las partes en el contrato;

29) Los perjuicios se indemnizan en dinero. La clausula penal cons-tituye una exception a ese principio, porque la pena puede tambien con-sistir en otra cosa, y aun mãs, en la ejecuciOn de un hecho por parte deldeudor, como expresamente lo dice el articulo 1535;

39) En Ia IndemnizaciOn de perjuicios judicial, el acreedor necesitaprobar los perjuicios que alega, so pena de que su action sea recha-zada; en cambio, en la clausula penal, at igual que en Ia indemnizaciOnde perjuicios legal, el acreedor no necesita de tal prueba, y el deudor nopuede exonerarse del pago de Is pena alegando que su incumplimientoha beneficiado al acreedor o no le ha reportado perjulclos, porque la pe-na se debe en uno y otro caso;

49) Y finalmente, en la liquidaciOn de perjuiclos judiclales, los per-juicios se fijan o avaltian desputis que se producen, esto es, a posteriori;en la clausula penal, en camblo, la avaluaclOn de los perjuicios se haceanticipadamente, antes que se ejecute el hecho que los va a causar, y an-tes que se conozca su monto efectivo.

Exigibilidad de Ia Cliusula Penal

iDesde cuando se debe Ia pena? i,Desde quê momento Ia cldusulapenal es exigible?

Para ello tenemos que distinguir, segtin resulta de los articulos 1537y 1538, entre el retardo y Ia mora, materia que ya hemos estudiado y porlo cual bastan pocas explicaciones.

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Si el deudor esta retarded° en el cumplimlento de Ia oaligacian, sila obliged& es exigible Unicamente, pero el deudor no se ha constituidoen mora, todavia el acreedor no puede exigir sino Ia obliged& princi-pal. "Antes de constituirse el deudor en more, no puede el acreedor de-mander a su arbitrio la obliged& principal a Is pena, sino la oblige-d& principal"... (articulo 1537, primers parte). /Por que? Porque laclausula penal es una indemnizacian de perjuicios, y toda indemniza-ciOn de perjuicios se debe desde que el deudor esta constituido en mora,concepto que repiten varios articulos, como ya lo hemos visto. Por eso,si la obliged& as simpiemente exigible, al estamos on presencia de unaobliged& pure y simple, o si estamos en presencia de one obliged&condicional de condician suspensive, o si estamos en presencia de unaobliged& de plaza vencido, en aquellos caste) que sato el vencimientodel plaza no constituye al deudor en more, el acreedor solo puede exigirel cumplimiento de Ia obliged& principal; y a este cases se refiereel articulo 1535; ejemplo, el articulo 1949 que ye hemos cited°.

Pero constituido el deudor en mora,la obliged& cambia; una vezque el deudor ha sido constituido en mora con arregio al articulo 1551,entonces si que se hace exigible la pena; al la °bilged& es positive, lapena se debe desde el momenta en quo el deudor incurre en more; si laobligack5n es negative, desde el moment() en que of deudor contraven-ga Is obligaciOrt, porque tratandose de este clase de obligaciones no haymore. El articulo 1538 no es sino la repetick5n del prinelpio del articulo1537 que dice a este respecto: h... ni constituida el deudor en mora, pue-de el acreedor pedir a un tiempo of cumplimlonto de la obliged& princi-pal y la pens, sino cualquiera de las dos cases a su arbitrio..."; (segun-da parte). Este es el hecho, entonces, qua hace exigible la pens, y deahi que si le pena ea liquids y coasts de on Mule) ejecutivo, podra ellsexigirse por Ia via ejecutiva, porque concurren todos los requisitos ne-ceserlos pars el mandamiento de embargo.

Los principios expuestos nos permiten afirmar lo siguiente: 1°) queIs estipulacian de una clAusula penal en un contrato, no prlva al acree-dor del derecho de exigir la ejecucian forzada de la obligaciOn; por elcontrario, Ia ley lo reconoce expresamente en este articulo 1537, cuandodispone que el acreedor tiene el derecho de exigir a su arbitrio la pena ola obligaciOn principal, y quien puede exigir la obliged& principal, conmayor rev% podri exigir In pena; 2?) el deudor podria exonerarse dela obliged& principal ofreciendo este o Ia pena; 3?) el acreedor puededemander a su arbitrio Ia pena o la obligacian principal, sin necesidadque forzosamente tongs quo demander primer() la obliged& principal yable enseguida Is pena, porque la ley le da un derecho alternativo depedir la una o la otra; 4?) par Ultimo, el acreedor no puede pedir a la vezla pens y is obliged& principal, sino una de las dos corms a su arbitrio,salvo los casos de excepclOn que veremos a continuacian, casos de ex-cepción que admiten Is acumulacidn de la pens con la obliged& princi-pal; y para senalarlos, es preciso dIstinguir entre la pens compensate-ria y la pena moratoria, porque no son unas mismas las reglas que ri-gen at respecto.

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estipulado Ia pena por falta de cumplimiento de la obliged& principal,no se refiere at retardo; luego la rebaja de la pena procede cuando escompensatoria y no cuando es moratoria.

Desde el memento que la pena constituye una indemnizaciOn deperjuicios que no puede acumularse por regla general, el articulo 1543dispone que "no padre pedirse a Ia vez Ia pena y Ia indemnizacien deperjuicios, a menos de haberse estipulado asi expresamente, pero siem-pre estare al arbitrio del acreedor pedir Ia indemnizacien o la pena" .

Queda entonces al arbitrio del acreedor exigir la pena o la indemniza-el& de perjuicios, aunque sea la pena en realidad, inferior a los per-juicios causados. Este facultad solo la otorga la ley at acreedor; el deu-dor no podre ofrecer la una o la otra, porque esta facultad no se Ia re-conoce la ley. Pero aunque se haya estipulado, en conformidad at articu-lo 1537, que el acreedor tenga derecho a exigir conjuntamente Ia pena

b la indemnizaciOn de perjuicios ordinaria, siempre queda a su arbitrioxigir la una o Ia otra, porque el articulo 1543 lo establece asi emplean-

do la expresien "siempre", que significa "en todo caso", "en toda circuns-tancia, en todo momento".

En resumen, el acreedor en todo caso, hayase o no estipulado sobreis meter's, puede pedir Ia pens o Is IndemnizaciOn de perjuicios, y solopodra pedir ambas cases a Ia vez, cuando asi se haya estipulado expre-samente (articulo 1543).

La Clausula Penal Enorme

Y para terminar Ia materla de la clausula, tenemos que referirnosa Is reduccien de ella cuando es enorme.

Una de las ventajas que ofrece is clausula penal, tal vez Ia princi-pal, es que le quits at juez toda intervencien en materla de perjuicios; lacléusula penal sustrae de la apreciaclen del juez la avaluacien y monto dolos perjuicios que el acreedor ha experimentado con el incumplimlento deIa obliged& o con el cumplimiento imperfect* o tardlo. El papel deljuez, en presencia de una clausula penal, es meramente pasivo, se limitaa hacer ejecutar la voluntad de las partes. En el Derecho francês esta re-gla no tiene excepciones; cada vet que los tribunales franceses se en-cuentran en presencia de una clausula penal, su papel no es otro que ha-cer cumplir la voluntad de as partes. Entre nosotros no sucede lo mismo,y no obstante que la clausula penal emana de la voluntad de las partesy como tal es ley pars los contratantes, la ley le ha dado al juez, en cier-tos casos, un papel activo y lo ha autorizado para supeditar la voluntadde aquellos y rebajar la cuantia de la pena, cuando este le parece enor-me. Es lo que dice el articulo 1544 del C. Civil que constituye una modi-ficaciOn fundamental al principle general consigned° en el articulo 1545.de que todo contrato legalmente celebrado es una by pare los contra-tantes; y como precepto de exceed& que es el articulo 1544, es de in-terpreted& restrictive y sus disposiciones no pueden aplicarse sino alos casos taxativamente contemplados por el.

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TEORIA DE LAS CEILIGAC1ONES

Se dice que is pens es enorme cuando excede del limite fijadola fey o por el juez, segOn los casos, cuando entre la pena y la oblige-clan principal hay una desproporcian considerable en concepto de la leyen un caso, o en concepto del juez en otros cases.

Se comprende que determiner si la pena es a no es enorme, as algode apreciacien, y es per este quo Ia ley ha preferido hacer una distinciOnacerca de la naturaleza de la obligation, y esto es to que ha hecho en ofarticulo 1544, que pars este efecto ha distinguido tres cases: el del mu.tuo, el de las abligaclones de valor inapreciable o indeterminado y of delas obligaciones en que una de las partes se oblige a dar una cantidaddeterminada quo se mire come equivalente a le que par la otra parte debeprestarse.

Veamos separadamente estos tres casos, con respecto a la facultaddel juez de reducir Is pone cuando esta fuere enorme.

1 9) El inciso 1 0 del articulo 1544 dice: "Cuando por of pacto prin-cipal una de las partes se oblige a pager una cantidad determinada, comeequivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consisteasimlsmo en at pago de una cantidad determinada, podre pedirse que serebaje de la segunda todo lo que excede al duplo de la primera, incluyen-dose esta en el"

Este articulo se refiere al caso en que se trate de un contrato conmu-tativo y en que una de las partes se oblige a pager una cantidad deter-minada que se mira come equivalente de lo quo la otra parte debe der, yla pens consista tambien en of page de una =Aided determinada. Ejem-plo tipico, Ia cornpra-venta: on individuo vends una case en cien mil pe-sos; at precio se mire come equivalente de la coca que of vendedor de-be entregar; y se estipula una pens de doscientos a trescientos mil pe-sos pare el case de qua of deudor no cumpla su obligación.

Para quo tenga lugar lo dispuesto en el articulo 1544, incise 1 9 , asnecesario que concurran los tres requisites siguientes: que una de laspartes se obligee a pager una cantidad determinada, que esa cantidad semire come equivalente a to que la otra parte debe prestar, y que la penaconsista tambien en una cantidad determinada. Luego, si la pena no consis-to en tins cant'dad determinada, sine en cualquier otra case, o en la ejecu-ciOn de un hecho, ya of articulo 1544 incise 1° no se aplicaria, ni tempo-co si por unu de las partes se da una cantidad determinada y per otra uose da nada, coma en on contrato a titulo gratuito,

Concurriendo los tres requisites ante cliche, la by le otorga al deu-dor el derecho de pedir que se rebaje la pena en todo lo que exceda alduplo de is obligacien principal, inciuyendo esta, es decir, to obligacitinprincipal, en 41, esto es, en el duplo. Traduciendo esto a un lenguaje msssencillo significa quo at deudor tiene derecho a pedir que Is pens se teba-je a una cantidad igual of doble de la obligation principal, as deck, lapens debe consistir en una suma igual a la obligaciOn principal multiplica-

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AFITUCIOALISSSANDRIRoDMUEZ

da por dos, o sea en una cantidad igual at doble de Ia obliged& principal.Tod° lo que exceda del duplo, el deudor tiene derecho a pedir at Juez quelo rebaje, y aunque el deudor exija Ia pena o exija la obliged& principal,en nIngtin caso podr6 recibir mas del duplo de la obliged& principal.

La frase "Incluyendose eats en 61", es decir. Incluyendose Ia oblige-ciOn principal en el duplo, ha dado origen a ciertas dificultades, Algunoscreep que lo que este articulo permits quo se estipute, es que el acreedortenga derecho a exigir edemas de la obliged& principal una cantidad atitulo de pena 'gust at doble de la obligaclOn. principal, es decir, puede atacreedor exigir a titulo de pena, tres veces la obliged& principal. Esteinterpreted& no cuadra dentro de los terminos del articulo 1544, ni mu-cho menos con to historia fidedigna de su establecimiento, porque estearticulo dice que se podre pedir que se rebaje de Ia pena todo to que ex-cede at duplo de la obliged& principal, incluy6ndose esta en 61, es decir,incluyendose Ia obliged& principal en el duplo; one quiere decir estereducciOn? °tie la pena debe formarse por is obliged& principal y porotra cantidad necesaria pare former otra cantidad que equivaiga at duplode In obliged& principal. o sea. el acreedor solo tiene derecho a una can-tided en total at doble de la obligackm principal, pero no a Is obliged&principal multiplicada por tree. La historia fidedigna corroboramente esta interpretaciOn, y de ella se desprende la tesis que se vienesosteniendo en Ia ciase.

29) La regla del inciso 1° no se splice, en conformidad at inciso 2 4

at mutuo ni a las obligaciones de valor Inapreciable o indeterminado,lee cuales se rigen respectivamente por las reglas de los incisoa y 4°del articulo 1544.

En el caso del mutuo, si se estipulan intereses penales que excedanat rmixlmum que Is ley permits (articulo 2206) se podra rebajar esos in-tereses a dicho maxim% o sea, at interns corriente mas Ia mitad. Asi, siat interns corriente es del 10 por dent°, el maxima que la ley permits esat 15 por ciento, y al se °stipule un Wares superior a ese 15 por cientodebera rebajarse at 15 por ciento que permite Is ley.

El inciso 39 del articulo 1544, debe entenderse de acuerdo con elart. 2206. ya citado: "en el 1 9 (en el mutuo) se podui rebajar la pens ento que exceda at maximum del interns que es permltido estipular". Hayentonces. una materia que conviene tener presents en materia del mutuo,entre el interns que se fija en el mutuo por el servicio que at mutuantepresta al mutuario, es decir. el interns vigente durante el mutuo, esto es,los intereses ordinarios del mutuo, y los intereses penales que se fijanpare el caso de more del mutuario. Estos dos intereses se hallan someti-dos a reglas distintas, segtin resulta de los articulos 1544 y 2206. Si enel mutuo, por Ia remuneraciOn del servicio, durante Is Agenda del mutuo,se estipula un interns superior at maximum que la ley permite estipular,rage el articulo 2206, esto es, se rebaja ese interns al interim corriente;si se trata de intereses penales pare el caso de more del deudor, eatoes. del mutuarlo, rigs entonces el art. 1544, es decir, si se estipulan in-

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tereses penales, superiores at maximum que es permitido estipular, serebajan en lo que excedan at maximum de dicho interes. Por ejemplo: elBanco de Chile, presta mil pesos at 20 per ciento de interes mientraslure el contrato y at 30 por ciento de intereses penales en caso de moredel deudor; Inter -es corriente 12 por ciento. El primer interes se rebaja al12 por ciento, y el segundo at 18 par ciento.

39) Finatmente, tratandose de obligaciones de valor inapreciable oindeterminado, no ha podido la ley filar un maxima haste el cual pue-de Ilegar la pena, y de ahi que haya dejado entregado a Ia prudencia deljuez rebajar Ia pena, cuando segtin las circunstancias, Ia pena parezcaenorme. Aqui si que el juez tiene un poder discrecional; Is ley le entregapar exclusivo la reducciOn que debe experimenter la pena en este caso,en conformidad al inciso final del art. 1544 que dispone: "En las segundasse deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circuns-tanclas pareciere enorme".

Pongamos un ejemplo en que tiene aplicacion el inciso final del ar-ticulo 1544: un empresario contrata un actor pare que de representacio-nes en un teatro determined°, con prohibiciem de representar en otro, yen caso de violin - la prohibiciOn incurrird en una rnutta de clan mil pesos,y el actor garter& segtin el contrato, mil pesos mensuales. Aqui el juezrebajard la pena, porque un actor que gang mil pesos mensuales, no po-dria pager den mil pesos, es frecuente la aplicachin del inciso final delart. 1544, en el caso de haberse contratado un empieado en el extranjero,con Ia prohibiciOn de que se emplee en otra parte. Todas estas son obli-gaciones de un valor inapreciable o indeterminado, cuyas penes quedanentregadas at criterio del juez, quien tomarà en cuenta, para rebajarlas,la solvencia del deudor, los antecedentes que han determined° la viola-don de Is obligacian, etc.

Las disposiciones del articuto 1544, no se aplican en el caso de pe-nes senaladas por !eyes espectales, porque estas deben prevaiecer sobrelas reglas generates de acuerdo con lo dispuesto en los articulos 13 y 4°del C. Civil; asI, la ley de patentes municipales, autoriza a la municipaii-dad para clausurar negocios o establecimientos del contribuyente queno pagaren Ia patente profesional a industrial; la ley de asociaciOn deCanalistas, autoriza al Directorio de AsociaciOn, pare cortar el agua deaquet asociado que no pagare las cuotas a que esta obliged°. Todas es-tas disposicior.es no quedan regidas por el C. Civil, y no seria at caso,rebajar las rmas.

C.—Los Derechos Auxiliares del Acreedor

Tanta la ejecuciOn forzada, corm la indemnizaciOn de perjuiclos, sehacen efectivos sabre los bienes del deudor, ya sea obteniendo at cumpli-miento de la obligaciOn, ya sea obteniendo Ia reparaciOn del daho cau-sed°. El acreedor tiene, por eso, un interes evidente en que los bienesdel deudor se mantengan intactos, en que los elementos que componenel patrimonto que constituyen para el acreedor una especle de prenda,

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no se alteren, no se menoscaben, porque si el deudor pudiera los destrui-ria o los dilapidaria, y se alteraria en forma considerable para el acreedor, ysus derechos se harian ilusorios, porque de nada sirve tener el derecho deexigir el cumplimiento de Ia obligaciOn, o de exigir la indemnizaciOnde perjuicios, si no hay sobre que hacer efectivos estos derechos.

A evitar estos inconvenientes tienden los derechos auxiliares quela ley da at acreedor, cuyo objeto primordial es conserver el patrimoniodel deudor, evitar que este especie de prenda que la ley da al acreedor,puede destruirse o menoscabarse, en tdrminos que pueda hacer ilusoriopara el acreedor, el cumplimiento de la obligacidn. ES por eso, que hemosdefinido los derechos auxiliares como aquellos que tienen por objeto de-jar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligacion, to-mando medidas para su conservacien y seguridad a fin de hacer posibleel pago de Is deuda.

El objeto de los derechos auxiliares es conserver intacto, mantenerinc6lume el patrimonio del deudor, hacer que esta especie de prenda queel acreedor tiene con respecto a los bienes del deudor, no se altere, no su-fra menoscabo, que hays una materialidad sobre que pueda hacerse efec-tivo el derecho principal y el derecho secundario de pedir Ia obligaciOnprincipal y Ia indemnizaciOn de perjuicios.

Dentro de este objeto, persiguen los derechos auxiliares una doblefinalidad perfectamente bien disenada: unos de estos derechos auxiliarestienen por objeto conservar intacto el patrimonio del deudor, mantenerloen un ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo com-ponen, que esos bienes no se destruyan ni se menoscaben en forma alguna;y otros tienen por objeto hacer ingresar a ese patrimonio bienes que de-ben formar parte de el, y que el deudor no quiere hacer incorporar paraperjudicar at acreedor, o que ha hecho salir del patrimonio, con el propesi-to tambien, de perjudicarlo. En el primer caso, lo que se persigue es man-tener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos quelo forman, puedan it saliendo y reducirlo a la nada; en el otro casotienden a aumentar el patrimonio del deudor, a acrecentarlo. i,Cerno? Conlos bienes que deben entrar a el y que el deudor no quiere hacer entrar,o con los bienes que pertenecieron a ese patrimonio y que el deudor hizosalir.

Estos derechos auxiliares del acreedor son cuatro: 1 9) Medidas con-servatives o de precaucien: 2°) Ejerciclo por el acreedor de ciertas ac-ciones o derechos del deudor; 3°) La acción Pauliana o revocatorla: y4°) El beneficio de separacidn.

El primero y el cuarto de los derechos que acabo de sefialar, las me-didas conservatives o de precaucien y el beneficio de separacidn, realizanIa primera de las finalidades que he serialado, mantener intacto el patri-monio del deudor, evitar que salgan de el los elementos que lo componenasegurando en poder del deudor su permanencla. El segundo y tercerode estos derechos, el ejercicio por el acreedor de ciertas acciones o dere-chos del deudor, y la accien Pauliana o revocatoria, realizan Ia segunda

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TEORIA DE LAS OBIJGACIONES

de esas finalidades, que tiene por objeto aumentar el patrimonlo del deu-dor, haciendo ingresar bienes que deben former parte de el y que el deu-dor por negligencla, no quiere adquirle o hacienda voiver at patrimonloaquellos bienes que el deudor ha hecho salir en perjuicio de los acree-dores.

Medidas Conservatives o de Precat;cidn

Son aquetias que tienen pier objeto rnantener Intacto el patrimonlodel deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que to forman afin de [lacer posible el curnplimiento de la obligacien; el nombre to esteindicando, conserver intacto el patrimonlo del deudor, tomando las pro-videncias necesarias para que los bienes del deudor no se destruyan, no semenoecaben, no sufran detrimento.

Nuestro C. Civil no ha establecido at respecto un principio generalque consigne este derecho del acreedor a impetrar providencias conser-vatives, ni consigna tampoco una regla general que senate los casos enquo este derecho procede, Pero esto no significa que of acreedor no lo ten-ea, porque de diversas disposiciones del C. Civil, del C. de P. Civil ydel de Comerclo, aparece que el acreedor tiene 6l derecho de ex/ear que elpatrimonlo del deudor se menoscabe, o destruya, a se dilapide. Podemostiter como disposiciones que ponen de manifiesto Is existencia de este de-recho en el C. Civil los artfculos 1222 y 1223 que autorizan a los acree-dores del difunto pare solicitor y pare intervenir en la guards de los pa-poles y en la aposicien de los seltos, porque dicen estas disposiciones: "To-do el que tiene Interes en alto"; los acreedores tienen un Interes manifiestoen que los bienes del difunto se guarden en las debidas condiciones; el ar-ticulo 1255 reconoce tambien este derecho al acreedor pare, en la con-feccien del inventario solemne, intervenir con respecto a los bienes del di-funto; identicos derechos les reconoce a los acreedores de la sociedad con-yugal y de los cenyuges el articulo 1766; ei ecreedor condicional y el fi-deicomisario tienen identicos derechos que los reconocen los articelos1492, 1078 y 761; et derecho legal de retention que la ley ha contem-plado en el arrendamiento, en el mandato, en of depersito, etc. es (era ma-nifestaclan de este derecho. En el C. de P. Civil encontramos tainleen,numerosfsimas disposiciones que le acuerdan a los acreedores este de.recho de impetrar providencias conservatives a de precauclem; el ejeniplotipico es el articulo 280 qua dice: "Para asegurar el resulted° de la ac-dein, puede ei demandante en cualquier estado del juicio, sun cuando noestuviere co itestada (a demanda, pedir una o mds de las sigulentes me-didas: 1') El secuestro de la cosa quo es objeto de la demanda: 2') El norn-bramiento de una o mas Interventores; 39 La retencien de bienes deter-minados; y 40) la prohibicien de celebrar actos o contratos sabre bienesdeterminados".

Todas estas medidas que el demandante puede solicitar en caso dojuicio y qua at juez este autorizado pars decretar cuando constituyan an-tecedentes y presunciones graves de lo que el demandante reclama tie.nen por objeto mantener el patrimonlo del deudor en un set-, evitando

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qua salgan de sus manos los bienes que lo forman. El embargo que pro-cede en el juicio ejecutivo es otro caso tiplco de una medida conservati-ve o de precaucien, ya que au objeto es sustreet4 at deudor la disposicieny administraciOn de ciertos bienes. En el caso del concurso y en el caso dela quiebra, la ley autoriza tamblen a los acreedores pare que por inter-macho del sindico, tomen una aerie de medidas conservatives.

Todas estas disposlciones diseminadas en los Cedigos. Clvil, de Pro-cedimiento y de Comerclo, nos permiten entonces establecer, qua en la le-gislacien chilena, los acreedores tienen el derecho de Impetrar medidasde conserved& o de precaucien con el objeto de asegurar el ejerciclo delos derechos que to ley les confiere.

2'--Ejercicio por el Acreedor de Ciertas Acciones o Derechosdel Deudor

De los preceptos contenidos en los articulos 2465 y 2469 del C. Ci-vil que ya conocemos, se desprende que todos los bienes del deudor seenpresentes o futuros, raices o muebles, constituyen una especie de prendapara los acreedores, quienes tienen el derecho de pedir que estos bienesse vendan para que con el producido de ellos, se les pague sus creditoscon sus intereses y las costas de Ia cobranza; es deck, todos los bienesque forman el patrimonio del deudor, con las excepciones que esos mis-mos articulos determiner), estâo afectos at cumplimiento de su obligaclen,pueden ser objetos de la persecucien por parte de los acreedores.

Entre estos bienes que forman el patrimonio del deudor, se encuen-tran los derechos y acciones, que aunque son cosas incorporates, porquesolo las concebimos por abstraccien, no por eso dejan de ser bienes, y en-

por consIguiente, at patrimonio del deudor, puesto que Ins articulos2465 y 2469 hablan de bienes sin entrar a distingulr si son los corpora-tes o los incorporates, y es sabido que donde la ley no dIstingue no le es II-cito at hombre distinguir. Los derechos y las acciones son tainbien, enconsecuencia. objeto de las acciones quo los articulos 2465 y 2469 otor-gan a los acreedores; es deck, estos bienes incorporates tambien quedanconstituidos en prenda en favor de los acreedores, y a su respecto, tam-Wen los acreedores pueden proceder en Ia misma forma en que puedenhacerto con respecto a las cosas corporates.

Puede suceder que el deudor no quiera ejercer estas acciones o estosderechos; puede suceder que el deudor comprenda que todo esfuerzoqua hags sere InOtil, porque va a redundar en provecho de los acreedores,to que pasare cuando este recargado de obligaciones, y las acciones o losderechos que ejerza van a servir OnIcamente pare que los acreedores sehagan pago y solo a ellos beneficien. Los acreedores, por su parte, tieneninterês evidente en que esto no suceda, porque cada cosa que el deudorno adquiera disminuye las probabilidades de pago que ellos tienen.

En estas circunstancias, en presencia de este Interes indiscutible delos acreedores de que el deudor incorpore bienes en su patrimonio, y en

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presencia de la negligencia del deudor pare incorporar tales bienes, Ia leyha tenido que adopter las medidas necesarias en resguardo de los interesesde los acreedores, y a esto se debe que Ia ley les de el derecho de ejercerciertas acciones y derechos del deudor que este no quiere ejercer. Por eso,el articulo 2466 autoriza a los acreedores pare subrogarse o sustituirseen ciertos derechos y ciertas acciones que pertenecen al deudor, ya quedispone:,"Sobre las especies identificabtes que pertenezcan a otras perso-nas por razem de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, con-servaran sus derechos los respectivos duetios, sin perjuiclo de los de-rechos reales que sobre ellos competan al deudor, .como usufructuario aprendario, o del derecho de retention que le concedan las !eyes; en todoslos cuales podran subrogarse los acreedores". "Podran asimismo subro-garse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segCmlo dispuesto en los articulos 1965 y 1968" (incisos 1 9 y 29).

De este disposition legal y de otras que mss adelante indicaremos,se desprende la autorizaciOn que los acreedores tienen de ejercer a nombredel deudor, las acciones y derechos que a este corresponden; y medianteeste ejercicto llegan a lncorporar al patrimonto del deudor, los bienes quaa este pertenecen.

El objeto de este derecho auxiliar es entonces, conseguir u obtenerque el acreedor se subrogue o se sustituya en el lugar del deudor para ejer-cltar a nombre de este, las acciones o derechos del deudor que le corres-ponden y que el deudor per negligencia o par perjudicar a los acreedores,no quiere incorporar en su patrimonio. Por ejemplo, al deudor se le haceuna donaciOn, pet° el no qulere aceptarla, porque comprende que con ellosolo va a mejorar la situacian de los acreedores y en ning(in case Ia suya.En presencia de este circunstancia el deudor preflere renunciar o repudiarla cloned& que se to ofrece. Esta renuncia perjudica a los acreedoresque von una posibilidad menos de poderse pager, ye que se les alejan es-tos bienes que aumentarian las posibilidades de pogo. En eats situaciOn,Is ley autoriza a los acreedores para que se sustituyan o subroguen al deu-dor y para si aceptar la donation.

Puede suceder tamblen que el deudor sea lnstituido heredero o le-gatario en un testamento, y por las mismas circunstancias apuntadas re-pudle la herencia o el legado que se le asigna: los acreedores del deudorestan autorizados, entonces, para en nombre y en lugar del deudor, ejer-cer los derechos que a este corresponden y pare it en nombre del deudora aceptar to Eerencia o el legado que se le ha asignado at deudor, e incor-porarlo en su patrimonio.

Este es el efecto Onico que este derecho auxiliar produce: autorizar3 los acreedores para subrogarse o sustitulrse al deudor y para ejercer ennombre y representaclOn de este, ciertas acetones y derechos que at deu-dor competes, y que este por negligencia u otra rag ., no qulere aceptar.Pero no autoriza este derecho auxiliar pare nada mss a los acreedores.No podrian, por lo tanto, Los acreedores ejercer este derecho sustituyen-dose o subrogandose al deudor en Is administration de sus bienes, ni

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mucho menos despoOndolo de esa administraci6n; por male o detestableque parezca, ese resultado se obtiene mediante el ejercicio de otrasacciones, por otras medidas de precauclOn, la quiebra o el concurso, por-que en virtud del articulo 2466 en concordancia con otras disposiciones,no pueden los acreedores sustituirse en Ia administraciOn de los bienes deldeudor, ni privarlo de ells.

e,En clue acciones o derechos pueden subrogarse o sustituirse losacreedores? ,Con respecto a clue accic5n o a qu6 derecho del deudor pue-den los acreedores impetrar esta facultad que la ley les da?

Unica y exciusivamente respecto de los derechos y acetones en queIa ley expresamente les ha concedido esta facultad, porque nuestro C. Ci-vil, a diferencia del COdigo franceis que en su articulo 1166 consagra co-mo principio general que el acreedor podra ejercer los derechos y accio-nes del deudor, no tiene ningtin articulo que tel principle establezca y seha limitado el C6digo chileno a gel -later determinados casos en los cualeses posible el ejercicio por el acreedor de determinadas acetones o derechosdel deudor. No hay en Ia legislaciOn chilena, entonces, un principio ge-neral como el consagrado en el articulo 1166 del C. frances que dice:"Los acreedores podr6n ejercer los derechos y acciones del deudor", sen-tando asf una regla general que la doctrine se ha encargado de desarrollaren sus diversas aplicaciones. Entre nosotros no hay sino disposiciones als-ladas que establecen que los acreedores pueden subrogarse o sustituirseen ciertas y determinadas acciones o derechos del deudor. Consecuenclade ello es que entre nosotros este derecho auxiliar no puede ejercerse sin°con respecto a los derechos y a las acciones en que Ia ley expresamenteestablece Ia sustituciOn o subrogaciOn, InterpretaciOn esta ampllamentecorroborada por el articulo 617 (616) N° 49 del C. de P. Civil at hablarde las atribuciones que tiene el sindico en los concursos; y este regla seapnea igualmente a las quiebras ya que establece que el sindico puedesustituirse por cuenta del concurso en los derechos y acetones del deudoren los casos en qua Ia ley permite esta sustituciOn. La redacchin del articu-lo 617 N9 4° viene a confirmar Ia opinit5n que se acaba de manifestarpues indica en Ia frase "en los casos en que Ia ley permite este susti-tuciOn", que no siempre se permite la subrogaci6n o sustituciOn.

Pero sin perjuicio de esto, podemos decir que la ley chilena soloautoriza Ia sustituciOn o subrogaciOn del acreedor en ciertos derechos y ac-ciones del deudor, en aquellos derechos y en aquellas acetones que se re-fieren a los bienes embargables. Y la raz6n es obvia: desde el momentoque por el ejercicio de estas acciones y derechos lo que se pretende esmejorar la situaciOn de los acreedores aumentando el patrimonlo del deu-dor no se comprenderfa qu6 utilidad podrfa tener at ejercicio de acciones vderechos para incorporar bienes que en ningOn caso van a ser objeto dela persecuciOn por parte de los acreedores, ya que son inembargables.

Por Ia misma razOn no puede tener lugar este derecho auxiliar conrespecto a aquellos derechos que no son patrimoniales, como los dere-chos de familia, de pedir el divorcio, por ejemplo, etc.; ni en todo dere-

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cho que no puede ser objeto de la persecuciOn por parte del acreedor, oque recaigan sabre cosas que no son susceptibles de una avaluación pe-cunlaria.

En Ia legislaciOn chliena solo precede is sustituciOn o subrogaciOnde los acreedores en ciertos y determinados derechos y acciones, queson los sIguientes: 1 9 Los acreedores pueden subrogarse o sustituirse atdeudor, con arreglo al articulo 2466, en los derechos reales de usufructo,prenda, hipoteca y dern6s anaiogos. Escapan de esta regla los derechosde use y habitaciem, come lo dice el propio articulo 2466, incise final,porque elios son inembargabies, son derechos personalisimos, que sOlopueden ser ejercidos per la persona en cuyo favor se han constituido; ylo mismo cabe decir de los usufructos legates.

2°— Pueden tambien subrogarse los acreedores en et derecho de re-tenciOn que al deudor puede corresponder en ciertos cases come arren-datario, depositario, etc., derecho del cual nos ocuparemos en el memen-to oportuno.

39— Precede adernas Ia sustituciOn o subrogaciffin en el derecho quoel deudor tiene come arrendador o arrendatario, con arreglo a los ar-ticulos 1965 y 1968 del C. Civil.

49— Otro caso de subrogacidn to tenemos en el articulo 1677 delC. Civil que dispone: "Aunque por haber perecido la cosa se extinga laobligaciOn del deudor, podra exigir el acreedor que se le cedan los dere-chos o acciones quo tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho oculpa hays perecido la case".

59— Finalmente, tiene lugar esta sustituciOn o subrogaciOn en losderechos o acciones del deudor por et acreedor, en el caso de is repudia-cidn de una herencia o legado, o en el caso de una repudiaciOn de una do-nacidn, contemplados en los articulos 1238 y 1394 del C. Civil que dis-ponen respectivamente: "Los acreedores del quo repudia en perjulcio delos derechos de ellos, podran hacerse autorizar per el juez pare aceptar porel deudor, En este case la repudiaciOn no se rescinde sino en favor de losacreedores y haste concurrencia de sus creditos; y en el sobrante sub-siste" (articulo 1238). "No done el que repudia una herencia, legado odonaciOn, o deja de cumplir la condiciOn a qua esta subordinado un de-recho eventual, aunque asi lo haga con el objeto de beneficiar a un ter-core". ''Los acreedores, con todo, podr6n ser autorizados per el juez paresustituirse a un deudor que as( lo pace, haste concurrencia de sus creditos,y del sobrante, si to hubiere, se aprovecharã el tercero". (articulo 1394).

Los que acabo de indicar son los iinicos casos on que precede to sus-tituciOn de los acreedores en las acciones y derechos del deudor, por-que come ya se ha (fiche, no hay entre nosotros un principle general queautorice a los acreedores pare sustituirse en todos los derechos y ac-clones del deudor, sine tinicamente en los casos taxativamente serialadosper la ley.

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i,Cuales son las condiciones o requisitos necesarios para que losacreedores puedan subrogarse o sustituirse en los derechos y accionesdel deudor en los casos en que Ia ley acepta esta sustituciOn?

V) En primer lugar, que el crddito sea cierto, es decir, que realmen-te se tenga Ia calidad de acreedor. Es sabido que sin inter -6s no hay acciOn,y si este derecho tiene por objeto darle al acreedor los medios necesariospara hacer efectivos sus derechos, se comprende fâcilmente que no puedetener ningOn provecho en ello, quien no tiene interes en Ia situation deldeudor.

2•) En seguida, es menester que el acreedor no sea condicional, por-que este derecho tiene por objeto hacer posible el cumplimiento de la obli-gacien, y el acreedor condicional, mientras pende Ia condiciOn, nada pue-de reclamar en calidad de tal; el Unico derecho que tiene y que Ia ley lereconoce es Impetrar providencias conservatives, y este derecho dista mu-cho de Ia sustituciOn o subrogaciOn. Un acreedor a plazo si que podrfaejercitar este derecho, porque un acreedor a plazo tiene interns evidenteen que Ia obligaciOn se cumpla.

Y, finalmente es necesario que el deudor no quiera ejercer lasacciones o derechos de que se trate, porque precisamente Ia ley autorizaal acreedor a Ia sustituciOn cuando el deudor no quiere ejercer estos dere-chos en perjuicio de los acreedores. La prueba de la negligencia del deu-dor debe ser suministrada por of acreedor con arreglo a los principios ge-nerates, porque no es necesario que el deudor constituya en mora al acree-dor de ejercer estos derechos o acciones; Ia ley en ninguna parte lo dice,ya que se trata lisa y Ilanamente de una subrogaciOn.

No es necesario tampoco que el acreedor, antes de ejercer este dere-cho se hags autorizar por el juez, u obtener del juez una autorizaciOnen clue lo declare subrogado o sustituldo al deudor, porque se trata deun derecho que Ia ley reconoce al acreedor; el papel del juez se limitaryentonces a reconocer que exists la disposiciOn legal que tat derecho con-fiere al acreedor. Solo por excepciOn de los articulos 1238 y 1394, esnecesaria previamente una autorizaci6n judicial en que se declare sub-rogados a los deudores por los acreedores, en el ejercicio de las acclonesa que tales articulos se refieren.

Veamos ahora los efectos que se producen con el ejercicio de estederecho.

Cuando los acreedores proceden a ejercer una accien o derecho depropiedad del deudor, no lo ejercen, por consiguiente, en nombre pro-pi°, sino en el nombre y representaciOn del deudor; por eso se dice queeste derecho es oblicuo o indirect°, porque no lo ejercen en su proplonombre ni en su calidad de propIetarlos de tal derecho, sino, si se pu-diera aceptar el termino, como mandatarios o representantes del deu-dor. LCual es entonces Ia consecuencia lOgica que de esta premisa se des-prende? (hie todo lo que adquieran los acreedores en ejercicio de estos

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derechos en los cuales se han subrogado o sustituido, no ingresa al pa-trimonio de los acreedores, sino que todo lo que asi se obtiene ingressal patrimonio del deudor, porque el resulted° de este derecho debe apro-vechar a Ia persona en cuyo favor el derecho se haya constituido. yla persona esa no es el acreedor, sino el deudor. Cuando el mandata-rio representante o apoderado de otra persona, obra en nombre de lapersona que representa, el derecho que ejercita beneficia al mandante orepresented°. Lo mismo pasa en la subrogaciOn por los acreedores enciertos derechos y acciones del deudor. Luego, no es solamente el acree-dor que se subroga en el derecho del deudor, el inico que se beneficiao que lo aprovecha, sino todos los acreedores; en otras palabras, losbienes adquiridos mediante el ejercicio de este sustituciOn entran al pa-trimonio del deudor y una vez incorporados en el pueden ser objeto delas acciones de todos los acreedores del deudor, con erre& a los articu-los 2465 y 2469 del C. Civil.

W—La Acci6n Pauliana o Revocatoria

Generalidades. — Otro de Ios derechos auxillares que is ley reco-noce a los acreedores, es la acciOn pauliana o revocatoria que tiene mu-cho mas importancia practice que el anterior.

El patrimonio del deudor puede debilitarse, no solo porque el deu-dor deje de ejercer las acciones o derechos que traerian coma cense-cuencia la incorporaciOn al patrimonio de ciertos bienes, sino tambienporque el deudor puede enajenar, ceder o graver sus bienes en beneficiode terceros. Si el primer procedimiento es peligroso y perjudicial parslos acreedores, lo es dobiemente perjudicial este otro procedimiento,primero, porque mediante el, el patrimonio del deudor disminuye efec-tivamente, ya que sale de of alguno de sus componentes; y en seguida,porque en la practice hay infInitos y numerosisimos recursos de que sevalen los deudores inescrupulosos, pare aparecer ante sus acreedorescoma incapaces de poder pager la obligaciOn; hacen yentas simuladas,ceden sus bienes o los reducers a valores o dinero mucho mas faciles deocultar qua un bien raiz. Este situaciOn perjudica evidentemente a losacredores, porque cada bien que salga del patrimonio del deudor, asuna posibilidad menos que tienen de pagarse. La ley no ha podido mi-rar impasible este situacidn, y asi coma estableci6 en el caso anterior IssubrogaciOn o sustituciOn en clertos derechos y acetones del deudor parlos acreedores, los ha autorizado Igualmente para que puedan hacervolver al patrimonlo del deudor los bienes que fraudulentamente estehizo sail,- con el propOsito de perjudicar a los acreedores, colocado enun aparente estado de negligencia.

A este tiende Ia acciOn pauliana, a la cual se refiere el articulo 2468,y que puede definirse como la que tienen Los acreedores pare obtener IsrevocaciOn de los actos realizados por el deudor en frauds de sus derechos.

Se llama revocatoria porque mediante ells se obtiene to revocacióno invalidaciOn de los actos ejecutados por el deudor; y se llama paulia-na porque fue el pretor Paulo el que Ia introdulo en el D. Romano.

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ART1JR0 ALESSANDRI RODRIGUEZ

Como se ye, el objeto de la acciOn pauliana es obtener la revoca-ciOn de los actos que el deudor ha ejecutado para empobrecerse, es de-cir, para disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores, a finde que, medlante esta revocaciOn, vuelvan al patrimonio del deudor losbienes que en 6l se encontraban y que at deudor hizo salir fraudulen-tamente.

Ilene Ia action pauliana por fundamento at acto fraudulento eje-cutado por el deudor, y tiene por objeto la revocaclOn o destrucciOn delos actos que el deudor ha ejecutado en fraude de los acreedores, esdecir, con el propOsIto de perjudicarlos. Resulta entonces que el funda-mento juridico de Ia acciOn pauliana es at acto Melba cometido par eldeudor. En efecto; el deudor al contraer Ia obligacIOn que debe serejecutada de buena fe, le ha dado a los acreedores, como garantra deella, todo su patrimonio, todos sus bienes. El deudor que obra de bue-na fe debe cuidar que esa garantla no desaparezca, que los acreedorestengan la seguridad de hacerse pago de la obligaciOn en caso de morao incumplimiento; si el deudor no cuida esta garantia, si hate salirfraudulentamente los elementos que la forman, comete un verdaderoacto Welt°, un verdadero delito civil, que en conformidad a los prin-cipios estudiados, debe dar a los acreedores, Ia debida reparaciOn deldar o.

De to dicho se desprende que Ia action pauliana, a diferencia delo quo sucede con to anterior, corresponde a los acreedores personalmente,as una action que les es propla, no as una acciOn que vayan a ejercer ennombre y en sugar del deudor, sino que In van a ejercer en su proplonombre, es una action directa, que les pertenece a ellos, qua est6 en supatrimonio y no en el patrimonio del deudor, les pertenece en su ca-tided de acreedores lesionados, en su calldad de victimas de un delito,en su caltdad de sujetos pasivos de un hecho ilicito, y como todo he-cho Welt° impone responsabilidad y da derecho a la reparaciOn del dafiocausado, los acreedores tienen una action, y In action que conduce a esefin, es Ia action pauliana.

Tanto Ia acci6n paullana como at ejercicto de las acetones o de-rechos del deudor por los acreedores, conducen a un mismo fin: Is in-corporaciOn de bienes en at patrimonio del deudor. Pero entre uno yotro derecho auxiliar, hay diferencias que conviene sefialar y qua ponende manifiesto In diferencia jut-Idles de Was dos instituciones. Las prin-ciples diferencias que podemos sefialar son:

19 El ejercicio de las acciones y derechos del deudor por losacreedores supone que el deudor ha sido negligente on at ejercicio deciertos derechos y de ciertas acciones, supone que ha habido de su parteomisiOn o negligencia para entrar ciertos bienes que deberian ester en supatrimonio. En cambio, en la action pauliana, es un acto suyo, un hecho desu parte, el que ha hecho salir los bienes de su patrimonio. En el primercaso estamos en presencia de una actitud pasiva del deudor; en el caso dela action pauliana o revocatoria, estamos on presencia de una actitudactive.

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2°) En el caso del ejercicio de los derechos y acciones del deu-dor por los acreedores, se trate generalmente de hater ingresar bienesque nunca han estado en el patrimonio del deudor, como una heren-cia o una donación que el deudor no acepta; la accidin pauliana persi-gue tambien la incorporación de bienes, pero ,que bienes? los que yaforrnaban parte del patrimonlo del deudor, y que el deudor fraudulen-temente hizo salir.

3?) La accidin pauliana o revocatoria es una acciOn directa, que per-tenece por derecho propio a los acreedores coma consecuencia del delitocivil que el deudor ha cometido, y que is ejercen en su proplo nombre, ensu calidad de acreedores lesionados; en cambia, en el caso anterior, losacreedores estan ejerciendo una acciOn que compete al deudor y por con-siguiente, no obran en su proplo nombre sino que a nombre y en repre-sentaciOn del deudor, porque ese derecho tiene par objeto sustituir o su-brogar al deudor en el ejercicio de ciertas acetones y de clertos derechos.

4?) Finalmente, en el caso del ejercicio de las acciones o derechosdel deudor por los acreedores, los bienes que eel se obtlenen entran alpatrimonlo del deudor y por esto todo acreedor puede hacerse pago conellos, porque todos los acreedores tienen igual derecho con respecto alpatrimonio del deudor; la acciOn paullana, coma veremos, solo aprove-cha a los acreedores que Ia han ejercitado, pero no aprovecha a los acree-dares que no la han intentado.

Oportunidad en que Ia Accian Pauliana puede Ejercitarse

tin puntu muy interesante que se suscita con motivo de la accidinpauliana, es el que dice relaciOn con la oportunidad o circunstancia enquo esta acclön puede ejercitarse. iEs necesario que el deudor este de-clarado en concurso pare que puede ejercerse la acciOn pauliana, o puedeejercerse este accidin sin necesidad de que el deudor haya hecho cesiOnde bienes, o haya sido declarado en quiebra?

Algunos creen que solo procede cuando el deudor se halla en con-curso o en quiebra a ha hecho cesiOn de bienes, porque el articulo 2468habla de los actos ejecutados antes de Ia cesiOn de bienes o de la aper-ture del concurso. Sin embargo, no es este la opinion que ha triunf adoen la doctrine y en la jurisprudencia; Ia mayorta cree, y esta es la opi-niOn que me parece mds acertada, que pare el ejercicio de la acción pau-liana no es necesario que el deudor est6 declarado en concurso o quehaya hecho cesiOn de bienes. El hecho de que el articulo 2468 se re-fiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesiOn de bienes,no se ref lore at caso de que solo durante el concurso o de la cesiOn pue•da ejercitarse la accifm pauliana, sino que esa disposiciOn tiene por ob-jeto senalar o demostrar la diferente situation juridica que ante el De-recho tienen los actos ejecutados por el deudor antes del concurso ydespuës del concurso. En el articulo 2467 dice at COdigo: "Son nulostodos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes deque ha hecho cesiOn, o de qua se ha ablerto concurso a los acreedores"

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ARTURO ALESSAND R1 RODRIGUEZ

En cambio, los actos ejecutados antes de Ia cesiOn de bienes o de Iaapertura del concurso, no son nulos, sino que respecto a ellos, comadice el articulo 2468, "se observaran las disposiciones siguientes", etc.Pero este articulo no ha pretendido decir que solo puede intentarse IaacciOn pauliana Onicamente cuando el deudor este declarado en concursoo haya hecho cesiOn de bienes.

Hay todavfa muchas otras razones: si hubieramos de aceptar Iadoctrine que no ha triunfado en Ia jurisprudencia ni en la opinion deIa mayoria de los autores, tendriamos que Ilegar a absurdos manifiestos,tendriamos que aceptar que cuando el deudor tiene varios acreedores nopodria ejecutar actos fraudulentos, porque en tal caso seria declared°en concurso y los actos fraudulentos que hubiera ejecutado con anterio-ridad caerian mediante el ejercicio de la acciOn pauliana. En cambio,cuando hubiera un solo acreedor, el deudor podria ejercitar dichos ac-tos y habria entonces que admitir que es mejor la situaci6n de los acree-dores cuando hay muchos que cuando hay uno, y habrfa que Ilegar ais conclusiiin de que cuando hay muchos acreedores, la ley no permiteque el deudor pueda ejecutar actos fraudulentos y que cuando hay po-cos permite la ley la ejecuciOn de estos actos fraudulentos. Enseguida,si se acepta que la acclOn pauliana solo procede en el caso de concursoo de cest& de bienes, habrfa que Ilegar a la conclusiOn de que es me-jor Ia situaciOn del deudor que no tiene bienes que Ia situaciOn deldeudor que tiene bienes, porque es manifiesto que eldeudor quo notiene bienes no sera declarado en concurso ya que los acreedores notienen ningUn interês en declararlo en concurso, pues el deudor carecede bienes.

Pero hay todavia otro argumento deducido del propio texto del ar-ticulo 2468, Inciso 1 9 que parece apoyar la opiniOn que se viene in-dicando, cuando dice: "En cuanto a los actos ejecutados antes la cesiOnde bienes o Ia apertura del concurso, se observaran las disposiciones si-guientes..." y la cesiOn do bienes, con arreglo al articulo 1614, "elabandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acree-dor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, noso halla en estado de pagar sus deudas". Luego Ia cesiOn de bienes pue-de hacerse a un acreedor o a varlos acreedores; y el articulo 2468 nosolamente contempla el caso del concurso, sino tambiên el de la cesiOnde bienes, admitiendo par lo tanto la posibilidad de que pueda ejercitar-se esta acciOn cuando hay un solo acreedor. Ahora bien; cuando hay unsolo acreedor no va a poder pedirse por este Ia formaciOn del concursonecesario; luego tenemos que aceptar que el acreedor puede ejercer IaacciOn pauliana o revocatoria sin necesidad de Hever a concurso al deu-dor. De otra manera este derecho serfa completamente ilusorio, ya que elacreedor no podria obligar al deudor a hacer cesiOn de bienes; (,de quemedios se valdria entonces el acreedor para poder colocar al deudor en IasituaciOn juridica necesaria para ejercer Ia acciOn pauliana?

Por Codas estas rezones, la opinion que se viene sustentando hatriunfado en la jurisprudencia, y en el Unico caso fallado por Ia Corteal respecto, se ha resuelto que no es necesario que el deudor sea decla-

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rado en concurso o haya hecho cesiOn de bienes pare que procedaacciOn pauliana, la cual puede ejercitarse aun cuando haya un solo acree-dor. Este sentencia dictada por la Corte de Santiago, se encuentra en laGaceta de los Tribunales, ano 1879, sentencia 519, pagina 345.

Como consecuencia de este conclusiOn, tenemos que Ia acciOn pau-liana compete a todos los acreedores, o a cualquiera de ellos individual-mente, puesto que a todos la otorga el articulo 2468. Si el deudor es-te declarado en concurso o en quiebra, la intentaran todos los acreedo-res, o bien aquellas que deseen hacerlo, o tambien .el sindico en repre-sentaciOn de los acreedores. Si es uno de los acreedores quien pretendeel pago de Ia obligaciOn, sera el personalmente quien la ejerza.

Actos Juridicos Revocables por la AcciOn Pauliana

Para determiner cueles son los actos ejecutados por el deudor sus-ceptibles de revocarse par la acciOn pauliana, es menester distinguir, Co-mo resuita de los articulos 2467 y 2468, entre los actos ejecutados porel deudor antes de la cesiOn de bienes o de Ia aperture del concurso, ylos ejecutados una vez que el deudor este concursado, porque los actosejecutados por el deudor en concurso, relativamente a los bienes com-prendidos en el concurso o en la cesiOn, son nulos de pleno derecho, pordisposiciOn expresa del articulo 2467; de manera que respecto a elloslos acreedores no necesitan intentar la acciOn pauliana, sin° quo bastarddemostrar que el deudor se encuentra en concurso o qua el deudor hahecho cesiOn de bienes y que los actos qua se refieren a aquellos blenesquedan comprendidos en la cesiOn o en el concurso, para gue por esesolo hecho se declare su nulidad.

Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acciOnpauliana son los anteriores a la cesiOn o al concurso, es decir, los reali-zados por el deudor que no se halla en concurso y quo tiene la libreadministracien de' sus bienes, y a los cuales se refiere el articulo 2468,esto es, los actos ejecutados mientras el deudor no ha sido declarado enconcurso ni ha hecho cesiOn de bienes.

La razOn de este distinciOn es perfectamente explicable: el deudorquo ha sido declarado en concurso ha perdido la administraciOn de susbienes, administraciOn que de derecho pasa a los sindlcos nombrados parel tribunal o por los acreedores en la forma que determine el C. de P.Civil; el concursado queda inhibido de la administraclOn de sus bie-nes, se produce coma dice el C. de Cornercio, "el desasimiento de losbienes del fallido", y se comprende entonces que si el fallido no tienela administration de sus bienes, no puede ejecutar ningUn acto con re-laciOn a ellos, ya que si lo ejecuta su proposito es burlar a los acree-dores.

No sucede lo mismo con el deudor quo no ha sido declarado en con-curso por dificil o precaria que sea su situation. Este deudor conserve laadministraciOn de sus bienes, ya que no hay ningim antecedente para

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presumir que el acto que ejecuta sea ejecutado en fraude o en perjuiciode los acreedores, y de ahi que Ia ley acepte que el individuo que se hallaen esta circunstancia, pueda ejecutar un acto juridico, pero at mismo tiem-po autoriza a los acreedores para pedir Ia revocaciOn de dicho acto siel se ha celebrado con el propOsito de perjudicar a los acreedores.

Para qua los actos celebrados por el deudor con anterioridad a lacesiOn de bienes o at concurso puedan revocarse, es decir, seen suscep-tibles de ser atacados por Ia acci6n pauliana, as menester que concurrana su respecto, las dos circunstancias siguientes: que el acto causeun perjuicio al acreedor; y qua at acto haya sido celebrado con fraude.En otros terminos, en Ia celebraciOn del acto debe haber perjuicio y frau-de para el acreedor.

En conformidad a las reglas generates de Ia prueba, incumbe pro-bar Ia existencia del perjuicio y del fraude at acreedor que intents Iaaccien pauliana, porque son estos los hechos en que funda su acciOn yde los cuales deriva la responsabilidad que imputa at deudor y at ter-cero que con el contrat6.

Primer requisito

El primero de los requisitos es Ia existencia del perjuicio, expre-samente exigido en los nOmeros 1° y 2? del articulo 2468, que auto-rizan Ia rescisiOn de los actos que allf se serialan cuando se hayan eje-cutado con la intenciOn de causer perjuicio a los acreedores. Dice elN° 1° del articulo 2468: "Los acreedores tendran derecho para quese rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresisque el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de male fe elotorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mat estado delos negocios del primero". Y el N. 2? agrega: "Los actos y contratosno comprendidos bajo el nOmero precedente incluso las remisiones ypactos de liberaciOn a Mut° gratuito, seran rescindlbles, probandose lamale fe del deudor y el perjuicio de los acreedores".

iCuando hay perjuicio, cuando se entiende que el acto es perju-dicial a los acreedores?

Un acto cause perjuicio a los acreedores en el caso a que nos es-tamos refiriendo, cuando acarrea Ia insolvencia del deudor, o aumentauna insolvencia preexistente. En otras palabras, cuando produce una dis-minucien del patrimonio del deudor.

El acto es entonces perjudicial at acreedor cuando a consecuenciade el los demas bienes que quedan en poder del deudor son insuficientespara hacer pago at acreedor o acreedores; cuando como resultado delacto ejecutado por el deudor no va a quedar lo necesario para hacerfrente a sus compromisos, de tai manera que los bienes restantes no vana ser bastantes pare pager sus obligaciones.

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Si a pesar del acto e)ecutado pot el deudor, conserve el bienes su-ficientes pare que sus acreedores sean pagados, no se produce insol-vencla del deudor, ni se aumenta una insolvencia preexistente, y nohay en consecuencia, perjuicio, porque los acreedores pueden ser total-mente satisfechos, y el acto que el deudor ha ejecutado queda sin in-fluencia alguna con respecto a los bienes que el deudor tiene en suder. Si un deudor debe 200 y tiene 400 en bienes y enajena 100 o ena-jena 200, no puede decirse que el acto sea perjudicial a los acreedores,porque los bienes que quedan en su poder bastan pare responder a Co-das sus obligaciones.

Seca esto, para que los acreedores puedan intentar la accien re-vocatoria en contra del deudor, es menester que prueben que los bienesquo quedan en su poder son insuficientes pare hacer frente a sus com-promises, que los bienes que quedan no van a alcanzar a satisfacer elmonth total de sus al-Mites. Per eso, los autores franceses dicen que laaccien pauliana as subsidiaria, que solo puede intentarse cuando losacreedores no pueden obtener el pago de sus creditos par los denies me-dios que la ley les franquea. De aqui que solo sean revocables o sus-ceptibles de la accien pauliana los actos que producen una disminuciendel patrimonio del deudor, los actos que producen un empobrecimien-to del deudor, en terminos de no hacer posible el page total de sus obli-gaciones cualesquiera que estos sean, ya consistan en enajenaciones, con-tratos, cesiones, etc., porque la enumeracien del articulo 2468 no es ta-xativa, sino per via de ejemplo.

Por lo mismo, no son susceptibles de la accien pauliana los actosque Onicamente dejen de enriquecer al deudor y los actos que recaigansobre bienes Inembargables, porque estos actos no causan perjuicio alos acreedores.

Los actos que dejan de enriquecer al deudor no privan a este dealgo que este tenga, sine de algo que este puede obtener; si el deaderno acepta una donacien, no *cute an acto sino que deja de ejecutarun acto. Este pasividad del deudor no es susceptible de revocarse porla accien paullana, porque el articulo 2468 habla de actos ejecutados,de actos que supongan aria actitud active de parte del deudor, y por-que el objeto de Ia accien pauliana es reconstruir el patrimonlo al es-tado que tenga en el momenta en que la obligacien se contrajo, hacerentrar en 01 bienes que pertenecian al deudor y que este hizo salir; perono tiene por objeto hacer entrar bienes que nunca han formado partedel patrimonlo, porque pare este efecto la by concede otro derecho, otrosmedlos, el segundo de los derechos auxiliares que ya conocemos.

Los actos que recaigan sobre bienes inembargables tampoco pue-den ser revocados per la accien pauliana, per una razen fedi de corn-prender, los bienes inembargables estân expresamente exceptuados deeste derecho de prenda que los acreedores tienen sobre el deudor, es de-ck, lee bienes inembargables no son Ia garantia de los acreedores; tantoel articulo 2465 come el articulo 2469 establecen expresamente que no

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pueden ser objeto de Ia acciOn pauliana los bienes inembargables, "seexcepthan los inembargables", dicen estos articulos. Si es asi, poco oningOn interes pueden tener los acreedores en la conservaciOn de esosbienes, o de hacer entrar dichos bienes, aun cuando hayan salido delpatrimonio; Ia disposiciOn de estos bienes no redunda en perjuicio delos acreedores, porque conservense o no consdrvense en poder del deu-dor, no afectan de ninguna manera a los acreedores y si es asi, lo mismoda que estos bienes inembargables queden o no en manos ael deudor.

Segundo requisito

El otro requisito necesario para que proceda Ia acciOn pauliana esel fraude, o como dice el articulo 2468. "la male fe", que el acto hayasido celebrado de mala fe.

El fraude o male fe a que este articulo se refiere, no tiene nada deparecido con el dolo en los contratos. El dolo en los contratos son lasmaquinaciones fraudulentas de que se vale una persona o un terceropare arrancarle el consentimiento a Ia otra. Aqui no hay nada de eso;aqui se ha celebrado un acto por el deudor con prescindencia absolutede los acreedores, no ha habido maniobras de ninguna especie para con-seguir el consentimiento; hay lisa y Ilanamente la ejecuclen de un actojuridico con el propOsito de perjudicar a los acreedores, que quedan almargen de Ia celebracien del acto.

Se entiende por fraude, o por male fe, como dice at articulo 2468.el hecho de quo el deudor celebre el acto juridico conoclendo el mal es-tado de sus negocios. La ley presume que un deudor que celebra unacto juridico en estas condiciones, lo hace con el propOsIto de perjudi-car a sus acreedores. En el N° 1 9 del articulo 2468, nuestro C. Civilha definido lo que se entiende por male fe para este efecto, cuando dice:"...estando de male fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendoambos el mal estado de los negocios del primero".

No caben, en consecuencia, en el C. Civil chileno, las discusionesni las veinte mil interpretaciones que los autores franceses dan de toque as male fe y de lo que debe entenderse por male fe; ni es necesariotampoco, probar que el acto se ha celebrado con la IntenciOn de perju-dicer a los acreedores, porque aqui estamos en presencla de una palabradefinida por Ia ley, y cuando esto sucede, debe darsele a esa palabra susignificado legal. Y en esta acepcidn debe entenderse en el articulo 803,inciso 29 , cuando Ia ley autoriza a los acreedores del usufructuario pa-re pedir que se rescindan Ia renuncla o ceslen del usufructo hecha enfraude de sus derechos, aplicacidn esta de la acciOn pauliana a un casoparticular.

Como acabamos de ver, la acciOn pauliana supone Ia ejecuciOn porparte del deudor de actos destinados a empobrecerlo, a disminuir su pa-trimonio; y supone por lo mismo, la IntervenciOn de un tercero en cuyofavor el deudor ha ejecutado el acto juridico destinado a perjudicar at

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acreedor: una compraventa, una cesi6n, una antIcresis, Is constituclOnde una hlpoteca o de una prenda, etc., que el deudor ha hecho en favorde una tercera persona.

Surge entonces este primera cuestiOn: el tercero que ha contratadocon el deudor, i,puede ser afectado con Ia acciOn pauliana?

Indudablemente si, porque el articulo 2468 se refiere expresamenteal tercero con quien contrata.

Pero surge tambien este otra cuestiOn: Len clue casos o condicionesprocede la acciOn pauliana contra este tercero? LBasta para ell° Ia ma-le fe del deudor, o es necesario, edemas, la male fe del tercero con quienel deudor contrata?

Para contester a este pregunta, hay que hacer una distInciOn que vie-ne desde los tiempos del Derecho Romano, entre los contratos onerososy los contratos gratuitos. En uno y otro caso, es necesario el perjuiciode los acreedores y la male fe del deudor, porque son ambos requisitesgenerales que deben concurrir en todo acto juridic° para que a su res-pecto puede intentarse is acciOn pauliana. SI falta alguno de ellos, yano se podrfa intentar Is acciOn revocatoria.

Si el acto celebrado por el deudor es un contrato memo, o con-siste en la constituciOn de una prenda, de una anticresis o de una hipo-teca es necesario edemas del perjulcio pare el acreedor y de la male fedel deudor Is male fe del tercero con quien el deudor contrata, es decir,debe ser perjudicial pare el acreedor y debe celebrarse estando ambos demala fe, tante el deudor como el tercero adquirente, esto es, conociendoambos at mel estado de los negocios del deudor. SI solo hay male fe departe del deudor, y at tercero con quien contrata est6 de buena fe; Ig-nore el mai estado de los negocios del deudor, Ia fled& pauliana noprocede, porque faltarfa uno de los requisites necesarios pare que pro-cede. (Art. 2468, W 1 9).

Tratfindose de los contratos gratuitos, las remisiones y pactos deliberaci6n a titulo gratuito. la situacl6n se modifica; en tat case basteel perjuiclo del acreedor y Is male fe del deudor y no es necesario queat tercero co'i quien el deudor contrata conozca el mat estado de losnegocios del deudor; baste qua los conozca el deudor. (14 9 2 del ar-ticulo 2468). A clue se debe este diversidad de crawl°, por qu6 la byexige en el caso del N? 1? del articulo 2468 Ia male fe de ambos. y porclue en caso del N? 2? exige el articulo 2468 Ia male fe del deudor?Por una razOn de equidad y de sentido cormin y es este: cuando se ce-rebra un contrato oneroso, of tercero que contrata ha dado alga en cam-hie, se ha desprendido de alga que le pertenece, de modo quo desdeeste punto de vista, la situaciOn del tercero que contrata con el deudores equivalente a la de los acreedores en cuanto ambos son perjudica-dos si el acto se revoca o se mantiene; sl se revoca, el tercero; si semantiene, los acreedores; Ia situaciOn de ambos es igual, el perjuicio

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de uno y otro es el mismo. En igualdad de condiciones entonces, Ialey aplica el aforismo romano de que es mejor Ia situaciOn del queposee, siempre naturalmente, que est6 de buena fe, porque en caso deestar de mala fe, se hace indigno de Ia protecciOn de Ia ley.

En cambio, en un contrato gratuito, el deudor se ha desprendidode algo sin que nada reciba; cambia entonces la situaciOn del terceroque ha contratado con el deudor, porque es muy distinta de la situaciOndel acreedor. Si el acto se mantiene, los acreedores sufren un perjui-cio evidente, manifiesto. Si el acto se revoca, ique perjuicios sufre attercero, el donatario a quien se le hizo una donaciOn, por ejemplo?Nada; pierde solo una ventaja o un deseo, y ante esta situaciOn, se pre-fiere la del que pierde algo real, positivo, y no ampara Ia ley al que solopierde una expectativa. En el primer caso hubo desembolso por partedel tercero; en el segundo caso, no se ha desprendido de nada, y deaquf que la ley no considere necesaria Ia buena ni Ia mala fe del ter-cero con quien el deudor contrata.

Acreedores que Pueden Intentar Ia AcciOn Pauliana

1,0ue acreedores pueden intentar Ia action pauliana? iLos que tie-nen un titulo anterior o posterior al acto perjudicial para ellos?

SOlo los acreedores cuyos crOditos sean anteriores at acto, puedenIntentar Ia acciOn pauliana; los acreedores cuyos cróditos sean poste-riores a Ia ejecuci6n del acto, no pueden intentar este action, porquepare que la acciOn pauliana proceda, as menester que el acto juridicohaya irrogado un perjuicio al acreedor, a irroga un perjuicio cuando elacto del deudor disminuye los bienes que el acreedor tiene en vista atcontratar, de manera que sl el deudor procede a desprenderse de esosbienes, le irroga un perjuicio. Pero el acreedor que contrata con poste-riorldad at acto que el primer acreedor ha celebrado, se va a encontrarcon una garantia que no existe, con una garantfa que si bien to fue pareel primer acreedor, ya no existia cuando el segundo acreedor contratocon el deudor; tuego ningiln perjuicio puede resultar para 01 de talesactos, ya que cuando el deudor contrato con el segundo acreedor, noexistian en su patrimonio los bienes que hizo salir con anteriorldad.

Naturaleza Juridica de la AcciOn Pauliana

LDe quê naturaleza es Ia action pauliana, es personal o es real?La acciOn pauliana esta asimilada por la ley a las acciones de nulidad.y por eso es que at articulo 2468 habla de rescindirse, que se rescindan,que habra rescisiOn, etc. Pero Ia acciOn revocatoria no es propiamenteuna acciOn de nulidad, porque la acciOn pauliana no proviene del hechode haberse celebrado un contrato con omisiOn de ciertos requlsitos, ocon un consentimiento viciado, sino que procede en contra de actosperfectamente validos y eficaces, pero que han sido ejecutados en per-juicio de los acreedores. El verdadero fundament() juridic° de la acciOnpauliana es el hecho ilicito ejecutado por el deudor destinado a per-

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judicar a los acreedores, y come todo hecho ilicito destinado a perju-dicer a los acreedores da una accien para obtener la correspondienteindemnizacien, este hecho ilicito autoriza a los acreedores para inten-tar la accien pauliana, destinada a obtener la reparacien del dew cau-sed° por el delito civil. Los efectos de la accidn pauliana son identicosa los de Ia nuildad, y es per esto que la ley ha asimitado estas dos ac-clones. Ahora bien; si este accien se funda en el hecho ilicito cometidopor el deudor, si tiene per objeto reparar los defies causados, y si tiendea dejar sin efecto un contrato ca un acto juridic°, es una seder' emi-nentemente personal, porque solo puede recIamarse de las personas quoper un hecho suyo hen contraldo las obligaciones correlatives, y per-que no hay mss acetones reales que las que nacen de los derechos realesy no hay mes derechos reales que los taxativamente sefialados por laley, y de ninguno de ethos podriamos deriver la accien pauliana.

Efectos de la Accian Pauliana Respecto de losTerceros Subadquirentes

Puede suceder que at intentarse is accien pauliana por los acree-dares, Ia cosa se encuentre en manes de un tercero a quien et que con-trato con et deudor se la haya enajenado o traspasado. Cabe entoncespreguntarse: lafecten las consecuencias de la accien pauliana a este sub-adquirente de Ia cosa? /En que condiciones Ia accien pauliana afecta aeste subadquirente? Por ejemplo, A deudor, Is vende una cosa a B, con-curriendo los requisites necesarios pars que puede revocarse este acto:

se Ia vende a C, y cuando Ia cosa se encuentra en manes de C. losacreedores de A intentan Ia seder' pauliana. Hay que preguntarse en-tonces: Irevocade el acto entre A y B, debe volver is cosa de C. al pa-trimonio del deudor, at patrimonlo de A?

Hay quo descartar en primer termino, Ia hipetesis de que el actocelebrado entre A y B no sea susceptible de la accien pauliana.

En el D. Romano, y esta es is misma doctrine que aceptan losautores franceses, porque el Cedigo Frances nada dice at respecto, laaccien pauliana afectaba a los terceros en las mismas condiciones y enlos mismos cases en que afecta al primer adquirente. Si era un contrato°nem° era menester que el subadquirente estuviera de male fe, lo mis-mo que el deudor y el primer adquirente: si era un contrato a Mule gra-tuito era solo necesario to mate fe del adquirente, sin tomer en cuenta labuena o male fe del subadquirente.

Pero en mi concepto, no es esta is opinion que debe prevalecer onel C. Civil chileno, porque aqui estarnos en presencia de una accien derescisien y la roadster' produce los efectos que la ley Is atrlbuye a lanutidad o a la rescisten, y el articulo 2468 dice que el efecto proplode la accien pauliana as la rescisien de los actos que se hallan en loscases quo ese articulo determine. La palabra rescisiOn ha side definidapor Ia ley; is ley nos ha cliche en clue consisten Is reaclaien y la acciOnrescisoria y nos ha seflalado en el titule pertinente de is nuildad y Ia

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rescisiOn (Libro IV, titulo XX) de los actos o contratos, los casos enque se produce y los efectos que de ella se derivan, y es cierto que cuandoIa ley ha definido una palabra, debe darsele su significado legal.

El articulo 2468 dice que mediante este acciOn, que no Ia nom-bra, se podran rescindir los actos y contratos ejecutados por el deudor;no ha modificado los efectos propios y generates de Ia rescisiOn, no haestablecido reglas distintas en cuanto a los efectos que esta rescisiOnproduce, y habiêndose dado reglas con un carActer general en el articulo1681 y siguientes, debemos recurrir a esos preceptos pare determinerlos efectos que en este caso especial produce la acciOn pauliana; luegolas mismas reglas que rlgen Ia rescisiOn en todos los actos y contratos,deben ser aplicadas a los terceros subadquirentes, y es sabido que Ia nu-tided legalmente declarada da acciOn contra los terceros poseedores, sinentrar a averiguar cuel es la naturateza del titulo por el cual el terceroadquirie• la cosa, y sin tomar en cuenta si el acto o contrato por el cualel tercero adquirici sea gratuito u oneroso. La acci8n pauliana afecta alos terceros poseedores en los mismos tèrmlnos que en la acciOn de nu-tided o rescisiOn afecta a los terceros poseedores de Ia cosa objeto delcontrato que se anula o que se rescinde.

Revocado el acto o contrato que ha sido objeto de Ia acciOn pau-liana, se producen los efectos propios de lode rescisiOn, porque no hansido modificados ni alterados por Is regla del articulo 2468; de maneraque el efecto que se produce una vez revocado el acto o contrato cele-brado por el deudor en perjuicio de los acreedores, concurriendo los re-quisitos legates, sere que se restituyan las cosas al mismo estado que te-Wan antes de la celebraciOn del acto o contrato. porque los efectos pro-pios de In acciOn pauliana, son los efectos de la rescisiOn.

Pero como se trate aqui de una acciOn personal que compete a losacreedores por derecho propio, y como es sabldo que las sentenclas ju-diciales afectan sOlo a las personas que han litigado, se resuelve por Iadoctrine que Is acciOn pauliana sOlo aprovecha en sus resultados a losacreedores que Ia han intentado, de tal manera que las cosas que fueronobjeto del acto o contrato que se rescinde o se revoca, vuelven al patri-monio del deudor pars el solo efecto de constituirse en prenda o garan-tia del acreedor o acreedores que ejercitaron Ia acción pauliana; los queno Ia ejercitaron no pueden aprovecharse de sus resultados.

Tiempo de Prescripcian de Ia AcciOn Pauliana

La accidn peuliana prescribe en un ario; lo dice el articulo 2468 ensu No "Las acetones concedidas en este articulo a los acreedoresexpiran en un ano contado desde Ia fecha del acto o contrato"; y comoestamos en presencia de una prescripciOn de corto tiempo especialmentereglamentada por la ley, este prescripciOn no se suspende, en conform!.dad al articulo 2524 que dice: "Las prescripciones de corto tiempo a queesten sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o con-tratos, se mencionan en los titulos respectivos, y corren tambidn contra

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toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla"; y comoen el articulo 2468 N° no se ha establecido suspension alguna, no ca-be alegarla, y en consecuencia, corre contra toda clase de personas,

En este punto vuelve nuestro C. Civil a innovar sobre los princi-pios aceptados por la doctrine francesa. En el COdigo frances no se hareglamentado la acciOn pauliana sobre este particular; se Iimita a sefialarsus efectos, y de ahi que Ia jurisprudencia francesa haya aceptado comaprincipios generales los mismos que conceptu6 el D. Romano.

Entre nosotros estas argumentaciones no tienen base ni serian tam-poco aceptadas por ningOn tribunal chileno, ya que la acciOn pauliana hasido expresamente reglamentada por nuestro C. Civil, que establece queelle expire en un arm. En Francia, sin embargo, Ia acciOn paulianaextingue en treinta afios porque no se le ha serialaclo un plazo especial.

La acciOn pauliana procede tanto en materia civil como en materiacomercial, y en ambos casos, sujeta a unas mismas reglas. Asi 10 estableceel articulo 1376 del C. de Comercio que en materias de quiebras hateaplicable la acciOn pauliana y deja sometido su ejercicio y procedimien-to a las reglas del articulo 2468 del C. Civil. Dice el articulo 1376; "Losactos y contratos, de cualqulera naturaleza que sean, anterlores a lasepocas que sonata el inciso primero del articulo 1373, son tambidn res-cindibles, siempre que se justifique la coexistencia de todos las circuns-tancias que expresa el articulo 2468 del COdigo Civil".

Conviene advertir que en materia comercial hay reglas mucho masseveras adn que en materia civil por lo que respecta a las que determinanla situactOn del deudor declared° en quiebra, porque alli se anulan todoslos actos y contratos ejecutados despues del die a que el juzgado ref ierala cesacidn de pages y todos los actos ejecutados dentro de los diez diesque la han precedido, period° que en materia de quiebras se llama "sos-pechoso" (articulo 1373 a 1377 del COdigo de Comerclo) 1 .

4!--E1 beneficio de Separacidn

El ultimo de los derechos auxiliares que tienen los acreedores, esel beneficio de separaciOn, definido en el articulo 1378 del C. Civil, quedispone: "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentariospodran pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienesdel heredero; y en virtud de este beneficio de separaciOn, tendren dere-cho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones here-ditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del here-dero".

El beneficio de separaciOn es el que tienen los acreedores heredita-rios y testamentarios pare pedir que no se confundan los bienes del di-

1. En la materia reg fan los articulos 69 y siguientes de Ia ley 4.558, y actualmente losart lculos 72 y siguientes de la ley 18.175, de 28 de octubre de 1982, con la diferencia quolos actos y contratos quo Ia ley antigua declaraba nulos y de ningt:rn valor, sondeclarados inoponibles a Ia masa por Ia nueva ley.

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índice


Obligaciones Sujetas a Modalidades

Generaildades

Las obligaciones se dividen en purse y simples, y en sujetas a mo-dalidades, atendiendo a si las Ilevan o no. La regla general es que lasobligaciones seen puras y simples, que produzcan sus efectos inmedia-tamente de contrafdas y pare siempre, sin restrIcción alguna, porque deordinario el propOsIto que tienen las partes al celebrarias, es conseguirinmediatamente Ia cosa o prestacian a que la obligacidn se refiere. Solopor excepclon las obligaciones son sujetas a modalidades; ell° ocurrecuando la ley o las partes subordinan sus efectos a clertas circunstanciaso cláusulas particulares que en derecho se denominan modalidades. Cons-tituyen, por eso, una excepcian al derecho comeln.

Pueden definirse las modalidades como as cldusulas particulareaqua pueden Inserterse en una obligacidn pare modIfIcar sus efectos, seaen cuando a su existencla, a su ejercicio o a su extinclôn.

El efecto propio de las modalidades as subordinar los efectos de laobligacidn, yen general, de un acto juridic°, desde alguno de los pun-tos de vista quo acabo de indicar, ye sea retardando el nacimiento de underecho, o ye subordlnando su ejercicio o su extinciOn a Ia realizaciOnde algtin hecho; y es por esto quo las modalidades se dividen, como ye-remos adelante, en suspensivas y resolutorias, segt-in quo tengan parobjeto suspender Is adquisician de un derecho, o que tengan par objetoextingulr un derecho.

Las modalidades que pueden afectar a una obligacian son tres: lacondiclem, el plaza y el modo.

La condiciem es un acontecimiento futuro a Incierto del cual de-pende Ia existencia o resotucidn de un derecho.

El plaza o ttirmino (expresfones que son sinanimas) es la tipocafijada pars el cumplimiento de la obligacian, o tambian, el hecho fu-turo y clerto del cual depende el ejercicio o Ia extinciOn de un derecho.

Y finalmente, el modo tiene lugar cuando se da o se asigna algoa una persona pars que lo tongs par suyo, con la obliged& de aplicarloa un fin especial; es, en realidad, la obligacian de aplicar la cosa objetodel vinculo jurfdico a un fin determined° y especial.

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SegCm esto, las obligaciones se dividen en condicionales, a plazoo termini), y modales.

Las tres modalidades antedichas se asemejan en que consisten enhechos futuros y en que las tres le quitan a la obligaciOn el carticter depura y simple. Pero se diferencian fundamentalmente, porque mientrasel plazo es un hecho cierto, Ia condiciOn es un hecho incierto; de dondese desprende que la condiciOn afecta a Ia existencia misma de la oblige-cion, ya sea para nacer, ya sea para morir. For esto es que Ia condiciOnopera retroactivamente, en tanto que el plazo solo afecta al ejerciclodel derecho, al cumplimiento de' la obligaclOn, y por eso sus efectos noson retroactivos.

modo es la manera o forma como debe cumplirse la obligaciOn:y a diferencia de Ia condiciOn no suspende Ia adquisiciOn del derecho,porque no afecta ni a su existencia, ni a su extinciOn; a menos que elmodo Ileve una clausula resolutoria, porque en tai caso, su incumpii-miento produce Ia extincien de la obligaciOn.

1 ,--Obligaciones Condicionales

La palabra condiciOn tiene tres acepciones en el Derecho: en pri-mer lugar, se Ia emplea para referirse a los requisitos o elementos de uncontrato o de un acto jurfdico, y asf se dice: "las condiciones de exis-tencia de los actos juridicos son cuatro, las condiciones de validez de unacto juridico son tales"; se la emplea, en segundo termino, como sin&nima de estado o situaclOn social de una persona, y en este sentido diceel articulo 55 del C. Civil: "Son personas todos los individuos de laespecie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condiclOn".Y finalmente, sirve pare designer un acontecimiento futuro e Inclertodel cual depende Ia existencia o la resoluciOn de un derecho. Es esta Iaverdadera y propia acepciOn que palabra condiciOn tiene en el Dere-cho; es esta acepciOn la que le dan los articulos 1473 y 1070 del C.Civil, al referirse respectivamente a las obligaciones condicionales y alas asignaciones testamentarias condicionales; y sere esta la acepciOnque le daremos en nuestro estudio. En este sentido consiste en el hechode subordinar el desaparecimiento o el nacimiento de un vinculo juri-dic° o un suceso futuro e incierto.

Dentro de esta acepciOn, el articulo 1473 define la obligaci6n con-dicional diciendo que es "la que depende de una condiciOn, esto es, deun acontecimiento futuro que puede suceder o no". La obligaciOn con-dicional es aquella cuya existencia o cuya resoluciOn depende de un acon-tecimiento futuro e incierto; es aquella cuya existencia es incierta mien-tras no se sepa que el hecho de que depende va a ocurrir o no; es aque-lla que todavfa esta en Ia nada, aquella que no se sabe si definitivamenteexistire o definitivamente no existire

Las obligaciones condicionales se rigen por el titulo IV del IibroIV del C. Civil, y por el parrafo II del Mule. IV del Iibro III del mismo

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Cedigo que en su articulo 1070 dispone que "las asignaciones testamen-tarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el titulo IV del libroIV con las excepciones y modificaciones que van a expresarse". Y persu parte el articulo 1493 dice que "las disposiciones del titulo 4? dellibro sobre asignaciones testamentarias condicionales o modeles, seaplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en losarticulos anteriores".

De manera que son dos Ordenes de disposiciones las que se aplicanen esta materia: las del articulo 1473 a 1492 y las disposiciones de losarticulos 1070 y siguientes, aplicândose estas'times en todo aquelloque no pugne con las del libro IV que son de aplicaciOn preferente,

La regla general en el D. Civil es que toda obligaciOn, asi como todoacto juridic°, pueda ser condicional, es decir, pueda terser sus efectossubordinados a una condicien, porque en D. Civil el principio que rigees la libertad de contratar. Selo por excepciOn hay cases en los cualesla ley, per rezones de diversa indole, no permite que puedan ester su-bordinados a condiciones; por ejemplo, las legitimas rigurosas (articulo1192). Se comprende que la ley hubiera impedido someter esta institu-cion a condiciones: se trata de asignaciones forzosas que la ley da a losasignatarios del difunto, y se trate de evitar que per medios de diversanaturaleza, puedan burlarse los efectos de cliche instituciOn.

El matrimonio es otra institucien que no admits condiciOn, plazoni modo; el articulo 102 del C. Civil define el matrimonio diciendo que"es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unenactual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntas,de procrear, y de auxiliarse mutuamente". La expresien actualmente sig-nifica que el matrimonio produce sus efectos inmediatamente de ce-lebrado, lo que excluye la posibilided de que marido y mujer puedanconvenir que sus obligaciones queden subordinadas a una condlcien, aun plazo o a un mode.

La aceptaciOn y Ia repudiation, en virtud de lo dispuesto en el articu-lo 1227 del C. Civil, tampoco son susceptibles de este modalidad.

Las condiciones pueden tatter su origen en in ley, come sucede enel caso del fideicomiso: todo fideicomiso supone siempre la conditionexpresa o Melte de existir el fideicomisario o su sustituto a la Orme dela restitution (articulo 738); asi sucede tembien en los contratos bile-terales, en tud del articulo 1489.

Puede tambien la condicien emanar de un contrato o de un testa-mento, y cabe aqui advertir que las fuentes mAs frecuentes de las condi-clones son los contratos y los testamentos, porque por regla general laley no crea obligaciones condicionales.

Como Ia condición constituye una excepciOn al derecho comtln, porser la regla general que las obligaciones sean puras y simples, resultaque las condiciones no se subentienden ni se presumen. Toda condiciendebe expresarse, debe sefialarse expresamente, cualqulera que sea suPuente, emane de Ia ley, del testamento, o del contrato. Por eso, en la du-

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da sobre una obligacidn si es o no condicional, el juez debe inclinarse enel sentido de que ella es pura y simple, porque las condiciones consti-tuyen una anormalidad juridica, una excepciOn a las regias generates.

Hay, sin embargo, casos en los cuales las condlciones se subentien-den, lo que sucede cuando Ia ley asi lo presume, como en el caso delarticulo 1489, o cuando asi se desprende de la naturaleza de Ia oblige-cion, como sucede en las yentas de cosa futura. Si una persona se obligaa vender a otra los frutos de la prOxima cosecha, esa obligacidn, comose desprende, queda subordinada a la condiciOn de que haya producciOnde frutos en Ia dpoca convenida.

Las condiclones deben estIpularse o expresarse en tOrminos que In-dlquen el prop:Salto de las partes de subordlnar is obligacIOn a un he-cho de este naturaleza, y por eso las partes deberdn decir o emplear cual-quiera expresiOn que sirva para demostrar esa subordinacIdn. Son (ra-ses que tal cosa Indican: slempre qua, con tal que, en el caso de quo, olos adverbios, cuando, sl, etc. No es necesario emplear palabras sacra-mentales, porque ya hace mucho tiempo que eso ha desaparecido delDerecho.

Elementos Constitutivos de la ConcliclOn

De is definiclOn del articulo 1473, se desprende qua la condiciOnes un acontecimiento futuro -e Inclerto. Seg6n esto, los elementos cons-titutIvos de toda condiciOn son dos: que sea un acontecimiento o su-ceso futuro y que sea un acontecimiento o suceso Incierto.

Que sea futuro quiere decir que debe verIfIcarse o reatizarse conposterlorldad a Ia estipulaclön de la oblIgacidn, es decir, en el tiempo queesti por venlr. Un hecho pasado o presente no puede ser por eso, jut+dicamente una condicidn, porque no puede haber incertidumbre acercade un hecho que ya se ha realizado o 'que se estfi realizando. De aqui quedigs el articulo 1071: "La condiciOn que consiste en un hecho presenteo pasado, no suspende el cumplimiento de la disposiclOn. SI existe oha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, novale la disposici6n" (Incise 11.

Dos situaciones pueden presentarse: el hecho existe o ha existido,o el hecho. no existe o no ha existido. Si existe o ha existido, se mirecomo no escrita y at acto es puro y simple, porque no hay nada quedetenga sus efectos; si el hecho no existe a no ha existido, no hay obli-gacidn, porque desde el primer momenta hubo un hecho que impidi6que el vincula juridic° se formara. Por ejemplo, yo le digo a Pedro, "ledoy mil pesos si su hijo se recibier ayer de abogado"; dos situacionespueden producirse: o el hijo de Pedro se recibid o no se recibid de abo-gado. Si se recibid el hecho existe, y en tal caso la obligaciOn as pura ysimple, y nada hay que detenga sus efectos; si el hecho no existe o noha existido, no hay obligacidn.

Juridicamente consideradas las cosas, no puede haber condiciOn enel caso de un hecho presente o pasado porque lo que caracteriza fund&mentalmente la condicidn es su incertithimbre y no puede haberla en algo

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que 'ya ocurrie o este ocurriendo. El artIculo 1071 seta ha podido habiarde candid& pare referirse a un hecho presente o pasado tomando encuenta Ia ignorancia o desconocimiento que lee partes tengan de la rea-lizaciOn del hecho presente o pasado, y solo en este faz de la situaciempuede decirse. que hay condiciOn, ya que no se sabe si ese hecho se harealized° o no. y hay, por lo tanto, una Incertidurnbre en su realizaclen.

Oue el hecho sea incierto signifIca que hay dudes sobre su reali-zaciOn, que sea de problemetica ocurrencia y que dentro de los cAlculoshumanos puede acaecer o no. La incertidumbre que Ia ley tome en cuentaas to objetiva y no la subjetiva, as deck, que ells depends de Is natu-raleza misma del hecho y no de los conceptos que las partes puedan to-ner de fa realizaciOn de un hecho. Voy a explicarlo. SI yo digo a Juan:"Le doy mil pesos si tiembla manana" , estamos en presencla de una in-certidumbre objetiva, porque es algo que todos sabemos que el fenOme-no del temblor es algo natural que puede acontecer o no. Pero si yo di-go a Pedro: "le doy mil pesos al Juan se muere", porque 8e que Pedrocree que hay personas que no se mueren, estamos en presencia de una In-certidumbre subjetiva; o at yo digo; "Le doy mll pesos el Ud. vs a is tu-na", porque el ignorant° cree que se puede Ire Is tuna con los me-diae que actuatmente existen, hay tamblen una incertidumbre subjeti-va, porque es actualmente cierto que con tos-recursos que hoy tiene laciencia, es imposible Ir a is tuna.

Es, por lase, la incertidumbre objetiva Is que Ia ley toma en cuen-ta, la que puede acontecer o no puede atontecer, y por eso Is muerte deuna persona no es condicinn, sine un plazo, un die Indeterminado quenecesarlamente ha de Heger, pero qua no se sabe cuando, porque den-tro de la materlalidad de las cases y de las previstones humanas tone clueacontecer. El articulo 1081 del C. Civil dice at respecto que of die t escierto pero Indetermlnado, si necesariamente ha de Heger, pen) quo nose sabe cuando; como of die de la muerte de una persona' (inciso V).

La muerte de una persona puede ser condiciOn cuando a alias vanunidas clefts circunstancias de realizaciOn inclerta; par ejemplo, queJuan se muera de pulmonia o que se muera de Waldo& o an un naufragloo en la guerra, porque si es cierto que Juan tiene que morir, es tamblencierto que no se sabe si ese indIvIduo morlrO o no en las circunstanclasapuntadas.

Para que hays condlcien no as necessrio qua at hecho futuro a in-cierto sea deterninado o no. La determinacidn dice relaciOn con la *so-ca en qua el lir cho debe verificarse: si se sabe cuando un hecho ha deacontecer, es leterminado; st no se sabe, es indetermlnado.

La condicidn sera determinade cuando consists en en hecho futureincierto qua suponiendo qua as retinae se seise cuando; par ejarnplo: to

day mil pesos si su hijo se casa antes de los 25 altos; Ia doy mil pesos atWO se case antes de dos altos.

La condicidn as indaterrninada cuando consists an Is rsalizsciande un hecho futuro a incierto quo suponiendo qua as mace no as salsacuando. Por ejempio: le doy mil pesos si Juan se calla.

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Cuando Ia condiciOn es determinada, ella debe realizarse dentrodel periodo de tiempo fijado al efecto; cuando es indeterminada, puedecumplirse eficazmente en cualquiera 6poca siempre que no pase de trein-ta atios. Pero en uno y otro caso, sea determinada o indeterminada, escondiciOn, porque lo que constituye Ia condiciOn es Is incertidumbre y nola determinacien o indeterminaciem. Los articulos 1083 y 1086 ponen enevidencia las opiniones que acabo de manifestar ya que dicen: "El dfaincierto e indeterminado es siempre una verdadera condiciOn, y se su-Jeta a las reglas de las condiciones (articuto 1083). "La asignaciOn des-de el die incierto, sea determinado o no, es siempre condicional" (ar-ticulo 1086).

ClasificaciOn de las Condiciones

Las condiciones se clasifican en muchas clases: en expresas y taci-tas, en positives y negatives, en potestativas, casuales y mixtas, en po-sibles e imposibles, en licitas e ilicitas, en suspensivas y resolutorias.

A. —Las Condiciones Expresas y Ticitas

La condiciem es expresa cuando las partes Is estipulan a el testadorIa sefiala en tèrminos explfcitos. Ejemplo: le vendo mi case en 10 milpesos, pero si Ud. va a Europa, Ia vents se resuelve; lego mi case a Juancon tal que se case antes de los 25 anos.

Es Melte la condician que se subentiende en Ia obligaclan sin no-cesldad que las partes Is estipulen o que el testador la softie. Ejemplotipico de candid& With subentendida, Ia del articulo 1489, segiln lacual en los contratos bilaterales va envuelta Ia condician resolutorla deno cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Este clasIficaciOn de las condiciones en expresas y McRae tiene unaenorme importancia en el Derecho. Mss adelante, cuando estudiemos lasdiferentes clases de condiciones resolutorias, veremos las distintas con-secuencias que se derivan de esta clasificaciOn.

B.—Condiciones Positives y Negatives

Con arreglo al articulo 1474 Ia condición puede ser positive y ne-gative.

La condiciOn positive consiste en acontecer una cosa, es decir, enIa realizaciOn o verificacian de un hecho: "le doy mil pesos si Iluevematiana; le doy mil pesos si Ud. se case".

La condiciem negative consiste en que una cosa no acontezca, esdecir, en Ia no realizaciem de un hecho: "le doy mil pesos si no va aParis".

Esta clasificacian no tiene ninguna Importancia practice y puede sersuprimida perfectamente en nuestro COdigo.

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C —Condiciones Potestativas, Casuates y Mixtas

Mayor importancia tiene Is clasificactOn de las condlciones en po-testativas , casuales y mixtas, a que se refiere el articulo 1477.

CondiciOn potestativa es to que depende de Ia voluntad del deudor,o del acreedor, o de la voluntad de ambos; le doy mil pesos si yo voy aParis": potestativa de parte del deudor.

Es casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un ace-so: le doy mil pesos si Juan va a Paris, o si Ilueve manana.

CondiciOn mixta es la que depende en parte de Ia voluntad delacreedor y en parte de Ia voluntad de un tercero o de un acaso: "le doymil pesos si se casa con Maria o si va a Ia cordillera y no le Ilueve ma-liana". La definiciOn dada par el COdigo Civil de la condiciOn mixta asdefectuosa. porque es tambiên mixta la que depende en parte de la vo-luntad del deudor, en parte de un tercero o de un acaso, y en parte dela voluntad del acreedor: "le doy mll pesos si Ud., yo y Juan vamos aValparaiso"; en este case hay una condiciOn mixta que depende en par-te de la voluntad del acreedor, del deudor y de un tercero.

Es, per eso, que puede suplirse ventajosamente la definiclOn que dael Código de condiclOn mixta per esta: condiciOn mixta es Ia que par-ticipa a Ia vez de los caracteres de la condiciOn potestativa y de to con-diciOn casual.

La condiciOn potestativa puede consistir o en un hecho volunta-rio del acreedor o del deudor, o en Ia mere voluntad de cualqulera deells. Cuando la condiciOn potestativa consiste en la mere voluntad decualquiera de las partes, la condiciOn se llama puramente o meramentepotestativa: y es simplemente potestativa o potestativa ordinaria cuandoconsiste en un hecho voluntarlo del acreedor o del deudor, case esteUltimo contemplado en el inciso 2 5' del articulo 1478; el incise primerode este mismo articulo se refiere a is condiciOn puramente a meramentepotestativa.

La condiciOn simplemente potestativa, la que consiste en un hechovoluntario del deudor o del acreedor, es %aide; la ley no ha declared°su ineficacia, y no ha podido declararla, porque si bien es cierto que lacondicien depende de un hecho voluntarlo del acreedor o del deudor, tathecho no es del todo dependiente de esa voluntad, porque el deudor o elacreedor pueden ser compelidos a la ejecuciOn del hecho per factores ocircunstancias extraties a su propia voluntad, coma una enfermedad,una orden judicial, etc.; edemas si bien la realizaciOn del hecho puedeser voluntarla pare el acreedor o para el deudor, tambien es cierto querealized° el hecho per of deudor o per el acreedor, las consecuenclas ju-ridicas que de ese hecho resultan, no pueden ser modificadas por esa vo-luntad, porque verificado el hecho se verifica la condiciOn y se producenlos efectos que le son inherentes. Por este razem la condiciOn simplemen.

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to potestativa es %/Okla, como lo establece el articulo 1478, al disponerque Ia condiciOn potestativa que consiste en un hecho voluntario de cual-quiera de las partes, tiene valor legal. Asi, at yo digo: "le doy mil pesossi voy a Valparaiso", la condiciOn consiste en un hecho voluntario Info;o si yo digo: "le doy mil pesos si Ud. va a Valparaiso maliana", la con-did& consiste en un hecho voluntario del acreedor; en ambos casos asvOlida, porque tanto el acreedor como el deudor pueden ser compelidosa la ejecuciOn del hecho en que Ia condiclOn consiste, por factores extra-nos a su voluntad, como ser una condena judicial, la enfermedad de unapersona, u otra circunstancia; y una vez realizado el viaje a Valparaiso,ejecutado el hecho voluntario, no esti en nits manos evltar los efectos quede ello resultan, porque ya se ha cumplido la obligaciOn.

Si la condiciOn as puramente potestativa o meramente potestativa, siconsiste en la mera voluntad de cualquiera de las partes, para determi-ner su eficacia juridica hay que distinguir si Ia condici6n depende de lamera voluntad del acreedor, o si depende de Is mera voluntad del deu-dor, y en uno y en otro caso, si es suspensive o resolutoria.

La condiciOn meramente potestativa que depende de is voluntaddel acreedor es aide, sea suspensive o resolutoria, porque el hecho deque el vinculo juridico dependa del mero arbitrio del acreedor, no obstapara que pueda formarse, porque a pesar de ello existe una persona, eldeudor, colocada en la necesidad juridica de dar, hacer o no hacer algo,ya que no depende de su voluntad ejecutar el hecho debido; la ley nove la razOn para no hacer aide este condiciOn, y en el propio C. Civilhay casos en los cuales la ley reconoce la eficacia de las condlciones me-ramente potestativas que dependen de la mera voluntad del acreedor,como sucede en el pacto de retroventa que es el ejemplo tipico de unacondici6n resolutoria meramente potestativa que depende de la mera vo-luntad del acreedor; el ejercicio del pacto de retroventa queda al arbi-trio del vendedor que pasa a ser el comprador de la cosa vendida; si elvendedor se reserve la facultad de comprar Ia cosa y ejercita esa facul-tad, el contrato se resuelve, porque el contrato de retroventa consisteen una condiciOn resolutoria.

Hay una condiciOn suspensive meramente potestativa que depen-de de Ia mera voluntad del acreedor, segUn algunos, en las yentas al al-bur o a prueba, que son aquellas yentas que ado se perfeccionan si elacreedor declare que le gusta o que le agrada Ia cosa vendida, y ascondiciOn suspensive puesto que esta en suspenso la celebraciOn delcontrato, y depende de la mera voluntad del acreedor.

Si la candid& es meramente o puramente potestativa, dependientede la mera voluntad de la persona que se oblige, hay que distinguir sies suspensive o si es resolutoria. Si as resolutoria es aide, porque laobliged& ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que IacondiciOn resolutorla no afecta a la existencia de la obliged& sinoOnIcamente a su extinciOn. Hay tales casos de condiciones en el C. Civilcontrafdas bajo una condicl6n meramente potestativa, que depende deIa mera voluntad del deudor, en las donaciones entre cOnyuges que son

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TE01:11A DE LAS OBLIGACIONES

esencialrnente revocables at arbitro del donante; to ley no acepta, a finde evitar los perjuicios a tercerns, quo entre marldo y mujer puedan ha-cerse donaciones irrevocahles: toda donacidn entre cOnyuges es esen-cialmente revocable, hagala at maridn o la mujer; y Ia revocacien deuna donaciOn es una condicien resolutoria.

En cuanto a Ia condiciOn meramente potestativa que depends dela mere votuntad de la persona que se oblige, suspensive, es nula. Elarticulo 1478 establece expresamente que no vale Ia obligaciOn control-da bale una condlcidn meramente potestativa que depende de la merevoluntad de la persona que se oblige. En este case si que no hay obli-gackfm, porque la condiciOn consiste en la mere voluntad del deudor,y para que haya obligaciOn es de rigor que indefectiblemente y necesaria-mente haya una persona, el deudor, colocado en la necesided jurfdicade dar, hacer o no hacer alguna cosa. El individuo que se oblige siquiere, si le da la real gana, si le place, si le conviene, si le agrada. nose oblige, porque un indivicluo que dice: "le doy mil pesos si yo quie-ro", no ha manifested° todavia una voluntad seria en at sentido de obli-garse. Esa es la razdin per la cuel la condicidn meramente potestativasuspensive que depende de la mera voluntad del deudor, es ineficaz,Hay entonces una profunda diferencia entre as condiciones puramentepotestativas qua dependen de la mera voluntad del acreedor y las con-diciones ineramente o puramente potestativas que dependan de la meravoluntad del deudor.

En resumen, las condiciones sirnplemente potestativas y que con-sisten en un hecho voluntarlo del deudor o del acreedor, son validas;tambien son validas las condiciones suspensivas y resolutorias mera-mente potestativas que dependen de In mere voluntad del acreedor; sonvalidas edemas las condiciones resolutorias meramente potestativas quedependen de la mere voluntad del deudor: ias unicas condiciones me-ramente potestativas que no son validas son las que dependen de lamere voluntad del deudor, siernpre que sea suspensive: o mss corto to-davia: son validas todaS las condiciones potestativas, seen suspensivaso resolutorias que consisten en un hecho voluntarlo del deudor o delacreedor o de la mera votuntad del deudor o del acreedor, salvo la con-dicidn suspensive potestativa que depende de la mera voluntad de lapersona que se oblige.

D.—Condiciones Licitas e Ilicitas, Posibles e imposibles

Se dividen tambien las condiciones, y esto as ya rues Midi, en Ii-cites e flicites, y en posibles e imposibles .

Es condician posible la que fisicamente puede realizarse: "le doymil pesos at tiembla maiiana o si Ilueve de aqui a tres dies", es imposiblela que es contraria a las leyes de la naturaleza fisica: "le doy mil pesossi toms una estrella con la mane" ejemplo que ponfan los romans; escondlch5n liens la que no es contrarla a las (eyes, ni at orden pallconi a las buenas costumbres; es Melts la que consiste en un hecho prohi-

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bido por las !eyes, o es opuesta al orden ptiblico o a las buenas costum-bres: "le doy mil pesos si mats a Pedro, le EJoy mil pesos al sale des-nudo a Ia calle".

La ley considera que hay ciertas condiciones que por coartar ocontrariar los derechos fundamentales, que pueden considerarse inalle-nables en el individuo, son ilicitas, y las considers como no puestas ono escritas cuando ellas se encuentran consignadas en algiln contratoo en algdn testamento. Y asf, Ia condiciOn de no camerae, o Ia condiciOnde mantenerse en estado de viudedad, Is ley las considera ilicitas y co-mo no puestas o no escritas en los contratos o en los teatamentos.La condiciOn de no enajenar una cosa presents tambidn estas caracte-rfsticas, porque Is ley considera Ia libre enajenacidn de las propieda-des como uno de los derechos inallenables del hombre, ya que as unade las bases en que descansa Is actual organizaCiOn social.

Dice la ley en el articulo 1073 del C. Civil: "La condicidn de no im-pugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a lasdemandas de nulidad por algtin defecto en su forma", lo que equIvale adecir que no se puede poner como condiciOn en un testament° Is noimpugnaciOn del testamento por defectos de forma, porque se trate deevitar las violaciones de Is by que determinan la validez de los actorjurfdicos.

El articulo 1074 dispone por su parte: "La condiciOn impuesta al he-redero o Iegatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita,salvo que se limite a no contraerlo antes de Ia edad de 25 &los o menos".

El artfculo 1075 dice a continuacidn: "Se tendril asimiamo por nopuesta Ia condicidn de permanecer e nestado de viudedad; a menos qua elasignatario tenga uno o mils hijos del anterior matrimonlo, al tiempode deferfraele Is asignacidn".

Por otro lado el artIculo 1126 establece: "Si se lega una cosa concalidad de no enajenarla, y Ia enajenacidn no comprometiere ningtin de-recho de tercero, Ia cldusula de no enajenar se tendril por no escrita".

Generalmente en la clasificaclOn de las condiclones en posiblese imposibles quedan, incluidas las licitas e ilicitas, y este as el criterioque ha seguido nuested C. Civil que no habla de condiciones licitas oilicitas, sino de condiciones posibles a imposibles fisica o moralmente.Condlcidn posible o imposible fisicamente as Is que los tratadistas de-nominan condiciOn posible e imposible, y Ia condiclOn posible o Imposi-ble moralmente son las Ilcitas e ilicitas.

Fisicamente imposible es la opuesta a las !eyes de la naturalezafisica; moralmente imposible, is que consists en un hecho prohibido porlas !eyes, o es opuesta a las buenas costumbres, o at orden pdblico. Esfisica y moralmente posible Ia que no es contraria ni a be naturaleza,ni a las !eyes, ni at ,orden pane°, ni a las buenas costumbres. Es fisica

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y moralmente imposible, la contraria a las (eyes de la naturaleza fisica,a las leyes, at orden ptiblico y a las Buenas costumbres (artitulo 1475).

Efectos de estas Condiciones

Veamos ahora el efecto que la posibilidad o la imposibilidad produ-cen en una obligaciOn.

Para ello hay que distinguir si la condiciOn es positive o negative,suspensive o resolutoria.

Condiciones positives

Si la condiciOn es positive, debe ser licita y posible, o como diceel artfculo 1475 en su inciso 1 9, "la condlci& positive debe ser ffsicay moralmente posible". Debe ser edemas, inteligibie, as decir, conce-bida en terminos que los que lean el testamento o el contrato la entien-dan y sepan lo que alli se dice, porque las condiciones ininteligibles se-giln el articulo 1475, inciso final: "se mireran tambien como imposibles".

Si (a condiciOn positive es fisica o moralmente imposible, o inin-teligibie, los efectos que ells produce en la obliged& varfan segdn seasuspensive o resolutoria. SI la condiciOn positive suspensive es o se haceimposible fisicamente, o si esta concebida en terminos ininteligibles, o esmoralmente imposible por ser inductive a un hecho !legal o inmoral, setiene por fallida, y, en consecuencia, no hay obligaciOn, puesto que elefecto propio, cuando la condiciOn fella, es impedir la fortneclOn del vincu-lo juridico, cuya existencia esta subordinada a la condiciOn.

Asi, si yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. si va a Is tuna, 81 mate aPedro, si sale desnudo a la cane", o la condici& esta concebida en ter-minos tales que no se entienda, la ley repute fallida, es decir, yo notengo obliged& de entregar lo que en la obliged& se estipula que de-be entregarse.

Las anteriores son las regtas contenidas en los tres primeros incisosdel articulo 1480 que dice: "Si la obliged& suspensive as o se hace im-posible se tendre por Wilda". "A la misma regla se sujetan las condicio-nes cuyo sentido y at modo de cumplirtas son enteramente inintellgibles"."V las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales".

Si la condiciOn positive resolutoria se hace imposible, esta conce-bide en terminos ininteliglbles, o es inductive a un hecho inmoral o He-gel, se la tiene por no escrita, con arreglo at inciso final del articulo 1480que dice: "La condicidn resolutoria que es imposible por su naturaleza,o ininteligible, o inductive a un hecho ilegal o inmoral, se tendra por noescrita". En este caso la obliged& se repute pura y simple y el que ad-quiri6 la case bajo condici& resolutoria se hace definitive e irrevocable-mente duerio de ells, sin qua tenga obliged& de restituir. Si yo le donoun caballo a Pedro con la condiciOn que me lo devuelva si va a la Iona, si

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mata a Juan o si sale desnudo a la calla. o si Ia condiciOn este concebidaen terminos ininteligibles, no hay condiclen, se mira como no escrita, yIa persona a quien dono el caballo no tiene obliged& de restituirlo, sinoque se hace duefio definitivo de el.

Condiclones negatives

La candid& negative debe tambien ser fisica y moralmente posi-ble y concebida en termlnos inteligibles; si carece de alguna de estas ca-racteristicas, hay que distinguir tambien entre Ia condici6n suspensive yla resolutoria pare determiner los efectos que su imposibilidad produce.

Si la condiciOn negative as suspensive de cosa fis;camente impo-sible, Ia obliged& es pura y simple, porque no hay ninguna dude, nIn-guna incertldumbre de que el hecho negativo no se puede realizar. de ma-nera que desde el principio las partes saben que el hecho en quo la con-dick% consiste este cumplido. A este condicien se refiere la primers par-te del articulo 1476 cuando dice: "Si Ia candid& es negative de una cosaffslcamente imposible, la obligaciOn es pura y simple", "le doy mil pe-sos si no va a la tuna": la obliged& es pura y simple y el acreedor tienederecho a exigirme los mil pesos, porque desde que contrajimos Is obit-gaclen sabemos que es absolutamente cierto que no se puede it a Is tuna,de modo que no hay ningen inconveniente para que el acto produzca susefectos.

SI Ia condicien este concebida en terminos inintellgibies, al no seentiende en que consiste, se la tiene por Wilda, en conformidad at inciso29 del artfculo 1480, por que si yo digo: "Le day mil pesos at yo no"...y el resto no se entiende porque viene en caracteres ininteligibles, o por-que cay6 un borren de tints, etc., Ia candid& se tiene por fallida.

Si Ia condicien as moralmente imposible hay que distinguir si con-slate on un hecho negativo de parte del deudor o en un hecho negativode parte del acreedor. Si la condictOn suspensive negative consiste en queel acreedor se abstenga de un hecho prohibido por la ley, o de un hechoinmoral, o contrario at orden pablico o a las buenas costumbres, no hayobligacien, el vinculo juridic° as nulo, porque la ley considera que as In-moral prometerle algo a una persona para que se abstenga de cometer unhecho prohibido; y a este respecto la segunda parte del artfculo 1476 die-pone: "at consists en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral oprohibido, vicia la disposiciOn". Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesosat Ud. no mata a Juan", la obligacien as nula, porque el acreedor pare ob-tener los mil pesos debe abstenerse de ejecutar un hecho que Is ley repu-dla, y la ley considera que es una inmoralidad recibir o pager dinero porno hacer lo que ells prohibe.

SI la condicien negative consiste en que el deudor se abstenga deejecutar un hecho prohibido o contrario at orden pane° o a las buenascostumbres, no hay tampoco obligacien, porque con arreglo at Inciso39 del artIculo 1480, Ia candid& se repute fallida. Si yo le digo a Juan:

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TEORIA DE LAS OBLiGACIONES

"Le doy mil pesos si yo no mato a Pedro", la condiciOn se considera fa-Hide por la ley, porque estamos en presencia de un hecho prohibido porlas !eyes, por las misrnas rezones anteriares.

Si la condición negative es resolutoria de una cosa fisicamente im-posible, se aplica Ia misma regia del articulo 1476 que no distingue en-tre la condician suspensive y la condiciOn resolutoria. La obliged& ental caso es pure y simple. Asi, si yo vendo ml case a Pedro y estipulo quela yenta se resuelve si 41 no va a la luna, no hay obliged& de restituir,porque la condicidn resolutoria se sabe de antemano que no va a podersecumplir, y, en consecuencia, la obliged& surte todos sus efectos desdeun principle sin que la persona que recibe este obligada a restituir la cosa.

SI la condician es ininteligible, rige la reale del incise final del ar-ticulo 1480, se repute no escrita; is obliged& tambien es pure y simpley en consecuencia, el que recibe la cosa bajo tal candid& no tiene laobliged& de restituirla. Asi, si yo digo: "Le doy mil pesos a Lid. perchsi no"... y haste aqui liege la comprensiOn de la lecture, porque el restose ha borrado a par cualquiera otra cause, Ia obliged& es pure y simpley surte la plenitud de sus efectos inmediatamente, sin que haya por par-te del que recibe obliged& de restituir.

Si la condiciOn negative resolutoria as moralmente imposible hayque distinguir si la abstenciOn es de parte del acreedor o si as de partedel deudor.

Si la condiciOn resolutoria negative consiste en que el acreedor seabstenga de un hecho inmoral a prohibido, rigs la segunda parte del ar-ticulo 1476, que tampoco distingue pars este efecto entre condiciOn sus-pensive y resolutoria: el que recibe bajo condiciOn resolutoria negativede un hecho Inmoral de parte del acreedor, no tiene la obliged& de res-tituir y hace definitivamente suya la cosa, porque la obligaciOn contrai-da bajo condiciOn resolutoria esta viciada par disposiciOn de la ley. Si yoIs entrego un caballo a Pedro y coloco come condician de que me devuel-va el caballo, el 61 no mate a Juan, Pedro hace definitivamente suyo elcaballo, porque el acto es valido, y no hay obliged& de restituir, porquela condiclOn estaba sujeta a un hecho que la ley no acepta.

Si la abstenciOn es de parte del deudor, sucede otro tanto, a virtudde to dispuesto en el Inc's° final del articule 1480: "La candid& reso-lutoria que es imposible par su naturaieza, o inintellgible, o Inductive aun hecho inmoral o legal, se tendr6 par no escrita".

Cuando yo entrego un caballo a Pedro con la condiciOn de que melo devuelva si yo no salgo desnudo a la calle, la condiciOn de la cual depen-de to restitucien del caballo es inductive a un hecho inmora I y en tatcaso la ley la considera como no escrita.

El sigulente cuadro grew hard ver con mucha mayor precision lasreglas que se aplican a cada caso y los efectos que producers.

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Efectos de Ia Posibilidad e Imposibilidad

a)—Fisicamente imposibles.(El.. Le doy mit pesos si lid va a la

lune).

b)—K4oralmeette Imposiblive.(El.: Le doy mil pesos al Ud. mate

Pedro).

c)—Ininteligibles.

al—FIsicamente imposibles.(El.: Le dono can cabana.. pero me lo

devuelve si vs a I; tuna).

b)--Ailoralmente Impos(bles.(El.: Le doy un caballo; pero me lo de-

vuelve at sale deanudo a la calls)

c)—InfateligIbles.

a)—Ftsleansents lasposibles.(Ej.: Le doy mil pesos Si no va ■ la

tuna).

b)--Moralmentro Imposiblee.(El.: 1) Le doy mil pesos al lld. no

mats a Juan) .2).- Le doy mil pesos at yo nomato a Pedro).

Regidas par los 3 primeros Inca. dalart. 1480. En los tree casos Is condl•clOn se reputa Wide: no hay oblige.den.

Regidas por el inc. 49 del art. 1480La condlcidn se tiene por no escrits.El qua recibe la cosa con oblIgaclOnde restituir bajo una de sodas condlcio-nes, no tiene oblIgaclOn de restitulrla

Riga la primers parte del art. 1475'Ia obligacIdn as pura y simple.

Primero: abstention del acreedor. Ri-gs la 29 parte del art. 1476: la oblIga-clOn es nula.

Segundo: abstenclOn del cleudor. RI.ge el art. 1480, Inc. 3.: la condlclOnse nene por fallIda.

Rigs at Inc. 2e del art. 1480: la con-dlciOn se time por fallida.

1 ,--PosItIvassusperwlvas

r—Positivasresolutorlas.

3,—N4tgativassuspensivas

4—MiasmataImpeelbles.

(El.: Se resolvent lavents at el oompra-dor no va a la lune).

Rigs el inc. final del art. 1480: Ia concliclOn as Ile-ne por no escrIts.

b)—MoralmenteIraposiblee.

c)—Inintetigiblss.

Primers; abatenello&I weeder.

(El.: Dono can caballo aPedro; pero me lovasty. at 61 no mats aJuan).

Segundo: abstencigndel louder.

(E).: Dono can caballo aPedro; pero 61 debe de-volvarmelo at yo no sat-

o° desnudo a Is calla),

Riga la 2. part. delart. 1474: no hay obll-gatIOn de restituir.

Rigs el Inc. 49 delart. 1480: no hay tam-poco oblIgaclOn de res.Muir porque la condi-ciOn so sputa no es-crita.

Rigs el art. 1480, Inc. 49: is obligaciOn as tiene por

no estr ∎ ta. Tampoco hay obligation de restituir.

4t—NegatIvasresolutorlas.

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"MORA DE LAS OBLIGACIONES

E.—Condiciones Suspensivas y Resolusorias

La clasificacien mas importante de Is condiciones es en suspensivasy resolutorias.

CondiciOn suspensive es, segt.in el articuio 1479, aquella que mien-tras no se cumple, suspende la adquisiclen de un derecho; y es resoluto-ria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

La candid& suspensive es aquella de la cual depende la existen-cia o el nacimiento de un derecho; la condicien resolutoria es aquella dela cual depende la extincien a la resoluciOn de un derecho. De ahi que pa-damns definir la candid& suspensive como un suceso o un acontectmien-to futuro e incierto del cual depende la existencia o el nacimiento de underecho; y Ia conclician resolutoria como un suceso o acontecimiento futu-ro e incierto del cual depende la extinct& o resolucidn de on derecho.

Ambas condiciones afectan la existencia misma de la obligacienque queda subordinada a la condicien, sea para nacer o sea para extin-guirse: la suspension afecta al nacimiento de ells; Ia resolucidn a la extin-den o resolucien del derecho: mientras en la condicien suspensive el de•recho no nace en definitive estando ella pendiente y no se sabe si nace-re a no, en In condicien resolutoria el derecho ha nacido, ha producidotodos sus efectos, pero se ignore si ese derecho seguire subsistiendo paresiempre. Por eso, si is condicien suspensive se cumple, nace el derecho, ysi la condician resolutoria se cumple, se extingue el derecho.

Yendo al fondo de la cuestien se puede observer que en realidedno hay slob una class de condiciOn, la suspensive, porque, sea la con-did& suspensive o resolutoria, su efecto es siempre suspender, sea el na-cimiento sea Ia extincien del derecho, y bien puede definirse la condi-dem resolutoria como una condlci6n suspensive de la extinct& de on de-recho. En realidad, la condlcidn suspensive y la condicien resolutoria,no son sino diversos aspectos de una misma cosa, y bien podemos decir,sin temor de exagerar, que lo que pare una persona es condicien resolu-torla, as slempre pare Ia otra condicien suspensive, porque eI dominloqua sabre las cosas tenemos debe ester slempre radicado en una persona,de manera que sI hay alguien que este expuesto a perder un derecho, esporque hay otra persona que este en la posibilidad de adquirirlo. En lacompra-venta puede verse con toda derided este fenemeno: cuando elvendedor vende una cosa at comprador bajo la condicien resolutoria deque el comprador pague el precio en el lugar y tiempo convenido, el com-prador adquiere la cosa bajo condicien resolutoria negative, y et vendedorpasa a ser un acreedor condlcional de candid& suspensive; ,por due?Porque cumpilda la condIcien resolutoria, resuelto el derecho del conipra-dor, vuelve nuevamente la cosa a manos del vendedor, quien tenia en sus-penso su adquisicien.

Podemos, entonces, decir que el derecho que pare una persona seextingue bajo condicidn resolutoria, nace a se adquiere por la otra bajocondician suspensiva; y es por eso en el fondo, que no hay sino una so-le condicien, la condicien suspensive en sus dos diversos aspectos.

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Estados en que pueden Encontrarse estas Condiciones

Las condiciones suspensivas y resolutorias pueden encontrarse entres estados: pendientes, cumplidas y fallidas. CondiciOn pendiente asaquella que airn no se ha realizado o verificado, aquella que se ignoresi se verificare o no. Cumplida es Ia que se ha realized° o verificado. Yfallida es Ia que a ciencia cierta, con toda seguridad se sabe que no se hade realizar.

El articulo 1482 da regias precisas para determinar cuando la con-dicien ha fallado y cuando Ia condiciOn se ha cumplido, y dice a esterespecto: "Se reputa haber fallado Ia condiciOn positive o haberse cum-plido la negative, cuando ha Ilegado a ser cierto que no sucedera el acon-tecimiento contemplado en ella, o cuando ha expired° et tiempo den-tro del cual el acontecimiento ha debido verificarse. y no se ha verificado" .

Como se ye, este articulo se refiere a Ia condiciOn positive y a Ia ne-gative, y da regias distintas para saber cuando ha fallado Ia positive ycuando se ha cumplido la negative, segOn que el acontecimiento en que lacondiciOn consiste deba o no realizarse dentro de cierto tiempo o declone epoca; hay &If dos regias, una para el caso en que no se haya fi-jado tiempo dentro del cual deba verificarse Ia condiciOn, es decir, cuandoeste es indeterminada; y otra cuando la condiciOn deba verificarse den-tro de cierto tiempo o epoca, esto es, cuando es determinada.

Si Ia condicidn es positive y no se ha serialado plazo o Once dentrodel cual deba verificarse el suceso en que la condiciOn consiste, se reputarahaber fallado cuando Ilegue a ser cierto que el acontecimiento no se verifi-card, cualquiera que sea la epoca en que esta certidumbre se adquiera,siempre que no pase de treinta anos, en virtud del articulo 739, contenidoen el titulo del tidelcomiso. Asf, cuando yo digo a Pedro: "le doy mil pesossi Ud. se case", la condicidn se reputara fallida cuando Pedro muera ocuando hayan transcurrldo treinta anos sin que Pedro se case, porque siPedro se muere, ya se sabe a ciencia cierta que Pedro no se ha de casar,y lo mismo sucede, si Pedro tarda mas de treinta afros en casarse, porqueIa condiciOn se repute fallida si no se cumple dentro de treinta anos. Laby dio esta regla por las razones que se dan en el Mensaje. En cambio,si Pedro antes de los treinta anos se case, Ia condicidn se habra cumplido,cualquiera que sea Ia epoca en que se realice el matrimonio, porque nose ha sefialado plazo para su verificaciOn.

Si la condicián es positive y se ha senalado epoca para su cumpli-miereo, Ia condiciOn ha fallado si dentro de esa epoca no se cumple; y a lainverse, se habra cumplido, si dentro de esa epoca se realize. Por ejempio.le doy mil pesos si Pedro se casa antes de los 25 anos: la candid& ha-bra fallado si Pedro no se casa antes de ese tiempo o muere antes de los25 anos, o pasan etas de 25 anos y no se case.

Si Ia condiciOn es negative y no se ha serialado plazo dentro del cue!deba ells cumplirse, se tiene por cumplida dice el articulo 1482, si liege a

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ser cierto que no se verificare el acontecimiento selialado en ells: "le doymil pesos a Pedro si Juan no se casa". Si Juan fallece, Pedro tiene derechoa los mil pesos, porque ya ha ilegado a ser cierto que Juan no se casard,y en esto consiste la condiciOn.

Si la conclicien es negative y se ha seiialado tiempo dentro del cualdeba verificarse, se reputarA cumplida si el hecho no se verifica dentro delplaza sefialado: "Le day mil pesos si Juan no se casa de la fecha en dosafios". La condicien se habra cumplido si Juan no se casa a si Juan semuere, pero si Juan se casa dentro de los dos alias,' la candid& se repute-re. fallida.

Pero, para que Ia candid& se repute fallida es menester que el in-cumplimiento de Ia condicien provenga de circunstanclas fortuitas, o entodo caso, extranas a Ia voluntad de la persona que se oblige, porque ciel deudor que debe la prestacian se vale de medios Ilicitos pare impedir elcumplimiento de la condicien, la ley castiga su mala fe y considera en talcaso la condician coma cumplida. Este regla este enunciada, refiriendosea un case particular, en el articulo 1481 del C. Civil, pero que es de unaaplicacien general, y no es sino la aplicacien de ague! aforismo "de que na-die puede aprovecharse de su propia culpa". Dice este articulo: "La regladel articulo precedente inciso 1 7, se apnea aim a las disposiclones testa-mentarias. Asi, cuando la condicien es un hecho que depende de la volun-tad del asignatarlo y de la voluntad de otra persona, y dela de cumplirsepar algun accidente quo la pace imposible, o porque Ia otra persona decuya voluntad depende no puede a no quiere cumplirla, se tendra parfallida, sin embargo de que el asignatarlo hays estado par su parte dis-puesto a cumplirla". "Con todo, si la persona que debe prestar la asig-nacien se vale de medios ilicitos para quo la candid& no puede cumplir-se, a para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cum-plimiento no coopere a el, se tendre par cumplida".

El articulo 1481 se ref iere a las asignaciones testamentarias, pero elprinclpio as general. Un ejemplo de lo que dispone este articulo seria este:SI yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos si Ud. se casa con Maria"; este-mos en presencia de una condicien mixta que depende en parte de Ia vo-luntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero; la condiciense cumplire cuando Pedro y Maria se casen. Pero puede suceder que Mariamuera antes de casarse o que Maria no consienta en contraer matrimoniocon Pedro, a que se case con otra persona, a que tarde rids de treintaafros en casarse. En cualquiera de estos casos, to candid& ha felled°, yasea por un accidente inevitable, coma la muerte, ya sea porque la personade cuya voluntad depende no quiere o no puede cumplirla. Si el deudor,el que debe prestar la asignacien, se vale de medios ilicitos pare evitarque la condicien se cumpla, o pare que la otra persona no coopere a laejecucien del hecho, la by entonces tiene la condicien por cumplida. Ahu-ra bien; qulen debe prestar la asignacien condicional es at heredero deltestador. Suponlendo que este heredero se vaiga de medios ilicitos pareimpedir que la condicien se cumpla, que disuada a Maria de casarse conPedro, que la mate, o que la secuestre, al deudor condiclonal no puede

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servirle la ejecuciOn de estos actos ilicitos para que le reporten beneficio,Ia ley castiga su mala fe y autoriza entonces al acreedor para obtener elmismo Ia ventaja que le habria reportado si Ia condiciOn se hubiera cum-plido realmente.

Modo de Cumplir estas Condiciones

Los articulos 1483 y 1484 dan as reglas en conformidad a las cualesdeben cumplirse las condiciones, y aunque aparentemente pudiera esti-marse que son contradictorios, porque mientras el primero dice que habraque estar a la voluntad de las partes para determinar la manera de cum-plirse la condiciOn, el articulo 1484 dispone que las condiciones se cum-pliran literalmente en Ia forma convenida. Pero en realidad no hay con-tradicciOn. porque ambos articulos contemplan aspectos distintos de unamisma cuestiOn.

Cuando una persona. Ilegado el momento de interpretar un con-trato o un testamento, se encuentra en presencia de una clausula con-dicional, lo primero que debe averiguar es cual ha sido el hecho constitu-tivo de Ia obligaciOn y cudl es Ia manera como ese hecho debe veriflcar-se y realizarse para que Ia condiciOn se tenga por cumplida; y para estosefectos el articulo 1483 dispone: "La condiciOn debe ser cumplida delmodo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y sepresumira que el modo mas racional de cumplirla es el que han entendidolas partes". "Cuando, por ejemplo, Ia condiciOn consiste en pagar una su-ma de dinero a una persona que esta bajo tutela o curaduria, no se tendrapor cumplida la condiciOn, si se entrega a la misma persona, y esta lo di-sipa". zPor clue? Porque si bien la condiciOn consiste en el hecho de en-tregarle una cantidad de dinero a una persona que se halla bajo guarda, loracional es presumir que las partes han entendido que esta condiciOn debecumplirse en Ia forma que ordinariamente deben cumplirse las condicionescon respecto a las personas incapaces; y to corriente, lo lOgico y lo le-gal es que Ia suma de dinero se entregue no at pupilo, sino a su repro-sentante legal.

La regla del articulo 1483 no es sino la aplicaciOn a un caso parti-cular de una regla que el C. Civil consigna at tratar de la interpreta-ciOn de los testamentos y de los contratos, regla que puede enunciarse asi:"para conocer Ia voluntad de los contratantes o del testador debera estar-se mas a Ia sustancia de las disposiciones que a las palabras de que eltestador o los contratantes se hayan servido". Por eso es que en el casodel articulo 1483 hay que averiguar Ia intend& de las partes, y para ave-riguar esta intenciOn, se estara al modo alas racional de cumplirla, por-que Ia ley presume que los contratantes son hombres juiciosos que alcontratar estan con plena capacidad de raciocinio.

Averiguada eta es Ia manera como Ia condiciOn debe cumplirse, Ile-ga el momento de aplicar entonces Ia regla del articulo 1484: "Las con-diciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida".

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En el antiguo derecho se admitia que las condiciones se podrian cum-pfir equivalentes, no solo ejecutando el hecho mismo que las parteshubieran dispuesto, sino tambien un hecho analog° de igual o de identi-ca significaciOn. Nuestro C. Civil, siguiendo en esto al C. de Napoleon, noacept6 of cumplimiento de las condiciones por equivalencia, sino que exi-ge, pare que to condiciOn se repute cumplida, que se cumpla literalmen-te, cuando se realice el hecho mismo en que la condicien consiste, y nocuando se realice otro, por igual o identico que ese hecho sea. Asi, si yodigo: "Le doy mil pesos si Pedro se recibe de abogado", sOlo se entenderacumplida Is condiciOn si Pedro se recibe de abogado y no si se recibe demedico o de ingeniero. Otro ejemplo: en un contrato o en un testamentose dice: "Se dan mil pesos a Pedro si va a Valparaiso". Pedro ye a Valpa-raiso en tren, y las partes comienzan a discutir, sosteniendo una de ellasque no se ha cumplido la condicien, porque el viaje debie hacerse enaeroplane, o a pie, a a caballo o en autornevil. Lo primero que tiene quehacer of juez es aplicar el articulo 1483; si Ia condicien consiste en it aValparaiso, el juez debe presumir quo la condiciOn se cumple yendo Pe-dro a Valparaiso por cualquier medio, y lo normal y corriente es que seviaje en tren, y en presencia de este hecho se entiende ese of modo quelas partes han entendido que lo fuere. Supongamos ahora que Pedro nohaya Ida a Valparaiso, sino que se haya bajada en Vifa del Mar, en Qul-Ifota o en Limache. No estaria cumplida la condiciOn en virtud del articulo1484.

Efectos de la Perdida de Ia Cosa, Pendiente la Condicidn

Se ocupa tamblen el COdigo de determiner las reglas sobre el efectoque se produce cuando la cosa materia de la obligacien condicional se des-truye o deterlora en el tiempo que media entre el contrato y el cumpli-miento de la condiciOn. El articulo 1486 reglamenta este situacien, y segen 61, la case se entiende perderse o destruirse no sOlo cuando material-mente se destruye o plerde, sino tambien cuando se destruye la aptituda que segim su naturaleza o segtin fa convencien se la destine. Asi, dentrodel articulo 1486, on cabalio de carrera no solamente se entiende destruir-se o perderse, no sOlo perece, para emplear una expresiOn ales legal toda-via, cuando el cabana se muere o lo matan, sino cuando el caballo se in-utilize, quebrendose una pate, por ejemplo, porque segiin Is aptitud delcaballo, su objeto es correr carreras, y un caballo con una pate male nosirve pars eso. El caballo este vivo, pero en concepto de la ley la cocase ha destruido o ha perecido. A este respecto, dispone el inciso final delarticulo 1486- "Todd to que destruye la aptitud de la cosa para el objetoa que segtin su naturaleza a segen to convencien se destine, se entiendedestruir la cosa".

El articulo 1486 da reglas distintas, segtIn que la cosa perezca consin culpa del deudor. Si entre la celebracien del contrato y el cumplimien-de Ia condiciOn la cosa perece integramente sin culpa del deudor, se ex-tingue la obligacien, el deudor a nada este obligado y nada puede exigir-le en cambio el acreedor, porque el contrato no ha podido formarse porfaith de objeto, pues este no solamente debe existir en el momenta de la

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celebraciOn del contrato, sino tambian al tiempo de cumplirse Ia condi-ciOn. SI yo le vendo un caballo a Pedro si va a Europa, y el caballo semuere antes que Pedro vaya a Europa, no hay contrato y se extinguetoda obligaciOn por defecto o por falta del objeto en el momenta decumplirse Ia condiciOn.

Si Ia cosa perece parcialmente, si solamente se deteriora o menos-caba sin culpa del deudor, el deterioro debe sufrirlo el acreedor, quientiene obligaciOn de recibir Ia cosa en el estado en que se encuentre, sinaue pueda pedir rebaja de precio. Como compensaciOn is ley da at acree-dor todos los aumentos y mejoras que Ia cosa reciba, sin que por su parteel deudor pueda exigirle nada par ello, y sin que el acreedor tenga obtiga-ciOn de pagar mayor precio por Ia cosa. Asf, si yo vendo una vaca bajola condiciOn de que el comprador vaya a Valparaiso, y en el tiempo quemedia entre at contrato y el cumplimiento de la condiciOn la vaca ha te-nido crfas, pero al mismo tiempo ha perdido un ojo, las crias que Ia vacaha tenido en el tiempo intermedio son para el comprador y nada estaobligado a dar por los terneros que han nacido, porque una vaca sin ojosirve siempre para el objeto a que se la destina, ya que este es principal-mente hacerla producir leche... A Ia inverse, nada puede pedir at com-prador como rebaja de precio por Ia p6rdida del ojo que la vaca ha su-frido.

Si la cosa perece totalmente por culpa del deudor, cambia Ia regla:Ia obligaci6n entonces no se extingue y el acreedor tiene derecho a exi-gir el precio y Ia indemnizaciOn de perjuicios. No hay en esto sino unaaplicaciOn de las reglas generates.

Si la perdida as parcial y proviene de Ia culpa del deudor, el acree-dor tiene derecho a pedir a su arbltrio o la resotuclOn del contrato, o Iaentrega de Ia cosa, y en ambos casos con indemnizaciOn de perjuicios. ElC6digo dice improplamente "rescisiOn"; yo digo "resoluciOn", porque eneste case la acclOn que procede as la resoluciOn, fundada en Ia faith decumplimiento de la obligaciOn que tlene el deudor de conserver la cosaya que por incumplimlento de esa obligaciOn' ha sobrevenldo el perjulcio,y cuando una de las partes deja de cumplir lo pactado, hay resoluclOn yno rescisiOn.

Si Ia obligaci6n condicional consiste en entregar Glen sacos de trigo,zse apllca el articulo 1486? No, porque se trata de una obligaciOn de ge-nero, y es sabido que el genero no perece; el articulo 1486 se refiere Oni-camente a las especies o cuerpos clertos.

Todas las reglas anteriores estan contenidas en los dos primeros in-cisos del articulo 1486, que dice: "Si antes del cumplimiento de Ia con-diciOn la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue Ia obli-gaciOn; y si por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a laindemnizaciOn de perjuicios". "SI Is cosa existe at tiempo de cumplirseIs condiciOn, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechtindose atacreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido Ia cosa, sin ester

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obliged° a dar mss por ella, y sufriendo sus deterioros o disminucian, sinderecho alguno a que se le rebaje el preclo, salvo que el deterioro o dis-minuciOn proceda de culpa del deudor, en cuyo caso el acreedor podrapedir o que se resell -Ida el contrato, o que se le entregue la case, y ede-mas de to uno, o lo otro, tendra derecho a indemnizacian de perjuicios".

Efectos de las Condiciones Suspensive y Resolutoria

Efectos de la condiciOn suspensive

Hemos definido ya la candid& suspensive como aquella que mien-tras no se cumple suspende la adquisiciOn de un derecho; "le doy mil pe-sos si se recibe de abogado". Es la existencia misma del derecho, y enconsecuencia, de is obligacian, to que esta en suspenso mientras la condi-don no se cumple; hay una incertidumbre en el acto juridico que hace ig-norar si el deudor sera deudor o si el acreedor sera o no acreedor.

Punta muy discutido entre los autores es el relativo a saber en midmemento se forma le obligaciOn condicionai, si se forma elle al cumplir-se la conclicidn, coma creen algunos, o si se forma at momento de conve-nirse el acto juridic° que la engendra; en otros terrninos, desde qua mo-menta existe Ia obliged& condicional ante el Derecho entre el deudory el acreedor.

Algunos han creido que la obliged& condicional sOlo existe anteel Derecho desde que Ia condiciOn se cumple. Pero la generatidad de lasopiniones, y a mi entender este doctrine es riles ajustada a Ia ley, estancontestes en sostener que la obligacidn, y en consecuencia el derecho con-dicional, se forman desde el momenta de celebrarse el contrato que la en-gendra, y es par eso que desde ese momenta, deben concurrir todos losrequlsitos necesarlos pare la formed& del contrato.

Pero si bien el contrato y Ia obliged& condicional se forman enet momenta en que las partes ban convenido en Ia obliged& de que setrate, el derecho del acreedor condicional, existe solamente en germen,hay un rudimento de derecho que existe en Ia penumbra, en la incerti-dumbre de si llegara a ser o no como todos los demés derechos.

Hay muchas rezones para demostrar si el derecho existe en ger-men at tlempo de convertirse el contrato: en primer lugar, la retroactivi-dad de las condiciones; icOmo se explicarra el efecto retroactivo de lascondiciones si el derecho condicional solo existlera desde el momenta enque la condiclOn se ha cumplido? zQue razOn habria si la obliged& y atderecho nacieran y se formaran at cumptirse la condicien, pare retro-traer sus efectos a una apoca anterior a ells? En seguida,Omo se ex-plicaria que el derecho y la obliged& condicional pudieran transmitirse alos herederos del deudor y del acreedor, si el derecho y la obligacióncondicional sOlo existieran a partir del cumplimiento de Ia condiciOn? Sisdlo se transmits lo que se tiene y lo que existe y si of acreedor nada tu-viera desde el contrato haste el cumplimiento de la condicidn, tcOrno po-

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dria transmitir lo que no tiene? Sin embargo, Ia ley declare expresamenteIa transmisiOn de estos derechos condicionales y de estas obligaciones con-dicionales.

Por otra parte, lcOmo se explicaria el derecho del acreedor condi-cional a solicitar medidas conservatives si ningün derecho tiene antes delcumplimiento de Ia condici6n?

Finalmente, entre el contrato y el cumplimiento de Ia condiciOn nopuede el deudor desligarse por su sole voluntad del vinculo juridico, yesto este demostrando una vez más que desde el momento mismo de iscelebraciOn del contrato se han producido efectos, ya que si no existieran,podria el deudor libertarse en cualquler momento de Ia obligaciOn quocontrajo.

Todas estas razones hacen Heger a la conclusiOn irrefutable de queIa obligacidin condicional y el derecho condicional existen desde el mo-mento en que el contrato se celebra, si bien es solo un principio de dere-cho que queda subordinado al evento de que la condiciOn se cumpla.

Si se pudiera comparar materialmente con algo este que acabo deexplicar, podria compararse con Ia existencia natural y legal de las per-sonas. En concepto de la ley una persona no es generalmente persona. sinoa partir del nacimiento; pero antes del nacimiento, Ihey o no un prin-ciple de personalidad que Ia ley reconoce y protege? Evidentemente queIa hay; Ia ley protege la vida del que esta por nacer y protege sus dere-chos. Lo mismo sucede en materia de obligaciones condicionales; mien-tras dura el embarazo hay un germen de derecho, y una vez que se pro-duce el nacimiento, o sea Ia realizaciOn de Is condiciOn, el germen o prin-ciple de derecho se transforma en un derecho.

La condiciOn suspensiva puede encontrarse en tres estados: pendien-te, cumplida y fallida. Mientras Ia condiciOn pende, si bien existe enestado latente Ia obligaciOn, si bien hay un germen o rudimento de dere-cho, Si bien dste esta en estado embrionario, y es, por consiguiente, laexistencia misma del derecho la que esta en suspenso, no puede por esodejar de reconocerse que existe un derecho, pero no completo nl con to-dos sus atributos, porque es Ia existencia, la vida del derecho Ia que estapeligrando, de manera que si Ia condiciOn no se cumple el derecho con-dicional fella.

A) Mientras la condiciOn esta pendiente hay un germen de derecho,pero no hay un derecho completo, y no as un derecho que otorgue, enconsecuencia, at acreedor, todos los atributos de tal. De este fluyen lassiguientes consecuencias: 1°) El acreedor condicional, mientras pende Iacondici6n, no puede exigir el cumplimiento de Ia obligaciOn, no puedeexigir at deudor que realice Ia prestaciOn debida. El articulo 1485, incise1 9 , dice expresamente: "No puede exigirse el cumplimiento de Ia obli-gaciOn condicional, sine verificada la condiciOn totalmente" Y el articu-lo 1078, aplicable a las obligaciones condicionales a virtud del articulo

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1493, dispone: "Las asignacjones testamentarias bajo candid& suspen-sive no confieren at asignatario derecho &gun° mientras pende la con-dicier), sino del de implorer las providencias conservatives necesarias"(Inciso 1 9 ).

No puede, pues, el acreedor condicional exigir at cumptimiento dela obligaclan, porque este germen de derecho no to autoriza para ello, yeque el acreedor no sabe todavia si realmente y en definitive sere o noacreedor.

29) El deudor, consecuencialmente, no este, obligado a cumplir su obli-ged& "pendente conditione"; es decir, pendiente la condicien, el deudorno este obligado a pager el hecho debido, y por eso, si pendiente lacondiciOn, page, este autorizado para repetir todo lo que haya pagado envirtud de tal condicien, porque todo pago supone una cause, y el deu-dor condicional no sabe si realmente este o no obligado a pagar; su pagono Ilene una cause eficiente en concepto de la ley, y por esto el articulo1485, inciso 29, establece que "Todo lo que se hubiera pagado' antes deefectuarse la condici& suspensive, podre repetirse mientras no se hiebiera cumplido".

39) Finalmente la prescripcien de la accien del acreedor no corre mien-tras este pendiente la condicien, porque segrin el articulo 2514, la pres-cripcien extintiva corre desde que la obliged& se hace exigible, y la obli-ged& condiclonal no se hace exigible, con arreglo at articulo 1485, sinouna vez cumplida la condiciOn. La prescripcian supone necesariamente queel acreedor haya podido actuar, haya podidd obrar, porque se funda en lanegligencia de un Indlviduo; por eso es que la prescripcien de la acciOncondicional del acreedor no corre sino a partir desde el dia en que la con-did& se cumple.

Puesto que la obliged& condicional existe en germen desde el mo-menta de la celebraciOn del contrato que to engendra, en el mismo este-do existe el derecho del acreedor condicional, si bien este derecho puedeconsolidarse o extinguirse definitivarnente, segim que la condicien Pallea se cumpla. Pero el derecho del acreedor condicional entre la celebra-clan del contrato y el cumplirrilento de la condiclan, es un derecho que for-ma on elemento active) de su patrimonia, y constituye para el un derechoadquirido, porque ha entrado en su patrirnonio por un contrato, por tintitulo que Ie'es propio, por medio de una facultad legalmente ejercitada;el tenia el derecho de ejercitar ese facultad de contratar, la puso en mo-vimiento, y ese movimlento le dio una materiaiidad. Por eso, si bien elderecho del acreedor condiclonal puede calificarse de una expectativa en elsentido vulgar y,corriente que eats palabra tiene, no es, sin embargo, unaexpectativa en el sentido que la ley Sobre Efecto Retroactivo le da, sinoque es un derecho adquirido, y par eso no puede modificarse por las !eyesque se dicten con posterioridad a la celebracien del contrato. El articulo 22de la ley Sobre Efecto Retroactivo establece que en todo contrato se en-tenderan incorporadas las !eyes vigentes at tiempo de su celebracien; luego, es la ley vigente at tiempo de la celebracien del contrato condicional

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ARTURO ALMSANDRI RODRIGUEZ

la que va a regir este derecho, y no la ley posterior que senale otros efectos u otros requisitos para la existencia de esta condiciOn o de ese con-trato.

Del hecho de ser el derecho del acreedor condicional un derechoque existe en embriOn o en germen, fluyen dos coosecuencias enunciadasen el articulo 1492: 1°) La primera de ellas es que este derecho es trans-misible a los herederos del acreedor. El articulo 1492 en su inciso 1° lodice bien claro: ''El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entreel contrato condicional y el cumplimiento de Ia condiciOn, se transmite asus herederos; y lo mismo sucede con la obligaciOn del deudor".

De modo que si entre la celebraciOn del contrato y el cumplimientode Ia condiciOn fallece el acreedor o el deudor condicional, su derecho enel primer caso, y su obligaciOn en el segundo, se transmite a sus herederos,quienes pueden ejercitar el derecho y quienes deberan cumplir la oblige-diem, una vez que Ia condiciOn se haya cumplido.

Este es Ia aplicaciOn de las reglas generales de que quien contratano lo hace solo para si, sino tambien para sus herederos, y sin considera-cien a las personas.

Esta regla, enunciada en el articulo 1492, inciso primero, "no seaplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos",por disposiciOn expresa del inciso 2 9 del articulo 1492. La generalidadde los terminos del inciso 2° pudiera hacer creer que ni el derecho ni Isobligacien condicional emanados de un testamento o de una cloned&entre vivos, son transmisibles a los herederos del acreedor o del deudor .

Pero los terminos de este inciso segundo no son tan amplios y generales,porque su alcance esta limited° por el articulo 1078 aplicable en materiade obligaciones condicionales y segtin el cual "Las asignaciones testa-mentarias bajo condiciOn suspensiva no confieren al asignatario derechoalguno mientras pende Ia condici6n, sino el de implorer las providenciasconservatives necesarias" (inciso 1?). Ya algo analog° habfa consignadoel articulo 762 en materia de fideicomiso, cuando dispone quo "el fidelco-misario que fallece antes de Ia restituciOn, no transmite por testamento oabintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expecta-tiva, que pasa, ipso-jure al sustituto o sustitutos designados por el consti-tuyente si los hubiere". Por otro (ado, inciso 2 9 del articulo 1078 dis-pone que "si el asignatario muere antes de cumplirse Ia condiciOn, no trans-mite derecho alguno", porque las asignaciones testamentarias como actosgratuitos o actos de liberalidad que son, se ejecutan en consideraciOn a laspersonas, son de aquellos actos que los romanos Ilamaban "in tuito per-sonae", es decir, realizados en consideraciOn a las personas; y edemas,para suceder a una persona es menester existir natural y civilmente altiempo de cumplirse la condiciOn, es decir, es menester set persona, por-que solo êstas pueden ser sujetos de derecho; de manera que si el asigna-tario condicional, al tiempo de cumplirse Ia obligaciOn, no tiene los carac-teres de persona natural no tiene personalidad, no puede adquirir nada,

enada incorpora a su patrimonio y nada puede, en consecuencia, transmi-tir a sus herederos, ya que se transmite lo que se tiene, lo que se he ad-quirido.

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Otro tanto cabe decir del donatario en las donaciones entre vivosque estan equiparadas por la ley a las asignaciones testamentarias y queexigen que el donatario exista natural y civilmente at mismo tiempo decumplirse la condiciOn; por eso, el asignatario condicional y el donatariocondicional que fallecen antes de cumplirse Ia condiciOn, no transmitenderecho alguno a sus herederos y en esto que hay una excepción a lasreglas del articulo 1492, porque el derecho condicional emanado de uncontrato cualquiera que el sea, es transmisible a los herederos del acree-dor.

Pero con respecto a las obligaciones condicionales emanadas de untestament° o de una donaciOn entre vivos, el articulo 1492 nada dice, yen defecto de este disposicidn express, se sigue la regla general que todaobliged& es transmisible a los herederos del deudor; y asf, 81 antes delcumplimiento de la condiciOn fallece el deudor de una obliged& condi-clonal emanada de un testament° o de tine donaciOn entre vivos, sus he-rederos estan obligados a darle cumplimiento. Juan done a Pedro una casebajo condiciOn que se reciba de abogado; si el donatario fallece antes decumplirse Ia condiciOn, la obliged& se extingue porque el donatario de-be existir natural y civilmente at momenta de cumplirse la condiciOn;pero si el donante es el que fallece antes que Pedro se reciba de abogado,los herederos del donante estan obligados a cumplir su obliged& cuan-do Pedro se reciba de abogado.

29) La otra consecuencia que fluye del principio de que el acree-dor condicional, mientras pende la condiciOn, tiene un derecho en germen,es el que puede, pendente conditione, impetrar las providencias conser-vatives necesarias pare evitar el deterioro o menoscabo de la cosa obje-to de la obliged& condicional, a fin de que puede este cumplirse y eje-cutarse una vez que Ia condiciOn se haya verificado. Tres disposicionesdel C. Civil reconocen este derecho del acreedor, mientras pende la condi-don, y ellas son las de los articulos 761, 1078 y 1492. El articulo 761contenido en el Owl° de la propiedad fiduciaria, autoriza expresamenteat fideicornisario, mientras pende la condicidn, pare impetrar las provi-dencias conservatives necesarias si la propiedad pareciere peligrar o date-riorarse en manes del fiduciarlo; analog() precepto contlene el articulo1078, inciso 1 9, y por Ultimo el articulo 1492 en su inciso final tamblenreconoce este derecho. No dice el Cddigo ctelles son estas medidas con-servatives; quedard entonces a Ia prudencia del juez determiner e indicarclue medidas deben ejercitarse. Este es el tinico derecho que la ley otorgaal acreedor condicional mientras pende la condicit5n, y no podrd, en con-secuencia, ejecutar ning& acto que se traduzca en el ejercicio de otros de-rechos coma la ejecuciOn forzada de la obligaciOn, ni de los actos propiosdel dominlo como el use o el gore de la cow el articulo 1078 es bastan-te explicit° sabre el particular cuando dice que el asignatario condicionalno tiene "derecho algurro" mientras pende la condiciOn, sine el de implo-rer las providencias conservatives necesarias.

B) Si la condiciOn suspensive fella, se extingue definitivamente laobliged& y desaparece el derecho condicional, se barren los efectos delacto en el presente, en el pasado y en el future, !as cosas continCian come

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Ia condiciOn solo produjera efectos desde el dia en que se' cumpliera, elacreedor no tendria derecho a los aumentos y mejoras que reciba Ia cosa,sino a partir del dia en que Ia condiciOn se cumpla.

Y finaimente, si Ia condiciOn no operara retroactivamente,Omose explicaria el hecho de que las enajenaciones y gravamenes consentidospor el deudor condicional caduquen, y se validen los constituidos porel acreedor condicional, mientras Ia condiciOn estaba pendiente, una vezque esta se cumpla? Solo por el efecto retroactivo que produce la con-diciOn.

A mi juicio, en Ia legislaciOn chilena Ia retroactividad de las con-diciones es algo que este admitido. Las tendencies modernas de las legis-laciones se dirigen a suprimir Ia retroactividad por los inconvenientes eco-nOmicos de todo genero que ofrece, principalmente en lo que respecta alos terceros; por eso, el COdigo alemen y el COdigo federal suizo, establo-cen que las condiciones no producen efecto retroactivo; ambos COdigospermiten estipular que una condiciOn produzca efecto retroactivo, per:)para ello es menester una declaraciOn formal de voluntad de as partes;en defecto de esta declaraciön de voluntad, las condiciones no produce!,dicho efecto.

Desde el moment() que la condiciOn cumplida opera retroactivamen-te, hay que suponer, una vez que ella se ha realized°, que los efectos delacto se han producido desde el dia que el contrato se celebrO; desde en-tonces se reputa que el acreedor ha sido tal y que el deudor ha tenidoIa calidad de deudor; las cosas pasan, en buenas cuentas, como si elacto hubiera sido puro y simple.

Aplicando rigurosamente of principio de la retroactividad de las con-diciones, hay que Ilegar a la conclusiOn forzosa que los frutos perci-bidos durante el tiempo en que la condiciOn estuvo en suspenso, debenpertenecer al acreedor condicional. No obstante esto, to ley chilena ha es-tablecido una excepci6n a esta regla, y el articulo 1078, aplicable a lasobligaciones condicionales en virtud del articulo 1493, ha establecido que:"Cumplida Ia condiciOn, el asignatario no tendre derecho a los frutos per-cibidos en el tiempo intermedio, si el testador no los hubiera expresamen-te coricedido". (inciso final). De manera que mientras pende la condi-ciOn, los frutos no pertenecen at acreedor, a rnenos que se haya estable-cido expresamente otra cosa; excepciOn esta que este corroborada por elarticulo 1338, NQ 1Q y por el articulo 1488, que se refiere a la condi-ciOn resolutoria. Es pues, indiscutible entre nosotros, que el acreedor con-dicional no tiene derecho a los frutos producidos en el tiempo intermedio,es decir, pendente conditione, a menos que en el contrato o testamento sedisponga expresamente otra cosa. cue! es Ia razOn de estas disposi-ciones del C. Civil chileno? El legislador se encontrO en presencia de doshechos: por un lado Ia ficciOn de la retroactividad, y por el otro el he-cho de Ia propiedad y Ia posesiOn. Ante esta situaciOn, Lcuel debia ser IainstituciOn merecedora de su amparo? LOgicamente, la que se basa en Iareaiidad, en la propiedad y en la posesiOn, y no algo que se basa en unamera ficciOn legal, como es la retroactividad de las condiciones.

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TEORIA DE LAS OBLIGAD1ONES

Consecuencia de la retroactividad de las condiciones as que una vezcumplida o verificada una condiciOn suspensive, se presume que at acree-dor ha side propietario de la cosa, no desde el die en que la condiciOn secumple, sino desde el dia en que se le hizo la tradician de la cosa bajo con-diciOn suspensive y que, per consiguiente, ha side propietario de ells du-rante todo el tiempo corrido entre la tradiciOn y el cumplimiento de lacondicien suspensive; y a la inverse, que at tradente bajo condiciOn sus-pensive, no ha side propietario de la misma durante todo ese tiempo, yque delO de set - propietario no at dia en que la condicien se cumplid, sineel dia en que la tradicien se efectud. Por ejemplo, si yo vendo un caballobajo condiciOn suspensive a Pedro, y le hago tradiciOn del caballo, Pedro,at comprador, se reputare duefio de el, una vez cumplida la condicidn, eldia en que yo se lo entregue y no el dia en que la condicien se realize, yque ye he dejado de ser propietario el dia en que lleve a cabo la tradiciOny no el die del cumptimiento de la condiciOn. En este situation, todos losgravemenes y todas las enajenaciones que haya efectuado el acreedor, sevalidan definitivamente, porque fueron hechas per una persona que teniadominio de Ia cosa; y a la inverse, todos los gravemenes consentidos porel deudor bajo condiciOn suspensive, durante ese tiempo, caducan y se ex-tinguen por at cumplimiento de la condicidn, porque en virtud de la fic-clan juridica, se considera que el dominio lo perdid et dia en que la tra-dicier) se hizo, y no siendo duefio de la cosa que grave o enajena, no ha po-dido velidarnente enajenarta o gravarla.

Por eso, los articulos 1490 y 1491 que estudiaremos mss adelantecon debido detenimlento, establecen las reglas que en etlos se indican, yque no son sino una aplicacien del principio de la retroactividad de lascondiciones; hay una action contra los terceros a quienes at dewier hayaenajenado o gravado la cosa, ya que cumplida la condicien, todos los gra-vamenes o enajenaciones hechos por at deudor caducan y at acreedor tie-ne derecho pare exigir Ia entrega de la cosa libre de todo gravamen. Losarticulos 1490 y 1491 autorizan expresamente para intent& este acciencontra los terceros; come estos articulos tienen mayor aplicaciOn tratân-dose de la condicien resolutoria, sera en ese memento cuando los ana-lizaremes.

2') Efectos de is condiciOn resolutoria

Con arreglo al articulo 1479, la condiciOn resolutoria e's aquella quepor su cumplimiento extingue un derecho. Nosotros la definimos comoun suceso future e incierto del cual depende la extinciOn o resolution deun derecho: "Le doy mil pesos a Pedro si se recibe de abogado, Pero si vaa Europa me los devuelve". Aqui hay una condicien resolutoria, porqueverificada la condicien, debere Pedro restituir to que haya recibido bajotal condiciOn.

La condicien resolutoria afecta a la resolution del derecho. Asi co-me la condiciOn suspensive se refiere al nacimiento del derecho, en la con-dicien resolutoria, es Ia muerte, as el fin del derecho lo que este depen-diendo del suceso futuro e incierto.

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En realidad, no hay sino una especie de condiciOn, Ia condiciOn sus-pensive, porque aun Ia condiciOn resolutoria es en el fondo una verdaderncondiciOn suspensive, cuyo efecto en vez de suspender el nacimiento delderecho, es suspender el fin o la extinciOn del derecho, mientras ella no secumple. Podemos definir por eso, perfectamente bien la condiciOn resolu-toria, como Ia condiciOn suspensive de In resolucien o extincien de un de-recho. Por esto, toda condiciOn constituye una condiciOn resolutoria y unacondiciOn suspensive; lo que para una persona es condiciOn resolutoria,es para la otra condiciOn suspensive. Cuando un individuo adquiere unacosa bajo condiciOn resolutoria, pasa a ser propietario de ella bajo talcondiciOn, pero el que se Ia entrega pasa a ser propietario de la mismabajo condiciOn suspensiva, porque mientras el primero esta expuestodejar de ser propietario, el segundo tiene por su parte una expectativa deIlegar a serlo, si Ia condiciOn resolutoria se cumple.

La condiciOn resolutoria tiene una importancia mucho mayor quela suspensive, por dos razones: 11 porque es de una aplicaciOn muchoriles frecuente; y 2° porque puede revestir tres formes distintas que pro-ducen tambien efectos enteramente distintos, y ellas son: condicien reso-lutoria ordinaria, condicien resolutoria tacita o subentendida, y el pactocomisorio.

La condicien resolutoria ordinaria es la estipulada por las partes enel contrato, y consiste en un hecho cualquiera que no sea el incumplimien-to de Ia obligacien contraida: "Le dono un caballo a Pedro, pero Pedro melo devolvera si no se recibe de abogado en dos anos". A esta condiciOn serefieren los artfculos 1479, 1487 y 1488 del C. Civil; debe estipularse porlas partes, porque no tiene otra fuente que su voluntad, y esta condiciOnes Ia que algunos autores franceses suelen Ilamar "condiciOn resolutoriaexpresa"; pero es preferible Ilamarla ordinaria, para no confundirla conel pacto comisorio.

La condicien resolutoria tecita o subentendida es la que por el mi-nisterio de la ley, sin necesidad de estipularse, va envuelta en todo con-trato bilateral, y consiste en no cumplirse por uno de los contratantes lopactado. De ella se ocupa el articulo 1489; y no necesita estipularse, por-que la ley Ia presume en todo contrato bilateral.

Finalmente el pacto comisorio es la condicien resolutoria ticita osubentendida por la ley en todo contrato bilateral, expresada por las par-tes en el contrato; en otros terminos, es la estipulaciOn expresa de la re-gla contenida en el articulo 1489, como si en un contrato de yenta sedijera: "La yenta se resolvers si el comprador no paga el precio en el tiem-po convenido". Ma's graficamente, aun, es la inclusiOn en el contrato delprecepto del articulo 1489. Del pacto comisorio se ocupan los articulos1877 a 1880 del C. Civil, y como vamos a verlo, puede revestir dos for-mas distintas, segOn que Ileve o no la clausula de Ia resolucien ipso facto.

La Condicidn Resolutoria Ordinaria

La condiciOn resolutoria ordinaria es toda condiciOn resolutoria es-tipulada por las partes en un contrato, slempre que el hecho constitutivo

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de la misma, no sea la infraction de aiguna de as obligaciones contraidas:"Le doy mil pesos, pero si se casa me los devuelve; le doy un caballo, pe-ro si va a Valparaiso me lo restituye, etc".

La condiciOn resolutoria ordinaria puede encontrarse en tres esta-dos; pendiente, Wide y cumplida. Mientras la col -Olden resolutoria es-te pendiente, mientras no se ha realized° aim el hecho en que coneiste yno se sabe si se realizare o no, come ells no afecta at nacimiento de IaobligaciOn, sine a su resolution o extincien, la obligation condicional decondicien resolutoria, pendiente esta, se considera tome si fuera pura ysimple, produce todos sus efectos desde que se contrae, el deudor este enconsecuencia, obligado a cumplirla, el acreedor tiene derecho a exigir sucumplimiento, y las cosas pasan entre el deudor y el acreedor de la mismamanera que si Ia obligation no estuviera subordinada a ninguna condicidn.

Si la condicien fella, se consolidan definitivamente los efectos delcontrato y de la obligacien, la condiciOn se considera come no escrita, vtodo se presenta come si de un principle o desde el memento en que laspartes contrajeran la obligacien, esta hubiera side pure y simple, y nocondicional; el derecho del acreedor se consolida en definitive y, conse-cuencialmente, todos los derechos emanados del acreedor; las enajena-clones y gravemenes que el haya consentido quedan consolidados. Asi,cuando ye le doy mil pesos a Juan bajo is condlcidn de restituirmelos sise casa dentro de dos aflos, y transcurren estos sin que Juan contraigamatrimonio, es decir, si. la condiciOn fella, la obligaciOn se consolidadefinitivamente, y su efecto es el de la obliged& pure y simple.

Si Ia condiciOn se cumple, la obligación desaparece, la obliged& seextingue, porque uno de los modes de extinguir obligaciones segtin la ley,es el evento de la condition resolutoria; cumplida ells, desaparece elvincula juridic°, y come la condicien resolutoria, at igual que la suspen-sive, opera retroactivamente, esto es, sus efectos se retrotraen at dia enque las partes contrajeran la obligacien, el efecto que produce la condi-tion resolutoria cumplida es hacer voiver a las partes al estado que tenianel tiempo de cetebrarse fa obligacien que se ha resuelto. De ahi por quael articula 1487 dispone que "cumplida la condición resolutoria deberarestituirse lo quo se hubiere recibido bajo tat condiciOn, a menos que estahaya lido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso po-dial este, si quiere, renunciarla; pero sere obliged° a declarer su deterrni-naciOn, si el deudor to exigiere".

La regla general es que cumplida la condicien resolutoria, a virtuddel efecto retroactivo, las cosas se restituyan a su estado anterior, y enconsecuencia, quien recibe algo bajo condiciOn resolutoria, cumplida esta,debere restituirlo.

Hace excepcien a este regla lo dispuesto en el articulo 1488 en ordena que los frutos percibidos en el tiempo intermedio que va entre Ia cele-bracien del contrato y el cumplimiento de la condiciOn, no deben resti-tuirse; han side percibidos por quien era propietario, y Ia ley, entre el

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principio de Ia retroactividad y el hecho material de la posesiOn, ha sa-crificado aquel en aras de esta y por eso autoriza en el art. 1488 parano restituir los frutos percibidos durante el tiempo comprendido entreIa celebraclOn del contrato y el cumplimiento de Ia obligaciOn: a menosque Ia ley, el donante, el testador o los contratantes, segim los casos,hayan pactado otra cosa.

Pero puede senalarse como excepcien at principio del articulo 1488,dIsposicien del articulo 1875 que, at determinar los efectos que produceIa resoluclen de una compra-venta por at hecho de no pagarse el preciopor el comprador, establece que el vendedor tendra derecho para "retenerlas arras, o exigirlas dobladas, y ademes para que se restituyan los fru-tos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere paged°,ya en la proporciOn que corresponda a Ia parte del preclo que no hubieresldo pagada". (Inciso

En cuanto a las enajenaciones o gravemenes consentidos por elacreedor o por el deudor en el tiempo intermedio, ellos caducaren o sub-sistiren, segOn los casos. Si el que ha reclbido una cosa bajo condiciOnresolutoria la ha enajenado o gravado, esa enajenaciOn o ese gravamencaducard segen las reglas generates.

teem° opera la condlciOn resolutoria ordinaria?

Puesto quo Ia condicien resolutoria ordinaria no as en at fondo slnouna condicien suspensive, podemos decir que Ia condiciOn resolutoria, atIgual que la suspensive, opera de pleno derecho, por el solo ministerlo deIa ley, es decir, basta at solo cumplimiento de la condicien, la realized&del hecho en qua la condici& consiste, sin necesidad de declared& Ju-dicial alguna, para que se opera el efecto proplo de Ia condiclOn, cuales Ia extinct& del derecho a que se ref iere. Corrobora esta interpretactOnel texto del articulo 1479, que, al deflnir la condicien resolutoria, diceque to es "cuando por su cumplimiento se extIngue un derecho". Bas-ta et cumplimiento de Ia condlcien resolutoria, la reallzacien del hechoen que la condicien consiste, para que se resuelva el derecho y se pro-duzca el efecto propio de tat condiciOn. Posiblemente se suscitarán Ju-das entre las partes, se negare por una de ellas la restitucien de lo quebajo tat condiciOn recibi6, se provocara un conflicto de Intereses entrelos que celebraron el acto, sere necesaria la intervencien del juez, peroel Juez Ilamado a pronunciarse sobre esto tiene un papel meramentepasivo; no procederä a declarer 61 Ia resoluciOn, ni sere la sentencia ju-dicial Ia quo venga a conceder o a producir este estado juridico denomi-nado resoluciOn; el Juez se limitar6 slempre a comprobar que se ha pro-ducido el hecho constitutivo de la condicien, que Ia obligaciOn se ha re-suelto y que se han producido los efectos inherentes a esta. El papel deljuez es analog() at que le puede caber at medico en presencia de un Ca-clever; constare la muerte del individuo y declararA que se han produ-cido los efectos propios de ella y ordenar6 lo consiguiente at caso. !den-tico es el papel del Juez en presencia de una condici6n de esta especie.

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Consecuencia de lo mismo es que la resoluciOn que proviene de unacondiciOn resolutoria ordinaria puede ser alegada por toda persona quetenga interes en ells, porque el contrato se resuelve para todos o no seresuelve para nadie, y en consecuencia, podrA opener la resotucidin cual-quiera persona que tenga interós en elle, y cualquiera persona a quiense le pretenda exigir el cumplimiento de un contrato resuelto. La condi-Glen resolutoria ordinaria es entonces universal en sus efectos; basteque se produzca el hecho en que consiste, para que cualquiera puede in-vocarla porque no es en este case el juez quien da origen a este estadojuridico, sine el hecho mismo de su cumplimiento .

La Condician Resolutorla Ticita

Este materia as de sum importancia prActica, porque la generalidadde los contratos que se celebran son bilaterales y porque diarlamente sepresentan litigios en que hay que aplicar el artfculo 1489. Es por es()que hay una abundantisima jurisprudencia sobre este articulo.

La condiciOn resolutoria tacita o subentendida es Ia que va en-vuelta en todo contrato bilateral por eI solo minIsterio de Ia ley, sinnecesidad de que las partes la estipulen, y es precisamente este caracte-ristica la que ha hecho que en ciencia jurfdica se la denomine "condi-ciOn resolutoria Melte", porque as una condiciOn que no necesita men-cionarse, ni las partes estOn obligadas a pactarla.

El artfculo 1489 que establece la condiciOn resolutoria tacita, dis-pone: "En los contratos bilaterales va envuelta la condiciOn resolutoriade no cumplirse por uno de los contratantes to pactado". "Pero en talcase podrfi el otro contratante pedir a su arbitrio o la resoluciOn o elcumplimiento del contrato, con indemnizaciOn de perjulcios".

Juan le vends a Pedro un cabalio, pagadero a un ano plazo. No sedice más en el contrato; pero la ley presume que se ha estipulado unacondicl6n resolutoria.

LCufil es of fundamento de la condiciOn resolutoria tdcita del ar-tfculo 1489? I,En virtud de que princlpio, de que razonamiento, de quemotive, la by subentiende en todo contrato bilateral una estipulaciOn deeste naturaleza?

Algunos autores han pretendido encontrar el fundamento del ar-ticulo 1489 en la teorfa de la cause, dicen que en los contratos bila-terales la cause de cada una de las obligaciones de las partes, es laobliged& de la otra; si en estos contratos is cause de cada una de lasobligaciones de los contratantes as la obligaciOn que cada cual contrae,es evidente que si una de las partes no cumple su obilgaciOn, la otraobligacidn carece de cause, y no hablendo cause deja de existir y noexistiendo no hay oblIgaciOn.

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Basta enunciar este razonamlento para convencerse de lo falso quees. Si fuera asf, habria que aceptar que el incumplimiento de cualquierade las partes acarrearia Ia inexistencia inmediata del contrato, y i,c6mose concebiria esta explicaciOn con el derecho que otorga a los contratan-tes el articulo 1489 para exigir el cumplfrniento o Ia resoluciOn del con-trato? Es inconcebible, entonces, esta explicaci6n de la causa con el mis-mo derecho que confiere el articulo 1489, porque si el contrato ha des-aparecido por Ia inexIstencia de las obligaciones que to forman, mal sepuede exigir su cumpllmlento o su resoluciOn. La sane razOn nos estadlciendo que no cabe tal cosa.

Esta aplicaciOn de Ia teorfa de Ia causa, se debe al prop6sito de al-gunos autores de explicar los preceptor legales en las teorfas Jurfdicasen vez de hacerlo en la convivencia social, en las necesidades de loshombres que viven en socledad. La mayor parte de los fundamentos delas dIsposlciones legales se encontrarân en la necesidad social, y hay mu-chas disposiciones que no tienen otra explicaciOn que la convenienciadel momento.

Algo analog° sucede en el caso del articulo 1489; no son razonesde Indole jurfdica, de orden legal o metaffsico las que justifican la exis-tencia del articulo 1489. El fundamento de esta disposiclOn, al igual queel fundamento del articulo 1552, debe buscarse en la equidad y volun-tad presunta de las partes. Cuando dos personas se obligan reciprocamen-te, se obligan en Ia inteligencia de que Ia otra parte cumpla aquello aque se ha obligado. En los contratos bilaterales cada contratante va trasun fin recfproco. Esto que las partes han entendldo, que las partes hanquerido que suceda cuando se obligan mutuamente, la ley lo subentien-de; la ley examine to que sucede en la prâctica y presumiendo envueltasu voluntad en el contrato dice: "Yo presumo Ia voluntad de las partes.Uds. contratantes, no necesltan expresar lo que Uds. sienten, porqueyo subentiendo en el contrato lo que Uds. piensan" La ley coloca a laspartes en una equivalencla exacta de condlciones; a cada una la defiendeen la misma forma antes del cumplimiento del contrato y despu6s de esecumplImlento. Antes que el contrato se cumpla, la ley protege a las par-tes con el derecho del articulo 1552: Ia more purge Ia mora. Cumplidoel contrato por una de las partes, Ia ley protege a la parte que ha cum-plido con el articulo 1489, en el propOsito de colocar a los contratantesen un perfecto pie de igualdad.

Ha sido una razOn de conveniencia, Ia necesidad de evitar un per-julcio para una parte y evitar un beneficio inmerecido pare Ia otra, toque ha obligado at legislador chileno a consigner el articulo 1489, dis-posiciOn que equivale al articulo 1184 del COdigo Frances, articulo esteultimo que no es sin() Ia resultante de un proceso hlstOrico, que se rea-IIz6 durante todo el perfodo del derecho consuetudinario frances, porquees sabido que los romanos no tuvieron este condici6n resolutoria quecontempla el articulo 1489, sino acciones parecidas a êsta.

La condiciOn resolutoria tacIta sOlo tiene cabida en los contratos bi-laterales, es declr, Ia ley sOlo subentiende la condiclOn resolutoria tacite

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en los contratos bilaterales, pero no la presume en los unilaterales. Elarticulo 1489 habla de contratos bilaterales, y no hay ningiin otro pre-cepto del C. Civil que haga extensive este condiciOn a los autos o con-tratos unilaterales. Me fundo para. decir esto, en las siguientes rezones:19 En que el articulo 1489 es un precepto de interpretaciOn restric-tive, un precepto que no puede aplicarse par analogia o por extension,porque es doblernente condicional: en primer lugar consigna una excep-

y en seguida rompe este articulo la regla general en el Derecho deque las obligaciones sean puras y simples, y de que la ley no establececondiciones, sino autos puros y simples; y si as ,asi, no admite aplica-ciem por analogia. 29 En seguida, hay algunos articulos del C. Civil enel titulo del comodato, del depOsito, de la prenda y de la renta vita-licia, que vienen a confirmar este opiniön, generaimente aceptada porla jurisprudencia de nuestros Tribuneles; el articulo 2177 contenido enel titulo del comodato, el articulo 2277 que se refiere at deprisito, yat articulo 2396, referente a Ia prenda, autorizan derechos analogos atdel articulo 1489, lo que viene a prober que en tales contratos no cabela condiciOn resolutoria tacita, ya que de no ser asi, no habrian necesi-tado del texto expreso de la ley. La prueba mss convincente nos la su-ministra el articulo 2271 contenido en el titulo de la renta vitalicia,que establece que las partes no packer) pedir Ia rescisiOn del contrato amenus que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: si las partesnecesitan estipular el derecho de pedir la resoluciem /sere, porque este de-recho se subentiende per el sell° ministerto de la fey? Evidenternente queno, salvo en los contratos bilaterales que es a los Unicos a que se ref ternel articulo 1489. (La palabra rescisien empleada por el articulo 2271as impropia; debio decirse resolucien).

/En què consiste la condiciOn resolutoria Melte tCual as el hechofuturo e incierto del cual depende la resoluelOn de un derecho en el ca-so del articulo 1489?

La condiciOn resolutoria tacita consiste en la infracciem de las obli-gaciones contraidas; el hecho futuro a incierto del cual depende la rose-lucien del derecho as at incumplimiento de las obligaciones contraidas. Escomo at en un contrato se dijera lo siguiente: "Le vendo mi case, per°me Ia devolvera si lid. no page of precio en tat tiempo". La falta depage, eso es la condician resolutoria tacita del articulo 1489. Luego, elsuceso futuro e incierto as que una de las partes no cumpla la oblige-cian contrafda.

/De qua clase es este condician, negative o positive?

Es negative, porque consiste en no cumplir; es potestativa negative,porque consiste en la no realizacian de un hecho que depende de Ia vo-runtad de una de las partes.

Como el articulo 1489 no distingue de qua naturaleza debe ser atincumplimiento, cuatquiera de las obligaciones contraidas, una vez in-fringida imports el cumplimlento de tai condician. Aplicando at cono-

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cido aforismo juridic° de que donde la ley no distingue no Is es licitoal hombre distinguir, hay que Ilegar a Is conclusion de que cualquieraque sea la obligaciOn Infringida importa Ia realizaciOn de Is condiciOnresolutoria; sea que se Infrinja una obligaciOn principal, sea que se In-frinja una oblIgaciOn secundarla, sea que se infrinja totalmente una obliga-ci6n, o sea que se infrinja parcialmente una obligaclOn, se verificarii iscondiciOn resolutoria del articulo 1489.

En Ia jurisprudencia francesa, se present6 un caso que vale la penacitar para demostrar el alcance de esta disposiciOn legal. Se vend16 unamáquina, y Ia m6quina no Ilevaba la chimenea; at comprador pidie laresolucien del contrato alegando que no se le habfa entregado completeIs cosa comprada; los tribunales declararon la resoluci6n del contratopor el incumplimiento del vendedor de entregar la cosa que habla ven-dido.

En Ia jurisprudencia nuestra se han presentado casos como este:el vendedor ha vendido una cosa mediante un preclo que se paga en anua-lidades; at hecho de qua el comprador deje de pagar una de las anua-lidades, la Oltima, digamos, da derecho at vendedor para exigir la reso-luciOn del contrato, porque el articulo 1489 no distingue entre el incum-plImlento total y uno parcial.

Efectos de Ia condiciOn resolutoria Molt&

Determined° at hecho constitutivo de Ia condiciOn resolutoria tacita,sefialados los contratos en que la ley presume esta condicl6n, debemosentrar a Ia parte m6s interesante de este estudio, cual es, los efectos queesta condiciOn produce.

Supongamos que una de las partes ha Infringido el contrato, supon-gamos que se ha realized° at hecho constitutivo de Ia condiciOn, esto es,uno de los contratantes no cumple lo pactado. zCu61 as at efecto queel incumplimiento de las obligaciones contraidas, que Is realized& ocumplimiento de Is condiciOn resolutoria Melte produce?

Si fuOramos a apltcar las reglas generates de la condiciOn resoluto-ria ordinaria, el efecto deberia ser to resoluciOn Ipso jure. Sin embargono as este at efecto que produce at cumplimiento de la condiciOn resolu-toria tacita del articulo 1489. Cumplida esta condiciOn, as declr, infrin-gido el contrato por una de las partes, violada is oblIgaciOn contractual,el efecto que produce tat hecho —que no es sino el cumplimiento de lacondiciOn resolutoria— no es la resoluciOn del contrato, sino que es IacreaciOn a la otra parte del derecho de pedir a su arbitrlo at incumplimien-to o la resoluciOn del contrato, con Indemnizacidn de perjuicios. Pode-mos decir que el efecto del cumplimiento de la condiclOn resolutoria t6-cite no es Ia resoluciOn del contrato, sino Ia creaciOn en favor de Is otra.

2°) Por otra parte, el articulo 1489, despues de expresar en su in-ciso primero que en todo contrato bilateral va envuelta la condiciOn

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que estudiamos, comienza su inciso segundo con la expresiOn "pero ental caso"; la expresien "pero", segOn su sentido natural y obvio, signi-fica contraposición con la idea anteriormente expresada, es decir, conlas disposiciones anteriores que rigen el efecto de la condition resoluto-ria ordinaria. Ya at articulo 1479 habia dicho que condition resolute-ria era aquella que per su cumptimiento extingula un derecho, y en elmismo articulo se serialaron los efectos que producia, que eran, segtinvimos, resolver ipso jure el contrato; pero en el case del articulo 1489a virtud de su inciso 29, los efectos son otros; el derecho de pedirresoluciOn o at cumplimiento de contrato, y si puede pedirse el cum-plimiento, es porque todavia no se ha resuelto, porque solo puede pedir-se el cumplimiento de un contrato que existe. SI el articulo 1489 no tu-viera su incise 2?, no habria cuestiOn, y la condition resolutoria tecitaproduciria los mismos efectos que Ia ordinaria; pero el legisfador quisomodificar estos efectos, y dijo "pero en tal caso", es decir, a pesar de lodispuesto anteriormente, en el caso del articulo 1489 los efectos serendistintos; a pesar de que aqui hay una condicidn resolutoria, no obracome toda condiciOn resolutoria, sine en la forma especial que aqui seexpresa.

3?) Ea historia fidedigna del establecimiento del articulo 1489 corro-bora ampliamente la doctrine sustentada; este articulo as una repro-duccien cast literal del articulo 1184 del C. trances, y en of se disponeexpresamente que Ia resolution no se produce de piano derecho, sino envirtud de una sentencia judicial; Co imico que ha hecho el legislador chi-leno es dar a esta disposition una forma mes elegante, pero en el tondoes igual.

Tenemos entonces que la condition resolutoria tacita no resuelve elcontrato por la sole infraccien de las obligaciones contraidas. sine des-de el memento en que una sentencia judicial to declare resuelto, si bienla resoluciOn, una vez declarada opera retroactivamente en virtud delefecto propio de toda condition cumplida.

La Jurisprudencia de los tribunates es uniforms en este sentido, ypodrian citarse tugs de cien sentencias que esi lo han declared°.

De este conclusion a que hen-los ilegado mediante el estudlo del ar-ticulo 1489 emanan diversas consecuencias de mucha importancia en laprectica, en primer lugar, si la resoluciOn solo se produce en virtud deuna sentencia judicial, resulta que es menester solicitar la resolution deljuez, pare cuyo efecto debera entablarse la correspondiente demanda re-solutoria.

En segundo lugar, puesto que at cardiac) subsiste haste at momen-ta en que la resolution se produce, y ya que esta solo se produce en vir-tud de sentencia judicial, hay que convenir que las obligaciones que elcontrato engendra pueden cumplirse haste el memento de la resoluciOn;y la parte contra quien la demanda resolutoria va dirigida puede ener-varla cumptiendo sus obligaciones durante la secuela del juicio. La causede la demanda es el incumplimiento de las obligaciones, y estas subsis-

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ten haste que Ia sentencia declara resuelto el contrato, de manera quepueden cumplirse haste ese momento, y cumplidas, desaparece la causade la demanda.

De esto se deduce que el demandado en un juicio de resolucien pue-de cumplir sus obligaciones durante la secuela del juicio, para lo cualdebe ajustarse a la ley procesal. El articulo 300 del C. de P. Civil dis-pone que Ia excepci6n de pago, que es la que procede en este case, puedeoponerse en primera instancia antes de la citadel -1 para sentencia, y ensegunda, antes de Ia vista de Ia causa. Es evidente que el pago debe ha-cerse con arreglo a Ia ley, de tal manera que si el demandante rehusa elpago, este debe hacerse por consignation; se cree generalmente, que bas-te depositar el dinero a la orden del juez; pero esa no es una forma depago establecida por Ia ley, de manera que no es eficaz para enervarIa acciOn resolutoria. La Jurisprudencia de los tribunales as bien uni-forme a ese respect°,

En tercer lugar, como el contrato no se resuelve de pleno derecho,el otro contratante puede pedir el cumplimiento del mismo, segün ex-presamente lo declara el articulo 1489, y en tal caso se ejercitare la res-pective accien ordinaria o ejecutiva, segen sea Ia naturaleza del titulo.

Finalmente, en cuarto lugar, como el articulo 1489 es una medidade equidad destinada a amparar at contratante, lo autoriza para pedirjunto con la resolucien o el cumplimiento del contrato, la correspondien-te indemnizaciOn de perjuicios.

Diferencias entre Ia CondiciOn Resolutoria Ticita y IaCondiciOn Resolutoria Ordinaria

De todo lo dicho resultan las diferencias que pueden anotarse entrela condiciOn resolutoria tecita o subentendida y Ia condiciOn resolutoriaordinaria, y que conviene poner en relieve para poder apreciar en debidaforma ambas instituciones.

•1 1 La condiciOn resolutoria ordinaria opera de pleno derecho en elmomento mismo en que se verifica el hecho en que consiste; la condi-cien resolutoria tacita no produce sus efectos sino en virtud de unasentencia judicial.

2' En el caso de Ia condiciOn resolutoria ordinaria no hay necesi-dad de pedir la resoluciOn at juez, porque ella se produce de pleno de-recho, y si hay discrepancia entre las partes, at juez solo le cabe cons-tatar que Ia condiciOn se ha cumplido; en el caso de la condiciOn re-solutoria tecita es el juez el que declara la resoluciOn, de manera que haynecesidad de pedirla.

39 En el caso de Ia condiciOn resolutoria ordinaria no se puede pedirel cumplimiento del contrato, porque este deja de existir desde el mo-mento en que se cumple Ia condicien por la voluntad misma de las

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partes; en cambio, tratandose de la condicien resolutoria tacita, puedepedirse el cumplimiento del contrato, conforrne at inciso 2° del articu-lo 1489.

4' Cumplida la condiciOn resolutoria ordinaria no pueden las partesevitar que sus efectos se produzcan cumpliendo las obligaciones que elcontrato impone; asi, si Juan vende una casa a Pedro con la condiciOnque si Pedro se casa se la devuelva, no puede, una vez curnplida la con-dicien, evitar que la resolucien se produzca, ofreciendo pager el precio.En cambio, en la candid& resolutoria tacita puede enervarse la actionresolutoria cumpliendo las obligaciones que el contrato impone.

5' La resoluciOn producida a consecuencia de una concliciem reso-lutoria ordinaria puede ser alegada por cualquiera que tenga interes enelk); la resoiucien que se produce a consecuencia de una condicien reso-lutoria tEicita, solo puede ser pedida por el contratante ditigente, ya quoas una medida de equidad destinada a ampararlo.

61 Por Ultimo, en el caso de la condicidn resolutoria ordinaria nohay lugar a indemnizacien de perjuiclos, mientras que en el caso de lacondiciOn resolutoria tacita puede pedirse la indemnizacien.

Este materia relacionada con la condicien resolutoria tacita del ar-ticulo 1489 da origen a interesantes probtemas; pero nosotros no po-demos extendernos mss sobre ells; quien quiera profundizar esta ma-teria puede consulter a Baudry-Lacantinerie, Plante!, Aubry et Rau, Ricci,etc. V en cuanto a Jurisprudencla chilena puede verse is que se cite enis obra "La Compraventa" de don Arturo Alessandri R.

El Pacto Comisorlo

La tercera forma que puede revestir la condicien resolutoria es elpacto comisorio, de que se ocupa at C. Civil en los articulos 1877 a 1881)inclusive, qua forman el perrefo 10 del titulo 23 del libro IV, relativoa Is compraventa.

El articulo 1877, que define el pacto comisorio, dice: "Por el pac-to comisorio se estiputa expresamente que, no pagendose at precio altiempo convenido, se resolvers el contrato de vents". "Entiêndese slem-pre este estipulaciOn en el contrato de yenta; y cuando se expresa, tomeel nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse".

El inciso 21 de este articulo as dos veces redundante: lo es, en pri-mer lugar, porque repite innecesariamente lo qua ya habla dicho el ar-ticulo 1489 en la parte en que dispone que se subentiende siempre estaestipulachin en el contrato de vents; y el resto del mismo inciso es redun-dente con el inciso primero, porque repite la misma idea. Tal vez estaredundancia se deba al deseo del legislador de definfr con absolute precislen el pacto comisorio, sobre cuya naturaleza se habia discutido y sediscute min en el Derecho trances. Algunos autores franceses Haman pac-

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to comisorio tãcito lo que nosotros Ilamamos condicien resolutoria ta-cita; y lo que aqui liamamos sencillamente pacto comisorio, ellos lo Ila-man pacto comlsorio expreso.

De los terminos del articulo 1877, se desprende que at pacto co-misorio no es otra cosa que la condiciOn resolutoria que el artfculo 1489subentiende en todo contrato bilateral. expresada por las partes en atcontrato. En el momento mismo que las partes estipulan en el contrato toque dice el articulo 1489, dejamos de ester en presencia de una condi-eft resolutoria tdcita y nos encontramos con un pacto comisorio. Elpacto comisorio no tiene entonces otro origen que la voluntad de laspartes.

Surge aqui is cuestien de si el pacto comlsorio puede estipularse entodo contrato, o si sOlo puede serlo en la compraventa, ya que el le-gislador to reglamenta entre las normas de este Ultimo contrato. Algunossostlenen que sOlo tiene cabida en la compraventa, fundandose en estasofa circunstancia.

En cierta ocasiOn hubo un julcio muy famoso en que Ia sentenciade primera instancia fue casada tres veces por defectos de forma, y lastres veces los jueces de primera instancia declararon que el pacto comi-sorio no tenia cabida sino en la compraventa; Ilevada Inds tarde Ia cues-tiOn a Ia Corte Suprema. esta se pronuncie por la tests contrarla.

Hay personas que interpretan el Cedigo por Ia materialidad y deahi deducen consecuencias juridicas, muchas veces err6neas; tal sucedecon los que creen que el pacto comlsorio sOlo procede en la compraventa.Si el legislador lo reglament6 ahi, fue por una razen histerica: en atDerecho Romano no existia la condiciOn resolutorla tdcita y los preto-res, por razones de equidad, fueron introduciendo poco a poco la "lex-comisoria", que era la estipulacien en el contrato de compraventa de queel se resolveria si el comprador no pagaba el precio; de ahi que el le-gislador chileno lo haya reglamentado en las disposiclones de Ia com-praventa.

Por otra parte, el pacto comisorio no es otra cosa que la estipula-ciOn expresa de lo que el articuto 1489 subentiende en todo contrato bi-lateral; y si Ia ley lo ha subentendido, no se ve inconveniente aiguno paraque las partes puedan estipufarlo. Todavfa mds, es sabido que en De-recho privado puede hacerse todo aquello que Ia ley no prohibe y nohay disposicien aiguna que prohiba estipular at pacto comisorio en losdemas contratos. En Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIseccien primera, pagina 481, aparece una sentencia en que Ia Corte Su-prema declare que el pacto comisorio podia estipularse en cuatquier con-trato.

Llegamos, pues, a Ia conclusion de que el pacto comisorio puedeestipularse en cualquier contrato, sea unilateral o bilateral. Pero surgeaqui otra cuestiOn muy importante: zpor que reglas se rige el pacto co-

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misorio estipulado en un contrato que no sea el de compraventa? i,Se leaplican las disposiciones que rigen of pacto comisorio, o se le aplicanlas reglas generates de la condicidn resolutoria ordinaria? La Corte Su-prema en la sentencia en cuestiOn, dijo que no podria aplicdrsele las re-glas del pacto comisorio, porque ellas solo se referlan a la compraventa,y que en of silencio de la ley, habla que considerarlo como condiciOnresolutoria ordinaria y aplicarle los principlos generates, segdn los cua-les, la resoluciOn se produce de pleno derecho una vez cumplida la con-dicidn.

En nuestro concepto, la opinion de Is Corte Suprema no guards re-laciOn con la lOgica: aceptar Is estipulaciOn del pacto comisorio en todoslos contratos y negarle en seguida los efectos de tat, es ilOgico: si seacepta el principio, lOgicamente hay que aceptar tambián las consecuen-cias.

Por otra parte, si la ley no ha reglamentado at pacto comisorio si-no en la compraventa, las reglas de hermendutica nos dicen que dondeexiste la misma razen debe existir to misma disposiciOn, y por to tanto,debemos aplicar las mismas reglas, argumentando a part o por anatogia.

Pero hay una razOn mucho mss convincente: at estudio de todaslas reglas que se refieren at pacto comisorio y a la condiciOn resolutoriatacita, nos permiten ver qua en ningtin caso de infracciOn de las oblige-clones qua at contrato impone, at legislador ha aceptado que se resuelvade pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha queridodejar entregada la suerte del contrato en manos del contratante negligen-te o de male fe qua falta a su obligaciOn. En ninguna parte Is ley haequiparado at pacto comisorio a la condiciOn resolutoria ordinaria, y pen-sar de otra manors aerie contrariar los propOsitos del legislador.

iCudritas clases de pacto comisorio reglamenta nuestro C. Civil?

Pudiera encontrarse a primers vista, dados los tdrminos del articulo1877, quo no hay sino una clase de pacto comisorio, puesto qua alit sele define como la estipulaciOn express de Ia condiciOn resolutoria tacitadel articulo 1489; pero de un examen atento y comparativo de las di-verses disposiciones que reglamentan este materia en los articulos 1877y sigulentes, se desprende en forma clara que entre nosotros el pactocomisorio puede revestir dos formes distintas, lo que permite decir quehay en Ia legislaclOn chilena dos clases de pacto comisorio, porque des-puds de definir el articulo 1877 lo que se entiende por pacto comisorio,en el articulo 1879 se reglamentan las efectos que produce ague! pactocomisorio al cual se le agrega la cláusula de resoluciOn ipso facto. Luegohay un pacto comisorio que produce efectos especiales, y dse as el quese reglamenta en el articulo 1879, o sea, aquel a que se le agrega lacldusula de resolucidin ipso facto.

Es forzoso Heger a este conclusiön, porque si se admitiera que nohay sino una sole clase de pacto comisorio, nos encontrariamos con el

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absurdo de que despues de haber definido el articulo 1877 el pacto co-misorio, solo tendria tal caracter el que Ilevara la clausula de resoluciOnipso facto, requisito que no se exige en la definiciOn; si se admitiera quesolo fuera pacto comisorio el que reglamenta el articulo 1879, nos en-contrariamos en pugna con el articulo 1877.

Para el legislador chileno hay pacto comisorio, segOn el articulo1877, en el instante mismo en que las partes estipulan expresamente IacondiciOn resolutoria tacita del articulo 1489; viene, en seguida, el ar-ticulo 1879 y reglamenta un caso especial de pacto comisorio, aquel enque se estipula que el contrato de yenta se resolvers ipso facto si el corn-prador no paga el precio en el tiempo convenido. Aceptar como Unicaclase de pacto comisorio el del articulo 1879, seria dejar sin aplicacienel articulo 1877.

Luego, hay dos clases de pacto comisorio: uno que Ileva Ia clausulade resoluciOn ipso facto, y otra que no Ileva dicha clausula; y ambosson pactos comisorios, porque en ambos se ha estipulado expresamenteIa condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489, que es lo que en esen-cia constituye el pacto comisorio.

Tenemos entonces, que en el C. Civil chileno hay dos pactos comi-sorios, el pacto comisorio simple, tal cual lo define el articulo 1877, yel pacto comisorio que Ileva clfiusula de resoluciOn ipso facto, a que serefiere el articulo 1879. El pacto comisorio simple puede definirse co-mo la condiciOn resolutoria tacita expresada por las partes en el con-trato; un ejemplo habria en el caso de estipularse en el contrato decompraventa que la yenta se resuelva si el comprador no paga el pre-cio en el tiempo estipulado.

La otra forma del pacto comisorio, aquel que Ileva la clausula deresoluciOn ipso facto, es la estipulaciOn del pacto comisorio, con el agre-gado de que el contrato se resuelva ipso facto, si no se cumple Ia obliga-ciOn en el terrain° convenido; tal seria: este contrato se resolvers ipsofacto si el comprador no paga el precio en el tiempo estipulado.

Pero sea el pacto comisorio simple, o sea el pacto comisorio conla clausula de resoluciOn ipso facto, ambos son pactos comisorios, por-que se ha estipulado expresamente lo que la by subentiende en todocontrato bilateral.

Efectos del pacto comisorio.

i,Cuales son los efectos de estas dos clases de pacto comisorio quereglamentan los articulos 1877 y 1879?

El pacto comisorio simple, aquel que consiste sencillarnente en IaestipulaciOn expresa de la condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489,sin ningdn otro aditamento, no produce otros efectos que los que la leysefiala en toda condlciOn resolutoria tacita. Si hay dos clases de pacto co-

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TEOR1A DE LAS OSLIGACIONES

misorio, si el articulo 1879 solo determine los efectos del pacto comiso-rio que Ileva la clausula de resoluciOn ipso facto hay que Ilegar a laconclusiOn de que no quedan regidos por este articulo los efectos del pac-to comisorio simple; y no habiendo se-naiad° el legislador a este pactocomisorlo efectos especiales ni distintos de los que atribuye a la condi-cidn resolutoria tacita, y no siendo el pacto comisorlo otra cosa que laestipulaciOn expresa de la condiciOn resolutoria tecita del articulo 1489,hay que Heger a la forzosa conclusion de que los efectos de este pactocomisorlo son los mismos de la condiciOn resolutoria tacita. Se corn-prueba este conclusion, primero, con la disposiciOn del articulo 1878 queestablece: "Por el pacto comisorlo no se priva at vendedor de Ia elec-ciOn de acciones que to concede el articulo 1873". Y el articulo 1873 nohace otra cosa que establecer para el contrato de compraventa, la con-diciOn resolutoria tacita que el articulo 1489 subentiende en todo con-trato bilateral, porque el articulo 1873 se limits a decir: "Si el corn-prador estuviera constituido en more de pagar el preclo en el lugar ytiempo dichos, el vendedor tendra derecho pars exigir et precio o Ia re-soluciOn de la yenta, con resarcimlento de perjuicios". Y si el vendedorpuede tener este derecho, as porque el efecto del pacto comisorio simplees el mismo efecto que produce Is condiciOn resolutoria tacita.

En seguida, al no sefialarle la ley a este pacto comisorlo otros efec-tos distintos de los de la condicidn resolutoria tAcita, no ha querido ha-cer del pacto comisorlo una instituciOn diferente de ella y sabemos quela condiciOn resolutoria acne es una medida de equidad, destinada aproteger at contratante diligent°, y si el contrato se resolviera de plenoderecho por el solo efecto de is more de uno de los contratantes, In leyhabria dejado entregado al contratante negligente, de male fe, el cum-plimiento del contrato.

Por estas consideraciones, hay que concluir quo el pacto comiso-rlo simple produce exactamente los mismos efectos que la condiciOn re-solutoria tâcita subentendida en todo contrato bilateral. En consecuen-cia, el contrato se resolverd en virtud de una sentencia judicial que asilo declare. Sera menester entablar una demanda resolutoria para resol-ver el contrato; y el demanded° podra enervar Ia acciOn del demandan-te, cumpliendo su obligaciOn. La (mica diferencla entre estas dos insti-tuciones as Is ilpoca en que prescriben: el pacto comisorio prescribe encuatro arms; mientras que la condiciOn resolutoria tecIta prescribe en20 afios.

Ahora, Lcueles son los efectos del pacto comisorlo que neva la clau-sula de resolucien ipso facto, a que se refiere el articulo 1879?

Pero antes de setialar sus efectos, debemos decir que no es necesa-rio que se emplee siempre la expresiOn "ipso facto". Pasaron los tiemposde las MI-mules sacramentales, y to que hoy quiere Is ley es que las par-tes empleen expresiones que consignen la misma Idea. AO ipso facto,puede ser reemplazada por otra expresiOn sinOnima que revele en ellasla intenciOn de resolver el contrato, ''en el acto", que es to que signifi-

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ca ipso facto. De manera que habra pacto comisorio de Ia especie del quereglamenta el articulo 1879, cuando las partes emplean expresiones co-mo "de pleno derecho", "ipso jure", "en el acto", etc.; los tribunaleshan calif icado de pacto comisorio de esta especie algunos que ilevabanestas expresiones: "el contrato se resolver-6 de pleno derecho", "se resol-vera inmediatamente si el comprador no paga el precio en el tiempoconvenido", etc.

Pues bien, icuales son los efectos de este pacto comisorio?

Se ha sostenido por algunos que el pacto comisorio de esta closedel articulo 1879, produce los efectos de resolver at contrato de plenoderecho, en el momento mismo en que el comprador deja de pager elprecio en la dpoca estipulada; es decir, por algunos se to atribuye a estepacto comisorio, efectos andlogos, idanticos a los que produce Ia condi-clan resolutoria ordinaria que resuelve el contrato de pleno derecho.

En mi concepto, esta opinion es inaceptabie dentro de los tarminosdel articulo 1879, y a ml Juicio, el pacto comisorio a que se refiere estadisposicidn legal, no produce sus efectos por el solo incumplimiento delas obligaciores, sino en virtud de sentencia judicial; de manera que aunen este caso, el contrato no se resuelve, sino una vez que se haya dictadouna sentencia judicial que dd lugar a Ia demanda. La materia es discu-tible; puede sostenerse con buenas rezones el pro y el contra; pero onmi opiniOn son de mas peso las rezones que se invocan a favor de la teo-Ha que aqui se sustenta. El testa del articulo 1879 y la naturaleza de Iacondician resolutoria tacita nos Ilevan a to conclusidn de que aim on elcaso del articulo 1879, no es at solo incumplimiento de las obligacionesdel contrato el que produce su resolucidn, porque este subsist° aun coneste incumplimiento, y deja de existir cuando se ha declarado su reso-lucian por ese incumplimiento en una sentencia judicial. Las rezones queabonan esta doctrine son varies.

En primer lugar, el articulo 1878 del C. Civil dispone expresamen-te que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccian deacciones que le concede el articulo 1873". Este articulo 1878 se refierea todo pacto comisorio, porque habiendo dos closes de pacto comisorio,y aludlendo este articulo at pacto comisorio sin hacer distingo, as *li-ce aceptar que se ref fere a las dos chases de pacto comisorio. Luego ha-brfa que aceptar que en el caso del pacto comisorio que Ileva Ia clausulade resolucian ipso facto, at el comprador no page el precio en el tiempoconvenido, podrfa exigirse at cumplimiento del contrato; Is ley habrfasido contradictoria con sus disposiclones, porque habrfa dispuesto quea Ia vez que el contrato se resuelve de pleno derecho, dispondrfa tam-bidn que puede exigirse el cumplimiento de ese contrato.

En seguida, iqud dice at articulo 1879? "Si se estipula qua por nopagarse at precio en el tiempo convenido se resuelve ipso facto el con-trato de yenta, el comprador podra, sin embargo hacerle subsistir, pa-gando el precio, lo mas tarde, en las 24 horas subsiguientes a Ia notifi-

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caciOn judicial de fa demanda". El articulo 1879 autoriza al compra-dor que esta en mora, al comprador que ha dejado de pagar el precioen ei tiempo convenido en el contrato, y cuyo incumplimiento, segOn lavoluntad de las partes, resuelve ipso facto el contrato de yenta, pare quepuede pagar el oracle con posterioridad a Ia dpoca en que, segdn of con-trato, debe pagarfo. Si el comprador puede pagar el preclo con poste-rioridad a la dpoca en que se constituyd en mora, as porque of contratoaun no se ha resuelto, es porque et contrato aun subsiste, as porquetodavia hay obligacidn; y se pagan y se cumplen las obligaciones queexisten, no las que no existen. Si el contrato se resuelve de pleno derecho,desaparecen las obligaciones que engendra, porque el evento de la con-dicidn resolutoria, segtin el Cddigo, as un mode de extinguir obligacio-nes, quo figura entre los once modes de extinguirse las obligaciones se-naiades en el articulo 1567 en sus incises primero y segundo, porqueof incise primero tembidn senate un mode de extincidn. ,,Puede, enton-ces el comprador, pagar una obligachin que no existe? El sentido comtinnos contests negativamente.

En tercer lugar, el articulo 1879 nos dice que mediante el pageque el comprador puede hacer del preclo dentro de las 24 floras subsi-guientes a Is notificacidn judicial de Ia demanda, subsiste el contrato.Las palabras de fa ley deben °Menders° en su sentido natural y obvio,y segen este sentido, "subsistir" significa permanecer, durar, mantenercon vide una con, prolongar la existencla de algo; y al of articulo 1879emplea Is palabra subsistir, as porque el contrato tiene vide, as porqueel contrato aun se mantiene; de no ser eel, el contrato no subsistiria, si-no que volverfa a nacer.

En cuarto lugar, el articulo 1879 le da of comprador el derecho depagar el preclo, pare hacer subsistir of contrato de yenta, dentro de las24 horse subsiguientes a Is notificaclen judicial de is demands; de ma-nera que pare el articulo 1879, as de absolute necesidad que se inter-ponga una demanda, porque sdlo a partir de la notificaciOn judicial deelle, comienza a correr el plazo perentorio que tiene el comprador parahacer subsistir el contrato; y sabemos que las palabras de is ley debenentenderse en su sentido natural y obvio, y tambldn sabemos que segdnel articulo 251 del C. de P. Civil, Is demands es un escrito que se pre•senta al tribunal competente, qua debe reunir les requisites que dichoarticulo sefiala. LY cual Beni la acciOn que en esa demanda intentard elactor? No ha de ser la reivindicatoria ni la de restitucidn, porque elcontrato todavia no se ha resuelto; Ia acciOn no as otra que Is acciOnresolutorla por no haber pagado of comprador el preclo en el tiempo con-venido; y deberd ser el juez, en este case, come en at case de la candid&resolutorla tdcita, quien deberd decir si el contrato se ha resuelto o nose ha resuelto, y quien deberd determiner todo lo concerniente a este es-tado juridic° que se llama la rest:Alden.

Por ultimo, en quinto Lugar, el pacto comisorio, aun en of case delarticulo 1879, no es otra case que una condicidn resolutorla Melte ex-presada por las partes en el contrato, y of legistador chileno en ningdn

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caso ha admitido que una condiciOn resolutoria de esta especie pueda producir el efecto de resolver el contrato de pleno derecho, porque ello seridejar entregada la subsistencia del contrato a aquel contratante de mildfe que no ha querido cumplir sus obligaciones, y es un principio gene-ral de derecho de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. Elpacto comisorio, aun en el caso del articulo 1879, no es sino una con-diciOn resolutoria tâcita expresada por las partes en el contrato, y no essino una estipulaciOn relative at tempo en que el comprador debe pagerel precio; si es asi, tenemos que Ilegar a Ia conclusiOn de que todos losefectos de Ia condicidn resolutoria tkita, son los mismos del pacto co-misorio que reglamenta el artfculo 1879.

Entre el pacto del articulo 1879 y Ia condiciOn resolutoria tkitano hay sino dos diferencias; una en cuanto a la prescripcidn, ya que Iaaccidn resolutoria del artfculo 1489 prescribe en 20 arios, y el pacto co-misorio en cuatro ailos, segtin lo dispone el articulo 1880; y Ia otra encuanto a que en el caso del articulo 1489 el demandante tiene toda lasecuela del juicio para pager su obligaciOn y enervar asi Ia resoluciOnmientras que en el caso del pacto comisorio con cldusula de resoluciOnipso facto, el demandado tiene sblo las velnticuatro horas subsiguientesa Ia notificaciOn judicial de Ia demanda. Fuera de estas dos diferencias,que son las Onicas que pueden serialarse entre Ia condiciOn resolutoriatacita y el pacto comisorio del articulo 1879, los efectos que producersambas instituciones son los mismos.

De lo dicho resultan algunas consecuencias que conviene senalar.

En primer lugar, aun en el caso del articulo 1879, y como conse-cuencia de que el contrato no se resuelve de pleno derecho por el incum-plimiento de Ia obligaciOn contrafda, el vendedor no queda privado delejercicio de las acciones a que se refiere el artfculo 1878, ya citado.

En seguida, y esta es otra consecuencla, pare que el comprador pue-de enervar Ia accidn resolutoria intentada por el vendedor, en el casodel artfculo 1879, es menester que pague el precio dentro de las 24 ho-ras subsiguientes a Ia notificacidn Judicial de Ia demanda.

Tres requisitos debe reunir entonces el pago que el comprador ha-ga para enervar Ia accidn que el vendedor intente en el caso del articulo1879: 1 9) que el pago se haga dentro de las 24 horas subsiguientes a IanotificaciOn judicial de la demanda; 2°) que el comprador pague inte-gramente lo que adeuda; y 39) que el pago se haga an conformidad aIa ley.

Primer requisite

El pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a Ia no-tificaciOn judicial de Ia demanda. Estamos aqui, en presencia de uno delos pocos casos, tai vez el &leo, en que el C. Civil senate un plaza no dedias, sino de horas; y aunque el dfa tiene 24 horas, no es indiferente en

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TEORIA DE LAS OBUGACION ES

nuestra legislacien hablar de dies que de horas, porque si e1 legisladorhubiera dicho que el comprador tiene el plazo de un die, habrIa tenido enreafidad, mas de 24 horas, ya que el dia se entiende completo y correhaste las doce de la noche del dia siguiente. Pero come Ia ley habla dehoras, no rige este regla de los dies; y asi, si la notificaciOn se hace a lasdos de Ia tarde, el plazo vence al dia siguiente, no a las doce de la noche,sino a las dos de la tarde. Este plazo que sefiala el articulo 1879 es unplaza fatal. porque es de aquellos plazas que la ley setiala pare el ejer-cicio de un derecho, y as sabido que el derecho que no se ejercita dentrodel plazo sealed° por la ley caduca irrernesibleme,nte. El plazo que de-signa el articulo 1879 es tambien un plazo final porque el compradorpuede pagar antes que se notifique la demanda; tiene todo el tiempo quemedia entre la morn y la notificaclan de ella, porque si In ley le prohi-be pagar despu6s de las 24 horas, no le prohibe que pague antes de di-chas 24 hares.

Segundo requisito

El pago debe ser integro, es decir, el comprador debe pagar todo !laque adeuda; no es necesarlo que pague la totalidad del precio, sino la to-talidad de aquella parte del precio por la cual estaba constituido en more, si elpago ha sido parcial.

Tercer requisite

Finalmente, el comprador debe pagar con erre& a Is ley, es decir,haciendo un pago efectivo, entregandole la prestaciOn adeudada al acree-dor; y si este no la quiere aceptar, que es lo mas probable, el compradordebera pagar por consignaciOn.

Hay aqui una aberraciiin de la ley, una disposiciOn inicua, porquesi at vendedor rehusa at pago, el comprador debera pagar par consigna-chin, y este pago es casi imposible hacerlo dentro de 24 horas. Bastapensar en los tramites que requiere, pare ver que as materialmente impo-sible pagar en este forma; pero la ley es ley, aunque sea Injusta. tin de-pósito hecho par el comprador en un Banco a la orden del Juez seriacompletamente ineficaz. La Jurisprudencia en este sentido es uniformsat respecto; merece citarse la sentencia de la Corte Suprema que figuraen Is Revista de Derecho y Jurisprudencia, tom° XVII, secciOn prime-ra, pagina 117. Hay varies sentencias analogas a esta, de manera quopuede decirse coma una verdad inconmovible, qua en el caso del articulo1879 el pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a la no-tificación judicial de la demanda, y par consignacian si el vendedor re-husa el pago.

El articulo 1879 liable de un plaza que corre desde la notificacienjudicial de la demanda. Como demanda es la presentaciOn que con erre-glo al articulo 251 del C. de P. Civil debe hacerse at tribunal, for-mulando peticiones precisas y concretes, tenemos que concluir que elplaza de 24 horas de este articulo corre no desde at moment() que se no-

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ARTURO ALESSAN DRI R'GUEZ

tifique al comprador cualquiera presentaciOn que haga el vendedor, si-no una vez que se notifique Ia demanda que el vendedor entable al corn-prador. Sin embargo, se sostuvo per algunos tribunales en epocas pasa-das, que la notificaciOn de cualquiera presentaciOn del vendedor al cornprador, hecha por intermedio de Ia justicia, es \fall& dentro de Ins ter.minos del articulo 1879, lo que es absurdo.

Por Ultimo, hay que observar que el efecto que el articulo 1879atribuye al pacto comisorio que Ileva la clausula de resoluciOn ipso facto,as irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir queel comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que laley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque diceque aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto, !amisma ley se encarga de decir que esa estipulaciOn, por mucha voluntadque las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi.fica sus efectos, pues, a pesar de eso, el contrato puede subsistir durante24 horas mas, porque el efecto que produce Ia estipulaciOn de las partesen ese caso, es el que senaia el articulo 1879, y el efecto que produceeste articulo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horasque- en 61 se sefiala.

La AcciOn Resolutoria

La action resolutoria es Ia que nace de Is condiciOn resolutoria tb-cita, o del pacto comisorio pare pedir la destrucciOn o resoluciOn de uncontrato, por el incumplimiento de las obligaciones contraidas.

La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediatoy directo, la resoluciOn del contrato una vez que Ia condici6n se ha cum-plido; y hemos dicho que la resoluciOn se produce de pleno derecho, ipsojure, en el momento mismo de Ia realizaciOn del hecho constitutivo detal condiciOn. Y asi, cuando yo digo a Pedro: "Le day mil pesos, perosi se recibe de abogado debe restituIrmelos"; en el momenta mismo enque Pedro se recibe de abogado, por el hecho solo de verificarse la con-diciOn, se resuelve el contrato, y Pedro debera restituirme los mil pesos.

Tratandose del pacto comisorio y de la condiciOn resolutoria taci-t& el efecto directo e inmediato que se produce con el cumplimiento deIa condiciOn, esto es, el no cumplimiento de Ia obligaciOn contralda, noes Ia resoluciOn del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar alcontratante diligente el derecho de pedir la resoluciOn del contrato, o elcumplimiento del mismo, con indemnizaciOn de perjuicios; de maneraque Ia acciOn resolutoria, destinada a obtener Ia resoluciOn del contratopor incumplimiento de las obligaciones contraidas, viene a ser el efectoinmediato y directo que produce el cumplimiento de la condiciOn reso-lutoria tacita del articulo 1489, condiclOn que una vez cumplida no pro-duce Ia resoluciOn de pleno derecho, sino que otorga al contratante dill-gente el recurso para obtener de los tribunales de justicia Ia destrucciOndel contrato, coma consecuencia de haberse verificado la condiciOn, elhecho negative en que consiste.

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La acci& resolutoria tiene, segim esto, por objeto la resoluciOn adestruccian del contrato, que se le deje sin efecto, que se destruya elvincula juridico, desligando a las partes que los contrajeron del compro-miso a que el contrato las obligó. La cause de este accian es, entonces, elcumplimiento de la condiciOn.

No debe confundirse la accien resolutoria, destinada a dejar sinefecto at contrato par incumplimiento do la obligaciOn contrafda, con lasacciones de nulidad y rescisian, porque aun cuando astas tambian tie-nen por objeto dejar sin efecto un contrato, unas y otras presentan Ca-racteres muy distintas y se fundan en antecedentes de muy diverse indole.Hay sin embargo. que reconocer que tanto el C. Civil y el de Comercioconfunden en muchos de sus articulos las expresiones resolucion y res-cisinn, expresiones que, juridicamente hablando, expresan ideas entera-mente distintas, no pudiendo confundirse la resolucien con la rescisian,ni la acción resolutoria, con la acciOn rescisoria o con la accian de null-dad. La resolucidn as la destrucciOn de un contrato par, el evento de unacandid& resolutoria; no es otra cosa que el efecto que produce una con-dial& resolutoria cumplida; la resolucien es entonces un vocablo quecomprende toda destruccien de un contrato por el evento de una candi-d& resolutoria cumplida; un contrato se resuelve cuando ha sido vali-damente celebrado, pero se verifica el hecho constitutivo de una candi-d& resolutoria; en una acepciOn Inas restringida, coma as el caso con-creto a que nos venimos refiriendo, la resoluci& no es otra cosa que ladestrucciem de un contrato por incumplimiento de las obligaciones con-traidas, en un sentido amplio, general, es resolucian la destrucci& de uncontrato por el evento de una candid& resolutoria, cualquiera que ellasea; en su acepci& restringida, podemos decir, en otros términos, que asat efecto producido por at incumplimiento de las obligaciones contraidas,o por el cumplimiento de la condición resolutoria tacita de que habia elarticulo 1489.

La palabra resolucien suele emplearse en at lenguaje corriente y vul-gar, pare denominar ague! ado juridico en virtud del cual los contra-tantes deshacen voluntariamente el contrato que han celebrado; y asi,es frecuente ver en las escrituras respectivas, la palabra resolucian; hayen ello una impropiedad de lenguaje: cuando dos o mas personas que hancelebrado un contrato, to dejan sin efecto de comtin acuerdo, an virtud deaquel principio de que las cosas se deshacen de la misma manera que sehacen, no came hablar de resolucidn, porque este es at efecto que seproduce por cumplimiento de una candid& resolutoria. Cuando dos per-sonas dejan sin efecto el contrato que han celebrado, hay una destruc-GI& del contrato por el mutuo disenso, a come se llama en Derecho, hayuna resciliaciOn, a la cual se refiere el C. Civil en el inciso 1 4 del articu-lo 1567 que enumera los modes de extinguir las obligaciones.

La nulidad y la resold& son cosas enteramente distintas; as elefecto que se produce cuando en un contrato se han omitido algunos delos requisitos senalados por la ley para que ese acto o contrato tenga va-lidez. Si los requisitos omitidos son de aquellos que la ley sefiala en con-

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sideraciOn al acto en si mismo, y no a Ia calidad de las personas que locelebran, hay nulidad absoluta. Si faltan los requisitos que Ia ley exigeen consideraciOn a las personas que lo celebran, hay nulidad relative orescisiOn.

SegUn esto, la nulidad propiamente tal, esto es, Ia nulidad absolute,procede en aquellos casos en que falta alguno de los requisitos esencialesde un acto juridico; Ia rescisiOn, o sea Ia acciOn de nulidad relative, tie-ne por objeto dejar sin efecto un acto o contrato, que reunlendo todoslos requisitos esenciales, presenta alguno de ellos viciado (articulo1681). Entonces, Ia acciOn de nulidad, es la acciOn destinada a obtenerIa nulidad absolute, Ia acciOn rescisoria es la destinada a obtener la nu-lidad relative. Insisto en esto, primero, porque el C. Civil y el de Co-mercio confunden estas expresiones; en seguida, porque es frecuente quelos estudiantes tambien confundan estos terminos diversos; y finalmen-te, porque es ma's frecuente aim que los abogados y los tribunales no se-pan distinguir bien estas dos cosas.

Entre Ia nulidad, sea absolute o relative, y Ia resoluciOn, hay dosdifefencias fundamentales derivadas de la diversidad de hechos que ge-neran una y que generan otra.

11 La nulidad, sea ella absolute o relative, como que significa enconcepto de Ia ley que no se ha celebrado nunca el acto por adolecer deviclos o defectos que lo !nyelidan, tiene la virtud de producir siempreaccien contra terceros poseedores; el artIculo 1689 dispone expresamen.te, a este respecto, que "Ia nulidad judicialmente pronunciada da acciOnreivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepcio-nes legates". No hay que entrar a averiguar si el tercero esta de buena omale fe, salvo las pequefias excepciones legates que indicaremos en elmomento oportuno. Y esto, porque el contrato de donde emanan losderechos de los terceros era ineficaz, era Invalido; luego Ia ley no puedereconocerle a los terceros un titulo que para ella no tiene nIngOn valor.

En cambio, Ia resoluciOn supone la existencia de un contrato vali-damente celebrado, y, precisamente, porque esta velidamente celebrado,y porque una de las partes no lo ha cumplido, es que el contrato se resuel-ve. En este caso, los terceros han contratado con un individuo que tiene underecho perfecto, si bien eventual; y de ahi por clue Ia resoluciOn solo daacciOn contra terceros poseedores, cuando estos terceros estaban de malefe, es decir, cuando contrataron a sabiendas de la calidad del derecho desu autor; pero no da derecho la resoluciOn contra los terceros poseedoresde buena fe, como lo disponen claramente los articulos 1490 y 1491.

2' Las restituciones mutuas a que son obliqados los contratantesen el caso de Ia nulidad y rescisiOn, son completes y absolutes, abarcandotoda Ia cosa y sus frutos; tratendose de Ia resoluciOn, debe restituirse Iacosa, pero no los frutos, a menos que Ia ley, el testamento, el donante olos contratantes, hayan dispuesto otra cosa.

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porque el tercer poseedor este de male fe, declarare haber lugar a ells.La Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sabre esta mate-ria, pues en los casos en que se ha discutido, se ha liegado a la conclusion,de la procedencia conjunta de ambas acciones. En las actas de la Comi-sift Revisora del C. de P. Civil, formada por diputados y senadores. vpresidida por el propio Presidente de Ia Republica, entonces don Ger-man Riesco, se (ley) expresa constancia de que el articulo 19 del C. deP. Civil, tiene por objeto facilitar is interposickm en un mismo juiclo,de aquellas acciones reales y personales, como tas de nuestro estudio; yasf se dijo: coma en el caso de la nulidad, como en el caso de la acci6nresolutoria, etc. Don Leopoldo Urrutia puso en una sesiOn, el ejemploque se acaba de proponer anteriormente.

La acciOn resolutoria sera mueble o inmueble, para determiner Iacompetencia del Tribunal, seg6n sea la naturaleza de la cosa a que el con-trato se refiere.

La acciOn resolutoria es una acciOn patrimonial, esto es. suscepti-ble de una avaluacien pecuniaria; està en consecuencia, en el comercio hu-mano; puede transferirse, puede cederse, puede transmitirse, ya que nohay ninguna disposiciOn legal en contraria; puede renunciarse, pero laJurisprudencia de los tribunales de justicia, con raz6n, a mi juicio, ha re-suelto que no hay renuncia en el hecho de interponer una de las accio-nes alternatives a que se refiere el articulo 1489; de manors que pedir elcumplirniento del contrato, no signifies que mss tarde no puede interpo-nerse la accidin resolutoria, aunque se abandone Ia primers.

i,En canto tiempo prescribe to accidn resolutoria?

No habiendo la ley sertalado un plazo especial de prescripciOn, hayque aplicar las reglas que rigen Is prescripciOn extintiva, y como conse-cuencia, prescribe en 20 arms, desde que la obligacidn se hizo exigible,en conformidad a los articulos 2514 y 2515 del C. Civil, porque Is ac-dein resolutoria es una acciOn ordinaria. La Jurisprudencia de nuestrosTribunales es uniforme en este sentido; merece citarse una sentencia deIs Corte Suprema que aparece en el tomo Xli, secciOn primera, pagina143. de la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Pero la acciOn que pres-cribe en 20 afios, es la acciOn resolutoria, porque la acciOn derivada deun pacto comisorlo prescribe en cuatro silos, cuaiquiera que sea la clasede pacto comisorio de que se trate. El articulo 1880 dice a este respect();"El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pa-sere de 4 Mos, contados desde la fecha del contrato". "Transcurridos es-tos cuatro ethos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado unplaza mac largo o ninguno".

Aqui, en el articulo 1880, hay alga digno de flamer Is atencidre elpacto comisorlo prescribe en cuatro alias que se cuentan no desde que IaobligaciOn se ha hecho exigible, sino desde que se celebra el contrato, porIv que puede darse el case curioso de que Is acciOn se extinga antes deque haya nacido; por ejemplo, si se estipula en un contrato de yenta

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celebrado el 1' de Enero de 1929, que el comprador pagara el precio1° de Enero de 1940, y el comprador no paga en esa fecha, el vendedorno puede hacer valer at pacto comisorlo, porque han pasado mas de cua-tro anos. Pero Ia prescripciOn que seriala el articulo 1880 es Onicamentepara el pacto comisorio, no para Ia prescripciOn que nace de Ia condici6nresolutoria tacita del articulo 1489; y como el articulo 1878 dice quepor el pacto comisorio no se priva al vendedor de Ia elecciOn de accionesque le concede el articulo 1873, siempre le quedaria at vendedor la ac-ciOn resolutoria derivada del articulo 1489.

Efecto de la Condicidn Resolutoria Cumplida

Pasamos a ocuparnos ahora de los efectos que produce Ia condlciemresolutoria una vez cumplida, o mejor dicho, de los efectos que se produ-cen una vez que se ha resuelto el contrato por el incumplimiento de lasobligaclones contraidas.

Los efectos de Ia resoluciOn pronunciada por sentencia judicial enel caso de Ia condlciön resolutoria tacita y del pacto comisorlo, son losde toda condlciOn resolutoria; no hay a este respecto diferencia alguna en-tre Ia condlciOn resolutoria ordinaria y Ia condiciOn resolutoria tacita.En consecuencia, opera retroactivamente, y sl Wen esta resolucidn se pro-duce por sentencia judicial, sus efectos operan retroactivamente y se re-montan, por lo mismo, a la epoca en que el contrato se celebrO.

Y estos efectos se producen tanto entre las partes contratantes co-mo con respecto de los terceros que deriven derechos del contrato que seresuelve. Entre las partes Ia resoluciOn sigue las reglas generales que yase conocen: debe restituirse todo lo que se haya entregado bajo tal con-diciOn; el vendedor debera entregar at comprador el preclo que haya re-cibido; el comprador debera restituir Ia cosa; y en estas restituciones seobservaran las reglas legates; no habra lugar a la restitution de los fru-tos, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dis-puesto lo contrario; igual cosa ocurre con Ia indemnizaclOn de perjuiciosderivada de la resolucian.

11 los terceros, zen qua situaciOn quedan? Puede suceder que mien-tras el contrato estaba vigente, Ia cosa haya sido enajenada o haya sidogravada; /en qua situaciOn quedan los terceros que deriven derechos delcontrato que se resuelve? La situation es curiosa; por una parte ellos de-riven su derecho de un contrato resuelto, de una persona que tenia underecho eventual, y as sabido que nadie puede adquirir mas derechos quelos de su causante, y que nadie puede transferir mas derechos que los queen realidad tiene. Pero, por otra parte, no hay que olvidar que el contra-to es valid°, que ha producido efectos juridicos; solo esta afectado poruna condiciem resolutoria. La situation de esos terceros merece entonces,la protecciOn y amparo de Ia ley, amparo y protecciOn tanto mas necesa-rios, cuanto que los intereses sociales reclaman con imperiosa necesidadIa permanencia y mantenimiento de los contratos. Se ha encontrado en-tonces, el legislador en este dilema: por un lado, la necesidad de proteger

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"MORA DE LAS OBUGACIONES

los intereses del contratante que estaba llano a cumplir su obligaciOn; porotro lado, el tercero de buena fe, tercero que tamblen exige y necesita elamparo y protection de la ley. El legislador necesit6 conciliar estos in-tereses opuestos y necesitO consigner on precept° que a la vez qua prote-ja al contratante diligente, proteja y asegure los intereses de los terceros.El resultado de la necesidad de proteger dos intereses contradictorios hansido los articulos 1490 y 1491 del C. Civil que ban nacido con el pro-p6sito de conciliar este oposiciOn de intereses, consignando el principiogeneral de que la resoluciOn no produce acci6n contra terceros poseedo-res. Por que*? Porque los terceros han contratado con quien tenia fa-cultad de enajenar o de graver la cosa; en seguida, el contrato era per-fectamente valid°, y siendo ass, la ley ampere y protege at interes de losterceros, y en principle, coma regla general, niega toda acciOn contraterceros poseedores. Pero el amparo y protecciOn de Ia ley no puede con-vertirse en una injusticia pare con el contratante; la ley, entonces, es-tablecIO una excepcien a aquel principio general, y se concret6, por esto,a proteger el interês de los terceros, mientras estos ester) de buena fe; ne-g6ndoles este protecciOn cuando dejen de ester de buena fe y se convier-tan en poseedores de male fe. Par eso, el iegislador establece la regla delarticulo 1490, del cual se desprende a contrario censu, que habra lugara Ia reivindicaciOn contra terceros poseedores que eaten de male fe.mismo dice en otros tOrminos y refiriendose a otra situation que la con-templada en el articulo 1490, el articulo 1491, que dispone, tratandosede inmuebles, que habra Fugal- a la resoluciOn cuando Ia condiciOn cons-taba en el titulo respective, inscritcv u otorgado por escritura palica; yesto, porque los registros del Conservador de Bienes Raices son pUbli-cos y todo el mundo tiene derecho a conocerlos; y la acciOn para obtenerla cosa del tercer poseedor de male fe, no es la resofutoria, sino Ia ac-ciOn reivindicatoria. Como los contratos posteriores at primero subsis-ten, es deck, quedan afectados con la acciOn resolutoria, In acciOn queva contra los terceros es la acciOn reivindicatoria; par eso, es impropiala expresiOn del articulo 1491 cuando dice que "no podr6 resolverse...";y par lo mismo es rmis correcta la expresiOn del articulo 1490, cuandodice que "no habra derecho a reivindicarla...''. Por *mein, A le vendeuna case a B baja condiciOn resolutoria. B se la vende a C, C a D, D aE., etc.; B no paga el preclo; A lo demanda y se resuelve el contrato; isacciOn que A tiene contra C a D no es Ia amid!) resolutoria, sino Ia ac-ciOn reivindicatorla que nace de la vuelta de la cosa a manos de A par elefecto retroactivo de la condiciOn resolutoria, pero los dernas contratossiempre subsisten.

Para determiner las condiciones en que Ia resoluciOn afecta a losterceros, cuando estos se hallan de male fe, segCin se desprende de los ar-ticulos 1490 y 1491, hay que distinguir, coma to hacen los citados ar-ticulos, entre las cosas muebies y las cosas inmuebles, porque mientras elartfculo 1490 se refiere a aquelias, el articulo 1491 se refiere a las se-gundas.

Con respecto a las cosas muebles, dice el articulo 1490 que "si elque debe una cosa muebie a plaza, o bajo condiciOn suspensive o reso-lutoria, Ia enajena, no habrd derecho a reivindicarla contra terceros pa-

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seedores de buena fe". A contrario censu, habre derecho pare reivindi-carla contra terceros poseedores de male fe; de manera que si se ha cele-brado un contrato sujeto a condicien resolutoria, sobre una cosa mueble,que mientras pendia la condicien ha pasado a manos de un tercero, elcontratante que pide Is resoluciOn del contrato, tiene accien reivindi-catoria contra el tercero que Ia ha adqulrido, siempre que este, al tiem-po de adquirirla, haya estado de male fe, es decir, si conocia el derechoresolutorio de su autor, o, en otros termlnos, si conocia la existencia dela condiciOn que afectaba al contrato que dio origen al nacimlento delderecho eventual del primer contratante.

Por ejemplo, Juan le vende su automOvil a Pedro, y Pedro le que-da debiendo parte del precio; este contrato este subordinado a extin-guirse por el evento de Ia condiciOn resolutoria de no pagarse el precio.Pendiente Ia condici6n, el comprador transfiere el automOvil a un ter-cero. Como el comprador no paga el precio oportunamente, el vendedorinicia la accien resolutoria, y el contrato se resuelve. LI-labra o no dere-cho a relvindicar el automOvil del tercero que to compre at compradorque qued6 debiendo una parte del precio? Lo dice el articulo 1490: sieste de buena fe, no hay derecho; si este de male fe, hay derecho parareivindicarlo. Y como pare determiner 81 el poseedor es de buena o ma-les fe se atiende at momento de adquirir la posesiOn, para determinar enel caso del articulo 1490, si el tercer adquirente es poseedor de buena fe,o de male fe, se atiende al hecho de que haya ignorado o conocido laexistencia de la condiciOn en el momento de adquirir Is cosa de que setrate.

Si at tiempo de comprar el automOvil el tercer adquirente ignora-ba is existencia de Ia condicien, sere un poseedor de buena fe, aunque conposterioridad haya Ilegado a conocer Ia existencia de Ia condition; y aIa inverse, si tuvo conocimiento de ella, sera poseedor de male fe, y pro-cedere Ia Emden reivindlcatoria a que se refiere el articulo 1490.

La mala fe debere ser probada por at demandante, esto es, por elque intents la action reivindicatoria contra el tercero.

El articulo 1491 se refiere a los inmuebles y sienta el mismo prin-cipio del articulo 1490 ya que dice: "Si at que debe un inmueble bajocondicien lo enajena, o lo grave con hipoteca, censo o servidumbre, nopodre resolverse Is enajenaciOn o gravamen, sino cuando la condicienconstaba en el titulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pObli-Ca". El articulo 1491 establece, como se ye, la misma regla del articulo1490, a saber, que Ia resolution, una vez producida, solo da acciOn con-tra los terceros poseedores de male fe, y no contra los terceros poseedo-res de buena fe. No lo dice el articulo, pero las exigencies que pone de-jan de manifiesto que ellas tienden a que el tercero tenga conocimientode is condicien at tiempo de contratar.

,A que obedecen estas exigencias de Ia ley de que Ia condicien cons-te en el tftulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura miblica?

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Elias se deben al deseo de que los terceros que contratan can of indivi-duo que debe el inmueble bajo condiciem resolutoria, tengan conocimien-to de tal condician, coma que los titulos de inmuebles estan en registrosque son pOblicos, y la ley presume que constando en el titulo respectivoesta condiciOn, tiene suficiente publicidad pare que nadie puede alegarsu ignorancia y se presume de derecho que of tercero conocia la existen-cia de la condician, y es -0, par lo tanto, de male fe. De modo que aunqueof tercero no haya tenido conocimiento real y efectivo de la condicianresolutorla concurriendo las dos circunstancias del art. 1491, Ia ley pre-sume de derecho que esta de male fe. No se necesita, entonces, corno enel caso del articulo 1490, que of tercero tenga on conocimiento real, efec-tivo, material, positivo de la existencia de la condician, pare que la leyTo considere sin rnas tramite poseedor de mala fe: la ley se conten-ta con un conocimiento presunto, porque ella cree que cuando on in-dlviduo contrata, gasta la debida diligencia que gasta un hombre pru-dente en of manejo de sus negocios; y como los registros son palicos,no puede haber, en realidad on conocimiento que Hague con mas faciti-dad a todos los individuos.

Pero si no concurren los requisitos del art. 1491, no hay lugar a Isaccian reivindicatoria contra los terceros, ni aun cuando 6stos hayan te-nido conocimiento de la condician, porque estamos aqui, en presencia derequisitos sefialados par at legislador. Par *mei°, se celebra on contratode yenta de un inmueble en que of precio debe pagarse a plaza, y se que-da debiendo una parte del precio; en el tiempo intermedio se vende lapropiedad a un tercero. Resuelto el contrato habra accian reivindicato-Ha contra of tercero, porque Is cons:Helen constaba en la escritura palicade yenta.

A la inverse, si en un contrato de yenta de un inmueble hecha parmi a Juan, se da par pagado el precio en la escritura respective, en formaque of comprador nada me queda adeudando, y asta as una declaraciOnfalse, y Juan, en seguida vende la propiedad a on tercero, aunque yolograra obtener la resoluchin del contrato par falta de pago del precio,ya no podria reivindicar la cosa de manos del tercero, porque aunqueese tercero hays conocido la existencia de la condician y sepa que erafalse ml deciaraciOn, la ley presume que ese tercero estaba de buena feen el momenta de comprar of inmueble, porque Ia condiciOn no constabaen of titulo.

Dos son 'os requisitos que exige of art. 1491, pare que la resolu-don produzco, con respect° de un contrato de cosa inmueble, efectos encontra de terceros que hayan utquirido esa cosa, o que hayan constituidoun derecho real sobre ella: que se deba un inrnuebte bajo condi-clan; y que la corrcliclan conste en el titulo respectivo, inscrito, uotorgado por escritura pablica. La concurrencia simultáneo de ambosrequisitos es de absolute necesidad pare asi presumir de derecho la ma-Ia fe.

Veamos en qui) consisten estos requisitos, porque hay que observerque si existen en nuestro Cddigo dos articulos ma! redactados que no di-con lo que quisieron decir, son los arts. 1490 y 1491.

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ARTURO ALESSANDRI ROORIGUE2

Primer requisito

"Oue se deba un inmueble bajo condiciOn", porque comienza pordecir el articulo 1491. "Si el que debe un inmueble bajo condiciOn"1,0u6 quiere decir que se deba un inmueble bajo condiciOn; a que casosse esten refiriendo los articulos 1490 y 1491 del C. Civil?

Si hemos de entender estos articulos tal como estän escritos, tendre-mos que decir, sin lugar a vacilaciOn, que cuando un individuo por un con-trato u obligaciOn se ha constituido en deudor personal de otro bajo con-dicidn, el acreedor condicional, una vez cumplida is condicidn, tienederecho para reivindicar esa cosa del tercero a quien su deudor se la ha-ys enajenado pendente conditione. esto posible, es esto admisibledentro de los principios del D. Civil chileno que una persona a quien nose le ha entregado todavfa una cosa,que no ha constituido ningun dere-cho real con respecto de ella, pueda reivindicarla respeCto de un tercero"Eso es inadmisible en nuestro Derecho. Las expreslones que empleanlos arts. 1490 y 1491, "si el que debe una cosa mueble"... "si el que de-be un inmueble..." son impropias, porque sabemos que el dominio entrenosotros no se adquiere sino par un mode de adquirir, y tambitin sa-bemos que los contratos no son modus de adquirir el don-iinio ni de trans-ferirlo, y que los contratos solo engendran derechos personales. Aceptarlo contrario significaria reconocer que una persona que tiene simplemen-te un derecho personal o de crêdito para exigir la entrega de una cosa,que mientras no se haga no se puede convertir en duerio de Ia misma,tiene, sin embargo, derecho pare reivindicarla, y ya sabemos que la rei-vindicaclOn compete at duelio de la cosa, de donde resultaria un contra-sentido poner en manos del que no es propietario, la acciOn reivindica-toria.

En seguida, si el acreedor hubiera sido acreedor puro y simple y nocondicional, no tendria derecho para reclamar por la aceidn reivindi-catoria Ia cosa que debe entregttrsele y que no se le entrega, porque 61tiene un derecho personal o de crklito, y no un derecho real como esIa accidn reivindicatoria. —Por el contrario. nuestro C. Civil, lejos deaceptar la acciOn reivindicatoria, la rechaza expresamente en el art. 1817del C. Civil en que se contempla el mismo caso de que una cosa ha-ya sido vendida a dos o mas personas por distintos contratos y dareglas pare saber cual de los compradores debe ser preferido—. Dice es-te articulos "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o maspersonas, el comprador que haya entrado en posesiOn sera preferidoat otro; si ha hecho Ia entrega a los dos, aquel a quien se haya hechoprimero sera preferido; si no se ha entregado a ninguno, el titulo masantiguo prevalecera".

En cambio, si aplicamos el art. 1491 en el sentido a que me vengorefiriendo, Ilegariamos at absurdo que un acreedor condicional, que solotiene un germen de derecho cuyo derecho es mucho menos potente queel del acreedor puro y simple, tiene, sin embargo, el derecho de re-clamar la restituciOn del acreedor que posee un derecho puro y simplemas poderoso que el suyo.

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Finalmente, aceptar este interpretaciOn de los arts. 1490 y 1491Ilse y Ilanamente, constituir las obligaciones en limitaciones del do-

mini° querria deck que cuando uno vende condicionalmente un caba-Ito o una case, me habria impuesto voluntariamente una limitaciOn a mlderecho de propiedad, lo que es un absurdo; las obligaciones limitaranmis actividades personales, pero en ningtin caso mi derecho de domi.nio.— No es pues, la interpretaciOn que vengo rechazando, el alcancede los arts. 1490 y 1491, articulos que no son sino la aplicaciOn de unprinciplo de derecho que viene desde los tiempos del derecho Romano:"Resuelto el derecho del causante, se resuelve tambien el derechodel causahabiente". i,Por qua? Porque es sabido que nadie puede adqui-rir mas derechos que los de su causante, ni nadie puede transferir masderechos quo los que tiene, Los arts. citados son aplicaciOn de estemaxima que resuelto el derecho del causante, se resuelve el derechodel causahabiente; y entonces, pare que puede tener aplicaciOn esteprinciplo, en el caso de los arts. 1490 y 1491, es necesarlo que at in-dividuo que enajena la cosa deba tener sobre ella un derecho eventual,un derecho Ilmitado, y que de ese derecho limited° o eventual, nazcapare otra persona at derecho de reclamar la cosa del que la tiene en supoder. Luego, las expresiones I's1 el que debe un inmueble", "al el quedebe un mueble", quieren decir, "si at que tiene una cosa mueble", "si elque tiene una cosa inmueble", etc., porque ese individuo tiene un dere-cho eventual, resoluble, que at enajenarlo a otro, le va a entregar un de-recho tambian eventual o resoluble, y come consecuencia de extinguirsesu derecho se va a extinguir el derecho del tercero.

La historia fidedigna del establecimiento de Ia ley nos hace Ilegara la conclusiOn que vengo exponiendo: los articulos 1490 y 1491 su-frieron infinitas redacciones y ellas revelan que el animo del iegisiadorfue referirse al caso de tenerse un derecho eventual o resoluble; hubierasido, pues, preferible que at senor Bello hubiera conserved° la primeraredacciOn que ten fan estos articulos, en su proyecto de C. Civil en atcual figuraban en esta forma: "Si el que posee una cosa mueble, si elque posee un inmueble".

Para quo proceda to aplicaclOn de estos dos articulos as necesarioque at que enajena In cosa sea propietario eventual, y que de ese domi-nio eventual, arranque su calidad de deudor de Ia misma cosa en favorde un tercero; pero no se aplican estos articulos, at que es propletarloabsoluto de le cosa y procede a constituir, respecto de un tercero, unasimple obligaciOn personal derivada de un contrato. Los 3 (micas ca-ses en que reciben aplicaciOn los articulos 1490 y 1491, son: la corn-pra yenta, que se resuelve par at no pago del precio, la permute, que seresuelve per Incumplimiento de las obligaciones contraldas, y el pactode retroventa; at caso mss frecuente as aquel en que se resuelve uncontrato de compraventa per falta de page del precio. Neese en Ia Re-vista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XVII, alio 1920, 1' parte, peg.69, un trabajo del senor Jorge Gonzalez, en que se estudia minuciosa-mente este materla).

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Segundo requisito

"Que Ia condicion conste en el titulo respectivo inscrito u otorgadopor escritura pUblica".

Esta exigencia tiene por objeto que la condiciOn Ilegue a conoci-miento de los terceros.

i,Que quiere decir que Ia condicien conste en el tituto respectivo;cuando una condiciOn consta? Del estudio que se ha hecho de las con-diciones, hemos visto que la condiclOn puede ser expresa o tacita. Aho-ra Eden, articulo 1491 se refiere a toda condlcien, tanto a Ia ex-presa como a Ia tâcita, o solo da action relvindlcatoria contra terce-ros poseedores, cuando en el contrato de donde arranca el derecho deterceros, se ha expresado Ia condiciOn?

Las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y ob-vio, y segOn este sentido, "constar" significa "ser cierta una cosa","aparecer de manifiesto", y una cosa consta, segim esto, cada vez quees manifiesta, sin necesidad de ser expresa. Como el articulo 1491 exi-ge que Ia condiciOn conste, tanto cuando as partes Ia expresan, comocuando la ley Ia subentiende, es *Jim pensar que este articulo serefiera a las condiciones, expresas y tecitas; de modo entonces, queIa condicien consta en el tftulo tanto cuando ella se expresa en virtudde una estipulaciOn de las partes, como cuando ella es tacita, como Iaque aparece en el articulo 1489. La Jurisprudencia de los Tribuneles deJusticia es uniforme sobre esta materia; podrfan citarse numerosas sen-tencias que han declarado con uniformidad absolute que la condiciOnconsta, sea ells expresa, sea ella tâcita. Hay tamblen otras rezones lega-tes que apoyan esta conclusiOn. El art. 1432, contenido en el tituto delas donaciones entre vivos, establece en que casos, la resoluci6n de unacloned& afecta a terceros poseedores, ya que dispone: "La resoluclen,rescisiOn y revocation de que hablan los artfculos anteriores, no dareaccien contra terceros poseedores, ni pare Ia extinct& de las hipotecas,servidumbres u otros derechos constituldos sobre las cosas donadas,sino en as casos siguientes: 1°) Cuando en escritura pUblica de Ia clo-ned& (inscrita en el competente Registro, al Ia calidad de las cosas do-nadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, ose ha expresado Ia condiciOn"; etc. Tratandose de las donaciones, IaresoluciOn no afecta a los terceros poseedores, sino cuando en la es-critura de donaciOn se ha expresado la condiciOn. La disposiciOn de estearticulo, prueba, en mi concepto, que Ia expresiOn "consta" del articulo1491, no exige que la condicien sea expresa, porque de to contrario nohabria tenido necesidad el legIslador de consigner la disposicien delarticulo 1432.

Por otra parte, el articulo 1436 dice: "En to demes, las donacio-nes remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este titulo". SI el ar-ticulo 1436 no se hubiera puesto en ese lugar, se habria aplIcado elarticulo 1491, lo que prueba que la ley quiso modificar Ia regla general.

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Exige el articulo 1491 que la candid& conste en el titulo respec-tivo. ICual es el titulo respectivo? La expresidn "respectivo" este mo-dificando a titulo y ha sido empleada pare relacionar las dos ideas queenvuelve el articulo 1491, la de titulo, con Is de "se debe un inmueble"De modo que la expresien respectivo es el titulo del que compra el in-mueble baja condicien resolutoria, o sea, del primer adquirente. Enlos proyectos del C. Civil queda todavia roes de maniflesto este inter-pretacien del art. 1491, porque alli el senior Bello habia del contratocondiclonal, y el contrato condicional, en el easel en estudio, es el con-trato celebrado entre A y B; luego los derechos que de alli emanan tie-nen que ser condicionales, de manera que aunque todos los contratossucesivos, y todos los titulos de los poseedores posteriores al poseedorcondiclonal, no sean condicionales, sean puros y simples, baste que ha-ya habido un contrato condicional en Is historia de los poseedores en-tre los primeros contratantes, pare que todos los contratos posterlo-res lieven ese carecter, esto es, seen los contratantes, poseedores con-dicionales.

Finalmente, Ia condicien debe constar en el titulo respectivo, ins-crito u otorgado por escritura pUblica. No es la condiciOn la que debeconstar en la escritura publics, o en el titulo inscrito, sino que es elcontrato condicional, porque dice el articulo... ''inscrito" (masculino)..."Otorgado" (masculino); lo que prueba que no as la obligacien condi-clonal, sino el contrato.

El objeto de Is disposicidn del articulo 1491 es darle Is debidapublicidad a la condiclen, hacer que los terceros que contratan tenganconocimiento de la calidad de propietario condicional del primer ad-quirente.

Las exigencies de que el contrato este inscrito, u otorgado por es-critura priblica, no son copulatives, sino disyuntivas; baste una, perono son necesarias las dos. En mended, este disposicien de Is ley esredundante, inutil y contradictoria, porque el articulo 1491 no tiene apli-caciOn sino en los contratos de compra vents y de permute de bienesrafces y en el pacto de retroventa. En un contrato de compra yentao de permute de blenes rafces otorgada por escritura privada, en quenecesariamente han de concurrir las circunstanclas que serials el articu-lo 1491, estamos en presencla de un contrato de inmuebles; y, Lamase adqulere in posesien de los inmuebles? Por la inscripcien en el Re-gistro del Conservador, de manera que pars ser poseedor es menestercomenzar por Ia inscripcien, y pars que puede hater inscripcien, es me-nester que hays escritura publics, porque es sabido que no se inscribesino esta clase de instrumentos en et case de Ia compra yenta de blenesrafces. Pudo, per eso, haberse suprimido la exigencia final del articulo1491, y haberse dicho: "Si el que posee un Inmueble.. sino cuando lacondicien constaba en el titulo respectivo.

El articulo 1491 no solo tiene su aplicacien cuando Ia cosa se ena-jena por el que posee un inmuebie bajo condicien, sino tambien cuando

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constituye algun gravamen sobre ella, como censo, hipoteca o servi-dumbre; y resuelto el contrato habra derecho para pedir la cancelaciOndel correspondiente gravamen que constaba en el titulo respectivo.

2°—Las Obligaciones a Matzo

Generalidades

SegCm el articulo 1494, "el plaza es la epoca que se fija para elcumplimiento de Ia obligaciOn". Y podemos agregar "y para el ejerci-cio de un derecho".

El plaza consiste en un espacio de tiempo mas o menos largo, den-tro del cual puede ejecutarse un derecho, o trancurrido el cual puede co-menzarse el ejercicio de un derecho. Comparandolo con Ia condici6n,podemos decir que es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejer-cicio o extincien de un derecho.

Los elementos constitutivos del plazo son dos: que sea un aconte-cimiento futuro, y que sea un acontecimiento cierto.

Que sea un acontecimiento future significa que debe realizarse enel tiempo que este por venir, esto es, con posterioridad a Ia celebraciOndel contrato; que sea cierto, qulere decir que necesariamente haya deIlegar, que no exista dudes acerca de Ia realized& del hecho en queconsiste, porque esa es su principal diferencia con Ia condiciOn. Mientraslo que caracteriza la condicl6n es su incertidumbre, el plazo es un hechoque necesariamente ha de acaecer, un hecho cierto que al tiempo de con-tratarse, se sabe que forzosa e inevitablemente debe ratizarse; de ahipor que Ia muerte de una persona es necesariamente un plazo y no unacondiciOn; y de ahi por que el articulo 1081 seriala a Ia muerte como ejem-plo, porque es un hecho que necesariamente ha de Ilegar. La muerte deuna persona puede ser condiciOn, cuando va unida a otras circunstancias,como ser el fallecimiento de una persona de tal o cual enfermedad, por-que si bien es cierto que todos tenemos que morir, es algo incierto deque enfermedad o por que acontecimiento Ia muerte tiene que sobreve-nirnos.

Las fechas, cualesquiera que ellas sean, son, por lo mismo, un plazo,porque inevitablemente han de acaecer: el 20 de enero de 1931, el cente.-nario de tat acontecimiento, etc.

Lo que constituye en su esencia el plazo es su certidumbre, es de-cir, que necesariamente, inevitablemente haya de realizarse el hecho enque consiste. Poco importa que se conozca o no to epoca en que el acon-tecimiento se haya de verificar; de ahi por clue Ia determinaciOn o inde-terminaciOn del plaza no tiene influencia en el, at igual que no Ia tieneen Ia condiciOn, porque Ia determinaciOn o indeterminacien del plazo nodice relacien con to realizaciOn del hecho en que consiste, sino con Iaepoca u oportunidad en que ese hecho debe verificarse.

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El plazo es determinado cuando se sabe la epoca en que ha deIlegar. coma el dia tat, del mes cual de un ario determinado; es inde-terminado si no se sabe cuando ha de Ilegar, o si se sabe cuando y se ig-nore el dia: ejemplo tipico es el articulo 1081, esto es, el die de lamuerte de una persona.

No hay, pues, que confundir la certidumbre con la determinacian;Ia primera dice relation con las probabilidades de realization que tengaun hecho; si el hecho necesariamente ha de Ilegar, si no hay dudes acer-ca de su realizaciOn, el hecho es cierto; si hay dudes acerca de su rea-lizaclan, si no se sabe si acaecerri a no acaecera, ef hecho es incierto. Encambia, la determinación dice relaciOn con at conocimiento que los con-tratantes tengan con relaciOn a la epaca en que at acontecimiento deberealizarse: si se sabe con exactitud el dia en que deba verificarse, esdetermined(); si no se sabe cuando as indeterminado; pero este factorde la determinacien a indeterminaciOn no tiene influencia alguna en elplaza, por la razOn que ya se ha dada anteriormente. El articulo 1081del C. Civil seiiala coma ejemplos de plaza determinado e indetermi-nado, une fecha dada y Ia muerte de una persona; en ambos casos setrate de dies ciertos: en el primer case de (Ha cierto y determinado; enel segundo de dia cierto a indeterminado.

El plaza presenta muchos pantos de contact() con la condiciOn,tanto que en la prtictlea, en muchas ocasiones, es dificil distinguir unode otra; y aim el propio legislador ha empleado ciertas expresiones quedenotan una confusion. porque en el articulo 1495, inciso 2?, dice quela regla del incise) anterior "no se aplica a los plazas que tienen elvalor de condiciones", cam° al pudiera haber plazas que fueran condi-clones, y condiciones que fueran plazas. Y este confusiOn puede ser ma-yor todavia en la prActica, si se considera que las obligaciones o asigna-clones testamentaries pueden ser a dia, y que el die puede ser clertoo Incierto, determinado o indeterminado, Todavia mas, las oblfgacio-nes o asignaciones pueden ser desde tai dia a haste tat dia; si as "desde".at plaza es suspensivo, si as "haste", as extintivo, i,Cdmo conocer, enton-ces, en la practice, si una asignaciOn d una abligacidn es a plazo o esbajo condlción? La regla para distinguirlas es la certidumbre o la in-certidumbre de que puede ester revestido el hecho en que consisten.SI el hecho es incierto, si hay dudes acerca de su realizaciOn, estamosen presencia de una condition, porque to qua caracteriza la condiciOnes lo incierto to realizacidn clef hecho. Si el hecho es cierto, sl nece-sariamente h. de Heger, estamos en presencia de un plaza, porque toque caracteriza al plazo es to cierto de la realizaciOn del hecho en queconsiste.

Cuando estudiemos las asignaciones o plazo, veremos coma lo dice el articulo 1498, "que lo dicho en at titulo IV del tibia III sabre lasasignaciones testamentarlas a dia se aplica a las convenciones". De esasdisposiciones legates pueden deducirse estas dos reglas: que las oblige-clones o asignaciones desde tai dia, son par regla general condicionales,salvo cuando seen desde un cierto y determinado, porque at dia

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cierto y determinado es siempre un plazo; y a Ia inversa, que las asig-nacfones y obligaciones testamentarias "hasta un die", importan unplazo, salvo que seen haste un dfa incierto e indeterminado, porque en-tonces envuelven una condlciOn. Por of momento no entraremos en ma-yores explicaciones, porque esta materia nos corresponde tratarla al estudiar las asignaciones testamentarlas.

A pesar de todo, entre el plazo y la condlciOn existen profundasdiferencias que hacen que, jurfdicamente, no puedan confundirse. Ellasson: 1°) El plazo es un hecho cierto; Ia condlciOn es un hecho in-cierto. 2°) En seguida, la condlciOn por lo mismo que es incierta, afec-ta a la existencia del derecho o de Ia obligaciOn, de tal manera que esla vide misma del derecho la qua esti en Ia penumbra, ya que, mien-tras Ia condfclOn esta pendiente, hay solo un germen de derecho, comolo dijimos oportunamente; el plazo en cambio, no afecta a la existenciadel derecho, sino que afecta 6nicamente a su ejercicio. 3?) Consecuen-cia de esta diferencia es que la condiciOn, una vez cumplida, opera re-troactivamente, y que lo que se haya pagado antes de cumplirse Ia con-diciOn, estó sujeto a restituclOn; en cambio, como en la obligaclOn a pla-zo ella existe desde un principlo, el deudor que page, renunciando albeneficio del plazo, page una obligaciOn que existe, y de ahl que elarticulo 1495 diga: "Lo que se paga antes de cumplirse of plazo noestã sujeto a restituclOn". (inciso 1 9); por lo mismo, of plazo no ope-ra retroactivamente, obra solo pare el futuro, sus efectos solo datandesde of dia en que se haya verifIcado of hecho en que consiste, en loque encontramos otra diferencia fundamental con Ia condlciOn.

Las obligaciones a plazo quedan regidas tanto por las reglas delos articulos 1494 y sigulentes del tftulo V del Ilbro IV, como por lasreglas del parrafo 3° del tftulo IV del libro III del C. Civil (articulos 1080a 1088), por disponerlo asf of articulo 1498.

La regla general en of Derecho es que toda obligaclOn, que todoacto jurfdico, puede ser sometido a un plazo, porque en Ia fijacidin deun plazo no hay nada contrario al orden p0blico, a las Buenas costum-br6s ni a las !eyes, y porque en el D. Civil puede hacerse todo aquelloque la ley no prohfbe. Pero esta regla sufre excepclones: el contrato dematrimonio; nadie puede casarse a plazo ni subordinar a dicha modali-dad el ejercicio de los derechos que del contrato de matrimonlo nacen.Las legftimas rigorosas tampoco pueden ser objeto del plazo; Ia acepta-ciOn o repudiaciOn de una herencla tampoco lo admite.

Clasificacidn de los Ptazos

Los plazos pueden ser de diversas clases; aparte de la divisiOn delos plazos en determinados e indetermlnados, se dividen en expresos ytacitos, en legales, convencionales y judiciales, en suspensivos y extin-tivos y en fatale' y no fatales.

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TEORIA DE LAS OBLIGACIONE S

Pero cualquiera que sea la naturaleza del plaza, emane de la ley,de la voluntad de las partes o de la resoluciOn del juez; sea expreso otacit°. fatal o no fatal, suspensivo o extintivo, los plazos se computansiempre de una misma manera on conformidad a las mismas reglas, es-to es, a las reglas contenidas en los articulos 48 y 50 del C. Civil. Enconformidad a esas disposiciones, los plazas son completos y correnhasta las dote de la noche del Ultimo dia del plaza, y no se descuentandurante los dies feriados, a menos que la ley disponga que el plaza dedies es de dias Utiles o expresamente establezca que se descuentenlos dias feriados; puede setialarse como un caso en que se descuenten losdias feriados, los plazas que sefiala el C. de P. Civil.

Se dividen los plazos en legates. convencionales y judiciales. Plazalegal as el sefialado por la ley; as muy poco frecuente; solo en uno queotro caso suele la by selialar plaza pare el ejercicio de ciertos derechoso pare la extinciOn de determinados derechos, Pueden citarse coma ejem-plos: el articulo 2200, contenido en el tftulo del mutuo, que disponeque "si no se hubiere fijado termino para el pago, no habra derechode exigirlo dentro de los diez dias subsiguientes a Ia entrega''; el ar-ticulo 1879, que at habtar del pacto comisorio, establece que "si se es-tipula que por no pagers° el preclo al tiempo convenido, se resuelvaIpso facto el contrato do yenta, el comprador podra, sin embargo, ha-cerlo subsistir, pagando el preclo, Ia mss tarde en las 24 horas subsi-guientes a Ia notificaciOn judicial de la demanda"; el art, 1304 que lessenate a los albaceas el plaza de un aria contado desde el dia en que co-menzaron a ejercer su cargo, si el testador no hubiere prefijado tiempopare Is duraciOn del albaceazgo; el articulo 1332, que setiala at parti-dor, pare efectuar Ia particiOn, el termino de dos atios contados desdela aceptaclOn de su cargo, etc.

El plaza convencional, como su nombre to dice, es el estipulado oconvenido por las partes en el contrato. Cuando el plaza arranca suorigen de en -testament°, toma el nombre de testamentario.

El plaza convenclonal puede ser expreso o tâclto. Es expreso cuan-do results de una estipuiaciOn explicita y format de los contratantes:"el comprador debera pager et preclo el 1? de Enero de 1931"; y es-tacit°, segOn at articulo 1494, el Indispensable pare cumplir la obliga-tion, y que ernana de la naturaleza de ells o de las circunstancias de lamisma. Hay, per ejemplo, obligaciones que par su naturaleza, por lasclrcunstancias que las rodean, originan necesaria a imperiosamenteperiod° de tiempo Inas o menos largo pare poder cumplirlas, en esecaso, aunque no se haya estipulado un plaza, el deudar dispone de untOrmino Indispensable pare poder cumplir su obligaciOn, y ese plazaa que elude el articulo 1494, es el plaza tacit°. Asf, cuando yo celebroun contrato de comers yenta de mercaderias que se encuentran en Eu-ropa, aunque entre el vendedor y yo no se haya estipulado un plazopare la entrega, as evidente que el vendedor tiene coma plaza todo eltiempo que las mercaderfas tarden en Heger de Europa.

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Plazo judicial es of sefialado por el juez. El principio general querige a este respecto en la legislaciOn chilena, y que conviene tener muypresente, es este: "Los jueces no pueden secialar plazos, salvo los ca-sos en que la ley expresamente los autorice para sefialarlos”. Sin untexto expreso de la ley, los jueces no pueden selialar plazos, para elcumplimiento de las obligaciones, su misión, a este respecto, se reduce,como to dice el articulo 1494 a "interpretar el concebido en terminosvagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicaciOn discuerden laspartes". Hasta ahi Ilega su misien: interpretar o explicar los terminosvagos u obscuros que se presten a dudas; pero a falta de una estipulaciende las partes, no podrã el juez fijar un plaza, porque en Chile, a di-ferencia de to que sucede en Francia, el juez no esta autorizado paraello. Pueden sefialarse como ejemplos de plazos judiciales, of articulo904 que dispone que la cosa reivindicada sera restituida por el posee-dor vencido, en el plazo que el juez sefialare; el articulo 1094 que es-tablece: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o Iaforma especial en que ha de cumplirse of modo, podre el juez determi-narlos, consultando en lo posible la voluntad de aquel, y dejando atasignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quintaparte del valor de la cosa asignada"; of articulo 378, inciso 2 9 ; el ar-ticulo 2201, el articulo 1276, y los articulos 1305, 2291, 1232 y el articulo1530. En estos articulos se autoriza at juez para que pueda fijar un pla-zo para el cumplimiento de una obliged& o para is .ejecucidn de unacto. En esta parte el C. Civil chileno se separ6 en absoluto de sumodelo el Ccidigo frances. En Francia existe lo que se llama "plazo degracia", que es el que voluntariamente el juez concede al deudor paraque pueda cumplir su obliged& con posterioridad at vencimiento delplazo contractual; en otros terminos, es el plazo que el juez da a undeudor para que pueda cumplir sus obligaciones a pesar de hallarse yavencido el termino estipulado en el contrato.

Esta facultad de conceder plazos de gracia que Ia ley francesa reco-noce expresamente, y del cual los Tribunales franceses hacen use conexcesiva prodigalidad, porque lo consideran una medida equitativa y justa,no existe en Chile; Ia institution del plazo de gracia no se conoceentre 'nosotros en Ia forma que existe en el Derecho frances; y todocuanto los autores franceses digan sobre of plazo de gracia, es abso-lute y totalmente inaplicable en la legislation chilena. Nuestro 05c:fig°habla del plazo de gracia en el articulo 1656, para deck que no es un obs-teculo a Ia compenseciOn; pero el plazo de gracia a que elude el C. Civilchileno no es el plazo de gracia a que se refiere el Cadigo Civil frances.No es en Chile el plazo de gracia el que el juez concede a un deudorpara que pueda cumplir su obligation mas ally de la epee fijada porlas partes. El plazo de gracia a que se refiere el articulo 1656, no esotro que el que voluntariamente, graciosamente le da el acreedor a sudeudor, pero que no constituye un derecho para el deudor, sino unasimple concesian que el acreedor hace at deudor, plazo de gracia quepor lo mismo que constituye un favor, no importa para el acreedor Iarenuncia de ninguno de sus derechos, y por eso, a pesar del plazo de

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grade, la obliged& continua siendo exigible, puede cornpensarse ypuede el acreedor ejercitar acciones judiciales.

El plazo fatal as aquel que una vez transcurrido extingue el dere-cho por el solo ministerio de la ley. Cuando el plazo as fital, el actodebe ejecutarse en el, o el derecho que dentro de el debe hacerse valerno puede ejercitarse Line vez que el plazo hays vencido; en eso con-siste precisamente Ia fatalided del plazo. Puede sefialarse come ejemplode este plazo Ia disposition del articulo 1879 estudiada anteriormente.

En cambio, el plazo no fatal es aquel a cuyo vencimiento no seextingue el derecho; el que no obstante haber vencido el plazo, puedeejercitarse Citilmente el derecho con posterioridad a el. Asi, vemos queen el case de la condition resoiutoria tecita, el plaza que el compradortiene pare pager, suponiendo que se trate de un contrato de compra-yenta, no es un plazo fatal, porque a pesar de no pager at precio el corn-prador en la epoca serialada en el contrato, el comprador puede pagarlodespues de dicho vencimiento.

En el C. de P. Civil tiene una importancia enorme esta distinciOnentre los plazas fatales y no fatales; asi, ei plaza para apelar es un pia-zo fatal de cinco dies contados desde la notificacien de la sentencia,en cambia, el plaza para contester una demands, de quince dias queseflala la ley procesal, no as un plaza fatal, porque at demanded° no pier-de el derecho de hacerlo mientras el demandante no le acuse rebeldiay esta no se haya dada por acusada y declarada.

Son plazas fatales los que la ley designa Ilemendolos tales, o bieraquellos que se dan a conocer por el empleo de las expresiones "en""dentro de'". A este respecto, el articulo 49 del C. Civil dispone que"cuando se dice que un acto debe ejecutarse "en" o "dentro de" cleft°plazo se entendere que vale si se ejecuta antes de Ia media noche en quatermina el Ultimo dia del plaza; y cuando se exige que haya transcurridoun espaclo de tiempo para que nazcan o expiren clertos derechos, seentendera que estos derechos no nacen o expiran sine despues de lamedia noche en que termina el ultimo die de dicho espado de tiempo" .

Y en absolute concordancla con este articulo hay uno en el C. de P .

Civil qua dice, articulo 67: "Los derechos pare cuyo ejercicio se con-cediere un te.mino "fatal" o que supongan un acto que deba ejecutarse"en" o "dentro de cierto termino", se entenderän irrevocabiemente ex-tinguidos por el ministerio solo de Ia ley, si no se hubieren ejercido antesdel vencimiento de dichos terminos".

Los plazos pueden ser tambien suspensivos y extintivos, segan re-suite de Ia disposicien del articulo 1080 del C. Civil, y segen que delplaza dependa el goce actual o la extincien de on derecho. Segtin esto,plazo suspensivo es ague! que mientras pende, suspende el ejercicio deon derecho a el cumplimiento de una obligacidn. Este plazo no afectaa la existencia de la obliged& ni del derecho, seta suspende su ejercicio,

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el acreedor tiene su derecho, pero no puede hacerlo valer; ese es el efec-to que el plazo suspensivo produce. Los plazos suspensivos se serialanvaliendose de Ia expresi6n "desde".

Plaza extintivo es aquel que por su vencimiento extingue un de-recho. En este plazo, desde que el acto se ha formado y es su extinciOnla que este subordinada a el por el cumplimiento del plazo, el derechoexiste y puede ejercitarse dentro del plazo. Este plazo se designa em-pleando Ia expresiOn "haste".

En el titulo V del libro IV del C. Civil solo se reglamenta el plazosuspensivo, puesto que alli se define at plazo como "la apoca que sefija para el cumplimiento de la obligaciOn"; no ha regfamentado aqui ellegislador, el termino extintivo, y ha hecho Wen, porque el tarmino extin-tivo es una manera de extinguir las obligaciones o poner fin a los contra-tos. Por eso, nosotros lo estudiaremos cuando tratemos de la extinciOnde las obligaciones.

No hay en nuestro C. Civil un conjunto de disposiciones que re-glamentan este plazo, pero hay diversas disposiciones aisladas qua losefialan como una manera de extinguir las obligaciones o poner fin a uncontrato, tales son, por ejemplo, los articulos 1950, inciso 2°, 2098 y2163, N° 29 .

Cuando Ia obligacidin esti subordinada a un tarmino extintivo, ellaproduce sus efectos desde un princlpio tat como si el acto fuera puro ysimple, porque lo que esta subordinado a una modalidad es Ia extinciOndel derecho. Para acortar, los efectos del plazo extintivo son los mismosde la condiciOn resolutoria, pero con dos diferencias: el plazo opera depleno derecho sin necesidad de sentencia judicial, y el derecho se extinguesolo para el futuro, pues el plazo no opera nunca con efecto retroactivo.

En Favor de Quión se Entiende Estipulado at Plazo

-Este punto presenta mucha importancia practice, porque segtinsea aquel o aquellos de los contratantes en cuyo favor se estipula elplazo, sera la persona o las personas que puedan renunciarlo, ya quees sabido que es titular del derecho, la persona a quien le pertenece,que puede renunciarlo, siempre que mire a su interes individual. Podemosdecir que, por regla general, Ia ley presume que el plazo se entiende es-tipulado en beneficio del deudor; as( parece desprenderse de los textoslegates: en primer lugar, del articulo 1496, N° 2°, que dice: "...Peroen este caso el deudor podra reclamar el beneficio del plazo renovandoo mejorando las cauciones"; asf resulta tamblen del articulo 1497 quodispone: "El deudor puede renunciar el plazo a menos que el testadorhaya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que Ia anticipa-ciOn del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medlo del plaza,se propuso manifiestamente evitar", (inciso 1°).

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TEORIA DE LAS OBUGACION ES

Pero esto no obsta pare que el plazo pueda estipularse en benefi-cio de ambos contratantes, o pueda estipularse anicamente en beneficiodel acreedor, lo que sucedere cuando asi se haya convenido, o se des-prenda de Ia naturaleza de fa obligation, o de las circunstancias que Iahayan rodeado. El plaza se entiende estipulado en beneficio del acree-dor, cuando el testador o los contratantes asi lo hayan dispuesto, ocuando la anticipaciOn del plaza acarree un perjuiclo que manifiesta-mente se quiso evitar con la fijacian del plazo. Ejemplo tipico de la dis-posiciOn del articulo 1497, es el depesito, contrato que beneficia Unica-mente at acreedor; en el mutuo con interes el plazo se entiende esti-pulado en beneficio de ambos contratantes porque el deudor necesitadisponer de un plaza mas o menos largo pare poder pagarle at acreedor:y et acreedor se beneficia con el plazo, porque este durante todo ese tiem-pa recibiendo intereses. En el comodato, en camblo, el plaza beneficiaexclusivamente at deudor.

IQuien puede, entonces, renunciar el plaza?

Podre renunciarto aquel o aquellos de los contratantes que to ha-yan estipulado; y como el articulo 12 del C. Civil dIspone que "podrenrenunciarse los derechos conferidos par las leyes, con tal que solo mirenal inter& individual del renunciante, y que no este prohibida su re-nuncio", renunclare el plaza el deudor, si es en su favor quo se ha es-tipulado; el acreedor, at es en el suyo; y ambos, si en favor de ambosse ha estipulado el plaza. Asi, si el plazo se ha establecido en beneficiodel deudor, este padre renunciarto en cualquier momenta, salvo to dis-puesto en el articulo 1497, y en este caso el acreedor no podre negarsea recibir la cosa, porque el plaza este estipulado en el exclusivo bene-ficio del deudor; en camblo, at el plazo este estipulado en favor exclusivodel acreedor, come en el caso del depesito, el anico quo puede renun-clario es el acreedor, quien puede pedir to entrega de In cosa antes delvencimiento del plaza, y el deudor no podra negarse a entregarla; porUltimo, el plazo podre ser renunciado de consuno por el deudor y elacreedor cuando a ambos beneficia, coma en el caso del articulo 2204,contenido en el titulo del mutuo con Interes. que dice: "Podra el mutua-rio pager toda la suma prestada, aun antes del termino estipulado, salvoque se hayan pactado intereses".

El New Suspensive

El plaza suspensivo es aquel del cual depende el ejercicio de underecho. El plaza suspensivo no afecta a la existencia de Ia obligation.El acreedor a plaza adquiere el derecho desde el momenta mismo queel contrato se perfecciona por el acuerdo de voluntades; desde ese mo-menta of acreedor adquiere un derecho eficaz y clerto, y que no presentaninguna contingencla en cuanto a su existencia; lo Onico que este ensuspenso es el ejercicio del derecho, y por esto, el acreedor no puedehacerlo valor ni lievarlo a los Tribuneles mientras el plaza penda. Laley no dice esto, pero de diversas disposiciones legates se desprende que

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el plazo sOlo suspende el ejercicio del derecho y no afecta a la existen-cia del mismo, porque el derecho existe desde el instante en que el con-trato se ha formado.

dOnde se deduce que el plazo afecta al ejercicio y no la exis-tencia del derecho? ique disposiciones legales pueden servirnos para de.rnostrar Ia doctrina que estamos sustentando?

El articulo 1495 dispone: "Lo que se paga antes de cumplirse elplazo, no esta sujeto a restituciOn", lo que manifiestamente nos diceque el derecho existe, ya que no puede restituirse la cosa; por su parteel articulo 1496 establece: "El pago de Ia obliged& no puede exigirseantes de expirar el plazo, sino es: 1 9) al deudor constituido en quie-bra o que se halla en notoria insolvencla; 21 al deudor cuyas caucio-nes por hecho o culpa suya, se ban extinguldo, o han disminuido con-siderablemente de valor. Pero en este caso el deudor podra reclamar elbeneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones". Finalmente,puede hallarse otro argumento en lo dispuesto en el articulo 1498: ''Lodicho en el titulo IV del libro III sobre las asignaciones testamentariasa dia se aplica a las convenciones", y el articulo 1084 del titulo a quese refiere el articulo 1498, dice que "la asignaci6n desde dia cierto ydetermlnado da al asignatarlo, desde el memento de la muerte del tes-tador, Ia propiedad de Ia cosa asignada y el derecho de enajenarla ytransmitirla; pero no el derecho de reclamarla antes que Ilegue el dia"(inciso V).

El efecto que produce el plazo suspensivo es suspender el ejerci-cio del derecho; en consecuencia, mientras el plazo esta pendiente elacreedor no puede exigir el cumplimiento de Ia obligación, su derechocarece de uno de los requisitos indispensables para poder compeler aldeudor a que cumpla la prestaclOn debida, no puede iniciar procedi-miento judicial alguno destinado a ello, si en julcio ordinario ni muchomenos en juicio ejecutivo, porque uno de los requisitos esenciales paraque proceda la ejecuciOn, es la exigibilidad de la obligaciOn, y una obliga-diem a plazo esta pendiente, pero esto no obsta para que el deudor pa-gue antes del vencimiento del plazo, en cuyo caso, como lo dispone el art.1495, el deudor no puede exlgir mas tarde, la restituciOn de Ia cosa,

Mientras el plazo esta pendiente no es posible la compensaciOn,porque para que las obligaciones puedan compensarse, es menester quesean actualmente exigibles; mientras esta pendiente no corre prescrip-ciOn alguna, porque es sabido que la prescripciOn segim el articulo2514, sOlo comienza a correr desde que Ia obligaciOn se hace exigi-ble; y finalmente, ,puede el acreedor a plazo, mientras el plazo pende,impetrar providencias conservatives para evitar que Ia cosa se destru-ya o deteriore en manos del deudor? Es innegable que el acreedor aplazo puede impetrar providencias conservatives porque si el acreedorcondicional, que sOlo tiene la esperanza de tener un derecho puede ha-cerlo, con mucho mayor razOn podra impetrarlas el acreedor a plazo quetiene un derecho alas poderoso que el anterior.

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TEORIA DE LAS OBLIGAC1ONES

La llegada del plazo se llama vencimiento; y cuando liege el pla-zo, cuando el piazo se vence, se producen todos los efectos que esta-ban suspendidos mientras el plazo pendia; y asi, vencido el plazo, Iaobliged& se hace exigible., el acreedor puede demandar al deudor sucumplimiento; comienza a correr la prescripcien, es posible la compen-sacidn, y en ciertos casos el solo vencimiento del plazo constituye enmore al deudor, con arreglo al articulo 1551, N° 1°. Pero, en todos estoscasos, los efectos se producen para el futuro, porque el plaza no operaretroactivamente.

La obliged& a plaza se hace exigible en tres casos: et en otrostermlnos, hay tres casos en los cuales el acreedor puede demandar elcumplimiento de la obligacien a plazo. Ellos son: 19 cuando el plazoha vencido, que es el case normal y ordinario; 29) cuando el plazoha sido renunciado par el deudor, a par el acreedor, a por ambos aIa vez, segOn Is persona o personas a cuyo favor se hays estipulado: y39) cuando se opera la caducidad del plaza en las circunstancias se-naiades en el articulo 1496.

Se llama caducidad del plaza, su extinct& anticipada en los casossefialados par la ley.

Cuando se produce Is caducidad, cuando el plaza caduca, el deu-dor queda pi-Ned° del beneficlo del plaza antes de su vencimiento, y,en consecuencia, el acreedor puede exigirle el pago de la oblIgacien, aunestando pendlente el plazo, sin que el deudor puede rehusarlo, alegandoque el piazo este todavia pendiente. Se trate, par consiguiepte, de unasituaclfiri exceptional en el Derecho, puesto que la regla general es quela obliged& a plaza puede no ser cumplida y no puede ser exigidamientras el plaza no haya vencido, (articulo 1496, inciso 19. Como pre-ceptos de exception que son los nUmeros 1 9 y 29 del articulo 1496, queson los que establecen la caducidad del plaza, no admiten interpreted&por analogia, sino que deben interpretarse restrictivamente.

La caducidad del plazo es una medida establecida par el legisladoren beneficio del acreedor, porque si no se aceptara en los casos espe-cialmente contemplados por la ley, que el acreedor pudiera reclamar laobliged& antes de vencido el plaza. se perjudicaria manifiestamente, yla ley desea avitar ese perjuicio at acreedor; de ahi quo to haya auto-rizado, cuando concurren ciertas circunstancias, para exigir el pago dela obligacien, aun cuando of plaza este pendiente.

Dos son las causales que en concepto del legislador producen lacaducidad del plaza, es decir, dos son los casos en que el acreedor puedeexigir 81 cumplimiento de la obliged& antes del vencimiento del pia-zo sefialado pare cumplirla: cuando el deudor se halla en quiebrao en notorla insolvencia; y 29) cuando las cauciones dadas por el deudorse hark extinguido a hen disminuldo considerablemente de valor por he-cho o culpa del deudor.

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A). El primero de los casos en que se produce Ia caducidad es elsealed° en el N° 1 9 del articulo 1496: "El pago de Ia obliged& no puedeexigirse, antes de expirar el plazo, si no es: 1°) al deudor constituidoen quiebra o que se halla en notoria insolvencia". La razen que ha tenidoel legislador para consigner este precepto, es el propOsito de evitarle unperjuicio al acreedor, porque si este tuviera que esperar el vencimientodel plazo para obtener el cumplimiento de Ia obligacidn, nada obtendria,ya que habiendo otros acreedores, pueden &tea ilevarse todos los bienesdel deudor y dejar sin bienes suficientes al acreedor a plazo.

El estado de quiebra, segtin el C. de Comercio, es el estado del co-merclante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles; solo pue-den ser declarados en quiebra en Ia legislacidn chilena, los comercian-tes ' El articulo 1367 del C. de Comercio, guarda perfecta concordan-cla con el N° 1 9 del articulo 1496 del C. Civil, porque dice: "En virtudde la declared& de quiebra quedan vencidas y exigibies respecto delfallido todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acree-dores puedan intervenir en las operaclones de la quiebra, y percibir losdividendos correspondientes al valor actual de sus creditos" (inciso 19) 2 .La declared& de quiebras produce de pleno derecho, sin necesidad dedeclared& judicial, por el solo ministerio de Ia ley, is caducidad de todoslos plazas que el deudor tiene para pager; todas las obligaciones del fa-!lido se hacen desde ese instants exigibles.

Lo mismo sucede con el concurso, analogo a la quiebra, pero quese produce con respecto de un individuo no comerciante; este estado tam-Wen produce el mismo efecto de Ia quiebra en cuanto a Ia exigibilidadde las obligaciones. El articulo 574 del C. de P. Civil dice a este res-pecto: "El concurso produce para el fallido y sus acreedores un estadoindivisible. Comprendera todos los bienes de aquel y todas sus oblige-clones, aun cuando no seen de plazo vencido, salvo aquellos bienes yobligaciones que Ia ley expresamente exceptOa" 3 . De manera entonces,que Ia declaratoria del concurso pronunciada por el tribunal respectivo,produce de pleno derecho, sin necesidad de ninguna otra circunstancia,Ia caducidad de todos los plazos conferidos al concursado o al fallidopara el pago de sus obligaciones, porque este es otro de los casos enque, segUn Ia ley se opera Ia caducidad de los plazas con el fin de favo-recer a los acreedores.

A Ia inverse, Ia quiebra o el concurso del acreedor no produce lacaducidad de los plazos, por cuanto no existen a este respecto las rezones

1. La ley 4.558 (art. 1 2 ), se aplicaba a toda persona "natural o juridica, sea o nocomerclante", frase esta Ultima que se suprimi6 por innecesaria en el actual art. la de laby 18.175.

2. Actual art. 67, inc. 1 9 de la ley 18.175, agregando los reajustes e intereses que lescorrespondan, desde Ia fecha de la declaratoria.

3. El Titulo III del Libro III del C. de Proc. Civil (arts. 572 a 696), fue derogado por elart. 228 de Ia ley 4.558.

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que el legislador ha tenido pare pacer caducar los plazas en el caso con-trario, porque este o no en quiebra o concursado of acreedor, no existeningen peligro pars pager, puesto que el patrirnonto del deudor se ha-(la intact°. De ahl par que la ley no autorice la caducidad del plaza in elcaso de que sea el acreedor quien haya cafdo en quiebra a haya sido de-clare& en concurso; el articulo 1496, N 9 1°, habla solamente de la quie-bra del deudor.

Se produce tamblen la caducidad del plaza cuando el deudor se ha-Ila en notoria insolvencia.

La insolvencla, segUn of sentido natural y obvlo de eats palabra,es la incapacidad de una persona para pager sus deudas. No es to mismoinsolvencia que quiebra, ya que una persona puede ser insolvente y nohallarse en quiebra, o bier), puede haber sIdo declarada en quiebra y noser Insolvents. La quiebra es la cesacidn de los pagos de un comerciante,y se produce por la declaratoria de quiebra que hace el tribunal; la in-solvencia no es esto, sino la situaciOn de imposibilidad material en quose encuentra una persona de poder pager sus deudas; de ahf par que ofarticulo 1496 haya considerado separadamente la quiebra y of concursoy la insolvencia, porque no son cosas sindnImas, sino dos sltuaclonesjurfdicas distintas. SI se no fuera, habrfa bastado que el legislador hu-blera babied° de Is quiebra y del concurso, pare referirse tambien, teal-temente a la insolvencia.

En el caso de Is insolvencia, coma que es un estado que se produceen determinadas circunstancias, para lo cual no es necesarlo que el Tri-bunal haga una declaracien, sera menester prober las circunstanclas quehan producido el estado en que el deudor se encuentra, y que of juez ha-ga una declared& de que of deudor està en insolvencla par concurriresas mismas circunstancias: y sera el acreedor quien debera prober el he-cho en que se funds su peticiein. Una vez cleclarada is insolvencla parel Juez, se opera entonces. la caducidad del plazo que el deudor teniapars of cumplimiento de su obligaciOn.

B). El otro caso en que se produce la caducidad del plaza as of se-tialado en el N? 2° del articulo 1496: "El pago de la obliged& no puedeexigirse antes de expirar of dam, sino es... 2?) at deudor cuyas cauclo-nes, par hecho o culpa suya, se han extinguido a han dIsminutdo consi-derablemente ,,e valor. Pero en este caso el deudor padre reclaniar ofbeneficlo del plazo, renovando o mejorando las cauclones".

En muchas ocasiones, tat vez siempre, of acreedor se &lane a darun plaza a su deudor en consideracidn a las cauciones, a las segurtda-des, a las garantlas de pago que el deudor le °trace; el acreedor aceptaun plaza mss a menos largo a trueque de que se le de una hipoteca o unafianza en debidas condiciones que le aseguren el pago. El motivo queel acreedor ha tenido, en tat caso, pars prolongar el plazo, ha sldo la ga-rantia que se le ha dado con respecto al cumplimienta de la obligaciOn,ha sido la seguridad de que vencido el plaza, el sere satisfecho en su

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credit°. Luego, si las garantias desaparecen, si el mOvil o motivo por elcual el acreedor otorge el plaza deja de existir, justo es que el acreedorreclame Ia caducidad del plazo en virtud de to dispuesto en el N° 2 1 delarticulo 1496, que para que tenga aplicacien, debe reunir estas - dos re-quisitos: 1°) que el deudor haya dado cauciOn a su acreedor; y 2°) queestas cauciones se extingan o disminuyan considerabiemente de valorpor hecho o culpa suya, es decir, del deudor.

Para que pueda tener jugar Ia disposiciOn del articulo 1496, N° 2?se requiere, en primer termino, que el deudor haya dado caucien, esdecir, quo su Obliged& la haya garantizado con cualquiera de aquellasobligaciones accesorias destinadas a asegurar el cumplimiento de unaobilgaclOn principal, como ser una hipoteca, una prenda, una fianza,etc. De ahi se desprende que si el deudor no ha dada cauciOn at acreedor,este no pueda reclamar el beneficio de Ia caducidad del plazo, ni auncuando el deudor estuviera dilapidando o maibaratando sus bienes, oarriesgándolos en negocios aventurados; porque at bien en doctrine sehabla del derecho de prenda general que tienen los acreedores sabre losbienes del deudor, no hay que olvidar que esta clasificaciOn es de un or-den netamente teOrico, y que las palabras de la ley, cuando han sido de-finidas por el legislador deben tomarse en su significado legal, y la pa-labra cauciOn ha sido definida por nuestro C. Civil cuando dice en elarticulo 46: "Caucien significa generalmente cualquiera obliged& quese contrae para Ia seguridad de otra obligacien propia o ajena. Son es-pecles de caucien Ia fianza, Ia hipoteca y la prenda". Y el derecho deprenda general de los acreedores sabre todos los bienes del deudor, no esuna caucien en el sentido que el articulo 46 da a esta palabra, porqucIa cauciOrr es una obligacidn contrafda para la seguridad de otra obli-gacien propia o ajena, circunstancias estas que no concurren en este dere-cho de prenda general. Debiendo las palabras tomarse en su significadolegal, cuando han sido definidas por el legislador, coma en el caso enestudio, y no debiendo, entonces, tener que darle en el articulo 1496 aIa palabra caucien la significacidn de derecho de prenda general, hayque Heger a Ia conclusion de que si el deudor no ha dada caucien, nopuede el acreedor a plazo invocar la caducidad de este a pretexto deque su deudor esta comprometiendo su patrimonio, o lo est6 dilapidando,o esta haciendo enajenaciones de cualquiera naturaleza que sean.

Se requiere, enseguida, que las cauciones se hayan extinguido ohayan disminuido considerablemente de valor por hecho o culpa del deu-dor. Serd el juez quien, en cada caso concreto, determinare si las cau-ciones se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. Es es-ta una cuestiOn de hecho que el tribunal pero tanto la extin-e'en o Ia disminuciOn de valor deben provenir del hecho o culpa del deu-dor; de donde se deduce que si provienen de un caso fortuito, no estarla-mos ya dentro de los terminos del art. 1496 y no podria el acreedor exigirel cumplimiento de Ia obligacien alegando la caducidad del plazo. Contodo, el deudor tiene, en el caso del N? 2° del art. 1496, la manera de

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evitar Ia caducidad del plazo mejorando o renovando las cauciones, comalo dispose la segunda parte de la disposiciOn en estudio, porque desapa-reciendo Is cause desaparece el efecto.

En varies otras disposiciones de nuestro C. Civil encontramos pre-ceptos enteramente concordantes con et que consigna el N? 2° del articulo1496. Pueden citarse los articulos 1826 en el contrato de compraventa,2427 en el titulo de la hipoteca, y 2348, I■1?-2 4 contenido en el titulo dela fianza.

3'—Las Obligaciories Modeles

La tiltima de las modalidades que pueden tener cabida en una obli-gaciOrt, es el mode.

Son obligaciones modales aquellas que se hatlan sujetas a un mo-do, que consiste en la aplicaci45n de la cosa objeto de la obliged& a unfin especial, come el de sujetarse a ciertas cargas o el de ejecutar cier-tas obras.

El modo viene a ser, en buenas cuentas, el hecho de toner que apli-carse la coca rnateria de la obligaciOn a un fin especial, fin que puedeconsistir en ciertas cargas o en ciertas obras que el deudor debe cum-plir o que at -deudor debe ejecutar.

El C. Civil chileno no ha definido el modo, sine que en el articulo1089 se ha concreted° a decir: "Si se asigna algo a una persona pare quoio tenga por suyo con Ia obliged& de aplicarlo a un fin especial, comeel de hacer ciertas obras o el de sujetarse a ciertas cargas, esta aplica-cion es on "modo", y no una condici& suspensive. El mode, por consi-guiente, no suspende Ia adquisiciOn de la coca asignada".

De la disposiclOn anterior se desprende claramente que el modo nosuspende la adquisiciOn del derecho. Ejemplo de mode, serla el case deuna asignaciOn que se hace a una persona con la obliged& de que tosloslos efts, el die del aniversarlo de la muerte del causante, le amide a deciruna mica.

is ley chilena no ha reglamentado las obligaciones modales; nohay a este respecto mes disposiciOn que la ley del articulo 1493: "Lasdisposiciones del titulo IV del libro Ill sabre las asignaciones testamen-tarias o modales, se aplican a las convenclones en lo quepugne con to dispuesto en los articulos precedentes". Las disposicionesa que elude el cited° articulo 1493 son las del pdrrafo IV del titulo IVdel fibre III del C. Civil, porque en ese perrefo 4? del titulo IV se re-glamentan las asignaclones modales. No hay, pues, en at COdigo chilenodisposiciones especiales sobre las obligaciones modales; ellas quedan re-

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gidas por las reglas de las asignaciones testamentarias modales, en to-do aquello que no pugnen con las disposiciones de los articulos 1473y siguientes del C. Civil, por establecerlo asi el articulo 1493. La ley noha reglamentado las obligaciones modales, porque en realidad ellas no sepresentan en la practice, es raro encontrar un contrato con una oblige-clOn modal, que es una modalldad proofs de las asignaciones testamen-tarlas en las cuales el modo tiene una aplicacion mas frecuente, cornoasimismo en el contrato de donaciOn entre vivos; pero en los demitscontratos carece de aplicaci6n practice.

El modo no suspende Ia adquisiciOn del derecho, de manera queinmediatamente de perfeccionado el contrato, el acreedor adqulere suderecho al igual que el acreedor puro y simple, si bien en el ejerciciode ese derecho debe someterse a los hechos constitutivos del mode, es de-clr, debe sujetarse a ciertas cargas, o debe ejecutarse o cumplir determl-nadas obras.

Entre el modo y Ia condicien exist°, entonces, una diferencia fun-damental. La condici6n suspensive suspende la adquisiclen del derechomientras ella no se cumple; el modo en cambio, como lo dice of articu-lo 1089, no suspende Ia adquisiclOn del derecho, sino que el derechoexiste; desde el primer momento, el acreedor puede ejercltarlo, s6loque esta obligado a cumplir of hecho en que consiste el modo. Conse-cuencia lOgica es, entonces, que si el acreedor no cumple of modo, el de-recho no se extigue: solamente of interesado en que el modo se realice,puede exigir.su cumplimiento o Ia correspondiente IndemnizaciOn de per-juicios; a menos que se haya estipulado una clausula resolutorla.

El modo debera cumplirse de Ia manera que los contratantes ha-yan entendido; pero si ello no fuere posible sin. hecho o culpa de is per-sona que debe ejecutarlo, el modo del:Pent cumplirse por equivalencia deIa manera que el juez indique oyendo a los interesados, en lo que en-contramos una nueva diferencia con Ia condici6n, ya que asta no puedecumplirse por equivalencia (artfculo 1093, inciso 29).

"Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hechoilegal o inmoral, o concebido en terminus inintellgibles, no valdri Is dle-posiclin", dice el articulo 1093 en stt inciso it.

El Unico caso en que el derecho modal se extingue por Incumplf-miento del modo, es cuando se estipula una clgusula resolutorla. Se lla-ma cliusula resolutoris Is que impone is obligaclin de restituir is cocay sus frutos si el modo no se cumple. Ella no se subentlende jamas: esmenester que se exprese; lo exige asi, term1nantemente Is ley en el ar-ticulo 1090. Cuando se ha estipulado una clausula resolutor1a Ia personaa quIen favorece, esti investida de dos derechos: o bien exige of cum-plimlento del modo, 0 bien, Ia resoluciOn del derecho en cumplimlentode lo dispuesto en of articulo 1090; el of modo no se cumple, el derechose resuelve a consecuencia de ello; y los efectos que se producen son

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índice


Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de Ginero

GENERALIDADES

La clasificaciOn de las obligaciones en obligaciones de especie ocuerpo cierto y obligaciones de genero, se hace, como ya to hemos vis-to, atendiendo a Ia determined& de su objeto.

Es un principle de derecho que toda obliged& debe tener un objetodeterminado; los articulos 1460 y 1461 del C. Civil asi lo exigen; todaobliged& debe tener un objeto que sea senalado o precisado por laspartes con mas o menos exactitud, en ter-mines que no quede al puroarbitrio o capricho del deudor cumplir de cualquiera manera su obligaciOn.

a qua razdn obedece este exigencia de is ley de que toda obliged&tenga un objeto determinado; por qua Ia ley no admite una obliged& si-no a condiciOn que.su objeto sea determinado?

Las obligaciones se contraen y se realizan para satisfacer las ne-cesidades humanas; de manera, entonces, que si el objeto es indeter-minado, el deudor podra cumplir su obliged& entregando cualquieracosa y no to que el acreedor necesita y por la cual ha contratado. Ladetermined& del objeto en las obligaciones obedece, en consecuencia,at deseo del legislador de que cada deudor cumpla su obliged& en losterminos convenidos, a fin de que pueda satisfacer at acreedor en lautilidad que este anda buscando al contraer Ia obligaciOn:

Si bien el legislador exige que toda obliged& debe tener un ob-jeto determinado, no exige, sin embargo, que esa determined& se hagsen tarminos absolutes, precisos y matematicos; le basta al legislador unadetermined& mas o menos generica, le basta con que se determine elOiler° y Ia cantidad; y de ahi que Ia determination del objeto de lasobligaciones pueda hacerse o en atenciOn a las cosas mismas, o en aten-clan at gênero y cantidad.

Las cosas del mundo exterior presentan ciertos caracteres que per-miten agruparlas en grupos o generos determinados. Asi, por ejemplo,los caballos tienen ciertos caracteres generates y comunes que nos per-miten diferenciarlos de los otros animales; todos esos caracteres gene-rates y comunes del caballo, hacen quo agrupemos a este animal en el

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grupo de la raza cabaltar; y io mismo puede hacerse con todas las de-nies cosas que nos reclean, observando sus caracteres generates y co-mimes.

En seguida, dentro de cads una de estas clases que par sus rasgosgenerates y comunes pueden ser agrupados en generos o clases determi-nadas, hay ciertos individuos que presentan caracteristicas o rasgos pro-pies y peculiares que permiten diferenciarios de los dernes individuosde la clase o genera a que pertenecen, y asi dentro del genera o erase deLos caballos habra algunos que seen esbettos y otros' quo no to seen, etc.

De esto resuita que la determinacidn del objeto de las obligacionespuede hacerse, entonces, o en considered& a esos caracteres generates ycomunes que presentan todos los individuos de una misma clase o ge-nero, que permiten diferenciarlos de los denies individuos de una mis-ma erase o genero; o bien puede hacerse tomando en cuenta Cmicamentelos caracteres propios y peculiares de los individuos del prapio genero aque pertenecen. En el primer caso to obliged& seria de genera; en elsegundo la obliged& serla de especie a cuerpo cierto. por que? Porqueen el primer case solo se ha determined° el genera, la clase a que perte-nece el individuo; y en el segundo se ha determined° el genera y dentrodel genera se ha determined° at individuo.

Finalmente, el genera es el conjunto de individuos, o una clase de-terminada de individuos, que reenen ciertos caracteres generates y comu-nes; un cabaito, por ejemplo, estaria individualized° por el genera. Encambio, la especie es una clime determinada dentro de un genera deter-mined°, es una cosa individuallzada dentro del genero a quo pertenece:el cabalto tat, el sombrero tat, fa mesa tat.

Las palabras especie a cuerpo cierto son sinenimas. La especie noes en el Derecho lo que es en Cienclas Maturates, en las cuales la especiecorresponde a lo que en Derecho Ilememos genero; asi, se habta de inespecie humane pars referirse at conjunto de individuos que presentanciertas caracteristicas propias y peculiares dentro del rein° animal, quepermiten diferenciarlos de los monos y denies animates; to que en De-recho vendria a corresponder al genero. i-lechas estas explicaciones, peedemos definir las obligaciones de especie a cuerpo cierto y las obligaclo-nes de genern.

Obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquetlas en que se debe un individuo determinado de un genera determinado; son aquetlasen que se debe una cosa individualizada dentro de su genera: el tinteroque este sobre is mesa de fulano de tal.

Obiigaciones de genera son aquelias en que se debe indeterminada-mente un individuo de un genero a Giese determinada; un cabalto, veintonovillos, etc. El articula 1508 del C. Civil define las obligaciones degenera comp "aquellas en que se debe indeterminadamente un indivi-duo de una clase a genero determinado".

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1 .—Obtigaciones de Especie o Cuerpo Cierto

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones deOtter° presentan caracterfsticas muy distintas, de las cuales se desprendelas muy distintas situaciones jurfdicas en que unas y otras se encuentranen el Derecho.

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto presentan dos caracte-risticas de mucha importancia: en primer termino, el deudor no is cum-pie sino entregando la cosa que as objeto de ella; y en seguida, estaobliged& se extingue por la perdida fortuita de la cosa debida.

En la obliged& de especie o cuerpo cierto el consentimiento de laspartes ha reef:tido sobre una cosa determlnada, porque el acreedor nece-sita de esa cosa y no otra pare satisfacer la necesidad que to !ley° acontratar; luego el deudor no satisface su obligaciOn, no paga al acree-dor, sino entregando Is misma cosa a que se obligb. Por esto, el deu-dor debe conserver la cosa, debe hacer todo to necesario para que ellsse mantenga Intacta haste at momento de cumplir su obilgaciOn; y poreso dice el articulo 1548: "La obligaciOn de dar, contlene Is de entre-gar la cosa; y si 6sta es una especie o cuerpo clerto, contlene edemasla de conservarlo haste Ia entrega, so pone de pager los perjuicios at acree-dor quo no se ha constituido en mora de recibir"; agregando el articulo1549: "La obligaciOn de conserver Ia cosa exige que se emplee en sucustodia el debido cuidado".

De estas dos disposiciones legates de los artfeulos 1548 y 1549, sedesprende que is obliged& de dar una especie o cuerpo comprendepara el deudor tres obligaciones distintas: 1°) conserver Is especie ocuerpo cierto hasta su entrega; 29) emplear en la custodia de la cosaat cuidado debido, y 3?) entregar el cuerpo cierto en el momento opor-tuno. El articulo 1548 del C. Civil le exige at deudor de cuerpo ciertoque lo conserve haste su entrega; of deudor debe entonces, hacer todolo necesario para que el cuerpo clerto no perezca, se deteriore o se des-truya, y deber6 abstenerse de hacer todo aquello que puede perjudlcara la especie o cuerpo cierto. Pero no to baste al deudor conserver la es-pecie o cuerpo cierto haste su entrega; debe emplear, come dice el ar-ticulo 1549, en su custodia of debido cuidado. qu6 qufere decir estoque at deudor debe emplear en to custodia de la cosa at cuidado debido?El deudor debe emplear en la custodia de la cosa el cuidado a que es-ti obligado segiin Ia naturaleza del contrato, es decir, debe emplear enis conservaciOn de Ia cosa at grado de dlligencia a cuidado quo debegastar Began at articulo 1547 del C. Civil que deja a cargo del deudorla maxima diligencia, o una diligencia medians, o una dillgencia mi-nima, segiin sea que el contrato reporte utilidad s6lo at acreedor, aambos, o s6lo at deudor. SI at deudor no cumple esta obligaciOn, si noemplea en la custodia de la cosa el cuidado debido, si el cuerpo ciertoperece, o se destruye, o deteriora a consecuencia del incumpllmiento de

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estas obligaciones, el deudor las ha violado, y debe, por consiguiento.indemnizar perjuicios al acreedor que no se ha constituido en more derecibir.

Finalmente. el deudor de una especie o cuerpo cierto debe entregarlo en el lugar y Opoca convenidos; y sOlo mediante este entrega, coati-do el contrato es traslaticio de dominio, adquiere el acreedor la propie-dad de Ia cosa. porque entre nosotros los contratos no son modos deadquirir el dominio, no se adquiere el dominio por el solo efecto delconsentimiento de las partes; en Chile no hay otros modos de adquirirel dominio que los que taxativamente senala la ley. Insisto en esto,porque entre nuestro C. Civil y el C. trances existe una diferencia fun-damental a este respecto. En Francia las obligaciones de especie o cuerpo cierto son modos de adquirir el dominio; el contrato de compraven-ta es, en Francia, un modo de adquirir, sin que ni siquiera sea necesa-rio, en el caso de un inmueble, que el contra() se ()torque por escritura

Nuestro C. Civil no acepta el criterio de la ley francesa; si-quid la doctrina romana, segtIn la cuel la adquisiolen del dominio noresuita sino de dos circunstancias, el titulo y el modo de adquirir; ypor esto, el contrato de compraventa sOlo es en Chile un titulo trasla-ticlo de dominio que to da el derecho at acreedor de exigir la entregade la cosa objeto de la obligaciOn.

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la per-dida de la cosa debida, edemas de los otros modos de extinguir comunesa todas las obligaciones. Puesto qua el deudor no cumple su obligaciónsino entregando la cosa misma debida, y puesto que nadie esta obligadoa lo imposible, y no pudiendo el acreedor exigir otra distinta. es kW-co que destruida la cosa per un case fortuito quede'imposibilitado el deudor pare cumplir su obligacien. Si yo he vendido a Pedro el cabana Ay el caballo A se muere entre la celebraciOn del contrato y el cumpli-mlento de la obligaciOn, per un case fortuito, la obligaciOn se extin-gue, y el acreedor no puede exigirme la entrega del caballo.

Esto nos lieva a hablar de la teoria de los riesgos, materia de mo-cha importancia e Interes, que tiene por objeto averiguar quiën debe so-porter la perdida de la cosa por case fortuito.

Teoria de los Riesgos

La pale Ira riesgos en el Derecho tiene dos acepciones. En un sen-tido, puede decirse que el riesgo es el peligro especial quo puede comeruna cosa a consecuencia de un case fortuito o fuerza mayor y que co-ioca a una persona en Ia necesidad de soportar la parclida o deterioroque de el provenga; en otra acepciOn puede definirse el riesgo en uncontrato, como el peligro de perder el derecho que del contrato resulta

Pero cuaiquiera que sea la definiciOn que se adopte, pare quo puedehablarse de riesgo en el Derecho, es menester que la pe'rdida o deterioro

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que Ia cosa experimenta, provenga de un caso fortuito o fuerza mayor:sOlo entonces puede hablarse de riesgos y puede tenor interes averiguarquien debe soportar esa p6rdida o deterioro, porque si Ia una o el otroprovienen de culpa del deudor, ya estariamos fuera de la teoria de losriesgos. No hay, entonces, riesgo en Derecho, sino bajo la condiciOnindispensable de que la perdida o deterioro provenga de un caso for-tulto o de fuerza mayor.

Las dos definiciones que se acaban de dar coinciden en realidad enel fondo; solo difieren en cuanto a los elementos que la una y la otratoman pare definir el riesgo. La primera definiciOn se hace tomando enconsideraciOn lo que el riesgo es materialmente, ya que nos dice que esel peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia de un casofortulto o fuerza mayor, y que coloca a una persona en la necesidad desoportar Ia p6rdida o deterioro que de 61 provenga; Ia otra de as defi-niciones no nos dice en qu6 consisten los riesgos, pero nos senate elefecto que el riesgo produce y que consiste en hacer perder el derecho quoresulta de un contrato; mas no indica tampoco este definiciOn cu6I esla persona Ilamada a soportarlo, sino que da los antecedentes necesariospara poder determinarla, y para hacer esa determinaclOn sere menesteraveriguar qui6n de los contratantes ejerce derechos con respecto at con-trato. Y decimos que en Ia segunda definiciOn se dan los medios paradeterminer Ia persona que debe soportar el riesgo, porque se indica Iacause o motivo por el cual esa persona debe soportarlo; y esa cause esel hecho de toner derecho sobre la cosa que perece o se deteriora, y co-ma no puede haber derecho sin objeto, is pérdida o deterioro del ob-jeto redunda en Is pOrdida o dIsminuclOn del derecho sobre Ia cosa.

En realidad, coma deciamos anteriormente, ambas definicionescoinciden y se complementan, y tomandolas en conjunto podriamos de-finir el riesgo en un contrato, como la perdida o deterioro que experi-menta la cosa materia de 61, a consecuencia de un caso fortulto o defuerza mayor, y que tiene por resuitado is extinciOn total o parcial delderecho que con respecto a la cosa se ejerce, extinciOn que coloca a lapersona a quien ese derecho pertenece, en Ia necesidad de soportar esapOrdida o deterioro que del caso fortuito o de fuerza mayor provenga.

Do los antecedentes que se acaban de exponer, resulta que el pro-blems de los riesgos no se presenta cuando Ia cosa no es objeto de uncontrato. Cuando Ia cosa no es objeto de un contrato, cuando no es ma-teria de una obligaciOn, no hay cuestiOn alguna acerca de este particular.Desde el momento que no hay sino un derecho que se ejerce en la cosa,el del propietario, no cabe hablar, por consigulente, ni menos averiguara cargo de quien corre el riesgo de la cosa, ya quo es de toda eviden-cla que sere 61 quien sufrir6 la p6rdida o deterioro de Ia cosa, asi comaseran pare 61 los aumentos o mejoras que la cosa reciba por producciOnde frutos o por cualquiera otra cause.

Pero cuando Ia cosa as objeto de una obligaciOre de un acuerdode voluntades, is situaclOn cambia de aspecto, y entonces si que se pre-senta Ia dude. En los contratos unilaterales, por ejemplo, no tiene ca-

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bide este teoria de los riesgos, porque en el contrato unilateral no haysino una obligaciOn, y, en consecuencia, si la cosa perece per caso for-tuito o fuerza mayor, la obligacidn del deudor se extingue, per to cualhabria perecido pare el acreedor, a la vez, propietarlo de la misma. Asi,si yo he dada en comodato un caballo a Pedro, se ha formed° un con-trato unilateral en que yo soy propietario del caballo y acreedor delmismo; si el caballo perece por caso fortuito, se habrd extinguIdo laobliged& de Pedro de restituir el cabana, a virtud del articulo 1550 ydel articulo 1547; luego el caballo lo pierdo ye, en mi calidad de acree-dor y de propletario del mismo caballo; porque si 'el riesgo es Ia per-dida del derecho que se ejerce con respecto a la cosa materia del con-trato, no habiendo sino un solo derecho, ese derecho es at tinico que sepierde a consecuencia de la destrucciOn de la cosa.

Pero cuando el contrato as bilateral, cuando at acuerdo de las vo-tuntades de las partes es generar obligaciones recfprocas pare ambos con-tratantes, entonces Si que tiene interès determiner pare qui& as el riesgo,porque entonces hay dos derechos que se ejercen con respecto a la ar-se materia del contrato, uno, el del=rio de la cosa, que pasa aser deudor de Ia mime. y otro, el del acreedor pare exigir laentrege de Is cosa. Aar, en el contrato de compraventa hay dos derechosque se ejercen sobre la cosa materia del contrato: at derecho del vendedor,un derecho ad rem, y el derecho del comprador, un derecho in rem. Enestos contratos bliaterales se plantea la cuestiOn del riesgo en estos ter-mines: si hay dos obligaciones reciprocal emanadas de un mist= con-trato, y una de ellas se extingue per la përdida fortuita de la cosa, detat manera quo esa obligaciOn es imposible de cumplir, extingue tootra obligaciOn correlative de Is otra parte, o subsiste esta obligaciOn?Lievando este asunto at contrato de vents, que en realidad es el Oleoen que tiene cabida este problems, se enunciara all': extingulda la obli-gaciOn del vendedor de entregar la case debida per la perdida fortuitade la cosa, ise extingue o subsiste Is obligaciOn del comprador de pagerel precio? Si se resuelve que el comprador debe pager el preclo, aun cuan-do se hays extinguido la obligaciOn del vendedor de entregar la cosaper la perdida fortuita de esta, habre que deducir que el comprador es--0 obligado a soportar el riesgo de la cosa objeto de la obligaciOn; y ala Inverse, si se resuelve que Is obligaciOn del comprador se extingue yque no este obliged° a pager el preclo en presencia de la extinciOn dela obligaciOn Jet vendedor de entregar is cosa vendida, los riesgos se-Flan de cargo del vendedor.

Pero. por otra parte, no en todo contrato bilateral se presenta atproblems de los riesgos; as menester que el contrato recaiga sobre unaespecie o cuerpo clerto, porque solo las obligaciones de este naturalezason las &fleas que se extinguen por Ia perdida de Ia cosa debida. Silas obligaciones que el contrato engendra son de genera, no tendria lu-gar el °studio de este materia, porque as sabido que el gênero no perece,y que aunque se destruya Ia cosa materia de is obligación, Is obliged&subsiste slempre.

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Y por ultimo, para que pueda hablarse de Ia teoria de los riesgos,es necesario que Ia cosa perezca fortuitamente, y que perezca entre lacelebraciOn del contrato y el cumplimiento de la obligaciOn, porque si nohay contrato, no debe hablarse de los riesgos por Ia razOn indicadadenantes; y si Ia cosa ha sido entregada al acreedor, tampoco puede pre-sentarse este problema, porque no hay sino no derecho, el del actr.ecioque se ha convertido en propietario.

Podemos, pues, decir que para que tenga cabida la cuestiOn de losriesgos, es menester que concurran las circunstancias siguientes:que Ia cosa sea objeto de una obligaci6n; 2°) que el contrato de dondeesa obligaciOn emane sea bilateral; 3°) que la cosa debida sea una es-pecie o cuerpo cierto; y 4?) finalmente, que la especie o cuerpo ciertoperezca fortuitamente entre Ia celebraciOn del contrato y el cumplimiento de Ia obligaciOn. Ejemplo Vole° de contrato en que se presenteel problema de los riesgos tal cual acaba de enunciarse, es el contrato depermuta y el contrato de compra-venta. Y fue precisamente en el con-trato de compra-venta que se enunciO esta teoria en el Derecho Ro-mano.

Supuestas estas cuatro condiciones que se acaban de indicar, queconcurran de lien° en el contrato de compraventa, cabe preguntar, en-tonces, quiet.) debe soportar los riesgos, si el deudor, o si el acreedor. Elarticulo 1550 contesta la pregunta: "El riesgo del cuerpo cierto cuyaentrega se deba, es siempre a cargo del acreedor"..., etc., disposiciOn decaracter enfkico, redactada en terminos categOricos y absolutos que pa-recen indicar que no cabe otra respuesta, a pesar de que como lo vamosa ver, no hay nada que corresponda menos a la realidad que esta disposi-clOn del articulo 1550.

El articulo 1550 del C. Civil dice: "que el riesgo del cuerpo ciertocuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor"..., de maneraque si nos encontramos en presencia de una obligaciOn de dar una espe-cie o cuerpo, y este perece por un caso fortuito o fuerza mayor, la obli-gaciOn del deudor se extingue a virtud de lo dispuesto en el articulo1670, puesto que nadie este obligado al imposible, ni del imposible na-die responde; y extinguida la obligaciOn, se extingue correlativamenteel derecho del acreedor para exigirla. El deudor no debe sufrir las con-secuencias de Ia destrucciOn de Ia cosa, sino que es el acreedor quien de-be soportarlas; de donde se deduce, entonces, que en un contrato bila-teral, la obligaciOn de la otra parte subsiste, puesto que el articulo1550 dice que el riesgo del cuerpo cierto es siempre a cargo del acree-dor, y para que el acreedor pueda soportarlo, es menester que pierda al-go, y Ia perdida que experimenta es el hecho de tener que cumplir suobligaciOn, no obstante que Ia otra parte no esta obligada a cumplir.El contrato de compraventa nos surninistra un ejemplo claro de lo quevenimos diciendo. Cuando yo le vendo un caballo a Pedro, nacen deese contrato dos obligaciones correlatives, la mia de entregar Ia cosa, yIa de Pedro de pager el precio; si en el tiempo intermedio entre Ia cele-

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braciOn del contrato y el cumplimiento de la obligaciOn, el caballo pe-rece por un case fortuito o de fuerza mayor, mi obligaciOn se extingue;pero Pedro, que no puede exigirme a ml la entrega del cabana, por-que per haberse extinguido mi obligaciOn, se ha extinguido su derechocorrelative de exigir el cumplimiento de la obligaclem qua me corres-ponde, queda, sin embargo, obligado a pagarme el precio, porque ofriesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba as slempre a cargo delacreedor, porque Pedro tiene la necesidad de soportar la pardida del cabail% y tiene, en consecuencia, la obligaciOn de pagar el precio, pues-to que si at comprador tiene que pagar of precio sin recibir Ia cosa quocompra, experimenta una perdida.

En consecuencia, podemos decir que en los contratos bilaterales, elquo of riesgo sea de cargo del acreedor significa que si bien is oblige-cistal del deudor de especie o cuerpo cierto se extingue por la perdidade la cosa debida, este extinciOn no es obstdculo pare que el acreedorest& por su parte, obliged° a cumplir su obligacieln que of contrato leImpone. En el contrato de compraventa, la perdida fortulta de Ia cosadebida entre la celebracien del contrato y la entrega, no exime of compra-dor de Ia obligaciOn de pagar at precio, porque la perdida del cuerpo cier-to cuya entrega se debe, as de cargo del acreedor.

LCuill as el origen o fundamento de este disposiciOn manifiesta-mente injusta y manifiestamente absurda que se rebela ante la razOnnatural? La historia, nada mss que la historia. En at D. Romano de losprimitivos tiempos no se concibi6 la nociOn del contrato bilateral; eraella una nod& demasiado abstracta y compleja pars las inciplentes men-talidades juridical de los romanos primitives. Per eso en los primerostiempos de su historia, no existieron sine los contratos reales; la com-praventa se formaba mediante dos actos sucesivos, independiente unode otro, y de ahi el nombre de "compra" y "yenta", la "emptio" y la"venditio"; per uno de altos, el vendedor entregaba la cosa, y venia, enseguida, la segunda operaclOn, Is entrega del precio, acto qua era total-mente diferente a independiente del anterior. Con el tiempo estos dosactos se juntaron en uno solo, naciendo asi, of contrato de compraventa;pero no abandonaron los romanos las reglas que habian estabtecido pareel antlguo contrato de yenta en sus dos operaciones diferentes, que des-pues se juntaron pare former una sofa, y de aqui result° qua at riesgo dela cosa es a cargo del comprador. 4Por quê? Porque cuando se efectua-ban las dos operaciones, cuando se entregaba la cosa, el comprador ad-quiria su dominio; era una regla de Derecho, come lo es boy die, que laperdIda de Is cosa to soporta su duerio. De ahi por quê el comprador ad-quirlendo el dominio en el gismo memento de la entrega, corria a cargodel riesgo de la cosa.

Se juntaron mss tarde estas dos operaciones, y las reglas que sehabian apnea& a ellas, quedaron tat cual se habian anunciado pare atprimitive contrato real y unilateral, que pasd a ser mss tarde un con-trato consensual y bilateral. Este fue el origen de este regla nacida

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ca y exclusivamente para el contrato de compraventa; los romanos noIa extendieron nunca mss ells, de acuerdo con su aforismo de que lacosa perece para su dueno. Fueron los autores de Derecho, los que ex-tendieron esta regla a todos los contratos bilaterales, y de ahf que nues-tro C. Civil la haya tornado y consigned° en el articulo 1550. iCOmose trata de explicar hoy die, entonces, esta regla del articulo 1550? Sedice: el contrato bilateral engendra obligaciones recfprocas, una vez queha nacido a Ia vide del Derecho; estas obligaciones que ennendra y ge-nera son independientes, son enteramente desligadas entre si, cads unade ellas vive y muere independientemente de la otra, de manera que elaccidente que puede afectar a una de estas obligaciones, no afecta a laotra; y por eso, si la obligaciOn del vendedor se extingue por la perdidafortuita de la cosa debida, esa perdida en nada afecta a la obligaciandel comprador que siempre subsists porque Ilene todos los requisitespare exiglr su cumplimiento, puesto que su obligacian as independiente .

Asi se justifica y se trata de explicar esta teorfa en el Derecho mo-derno, y todavfa se agrega que si el comprador goza de todos los aumen-tos y .mejoras que la cosa experimenta en el tiempo intermedio, lo unose compensa con to otro.

Todas estas explicaciones, podran ser lo juridicas que se quiera,pero tendren que estrellarse contra la nocidn actual del contrato bilate-ral, que no es hoy dia, lo que era en los tiempos del D. Romano. Enel contrato bilateral, las dos obligaciones esten intimamente ligadas en-tre si; la logica y el sentido natural nos dice que cada parte se oblige,porque la otra parte esta tambiên obligada, y tanto as asf, que en el De-recho moderno la cause de la obligacian de una de las partes, en at con-trato bilateral, es Ia obliged& de to otra, y el incumplimiento de unade ellas da derecho para pedir la resolucian del contrato, to que pruebala relacidn intima que existe entre ambas obligaciones; de AI por quèel articulo 1552 diga que "en los contratos bilaterales ninguno de loscontratantes este en more dejando de cumplir lo pactado, mientras elotro no to cumpte por su parte, o no se allana a cumplirlo en la formay tiempo debidos". Olvidandose de todos estos principios y preceptos,se viene a consigner en los COdigos una injusticia manifiesta, cual essuponer que el comprador tiene que pagar el precio de la cosa, aunqueesta perezca fortuitamente antes de que se la entregue. Si cada partese obliga en el sentido de que la otra parte debe cumplir su obligacian,nadie puede desconocer la manifiesta injusticia del articulo 1550, y queaplica el articulo 1820, cuando dice "la perdida, deterioro o mejora de laespecie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desdeel momenta de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregadoIs cosa; salvo que se venda bajo condician suspensive, y que se cumplala condicidn, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientraspende la condician, la perdida sere del vendedor, y Ia mejora y deterioropertenecera at comprador", lo que en mi concepto es monstruoso.

Los COdigos modernos han evolucionado a este respecto, y tantoat COdigo alemen y el Cadigo Federal Suizo, insplrados en las verde-

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TEOR1A DE LAS OBLIGAC1ONES

deras doctrines, han establecido que la perdida de la cosa debida percaso fortuito extingue la obligacien, y que, en los contratos bilaterales,sl una de las partes no cumpte su obliged& por haberse perdido Ia co-sa fortuitamente, la otra parte no este obtigada tampoco a cumplir la suya.

El origen histerico que he encontrado de la disposition del articulo1550, puede sintetizarse en esta forma: los romanos consignaron esteregla exclusivamente a propOsito del contrato de compraventa; nuncageneratizaron en el Derecho el alcance del articulo 1550 de nuestro C.Civil. Vino en seguida el COdigo frances. En Francla el dominio de lascosas se adquiere por el solo efecto del contrato; era, entonces, perfec-temente lOgico que los franceses establecleran una disposition qua dijeraque el riesgo del cuerpo cierto es a cargo del acreedor, puesto que el con-trato de compraventa se perfecciona por el solo consentimiento de laspartes, y en ese mismo momenta se adquiere el dominio per at compra-dor; justo es, por consiguiente, que los riesgos sean a su cargo. Y agre-garon: la obliged& de dar una especie o cuerpo cierto transf lore at do-minio al acreedor y pone los riesgos a cargo de 61. Como se ve, fueronlos franceses los primeros que gerteralizaron este regla, pero la genera-lizaron con perfecta legice y buen sentido, por ser at acreedor dueflo dela cosa que perece, Ia que as bastante justo, porque se pane el riesgo asu cargo, par no ser acreedor, sine por ser propietario de Ia cosa quaperece.

Vino, en seguida, at COdigo chileno, y copie en el articulo 1550 laregla del C. Civil trances, pero olvidandose que at dominio no se ad-quiere en Chile por medic, del contrato, sino par un modo de adquirir, yse liege) an este forma, entre nosotros, a generalizer en absoluto, unaregla que solo se explica en el Derecho trances par las rezones apun-fades.

El articulo 1550 del C. Civil dice que "el riesgo del cuerpo ciertocuya entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor"... lo que pareceindicar que alto constituye la regla general en at Derecho chileno. Sin em-bargo, un examen atento de las diversas disposiciones de nuestro C.Civil nos permite Ilegar a la conclusion de que la regla general en elC. Civil chileno as de que la cosa perece pare su duetio, y que en el con-trato bilateral la perdida as pare el acreedor solo por excepclOn, y quala regla del articulo 1550, constituye un princlpio de carecter excepcio-nal aplicable Unicamente a los contratos de yenta y permute. Veamoslas disposiciones del COdigo pars ver que el alcance del articulo 1550no es tan amplio coma 8111 parece indicarse.

En el contrato de arrendamlento Lpara qulen es at riesgo? Para elarrendador. El articulo 1950 dispone at respecto: "El arrendamlento decosas expire de los mismos modos que los otros contratos, y especial-mente: 1 9) par la destrucciOn total de la cosa arrendada".

En el contrato de contecciOn de obra material, la perdida de la ma-teria es pare at dueflo; at articulo 1996 establece, consignando este prin-cipto: "Si el artifice suministra la materia pare is contecciOn de una

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obra material, el contrato es de yenta". "Por consiguiente, dice el in-ciso 2°, el peligro de Ia cosa no pertenece al que ordend Ia obra sino des-de su aprobacidn,salvo qua se haya constituido en mora de declarar siIa aprueba o no"... El articulo 2000 agrega, por otra parte: "La per-dida de Ia materia recae sobre su duefio". "Por consiguiente, Ia perdidade la materia suministrada por el que ordend la obra, pertenece a es-te; y no es responsabie el artifice sino cuando la materia perece por suculpa o por culpa de las personas que le sirvan". Aunque materia noperezca por su culpa, ni por Ia de dichas personas, no podrii el artificereclamar el precio o salario, sino en los casos siguientes"..., etc.

En el contrato de sociedad, dice el articulo 2101: "Si cualquiera delos socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comOnlas cosas o Ia industria a que se ha obligado en el contrato, los otrostendran derecho para dar la sociedad por disuelta". De manera que siuno de los socios, no cumple su obligaciOn, los otros pueden pedir, ladisolucidn de la sociedad, la resoluciOn del contrato.

Tenemos, pues, tres contratos bilaterales en los cuales la destruc-ciOn de Ia cosa debida pone fin a las obligaciones de las partes, sin quela otra este obligada a prestacidn alguna.

En las obligaciones de gdnero, Lpara quidn as el riesgo? Para eldeudor, porque el genero no perece; en las obligaciones condiclonales,La cargo de quiert es el riesgo? Para el deudor, a virtud de lo dispuestoen el articulo 1486.

De manera que si pasamos revista a todas las disposiciones del C.Civil encontraremos que Ia perdida es para el deudor, que las cosas pe-recen para su due°, y que sOlo por excepciOn las cosas perecen pare elacreedor. Pueden citarse casi como tinicos ejemplos de estas excepcio-nes, la yenta y la permuta.

La regla del articulo 1550 del C. Civil tiene, tambien, excepcio-nes. Hay varios casos en los cuales el riesgo del cuerpo cierto que sedebe es a cargo del deudor. Asi sucede, en primer lugar, cuando el deu-dor ha tornado sobre si el riesgo del cuerpo cleft°, estipuldndose asiexpresamente, en conformidad al articulo 1547, inciso final, y al articulo1673; 29) cuando el deudor estd en more, a menus que el caso fortuito hu-biese danado Ia cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor, enconformidad a los articulos 1547; inciso 2 9 ; 1590, inciso 1 9 ; 1672 y 1550;

cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor, a virtud delo dispuesto en los articulos 1547, inciso 2 9 ; 1590, inciso 1? y 1672; 4?)cuando la ley ha puesto el riesgo a cargo del deudor de acuerdo con lodispuesto en el articulo 1547, inciso final, como en el caso del articulo1676; y 5?) cuando el deudor se ha comprometido entregar una mismacosa a dos personas por obligaciones distintas, en conformidad a lo tits-puesto en el articulo 1550.

Para terminar este capitulo diremos algo sobre las obligaciones degenero.

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2'—Las Obligaciones de Genera

Es obligation de genera coma dice el articulo 1508, "aquella enque se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genera deter-minado". De este disposition se desprende que of genera puede ser de-terminado e indeterminado.

Es determinado cuando se refiere a una clase de individuos quereOnen ciertos caracteres comunes a todos ellos; asi, la obligation deentregar un caballo, es una obliged& de genero determined°, porquedentro del genera de los animates, son ciertos y determinados caracte-res los que se han tornado en cuenta pare individualizar la cosa materiade la obligation.

Es indeterminado cuando se refiere a varies chases o gêrteros y ladeterminachin se hate tomando en cuenta los caracteres mes generates,riles comunes y tries amplios; como eerie la obliged& de entregar unanimal.

Asi coma las obligaciones de especie o cuerpo cierto se clasificanatendiendo a los caracteres de cada una de las ogees quo se toman encuenta para hacer su determinacien, de la misma manera, esto del generadeterminado o indeterminado dice relacien con Ia mayor o menor deter-mined& que se tame para los efectos del vincula juridico; si solo setome en consideracien los caracteres comunes, amplios y generales apli-cables a distintos grupos, se habla de genera indeterminado; si se to-man en cambia, los caracteres propios de una clase de individuos, sehabla de genera .determinado.

La ley no acepta las obligaciones de genero indeterminado; la leysolo acepta las obligaciones de genera determinado, coma se desprendedel articulo 1508, que, at definir las obligaciones de genero, dice que"son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de unaclase o generic) determinado". Lo menos que admite Is ley es Is deter-minacien del genera y la cantidad.

En las obligaciones de genera no se debe una cosa determinada.coma sucede en las de especie a cuerpo cleft°, sino que se debe indeter-minadamente una cosa o individuo de una clase o genera determinado.De este principio fluyen las siguientes consecuenclas:

1') El acreedor no puede pedir determinadamente una cosa del ge-nero determinado; el acreedor solo tiene derecho de exigir del deudorel cumplimiento de Ia obligacien de entregar un individuo del generadeterminado.

2' En seguida, of deudor cumple su obliged& entregando cual-quier individuo del genero determinado, a lo menos de calidad methane;el cumple su obligacidn tomando cuaiquier individuo del genera quese le ha sehalado en el contrato, slempre que sea de calidad mediana.

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3' Por lo mismo. la obligacion de gênero no se extingue por la per-dida de Ia cosa debida, porque es sabido que el Oiler° no perece. Es-te es un aforismo que viene desde los tiempos del Derecho Romano:por eso. destruida una o muchas cosas del genero a que el contrato serefiere, no se extingue la obligacion del deudor, que subsiste mientrassubsistan otras del misma genera. El riesgo de Ia cosa debida en las obli-gaciones de genero es de cargo del deudor.

4' Finalmente. el acreedor, por la misma razOn de que no tiene de-recho de exigir del deudor Ia entrega de un individuo determinado, nopuede oponerse a que el deudor destruya o enajene las cosas compren-didas dentro del gênero a que el contrato se refiere, ni puede tomarninguna medida en su contra.

Las anteriores, son las consecuencias que se desprenden de los ar-ticulos 1509 y 1510 del C. Civil. El articulo 1509 dispone: "En Is obll-gacien de gênero el acreedor no puede pedir determinadamente nIng(inindividuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuodel genero, con tai que sea de una calidad a lo menos medlana". El ar-ticulo 1510 agrega: "La pêrdida de alguna cosa del gènero no extinguela obligaciOn, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las ena-jene o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de loque debe".

Diferencias entre las Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto ylas Obligaciones de Ginero

Despues de lo did)°, se pueden senalar con toda precision las di-ferencias entre las obligaciones de ()Crier° y las obligaciones de especieo cuerpo cierto. Ellas son: 1°) Las obligaciones de especie o cuerpocierto se extinguen por Ia pêrdida de Ia cosa que se debe; las obligacio-nes de genera no se extinguen por Ia perdida de los individuos del ge-nero a que el contrato se refiere, lo que equivale a decir: los riesgos dela cosa debida en el caso de las obligaciones de especie o cuerpo cierto,son de cargo del acreedor; los riesgos de Ia cosa debida, en las obliga-ciones de genero, son de cargo del deudor.

2 En las obligaciones de especie o cuerpo cierto el acreedor nopuede pedir sino Ia cosa debida: el deudor, por su parte, no puede cum•plir su obligaciOn sino entregando Ia misma cosa a que el contrato loobligO; en las obligaciones de genero, en cambio, el acreedor no puedepe:dir determinadamente ningdn individuo del genero a que el contratoe refiere, y el deudor por su parte. cumple so obligaciOn entregando

cualquier individuo del genera determinado, a lo rnenos que sea de me,(liana calidad

3' Finalmente, en la obligacion de especie o cuerpo cierto, ademasde su obligacidn de entregar la cosa debida, el deudor debe conservarla,


porque es la Unica manera que tiene de librarse del vinculo juridico; encambio, en la obliged& de gênero, el deudor no tiene la obliged& deconserver le cosa.

Obligaciones con Pluralidad de Objetos

Haste aqui hemos estudiado las obligaciones en que concurren unsolo deudor, un solo acreedor y una sole cosa debida. Estes obligacio-nes constituyen el tipo normal y ordinarlo de las obligaciones; son eltipo mes simple del vinculo juridic°.

Pero hay ocasiones en las cuales esa normalidad se rompe y pue-den presentarse casos de pluralidad de objeto en las obligaciones, o depluralidad de sujetos; es decir, puede haber casos en los cuales seen va-ries las cosas debidos, o seen varies las personas que intervienen en Iaobliged& en calidad de deudores odo acreedores. Debemos, entonces,estudiar estas anormalidades que pueden presentarse en las obligacio-nes, sea desde el punto de vista de los objetos, sea desde el punto devista de los sujetos. Comenzaremos por las obligaciones con pluralidadde objetos. Debo, si, advertir que tienen muy coca lmportancla prac-tice, porque son raras en el terreno de los hechos, no asi las obligacionesde pluralidad de sujetos.

Las obligaciones, atendiendo a la pluralidad de objetos, se dividersen obligaciones de simple objeto multiple, obligaciones alternatives yobligaciones facultativas.

A) Obligaciones de Simple Objeto Whiple

Las obligaciones de simple objeto multiple son aquellas en que eldeudor debe varies cosas, de manera quo el deudor no se libera de ellassino entregando todas las cosas que la obligaclen comprende.

En este caso pueden haber varies obligaciones con un objeto dis-tinto cada una de ellas, o puede haber una sole obliged& con variosobjetos. En el primer caso habra tantas obligaciones cuantos seen losobjetos debidos; asi, cuando yo me oblige a entregar un caballo, unreloj y un sombrero, hay en realidad tres obligaciones distintes, unapor un caballo, otra par un reloj, y una tercera por el sombrero. Enel otro caso hay una sole obliged& con objeto multiple, como cuandose vende una colecci& de cuadros, o un amoblado de sal& o de come-dor. En estas obligaciones si que se puede hablar de obligaciones desimple objeto multiple, porque aqui si que hay una sole obliged&con un solo objeto, pero que comprende una pluralidad de cosas; yel deudor no se libera de su responsabilidad o de su obligaci6n, sinoentregando todas las cosas del objeto multiple.

Estes obligaciones simplemente conjuntas siguen las reglas gene-rales del Derecho, y por eso el legislador no las ha reglarnentado.

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No sucede lo mismo con as obligaciones facultativas y alternativasque por presenter ciertos caracteres especiates, han obligado al legis•lador a dictar reglas particutares con respecto a ellas.

B) Obligaciones Alternativas

Las obligaciones alternativas estan definidas en el at ticulo 1499:"ObligaciOn alternative es aquella por Ia cual se deben varies cosas, detal manera que Ia ejecuciOn de una de ellas, exonera de la ejecucion delas otras".

Se caracterizan estas obligaciones por el empleo de la conjuncióndisyuntiva "o", porque el deudor esta obligado a lo uno o a lo otro.

La expresien "cosas" de que habla el articulo 1499, esta tomadaen el sentido de objeto debido; se refiere, por lo tanto, no solo a lascosas propiamente tales, sino tambien a los hechos, y en general, a to-do lo que puede ser objeto de una obligaciOn. Por eso, esta obligaciOnpuede consistir en deber varies cosas, varios hechos, o cosas y hechos.

Lo que caracteriza en su esencia a Ia obligaciOn alternative es lacircunstancia de que se deban varies cosas, de que todas ellas constitu-yen el objeto de la obligaciOn, pero en terminos tales que el deudorquede liberado de ells por Ia sole entrega de una de esas cosas. Toman-do en considered& el vinculo juridic°, hay pluralidad de objetos, por-que el deudor debe varies cosas; tomando en considered& el pago, hay,en realidad, unidad de objeto, porque cada deudor satisface a su acree-dor y extingue su obliged& sin necesidad de entregar todos los obje-tos debidos, pues le baste con entregar uno de ellos. Asi, cuando yome obligo a entregar un reloj o un sombrero, yo debo el reloj y elsombrero, ambos constituyen el objeto de mi oblIgaciOn; pero yo puedoentregar uno u otro, y con eso satisfago a mi acreedor; y basta queentregue el sombrero o que entregue el reloj, para que quede exoneradode la obligaciOn.

De esto resulta que los caracteres constitutivos de una obliged&alternative son dos: 1°) pluralidad de objetos en la obliged& desde unprincipio; y 2°) el derecho del deudor para extinguir su obliged& me-diante el pago de una de las cosas debidas, sin necesidad de tenerqua pagarlas todas.

En la obligaciOn alternative hay varies cosas debidas desde un prin-cipio, el concurso de las voluntades del acreedor y del deudor ha recaidosobre pluralidad de objetos; todos ellos son motivo del acuerdo de vo-luntades de las partes; por eso, decian los romanos que en las oblige-clones alternatives todas las cosas son "in obligatione", si bien cada unade estas cosas es debida bajo la condiciOn de que ella sea elegida porel deudor o por el acreedor para extinguir la obligaciOn. Es, por eso, que

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TEORIA DE LAS CH3LIGACIONES

si una de las cases debidas alternativamente perece, se extingue o dejade servir de objeto valid° de la obligacien, la obligaciOn no se extingue,porque Ia obligaciOn contiene todos los objetos.

La otra caracteristica que la obligacien alternative presenta es Eafacultad concedida al deudor de poderse librar y extinguir su obliga-ciOn, par la entrega de una sole de las cosas debidas; y en eso consisteprecisamente la particularidad de estas obligaciones alternatives, por-que si existen varios objetos en la obligacien, sera el modo Iogi-co de liberarse de esa obligaciän?, entregando todos los objetos; perosu particularidad este aqui, precisamente, en que solo se libera pagandouna sole de las cosas.

Cueles son los efectos que producen las obligaciones alternatives?

Todos ellos son Ia consecuencia necesaria y forzosa de la natu-raleza que presenten estas obligaciones alternatives de deberse variescases en terminos tales que al deudor le baste la entrega de una de &laspare extinguir su obligaciOn.

1?) De ahi resulta en primer lugar, que la naturaleza mueble oinmueble de la obligaciOn se determine por la naturaleza de la cosaque se entrega. Cuando uno debe un fundo o un auto, mi obligaciOnsera mueble o inmueble, seglin sea la cosa con que yo pague; si entre-go el fundo, sere inmueble; si entrego el auto sera mueble. Pero estacalidad de mueble o inmueble la tiene la obligaciOn, no solamente des-de el die en que se pague, sino desde el dia que se contrajo, porque sitodas las cosas son debidas, ellas lo son bajo la condiciOn de que el deu-dor o el acreedor las elija pars el pago, y, por eso, se dice que en las obli-gaciones alternatives las cosas son debidas bajo Ia condiciOn de que selas elija pare el pago. Elegida la cosa pare el pago, se ha cumplido lacondiciOn de la cual dependia el pago de la obligaciOn, y coma la con-diciOn opera retroactivamente, par to ficcien juridica se repute que laobligacien alternative ha producido afectos desde el dia que se control()

29) En seguida, la obligaciOn alternative no se extingue sino unavez que se extingan todas las cosas debidas alternativamente, por cluemientras una subsista, hay materia sobre is cue! puede recaer el acuer.do de voluntades. El art. 1504, inciso 1 9, Ia dice asi expresarnente: "Siperecen todas las cosas camprendidas en Ia obliged& alternative, sinculpa del deudor, se extingue la obligacien". Par lo mismo, si una omas de las cosas debidas alternativamente perece a no puede constituirel objeto valid° de la obligacion, por ser Weft() a por otro motivo, nopot eso deja de existir la obligacien; subsiste alternativamente si variescosas quedan, y en calidad de pura y simple si queda una sofa. -rambler,este regla esta consignada en el C. Civil en el art. 1503: "Si una delas cosas alternativamente prometidas no podia ser objeto de is obli-gaciOn o liege a destruirse subsiste la obligacien alternative de las otras;si una sole resta el deudor es obligado a ells".

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3) En tercer lugar, el deudor solo se libera de su obligacionalternative, entregando totalmente cualquiera de las cosas debidas al-ternativamente, sin que pueda obligar al acreedor a que reciba partede una y parte de otra, porque si bien todas las cosas son debidas,son en su totalidad, y es sabido que Ia Unica manera que el deudorne para liberarse, es cumpliendo la totalidad de su obligacion. Pur eS(Idice el legislador en el art. 1500 del C. Civil: "Para que el deudor que-de libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cos..; que alter-nativamente debe; y no puede obligar al acreedor a que icepte partede una y parte de otra". "La elecciOn es del deudor, a menos que se ha-ya pactado lo contrario".

Puesto que todas las cosas son debidas alternativamente, ypuesto que todas ellas constituyen el objeto de la obligacion, el acree-dor no puede pedir determinadamente ninguna de ellas, a menos queIa elecciOn fuera suya, y solo tendre derecho de pedirlas bajo la alter-native de que le son debidas. De aqui que el art. 1501 disponga:do Ia elecciOn del deudor, no puede el acreedor demander determine-damente una de las cosas debidas, sino bajo la alternative en que se ledeben". La disposicidn del art. 1501 puede hacer facilmente que el de-mandante pierda el pleito, porque si el demandante pide en su deman-da un objeto determinado, el deudor, con la sole aplicacian del art.1501, le destruira su peticiOn.

5 9 ) Finalmente, cuando hay varios deudores o varios acreedoresen una obligaciOn alternative, todos ellos deben hacer la elecciOn deconsuno, es decir, si son varios los deudores y a ellos les incumbeelegir, todos deben ponerse de acuerdo; y a Ia inverse, si son varios losacreedores, deben elegir la cosa, si a ellos corresponde la elecciOn, decomOn acuerdo; porque de lo contrario habria una disconformidad queharia dificil el cumplimiento de Ia obligacidn. El art. 1526. N° 6? con-signa esta regla: "Cuando Ia obligaciOn es alternative, si Ia eleccian esde los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deu-dores, deben hacerla de consuno todos estos".

4Y a quidn corresponde la elecciOn de las cosas que deben darseen pago! La regla general es que la elecciOn corresponde al deudor;lo dice expresamente el art. 1500 ya citado, en su inciso 2 9. No hayen eilo sino la aplicaciOn del principio de que las disposiciones ambi-guas siempre se interpretaren a favor del deudor. Pero ello no obsta pa-ra que pueda convenirse to contrario; el mismo art. 1500 se refiere aeste caso, ya que dice en su inciso 2° "La elecciOn es del deudor, a me-nos que se haya pactado lo contrario". Y no es esta una cuestiOn sin im-portancia, porque no es indiferente para los contratantes que la elecclan sea de cargo del deudor o del acreedor.

Los efectos que se producen son distintos. Si la elecciOn es deldeudor, edemas de los senalados, producen estos otros: puede destruiro enajenar todas las cosas debidas alternativamente, con tal que dejeuna, sin que el acreedor pueda °panel-Se a ello, porque como la elec-

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ciOn es del deudor el sabre' con que pagara su obligation, y en este ca-so, el acreedor tampoco puede pedir determinadamente ninguna de lascosas debidas, porque es entonces una facultad del deudor la de poderpager con cualquiera de ellas. El articulo 1502, inc. 1°, dice at respec-to: "Si la elecciOn es del deudor, este a su arbitrio enajenar o destruii -

cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista unade ellas"

En cambio, si la elecciOn es del acreedor, la cuestiOn cambia deaspecto, porque, en este caso, el deudor no podre destruir o enajenarninguna de las cosas, ya que el acreedor puede elegir cualquiera de ellasy el deudor no sabe cual va a elegir su acreedor: este puede pedir,entonces, el cumplimiento de la obligacidn, cuando la elecciOn es suya,con la case que el designe. Cuando la elecciOn es del acreedor, las reglasconsignadas en el art. 1501. inciso 1 9 , no tienen aplicaciOn y no Ia tienenporque ambas se refieren at caso de que Ia elecciOn sea del deudor.

Entre, en seguida, el C. Civil, a imitation del COdigo frances,der reglas muy minuciosas pare saber quien soporta los riesgos de lascosas debidas en las obligaciones alternatives, reglas incitiles y redun-dantes, porque pare saberto baste apticar las reglas generates que ri•gen las obligaciones.

Para determiner quión soporta los riesgos en estas obligacioneshay que distinguir entre fa perdide total y parcial, y en ambos casos.si es fortuita o culpable, y a la vez, si la elecciein es del deudor o si esdel acreedor.

is) Perdida total y fortuita.

Perecen totalmente por caso fortuito todas las cosas debidas al-ternativamente. En este caso se extingue is obilgaciOn, sea la elecciOndel acreedor o del deudor, regla qua consigna at art. 1504 incise 1 7 "Siperecen todas las cosas comprendidas en la obligacicin alternative, sinculpa del deudor, se extingue la obligaciOn".

2.) Perdida total y culpable.

Perecen todas las cosas debidas por hecho o culpa del deudor.

Aqui hay que distinguir si Ia elecciOn es del deudor o si es del acree-dor. Si la elecciOn as del deudor, debera pagarle al acreedor el preciode Ia cosa que el elija, y la indemnización de perjuicios, porque si bienel art. 1504, inciso 29 no to dice, es la aplicaciOn de las reglas genera-tes consignadas en el art. 1672, que dispone en su inciso 1 9 "Si el cuer-po cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, Ia obligaciendel deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado at pre-cio de la cosa y a indemnizar at acreedor". El art. 1504, inciso 2? so-to establece. "St con culpa del deudor, estard obligado al precio de cual-

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quiera de las cosas que elija, cuando Ia elecciOn es suya; o al precio decualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor laelecciOn".

3.) Perdida parcial.

Hay, tamblen, que distinguir entre Ia perdida fortuit, y la culpa-ble. Si algunas de las cosas perecen por caso fortuito, la obli-ged& alternative de las otras, y si una sole resta el deudor es obli-gado a ella.

Si algunas de las cosas debidas alternativamente perecen por culpadel deudor, y Ia elecciOn es del deudor, el deudor pagara con Ia queresta, el inciso 1° del art. 1502 se refiere a este caso. Si Ia elecciOn esdel acreedor rige el art. 1502, inciso que dice: "Pero si Ia eleccielies del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le debenperece por culpa de deudor, podre el acreedor, a su arbitrio, pedir elpreclo de esta cosa y Ia indemnizaciOn de perjuicios, o cualquiera de lascosas restantes".

C) Obligaciones Facultativas

Obliged& facultative es aquella en que se debe una cosa deter-minada, pero concediendose al deudor Ia facultad de pagar con esteo con otra que se designa. Asf, mãs o menos, las define el C. Civil ensu art. 1505.

En las obligaciones facultativas no hay sino una cosa debida, detal manera que desde el punto de vista de su objeto la obliged& fa-cultative no presenta ninguna anomalfa; el deudor se oblige a un soloobjeto. La pluralidad de Ia obliged& existe en el momento de la solu-ciOn o pago, porque en ella se produce una situacian curiosa: a Ia in-verse de lo que pasa en las obligaciones alternatives, el acuerdo de lasvoluntades de las partes ha recafdo sobre una sole cosa; pero en elmomento del pago el deudor puede elegir pare pager, Ia cosa que sedebe, u otra que se ha designado en el contrato como medic) de solu-dollar Ia obligacidn.

En Ia obliged& facultative se debe una cosa; no hay sino unacreedor, un deudor y un objeto debido: pero la manera de extinguir laobligaciOn, la manera de entregar el pago, queda entregada al arbitriodel deudor, que puede elegir entre Ia cosa misma materia de Ia oblige-

u otra respecto de la dual se le ha dado la facultad de podercumplir su obligaclOn con Ia entrega de ella. Asi, Juan debe 100 pesosa Pedro y se estipula en el contrato que en el caso de no pagarse los100 pesos, se pagara con una mesa o con un tintero.

De esta circunstancia especialisima que se presenta en las oblige-clones facultativas, resultan las consecuencias inherentes a ells: en pri-mer lugar, el acreedor no puede pedir sino determinadamente Ia cosa

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dor esta obligado al pago de su cuota Onicamente, y cada acreedor nopuede exigir sino la suya.

A esta obligaciOn simplemente conjunta se refieren los aiticulos1511, inciso y 1526, inciso 1'. Dice el articulo 1511, inciso 1• "En general, cuando se ha contraido par muchas personas o pare con muchas!a obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el pri-mer caso, es obligado solamente a su parte o cuota de la deuda, y cadauno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho pare demandarsu parte o cuota en ei credito". Y el art. 1526, repitiendo este mismoconcepto, artade en su inciso 1 - "Si la obligaciOn no es solidaria ni in-divisible, cada tine de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cadauno de los codeudores es obliged° soiarnente al pago de la suya; y lacuota del deudor insolvente no graver6 a sus codeudores.

En este consiste precisamente la obligaciOn simplemente conjunta,en el hecho de existir varies deudores o varies acreedores en terminosde que cada deudor no este obligado sino at pago de su cuota, y cadaacreedor no puede demandar sine la suya, pero no el total de la deuda.

En consecuencia, los caracteres de la obligacion simplemente con-junta son, en primer termino, Ia pluralidad de sujetos, esto es, que ha-ya varias personas en la obligacidn, nunca menos de dos, y en seguida,debe haber unidad de prestaciOn, es decir, debe ser una sofa la cosa de-bida. Podemos, por eso, decir que en las obligaciones simplemente con-juntas, si bien hay pluralidad de sujetos, hay unidad de prestacidn.

La regla general en materia de obligaciones que presentan plurali-dad de sujetos, es la de la obligaciOn simplemente conjunta, como sedesprende de los terminos de las disposiciones legales que acaban de ci-torso. La obligacion solidaria y la obligaciOn indivisible constituyen unaexcepciOn al Derecho comOn; y, por eso cada vez que nos encontremosen presencia de una obligacion con pluralidad de sujetos, y no se hayaestablecido la solidaridad por la ley o por las partes, o el objeto de laobligaciOn no sea indivisible, estaremos en presencia de una obligacionsimplemente conjunta. Puede decirse con toda propiedad que estegacidn constituye el derecho comtin en materia de obligaciones contrai-das entre varias personas y que ella no introduce, en realidad, ningunamodification a los principles generates del Derecho, ni ofrece ningunaparticularidad, como lo ha heck) con las otras dos especies de oblige-clones que constituyen una excepcien a las reglas y a los principiosgenerates del Derecho,

Como dicen los articulos 1511 y 1526 en sus incisos primeros, cuan-do hay una obligacion simpiemente conjunta, cada deudor no se obligesino at page de su parte o cuota en la deuda, y cada acreedor no pue-de exigir sine la parte o cuota que le corresponde en el credito. En rea-tided, la obligacion simplemente conjunta se entiende dividida en tantaspartes, cuantos sears los sujetos que en ella intervienen; y habra tantas

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deudas, cuantos sean los deudores, y habra tantos creditos cuantossean los acreedores; de manera que cada deuda o cada cradito son in-dependientes de Ia vide de las dernes deudas y creditos. Por ejemplo,Juan debe tres mil pesos a Pedro y muere dejando tres hijos que sonsus herederos. La obliged& se convierte en obliged& simplemente con-junta en virtud de Ia pluralidad de sujetos derivative, puesto que Ia plu-ralidad proviene de un hecho posterior a Ia formed& de Ia obligaciOn.iCual es el fenOmeno juridic° que se opera en esta obligaci6 , 1 de confor-midad con as disposiciones legales citadas?

La obligaciOn, por el lado de los deudores, se considera divididaen tantas partes cuantos ellos sean, y, en consecuencia, Ia obligaciOn enel ejemplo propuesto, se habra dividido en tres cuotas de mil pesos ce-de una, y paseran a corresponder cada una de ellas, por separado, a ca-da uno de los tres hijos del deudor, y el acreedor no podra exigir acada heredero, sino mil pesos; pero en ningOn caso los tres mil pesosde Is deuda total, porque en virtud de los articulos 1511 y 1526, incisosprimeros, cada acreedor solo tiene derecho de exigir de los deudoresIa cuota que a estos corresponde, y porque Ia cuota del deudor insolventsno grave a sus codeudores.

A Ia inverse, si el acreedor es el que muere dejando tres hijos, Iaobligacian se convierte en simplemente conjunta, y el credit° de tresmil pesos se convierte en tres creditos diferentes de mil pesos cada uno.

Por eso, podemos decir que en Ia obliged& simplemente conjuntahay tantas obligaciones, sean deudas o creditos, cuantas sean as perso-nas que en ella Intervienen en calidad de deudores o de acreedores. Deahl por qua dicen los tratadistas de Derecho que es casi un absurdo Ila-mar a estas obligaciones simplemente conjuntas, porque, en lugar de unaconjunciOn, hay una separaclOn, y de ahI por qua debleran Ilamarse dis-yuntivas.

La regla general es que la deuda o el credit° se divide por partesiguales, que reciben Ia denomlnaciOn de cuotas o partes viriles.

Pero la obligaciOn, sea Ia deuda o el credit°, puede dividirse enotras formes distintas, cuando asi lo hayan acordado las partes, o cuan-do hay una sucesiOn hereditaria, porque en este ultimo caso la deuda sedivide, y el credit° lo mismo, a prorrata de las respectivas cuotas here-ditarias, ya que solo en esa parte o cuota se es heredero, y porque enesa parte o cuota se representan las obligaciones del testador para suce-derle. El articulo 1354 del C. Civil consigna el principio de que las deu-das del difunto se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

Salvo estos casos de excepci& en que las partes hayan convenidouna division distinta de la deuda, o que la division de Ia deuda o cre-dit° provenga de una sucesiOn hereditaria, la deuda se entiende divididaen partes iguales, partes que toman el nombre de cuotas o partes viriles.

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Dividida Ia obligacian, desaparece todo vestigio de unidad primi-tive y pasan a existir tantas deudas o creditos, cuantos sean los deu-dares o los acreedores, en forma de que cada una de estas partes tieneuna vida separada, propia e independiente de las demas. De este prin-cipio que ripe todas las obligaciones conjuntas, se derivan las siguientesconsecuencias juridicas, que no son sino la aplicaciOn de las reglas delos arts. 1511 y 1526.

1f) El deudor no esta obliged° sino al pago de su cuota, y a lainverse, cada acreedor no puede demander sino la parte o cuota que enel credit° le corresponde; y de Ai resulta que si uno de los deudores alcual corresponde pagar tanto en virtud de la divisiOn que en la deudase ha operado, paga mas de lo que en ella le corresponde, el pago queese deudor ha efectuado, en exceso, seria considered°, segtin fueranlas circunstancias en que el pago se ha hecho, o coma pago hecho parun extralio que paga par otro deudor, o coma pago par subrogaciOn,o coma un pago indebido; y segiln fueran esas circunstancias, el deu-dor tendria derecho de pedir el reembolso de lo pagado, segtin las re-gins que rigen el pago de lo no debido o que rigen at pago con exceso.Par lo mismo, el acreedor que recibe mds de lo que le corresponde, harecibido un pago sin cause, sin motivo, y comp est6 mat hecho, no ex-tingue Ia obligaclön y autoriza pare que los otros acreedores que no sepagaron, pudieran exigir del deudor que les pague sus creditos, porqueel que paga mai paga dos veces.

21) La extinciOn de la obligaciOn que se opera respect° de un deu-dor a de un acreedor por algCm modo legal de extinguir las obligaciones,no afecta a los demas deudores o acreedores.

3') La cuota del deudor insolvente no grave a los demas codeudo-res. Asi lo establece el art. 1526, inciso 1° cuando dice: .."y la cuotadel deudor insolvente, no gravard a sus codeudores", regla que ya habiaconsigned° el art. 1355. Y todo esto. porque cada deuda es indepen-diente de las demas; tiene vida propia y personal y no puede, par con-siguiente graver a las otras.

49 La interrupciOn de In prescripciOn que obra en beneficio de unode los acreedores, no aprovecha a los demas; ni la interrupciOn que obraen perjuicio de uno de los deudores, perjudica tampoco a los dames deu-dores, porque cada una de las deudas a creditos en que la obligaciOnse entiende dividida, es independiente de las otras deudas o de los otroscreditos. Este regla la cansigna expresamente el art. 2519, cuando dice:"La interrupciOn que obra en favor de uno de varios coacreedores, noaprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios co-deudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no sehaya esta renunciado en los têrminos del art. 1516".

51) La nulidad a resciciOn de la obligaciOn pronunciada con res-pecto a uno de los codeudores o a uno de los acreedores conjuntos noaprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores.

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6') La constituciOn en mora de uno de los deudores no afecta a losdenies, y si el acreedor quiere constituir en mora a los otros deudores,tendre que hacerlo especialmente sin que baste que constituya a unopara que se reputen constituidos los dernds;y a Ia vez, la mora de unsolo deudor con respecto a un acreedor, no aprovecha a los dernesacreedores.

7') Por Ultimo, la culpa de uno de los deudores ,m .rjudicalos otros ni da acciOn a los demes para reclamar perjuiciu en contrade los otros, sino Unicamente en contra del culpable. Por eso dice elart. 1540: ''Cuando Ia obligaciOn contraida con clausula penal es decosa divisible, la pena, del mismo modo que Ia obligaciOn principal,se divide entre los herederos, del deudor a prorrata de sus cuotas here-ditarias. El heredero que contraviene a fa obligaciOn, incurre, pues, enaquella parte de Ia pena que corresponde a su cuota hereditaria; y elacreedor no tendra accien alguna contra los coherederos que no han con-travenido a la obligaciOn" (inciso 1°).

U. Obligaciones Solidarias

Nociones generates

Si bien la regla general en presencia de obtigaciones que tienenpluralidad de sujetos, es que estas sean simplemente conjuntas y quese entiendan divididas en tantas partes o cuotas, cuantos sean los deu-dores o los acreedores que en ella intervienen, con arreglo a los articulos1511 y 1256, incisos primeros, hay casos. sin embargo, en los cualesIa obligaciOn no se divide, y en que cada deudor esta obliged° al pagototal de ella, y en que cada acreedor puede exigir totalmente la obliga-ciOn; est sucede cuando Ia obligaciOn es solidaria y cuando Ia obligaciOnes indivisible, categories ambas de obligaciones que constituyen unaexcepciOn al derecho comtln, y que por provenir de causes muy dis-tintas, producen tambien consecuencias y efectos juridicos de muy di-versa indole.

, La solidaridad no proviene de Ia naturaleza del objeto debido, por-que precisamente el objeto debido, en una obligaciOn solidaria, es di-visible, es susceptible de ser pagado por partes; a pesar de Oro cadadeudor se obliga at total y cada acreedor puede tambiën demandar eltotal, porque asi lo ha querido el legislador o asi lo han convenido laspartes que no aceptan un pago parcial. Pero, en todo caso, la solidari-dad no proviene de la naturaleza de fa cosa que se debe„ sino de laley o de la voluntad de as partes. Por eso, Ia solidaridad no pasa a losherederos, como lo veremos en el momento oportuno.

La indivisibilidad en cambio, proviene de Ia naturaleza objetodebido. Hay cosas que por su naturaleza intrinseca no son susceptiblesde un pago fraccionado; se pagan todas en su totalidad, o no se pagan.Es este fenOmeno con que se tropieza •por Ia naturaleza misma de la

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cosa, el que ha obligado al Derecho a considerar el carecter indivisiblede clertas obligaciones, y de ahi que diga que la indivisibilidad provie-ne de la naturaleza rnisma de la cosa debida que no admite un pagoparcial de la misma. Por eso, cada deudor puede pagar en su totalidady cada acreedor puede exigir la obliged& total, come asimismo esteobliged& pasa a los herederos.

Hay, sin embargo, que reconocer que existen algunos cases en quela indivisibitidad no proviene de la naturaleza del objeto debido, sine.de la voluntad de las partes o de la clisposician de la ley, y esto es loque se llama en Derecho indivisibilidad de pago.

Definicidn

Hechas estas explicaciones, podemos definir la obliged& solidaria.

La obligaciOn solidaria es aquella en que hay varios deudores o va-rios acreedores, y que tiene por obteto una prestaciOn, que a pesar deser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedoreso a cada uno de los deudores, por disponerlo asi to ley o la volumedde las partes, en términos clue el pago efectuado a uno de aquellos opor uno de estas, extingue toda la obligación respecto de los denis.Este definiciOn puede tacharse de large, pero as muy comprensiva yfedi de retener.

Asi, A y B deben mil pesos solidariamente a C. Si la obliged&fuera simplemente conjunta, C no podria exigirle a A sine quinientospesos, y los otros 500 a B; y si per cualquier motive A o B fueran in-solventes, C perderia la cuota de A a la cuota de B, segim cual fuerael deudor que no pagara. Pero cuando la obliged& as solidaria, ellsno as divisible entre los deudores o los acreedores, y en eso consisteprecisamente la modalidad especial de esta clase de obligaciones. y el)eso, las particularidades que se introducen a las reglas en materia deobligaciones con pluralidad de sujetos. Cuando la obliged& es soli-daria cada uno de los deudores este obliged° al page total de la deuda.y A en el ejemplo anterior, este obligado al page de los mil pesos, yB tambien este obligado a pagar dichos mil pesos; C por su parte, pa-dre dirigirse contra cualquiera de ellos pare exigirles at total de la deu-da, esto es, los mil pesos. Eso si que pagados los mil pesos per A o pa-gados por B, la obliged& de B, en el primer caso, y la obliged& deA en el segundo, se extinguen; por consiguiente. no podria C exigirlos mil pesos a A cuando B ye los hubiera pagado, o exigirlos de 13cuando los hubiera pagado A.

Caracteres de as Obligaciones Solidarias

De lo dicho se desprende que los caracteres de Is obliged& soli -

daria son cuatro: 1°) pluralidad de sujetos; 2°) unidad de prestacieny que esta sea de case divisible; 3°) disposicitin de Is fey o declared&

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de las partes creando Ia solidariedad; y que la obliged& se extingapor el pago total efectuado por uno de los deudores a uno de los acree-dores.

a) Se requiere, en primer lugar, que haya pluridad de sujetos, por-que no se concibe en forma alguna la existencia de Ia obligaciOn solida-ria sin que haya pluralidad de sujetos; no se puede hablar solidarie-dad cuando hay deudor y un acreedor, porque la solidarieuad consisteprecisamente en el hecho de que habiendo varios deudores o variosacreedores, cada uno de ellos sea obligado al pago total o puedan exi-gir el pago total; segUn esto, se requiere por lo menos dos deudores odos acreedores.

b) Es necesario, en seguida, que Ia obliged& tenga unidad deprestaciOn, es decir, que sean una Ia cosa debida, porque si hay varies,habre tantas obligaciones como sean los objetos debidos; y es menes-ter edemas, que Ia cosa sea divisible, porque de lo contrario Ia oblige-d& seria indivisible, pues el cat-deter de solidaria de una obliged& noproviene de Ia naturaleza del objeto debido, sino de Ia voluntad de laspartes o de Ia disposiciOn de Ia ley.

Pero no obsta a la solidariedad el hecho de que Ia obliged& pue-da deberse de diversos modos, y no hay obstaculo para que en una obli-ged& solidaria uno de los deudores sea puro y simple, otro a plazo yotro bajo condiciOn. El articulci 1512 del C. Civil establece al respec-to que "Ia cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos,ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo,pura y simplemente respecto de unos, bajo condlción o a plazo respec-to de otros"; porque si bien la obliged& solidaria es una respecto dela cosa que se deba, en terminos que todo deudor estarfa obligado a latotalidad de la cosa debida, en .consideraci& a las personas que en ellsintervienen hay tantas obligaciones cuantos sean los sujetos que la hancontrafdo, y hay tantos vfnculos diferentes cuantos sean esos sujetos.Podrfa decirse por esto, que la obliged& solidaria est6 formada por unramillete de obligaciones, todas las cuales tienen por objeto una mismay Cinica prestaciOn, y si las personas son distintas, los vinculos que aellas ligan con el objeto de Ia obliged& pueden tambien ser distintos,y la prueba de ello es que el acreedor puede remitir o extingulr Ia deu-da respecto de cualquiera de los codeudores solidarios, sin que por esose repute extinguida is obliged& de los dem6s.

c) En tercer lugar, Ia solidariedad debe provenir de Ia ley o dela voluntad de las partes, porque vuelvo a repetir, Ia solidariedad noproviene de la naturaleza de Ia cosa debida, que admite un pago par-cial, esa es Ia raz& por la cual el articulo 1525 establece que "el sersolidaria una obliged& no le da el caracter de indivisible", porque Issolidariedad supone una obliged& divisible que puede cumplirse porpartes, pero que, porque la ley lo ha dispuesto o las partes to han or-denado, no puede cumplirse parcialmente.

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d) Por Ultimo, en la obligation solidaria el pago total hecho poruno de los deudores o a uno de los acreedores, extingue totalmente Iaobliged& respecto de todos los demas deudores o acreedores, en for-ma que no oblige a los otros deudores que no han efectuado el page,a que To efectaen, porque si alguno de los otros codeudores le hiclera,habria un pago de ago que no tiene cause y auterizarfa at deudor pa-ra repetirlo. Por eso se dice que en las obligaciones solidarlas baste elpage total hecho per uno de los deudores a a uno de los acreedores,para que la abligaciOn se extinga respecto de los demas.

ClasificaciOn de la Solidariedad en Cuanto a la Pluratidad de Sujetos

En las obligaciones en que existe la solidariedad, In pluralidad desujetos puede consistir en haber varies deudores, o varies acreedores,

varies deudores y acreedores a Ia vez, segiin se desprende de losarticulos 1511 incise 2 9,4 1512. Segall Osto, la solidariedad puede seractive o pasiva, y actin y pasiva a la vez. Es active cuando hay variesacreedores solidarlos y un solo deudor; es pasiva cuando hay varies deu-dares solidaries y un sale acreedor; y es pasiva y active a la vez, cuan-do hay varies deudores y varies acreedores solidaries.

La solidariedad active es muy pow aplicada en la practice, casi po-drfames decir que ells no se presenta en In vide practice de les nego-cies; no es as! con fa solidariedad pasiva qua es una de las Institucle-nes que mss servicios presto en el comercio.

Fuentes de la Solidariedad

La solidariedad, a virtud del articuto 1511, incise 2°, puede prove-nir de la ley, de un testamento o de is convencien. Segan este, puede serlegal, en el primer case, testamentaria, en el segundo, y convencional enel Ultimo.

Cuando In solidariedad as testamentaria o convencional, ells esvoluntaria, puesto que proviene de in voluntad de las partes. Cuandoproviene de In ley, as ferzosa, porque exists Elan contra la vaunted delas partes, por disponerlo asi la ley que este per encima de Si) vaunted.

Para el legislador las palabras "solidaria" o "insolidum" son sin&nimas, corresponden a una misma idea, y, en re:Aided, ester) blen em-pleadas, porque In expresian "In sOlidum" significa "per entere", "cosano divisible", "por el Ride", etc.

El incise 2? del artfculo 1511 establece que "en virtud de In conven-cian, del testamento o de In ley puede exigirse a cads uno de les deu-dores o por cada uno de los acreedores el total de Ia deuda, y enten-ces la obligacian es "solidaria o in salidum"; y el incise 3? agregaque "la solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los ca-sos en qua no la establece In ley".

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De esta JisposiciOn se desprende que Ia solidariedad sea activa opasiva, puede ser legal; sin embargo, no hay en el C. Civil chileno nin.

caso de solidariedad activa establecida por Ia ley, al igual que sucedeon el Cadigo trances. Nosotros encontramos en los demas COdigos denuestra legislacion numerosisimos casos de solidariedad pasiva: pero noencontramos ninguno, por mucho esfuerzo que gastemos en buscarlo,de solidariedad activa establecida por Ia ley; no ha estable,:tdo casosen quo los coacreedores sean solidarios, sino que se ha establecido ca-sos en que los codeudores son solidarios.

La solidariedad convencional es Ia establecida por las partes en uacontrato, es la que proviene de un acuerdo de voluntaries, porque essabido que las regias que rigen los contratos y obligaciones en el Dere-cho son supletorias de la voluntad de los contratantes. No se trata aquide disposiciones que miran al simple interês privado de los particulares.

La solidariedad es testamentaria cuando ella emana de un testa-ment°, cuando el testador impone a todos o algunos de sus herederosla obligaciOn de pager sus deudas o de pager ciertos legados.

Finalmente, Ia solidariedad es legal cuando ella emana de la leycuando es un texto legal expreso en que Ia establece; y, como ya sedijo, no hay casos en que la legislaciOn chilena haya establecido Is so-lidariedad activa, sino que los hay de solidariedad pasiva. Pueden ci-terse como ejemplo de solidariedad pasiva los de los articulos 201, 419511, 927, 1281, 2058, 2189 y 2317 del C. Civil.

El articulo 2317, por ejemplo, contenido en el titulo de los de-litos y cuasidelitos, dice: "Si un delito o cuasidelito ha sido cometidopor dos o mas personas, cads una de ellas sera solidariamente respon-sable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, sal-ve las excepciones de los articulos 2323 y 2328". "Todo fraude o do-lo cometido por dos o mas personas produce la acciOn solidaria delprecedente inciso". El articulo 2058, contenido en el tftulo de la So-ciedad se refiere al caso de una sociedad nula que no haya sido bierconstituida, en cuyo case todos los socios son solidariamente respon-sables ante los terceros de buena fe por las operaclones de Ia sociedad,si existiere de hecho. En el C. de Comercio pueden citarse como casosde obligaciones solidarias la letra de cambio, en que todos los firman-tes de una letra son solidariamente responsables: y las sociedades co-lectivas; en el C. de P. Civil puede sefialarse como caso de solidariedadpasiva, Ia responsabilidad del abogado y del procurador en un recursode casaciOn, por las costas a que el tribunal condene a una de las partes.

En todos aquelios casos en que la solidariedad no es establecidapor Ia ley, es decir, cuando es voluntaria, ella debe ser expresamentedeclarada por las partes, en conformidad al inciso final del art. 1511."La solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos enque no In establece la ley" De modo que sea Ia solidariedad conven-

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clonal o testamentaria, ella no existe sino en virtud de una declaracidnexpresa de las partes a del testador. Esto no quiere decir que pare queexista la solidariedad se empleen terminos o förrnulas sacramentales,ni abn, siquiera, es necesario que se emplee la palabra solidariedad, por-que puede representarse por otras que expresen la misma idea, tantoporque en Chile no existen esas fermulas, como porque el articulo 1511no las exige, y pueden, par eso, decir los contratantes que et pago nopodra exigirse por partes o que podre exigirse Ia totalidad del pago acada deudor, etc. Lo que en realidad quiere decir el artfculo 1511 esque no hay en la legislaciOn chilena solidariedad tecita, sino que todopacto de solidariedad debe ser expreso.

Del hecho que la solidariedad debe ser expresamente declarada porlas partes o establecida par la ley, fluye is consecuencia de que Ia so-lidariedad no se presume, o en otras palabras, que no hay solidarie-dad presunta; y as natural que as1 sea, en primer lugar, porque Ia so-lidariedad constituye una excepcien a las reglas generales, al derecho co-mün que establecen los articulos 1511 y 1526 en sus incisos primeros,en seguida, porque la solidariedad, cuando as activa, constituye un pe-ligro para los acreedores, y cuando as pasiva, constituye un gravamenoneroso pare los deudores, puesto que todos y cada uno esten oblige-dos al pago total de la deuda; y finalmente, porque rompe el criteriaesencialmente individualista que informa o todo el C. Civil, criteriasegiin el cual cada uno responde de sus propios actos y no de los ajenos.

De este principio de que la solidaridad no se presume, se despren-den tres importantes conclusiones: en primer termino, el juez no puededar por establecida la solidaridad cuando la ley a las partes no la henconsigned(); en segundo Lugar, en caso de dude acerca de si una oblige-e'en es o no as solidaria, el tribunal debe inclinarse en este Ultimo sen-tido; y par Ultimo, los textos regales que establecen casos de obligacio-nes solidarias, como aquellos ya sefialados, por ser disposiciones ex-cepcionales al derecho corn& no admiten una interpretaciOn extensi-ve a par analogia, ya que todo precepto de excepcien debe interpretarserestrictivamente, y, en consecuencia, no podrfan los tribunales aplicaresos preceptos, sino a los casos expresamente serialados por Ia ley.

Estudiados estos principios generales, aplicables a toda solidarie-dad entramos ahora, al estudio de cada una de las clases de solidarie-dad que Ia ley establece, activa y pasiva.

Solidarieciad Activa

Existe Ia solidariedad activa cuando hay varios acreedores, y cadauno de ellos puede demander la totalldad del credit°, en terminos quael pago efectuado a cuaiqulera de ellos, extingue la obligacien respec-to de todos los denies. "Pedro debe mil pesos a A, B y C, que son co-acreedores sotidarios; cada uno de estos tres acreedores solldarios,—que de no serlo podrfan exigir Is tercera parte de los mil pesos—, pue-

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de exigir a su deudor el pago total de los mil pesos; pero efectuandoel pago con respecto a cualquiera de los coacreedores, no pueden exigirlos dernas el cumplimiento de la obligaciOn.

Los caracteres de Is solidaridad active son, en consecuencia, dos:1?) pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a e> fir el cum-plimiento total de la obligaciOn; y 2?) of hecho de que efectuado el pagoa uno solo de los acreedores, se extinga la obligaciOn con respecto atodos los demos.

Este solidariedad active es una instituciOn enteramente inOtil. Pla-niol dice de ella que es una instituciOn muerta; Giorgi se complace endecir que coda autor to dedica a ella unas cuantas palabras. La solida-ridad active es, pues, una Institucian inatil, y lo es. porque es perjudl-cial y peligrosa, ya quo cads acreedor tiene is facultad de exigir el cum-plimiento total de Ia obligaclOn, y eats facultad no termina con la muer-te del acreedor. Siendo asf baste que cualquiera de los acreedores seaun poco listo, sea insolvente do male fe, para que burle facilmentesus acreedores, apresurandose a exigir el cumplimiento de Ia oblIgaci6n.o condone Ia deuda. El mismo resultado de Ia solidaridad active se pue-de obtener por medio del mandato que no presenta los Inconvenlentesde esta especle de solidaridad, puesto qua el mandato termina con lamuerte del mandante o del mandatarlo, y as una InstituclOn esenclal-mente revocable. Por estas rezones Is solidaridad active no tiene aplica-clan en la practice; sin embargo, estamos obllgados a estudiarla, en pri-mer lugar, porque el articulo 1513 del C. Civil se reflere a ells espe-cialmente, y en seguida, porque las explicaciones que demos sobre elfundamento de este solidaridad nos va a servir para explicar los fun-damentos de la solidariedad pasiva.

Efectos de la Solidariedad Active

,E1 artfculo 1513 del C. Civil reglamenta los efectos qua se producenen of caso de la solidariedad active, efectos que debemos estudlar desdedos puntos de vista: 1 9) los efectos que se producen entre el deudor ylos acreedores solidarios; y 2°) los efectos que se producen entre loscoacreedores solidarios una vez que of deudor ha extinguldo su obli-gaciOn.

Acabamos de decir que lo que caracteriza a Ia solidaridad activees at hecho de haber varios acreedores, todos ellos con el derecho de exi-gir el pago total de la obligaciOn, en termlnos que el pago efectuadoa uno de ellos, extingue la obligaclan respecto de los demos. Cabe, en-tonces, preguntarse Len virtud de qua principle juridic° cads uno delos acreedores solidarios tiene esta facultad pare exigir el cumplimientototal de la oblIgacidn, y por qua razOn el cumplimiento a uno extingueIa obligacidn con respecto a los demos?

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TEORIA DE ..AS OBLIGACIONES

Dos teorias hay a este respecto; estas teorias son: una, la susten-tada per el Derecho Romano, y otra, Ia sustentada per los tratadistasy per la Jurisprudencia francesa.

SegLin la doctrina romarte cada uno de los acreedores solidarios.es considered° propietario de todo el credit°, cada uno de los acree-dores es reputed° duerso en la totalidad del credit° que tiene contra eldeudor; consecuencia de eilo es que cada acreedor, en virtud del derechode dominio que se supone tiene con respecto a la totalidad del credit°,puede ejecutar con respecto a cliche totalidad, todos los actos que esedominio autoriza, y puede, per consiguiente, no solo recibir el page dela obligation, sino compensarla, novarla, remitirla, etc.; actos todos queno son sino la manifestackin del derecho de dominio que la ley suponeque los acreedores tienen no sale en la cuota que les corresponds,sine en la totalidad del credito.

Segfin la doctrina francesa, cada uno de los acreedores es propie-tario de las partes o cuotas que el credit° le corresponden, pero no !oes de las cuotas restantes, que a su vez pertenecen a sus otros coacreedo-res; en consecuencia, dentro de este doctrina, el acreedor no podriaejecutar actos que significaran el ejercicio del derecho de dominio, sinecon respecto a su parte o cuota, parte o cuota que puede compensarla,condonarla, novarla; y si bien esta autorizado cada uno de los acree-dores para recibir el page total de la obligaciOn, ello es porque la doc-trina francesa supone que entre todos los coacreedores solidarios existeun mandato tacit° y recfproco que autoriza a todos los coacreedores pa-re *cuter aquellos actos destinados a proteger los intereses de los de-mas, pero no pare ejecutar aquellos actos que vayan en perjuicio de losderruls coacreedores; par eso, puede cada uno exigir el pago total dela obligacien, puede tomer las providencias conservatives destinadasproteger los intereses de los restantes, pero no podria compensar la deu-da, rernitirla o condonarla, porque todos estos actos no tienen per objetoproteger los intereses de los demes acreedores, sine, per el contrario,perjudicarlos.

Hay, entonces, entre la doctrina romana y la doctrina francesa andprofunda diferencia de la cual arrancan consecuencias tambiOn muydistintes. En el D. }Romano cada acreedor solidario es propietario de to-do el credit° y come tai puede ejecutar con respecto a la totalidad delcredit°, todos los actos de dominio, no solo los que vayan en interesde los demas acreedores, sino los que vayan a perjudicarlos; puede nosOlo exigir el page, sine ejecutar los actos perniciosos pare ellos, talescome Ia compensacien, la vocation y aun la remisión del credit°. En ladoctrina francesa, en camblo, cada acreedor es sOlo dueilo de su cuo-ta en el creclito; per eso, no puede ejecutar actos de dominio sine conrespecto a su cuota, no con respecto a las denies cuotas; supone Ia doc-trine francesa que existe un mandato tacit° y reciproco entre todos loscoacreedores solidarios, que autoriza a cada uno de ellos pare !lever acabo aquellos actos destinados a proteger los intereses de los demOs,

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pero no para ejecutar los actos que vayan en su perjulcio. De ahi quecada acreedor pueda Onicamente exigir el pago total del credlto, inten-tar providencias conservativas, pero no podria compensar, novar ni me-nos remitir Ia deuda, porque para eso no es su mandato.

LCual de estas doctrines es Ia aceptada por el C. Civil chileno?

Se sostiene y se repite que en nuestro Derecho como en el Derechotrances, existe un mandato tticito y reciproco que solo autoriza para eje-cutar aquellos actos que, segim Ia doctrina francesa, puede cada co-acreedor realizar.

Con at debido respeto que tales opiniones merecen. aun cuandoIlan sido sustentadas por la Corte Suprema (Gaceta de los Tribuneles,ano 1919, tomo I, sentencla 4377, pegina 152), sostengo que nuestroCOdigo, apartandose del Derecho trances, ha seguido la doctrina roma-na; y para decir esto, tango dos razones: la historia fidedigna del esta-blecimiento de la ley, y en seguida, el articulo 1513 del C. Civil.

En el proyecto del C. Civil elaborado por don Andres Bello en losaiios 1841 a 1845, al principio del articulo 6° del titulo 8° contenidoen el capitulo de los Contratos y Obligaciones Convencionales, quees mes o menos igual at articulo 1513 del Codigo actual, se encuentrauna nota escrita por el senor Bello que dice lo siguiente: "En este

punto hay diferencia entre el Derecho romano y el adoptado por los" franceses. Entre los romanos, cada acreedor solldario era mirado, res-" pecto al deudor, como propietario Calico de Ia deuda. Entre los fran-" ceses, cada acreedor no es, ni aim respecto del deudor, propietario" del credito, sino relativamente a su parte, y en lo demas no se le" mira sino como mero mandatario de sus coacreedores".

Esto escribia el redactor del C. Civil para explicar el alcance de ladisposiciOn objeto de nuestro estudio.

En el proyecto inedito, en el articulo 1690, que es el actual articulo1513 hay otra nota que dice: "El proyecto se separa aqui del COdigotrances y sigue el Derecho Romano...".

Me parece que mayor claridad para expresar un concepto no pue-de pedirse... Y agrega esa misma nota: "%tease Devincourt, note 7 ala peg. 140"; y en esa nota Devincourt hace ver la diferencia que exis-te entre Ia doctrina romana y la doctrina francesa, en terminos mes umenos identicos a Ia nota consignada en el proyecto de los atios 41 .)45. (Andres Bello: "Obras Completes", tomo XI y XIII).

En presencia de estas declaraciones explicitas y formates del autorde nuestro Codigo Civil no puedo sino terminar concluyendo de que61 no siguie la doctrina francesa, sino Ia doctrina sustentada por el D.Romano; y esto se corrobora en forma indiscutible en presencia de los

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TEOR1A DE LAS OBUGACIONES

terminos del articulo 1513 que dice: "La condoned& de la deuda, Iacompensation, la novacicin que intervenge entre el deudor y uno cual-quiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto alos otros, de Ia misma manera que el pago lo haria; con tai que unode estos no haya demandado al deudor" (inciso V), disposition que,como se ye, autoriza a cualquiera de los acreedores para condoner, no-var o compensar la deuda, actos que no son admisibles dentro de ladoctrine francesa, en que cede coacreedor solo es mandatario en cuandoa ejecutar actos que beneficien a los demes, pero no que los perjudi-quen.

Llegamos, pues, a la conclusion de que en Chile cada acreedor so-Mario no es mandatario de sus (ferias acreedores; que no existe of man-dato tacit° y recfproco, y que cada uno es duefio de la totalidad delcredit° y puede ejecutar todos los actos a que le de derecho el dominio.

A. — Efectos entre el deudor y los acreedores

De estos principles que acabo de exponer fluyen diversas conse-cuencias que no son sine los efectos que fa soIldariedad produce entrelas relaclones de los acreedores solidarios y el deudor. Ellas son:

1' Cada acreedor puede exigir el total de Is obligacitin al deudorsin que este puede exonerarse de ella, alegando que cada acreedorpuede exigirie la cuota o parte que en In deuda le corresponde;

2' Cada acreedor este facuitado para recibir el pago total de Isobligacien, y el deudor puede efectuar ese page a aquel de los coacreedo-res que elija; goza a este respecto el deudor de libertad absolute pareelegir a aquel de los acreedores que crea convenlente pare hacerle elpage; y of page hecho a cualqulera de los acreedores extingue la oblige-cien, salvo un case: cuando uno de los acreedores ha demandado yaal deudor, porque entonces cesa la facultad que la ley otorga at deudorsolidarlo de elegir entre los coacreedores.

Como las palabras de la ley deben entenderse en su sentido na-tural y obvio, y demander significa deducir mei& en juicio, hay queHeger a Is conclusion de que of deudor pierde el derecho de elegir atcoacreedor a quien debe pager cuando haya sido demandado per otrode los acreedores. El incise 1 9 del articulo 1513 lo dispone asf: "Eldeudor puede hacer of page a cualquiera de los acreedores solidarios queelija, a menos que haya sido demandado par uno de ellos, pues enton-ces debera hacer el page al demandante".

3? El pago efectuado per el deudor a cualquiera de los acreedoressolidarios, mientras no hays side demandada por uno de ellos, a efec-tuando a uno de los acreedores que to ha demandado, extingue Is obit-gacian con respecto a los denies; satisfecho el acreedor en su credit°,desaparece la obligaciOn, y consecuencialmente el derecho correlativede los denies acreedores de exigir el pago al deudor, porque eerie Heverloa un pago indebido que este podrfa repetir.

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4' Lo dicho respecto at pago es igualmente aplicable a los demasmodos de extinguir las oblIgaciones, tales como Ia compensaciOn, Ia no-vaciän y la remisiOn total de la deuda. La compensaci6n, Ia remisiOno Ia novaciOn acordada por uno de los acreedores solidarios del deudor,extingue Ia obligaciOn, con respecto a todos los demas, salvo cuando unode los acreedores haya demandado ya judicialmente at deudor; o loque es lo mismo, se aplican las reglas que rigen en el ad:, del pago.El inciso 2° del articulo 1513 del C. Civil lo dispone asi tApresamenta"La condonaciOn de la deuda, la compensaciOn, Ia novaciOn que inter-venga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios.extingue Ia deuda con respecto a los otros, de la misma manera queel pago lo haria; con tal que uno de estos no haya demandado ya aldeudor". Lo dicho es tambien en aplicable a Ia confusiOn, segun to dis-puesto en el articulo 1668, inciso 2°: "Si por el contrario hay confusi6nentre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, sera obligado elprimero a cada uno de sus acreedores por Ia parte o cuota que respec-tivamente les corresponde en el credito".

5' La interrupciOn que obra en favor de un acreedor solidario, apro-vecha a todos los demds; de manera que basta que un acreedor soli-dario haya interrumpido Ia prescripciOn para que esta interrupciOn apro-veche a todos los demas, a pesar de que estos no hayan ejecutado ac-tos de interrupciOn. El art. 2519 as( lo establece. "La interrupciOn que,obra en favor de uno o de varios acreedores, no aprovecha a los otros,ni Ia que obra en perjuicio de uno o de varios codeudores, perjudica alos otros, a menos que haya solidariedad, y no se haya esta renunciadoen los terminos del articulo 1516". 6Y Ia suspensian que obra en fa-vor de un coacreedor solidario, aprovechara a los demOs? No, porque IasuspensiOn es un beneficio que Ia ley establece en favor de ciertas y de-terminadas personas.

6' La constituciOn en mora del deudor por un solo acreedor, apro-vecha a todos los der-rids.

7' Por Ultimo, las providencias conservatives acordadas a solicita-das por cualquier acreedor solidario, redundan en beneficio de todos losotros coacreedores.

— Efectos de la solidariedad active entre los coacreedoressolidarios cuando In obligaclan ha sido extinguida por at pan°efectuado a uno de ellos.

Dentro de la doctrina del Derecho frances en que cada uno de loscoacreedores se considera como mandatario tacit() y reciproco de los de-mas, los autores franceses, aplicando los principios del mandato de quecada mandatario debe dar cuenta de su mandato, admiten segim est°,que el acreedor que ha recibido el pago, debe dar a los demas Ia parteque en el clear:lit° les corresponde.

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Nuestro COdigo no ha reglamentado estas obligaciones; pero losprinciplos generates del Derecho nos lievan por otro camino a las rnis-mas conclusiones a que liege el Derecho frances. Si Bien cada uno esreputado acreedor en el total, no tiene, en realidad, sino una parte ocuota en el cradito; su derecho esta limited° por el deudor de los otros,y de ahi que el acreedor al cual se ha hecho el pago deba responder dela parte o cuota que le corresponde a los dermas, o deba pager la co-rrespondiente indemnizaciOn de perjuicios si ha novado, remitido, ocompensado la obligaciOn, y tengan derecho los coacreedores a ejercitarla acciOn correspondiente pare demander su cuota. Pero la acciOn decada uno de los coacreedores solidarios, solo se ejercita por la parte ocuota que a cada acreedor corresponde, porque no hay que olvidar quela obliged& es solo solidaria entre los coacreedores y el deudor, perono entre los coacreedores tinicamente: podriarnos decir que la solida-riedad existe en las relaciones exteriores, pero no dentro de la case delos acreedores, puesto que una vez que el deudor ha pagado su oblige-ciOn, la solidariedad desaparece, y las cases se ventilan en conformidada las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas.

Solidariedad Pasiva

Existe esta solidariedad cuando hay varios deudores y cada unode ellos esta obligado al pago total de la deuda, en tarminos que ofpago efectuado por cualquiera de ellos extingue la obliged& con res-pecto a los demas. A. B y C deben tres mil pesos a Pedro. Si no exis-tiera Ia solidariedad, Pedro solo podria reclamar de A, B y C mil pesosa cada uno; pero en virtud de la solidariedad puede reclamar de cual-quiera de silos, la totalidad de los tres mil pesos y no podra el acreedorexigir tres mil pesos de A, tres mil pesos de B y otros tres mil pesos de C.

Los caracteres de la solidariedad pasiva son, entonces, los siguien-tes: pluralidad de deudores, todos ellos obligados al pago total de laobligaciOn; y en seguida, extinciOn de la obliged& respecto de todosellos, cuando uno de los deudores haya pagado o extinguido la obli-ged& por alguno de los modos de extInguirlas.

Si Ia solidariedad active es una institucit5n instil en el derecho, unainstituclOn que solo ofrece peligros e inconvenientes, la solidariedad pa-siva, per el contrario, es una de las instituciones que mss utilidad prestaen la vide de los negocios, por las enormes ventajas y beneficios que ellareports; en realidad, hay paces instituciones juridicas de mayor impor-tancia practice, y que satisfagan mayores necesidades en Ia vlda mer-cantil que la solidariedad pasiva, porque mediante ella aumenta lasgarantias que el acreedor tiene de ser pagado, puesto que en vez de es-tar afecto al cumplimiento de la obliged& de un solo deudor, esta afec-to al pago de la obligaciOn, el patrimonlo de todos los deudores quesolidariamente se hen obligado. Poco importa, entonces, la Insoivenciade uno o de otro, si hay un tercero, o un cuarto que pueden cumplirsu obiigacian.

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No presenta la solidariedad pasiva los inconvenientes que presen-ta la fianza, que a pesar de ser una instituciOn titil, no da los mismosfrutos y ventajas que Ia solidariedad pasiva. Cuando un individuo seobliga como fiador de otro, se obliga subsidiariamente al cumplimientode Ia obligaciOn, y seta cuando el deudor directo no puede pagar, en-tra entonces el acreedor a exigir del fiador, el cumplimiento de la obli-gacien, y si el acreedor pretende dirigirse previamente contra este, elfiador puede oponerle el beneficio de excusien, que como su nombre loindica, es una excusa que el fiador opone al acreedor para que cobreprimero al deudor principal, inconveniente este que no presenta la so-lidariedad pasiva, ya que se evita un doble procedimiento, porque enesto, el acreedor no tiene mas que averiguar el estado econemico de susdeudores, y dejarse Geer sobre el que tiene bienes. Por eso, en Ia practicemercantil, y especialmente los Bancos, exigen Ia fianza de una personapara hacer una operacien en calidad de solidaria, y el fiador queda en-tonces como codeudor solidario, como un fiador que ha renunciado elbeneficio de excusien.

El articulo 2358 del C. Civil que seriala las condiciones que de-ben concurrir para que el fiador goce del beneficio de excusien, diceen el N° 29: "Que el fiador no se haya obligado como codeudor solida-rio". En Francia, sin embargo, se presume que las partes se obligan so-lidariamente en el caso de Ia fianza.

En Ia vida mercantil tiene la solidariedad mucho mayor importan-cia que en la vida civil, ya que el comercio reposa en el cumplimlentoseguro de las obligaciones. El C. de Comercio es, par eso, mucho triesfecundo en casos de solidariedad pasiva que el C. Civil; Of existe, porejemplo, Ia solidariedad en las sociedades colectivas comerciaies, en lasletras de cambio, es decir, los avalistas y los endosantes quedan oblige-dos solidariamente; en los prestamos a Ia gruesa venture. etc. La soli-dariedad favorece la adquisicien de capitales, las obligaciones destinadasa procurerselos, y por lo mismo, Ia producciOn, ya que el capital es ba-se de esta. Por eso, las legisiaciones modernas tienden a darle mayorcabida a Ia solidariedad, y asl, el Cedigo aleman y el Cedigo Suizo es-tabiecen como principio que en las obligaciones contraldas por variespersonas, se presume Ia solidariedad; esta regia constituye el derechocomtin en estos dos COdigos, y Ia excepcien es que esas obligaciones noscan solidarias. En Chile, a Ia inverse, la regia general es Ia excepciOndel COdigo alemen y del COdigo Suizo, y Ia excepciOn, la regla generalde los COdigos citados, esto es, en otros terminos, que las obligacionesseen simplemente conjuntas y que solo excepcionalmente sean solidariaso indivisibles.

Efectos de Ia Solidariedad Pasiva

Para estudiar la solidariedad pasiva, tenemos que hacerlo, al igualque en Ia solidariedad active desde dos puntos de vista: 19) en cuantoa los efectos que se producen entre los acreedores y los deudores soli-darios; y 29) en cuanto a los efectos que entre los codeudores solida-

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rios se producen una vez que la obligaciart ha sido extinguida por al-guno de ellos.

Al estudiar la solidariedad active y senalar el principio fundamen-tal sobre el cual repose esta instituciOn, dijimos que nuestro Cedigo sehabia separado del COdigo frances a este respecto; que no habia acep-tado la teoria del mandato tacit° y reciproco, sino que suponia que cadauno de los acreedores era duetio de la totalidad del credit°, y de ahi quepodian ejecutar los actos de dominio con respecto a esa totalidad.

Lo mismo ha pasado con la solidariedad pasiva, en Ia cual el CO-digo chileno ha seguido nuevamente el criterio romano; para el C. Ci-vil chileno cada uno de los acreedores y cada uno de los codeudoreslo es por el total de la deuda o del credit°, y si es asi, cada uno de loscodeudores solidarios puede ejecutar todos los actos propios del domi-nio, aun cuando vayan en desmedro o perjuicio de los codeudores. Hay,pues, diferencia fundamental entre el derecho frances y el derecho ro-mono, y este diferencia se observe tambien entre el derecho frances y elderecho chileno, a pesar de la sentencia de fa Corte Suprema, ya citada,en Ia cual se siesta el principio de que los codeudores solidarios estOninvestidos de las mismas facultades y obligaciones de que estan investi-dos los acreedores y codeudores en el Derecho frances.

A.—Efectos entre los Codeudores y el Acreedor

Veamos cuâles son los efectos que la solidariedad pasiva produceentre los deudores solidarios y el acreedor, efectos que han sido minu-ciosamente reglamentados por el C. Civil, en razOn de la enorme im-portancia prOctica que Ia solidariedad tiene, en los articulos 1514, 1515,1518, 1519, 1520 y 1521. Estos efectos de la solidariedad pasiva quese producen entre el acreedor y los deudores solidarios, no son sino laaplicaciOn de este doble principio que envuelve la solidariedad, y alcoal me referi anteriormente, de que en la obligacien solidaria hayunidad de prestacido y hay pluralidad de vinculo juridico, es decir, quahay tantas obligaciones, cuantos sean los deudores que la han contrai-do, obligaciones que recaen sobre un mismo objeto.

1? En primer lugar, puesto que calla uno de los deudores este obli-gado al pago total de la obligacien, el acreedor puede dirigirse contratodos ellos, o a su arbitrio contra cualquiera o cualesquiera de los deu-dores solidarios. Dice el articulo 1514: "El acreedor puede dirigirse con-tra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera deellos a su arbitrio, sin que por este puede oponersele el beneficio dedivisiOn".

El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudoressolidarios, ilo priva en seguida, del derecho de dirigirse contra otro?No, porque el articulo 1515 dice expresamente: "La demanda inten-tada pot el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no ex-lingua la obligacidn solidaria de ninguno de ellos, sino en Ia parte en

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que hubiere sido satisfecha por el demandado". Puede suceder que losbienes del demandado seen insuficientes para hacer el pago; el acree-dor puede dirigirse, entonces, contra otro u otros de los deudores solida-rios, eso si que por Ia parte que no ha sido satisfecha. El acreedor pa-dre, por consiguiente, entablar demandas sucesivas en contra de to-dos los deudores. No hay, como se ve, renuncia de parte del acreedor aperseguir a los denies deudores, por el hecho de haber diriqido su de-manda contra tal o cual de ellos.

2? El pago total de la obliged& efectuado por cualquiera de losdeudores solidarios, extingue Ia obligaciOn respecto a todos los dernes,porque en esto consiste precisamente Ia modalidad especial de esta clasede obligaciones. De manera que no podria el acreedor que ha sido pa-gado integramente de su acreencia, exigirla nuevamente de otro deu-dor, porque si tal cosa ocurriera. el acreedor serfa pagado tantas vecescuantos fueran los deudores, y ya hemos vista que en la obligaciOn so.lidaria hay una sole prestaciOn y la obligaciOn se extingue cuando estoes pagada por uno de ellos. Si hecho el pago total al acreedor por unode los deudores, y mas tarde otro deudor paga totalmente la oblige-den, habria un pago sin cause, en el segundo caso.

3? Lo dicho respecto del pago as igualmente aplicable a Ia extin-of& de Ia obligaciOn por remisiOn, compensaciOn, novacien y confu-siOn: la obligaciOn se extingue totalmente entre los acreedores y deudo-res solidarios por haber intervenido entre ellos, o alguno de ellos, unanovacien, una confusiOn, una compensaci6n o una remisi6n. El articulo1519 establece expresamente que "Ia novacien entre el acreedor y unocualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos queestos acceden a Ia obliged& nuevamente constituida", disposiciOn queguarda perfecta armonia con el articulo 1645, que en el titulo de la no-vacien reitera el mismo precepto del artfculo 1519, porque dice: "Lanovacien liberta a los codeudores solldarlos o subsidiarios que no hanaccedido a ella". Siendo la noveclen un modo de extinguir las oblige-clones, y siendo un principlo de derecho de que lo accesorio sigue lasuerte de lo principal, es claro que extinguida la obliged& por medlode ja novacien, que equivale al pago, desaparecen todas las responsa-bilidades consecuenciales de esa obligaciOn. Claro este que si los deudo-res solidarios acceden a la nueva obligaciOn que viene a reemplazarla anterior, no se extinguirfa su responsabilidad puesto que ellos hanconsentido expresamente en aceptar la nueva obliged& y de la mismamanera, si los deudores se oponen a Ia novacien de uno de los codeu-dores, esta no se operarfa porque as candid& para que ella se opereque los otros codeudores no se opongan a Ia nueva obligaciOn El ar-tfculo 1651 contempla especialmente este caso: "Si el acreedor ha con-sentido en Ia nueva obligaciOn bajo condicien de que accediesen a ellalos codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios asubsidiarios no accedieren, Ia novacien se tendre por no hecha".

Con respecto a la compensaclOn, cabe observer que es la que seproduce entre el acreedor y uno de los deudores solidarios por ser estea Ia vez acreedor directo y reciproco del acreedor de todos ellos; esta

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Excepciones que los Deudores Soliderlos pueden Oponer at Acreedor

El deudor solidarlo demanded° por el acreedor pare el pago to-tal de la deuda, no puede oponer el beneficlo de divisiOn; expresamen-te se lo niega el articulo 1514. Se comprende que si el deudor deman-dado pudiera oponer este beneficlo, la solidariedad perderfa toda suimportancla practice, que es, precisamente, darie at acreedor el derechode exigir la totalidad de la obligaciOn.

Pero si el deudor solidarlo no puede oponer a su acreedor el be-neficlo de division, esto no quiere decir que no puede oponerle nin-

medio de defense a la acciOn intentada en su contra; par el contra-il°, puede oponer ciertos medios de defense que en Derecho se denomi-nan excepclones, y a ellas se refiere el articulo 1520, para determinermales excepciones puede oponer a Is demands.

La excepciOn es toda defense que se opone a una acciOn para re-chazarta. Un iltigio judicial es una verdadera tucha quo se entabla en-tre el demandante y el demanded°, en que cada uno esgrime sus ar-mac, uno atacando, el otro defendiandose. La acciOn es el arma; las ex-cepclones son los medios de defense que la ley da at demandado parerechazar los ataques del demandante.

Las excepciones en el Derecho son de dos clases: dilatorias y pa-rentorias. La excepcicin dilatoria es aquelta que, retardando la entradaen juicio, tiene por objeto subsanar o corregir los vicios de procedi-miento, pero que no van al fondo de la acciOn deducida ;y por eso, sonexcepciones dilatorias Is faita de personerla del demandante, la inep-titud del libel°, y todos aquellos recursos que la ley da con el objetode corregir la accian procesal.

La excepciOn perentoria es la que va al fondo de la acciOn deduciday que tiene por objeto destruirla o enervarla. Son excepclones perentorias,el pago, Is novaciOn, la compensaciOn, la prescripciOn, y todas aquellasacciones destinadas a meter la acciOn, a demostrar at demandante queno esta investido del derecho que pretende. El articulo 1520 del C. Civilse reffere exclusivamente a las excepclones perentorias cuando reglamentacoal de las excepciones puede oponerse en contra del acreedor solidario.

En conformidad at articulo 1520 y a lo dispuesto en el articulo2354, las excepclones perentorias se dividen en dos grandes grupos:excepclones reales o comunes y excepciones personales. Son excepclonesreales o comunes las inherentes a is obligacidn misma, es decir, las quereaultan de su naturaleza. Una excepciOn es real o cormin cuando elledice relaciOn exclusivamente con el vinculo juridico mismo, con ores-cindencia absolute de las personas que lo han contraldo o de las cirouns-tanclas en que Is obligaciOn se ha celebrado; la excepciOn real o comOnmira exclusivamente a Is obligaciOn, a la materlalidad del vincula ju-ridico, con ornisiOn de las circunstancias que han rodeado la celebraciOnde la obligacidn. Por eso se llaman reales, porque dicen relaciOn con la

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ARTURO ALESSANDRI ROORIGUF2

cosa, es decir, en este caso, con Ia obligacidn; de ahi que diga Ia ley queson las inherentes a Ia obligacidn misma, son las que resultan de su na-turaleza; y se Ilaman comunes. porque por lo mismo que dicen rela-ciOn en si, pueden ser opuestas por cuaiquiera persona, por cuatquierdeudor solidario y aim por el fiador.

Son excepciones reales o comunes: 1°) la nulidad absoluta, puestoque Is nulidad absoluta vicia Ia obligacidn respecto de todos, y pue-de ser invocada por todo el que tenga Inter-6s en ells; 2 9) las modali-dades comunes a todos los deudores, las modalidades que dicen relacidocon toda la obligacidn, si toda la obligacidn solidaria ha sido contrafdaa plazo o bajo condiciOn, y las causes de extinciOn que afectan atodos los deudores, que afectan a toda la oblIgaciOn, tales como el pa-go, la novaciOn total de Ia deuda, Ia confusidn, el evento de la condi-ciOn resolutorla, la prescripcidn, la transaccidn.

, Son excepclones personales las que competen a uno o mds deudoresen atenciOn a ciertas y determinadas clrcunstanclas o la situaciem espe-cial en que ellos se hallan. Estas excepciones, como su nombre lo indica,ya no dicen relaciOn con la obligacidn misma, sino en cuanto ha sidoel resultado de ciertas y determinadas circunstancias an que esas per-sonas se encontraron en el momento de contraer la obligacidn, y con-secuencla de este principio es que no puedan ser opuestas ni deducidassino par Ia persona a quien ellas favorecen; los demds que no se hallanen el caso contemplado, no podrian oponerla en forma. • En eso consis-ts precisamente, at cardcter personal de la excepclOn.

Son excepciones personales: 1°) las causes de rescisidn, comocuando se han omitido ciertos requisitos en atenciOn a las personas quehan contrefdo la obligacidn, y no at acto en si mismo. Algunos autores,y win el artfculo 2354 del C. Civil, consideran como excepciones realeslas causes de rescisiOn que afectan a todos los deudores; por ejemplo,si todos hubieran contrafdo is obligacidn con error, o que hubleran si-do victims de Is fuerza, del dolo 0 de Is lesIdn; pero, en realidad, nohay aqui una excepciOn real, sino que hay una excepciOn personal quecompete a todos y cads uno de los deudores, y el hecho de que sean al-gunos de los deudores los que hayan sufrido el dolo, la fuerza o Ia lesiOn,no le tja el caracter de real, porque no puede ser deducida sino respectode las personas en que ha existido el vicio; 2°) Las modalidades este-blecidas en beneficio de ciertos deudores, como Ia condiciOn o el plazo;31 las causes de extinciOn de las obligaciones que afectan a determi-nados deudores, por ejemplo, la remislan o condonacidn parcial de ladeuda que el acreedor haya hecho a un deudor solidario; 4°) los privi-legios que Ia ley concede a ciertos deudores, tales como la cesiOn de bie-nes y el beneficio de competencla; 5° finalmente, aquellas excepcio-nes que requieren ciertas calidades especiales en que las alega, comola compensacidn, qua no puede ser opuesta sino por la persona que ten-ga Ia calidad de acreedor direct° y personal de su acreedor.

Ahora biers. i,cudl de estas excepciones pueden ser opuestas por eldeudor solitarlo demandado? El articulo 1520 del C. Civil resuelve IacuestiOn con una claridad admirable: el deudor solidario demandado

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TEORIA DE LAS 013LIGACIONES

puede opener a su acreedor todas las excepciones reales o comunes, yedemas las personales suyas; luego no puede opener las excepcionespersonales de los dernes deudores que no hayan sido demandados. Yasi, si A, B y C se han obliged° solidariamente a entregar tent°, y elacreedor demanda a A. A puede oponer todas las excepciones reales ala demanda del acreedor, y las personales suyas. Si A, per ejemplo, hacontraido la obligacian con algUn vicio de nulidad relative, 61 podraalegar este excepciOn personal suya; per° si B o C tienen en su favoralguna excepciOn personal, porque B ha sido victima de error, o porqueC puede opener la compensaciOn, A no padre alegar ni la excepciOnde nulidad relative que puede invocar B, ni Ia compensaciOn que puedeinvocar C., porque se trate de excepciones personales de B y C que Ano puede oponer puesto que no son excepciones personales que a el com-petan. El articulo 1520 en su incise 1? dice come sigue: "El deudorsolidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepcionesque resulten de la naturaleza de Ia obligaciOn; y ademes todas las perso-nales suyas".

Se acaba de deck que las excepciones personales son equellas quecompeten exclusivamente a ciertos deudores y que, por lo mismo, nopueden ser opuestas sino Onicamente por aquellos a quienes amparan. Es-te regla no es absolute; hay ciertas excepciones personales que no obs-tante su carecter, pueden ser opuestas per los demes deudores, y queen cierto mode tambien los aprovechan. Estes son las excepciones quealgunos autores llaman mixtas a saber: is remisiOn parole] de la deuday Ia compensacidn.

La remisiOn parolel de Ia deuda es una excepciOn personal, porqueen definitive solo aprovecha a aquel de los codeudores en cuyo favorel acreedor ha consentido la remisiOn; pero as una excepciOn personalque puede tamblen ser invocada por los otros codeudores, en forma deque cuando el acreedor se dirija en su contra cobrendoles la totalidadde la obligaciOn, los deudores demandados pueden alegar la excepciende remisiOn parcial para no ser condenados a pagaile at acreedor, sinohaste concurrencia de lo que deben, deducida la cuota del deudor remi-tido o condoned°. Asi, A, B y C se han obliged° solidariamente a pageral acreedor tres mil pesos; se remite o condone la deuda de A; en segui-da, el acreedor demanda a B cobrandole los tres mil pesos. B puedeoponer como excepciOn la remisiOn parcial de la deuda, y solo pagerdos mil pesos. El articulo 1508 dispone expresamente que si el acree-dor condone o remite la deuda a cualquiera de los codeudores soli-darios, no podra despues ejercer Ia acciOn que se le concede por el ar-ticulo 1514, sino con rebaja de la cuota que correspondia al primeroen la deuda.

por qué razOn los otros codeudores solidarios demandados pue-den opener al acreedor Ia excepciOn de remisiOn parcial de la deuda?Se ha dispuesto asi porque si los otros codeudores solidarios no pudie-ran oponer este excepcien el beneficlo de la condonation o remisiOnde Ia deuda seria ilusorio pare los deudores favorecidos, porque si los

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otros tienen derecho para repetir contra cada uno de los demas por Iaparte o cuota que a cada uno le corresponde, Ilegaria a presencia deldeudor remitido a exigirle parte o cuota, convirtiendose asi Ia remisiOeen lugar de un beneficio, en un perjuicio para el deudor favorecido conIa condonaciOn.

En el mismo caso se halla la excepciOn de compensación La excep-di& de compensaciOn es personal, porque para poder °pop ,. 1a es me-nester que concurran en el demandado ciertas calidades: la compensaciOnno se produce sino a condiciOn de que los deudores sean reciproca ypersonalmente acreedores de su acreedor; de ahi porque esta excep-ciOn sOlo puede oponerla aquel de los deudores que sea a Ia vez acree-dor del acreedor de todos ellos, porque sOlo entre el acreedor y ese deu-dor solidario concurren reciprocamente las calidades de deudores y deacreedores. Supongamos tres deudores solidarios de tres mil pesos; Aes a su vez acreedor del acreedor de ellos tres por todos estos tres milpesos. El acreedor demanda a C: C no puede oponer la compensaciOninvocando el credit° que A tiene contra el deudor, porque la excep-ciOn de compensaciOn es personal, a menos que A le hubiere cedidopersonalmente su derecho, ya que entonces habran concurrido en CIs calidad de acreedor de su acreedor. El articulo 1520, inciso 2', es-tablece expresamente la regla que acabo de formular: "Pero no puedeoponer por via de compensaciOn el credit° de un codeudor solidariocontra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su dere-cho", disposiciOn 6sta que guards perfecta armonia con Ia del articu-lo 1657: "Para que haya lugar a la compensaciOn es preciso que lasdos partes sean reciprocamente deudoras". "Asi, el deudor principalno puede oponer a su acreedor por via de compensaciOn lo que el acree-dor deba at fiador". "Ni requerido el deudor de un pupilo por el tu-tor o curador, puede oponerle por via de compensaciOn lo que el tu-tor o curador le deba a 61". "Ni requerido uno de varios deudores so-lidarios, pueden compensar su deuda con los creditos de sus codeudorescontra el mismo acreedor, salvo que estos se los hayan cedido".

Pero si Ia excepciOn de compensaciOn es personal y no puede seropuesta sino por aquel deudor que a su vez sea acreedor de su acreedoro por aquel de los deudores solidarios a quien el deudor solidario,acreedor de su acreedor le haya cedido su derecho, ella, una vez pro-ducida, respecto de uno, extingue la obligaciOn respecto de todos y seconvierte en una excepci6n real o corn& que a todos los deudores apro-vecha.

Tenemos, entonces, que salvo estas dos excepciones de remisiOnparcial y de compensaciOn, las restantes excepciones personales no pue-den ser deducidas o formuladas sino por los deudores en cuyo favorla ley las haya establecido; solo a ellos aprovecha; a los demas no O-le no les aprovecha, sino que los perjudica, y los perjudica, porque IaexcepciOn personal sOlo aprovecha a aquel de los codeudores en cuyofavor existe, y por consiguiente, como son deudores solidarios, tie-nen que soportar el pago total de Ia obligaciOn, lo que quiere decir que

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sera menor el nOmero de deudores y mayor la cuota que le correspondaa cada uno. El articulo 1623 del C. Civil que se ref iere a la cesión debienes, establece este principio que acabo de exponer: "La cesiOn debienes no aprovecha a los codeudores solidarios a subsidiarios, ni alque acepte la herencia del deudor sin bene-ficio de inventarlo". Por ejem-plo, tres deudores solidarios; uno de ellos con el beneficio de cesiende bienes; mai es el efecto que produce la excepciOn personal alegadapar este deudor? Excluirto de is obligaciOn y exonerarlo del pago total. los otros? Los otros son obligados at pago total, cada una decites debe tres mil pesos, y como en lugar de ser tres deudores, hanquedado solo dos, en realidad cada uno de ellos, en lugar de soportarmil pesos, tendra que soportar mil quinientos pesos.

De esto se desprende, entonces, que las excepciones personales sediva:len en dos grupos: excepciones personales propiamente tales y lasexcepciones personales mixtas. Las primeras son aquellas que solo pue-den alegarse per las personas en cuyo favor se han establecido, quesolo a ellas aprovechan y que perjudican a los demds codeudores; lasexcepciones personales mixtas son aquellas que como la compensaciOny la remisien parcial, edemas de poder ser opuestas per los favoreci-dos, pueden ser opuestas y alegadas per los otros codeudores en las con-diciones que se acaban de estudiar.

B —Efectos que Ia Solidariedad Pasiva Produce entre los Codeudores

Homes estudiado ya los efectos entre los deudores solidarios yacreedores. Veremos ahora clue sucede entre los deudores solidarioscuando one de ellos ha extinguido la obligación par el page o par otromode equivalente.

La obligacion se extingue con respecto a todos y en ese mismomoment° desaparece la solidariedad, porque la obligación era solidariaen cuanto a las relaciones, en cuanto at vinculo entre deudores y acree-dores. Pagado el acreedor se extingue la obligación y se extingue lasolidaridad que era In caracteristica que revestia este obligacion.

Pero en definitive el peso de la obligaciOn deben soportarlo todoslos deudores, y pagada Is deuda, liege entonces el memento de ajustarcuentas del estado de la deuda, previo el balance de Ia situaciön. Y elprincipio que rige la materia es que entre los codeudores el aluste decuentas se hace como si la obligacion fuera simplemente conjunta; laobligaciOn se divide a prorrata de la cuota, o parte que cada uno tieneen Ia abligaciOn, porque la solidariedad no existe entre los codeudores,sino entre estos y los acreedores, y muerta la obligaciOn entre Los detedares y los acreedores, ella tiene que perder la calidad que tenia, Ia so-lidariedad no pasa a los deudores.

La deuda se divide, entonces, a prorrata de la parte o cuota quecada uno tiene en la obligacion. El articulo 1522 del C. Civil estableceexpresamente lo que acabo de decir, en su inciso isa "El deudor soli-

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dario que ha pagado Ia deuda, o Ia ha extinguido por alguno de losmedios equivalentes al pago, queda subrogado en Ia accidn del acree-dor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto decada uno de los codeudores a Ia parte o cuota que tenga este codeudoren Ia deuda", regla que es analoga a Is que consigna el articulo 1668pars el caso de que la obligaciOn se extinga por confusiOn operada ento3un deudor y un acreedor: "Si hay confusion entre uno de varios deu-dores solidarios y el acreedor, podra el primero repetir contra cada unode sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corres-ponda en la deuda", (inciso 1 9 ).

1Y cOmo se divide la deuda entre todos los codeudores solidariosuna vez que ella ha sido extinguida? qu6 proporciOn van a soportarla deuda todos los codeudores solidarios? Hay que distinguir dos ca-sos: 1 9) Si el negocio para el cual se contrajo Ia obligaciOn solidari3interesaba a todos los deudores; y 2°) si el negocio para el cual secontrajo Ia obligaciOn solidaria solo interesaba a uno o alguno de losdeudores; segtin se desprende del articulo 1522, inciso 2 2 , que regla-menta esta materia.

Si el negocio para el cual se contrajo la obligaciOn interesa a todoalos codeudores solidarios, todos ellos deben concurrir a soportar el pagodefinitivo de Ia obligaciOn. y, en consecuencia, la obligaciOn se pro-rratearti entre todos ellos en Ia proporciOn que corresponda, y el deu-dor que haya pagado, tiene accidn contra cada uno de ellos, y en es-ta forma, Ia obliged& se divide entre todos los deudores en la formasenalada en el contrato, o si no hay convenciOn, Ia deuda se divide en-tre todos ellos por partes iguales, porque se presume que cuando hayvarlas personas obligadas en una misma obligaciOn, todas ellas repot--tan el mismo interes.

Pero si el negocio para el cual se contrajo Ia obligaciOn solo in-teresaba a uno o algunos de los deudores solidarios, solo ese o esos deu-dores deberan soportar en definitiva el pago total de Ia obligaciOn ylos demas seran considerados como fiadores y no tendran, en conse-cuencia, que soportar parte alguna en Ia obligaciOn; y si de hecho hu-bieren sido obligados a pager la deuda, tendran derecho para repetirde los demas deudores Ia cantidad pagada, no teniendo por su parte eldeudor interesado en el negocio que fue obligado al pago, el derechode repetir del fiador lo que hays pagado al acreedor en cumplimientode su obligaciOn. El articulo 1522, inciso 29, consigna estas dos re-glas: "Si el negocio para el cual ha sido contraida Ia obligacitin soli-daria, concernfa solamente a alguno o algunos de los deudores solida-rios, seran êstos responsables entre si, segOn las partes o cuotas que lescorrespondan en Ia deuda, y los otros codeudores seran considerados co-mo fiadores".

El articulo 1522, inciso 1°, establece que "el deudor solidario queha pagado Ia deuda, o Ia ha extinguido por •alguno de los medios equiva-lentes al pago, queda subrogado en Ia accleon del acreedor con todos

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sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cede uno delos codeudores a Ia parte o cuota que tenga este deudor en la deuda".Si bien todos los codeudores solidarios estan obtigados al pago totalde to obligaciOn en presencia del acreedor, en realidad cada uno de ellosno es deudor sino en la parte o cuota que en la deuda tiene, y es pereso que si un codeudor paga o extingue totalmente la abligaciOn, tie-ne acciOn contra sus codeudores para que le reembolsen lo que ha pa-gado por ellos, y pare este efecto tiene los mismos derechos que el acree-dor tiene contra los deudores solidarios, pero limitados a Ia parte ocuota que los codeudores tengan en la deuda, por establecerlo asi elinciso 1° del articulo 1522 ya citado, y el articulo 1610, N 9 39 , que dis-pone que hay subrogaciOn legal en favor del deudor que paga una deudaa que estaba obligado solidaria o subsidiariamente.

En realidad el deudor solidario que ha pagado, en virtud de la su-brogaciOn deberia poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obli-gackin total, menos Ia cuota que a 61 be corresponde; pero, zque su-cederia? Cue si procediera en este forma, el deudor contra quien se di-rigiera tendria el mismo derecho, y asi se segulrfa dando Is vuelta has-te que todos los deudores quedaran pagados. Era mss corto entonces,que la ley estableciera la disposición de que baste con que el deudor quaha pagado la deuda o que is ha extinguido par alguno de los mediosequivatentes al pago quede subrogado en Ia acciOn del acreedor, limi-tada a is parte o cuota que cada deudor tenga en is deuda.

Y la cuota del deudor insolvente, zen que situation queda? En lasobligaciones simplemente conjuntas hemos visto que la cuota del deu-dor insolvente no grave a las demas. En las obligaciones solidarias laregla es diferente: Ia cuota del deudor insolvente grays a todas las do-mes a prorrata de las cuotas que le corresponden, porque si uno de losdeudores solidarios ha pagado totalmente la obllgaciOn y la cuota deldeudor insolvents no gravara a las dermas, resultaria que el Cinico per-judicado serla el deudor que ha pagado la obligaclOn, ya que solo lequedaria el derecho de repetir de los codeudores solventes sus respectivascuotas. Pugna ese principio con las reglas fundamentales que rigen lasolidariedad, y a fin de que todos soporten por iguales partes el pesode la obliged& la ley ha establecido en el articulo 1522, inciso f

que "la parte o cuota del codeudor insolvente se reparte, entre todoslos otros a prorrata de las suyas, comprendidos atin aquellos a quienesel acreedor haya exonerado de Ia solidariedad". Como La renuncia dsla solidariedad, es aigo que se ha pactado entre el deudor y el acreedor,no tiene por que ser tomada en cuenta par los codeudores, y per esodispone el articulo 1522, inciso final, que aunque el acreedor hayaexonerado de la solidarledad a alguno de los codeudores, is cuota deldeudor insolvente grave tambiên a estos codeudores a quien el acreedorha exonerado de la solidarledad.

LY el deudor remitido estara tambien obligado a contribuir at pa-go total de la misma obligaciOn? iTiene acciOn el codeudor que ha pa-gado la obliged& contra el deudor remitido pare que le devuelva la

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parte o cuota que a el le corresponde en Ia deuda? Por ejemplo, se de-ben cinco mil pesos por cinco deudores solidarios; el acreedor ha con-donado la deuda a uno de ellos quedando reducida Ia obligaciOn a cuatromil pesos; este deudor, itiene obligaciOn para contribuir al pago total dela obligaciOn? SegOn el articulo 1518 "si el acreedor condona la deudaa cualquiera de los deudores solidarios, no podre despues ejercer laacciOn que se le concede por el articulo 1514, sino con rebaja de lacuota que corresponde at primero en la deuda". La deuda redu-cida entonces, a las cuotas restantes, porque respecto a ella no tiene lacalidad de deudor; de ser de otro modo, la remisiOn habria sido unainstituciOn ilusoria. La remisiOn parcial, por otra parte, equivale al pa-go parcial, y si el deudor remitido hubiera pagado su cuota Lhabria es-tado obligado al pago total? No, porque ya pag6 su obligaciOn. Peroa mi juicio, debe, si, soportar la cuota del deudor insolvente que lecorresponde, porque la ley no lo ha exonerado.

Extincian de la Solidariedad

La solidariedad puede terminar de dos maneras, sin que por ellodesaparezca la obligaciOn. Los dos casos en que Ia solidariedad extin-gue, sin que desaparezca Ia obligaclen, son la muerte de uno de los co-deudores que deja varios herederos, y Ia renuncia de la . solidariedad porel acreedor.

A). Si muere uno de los codeudores solidarios dejando varios he-rederos, todos ellos le suceden en sus derechos y obligaciones transmi-sibles, con arreglo a los principios que rigen Ia sucesiOn por causa demuerte. Pero como la solidariedad no proviene de Ia naturaleza del ob-jeto debido. sino de Ia by o de Ia voluntad de las partes, no pasa alos herederos del deudor difunto; la solidariedad terming con el fable-cimiento del deudor, y los herederos no estan obligados sino a prorra-ta de sus respectivos derechos hereditarios. Este es el principlo que rigsIa materia sobre Ia cual el articulo 1523 contempla dos situaciones dis-tintas, segim que se considers a los herederos del causante en conjuntoo separadamente.

Dice el articulo 1523: "Los herederos de cada uno de los deudo-res solidarios son, entre todos, obligados al total de Ia deuda, pero ca-da heredero sera solamente responsable de aquella cuota de Ia deudaque corresponda a su porciOn hereditaria". Dos situaciones preve elarticulo 1523 del C. Civil: 1 1) los herederos del codeudor difunto sonconsiderados en conjunto; 2°) los herederos del deudor difunto son con-siderados aislada o separadamente.

PRIMER CASO: Si los herederos del codeudor difunto son consi-derados en conjunto y como Ia sucesi6n del deudor que fallece es lapersona del difunto que vive en sus herederos, son entre todos ellosobligados solidariamente a Ia obligack5n.

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SEGUNDO CASO: Si los herederos son considerados aislada o se-paradamente, no ya en conjunto formando un solo todo, la solidarie-dad no pasa a los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario,sino que sOlo deudor de Is parte o cuota de la deuda que le correspondaa su porciOn hereditaria.

Consecuencia de lo anterior as que si el acreedor se dingo contratodos los herederos, les puede exigir toda la obligaciem puesto que todosJuntos son deudores solidarios; pero si el acreedor los demands saps-radamente a cada uno de ellos, ya la obligaciein no es solidaria para losherederos del deudor fallecido, y a cada uno no le podra exigir sino faparte o cuota que a cada uno corresponda.

Y surge este cuestiOn: i,de que cuota de Ia deuda es responsablecads uno de los herederos? zDe la que le corresponde a prorrata de sucuota hereditaria en Is totalidad de la deuda, o solamente de la parteque al difunto le correspondia en definitive? Supongamos que hay trescodeudores solidarios por seis mil pesos; uno de ellos muere dejandodos herederos. Supongamos que los tres codeudores tienen el mismo in-teras en la obligaciOn, y que cada uno debe soportar el pago de los seismil pesos; y supongamos, finalmente, que cada uno de los herederosdel difunto tiene el mismo interês en la sucesiOn. Se trate entonces desaber a cuarto asciende Ia responsabilidad de cada uno de estos herede-ros; a la mitad de la deuda o la 'mitad de la cuota que en la deuda tieneel muerto, o en otros tdrminos, si asciende, a tres mil pesos o si sOloasclende a mil, =Aided esta Mime que as !pal a la mitad de la cuo-ta del difunto, ya que siendo la obligaclem de seis mil pesos divididaentre tree deudores solidarios, cada deudor responde en definitive dedos mil pesos. El articulo 1523 resuelve Ia cuestldn, porque dice:

cada heredero sera solamente responsable de aquella cuota dela deuda que corresponda a su porclein hereditarla". IV cu61 es la deu-da? Sets mil pesos. De manera que al heredero To corresponde una res-ponsabilidad en at total de la deuda proporcional a su cuota heredi-tarla, o sea, en el ejemplo propuesto, de tres mil pesos. De modo queel articulo 1523 lo que establece es que cada uno de los herederos deldeudor difunto responde de una parte del total de la deuda proporcio-nal a su cuota hereditarla, y segtIn esto, Ia deuda total se divide entrelos herederos en proporciOn a sus derechos hereditarios; el herederodel medio, la mitad; el del tercio, la tercera parte, y el del cuarto, lacuarta parte. No es, como se ve, la cuota de la deuda del difunto laque se divide, sino que es el total de la deuda a prorrata de las cuotashereditarlas.

Con respecto a los der-rids codeudores solidarios, la soildariedad sub-slate entre los qua han quedado vlvos y el acreedor podra dirlgirse con-tra cualquiera de ellos par el total de la obligaciOn.

Podemos decir, por eso, que cuando uno de los codeudores soli-darios muere dejando varies herederos, pueden presentarse tree casosperfectamente dIstintos: 11 el acreedor demanda a uno de los codeu-

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dores vivos, a quien puede exigirle la totalidad de Ia obligacion, y lasolidariedad subsiste con todas sus consecuencias; 2°) el acreedor de-manda a todos los herederos del difunto, en conjunto, y les puede exi-gir Ia totalidad de la obligacidn, porque todos ellos, considerados con-juntamente, son solidarlamente responsables, y las cosas pasaran en losmismos tOrminos, como si todos los deudores estuvieran vivos; 3 9 ) fi-nalmente, el acreedor demanda separadamente a uno de los herederosdel deudor, en cuyo caso cesa Ia solidariedad y no podra exigir el acree-dor sino la cuota que a cada heredero corresponde a prerrata de suscuotas hereditarias.

B). La otra manera de extinguirse Ia solidariedad es por la renuncia.La solidariedad es un beneficio que mira al interds individual del acree-dor y es sabido que con arreglo al articulo 12 del C. Civil pueden re-nunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo mireninterds individual del renunciante y que no estd prohibida su renuncia; yIa ley lejos de haber prohibido la renuncia de Ia solidariedad, Ia haautorizado y reglamentado en el articulo 1516.

Renunciar la solidariedad es consentir en la division de Ia deuda;renuncia Ia solidariedad el acreedor cuando renuncia al derecho de co-brarle a cada uno de los deudores el conjunto total de Ia obligacidn.

La renuncia de la solidariedad produce el efecto de transformar laobliged& solidaria en simplemente conjunta y la obligacidn, por con-siguiente, solo podré exigirse por la parte o cuota que a cada deudorcorresponde.

No es lo mismo renunclar o remitir la solidariedad que remitir ladeuda. Renuncia a Ia solidariedad el acreedor que consiente en que ladeuda se divide; remite la deuda el acreedor que renuncia a cobraria,que Ia da por cancelada sin haber reclbido la prestaciOn debida. La re-misiOn de Ia deuda es modo de extinguir Is obligacidn; Ia renuncia dela solidariedad es una manera de poner fin a la solidariedad y de trans-formar la obligacidn en simplemente conjunta. La remisiOn de Is deu-da acarrea la extinciOn de la solidariedad, porque Ia solidariedad es unatributo de la obligacidn: si la obligacidn se muere, se pierde el atri-buto; pero Ia renuncia de la solidariedad no extingue la obligaciOn, si-no que la transforma solamente en obligacidn simplemente conjunta.

La renuncia de Ia solidariedad puede ser general e individual, y enambos casos express y tecita. Es general cuando se refiere a todos loscodeudores, de manera que Ia deuda se divide entre todos ellos; es in-dividual cuando solo se refiere a alguno de los deudores, de maneraque los restantes quedan solidariamente obligados at pago. Es expresacuando el acreedor Is hace en terminos formales, cuando dice "renuncioa la solidariedad en favor de todos o en favor de tales o cuales deu-dores"; es tacita cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por elacreedor que revelen en 61 el dnimo de renunciarla.

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La renuncia es general cuando se refiere a todos los codeudores,cuando, como dice el incise final del articulo 151&, el acreedor con-siente en Ia divisien de Ia deuda; la obliged& se ha transformed° ensimplemente conjunta, y renunciada la solidariedad respecto de todos,se acaba este beneficio del acreedor y en to sucesivo no podre exigira cads deudor sino la parte o cuota que le corresponda come en el casode to obliged& simplemente conjunta.

La renuncia es individual cuando el acreedor remite la solidariedadrespecto de uno o ma's de los deudores, quedando los restantes solida-riamente obligados. La renuncia individual puede, como la general, serexpresa y tacita. Es expresa cuando el acreedor la hace formalmente res-pecto de tat o tales deudores; y es tâcita en el caso del incise 2° delarticulo 1516, que dice que el acreedor renuncia tâcitamente la solida-riedad en favor de uno de ellos cuando le ha exigido o reconocido elpago de su parte o cuota de la deuda, expresandolo asi en la demandao en fa carte de pago si la reserve especial de la solidariedad, o sin lareserve general de sus derechos".

Tres requisitos deben concurrir simultãnea y copulativamente pa-re que el acreedor renuncie tOcitemente Ia solidariedad en favor de al-guno de los deudores solidarios; altos son: 19) que el acreedor hayaexigido, o haya recibido reconocido a uno de los deudores su parteo cuota en la deuda; 2°) que en la demanda o en Ia carte de pago elacreedor haya declared° que procede a exigir en la demanda, o a es-cribir en la carte de pago, esa cantidad a tituto de la parte o cuotaque en la deuda le corresponde; y 39) que el acreedor no haya hechoreserve especial de la solidaridad o reserve general de sus derechos, co-me si declare que limita su acciOn, en eI caso de una demanda, perejemplo, a la parte o cuota que le corresponde en la deuda at deudor de-manded°.

Los efectos que la renuncia individual de Is solidariedad produce,son negarle al acreedor ei derecho de cobrar el total de la deuda at co-deudor en cuyo favor se hizo la renuncia. porque to renuncia es indi-vidual: pero con respecto a todos los demOs codeudores la solidariedadsubsists, y puede, por consigulente, el acreedor, cobrarie a los deudoresrestantes el total de la deuda. El articulo 1516 en su incise 39, lo dis-pone expresamente asi: "Pero este renuncia express o tacita no extinguela acciOn solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda laparte del credit° que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo bene-ficio se renunr 16 la solidariedad". Si hay cinco codeudores solidariosy el acreedor renuncia a la solidariedad en favor de uno de ellos, puedecobrar el total de la obliged& a los otros cuatro. Si el deudor en cuyofavor se hizo la renuncia, page parte de la deuda, la acciOn del acree-dor se dirigirit contra los otros por el saldo que queda; pare si nadaha pagado, el acreedor tiene expedita su acciOn contra cualquiera de los otrosr.uatro por el total de la deuda.

El anterior es el &goo efecto que produce la renuncia individual y,per eso, el codeudor en cuyo favor se hizo la renuncia, estO obliged°a contribuir en definitive at pago de to deuda por la parte o cuota que

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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE_Z

en la obligacion le corresponde, y esta obligado a soportar la cuota deldeudor insolvente por expresa disposIciOn del articulo 1522, inciso final por las razones que dimos at estudiar esta disposiciOn

La Solidariedad imperfecta

Algunos autores franceses han pretendido dividir la soliddliedad enperfecta e imperfecta. Seria perfecta la que produce todos !Qs efectosque acabamos de estudiar, Ia que da at acreedor el derecho de exigir eltotal de Ia obligaciOn y que produce todas las demos consecuencias ju-ridicas enunciadas at travós de nuestro estudio.

Seria imperfecta Ia solidariedad que solo le darfa at acreedor el de-recho de exigir el total de la obligaciOn de cada uno de los deudores,pero que no produciria ninguno de los otros efectos que la solidariedadperfecta produce en el derecho.

propOsito de que se ha formulado esta teoria? En la necesi-dad que han tenido los autores franceses de buscar una explicaciOn aciertos casos de solidariedad legal en que es imposible explicarlos por Iateoria del mandato tacit° y reciproco que en Ia solidariedad aceptan es-tos mismos autores. Por ejemplo, en el caso de varias personas que co-meten un delito en comOn, en el caso de los arrendatarios de distintospisos de una casa que se incendia, caso que establece el COdigo fran-cês, puesto que establece que todos los locatarios son solidariamente res-ponsabies de los perjuicios que provengan del incendio; icOmo bus-car un mandato entre estos individuos que ni siquiera se conocen? LCO-mo buscar un mandato en una letra de cambio entre individuos queresiden en distintos paises y a veces en distintos continentes?

En todos esos casos evidentemente que Ia teoria del mandato tact-to y reciproco no tiene expiicaciOn racional, no tiene base en la lOgica nien los principios jurfdicos. 1,COmo explicar, entonces, en estos casos, Iasolidariedad? A propOsito de ello SurgiO Ia teoria de Ia solidariedad im-perfecta, y se dijo: "En otros casos que no es posible reconocer la existen-cia de un mandato entre los deudores, Ia solidariedad se reduce a darle alacreedor el derecho de exigir Ia totalidad de la obligaciOn a cada uno delos deudores, pero no produce ningim otro efecto". SegCm esto, la soli-dariedad convencional serfa siempre perfecta y Ia legal seria perfecta oimperfecta, segOn que pudiera o no pudiera presumirse la existencia deun mandato.

No se puede negar que como teoria juridica, tiene el método de Iaoriginalidad y de la inteligencia: pero tampoco se puede negar que des-de el punto de la ley, no tiene valor alguno, y por eso que los trata-distas y los Tribunales franceses Ia han rechazado abiertarnente, qui•tandolr: todo exit°. Dentro de nuestro COdigo, por otra parte, es tarn-hien total y absolutamente inadmisible, en primer Lugar, porque nospace descansar la solidariedad sobre la base del mandato, y en seguida,porque el texto de Ia ley Ia rechaza abiertamente; el articulo 1511 del

292

TEORIA DE LAS OBLIGAC

C Civil nos dice que la solidariedad puede emanar de la ley, der tes-tament° o de la convencien, y despuês de sefialar estas tres Fuentes de lasolidariedad, entre a reglamenter esta instituciOn sin distinguir cuai deones reglamenta, y donde la ley no distingue, no le es licito al hombre distinguir En consecuencia, en Chile. toda solidariedad, sea legal.testamentaria o convencional, es siempre perfecta y cualquiera que seala fuente de donde elle emane, produce todos los efectos quese,fialado a menos que las partes hayan acordado otra case.

III. Las Obligaciones Ind ivisib es

GENERALIDADES

La otra modalidad que se opone a la divisibilidad de una obligacion,cuando hay pluralidad de sujetos, es la indivisibilidad, que, al igual quola solidariedad, coloca a cada uno de los deudores en la necesidad doefectuar el pago total y autoriza a cada acreedor pare exigir la oblige-con tambien en su totalidad, si bien esto proviene de causes muy di-verses de las que engendran la solidariedad.

La materia de la divisibilidad de las obligaciones, es sin dude al-guna, una de las mas complejas, obscures y dificiles del Derecho Civil,no tanto desde el punto de vista teifirico, sino desde el panto de vistade su aplicaciOn practice. Por eso, desde tiempos inmemoriales, los iu-risconsultos han pretendido esclarecer este materia. Ya del siglo XVIDumoulin, jurisconsulto trances, escribie un tratado que denomin6 "DelIntrincado Laberinto de lo Divisible y de lo Indivisible", a fin de con-ducir a el al lector, idee diez Haves y tres hilos que servirian para esclarecer este materia. No obstante sus esfuerzos y los de los jurisuoa-sultos que vinieron despues de el, la obscuridad ha continuado pastadie de hoy.

La materia de la indivisibilidad de las obligaciones no presentanen realidad, en el Derecho, ninguna importancia ni utilidad practii.apoxque los fines que (as obligaciones indivisibles esten !lunacies a 11,Jalp, se cumplen sobradamente con la existencia de las obligacionesirdarias, pues la indivisibilidad como fa solidariedad imponen a cada onode los deudores la obligaciOn de efectuar el page total de la obligacionclan el derecko a cada acreedor para exigir tarnbien su totalidadUnica ventaji que tiene la indivisibilidad y que en esto obvia la desventaja de la solidariedad, es que evita la divisibilidad de la deuda cuandouno de los deudores ha fallecido dejando varies herederos; sin enibargo, este inconveniente de las obligaciones solidarias puede evitarse pawtiindose que ace cuando uno de los deudores fallezca, no podratuarse un pago parcial, estipulaciOn esta que esta expresamente wontemplada en el N` 4 del articulo 1526. Se evita con elle que poi Limuerte de uno de los deudores solidarias, se produzca la divisibilidadde la deuda y se deja al acreedor el derecho de exigir de cualquieralos herederos del deudor la ejecución en su totalidad

29 i


Esta es Ia Unica ventaja prâctica, Ia Unica utilidad real y positiveque presentan las obligaciones Indivisibles y Ia Unica ventaja que nosatisfacen en el hecho las obligaciones solidarias. Por eso, el dia que lasobligaciones solidarias produzcan este mismo efecto, el dia que el ar-ticulo 1523 del C. Civil haya desaparecido, las obligaciones indivisibleshabran dejado de tener importancia practice.

Las legislaciones modernas, comprendiendo este situation, tiendena excluir este distingo entre las obligaciones solidarias y as obliga-ciones indivisibles, tienden a hater de estas dos especies de obligacio-nes, una sola. Es lo que ha hecho el COdigo Federal Suizo. Convendriapor eso, que en Ia revision que algdn dia ha de hacerse de nuestro CO-digo, se siga el criterio adoptado por el COdigo Suizo.

La clasificaciOn de las obligaciones en divisibles e indivisibles de-pende de la naturaleza del objeto debido, por cuyo motivo es menesterempezar por advertir cuando el objeto de una obliged& es susceptiblede una divIsiOn y cuando no lo es, ya que de este antecedente dependela clasificaci6n a que me vengo refiriendo, porque hay que advertir quelas cosas en el Derecho, lo mismo que en to ffsica, admiten divisiOn; ysi el objeto es divisible, Ia obliged& es divisible, y si el objeto es in-divisible Ia obliged& es tambidn indivisible.

Sin embargo, no en toda obliged& influye Is naturaleza del ob-jeto debido, no siempre hay que atender a su naturaleza pare averiguarsi una obliged& es divisible o es indivisible, porque el problema de laindivisibilidad no se presenta slempre, sino que tiene lugar cuando enla obliged& existe pluralidad de sujetos. No cabe hablar de obligacio-nes divisibles o indivisibles, cuando hay unidad del acreedor y de deu-dor, esto es, en las obligaciones quo constituyen el tipo normal de lasobligaciones. El problems no tiene, puss, importancia en este caso, porque con arreglo at articulo 1591, "el deudor no puede obligar al acree-dor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de conven-el& contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casosespeciales" (inciso 1°).

Pero cuando en Ia obliged& hay pluralidad de sujetos, cuando hayvaries acreedores o varios deudores, entonces si que se presenta el pro-blema de Ia indivisibilidad o divisibilidad de las obligaciones, y enton--ces tiene interes averiguar at Ia cosa admite o no divisiOn, porque to si-tuaciOn en que el deudor o el acreedor se encuentra es distinta cuando Iacosa admite division y cuando no Is admite, porque cuando la cosa debidaes susceptible de divisiOn, la obligacian es divisible con arreglo at prin-cipio general del articulo 1526, inciso 1°, y, en consecuencia, cada deu-dor estd obligado solamente al pago de Is parte o cuota que en la deu-da le corresponds, y cada acreedor puede exigir dnicamente to parte ocuota que tenga en el cradito; pero cuando la obliged& recae sobre unobjeto indivisible, entonces cads deudor estd obligado a satisfacer enel total al acreedor y cada acreedor tiene el derecho de exigir el pagototal de Is oblIgaciOn, si Wen el pago efectuado a uno de los acreedores,por uno de los deudores extingue Ia obliged& en su totalidad.

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MORA DE LAS OBLIGACIONES

Siendo el fundamento de la clasificación de las obligaciones divisi-bles e indivisibles, la naturaleza del objeto debido; dependiendo el ca-rEicter de estas obligaciones de Ia naturaleza misma de la cosa sabre queellas recaen, debemos empezar par averiguar y establecer que cosas ad-miten division y cuales no la admiten, teniendo presente para este efec-to que la divisibilidad e indivisibilidad de las cosas no presentan unama caracteristica en el Decreto que en la Fisica.

Cosas Divisibles y Cosas indivisibles

En las Clencias fisicas es divisible toda cosa que admite un frac-cionamiento material; podemos decir que son fisicamente divisibles to-das las cosas que pueden fraccionarse o dividirse en varies partes o frac-clones, iguales o desiguales.

Fisicamente indivisible son las cosas que no admiten un segrega-miento material en diversas secciones o fracciones.

Dentro del punto de vista de Ia fisica, todas las cosas son divl-sibles, porque no hay cosa que no pueda fraccionarse; y dentro de lafisica, Ia Cmico que hay qua considerar as si las cosas pueden o no sersegregadas o divididas en diversas seccfones.

En el Derecho hay que distinguir dos casos de divisibilidad: Is fi-sica o material y la divisibilidad intelectual o de cuota; y hay que tenerpresente, pare este efecto, que Ia division fisica o material en el Derecho,no corresponde a la divisiOn fisica de las Cienclas fisicas. En el Derechouna cosa es fisica a materialmente divisible cuando ella es susceptible dedividirse o fraccionarse sin que deje de ser lo que es, sin que pierda suesencia, sin que pierda su individualidad, sin que se desmejore conside-rablemente; es decir, cuando a pesar de La divisiOn o del fraccionamien-to, las diversas secciones o partes en que la cosa ha sido dividida, corres-ponden o representan el mismo valor de la cosa en su conjunto. Asi,den sacos de trigo son material o fisicamente divisibles ante el Derecho,porque cincuenta sacos de trigo y otros cincuenta sacos de trigo en quelos cien sacos pueden dividirse, representan en conjunto el valor totalde la cosa, sin que se haya perdido la esencia o individualidad de Ia

mismo cabe decir de un pedazo de terreno o de una cantidadde dinero.

En cam' io, son ffsica o materialmente indivisibles ante el Derecho,las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que dejen deser lo que son, aquellas cosas que aunque pueden dividirse material-mente, par el hecho solo de la división pierden su esencia o so indivi-dualidad, y se transforman en otras cosas distintas, dejando de ser loque haste ese momenta eran y el fraccionamiento produce una depre-ciaciOn en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fraccio-nes despues de la divisiOn, no presentan el mismo valor de la cosa cuan-do este aCin no habia sido dividida. Par ejempto, un caballo as una co-sa fisicamente indivisible en el Derecho, porque despues de is divisiOn.

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deja de ser lo que era y en ningOn caso continua siendo un caballo; yaunque despues de Ia division se junten todos los pedazos del caballo,estos pedazos no representan el valor del caballo vivo. Lo mismo puededecirse de un automOvil o de una nave.

Hay, entonces, que terser presente que desde el punto de vista ju-ridico, Ia divisibilidad o Ia indivisibilidad de una cosa no depende delhecho material, como en Ia fisica, de si puede o no puede dividirse ofraccionarse en su materialidad; para determiner si una cosa, juridi-camente hablando, es indivisible o divisible, hay que atender a las con-secuencias o a los efectos que se producen con Ia divisibilidad o fraccio-namiento material de Ia cosa, o si la cosa subsiste o no como tai cosadespuas de la divisi6n.

Laud es, ahora, la divisiOn intelectual o de cuota? La division decuota o intelectual consiste en suponer o en imaginarse fraccionada unacosa fisicamente indivisible.

En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es sus-ceptible de dividirse en su utilidad, es decir, en la utilidad que ella es-ta Ilamada a producir en el mundo en que la cosa existe, y se dice queesta divisiOn es intelectual, porque ella se Ia hace con ayuda de Ia in-teligencla, ya que consiste en que el hombre, dentro de su cerebro, seimagine que esta dividida una cosa que en el hecho no lo esta. Asi,cuando Pedro, Juan y Diego se han obligado a entregar un automOvilen virtud de una obligaciOn de dar, esta obligaciOn que recae sobre unacosa fisicamente indivisible, es, sin embargo, intelectualmente divisibleya que esta obligaciOn admite Ia divisiOn de cuota o intelectual, porquepodemos concebir o imaginar que tres personas pueden ser a la vez deu-doras de un automOvil y cada una de ellas sera deudora por Ia cuotaque en 01 le corresponda.

Lo mismo cabe decir de cada uno de los acreedores: tres acreedo-res podran serlo de un automOvil y cada uno de ellos tendra la parteo cuota que en 61 les corresponda, a pesar de que Ia obligaciOn recae so-bre un objeto fisicamente indivisible, y cada acreedor sera comunerorespecto del auto sobre que Ia obligaciOn se ejerce.

Cuando se habla de Ia divisibilidad o indivisibilidad de cuota o in-telectual, en el Derecho, no se atiende a Ia materialidad de la cosa debt ,da, ni a Ia materialidad del objeto de Ia obligaciOn o del derecho, si-no que se atiende a que el derecho que en la cosa o con respecto a Iacosa se ejerce, sea susceptible de divisiOn o de poseerse por variespersonas.

Por eso cuando se habla de esta divisiOn, no es la cosa la que sedivide, sino que es el ejercicio del derecho o de la prestaciOn debida loque es divisible. En el caso del automOvil, varies personas pueden ex-traer utilidad de 61, Len virtud de qua? En virtud de Ia cuota que en elderecho de dominio les corresponde. De alit que haya dicho hace unmomento, que esta divisiOn intelectual o de cuota se refiere a la utilidadque de Ia cosa puede extraerse.

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Asi come hay cease fisicamente indivisibles que admiten per dis-posiciOn de la ley division intelectual o de cuota, que pueden ser con-cebidas como divisibles en cuanto at derecho que con respecto a ellas seejercita entre diversas personas, hay otras que a pesar de ser fisica-mente divisibles, is ley, per consideraciones de orden superior, las con-sidera fisicamente indivisibles. Se hallan en este caso los lagos de do-minio privado, las servidumbres y la propiedad fiducfaria, per expresadisposicien del articulo 1317, incise final, y de los articulos 751, B26827. Se encuentran edemas, en eats situaciOn la acciOn de saneamientode is evicciOn y de los vides redhibitorios, la denuncia de obra nueva yla denuncia de obra ruinosa, seg►in el articulo 946; y las minas, segtinlo dispuesto en el articulo 12 del C. de Minerla, que no admiten divi-sidn fisica, pero que son intelectualmente divisibles, porque pueden serposeidas por varies personas.

Senalados los principles qua rigen la divisibilidad y indivisibl-tided en el Derecho, debemos averiguar cuando una obligaciOn es divisi-ble y cuando es indivisible.

El art. 1524 resuelve Ia cuestiOn. Dice este art.: "La obligaciOn asdivisible o indivisible segOn tenga o no par objeto una cosa susceptibledo divisidn, sea fisica, sea intelectual o de cuota". Y pare aclarer los con-ceptos, se6ala algunos ejemplos en su incise 2*: "AM, la obligación deconceder una servidumbre de transit° o la de hacer construir una caseson indivisibles; Is de pager una sums de dinero, divisible".

De este articulo results que la obligacien es divisible cuando tie-ne por objeto una cosa susceptible de divisidn, sea fisica, sea intelectualo de cuota; y que una obligacidn es Indivisible cuando tiene per objetouna cosa que no es susceptible ni de division fisica ni de divisidn inte-!actual.

Para que una obligaciOn sea divisible, segtin el texto del articulo1524, es menester que recaiga sobre una cosa que admita divisiOn, o fisi-ca o intelectual. No es necesario pars que Is obligaciOn sea divisible quoel objeto debido admita copulativamente ambas divisiones, baste que Iacosa sea susceptible de divisiOn fisica a intelectual; de cualqulera de lasdps maneras que la cosa puede dividirse, la obligaciOn es divisible. Y loes porque el art. 1524 emplea fa expresiOn sea, y eats expresiOn equivalea o; es una es presiOn que indica ideas dlsyuntivas, o una u otra; no IndicaconjunciOn, romo habria sucedido si el COdigo hubiera dicho: "o fisica eintelectual". En consecuencia, si In cosa as susceptible de ambas divisio-nes, no hay cuestiOn; pero tambien la obligaciOn tiene el caracter de divi-sible cuando recae sobre una cosa fisicamente indivisible, pero que ad-mite una divisiOn de cuota o intelectual. Asi, la obligaciOn de pager unacantidad de dinero es divisible, porque el dinero admite divisiOn fisica ydivisiOn intelectual o de cuota; la obligaciOn de entregar un caballo estemblen divisible porque aunque el caballo es fisicamente indivisible, laobligaciOn es divisible porque se puede pager per varies personas.

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En vista de esto podemos definir Ia obliged& divisible como agilella que tiene por objeto una cosa o un hecho que en su ejecucion es sus-ceptible de divisiOn fisica o de cuota.

Segtin el art. 1524, Ia obliged& es indivisible cuando tiene por ob.jeto una cosa que no es susceptible de una divisiOn fisica ni intelectual.Para que la obligacicin sea indivisible es menester que la cosa debida noadmita ninguna de las divisiones, ni fisica, ni intelectual, porque basteque admits una de ellas pars que In obligacidn se transforme en divisi-ble. Asf, la obliged& de conceder una servidumbre de transit°, dice elArt. 1524. es indivisible. porque si hay varies personas que deben conce-der una servidumbre de trOnsito, cualqulera de alias puede ser obligada aIa totalidad de Ia obligaci6n, porque se concede o no se concede el permisode transitar por una heredad ajena. Igualmente, cuando varies personasse han obligado a construir una casa, la obliged& no queda cumplidasino cuando la case ha silo totalmente construida.

En realidad y miracles as cosas con absolute imparcialidad, no seye la razOn por qui!) estas cosas no se pueden dividir. Pero Is ley dijo queeras obligaclones Indivisibles y en presencia de un texto de la ley nocabe divisibilidad posible: lo Calico que va quedando en claro es que es-tas cosas no las entiende nadie.

Podria, por eso, definirse to obliged& indivisible como aquella quetiene por objeto una cosa que en so entrega y ejercicio no puede divi-dirse ni fisica, ni inteiectuaimente.

El concept° que conviene es este: si Ia cosa es divisible intelectualo ffsicamente, la obliged& as divisible, porque la ley no exige la concu-rrencla copulative de ambas divisiones; y a Ia inverse, la cosa es indivisi-ble cuando ninguna de las dos divisiones cabe en Ia cosa iQue resultade todo esto?

Que en realidad no hay en el Derecho chileno ninguna obligaciOnindivisible. Si fueramos a aplicar el art. 1524 con prescindencia de losejemplos, tenetnos que alirmar, sin terror que se nos contradiga, que to-das las cosas admiten divisiOn intelectual, porque no se ye, en realidad,ninguna razOn lOgica, juridica ni legal pare hacer un distingo sobre estemateria. Desde el punto de vista intelectual, todas las cosas que existenen el mundo, son divisibles aunque Ia obliged& recaiga sobre un objeto indivisible, habria sido mucho mejor que el legislador chileno hubierasuprimido las Oltimas palabras del art. 1524 y lo hubiera dejado hasteel termitic) "fisica"; de este modo el articulo habria quedado Iasi: "Laobliged& es divisible o indivisible, sec& tenga o no por objeto unacosa susceptible de divisiOn fisica". Con ello hubiera obviado todas las di-ficultades y obsenridades de este materia y le habria dada tin caractermss lOgico, porque las (micas cosas que, en realidad, pueden considerar-se coma indivisibles o divisibles son las que no admiten o admiten divi.siert fisica, Y en la necesidad de armonizar estas routes con la prâctica, laley nos ha dicho en el art. 1526: "Si la obliged& no as solidaria ni in-

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Como se ye, es la mime cosa con distintos nambres, porque laclasificacien de este autor que quiso refuter al otro, es exactemente iguala la de Dumoulin, y coinciden absoluternente. La indivisibilidad absolu-te o necesaria de Dumoulin, es la que Planiol llama real a natural; Ia in-divisibilidad de obligacian a que se refiere Dumoulin, es la que Planiolllama indivisibilidad real relative; y la indivisibilidad de pago del prime- ,

ro de estos autores es la que el segundo llama convencional.

Nuestro COdigo Civil aventajO en esto al Cddigo frances, porque noacepte ninguna de estas clasificaciones, ni ninguna de estas nomenclatu-res destinadas a hacer mas oscura este materia. En el articulo 1524 denuestro Cedigo se dijo que "la obligaclen es divisible o indivisible segtintenga o no por objeto una case susceptible de divisiOn, sea fisica, sea in-telectual o de cuota"; de manera que pare el COdigo chileno no hay sinodos clases de obligaciones: divisibles e indivisibles, yen las obligacio-nes indivisibles se comprenden todas las obligaciones en que la indivIsi-bilidad provenga de la naturaleza del objeto debido, cualquiera que seael nombre de la indivisibilidad y la cause que la genera. Por eso, si le ebli-gacien tiene par objeto una case que no es susceptible de dividirse fisicani intelectualmente, sea que la indivisibilidad provenga de la naturalezadel objeto debido o del fin que las partes se propusleron en consideraclanal contrato, Ilãmesele indivisibilidad absolute a necesaria como la llamaDumoulin, o real o natural, coma la llama Planiol: ilarnesele indivisibill-dad real o natural, absolute o relative, en el COdigo chileno se llama indi-visibilidad, simplemente. La que prueba quo los ejemplos puestos en elart. 1524, una, el de conceder una servidumbre de trensito, caso de in-divisibilidad real o natural absolute o necesaria; otro, el de construlr unacase, caso de indivisibilidad real o natural relative, segOn la clasificaciende Planiol, y de indivisibilidad de obligacidn, segtin Dumoulin.

La obligaciOn es divisible, en cambia, cuando recae sobre una cosaque admite division fisica a intelectual; y de estas obligaciones solo seexceptijan aquellos casos a que se refiere el articulo 1526, que contemplalo que algunos autores Haman indivisibilidad convencional a de pago.

Si necesitaramos hacer una clasificaciOn de las obligaciones en cuan-to a su divisibilidad o indivisibilidad , podriamos clasificarlas en dos gru-pos: 19 Obligaciones divisibles, que son aqueilas que tienen por obje-to una cosa fisica o intelectualmente divisible, junto con las excepcionersa Ia divisibili Aid que sehala el articulo 1526; y 2 9) Obligaciones indivi-sibles que sun aquellas que tienen por objeto una case que no admits di-visiOn fisica ni intelectual; en atlas quedan comprendidas todas las obli-gaciones indivisibles en que la indivisibilidad pi-avenge de la naturalezadel objeto debido, cualquiera que sea su cause o el nombre que se le de.

Mirada to cuestiOn desde otro aspect°, podemos decir que en el C.Civil chileno hay dos clases de indivisibilidad, la propiamente tal, la queproviene de Ia naturaleza del objeto debido y que es la que engendra lasobligaciones indivisibles propiamente tales; y segundo, las excepclones ala divisibilidad de que trate el art. 1526, en las wales la indivisibilidad

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existe no en la obligacien, sino en su ejecucion o pago y que, por eso, po-drfamos Ilamar perfectamente bien indivisibilidad de pago, para optar lanomenclature de los autores que se citaron. —Estas Ultimas no son propia-mente obligaciones indivisibles, son obligaciones divisibles, coma dice ofarticulo 1526, y la indivisibilidad solo existe para el efecto del pago, porquepor disposiciOn de la ley, que interpreta Ia voluntad de as partes, o porconvencitin de estas, el acreedor no obtendria el fin tras el cual va sinomediante el pago total de la obligaciOn, y para realizar ese fin, es quese les ha dado el cat-deter de indivisibles, a pesar de recaer sobre unacosa perfectamente divisible.

Con estos antecedentes, debemos entrar a estudiar separadamentelas obligaciones divisibles y las obligaciones indivisibles con los efectosque unas y otras producers; y al referirnos a las primeras, tenemos queestudiar detalladamente las excepciones a la divisibilidad de que trata elarticulo 1526, porque asf como las obligaciones indivisibles no son deaplicaciOn prâctica frecuente, las excepciones a la divisibilidad sf que pre-sentan aplicaciOn y mucha importancia en el terreno de los hechos.

Las Obligaciones Divisibles

Excepciones a la divisibilidad

Las obligaciones divisibles, como ya se dijo, son aquellas que tie-nen por objeto una cosa que es susceptible de una divisiOn ffsica o inte-lectual. Ella constituye la regla general en el Derecho, cuando hay plura-lidad de sujetos, segOn resulta del articulo 1526, inciso 19. De maneraque cuando una misma cosa es debida por varies personas o a variosacreedores, siendo ella susceptible de divisiOn Fisica o intelectual, cadadeudor estO obligado a su parte o cuota y cada acreedor sOlo puede exi-gir la parte o cuota que le corresponde en el credito; y lo mismo sucedesi muere el deudor o el acreedor dejando varios herederos, pues ca-da heredero del deudor responde de su cuota y cada heredero del acree-dor sOlo puede exigir Ia suya. En otros terminos, la obligaciOn se con-sidera como simplemente conjunta y produce todos los efectos que he-mos sefialado al estudlarlas.

No obstante ser regla general consignada en el inciso 1 9 del articulo1526, hay casos en los cuales las obligaciones, a pesar de ser divisiblespor su objeto, a pesar de recaer sabre cosas que pueden dividirse, sonconsideradas coma indivisibles por razones de diverse Indole, en formaque cada uno de los deudores puede ser obligado al cumplimiento totalde ells. Se dice, entonces, que hay una exceed& a Ia divisibilidad, mate-ria de la cual se ocupa el articulo 1526, que reglamenta aquellos casosde Indivisibilidad que los autores y Ia doctrine denominan indivisibilidacide pago o convencional.

El articulo 1526, del C. Civil, despuès de decir que no siendo la obli-geoi6n solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exi-

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TEOIRIA DE LAS OBLIGACIONES

gir su cuota, y cede uno de los cocieudores es solamente obliged° al pagode la suya, y que la cuota del deudor insoivente no gravara a sus codeudo-res, agrega: "Excepttianse los casos siguientes"

De manera que los casos que enurnera el articulo 1526, son casos deobligaciones divisibles. pero que pot disposición de Ia ley constituyenuna exception a la divisihilidacl, y constituyen, pare ciertos efectos, casesde obligaciones indivisibles. Este es lo que Planiol llama indivisibilidadconventional, y Pothier, indivisibilidad de pago. \I se llama asi, porque !aindivisibilidad, no proviene, ni de la naturaleza del objeto debido, ni de lanaturaleza misma de la obligacien. El objeto debido es divisible, Ia obligedon admite un cumplimiento parcial; sin embargo, para los efectos de sitejecuciOn, pare los efectos de la realization de la prestaciOn debida, laobligacien se considera come indivisible, en terminos quo el acreedor nopuede ser satisfecho por partes, sino on la totalidad de la obligacidn. Fue-ra de este efecto, este indivisibilidad no produce ningtin otro, y es, poreso, que pare todos los dernes respectos legales, estos casos de indivisi-bilidad deben ser considerados o tratados como casos de excepciOn a ladivisibilidad. Y se la llama indivisibilidad convenclonal por que ells emanaen realidad de una convencicin expresa o tacita de las partes, en virtud deIa cual los contratantes han querido que la obligacit5n no puede cumplirsepor partes sino en su totalidad.

La lecture del articulo 1526, en sus diversos nOmeros pone en evi-dencia lo que vengo diciendo. El N° 4, por ejemplo, pone de relieve estamateria y contempla un case de indivisibilldad que arranca de una conven-ca5n formal, expresa entre et acreedor y los deudores; en los casos de losntimeres 2°, 5° y 69, la Indlvisibilidad proviene de una convencldn tecita:el fin que las partes han perseguldo con Ia °bill:lactel, esta Indicando queno puede ells cumplirse por partes, porque no quedaria plenamente sa-tisfecho el acreedor si la obligaciOn pudlera cumplirse parclalmente, y laley, interpretando este presunta voluntad de las partes, le da a estasobligaciones el cat-doter de indivisibles para los fines que estan Ilamadasa desemPeliar.

La indivisibilidad de pago o convencional, las excepciones a la di-visibilidad, comp la llama la ley chilena, solo es una indivisibilidad past-va, esto es, io existe sine de parte de los deudores, porque ells notiene otro ol.rjeto que evitar un pago parcial, que asegurarle al acreedorla ejecuciOr total de la prestaciOn debida. De ahi que el articulo 1526 toprohiha a los deudores la ejecucien parcial; pero este obligaciOn no axis-to por el lade de los acreedores. Esto lo prueba el proplo articulo 1526,que al referirse al derecho del acreedor, lo limita a su exigibilidad par-cial, pero no acepta !a exigibilidad total. Asi, el N? 4 del articulo 1526, ensu incise final, dice: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntarnente su accieln, no podrEin exigir et pago de la deuda, sine a pro-rrata de sus cuotas". El N° 5 del articulo 1526, establece, por otro ladoque los herederos del acreedor no podran exigir of pago de la cosa enterasine intentando conjuntarnente su action (incise final).

3OR


El precepto del articulo 1526, contiene una enumeracien taxativa,porque dice al final de su inciso 1 9 : "Excepteanse los casos siguientes:y los enumera; por consiguiente, no hay otros casos de IndivIsibilidad depago que los alli senalados. Como precepto de excepcien, es de derechoestricto, y en consecuencia, no admite aplicacien por analogia o por ex-tensiOn.

Analizaremos separadamente los diversos casos de excepciOn a ladivisibilidad contemplados en el articulo 1526.

Primera excepcien

El primer caso se refiere a Ia accien hipotecaria o prendaria; y pa-re el cabal conocimiento de las reglas que este caso contempla, es indis-pensable tener presente lo que sobre esta materia disponen los articulos2405 y 2408, del C. Civil. El articulo 2405, del COdigo, contenido en eltitulo de la prenda, dice: "La prenda es Indivisible. En consecuencia,el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podre pedir la resti-tuciOn de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquieraen Ia deuda; y reciprocamente, el heredero que ha recibido su cuota delcredit° no puede remitir Ia prenda, ni aun en parte, mientras sus cohere-deros no hayan sido pagados.

El articulo 2408, dispone: "La hipoteca es indivisible". "En conse-cuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte deellas son obligadas al pago de toda is deuda y de cada parte de ella".

Por su parte, el articulo 1526, on su N° 1 establece: "La accien hi-potecarla o prendaria se dingo contra aquel de los codeudores que po-sea, en todo o parte, Ia cosa hipotecada o empenada". "El codeudor queha pagado su parte de Ia deuda, no puede recobrar is prenda u obtenarla cancelacien de la hipoteca, ni aim en parte, mientras no se extingael total de Ia deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte delcredit°, no puede remitir la prenda o canceler Ia hipoteca, ni aun enparte, mientras no hayen sido enteramente satIsfechos sus coacreedores".

Estos tres articulos estAn intimamente relacionados y contienen enel fondo, un mismo principlo expresado de diversas maneras o condicio-nes desde distintos puntos de vista.

La indivisibilidad de In prenda y la hipoteca comprende dos fa-ces: 11 Ia prenda y Ia hipoteca son en si mismas indivisibles, de ma-nera que la totalidad de Ia cosa hipotecada a empenada y cada una de suspartes, ester, afectas al cumplimiento de toda Ia obliged& y de cada unade sus diversas partes, por lo que Ia accien prendaria o hipotecaria no seextingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de Ia oblige-ciOn; 29) la accien hipotecaria y Ia acciOn prendaria son tambien indi-visibles, porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de loscodeudores que posea Ia cosa empenada o hipotecada, on todo o en parte.

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En su primer aspecto, la hipoteca y la prenda son indivisibles enel sentido de que toda la finca hipotecada y toda la cosa empehada, y ce-de una de sus diversas partes, queda afecta a la totalidad de Ia obliged&y a cada una de las partes que la obliged& tenga; de donde resulta quetoda Ia finca hipotecada y toda Ia cosa empenada y las diversas partes osecciones en que la case empehada o hipotecada puede dividirse, quedanresponsables del total de la obligaciOn, como quedan responsables de codauna de las'partes en que la acciem se divide.

El acreedor, por consiguiente, puede cobrar Ia totalidad de Is obli-ged& o cualquiera parte de Ia obliged& con respecto a toda la cosa hi-potecada o empeflada, o con respecto a cualquiera de las fracciones enque sea dividida.

La consecuencia Idgica de ese principio es que Ia hipoteca y la pren-da no se extinguen mientras no se haya extInguido totalmente la deudaque garantizan. De ahf que diga en el N° 1?, del articulo 1526, en suinciso V: "El codeudor quo ha pagoda su parte de la deuda, no puederecobrar is prenda u obtener la canceled& de la hipoteca, ni atIn en parte,rnientras no se extinga el total de Ia deuda; y el acreedor a quien se hasatisfecho su parte del crddito, no puede rernitir la prenda o canceler lahipoteca, ni atin en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechossus coacreedores".

En el segundo aspecto de Ia indivisibilidad de la prenda y de la hi-poteca, esto es, que is acciem prendaria y la acciOn hipotecaria son tam-bier) indivisibles, para determiner la indivisibilidad de la acciOn qua elacreedor tiene contra el deudor prendario a hipotecario, hay quo distin-guir entre in acciOn personal y la acciOn real.

Del contrato principal nace una action personal; de la hipoteca yde la prenda, quo son contratos accesorios, nacen las acciones realespare perseguir la masa de cualquiera mano en que se halle. Si at acreedorintents la acclOn personal, no hay cuestiOn de ninguna class: la obliged&accesoria seguira la suerte de la principal; y si en el caso de un mutue,por ejemplo, el acreedor ejercita su acciOn personal, Ia deuda se divide aprorrata de las cuotas que corresponden a los deudores. Pero si es la ac-ciOn hipotecaria o prendaria la que se ejercita par el acreedor, ells asindivis ible, ci- mo consecuencia de ser indivisibles Ia prenda y Ia hipote-ca; siendo entonces indivisibles el derecho de prenda y el de hipoteca porexpresa disposiciOn de la ley, indivisible tendril que ser la acciOn que deese derecho nace. De manors que cuando se ejercita la acciOn prendaria ohipotecarla, el acreedor no persigue Ia responsabilidad personal del deu-dor, sino que persigue la responsabilidad de la cosa, porque como el de-recho real es el que se ejerce sabre la cosa sin respecto a determinadapersona, y como Ia cosa esttl afecta en su totalidad al pago integro de laobliged& y a cualquiera de las partes de la misma, resulta que la acciOnprendaria o hipotecaria puede dirigirse en su totalidad contra aquelequellos de los codeudores que posean Is cosa en parte o en su totalidad.

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Por eso dice el inciso 1° del articulo 1526, que "La acciOn hipotecariao prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todoo en parte, la cosa hipotecada o empefiada".

A este respecto, se ha presentado a los Tribunales de Justicia uncaso muy interesante, en que las opiniones de Ia Corte Suprema, Ilamadaa resolver Ia cuestiOn, se dividieron en forma que Ia sentencia fue acorda-da por cinco votos contra cuatro. La sentencia se halla en Ia Gaceta delos Tribunales, ano 1916, tomo II, sentencia 75, pagina 219; fue redac.tada por el Ministro senor Castillo, y en ella se hace un estudio muyinteresante sobre esta materia, en una forma digna de todo elogio. Elcaso era este: un individuo durante el matrimonio, y, en consecuencia,durante Ia vigencia de Ia sociedad conyugal, hipotec6 un inmueble de lasociedad conyugal a Ia Caja de Credit° Hipotecario, en garantia de unadeuda que a favor de Ia Caja contrajo. Con posterioridad a la constitu-ciem de la hipoteca fallecid Ia mujer y, en virtud del principio que rigs;Ia sucesiOn por causa de muerte, la herencia de Ia mujer se defiriO a sushijos legitimos por el solo minlsterio de la ley, quienes adquirieron porel hecho de Ia delaciem, la posesiOn legal de Ia herencia y quedaron obli-gados en calidad de poseedores del inmueble, en Ia cuota que les corres-pondia. Se produjo, por consiguiente, una especie de comunidad entre losherederos de Ia mujer y el marido de esta. HabiOndose hecho exigible elcumpllmiento de la obligaciOn, Ia Caja de CI-kilt° dirigiO una ejecuciOnexclusivamente en contra del marido. En esa ejecuciOh fue sacada a re-mate Ia finca hipotecada y subastada por un tercero. Terminada esta pri-mera parte, los herederos de Ia mujer, que no habian sido parte en estelitigio, que no habian sido ejecutados por la Caja de Cr&lit° Hipotecario,se presentaron a los Tribunales de Justicia reivindicando la cuota queen el inmueble les correspondia, y pidieron se declarara que a ellos no lesafectaba Ia yenta hecha por Ia justicia y que habia formada una comu-nidad entre ellos y el comprador. La Corte de Apelaciones de Santia-go desech6 Ia demanda por estimar que la acciem hipotecaria era indi-visible y que habiêndose dirigido Ia acciem en contra de uno de los deu-dores, el marido, estaba bien fallada la cuestiem. La Corte Suprema, enuna sentencia en que estudia esta materia, anulO la sentencia de la Cortede Apelaciones de Santiago y dio lugar a Ia demanda, porque dijo que laindivisibilidad de Ia accIOn hipotecaria o prendaria no provenia de lanaturaleza del objeto, puesto que el objeto debido, la cantidad de di-nero, era esencialmente divisible, y que esta indivisibilidad solo proveniade Ia disposiciOn de la ley, que interpreta la voluntad de las partes yque ha querido que el acreedor sea pagado en su totalidad, La acciemhipotecaria se dirige contra el que posee cosa hipotecada; siendo varioslos que poseen Ia cosa hipotecada, todos ellos deben ser demandados, por-que Ia acciOn va contra el actual poseedor, y el hecho de que sean varioslos poseedores no autoriza para que la acciOn se dirija contra uno y nocontra todos.

De esta sentencia, resulta entonces, que cuando son varios los po-seedores, Ia accidn hipotecaria debe dirigirse contra todos ellos.

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Como la indivisibilidad de la acciOn prendaria o hipotecaria soakexiste pasivamente, resulta que cada acreedor par separado, no puede demandar sino su parte co cuota que en el credit° le correponda; si todosquieren cobrar, deberan proceder de consuno, como Unica manera de ohtener el total del credit°.

Segunda excepcidin

El nOrnero 2° del articulo 1526 se refiere a las obligaciones de es-pecie o cuerpo cierto, y dice: "Si la deuda es de especie o cuerpo cierto,aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo". Se este-blece aqui la indivisibilidad en el pago de las obligaciones de especie ncuerpo cierto. La especie o cuerpo cierto es par su naturaleza indivisible,puesto que forma un todo, que de separarlo o segregarlo, desaparece odeja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecido Ia indivisibilidad enel page de las obligaciones en que se debe un cuerpo cierto.

El precepto del N19 2° del articulo 1526 se refiere a la materialidadde to entrega del cuerpo cierto que se debe, no a los efectos juridicosque Ia obligaciOn produce.

Hemos vista que las obligaciones de dar pueden o no transferir eldominio; que algunos autores liaman a estas ultlmas obligaciones deentregar, y akin las asimilan a las obligaciones de hater; pero advertimos.al mismo tiempo, que nuestro C. Civil no hace este distinción, de maneraque las obligaciones de dar pueden transferir el dominio, y bien puedenno transferirlo. Cuando la obligaciOn de dar tiene por objeto transferirel dominio, es indivisible, porque el objeto de la obligaciOn es en talcaso el derecho de dominio, y el derecho de dominlo es divisible intelec-tualmente, y vimos que para que una obligacicin sea divisible baste queel objeto sea susceptible de divisiOn fisica o intelectual. De manera quedentro de nuestro C. Civil, Ia obligaciOn de transferir el dominio esindivisible, y cada uno de los copropietarios puede transferir su parteo cuota en el dominio. En la doctrina hay perfecta uniformidad de pare-ceres a este respecto.

Pero cuando el legislador liege al terreno de la realidad vie que enla practice erta doctrina era absurda, porque habria tenido que aceptarque la oblige ;iOn de especie o cuerpo cierto pudiera cumplirse por frac-clones, lo q ie a más de it contra la *Ica, ve contra las finalidades quepersigue el acreedor al contratar con un deudor sabre una especie a cuerpocierto; de aquf que se viera obligado a consigner una excepciOn en el N'29 del articulo 1526.

Por eso, si bien Ia obligacidn de dar una especie o cuerpo cierto esdivisible en cuanto al objeto de ells, es indudable en cuanto a su ejecu-ciOn; se trate entonces de una excepciOn a la divisibilidad; to que la leydeclare aqui indivisible es el hecho material de la entrega, no el actojuridico de la transferencia del dominlo.

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Tercera excepciem

El nUmero 3P del articulo 1526 contempla el caso de Ia respon-sabilidad que incumbe al deudor por el incumplimiento o el cumpli-miento imperfecto o tardfo de la obligaciOn, y dice: "Ague! de los co-deudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimientode la obligación, es exclusive y solidariamente responsable de todo per-juicio al acreedor".

Esto significa, que tratandose de una obliged& divisible o indivi-sible y por el hecho o culpa de uno de los deudores se ha hecho imposi-ble el cumplimiento de Ia obliged& en forma que no se puede satisfaceral acreedor, la obliged& de pagar los perjuicios recae solamente sobreaquel de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cum-plimiento de la obligaciOn.

Todos los deudores son obligados at cuidado de Ia cosa, y esta esuna obliged& indivisible, porque pesa por igual sobre todos ellos; demanera que si uno de los deudores falta a esta obligaciOn, es responsablede todos los perjuicios que se ocasionan at deudor. La expresidn solidaria-mente que se empiea en esta disposici& es impropia y este mal emplea-da, porque no cabe hablar de solidaridad cuando hay un solo deudor; ypor otra parte, la idea de solidaridad es contradictoria con la idea deexciusividad que se consigna en el mismo precepto.

De este articulo resulta que si hay varios deudores que han contri-buido at incumplImlento de Ia obligaciOn, todos ellos son responsables delos perjuicios; pero no solidariamente, sino que cada uno responde de sucuota.

Cuarta excepciton

El !noisy 4P del articulo 1526 contempla uno de aquellos casos enque Ia indivisibilidad de Ia obliged& proviene de Ia voluntad de loscontratantes, en que las partes han convenido que la obliged& debecumplirse como si fuera indivisible. Este precepto contempla separada-mente dos casos muy distintos: el primer caso se refiere at testador queha dispuesto o cuando los herederos han acordado en la partici& o enuna convenciOn que uno de ellos pague la totalidad de una deuda here-ditaria o testamentaria; y el segundo caso es aguel en que se ha conve-nido entre acreedor y deudor, que el pago no podr6 hacerse parclalmenteni a& por los herederos de este ultimo.

Primer caso.

Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno delos herederos cargue con Ia totalidad de una deuda hereditaria o testa-mentaria; o que los herederos, en Ia partici& de los bienes o en con-vend& separada, hayan convenido en que uno de ellos tome a su cargouna deuda hereditaria o testamentaria por su totafidad,

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Vimos que con arreglo at articulo 1354 la regla general es que lasdeudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a pro-rrata de sus respectivas cuotas hereditarias; dice el inciso 1 9 del articulo1354: "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos del deudora prorrata de sus cuotas".

Pero la ley no ve inconveniente pare que este precept° se altere portestament° a par la voluntad de los herederos; y los efectos de este acuer-do estan especialrnente sefialados en el inciso 1° del N° 4° del articulo1526; en ellos no hay sine aplicacien del principle consagrado en elarticulo 1445, Ns' 2?, de que pare que una persona se oblique a otra perun acto o declared& de voluntad es menester que consienta en dichoacto a declaracian.

En efecto, el acuerdo de los herederos a la dtsposician testamentariano oblige al acreedor, porque no ha tornado parte alguna en ellos, ypar eso, el articulo 1526, N° 4, to autoriza para dernandar el total dela obliged& al heredero a quien el testador o sus coherederos han he'chocargo con la deuda, o bien pare demander a cede uno de los coherede-ros la cuota que le corresponde en la deuda; en, otras palabras, el acree-dor puede o no respetar el acuerdo de los herederos o la voluntad deltestador.

Si procede en la primera forma, e'sto es, si respeta el acuerdo de losherederos o la disposicien testamentaria, y se dirige contra el heredero acuyo cargo se ha colocado la obligacien, este no tendre accien alguna parapedir reembolso de los demas coherederos. Pero si el acreedor se dirigecontra cada heredero por la cuota que le corresponde, los demes puedenrepetir su cuota del que se hizo cargo de la deuda.

Es eso lo que dispone el W 4° del articulo 1526 en su inciso 1°:"Cuando por testarnento o por convencien entre los herederos, a par lapartici& de la herencia se ha impuesto a uno de los herederos la obli-ged& de pager el total de una deuda, el acreedor padre dirigirse contraeste heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los here-deros por la parte que le corresponda a prorrata".

La mismo establecen los articulos 1358, 1359 y 1360. Dice of ar.ticulo 1358: "3i el testador dividiero entre los herederos las deudas liereditarias de diferente modo que el quo en los articulos precedentes seprescribe, Ins acreedores hereditarlos podrân ejercer sus acciones oconformidad con dichos articulos, o en conformidad con las disposiciones del testador, segtin mejor les pareciere. Mas, en et primer case, losherederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testadorles ha impuesto. tendran derecho a ser indemnizados por sus cohere&ros". El articulo 1359 agrega: "La regla del articulo anterior se aphcial caso en que par la particiOn o par convenia de los herederos se distri•buyan entre eilos las deudas de diferente mode que coma se expresa enlos referidos articulos". Y el articulo 1360 dice: "Las cargas testamen-tarias no se miraren coma cargas de los herederos en corniin, sino cuando

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el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o a algunos de losherederos o legatarios en particular. "Las que tocaren a los herederos encomtin, se dividiren entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, ysi nada ha dicho sobre Ia divisien, a prorrata de sus cuotas o en la formaprescrita por los referidos articulos".

Segundo caso.

En el inciso 2° del N° 4? del articulo 1526 se contempla una situa-den diverse: aquel en que expresamente se hubiera estipulado entre elacreedor y el deudor que no podra hacerse el pago parolel ni aun por losherederos del deudor. Es este el Onico caso en que la indivisibilidad depago produce beneficios precticos, porque vimos que la solidaridad nopasa a los herederos, de manera que muerto uno de los deudores soli-darios, el acreedor no padre dirigirse contra los herederos; pero si se hapactado expresamente entre el acreedor y el deudor que el pago no podrehacerse por parcialidades ni aim por los herederos del deudor, se obtieneese resultado que la solidaridad no proporciona, y nos encontramos enpresencia de un caso de indivisibilidad de pago que emana exclusivamentede Ia voluntad de las partes; una estipulacien de esta naturaleza es muyfrecuente, sobre todo en los contratos que celebran los Bancos.

Ahora estamos en presencia de una estipulacidn que ha mediado en-tre el acreedor y el deudor, de manera que es un caso distinto del que exa-minamos denantes, en que el acuerdo emanaba de Ia simple voluntad delos deudores; por eso, Ia estipulacien de que nos ocupamos es obligatoriapara el acreedor; y por eso, el inciso 2° del N9 49 del articulo 1526 loautoriza para demandar la totalidad de Ia obliged& de cualquiera de losherederos, o para obligar a uno de ellos a entenderse con los deniespara que efecttien el pago total; pero ya no tiene derecho de demandara cada uno su cuota como en el caso anterior.

Dice el inciso 2? del N? 4? del articulo 1526: "Si expresamente sehubiere estipulado por el difunto que el pago no pudiere hacerse porpartes, ni aim por los herederos del deudor, cada uno de estos podra serobligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de Ia deuda,o pagarla el mismo, salve su action de saneamiento".

De Ia compared& entre los dos primeros incisos del N° 4° de estearticulo resultan cuatro diferencias que conviene anotar para formarse unconcepto claro y preciso sobre la situacien que rage cada uno de estos pre-ceptos: 1') En el caso del inciso 1? se pone una deuda a cargo de unsolo heredero, de manera que alli hay un heredero perfectamente In&vidualizado que debe soportar el pago de toda Ia obligacidn; en cambio,en el caso que reglamenta el inciso 2? no se individualize a ninguno delos herederos en especial.

2' En el primer caso Ia indivisibilidad proviene de un acuerdo devoluntades entre los deudores, o de una manifested& de Ia voluntad deltestador; pero no intervienen en manera alguna la voluntad del acreedor;en el segundo caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de volun-tades entre el acreedor y el deudor.

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TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES

3' En el primer caso el acreedor no puede dirigirse por el total dela deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se coloce la obligacion; ycontra los demes solo tiene acciOn per la cuota que a cada uno de ellos lecorresponde. En cambio, en el segundo caso, puede dirigirse por el totalde la obliged& contra cualquiera de los herederos.

4' Per Ultimo, en el primer caso, el heredero que paga el total dela deuda, porque se habia colocado a su cargo, no tiene derecho de reem-bolso contra los dernes, porque de acuerdo con las disposiciones del tes-tador o con la convention que medi6 entre ellos, es el el (mica que debesoportar la deuda; y en el segundo case, el que ha pagado totalmente laobligaciOn, tiene acciOn de reembolso contra los dernas por la cuota querespectivamente le corresponde a cada uno.

Quinta excepciOrs

El raimero quinto del articulo 1526 dice: "Si se debe un terreno ocualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisiOn ocaslonare grave per-juicio al acreedor, cada uno de los codeudores podre ser obligado a en-tenderse con los otros pare el pago de Ia cosa entera, o a pagarla elmismo, salvo su acciOn pare ser indemnizado per los otros", (Incise pri-mero).

Como vemos, se refiere este precepto a un caso en que la indivisi-bilidad proviene de la presunta voluntad de las partes, que la ley treeinterpreter deduciendola del fin o propOsito que los contratantes persi-guen con la obligaciOn; tiene lugar esta disposiciOn cuando se debe unterreno o cualquiera otra cosa indeterminada de cuya division resultegrave perjuicio al acreedor.

De manera que en este caso el primer punto que hay que resolveres si la divisiOn de la cosa acarrea o no perjuicio al acreedor; si de estadivisiOn no resulta perjudicado el acreedor, Ia obliged& es divisible, ysigue todas las reglas de las obligaciones divisibles, cada deudor este °bil-ged°, por lo tanto, solamente al pago de su parte o cuota en la deuda.

Pero si la divisiOn del terreno o de la case indeterminada de que s ,,

trate resulta , ,n grave perjuicio pare el acreedor, porque no puede ohtenerla utilidad perseguia at contratar sine mediante la entrega total de lacosa, estamos en el caso de aplicar Ia disposición del 1■I? 5° de este ar-ticulo, y el codeudor demandado por el acreedor para la entrega totalde la cosa, debera entenderse con los demas para al pago total, o pap'el mismo Ia totalidad qued6ndole a salvo su derecho para pedir indemnizacidn a los otros.

Serra un caso de aplicaciOn de este articulo el de una compraventade on terreno para construir un teatro; si no se entrega la totalidad delterreno, no puede Ilevarse a la prActica el propOsito que las partes tuvieronat contratar.

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Limo el case euntemplado en el N' 5' de este articulo, como el quese reglamentzl en el N 4 son casos de indivisibilidad de pago, que im-piden al deudor ejecutar por parcialidades la prestaciOn debida; pero entodos sus dim,is Pfectos, estas son obligaciones perfectamente divisibles.

Ast, los incises finales de los nOmeros 4' y 5' se retieren al aspectoactivo de estas obligaciones, y no reconocen los herederos de cada acree-dor sino el der echo de demander su parte o cuota en la deuda; y si quie-ren demandar la totalidad, deben obrar todos en conjunto, pues Ia indivi-sibilidad de pago es solamente pasiva. rige sOlo para los deudores, perono pare los acreedores; en efecto, el inciso final del N° tlY del articulo1526 dice: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamen-te su accien, no podran exigir el pago de Ia deuda sino a prorrata de suscuotas". Y el inciso final del N° 59 agrega: "Pero los herederos del acree-dor no podren exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjunta-mente su accien".

Sexta excepciOn

El N 9 6' se refiere al caso de las obligaciones alternatives: Ia oblige-ciOn alternation, aunque recaiga sobre cosas determinadas, es indetermi-nada en cuanto al hecho de la eleccien, que coma sabemos puede dependerdel deudor o del acreedor; si hay varios acreedores o varios deudores, ysegt:in que In elecciOn corresponda a aquellos o estos, se comprende queel deseo de la ley de que el acreedor sea satisfecho Integramente nose Ilenaria si una de los acreedores o deudores eligiera parte de una cosa,y otro optara pot una freed& de otra especie distinta. Por eso, el articulo1526, en su N° 6°, dispuso: "Cuando Ia obligaciOn es alternative, si laelecciOn es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si delos deudores, deben hacerla de consuno todos estos". De tal manera queen estos casos no es la obligacian, sino Ia elecciOn del objeto con queIa obligacien ha de satisfacerse lo indivisible.

Los efectos senalados y a los que se refiere el articulo 1526 son losUnicos que se producen en el caso de la indivisibilidad de pago o conven-cional; no hay ninguna disposicidn de nuestro COdigo que reglamente efec-tos especiales para esta clase de obligaciones; de manera que las disposi-clones de los articulos 1527 y siguientes, que reglamenten las obligaclo-nes indivisibles, no le son aplicables; y no pueden tampoco aplicarse poranalogia, porque en el articulo 1526 se trate de obligaciones divisibles,mientras que en los siguientes comienza a reglamentarse el efecto de lasobligaciones indivisibles propiamente tales, aquellas en que su calidad re-sulta de Ia naturaleza del objeto debido, y que seria contradictorio aplicara las obligaciones divisibles las reglas de las obligaciones indivisibles; laindivisibilidad sOlo existe para las obligaciones que hemos estudiado enel momento del pago, y en todo lo demas se rigen por las reglas gene-rales de las obligaciones divisibles senalados en el inciso 1" del articulo1526. Este es, por lo demas, Ia doctrina sancionada por Ia Corte Supremaen la sentencia que citamos al hablar de la indivisibilidad de Ia acciOnhipotecaria.

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De las Obligaciones Indivisibles

Vamos ahora a referirnos a las obligaciones indivisibles, aquellas cu-yo objeto consiste en una cosa que en su entrega, o un hecho que en suejecucian, no admiten division ni fisica ni intelectual a de cuota; aque-lies en que la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto debido,y que rechazan toda ejecuciOn parcial de parte de' los deudores; es lo quealgunos autores han llamado indivisibilidad natural o real, para oponerlaa la indivisibilidad convencional o de pago.

En nuestra legislaciOn hay una sole clase de obligaciones Indivisi-bles, que son estas en que la indivisibilidad resulta de la naturaleza delobjeto debido, porque aquellas en que se presenta lo que los autores Ha-man indivisibilidad de pago, son dentro de nuestro sistema juridic° obli-gaciones divisibles, segCm acabamos de ver, si bien dentro de las oblige-clones divisibles estan sujetas a reglas especiales.

La indivisibilidad que proviene de Is naturaleza del objeto debidopuede ser active o pasiva, segiin que en la obligaciOn haya verbs acree-dores a varlos deudores; y aun puede ser active y pasiva cuando hay ala vez pluralidad de acreedores y deudores.

Estudiaremos separadamente los efectos que producen la indivisi-bilidad active y pasiva; pero antes vamos a explicar los principlos fun-damentales sabre que reposan todos los efectos de la indivisibilidad, tantoactive como pasiva. Estos principios son dos: primer°, cada uno de losacreedores de una obligaciOn indivisible es acreedor del todo pero no deltotal; y cads uno de los deudores es deudor del todo pero no del total;esto quiere deck que a diferencia de la solidariedad, en que cada uno delos deudores as deudor de toda la cosa debida y cada acreedor as acreedorde toda Is cosa debida, en las obligaciones indivisibtes, cada acreedor odeudor lo as solamente de su cuota o parte de la deuda; pero si cadaacreedor puede exigir el todo y cada deudor est6 obligado al todo, esporque la naturaleza del objeto debido que no admite elecuclen payolalpor eso la ley, ante este obstaculo fisico, ha impuesto a cada deudor laobligacian de entregar el total de la cow y da derecho a cada acreedorpara exigir el total.

2? Al lgupl que en la solidariedad, si bien hay unidad de prestaclan, porque r.o hay sino una sole cosa debida, hay pluralidad de vinculos, as deck, hay tantos vinculos cuantos son los acreedores o los deu-dares.

Efectos de is Indivisibiliciad Pasiva

Veremos primeramente los efectos que producen las obligaciones indivisibles cuando hay pluralidad de deudores; ya dijimos que la indivi-sibilidad proplamente tal es la que proviene de la naturaleza del objetodebido, que no admite ejecucian fraccfonada, y as de este hecho de dondederivan todas las consecuencias juridicas que vamos a analizar.

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1° Como lo dispone el articulo 1527, cada uno de los deudores esobligado a satisfacer totalmente Ia obligacidn, y el acreedor puede dirt-girse por el todo contra cualquiera de ellos, aunque no se haya este-blecido solidariedad, pero mientras en êsta cada deudor es obligado alpago total, porque es deudor del total, en la obliged& indivisible cadadeudor lo es solo de su cuota y es obligado al total por Ia naturalezadel objeto debido, que no admite otra forma de ejecucidn.

Dice el articulo 1527: "Cada uno de los que han contraido unl-damente una obliged& indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo,aunque no se haya estipulado solidariedad, y cada uno de los acreedo-res de una obliged& indivisible tiene igualmente derecho a exigir oftotal".

2° Consecuencia de lo expuesto es que la indivisibilidad pasa a losherederos del deudor, porque proviene de Ia naturaleza del objeto debido,y cualquiera que sean las personas que lo deban, los obstticulos mate-riales siempre existen, y en presencia de un mismo obstaculo, debe seruna mIsma Ia consecuencia. Lo dice el articulo 1528: "Cada uno de losherederos del qua ha contraido una obliged& indivisible es obligado asatisfacerla en el todo, y cads uno de los herederos del acreedor puedeexigir su eJecuciOn total".

39 Lo que Interrumpe Ia prescripciOn con respecto a uno de losdeudores, perjudica tamblèn a todos los demos. Lo dispone el articulo1529: "La prescripcidn interrumpida respecto de uno de los deudoresde is obliged& indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".

49 El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obli-ged& indivisible la extingue totalmente respecto de todos los dames,porque slendo una sole la cosa debida, y estando ya satisfecho el acree-dor, case Ia obligacidn. Lo dice el articulo 1531: "El cumplimiento deIa obliged& indivisible por cualquiera de los obligados, is extingue res-pecto de todos".

5? El acreedor, segdn hemos dicho, puede exigir el cumplimiento to-tal de la obliged& de cualquiera de los deudores; pero a diferencia delo que ocurre en Ia solidariedad, en que el codeudor demandado no puedeoponer ninguna excepcidn destinada a hacer que concurran al juicio losdernds codeudores, porque cada uno es deudor del total, en la obliged&Indivisible, como calla deudor lo es solamente de su cuota, puede segdn elarticulo 1530, pedir un plazo para entenderse con sus codeudores.

El articulo 1530 contempla dos casos: 1°) si Ia obliged& puede sercumplida desde luego por el deudor demandado, debe cumplirla sin per-juicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores Is cuotaque le corresponde; y 2°) si Ia obliged& es de aquellas que no puedeser cumplida sino por todos los codeudores, el demandado puede oponeral acreedor una excepciOn dilatoria, destinada a hacer que concurranal juicio todos los codeudores, a fin de que procedan en conjunto al

314

TEORIA DE LAS OBLIGACtON ES

curnplimiento de is obligacien; esto no es sino una consecuencia del prin-cipio que expusimos hace un momento de que cada deudor solo lo es desu cuota.

Dice el articulo 1530: "Demanded° uno de los deudores de la oblige-clon indivisible; padre pedir un plazo pare entenderse con los deniesdeudores a fin de cumplirla entre todos; a menoe que la obligacidn seade tal naturaleza quo el set° puede cumplirla. pues en tai caso podra sercondenado desde luego at total cumplimiento, queciandole a salvo suaccidn contra los denies deudores pare is indemnitecitin que le deban".

6? Por Ultimo, como of carecter de indivisible de Is obligaciOn pro-viene de la naturaleza del objeto debido, desaparecido desaparece elobsteculo que se °porde a la division de la obligacitfin, de tal maneraque is obligacien de pager perjuicios as divisible; de donde results quecada acreedor eel° puede exigir su cuota en los perjuicios, y coda deudorWe este obligado al pago de la suya.

Si la obligacien se ha hecho imposible por hecho o culpa de todoslos deudores, a todos ellos puede exigirse su respective cuota en el cum-plimiento de la obligacidn; los principios expuestos son igualmente apli-cables a las obligaciones de ham, Si solo uno o algunos de los deudoresban impedido of cumplimiento de Is obligaciOn, erie o &tog son respon-sables de los perjuicios.

Es to que disponen los articulos 1533 y 1534. Dice at articulo 1533:"Ea indivisible la accien de perjuicios qua, results de no haberse cumelidoo de haberse retarded° la obligaciert Indivisible: ninguno de los acreedo-res puede intentarla, y ninguno de ios deudores este sujeto a ells sino enla parte que to quepa". "Si pot of hecho o culpa de uno de los deudoresde la obligacien indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de elle,ese self) sere responsable de todos los perjuicios". Y of artfculo 1534agrega: "Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comtin,el uno este pronto a cumplirlo y el otro lo rehusa o retarda, este self) seraresponsable de los perjuicios que de Is inejecucien o retardo del hechoresuitaren al acreedor".

Debemos estudiar ahora la situacien que se produce una vez quoun codeudor de una obligaciOn indivisible ha satisfecho en su totalidadal acreedor.

Si bien cede uno de los codeudores de obligaciOn indivisible esteobligado al todo, no este, sin embargo, obligado al total, coma lo dill-mos anteriormente, y pot eso selo debe soportar la obligaciOn en la parteo cuota que en ells le corresponda; pero en virtud del obstéculo mate-rial que se opone al pago parcial, cualqulera de los codeudores puedeset obliged° a sastisfacer en el total la obligacidn, como lo dispone elartfculo 1527.

tins vez satisfecho el pago, liege el momento, at Iguel de to quosucede en la solidariedad, de liquifier cuentas entre todos ellos, y poreso el articulo 1530 estabiece que el codeudor quo page is obligacien enof total, tlene a salvo su acciOn contra los domes deudores, y como Is

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indivisibilidad desaparece en el momento mismo de extinguirse la obli-gacien, Ia accien que el codeudor que paga tiene contra sus codeudores,no as derivada de una obligacien indivisible, sino que ella es divisible,como la indemnizaciOn que todos los codeudores deban darle. De ahique el articulo 1530 diga: "Demandado uno de los deudores de la obli-gacien indivisible, podra pedir un plazo para entenderse con los demdsdeudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que Ia obligacien seade tal naturaleza que el selo pueda cumplirla, pues en tal caso podrãser condenado desde luego al total cumplimiento, queddndole a salvo suaceien contra los demas deudores para la indemnizacidn que le deban"En otros terminos, se produce una situacien exactamente identica a laque se presenta en el caso de la solidariedad: una vez que la obligacidnha sido extinguida por el pago o por otro medio, cada codeudor debesoportar Ia parte que le corresponde, y cada codeudor tiene accIen con-tra sus codeudores en la forma que determine el contrato, y si no haycontrato ni sucesien hereditaria, cada uno de los codeudores soportard ladeuda por partes iguales.

Efectos de la Indivisibilidad Active

La indivisibilidad activa se presenta cuando en Ia obligacien con-curren varios acreedores, y como se ha dicho, esta indivisibilidad set°tiene cabida en aquellas obligaciones indivisibles en atenclen a la natu-raleza de la cosa debida. No hay indivisibilidad activa en el caso delarticulo 1526; las excepciones a In indivisibilidad que ese articulo con-temple se refieren exclusivamente a la indivisibilidad pasiva; se to niegaal deudor el derecho de pagar parcialmente, pero no se le niega al acree-dor el derecho de exigir at pago parcial de la oblIgacien.

Los efectos de la indivisibilidad activa son estos:

1°) Con arreglo at articulo 1527, cada uno de los acreedores dela obligacien indivisible tiene at derecho de exigir el total de Ia obliga-cien; 2°) a virtud del articulo 1528, la Indivisibilidad active, at igualque la pasiva, pasa a los herederos del acreedor, por lo que cada uno delos herederos del acreedor puede demandar el pago total; 3 9) El pagoefectuado a cualquiera de los acreedores de Ia obligacIen indivisible, ex-tingue el pago de la obligacien con respecto a todos los demds, porquecada uno de los acreedores esta autorizado para recibir y exigir la tota-lidad del pago; pero como cada acreedor no es propletario de todo elcredit°, set° puede ejecutar actos de dorninio con respecto a la parte ocuota que en el credit° le corresponda. Par eso, si bien puede demanderla totalidad de la obligacien, porque obsta a la ejecucien parcial la na-turaleza de la cosa debida y as esa circunstancla material la que ha obli-ged° al legislador a darle este caracter a Ia obligacien, no puede ningimacreedor, sin el consentimiento de los demds, ejecutar actos que signifi-quen la disposicidn del credit°, como serfa la remisien de la deuda, oque recibiera el precio de Ia cosa, u otra cosa distinta de la que se debe.Si en Ia obligacien solidaria no existe el mandato que cree ver la Juris-prudencia francesa, mucho menos existe en la obligacien indivisible en

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que la necesided de efectuar un pago total emana exclusivamente de lacircunstancia de no poderse dividir la cosa debida en atenciOn a su natu-raleza misma. El articulo 1532 del C. Civil dice al respecto: "Siendo doso mes los acreedores de Ia obliged& indivisible, ninguno de eilos puede,sin el consentimiento de los otros, remitir Ia deuda o recibir el preciode la cosa debida. Si aiguno de los acreedores remite Ia deuda o recibeel precio de la cosa, sus coacreedores podren todavia demander Ia casemisma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remi-tido la deuda o recibido el precio de Ia cosa"; 4?) Finaimente, el acree-dor que ha recibido el pago total de Ia cosa, debera entregar a cada uno desus coacreedores In parte o cuota que a altos corresponda en Ia obliga-don, porque el credit° se divide entre todos ebbs por partes iguales, sino hay contrato o en la forma que determine el contrato.

Semejanzas y Diferencias entre la Solidariedad y la Indivisibilidad

Para terminar este materia de Ia solidariedad y de la indivisibilidad,es conveniente establecer un paralelo entre ambas instituciones, a fin dever con toda ciaridad las diferencias fundamentales que existen entre alias.

Ambas instituciones coinciden en algunos puntos:

1?) En primer terrain°, la solidariedad como Ia indivisibilidad su-ponen necesarlamente Ia piuralidad de sujetos en la obligacien, porqueno se concibe ni la una ni la otra sine en una obligaclOn en que haya plu-ralidad de sujetos, seen deudores o acreedores.

2?) En segundo lugar, tanto en Ia solidariedad como en la indivisi-bilidad, coda uno de los deudores puede ser obliged° a satisfacer la obli-ged& en su totalidad.

3?) Y por Ultimo, tanto en una como en otra, el pago total ale-cutado por uno de los deudores, extingue la obliged& respecto de todoslos dery s; como el pago efectuado a un acreedor, es suficiente pare ex-tinguirla con respecto a los otros.

No obstante estos puntos de contacto, no son una misma cosa lasolidariedad y la indivisibilidad, y por eso el articulo 1525 dispone qua"el ser SOH& in una obliged& no le da el carecter de indivisible"; ypodria decirs,t, igualmente, que el ser indivisible una obliged& no le dael carecter de solidaria. El ser solidaria una obliged& no le da el ca-recter de indivisible, porque la obliged& solidaria recae sobre cosa di-visible y ordinarlamente sere divisible la cosa que se deba. Pero Ia obli-ged& puede recaer sobre cosa indivisible y en tai caso habre solidarie-dad si las partes o la ley la han establecido, y is obliged& sere indivi-sible, porque la naturaleza de In divisibilidad o indivisibilidad de laobliged& proviene de la materialidad de la cosa que se deba.

A la inverse, si la cosa debida as indivisible y no se ha pactado issolidariedad o In ley no is he establecido, estaremos en presencia de una

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obligaciOn indivisible, pero no en presencia de una obliged& solidaria.Estas diferencias emanan de las diferentes causas que generan a ambasobligaciones, y siendo asi, distintos han de ser los efectos que producerambas instRuciones.

La solidariedad emana de la voluntad de las partes o de las dispo-siciones de la ley, que Ia han pactado o que Ia han establecido con el pro-pOsito de afianzar o asegurar el derecho del acreedor; la indivisibilidad,en cambio, no obedece a ninguna razOn de utilidad o de conveniencia so-cial, y el legislador, al establecer Ia indivisibilidad, at establecer las obli-gaciones indivisibles, no lo ha hecho guiado del propOsito de prestar unservicio a Ia sociedad. La obligaciOn indivisible no tiene otro fundamentoque el obstaculo en que el legislador se ha encontrado en presencia de estaclase de obligaciones, porque hay ciertas cosas que no puede ejecutarse ocumplirse parcialmente. En presencia de este obsteculo, superior a is vo-luntad de las partes o a la voluntad del legislador, ha necesitado Esteestablecer Ia indivisibilidad, en Ia Imposibilidad de rebelarse contra loque la naturaleza habia ya establecido.

Es cierto que hay algunos casos de obligaciones indivisibles queemanan de Ia ley o de Ia voluntad de las partes; pero es cierto, tambien,que ante la ley chilena no son 6stos casos de obligaciones indivisibles, sinoque son casos de excepciones a la divisibilidad, por to que de ningunamanera puede encontrarse en estas excepciones un fundamento para sos-tenor una tesis contraria a Ia expuesta.

De esta diversidad de principios que informan una y otra institu-ciOn, derivan las diferencias que pueden anotarse entre la solidariedadpor una parte, y la indivisibilidad por otra. Podemos serialar las siguien-tes diferencias:

1t En Ia obligaciOn solidaria cads deudor to es del total, es deudorde toda la obligee'6n, y cada acreedor es acreedor del total; en Is obliga-ciOn indivisible, en cambio, cada deudor lo es solamente de su cuota, ycads acreedor to es de Ia suya, y si cada deudor estd obligado a su cuota,y si cada acreedor puede elegir la suya, y, sin embargo, of deudor estãobligado a pagar el total, ello se debe a que la naturaleza asi lo ha esta-blecido.

2' Por lo mismo, cada vez que la obligaciOn indivisible deje de serindivisible y desaparezca el obstâculo que se opone a Ia divisibilidad,Is obligaciOn se transforma en divisible, y por eso, si la cosa debida pe-rece, se transforma Ia obligaci6n en la de pagar perjuicios y cada acreedorno puede demander sino su cuota, y cada deudor no queda obligado sinoa Is soya; porque si desaparece Is cause, desaparece tambi6n el efecto; encambio, en •la solidariedad no sucede lo mismo, porque aunque desapa-rezca of objeto debido y obligaciOn se transforms en Ia de pagar ofpreclo de la misma, Is solidariedad slempre subslste.

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Trasmisibilidad de as Obligaciones

Toda obligaciOn, segim hemos manifested° en rats de una oportu-nidad, engendra un credit° pare el acreedor, es decir, un derecho activoen sty favor, y engendra, a la vez, pare el deudor, una carga o deuda,esto es, un elemento pasivo de su patrimonlo.

Al iniciar nuestro estudio, dijimos que la obliged& comprende atodo el vinculo juridic° considerado en conjunto; pero considerado desdeel punto de vista del acreedor, constituye un derecho active o cródito, yconsiderado desde el punto de vista del deudor, importa una cargadeuda.

Tanto el crêdito como Ia deuda que Ia obligaciOn engendran, segOnsea el aspecto que de este vinculo se considere, son elementos del patri-monio, porque son susceptibles de una apreclaciOn pecuniaria en la gene-ralidad de los casos.

En los primitivos tiempos del D. Romano, Ia obliged& era unvinculo que se contraia entre personas determinadas, que no podia existirsino entre las personas que lo engendraban. Y se explica esto, porque enlos primitivos tiempos de Roma, Ia inejecuciOn de Ia obligacidn impor-taba sancIones civiles y an penales. No era, entonces, indiferente pareel acreedor la persona del deudor y a êste no podia serle indiferente lapersona del acreedor, ya que uno podia ser més ber5volo que otro yotro menos ben6volo que aquel. Por eso, cualquiera varlachIn en lossujetos, cualquler cambio que en la obligaciOn se Introdujera en cuantoa las personas que active o pasivamente figuraban en ella, Importaba IatransformaciOn misma de Ia obligach5n, porque como no podia conce-birse ese vinculo sino entre las personas que lo engendraban, el cambiodel deudor o del acreedor acarreaba la extinciOn del vinculo mismo; nace-ria otro igual, lo identico que se quiera, pero no el mismo, sino dIstinto.

Esta primera nociOn en el concepto de la obligaciOn fue poco a pocotransformandose y luego las necesidades de la vide hicleron admisibleaOn en el Derecho Romano Ia posibilidad de que pudieran transmitirselos derechos y aCin las obligaciones, y reconociOse la transmislOn porcause de muerte coma consecuencia del principio de que el difunto con-tinuaba viviendo en las personas de sus herederos. Si juridicamente los

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herederos eran Ia persona del difunto, no se vela ningtin inconvenientepare que los derechos y las obligaciones se transmitieran a los herederos,fueran del acreedor, fueran del deudor.

Mas tarde se fue mas lejos en la evoluciOn de estas nociones y seconcibi6 la cesiOn de creditos mediante un subterfugio, mediante una fic-clan del D. Romano, mediante la "procuration in rem suam", esto es,una mandato de beneficio propio. en que el mandatario, cobraba a nom-bre del cedente, pero pare si, relevado de la obligaci6n de rendirle cuen-tas a este.

Pero haste alli IlegO la evoluciOn del D. Romano; aceptO el D. Ro-mano la transmisibilidad de creditos y deudas por cause de muerte; acept6Ia cesiOn de cradito, es decir, la obligaciOn considerada desde su aspectoactivo; pero no aceptO mince la transmisiOn de las deudas, a major, lacesidin de deudas.

Como se ve, en este materia de la transmisibilidad de las obligacio-nes quedan comprendidos tanto los creditos coma las obligaciones, es de-cir, tanto el derecho activo coma el aspect° pasivo de la obligacian.

Nos referiremos separadamente a cada una de ellas. En seguida, hayque anotar que tanto la transmisibilidad de los derechos coma de las obli-gaciones, pueden verificarse por actos entre vivos o par sucesiOn parcausa de muerte, y, par eso, debemos tambian considerar este materia eneste doble aspecto. Comenzarernos por la transmisibilidad de las oblige-clones par sucesiOn por cause de muerte.

A). A este respecto, el principio general que puede decirse que cons-tituye un dogma de derecho, as que las obligaciones de una persona no seextinguen por cause de muerte. No es, par regla general, la muerte detina persona la manera de extinguir las obligaciones, si bien hay ciertoscasos en que el fallecimiento de una persona extingue las obligaciones. Enel D. Civil el principio general es la transmisibilidad de los derechos yobligaciones a los herederos del causante, Y segiin sea la sucesiOn a ti-tulo universal o a titulo singular, ella se denamina herencia en el pri-mer caso y legado en el segundo; porque con erre& of articulo 951 delC. Civil, "se sucede a una persona difunta a titulo universal a a titulosingular". "E' titulo as universal cuando se sucede al difunto en todos susbienes, derechos y obligaciones transmisibles, a en una cuota de elloscomo Ia mitad, terclo a quinto". "El titulo as singular, cuando se sucedeen una a mas especles o cuerpos ciertos, coma tat caballo, tal cosa, o enuna o mas especles indeterminadas de cierto genera, como on caballo,tres vacas, seisclentos pesos fuertes, cuarenta fanegadas de trigo".

En conformidad a este principio general que acabo de exponer, to-dos los derechos del difunto pasan, par el ministerio de la ley, a losherederos, quienes los adquieren por el modo de adquirir denominadosucesiOn por cause de muerte, salvo aquelfos derechos que la ley declareintransmisibles, coma el derecho de alimentos, los derechos de use yhabitaciOn, etc.

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Lo mismo sucede con las deudas y obligaciones que una personatiene: pasan a sus herederos. se transmiten a ellos y los herederos estanobligados a cumplirlas en Ia misma forma que debia cumplirlas el cau-sante. "Los asignatarios a titulo universal, dice el articulo 1097, concualesquiera palabras que se les flame, y aunque en el testamento se lescalifique de legatarios, son herederos: representan la persona del testadorpara sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles". "Losherederos son tambien obligados a las cargas testamentarias. esto es, alas que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponendeterminadas personas".

De manera que el heredero del deudor debera cumplir las obligacio-nes de este en los mismos terminos y condiciones en que este dobia satisfacerlas; solo se excepthan aquellas obligaciones clue por su naturalezaestaban intimamente ligadas a la persona del deudor, aquellas que comociertas obligaciones de hater, suponen en el deudor una aptitud personalrate f tie la causa deterrninante de la obligaciOn. Salvo estas obligacionesquo la ley declare intransmisihles o que por su naturaleza no pueden serejectitadas sino por el deudor, las demas siguen la regla general y pasan alos herederos en proporci6n a sus respectivas cuotas hereditarias, de con-formidad con el articulo 1354 del C. Civil, todo ello, naturalmente, sinperjuicio de lo que puede disponerse en el testamento o estipularse porlos herederos o acordarse en Ia particiOn, a virtud de lo dispuesto en losarticulos 1358 y 1359 del mismo COdigo.

,Tambien puede sucederse en los derechos y obligaciones del difun-to a titulo singular: puede asignarse el credit° a una determinada perso-na, caso a que se refiere especialmente el C. Civil, como puede presentar-se el caso de legado de una obligaciOn. En el primer caso el legatario se-lo tiene derecho a exigir el credit° que le corresponde, y en el se-gundo, queda obligado al pago (mica de la obligaciOn que ha sucedido,todo ello, de acuerdo con los articulos que ya se citaron. Asi, el articulo1104 del C. Civil dice: "Los asignatarios a titulo singular; con cuales-quiera palabras que se les (lame, y aunque en el testamento se les califi-que de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienenmas derechos y cargas que los que expresamente se le confieran o impon-gan".' "Lo cual, sin embargo, se entenderd sin perjuicio de su responsa-bilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en elcaso de la action de reforma".

Estos son los principios generates que rigen Ia transmisibilidad delos creditos y de las deudas, que sigue la sucesiOn por causa de muerte.

Pero, sin perjuicio de estas reglas de carecter general, hay algunasde caracter particular, como las consignadas at estudiar cada una de es-tas clases de obligaciones. Asi, acabamos de ver las reglas especiales querigen Ia transmisibilidad de las obligaciones solidarias e indivisibles, ycomo preceptos especiales que son, prevalecen sobre las de cardcter ge-neral.

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B) Veremos ahora Ia transmisibilidad de las obligaciones pot actoentre vivos.

La cesiOn de los derechos del acreedor, o mejor dicho, el cambiode acreedor en una obligacion, es algo que ha side fäcilmente aceptadopor las legislaciones modernas; todos los COdigos modernos reconocencome una instituciOn especial (a cesiOn de credito, este es, Ia transferen-cia por actos entre vivos de los derechos de un acreedor a un tercero.Nuestro COdigo, en sus articulos 1901 y siguientes, reglamentO con todaminuciosidad esta instituclem y los efectos que ella produce; pero ells essiempre a titulo particular, porque ya sabemos que no hay transferenciasa -Mule universal.

Si is cesidn de credits) ha sido fécilmente aceptada por las legisla-clones modernas, aun por el Derecho Romano, si no se ve ningÜn incon-veniente juridico pare que este instituciOn se desarrolle, no ha sucedidolo mismo con la cesiem de deudas, es deck, con la trascendencla a titulosingular de la calidad de deudor que una persona inviste en la obligacion.•

El C. Civil no acepte, por eso, to cesiOn de deudas, siguiendo eneste at criterio del COdigo de Napoleon e inspirandose en las doctrinesdel Derecho Romano. La cesiOn de deudas, en el sentido de que otra per-sona entre a ocupar la calidad de deudor, sin que per eso se modifiquela obligaciOn. es algo que el Codigo chileno no acepta come principlegeneral, leer clue? Porque el principle quo informa la legislaciem chi-lena es el mismo del Derecho Romano, es el criterio subjetivo de la obli-gaciOn; la obligación es en Chile, come to fue en Roma, un vinculojuridico entre personas determinadas, en que la rnaterialidad rnisma dela obligaciOn esta intimamente relacionada con los sujetos que la hancontrafdo. Por eso, en to legislaciem chilena, si la persona del deudor varia,la obligaciOn tambien tiene que varier; y si nuestro C. Civil acepta queel deudor puede cambiarse por otro, y el acto se verifica con el consen-timiento del acreedor, se produce to que en eI derecho se llama unanovaciOn. Acepta, pues, el COdigo chileno, la substitución de los deudo.res, pero una vez operada este substituckin come consentimiento del.acreedor, producido un cambio en el sujeto pasivo, con la aceptacidndel sujeto activo, la primitive obligacion se extingue y se transforma enotra nueva, dtstante e independiente de la anterior. Podra ser Ia misma,pero juridicamente es otra obligaciOn, es una nueva obligación qua havenido a reemplazar a la anterior. En consecuencia, los privilegios quegarantizaban a primitive obligacion, se extinguen en virtud del prin-cipio de que to accesorlo sigue Ia suerte de In principal.

Asi, si yo debo at Banco de Chile diez mil pesos y quiero que mideuda sea sustituida y que venga otra persona a deberle al Banco losdiez mil pesos, puede elle hacerse y puedo colocar en ml Iugar a Pedro;si el Banco consiente en la sustitticiOn del deudor, ml obligaciOn se haextinguido, desaparece el vinculo juridico qua existia entre el Banco deChile y yo. y desaparecen conjuntarnente las garantias o condones, ynace una_ nueva obligaciOn distinta de la anterior, entre el Banco deChile y Pedro, que viene a reemplazar a la primitive obligacion que vocontraje con el Banco; se produce, en consecuencia, una novae's:n -1.

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ARTURO ALESSANDFif RCORIGUE2

Podrian, sin embargo, senalarse algunas excepciones a este princi-No; y hay dos casos en nuestro Cddigo que podrian servirnos paradecir quo el principio general tiene excepclones: son los articulos 1962y 1968. El articulo 1962 se refiere at caso de que una casa arrendadasea transferida a otra persona que le impone at arrendador que ha su-cedido en el dominlo de is case, la obliged& de respetar el arrenda-miento. Aqui hay una cesiOn de deuda, porque el indivIduo que sucedeat arrendador, le sucede en sus derechos y obligaciones, y como tai, es-tá obliged° a respetar las obligaciones del arrendador. El contrato dearrendamiento no se ha modificado; el contrato y las obligaciones sonlos mismos; solo ha variado la persona del deudor.

Podria, tambien, encontrarse otro cambio del deudor en el ar-ticulo 1969, que contempla el caso del arrendatario que cae en insol-vencia o que es declarado en quiebra, casos en los cuales pueden susti-tuirse los acreedores en el lugar del arrendatario y ocupar el lugar; ysi los acreedores pueden sustituirse at arrendatario, tienen que soportarlas obligaciones de este.

El COdigo alemdn, que es el mas moderno de los COdigos y elmds avanzado en doctrinas juridicas, ha innovado sobre este criterioy dedica un titulo especial a reglamentar la cesiOn de deudas; en el COdigo aleman se admite que un deudor puede ceder su calidad de deu-dor y coloque en su lugar a otro, sin que por eso la obligacien deje deser Ia obligaciOn que es.

Esto puede hacerse en el COdigo aleman, porque este COdigo hareemplazado Ia antigua doctrine subjetiva de Ia obligaciOn del Dere-cho Romano, por concepto objetivo de la obligacidn, a la inverse delo que sucede en nuestro COdigo y en el COdigo trances. El COdigoaleman ye en las obligaciones una materialidad separada de las perso-nas que en ella intervienen, considera las obligaciones como algo mate-rial, independiente, de las personas. Por eso, dentro de este criterio, esperfectamente posible la sustituciOn del deudor o del acreedor, puestoque la persona es indiferente para Is existencia del vfnculo juridico;pars el deudor as indiferente la persona del acreedor, y para este es In-diferente la persona de aquel; lo que ambos persiguen es el cumplimientode la exigibilidad de una obligacidn, de una materialidad ajena a laspersonas que en Ia obligaciOn han intervenido. En consecuencia, en elCOdigo alemdn, Ia cesiOn de deuda no produce el cambio o la trans-formacien de la obligaciOn, no produce una novacien, sino que la obliga-ciOn subsiste en su integridad, lo mismo que todas las garantfas o cau-ciones dadas para asegurar dicha obligaciOn, aun cuando el deudor hayasido reemplazado por otro.

No se puede negar que Ia cesiOn de deudas es una institucien von-tajosa y que, por eso, dia a die progresa en el Derecho; de ahi que Iaciencia juridica moderna abandone el concepto subjetivo para reempia-zarlo por el concepto objetivo. LCOrno ha de ser justo, por ejemplo,que cuando un indlviduo vende una propiedad que esta hipotecada,

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Los modos de extinguirse las Obligaciones

GENERALIDADES

Las obligaciones de Ia misma manera que los seres orgdnicos enel mundo biolegico, tienen una existencia o una vida en el mundo delDerecho: las obligaciones nacen, viven y mueren Nacen en las fuen-tes que las generan y a las cuales nos hemos referido al iniciar este es-tudio; en vida producen los efectos que oportunamente serialarnos; y,finalmente, dejan de existir por algunos de los medios que Ia ley deno-mina "modos de extinguirse las obligaciones", Niue son los hechos quelas hacen perecer.

Pueden definirse los modos de extinguirse las obligaciones comolos hechos a los cuales la ley atribuye Ia virtud de hacer caducar lasobligaciones. El articulo 1567 del C. Civil enurnera los modos d'e ex-tinguirse las obligaciones, y aun cuando a prirnera vista parece que esosmodos son diez, en realidad son once, porque en el inciso 1 9 del ar-ticulo 1567 se senala otro, sI bien no esta enunierado; 61 es el mutuoconsentimiento o convenciOn. Dice el inciso 1 9 del articulo 1567: "To-da obligaciOn puede extinguirse por una convenclOn en que las par-tes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, con-sientan en darla por nula"... lo que esta indicando que los modos quevienen a continued& no excluyen el del inciso 1 9 .

•La enumeraciOn del articulo 1567 no as taxativa, porque disemi-nados en el resto del COdigo Civil, hay varios otros modos de extin-guir las obligaciones y que producen efectos an6logos a los del articulo1567. Tenemos asi el Fermin° extintivo, que es el modo general y corrientede poner fin a las obligaciones derivadas de los contratos de tracto su-cesivo, como ci arrendamiento, por ejemplo; la muerte del deudor o delacreedor es un modo de extinguir las obligaciones en aquellos contra-tos, "In tuito personae", el mandato, por ejemplo; algo analog() ocurreen las sociedades colectivas; Ia daciOn en pago, que consiste en entregaruna cosa distinta de Ia que se debe y que es una especie de pago; y, fi-nalmente, la imposibilidad de ejecucien, a que se ref iere el articulo561 (560) del C. de P. Civil; las obligaciones de hacer se extinguenpor la imposibilidad absoluta de ejecuciOn que consiste en la imposibi-lidad de dar at acreedor Ia cosa que se debe.

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- MORA DE LAS OBLIGACIONES

Tomando en consideration lo que se acaba de deck, pueden sena-larse los siguientes modos de extinguir las obligaciones, a saber: la eon-venclOn o mutuo consentimiento de las partes, is sofueiOn o pago dee--tiyo, la novaciOn, Ia compensaciOn, Ia confusiOn, la remisien, la per-dida de la cosa que se debe, el evento de la condickin resolutorla, la decla-raciOn de nulidad o de rescisiOn, Ia transaction, Ia prescripciOn, la imposi-bilidad absoluta de ejecueiOn, la muerte del deudor o del acreedor, eltermlno extintivo y Ia daciOn en page, Es decir, ademâs de los oncemodos de extinguirse las obligaclones que senate el artfculo 1567, loscuatro modos siguientes: el tOrmino extintivo, la muerte del deudor odel acreedor, is daciOn en page, y Ia imposibilidad de ejecuci6n.

A virtud de lo dispuesto en el inciso 29 del articulo 1567, estosmodos de extinguirse las obligaciones, pueden extinguirlas en todo oen parte; es deck, la generalidad de ellos pueden referirse a la extin-ct& total o bien solo a la extinct& parcial Cinicamente.

No todos estos modes de extinguir las obligaciones producen laextinct& de ellas de la misma manera, o mejor dicho, operan en !den-tica forma, porque mientras hay algunos que come el peg°, suponenIa realized& de la prestaci& debida, hay otros que importan la ine-jecucilfin de la obligaciOn, como sucede en la remisi& en que el acreedorno recibe lo que se le debe y, sin embargo, ye extinguirse su derecho.

Atendiendo a la forma coma estos modos de extinguir las obli-gaciones producen sus efectos, pueden clasificarse en tres categories, asaber: 11 Modos que extinguen las obligaclones porque el acreedorse satisface en su derecho, sea recibiendo el page o aigo que equivalga alpago. En los modos de extinguirse las obligaciones de este primera ca-tegoria, el acreedor obtiene la satisfaction correspondiente al viuculojuridico. Pertenecen a este categoria, en primer termino. el page, y enseguida, la dacien, la compensaciOn, Is novaciOn, Ia confusidn y el ter-mino extintivo. En todos estos modos el acreedor recibe Ia cosa debi-da, ya sea mediante el pago o ya sea mediante otro procedimiento queequivalga al pago:

21 La segunda categoria este formada per aquellos modos de extin-guir las obligaciones en los cuales of acreedor no se satisface en su de-recho, en los cuales el acreedor no recibe nada y no obstante eso, seextingue Ia coligactOrt, como consecuencla de la pdrdida de su derecho,en la imposibilidad de ejercitar o reclamar el derecho que le correspondey que es materia de Ia obligaclen. Pertenecen a este categoria: laprescripciOn, la remislOn, la pêrdida de la cosa, la imposibilidad de eje-cuciOn y la muerte de una de las partes;

31 Por Ultimo, la tercera categoria este formada por aquellos modosde extinguir las obligaciones atendiendo al acto de donde la obligaciOnemana. En este categoria se clasifican todos aquellos modes quo nodestruyen el vincuto juridico en si, sino que destruyen la cause o fuentede donde la obliged& nace; destruida la causao fuente, esa destrucción

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ARTURO ALESSANDRI RODFUGUEZ

Ileva consigo Ia destruccien de Ia obliged& que de ella emana, porquedesapareciendo la causa tiene que desaparecer el efecto. Pertenecen aesta categoria: Ia resolucien o evento de Ia condicien resolutoria, ladeclared& de nulidad o rescisiOn y la convencien o mutuo consentimientode las partes.

La transaccien presenta caracteres propios que no permiten agru-parla en ninguna de las caracteristicas anteriormente nombradas.

Siguese de lo dicho que aigunos de estos modos de extinguirse lasobligaciones, tales como la transaccidn, el evento de in condicien reso-lutoria, is declared& de nulidad o rescisien, por referirse a is fuentede donde la obliged& emana, son tries bien propios de los contratos.Por eso, el estudio de la transaccien y el estudio de Ia nulidad y res-cisien, to haremos cuando nos refiramos a los contratos. En cuanto atevento de la condicien resolutoria ya ha sido tratado al estudiar lasobligaciones condicionales: de manera que por ahora nos limitaremosa referirnos de los siguientes modos: el pago, la dad& en pago, la nova-don, Is compensacien, la confusion, la remisien, la perdida de Ia cosa quese debe, la imposibilidad de ejecucien. Ia prescripcien liberatoria y el mu-tuo consentimiento o convenciOn.

El Mutuo Consentimiento, o Convencidn, o Mutuo Disenso

El primero de los modos de extinguirse las obligaciones a que serefiere el articulo 1567, es el que contempla su inciso primero cuandodice: "Toda obligaclOn puede extinguirse por una convenclen en quelas partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo su-yo, consientan en darla por nula".

Mediante este modo de extinguir las obligaciones que no es otracosa que el acuerdo de las partes, pueden extinguirse tanto las oblige-clones convencionales como legates, es deck, tanto las que nacen delcontrato, como las que nacen de cualquiera de las otras fuentes creadorasde obligaciones.

En cuanto a las obligaciones convencionales, este modo de extin-guir no es sino Ia aplicacien del conocido aforismo de derecho de quelas cosas se deshacen de Ia misma manera que se hacen. Si fue por lavoluntad de las partes que nacie la obligacidn, las partes han de tener elmismo derecho pare dejar sin efecto lo que sus mismas voluntades crea-ron. En cuanto a las obligaciones legates, el mutuo consentimiento oconvencien no es sino la aplicacidn del articulo 12 del C. Civil quepodren renunciarse los derechos conferidos por las !eyes, con tal quesolo miren al interes individual del renunclante, y que no este prohibi-da su renuncia.

Pero, en todo caso, Ia disposicidn de este inciso 1° no es sinoIa spliced& de aquel gran principio que domina en los contratos y lasobligaciones: "las partes, siempre que no vayan contra Ia ley, el orden

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TEORJA DE LAS OBLIGACIONES

ptiblico y las Buenas costumbres, pueden convenir lo que estirnen de ra-zOn"; y no es sino el mismo principio que informa at articulo '1545 deque todo contrato legalmente celebrado es ley parei los contratantes yno puede ser invalided° sino por su consentimiento mutuo o por causesregales.

Este modo de extinguir las obligaciones es una verdadera conven-den, un verdadero acuerdo de voluntades y corno tat deben concurriren of todos los elernentos o requisitos serialados par la ley para que ten-gan eficacia juridica, y, especiatmente, que contribuyan a deshacerto lasmismas personas que to crearon.

Puesto que este modo de extinguir obligaciones tiene por objetoextinguir una obliged& que tiene vida juridica, solo puede referirsea aquellas obligaciones que aun existen, a aquellas obligaciones que to-davia no hen sido ejecutadas, porque si la obliged& ha sido pagada oejecutada, la obliged& ya se ha extinguido, ya ha dejado de existir;y asf coma no puede matarse a un muerto, porque se matan los vivos,pero no los muertos, no se puede matar tampoco una obliged& que yaha dejado de existir. Si la obliged& ya ha sido extinguida, sl ya haside pagada o si ha muerto per alguno de los otros modos de extin-guirta, podren las partes former una convenciOn en sentido contrario ala anterior, pero ye no estarfamos en presencia del inciso 1° del ar-ticulo 1567, sine que estariamos en presencia de un nuevo contratoque crearia una nueva obligacien. Por ejemplo, si ye to vendo un caba-Ito a Pedro. contraigo la obligacien de entregerselo y mientras yo no leentregue el cabatlo podemos dejar sin efecto este obliged& por esteprimer mode de extinguir; podemos convenir en deciararla per mita,como dice el articulo 1567; pero si yo he entregado el cabatlo a Pedro,si yo he pagado mi obligaciOn, este desaparece, el contrato termina, to-dos sus efectos se han producido y no hay ye obliged& alguna. Si alestarde convenimos en poner fin a este contrato, no se extingue obliged&alguna, sino que anularemos un contrato pare crear nuevas obligacionescon el objeto de dejar sin efecto el anterior convenlo entre las partes.

Este modo de extinguir obligaciones solo produce efectos para el fu-turo, no afecta al pagado; de tar manera que todas sus consecuenciasjuridicas producidas antes del acuerdo de las partes destined° a ponerfin a la °Wiped& subsisten, lo mismo que los derechos que de alliemanen o ha' an podido emanar.

que acabo de manifestar pone en evidencia cuan impropia esla expresiOn del articulo 1567 cuando dice: "...consientan en darla pornula". No es este un mode de extinguir obligaciones que se parezcansiqulera a la nulidad que es otro de los modes de extinct& de que ha-bla el articulo 1567. El consentimiento mutuo no puede ser este modode extinguir las obligaciones llamado nulidad, porque de set asf habriasido una redundancia intitil del iegisladorque vuelve a incluir este mis-mo modo rats abajo del incise 1 9; en seguida, la nulidad produce efectosenterantente distintos de los que la ley atribuye a la declaraciOn hechapor las partes. En este case, la extincidn de fa obligaciOn emana de un

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acuerdo de voluntades de las partes que consienten en deshacer lo queanteriormente habian hecho, acuerdo que no produce efecto retroac-tivo. En cambio, Ia nulidad o rescisiOn es una pens o sand& establecidapor la ley para los que ejecutan o celebran un contrato contraviniendociertas disposiciones; toda nulidad y toda rescision deben producirse decausas sefialadas taxativamente por la ley. Declarada la nulidad, ella ope-ra retroactivamente y produce los efectos que Ia ley le atribuye, pero nolos que las partes le sefialan, porque estas disposiciones son de ordenpUblico y no est6 en la voluntad de las partes el derogarlas o modificar-las; ni pueden tampoco las partes, por su sole voluntad, modificar lascausas que generan la nulidad, ni atribuirle un efecto distinto del que ellegislador le ha senalado; no podrian las partes decir que el objeto ilicitoproduce nulidad relative y que el dolo produce nulidad absolute. Nada deesto puede decirse del mutuo consentimiento; aqui lo que hay, lisa y Ila-namente, es un acuerdo de las partes pare destruir o delar sin efecto al-go que ellas habfan construido. Lo que Ia ley quiere decir es que las par-tes pongan tin a una obligaciOn, de manera que la expresiOn "darla pornula ' quiere decir "dejarla sin efecto". Por eso, habria sido major que ellegislador hubiera empleado esta Ultima expresiOn en el articulo 1567,inciso 1°

El .Pago Efectivo

Concepto del pago efectivo

'El pago es el modo ordinario y normal de extingulr las obligaciones,porque Ostas se contraen para que el acreedor obtenga aquello que esmateria de Ia obligaciOn, ya que las obligaciones no se contraen paradar satisfacciOn a los jurisconsultos en la aplicaciOn de los preceptos deIa ley, sino pare satisfacer las necesidades humanas.

El articulo 1568 del C. Civil define el pago efectivo corn° "Ia cres-ted& de lo que se debe", es decir, es el cumplimiento de Ia obligaciOn,es Ia realized& de Ia crested& o abstencidn debida.

No tiene, en el Derecho, Ia palabra pago la acepciOn en que or-dinariamente se Ia emplea en el lenguaje corriente. En el lenguaje co-rriente la expresiOn pago se la emplea generalmente para referirse alcumplimiento de una obligaciOn de dar; y aun restringiendo riles su al-cance, y esta es la acepciOn generalmente admitida, se entiende por pagoen el lenguaje vulgar, Ia entrega de una cantidad de dinero.

No es esta Ia acepci& que Is palabra pago tiene en el Derecho; Iapalabra pago se refiere at cumplimiento de toda obllgaciOn. Cada vezque el deudor satisfaga al acreedor entregàndole la cosa debida o abs-tenièndose de ejecutar el hecho prohibido, ejecuta el pago, porque enDerecho el page es el cumplimiento de toda obligaciffm, y en Derechopaga tanto el deudor que entrega la cosa que debe, como el que ejecutael hecho debido, o el que se abstlene de ejecutar el hecho prohibido.

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La palabra prestaci n il gm , omplea ut artiGulo 1568, este tomada ensu rues atnplia acepcion, esio es, conk) el objeto, debido, el objeto deIa obligacien, o mejor aUn, corno cosa debida.

La ley habla de pago efectivo, porque este modo de extinguir lasobligaciones no produce sus efectos slim mediante la realized& ma-terial de aquello sabre que la obliged& recce; es menester que el deu-dor. efectiva, real o materialmente, cumpla aquello a que se oblige.

Para la ley clillena las palabras pago y solucien son sinenimas. Eltitulo que estamos estudiando este encabezado asi: "De los modos deextinguirse las obligaciones y primeramente de Ia solution o pago efec-tivo". Luego los terminos solucien o pago son sinenirnos. En realidad,In palabra solucien se aviene bien con lo que se quiere expresar: dellatin "solvere", "desligar". De manera que solucien quiere decir el efec-to de desligar, el efecto de separar, y mediante el pago, of deudor sedesliga del vinculo juridico que habla contraido pare con el acreedor.

Desde el momenta que el pago tiene par objeto extinguir unagaciOn, supone necesariamente la existencia de una obliged& previadestinada a extinguirse mediante el pago; quien habla de pago suponepreviamente un vincula existente destinado a perecer mediante estemodo de extinguir las obligaciones. Por eso, el pago no es vidido mien-tras no exista una obliged& civil o natural destinada a extinguir pormedia de el, porque ya hemos vista que lo que se page en virtud de unaobliged& natural no este sujeto a repetirse. Pero si no existe una obli-ged& civil o natural destimida a extinguirse por of pago, el deudor quepage lo que no debe, pace un pago que carece de cause, porque la causeque legitirna el pago, (Is la existencia de una obliged& natural o civil; ycoma es un aforismo juridid) el que nadie puede enriquecerse sin cause,of que page en esta sittiaciOn, tiene perfecto derecho para pedir la rope-ticien de lo que ha paged°. No hahiendo ningtma de estas dos especlesde obligaciones el at- lir:ill° 2295 atitoriza expwsamente para repetir elpago.

El pago puede estudiarse desde ei punto de vista subjetivo y delpunto de vista objetivo; es decir, con rolacien a las personas que en elpago intervienen, o con relation al paw) en si mismo. Ambos aspectosseran comprendidos en el estiidio que vamus a iniclar y dentro de esteorden de id , as, estudiareinos los sigtilentes pintos rela(;innados con elpago: en primer termino, per quien puede pagarse; en seguida a qui&debe pagarse, en tercer Lugar, dande y cuando debe pagarse; en cuartotermino, come debe pagarse y que debe comprenderse en el pago; y quin-to, la imputed& y prueba del page.

Cabe advertir quo las disposiciones de los articulos 1568 y sigulen-tes que reglarnentan el pago, se aplican a Coda clase de obligacionescualquiera que sea su naturaleza y cualquiera que sea In fuente de don-de emane.

Comenzaremos par el estudio de cuel es la persona que puede pagar

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1 .—Por quien puede hacerse el Pago

Con arreglo at articulo 1572, puede pagar el deudor, cualquiera per-sona qua tenga Interes en extinguir Ia obligation y finalmente, cualquie-ra persona aunque no tenga Interes alguno en Ia deuda, es decir, unextrano.

Lo natural y lo normal es que el pago sea hecho por el deudor. Nadieantes que 61, tiene mes interes en extinguir la obligation, puesto que es61 quien por disposition de Ia ley o por su voluntad, se encuentra colo-cado en Ia necesidad jurfdlca de dar, hacer o no hacer una cosa.

Por deudor se entiende, pare este efecto no solamente Ia personaque contrajo la obligacien, no solamente la persona natural que se co-loc6 en Ia necesidad de dar, hacer o no hacer algo, sino todas aquellaspersonas que en concepto de Ia ley sean, jurfdicamente hablando, la per-sona del deudor; por consiguiente quedan comprendidos en esta expresiOn"el deudor", en primer terrain°, sus herederos, ya que es sabido que es-tos representan la persona del difunto pare sucederle en todos sus de-rechos y obligaciones trasmisibles; en seguida, el legatario a quienel testador ha puesto Ia obligation de pagar una deuda; y finalmente,sus mandatarlos o representantes legates, puesto que con arreglo at ar-ticulo 1448 "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando fa-cultada por ella o par Ia ley para representarla, produce respecto delrepresentado iguales efectos que si hubiera contratado el mismo".

El pago que es efectuado por cualquiera de estas personas, por eldeudor, o por sus representantes legates o mandatarios, por sus herede-ros o por el legatario a quien determinadamente se ha impuesto la obli-gaclen de pager Ia deuda, extingue Ia obligacien.

Pueden pagar, en segundo tett-min°, aquellas personas que tienen uninterns evldente y manifiesto en extinguir Ia obligaciOn, para verse librede las persecuclones que el acreedor pueda iniciar en su contra; talesson los codeudores solidarios, el fiador y el poseedor de un inmueblehipotecado.

Todas estas personas tienen interns en desligarse de Ia obligacien,en hacer cesar el vfnculo para librarse de las consiguientes responsabili-dades. La ley los autoriza por eso, en diversas disposiciones del C. Ci-vil, pare que puedan efectuar el pago de la obligacien. Pero pagada Isobligacien por cualquiera de estas tres personas, si bien desaparece elvfnculo juridic° que existfa entre el deudor primitivo y el acreedor, laobligacien queda subsistente entre el deudor primitivo y el codeudor so-lidario, o fiador, o poseedor del inmueble hipotecario, quienes quedansubrogados por el ministerio de Ia ley en los derechos, prendas, privile-glos, hipotecas, etc. del acreedor, para poder obtener del deudor princi-pal el reembolso de lo que pagaron en la totalidad o en Ia cuota que lescorrespondfa, segen el caso. El codeudor solidario que extingue total-mente la obligacien, se subroga, en virtud del articulo 1522 y del articulo

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TEOR1A DE LAS OBLIGACIONE'S

1610, N 3', en los derechos del acreedor pare obtener de cede uno desus codeudores la parte que le corresponde. El fiador, a virtud de lo dis-puesto en el articulo 2370, tambión queda subrogado en los derechosdel acreedor: a igual case ocurre con el poseedor del inmueble hipote-cario, en conformidad con in riispuesto en el articulo 1610, 1■1 9 29.

Finalmente, puede pagar una persona enteramente extraiia a la obli-gacien: an tercero, o pare hablar mas greficamente, el que va pasandopor la calie, con taI que lo haga a nombre del deudor. Nuestro COdigoreconoce expresamente que cualquiera persona puede pagar al acreedory puede efectuar el pago aun contra la voluntad del acreedor, El acree-dor no podria negarse a recibir el pago a pretexto de que quien lo estahaciendo no es la persona del deudor. El articulo 1572, inciso 1 9, asi loestablece expresarnente; por que? Porque el hecho de que cualquierapersona pague una obliged& ajena no irroga perjuicios a nadie: porel contrario, acarrea beneficio a todo el rnundo: al acreedor le es indi-ferente Ia persona del derider, ya que lo que le interesa es que se lepagile; al deudor tambien le beneficia, porque puede suceder qua no seencuentre en situation de pagar, o que su acreedor sea muy exigentey to ponga en aprietos pare que efectile el page. Per eso, el acreedorno puede negarse a recibir el page, y por es() puede pagarse por an ter-cero aun contra la voluntad del acreedor, y puede recurrirse a Ia consig-ned& cuando el acreedor no quiera recibir el page.

Una excepcien tiene este regla, y ells cae de su propio peso: esla consignada en el incise 2? del articulo 1572, y tiene lugar en la obli-gaciOn de hacer cuando la aptitud o talento del deudor ha sido tornadoen considered& pare generar el vincula juridico. En estas obligacionesdesaparece el motive que Ilevd al legislador a establecer el preceptodel incise 1?, porque si se autoriza el pago por un tercero aria en estasobligaciones de hacer, ya no se obtendria el fin que Ia ley persigue, por-que ese pago puede ser perjudicial Para el acreedor si se torna en coon-ta que ha side la aptitud, el talento personal del deudor el que se hatornado en considered& pare generar la obligacien, y si el page lo haceon tercero, bien puede este no terser las mismas aptitudes que las deldeudor que contrajo la obligacian. Salo podria an tercero efectuar el pa-go si el acreedor consintiera en elle. Par ejemplo, se ha contratado conan pintor famoso que pinto un cuadro; no podria un simple aficionadopintar el cuadro en ft:gar del pintor y decide al acreedor: "Aqui esta elcuadro que lid. contratO". Pero como dicta one es duerio do administrarsus intereses come major le parezca, el tercero podria efectuar el page,si el acreedor consintiera en recibirlo; pero no se le podria obligar aque lo aceptara, si el acreedor se opusiera,

Salvo este case de exceed& al incise l' del articulo 1572 que con-temple el inciso 2? de este mismo articulo, en todas las demés oblige-clones inclusive en las de hacer, puede hacerse el pago por otra perso-na y el acreedor este obliged° a recibirio. El propio articulo 1553 del C.Civil, come se recorder& da al acreedor de una obliged& de hacer, en-tre otros derechos, el de hacer ejecutar el hecho debido por un terceroa expenses del deudor.

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El pago hecho por el tercero a nombre del deudor, en los casos enque Ia ley lo admite, no este sornetido,a ninguna formalidad y debera ha-cerse en las mismas condiciones en que (lobe efectuarlo el deudor. Asi,en un juicio ejecutivo iniciado contra el deudor, este esta autorizado porel C. de P Civil para detener Ia eiecticien consignando a la orden del Tri-bunal que de elle conoce, el diner° suficiente para responder al credit°,con capital, intereses y costas. El tercero que pretenda pagar a nombredel deudor, no necesita cumplir más formalidades que las mismas quoel deudor debe cumplir. Asi lo ha failed° Ia Corte Suprema en una sea-tencia que se public° en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomoVI, seccien primera, pagina 55.

El tercero que paga a nombre del deudor, puede encontrarse en tressituaciones juriclicas; a saber: te) puede pagar con el consentimiento deldeudor; 2') puede pagar sin conocimiento del deudor; y puede pagarcontra Ia voluntad del deudor.

Primer caso

El tercero paga con el consentimiento del deudor.

Este consentimiento puede ser expreso o tacit°. Es expreso cuandoel deudor manifiesta en terminos explicitos o formales su voluntad deaceptar que otro pague por el.

Es tacit° cuando el deudor con conocimiento del pago que va a efec-tuarse, no manifiesta ninguna voluntad contraria a el, ni rechaza lo que eltercero va a hacer.

lOue efectos produce el pago efectuado por un tercero con el con-sentimiento expreso o tacit° del deudor?

En tal caso, hay en realidad, un verdadero mandato que ha mechadoentre el deudor como mandante y el tercero como mandatario de aquelpara que pague lo que ague( debe. El pago efectuado en estas condicio-nes extingue Ia obligacien respecto del acreedor, es deck, el deudor dejade ser deudor de su acreedor; pero a virtud del articulo 1610, N° 5', estetercero que ha pagado por el deudor con su consentimiento expreso o ta-cit°, queda subrogado en los derechos del acreedor y pasa a convertirsepor el ministerio de Ia ley, en acreedor de su deudor. El articulo 1610 delC. Civil dice que la subrogacien legal se opera, entre otros casos, a favor,NI? 5°: "del que paga una deuda ajena, consintiendolo expresamente o tad-temente el deudor". Y se efecula esta subrogaciOn legal, porque en Ia le-gislacien civil domina el principio de que nadie puede enriquecerse a cos-ta ajena, y no hay en el pago hecho por el tercero ningun antecedente quehaga presumir en el el &limo de hacer una donaciOn; y porque hay en elC. Civil un precepto que dice que el enimo de donar no se presume sinoen los casos expresamente senalados por la ley. En presencia de estos dosprincipios ha tenido el legislador, entonces, que darle al tercero que pa-ga, los medios necesarios para obtener el reembolso de lo que ha pa-

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'MORA DE LAS OBUGACIONES

gado, y coma el ha pagoda con ei consentimiento del deudor, la ley leotorga at tercero los mismos derechos que el acreedor tenia, ()pet-enclose.en consecuencia. una subrogaciOn. 4Cueles son los efectos que se pro-ducen, entonces?

La obligaciOn continua lo mismo que antes, con un cambio de per-sonas Onicamente; pero de ninguna manera In obligacien se extingue.Luego at tercero que ha pagado con el consentimiento expreso o tacit°del deudor, tiene dos acetones que puede intentar contra este para ob-tener el reembolso de lo que ha pagado: o biers intenta la accien de man-dato, a biers ejercita la accien que at acreedor corresponde a virtud defo dispuesto en el articulo 1610 del C. Civil. La eleccien de estas aceto-nes queda a cargo del tercero, quien vera cue! to conviene man.

Segundo caso

El tercero page sin conocimiento del deudor.En este caso el deudor no sabe nada de to que pasa, ignore en ab-

soluto to que ocurre. tin amigo, deseendole hacer un serviclo, va don-de el acreedor y to paga; el deudor no sabe nada haste el momenta quese le comunica qua se ha pagado por su cuenta. tOue efectos produceeste pago?

I-lay aqui una agenda oficiosa, una gestiOrt de negocios ajenos pot-quo el tercero ha ejecutado el pago sin que haya mediado mandato en-tre el y el deudor. El efecto que se produce con este pago efectuadopor el tercero sin conocimiento del deudor, es que se extingue la obli-gor:ten contraida entre el deudor y el acreedor; pero como nadie pue-de enriquecerse a costa ajena, y como el pago efectuado por la gestionoficiosa ha sido beneficioso y Litt! at deudor, is ley autoriza al terceropare que obtenga del deudor el reembolso de lo que par 61 ha pagadn.El of ecto propio, entonces, es este: to obligacien entre el deudor y atacreedor se extingue, pero nace una nueva obligactOn derivada del cuasicontrato de agenda oficiosa, to obligacien que consiste en que el deu-dor debe reembolsar at tercero to que este page par el.

El articulo 1573 del C. Civil dispone expresamente que el tercerosolo puede exigtr of reembolso de to pagado; ni un centavo riles: y esteaccien emana del cuasicontrato de In gestien de negocios ajenos, por-que aqui no se produce una subrogacien legal, ni tampoco puede el ter-cero compel Jr at acreedor a que le cede sus derechos. El tercero que pa-ge puede cuedar subrogado en los derechos del acreedor si este vohni-tariamente se los cede. El articulo 1573 dice expresamente. "El que pa-ge sin el consentimiento del deudor no tendrd acciOn sino pars que estele reembolse lo pagado; y no se entenderd subrogado por Is ley en elluger y derechos de acreedor. ni padre cotnpeler at acreedor a que tosubrogue".

La razdn de ser de este disposiciOn legal as una razOn de mora-Mad. Si el legislador hubiera establecido que en este caso el tercero quepage se hublera subrogado por et mlnisterio de In ley en los derechos

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del acreedor, o hubiera dispuesto los recursos necesarios para compelerat acreedor para que subrogara al tercero, se habria establecido la Indus-tria de pagar deudas ajenas, y no habria faltado gente que a ella se hubieradedicado; y mediante convenios entre el tercero y el acreedor, se habriaobtenido el pago de una cantidad inferior, para it flies tarde a cobrarat deudor la totalidad del pago de su obligaciOn. A fin de evitar estosinconvenientes, la ley dispuso que cualquiera puede pagar sin el con-sentimiento del deudor, pero con el derecho para exigir mas tarde deeste solo lo pagado, clandole asi un golpe de muerte a todo lo lucrativoque el negocio pudiera haber tenido.

Tercer caso

Finalmente, puede pagarse contra Ia voluntad del deudor

Puede suceder que el deudor no quiera pagar Ia obligaciOn, por-que no le conviene. Se trata, por ejemplo, de un contrato bilateral enque Ia otra parte no ha cumplido su obligaciOn; el deudor ve que esmes convenlente no cumplir con la suya; el articulo 1552 en ciertomodo lo autoriza para ello. Pero aparece un tercero que quiere pagar;el deudor, sin embargo, le prohibe pagar, le dice que no pague.

Si a pesar de la prohibiciOn, el tercero paga, Ia obligaciOn se ex-tingue, y ese tercero paga las consecuencias de su porffa, porque Ia leyto niega hasta el derecho de exlgir el reembolso de lo que pag6; a menosque el acreedor le ceda voluntariamente Ia accien que tenga en contradel deudor; pero si el acreedor no hace esta cesi6n voluntaria de su de-recho, el tercero carece de toda acciOn.

El articulo 1574 dice a este respecto: "El que paga contra la vo-luntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolselo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acciOn".

Esta disposiciOn del articulo 1574 este en manifiesta contradicciOncon el articulo 2291, contradiccien que data desde los tiempos del De-recho Romano. El articulo 1547 dice que el tercero que paga contra lavoluntad del deudor, no tiene derecho para que se to reembolse to pa-gado; sin embargo, el articulo 2291 dice que el que paga contra la volun-tad del deudor, tiene derecho a reembolso cuando el pago ha sic) ail atdeudor, porque no otra cosa se desprende de este disposiciOn legal:"El que administra un negocio ajeno contra Ia expresa prohibiclOn del in-teresado, no tiene demanda contra el, sino en cuanto esa gestiOn le hu-biere sido efectivamente Otii, y existiere Ia utilidad at tiempo de la de-manda"... Y para aclarar el concepto, la ley pone el ejemplo de Ia ex-tinciOn de una deuda a consecuencia de Ia gestiOn, deuda que el deudorhabria tenido que pagar a no mediar la gestien.

De esto resulta, entonces, que segtin el articulo 2291, cuando untercero paga contra Ia prohibiciOn del deudor una deuda y at pago lees ütil at deudor, tiene acciOn el tercero contra el deudor; y que segtin

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el articulo 1574, el tercero no tiene ninguna accien contra el deudorcuando paga contra la voluntad de este, sin entrar este articulo a dis-tinguir si el page es o no (nil at deudor. 1,Cerno explicar este contradic-cien?

Dos opiniones se han manifested° por los tratadistas pare conciliarestos dos textos evidentemente contradictories. SegiIn don LeopoldoUrrutia, el articulo 1574 se referia a aquellos cases en que el page noes ütil, y el articulo 2291 se referia a aquellos cases en que el page es(nil at deudor. "Asi, dice el senor Urrutia, si el deudor lo es en virtudde un contrato bilateral y no tiene interes en extinguir !a obligacienporque la otra parte no ha cumplido la suya, o si Ia obligaciOn quedeudor tiene es para con tin acreedor benevolo que le da toda clase defacilidades para cumplirla, y el tercero paga con el Office propesito decotocarse en el Lugar del acreedor pare ejecutar al deudor y !leverlo aIa quiebra, este page no serfs util, porque se le provoca, en ambos ca-sos, una situacien dificil at deudor". En estos cases en que el page noseria ail al deudor, se aplicaria el articulo 1574 y el tercero que hapagado contra la voluntad del interesado, no tendria accien de reem-bolso. En cambio, si el page ha side tItil at deudor, si ha side ejecutadapare extinguir una obligacien con respecto de la cual el acreedor iba aintentar una accien judicial que pudo producir is quiebra del deudor,este page seria manifiestamente utit, y se aplicaria, entonces, el articu-lo 2291.

Otros, y esta es la opinion generaimente aceptada, creen que el ar-ticulo 1574 reglamenta to situacien de los pagos aislados, esto es cuandoel tercero se limita exclusivamente a efectuar un page por el deudor,contra Ia voluntad de este, cuando es un page que no constituye un actodentro de un conjunto de actos; per ejemplo. si Juan es deudor del Ban-co de Chile y Pedro le paga su deuda, estariamos en presencia del articti.to 1574. En cambio, el articulo 2291 se referia a aquellos cases en quose este administrando los negocios ajenos, en que se este ejecutando unaagencia oficiosa o gestiOn de negocios, y en que el page no es sine unode los Lantos actos que el gerente o gestor oficioso este Ifevando a calmen la administracien de los negocios ajenos. En este case, ride el articulo2291. 1( asi, si un Individuo, contra fa express prohibicien del interesado,este administrando un almacen, y dentro de los negocios del almacdn tie-ne que pager alguna o algunas deudas, aqui no se trataria de un page ais-lade, de un solo acto ejecutado per el tercero, sin relacidn algtina, sineque estariam s en presencia de un acto de la serie que necesariamenteforma Ia acir -Anistracien de los negocios ajenos, de los cuales el pago noes sine una de sus tantas manifestaciones.

Parece que este Ultima opinion as Ia que mes se armoniza con eltexto del articulo 2291, tante por su colocacien, come por el empleo dela expresiOn "administrative" que hace este articulo.

Requisitos del Pago en las Oblegaciones de Dar

Cuando nos referimos a las obligaciones de dar, dijimos que habiaalgunas de estas obligaciones que tienen por objeto transferir el domi-

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ARTURO ALESSANDRI R:DORIGUEZ

nio de is cosa materia de Ia obligaci6n, y que habia otras obligacionesde dar, las que la doctrine Ilamaba de entregar, que no tienen por ob-jeto transferir el dominio, sino dar la simple o mere tenencia del acree-dor.

El articulo 1575 del C. Civil reglamenta especialmente los requIsi-tos que deben Ilenarse en una obligaciOn de dar que tiene por objetotransferir el dominio de la cosa deblda. En este caso, el pago debe eje-cutarse mediante la tradici6n, que es et modo de adquirir el dominio delas cosas por acto entre vivos, de una persona a otra. En tal caso, elpago deberó transferir el dominio, puesto que el objeto de la obligaciOnes la transferencia del dominio.

Por eso, para que el pago de una obligacien de dar, en que el ob-jeto de Ia obligaciOn es la transferencia del dominio, sea velido, parequo produzca el efecto de extinguir Ia oblIgaciOn, para que el acreedorsea satisfecho en lo que busca, que no es otra cosa que el dominio deIa cosa, debe reunir los siguientes requisites an conformidad al articulo1575, de acuerdo con el articulo 679: 11 que el que paga sea dueno deIa cosa pagada, o que al menos haga el pago con el consentimiento deldue(); 2?) que el que paga tenga facultad de enajenar Ia cosa, es decir,que sea capaz de enajenar; y 3?) que el pago se haga con las solemnida-des legates.

Dice el articulo 1575: "El pago en qua se debe transferir Ia pro-piedad no as valido, sino en cuanto el quo paga es dueno de to cosa pa-gada, o Ia page con el consentimiento del duello". "Tampoco es velidoel pago en que se debe transferir Ia propiedad, sino en cuanto el quetiene facultad de enajenar" (incises 1 9 y 29).

Si falta alguno de los requisites que acabo de indicar, Ia tradiciOnno transfiere el dominio, el acreedor no obtiene, en consecuencia, lo quebusca que es Ia adquisiciOn de Is propledad de is cosa materia de Ia obli-gaciOn.

Primer requisite

Oue el que paga sea duerio de Ia coca pagada, o que al menos, Iapague con el consentimiento del duefio.

No hay en esto sino una aplicaciOn de las regias que estudiamos altratar Ia tradiciOn. Si el objeto de la obligaciOn, en este caso, consisteen la transferencia del dominio, as evidente para que puede transferirseel dominio, que el pago debe ser hecho por qulen sea dueno, o que almenos, la pague con el consentimiento del duelio, porque la tradiciOn,segOn el articulo 670 del C. Civil, es un mode de adquirir el dominio delas cosas, y consiste en la entrega que el dueflo hace de ellas a otro, ha-biendo por una parte la facultad a intone'On de transferir, y por otra Iacapacidad e intend& de adquirirlo". .

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Es sAbido que nadir, puede transferir mas derechos que los que tie-ne, y si lo que se nretencle con el pago es transferir el dominio, Paratransfern 10, es menester que eI deudor sea propietario de lo que trans-fiere. Poi eso, dice el articulo 1575 que este pago no es valido cuandoel quo paga es dueno de la cosa pagada, o la paga con el consentimientodel duetio; coma si un tenedor de la cosa, a la vista y paciencia de supropietario entregara la cosa a quien el propietario se la deba.

Si el deudor que paga la cosa no es propietario de ella, no puede,transferir ei dorninio; en tai caso, con arreglo al articulo 682 del mismoCadigo, no se transfieren por la tradiciOn, otros derechos que los trans-misibles del mismo tradente sobre la cosa entregada, y esta tradiciOn noproduce otro efecto que dejar at acreedor en condiciones de Ilegar a ad-quirir el dominio por la prescripcian. De manera que si el dominio dela cosa se transfiere por quien no es dueno de la misma, el pago no esvalid°, porque si el pago consiste en la ejecuciOn o cumplimiento de laabligacien, en la realizacian de lo que se debe, es obvio que siendo Iadebido el dominio, el acreedor no sera pagada sino cuando el dominiose le transfiera.

En estas condiciones, el pago ejecutado por quien no es duefio dela cosa cuyo dominio debe transferirse, no extingue la obligaciOn, no es%/Abdo dentro de los terminos del articulo 1575, y no produce flids efec-tos que el de habilitar al acreedor pare Heger a obtener la propiedad dela cosa por media de la prescripcian. Superfiuo este decir que, a pesarde todo, sus derechos coma acreedor de Ia cosa, siempre subsisten,porque con arreglo al articulo 1815, referente a Ia compraventa, la yentade la cosa de cosa ajena es valida,

Sin embargo, el pago hecho por quien no es duetio puede validarsey convertirse en eficaz, en dos casos: si con posterioridad a su realize-Glen el deudor liege a ser dueno de Ia cosa pagada, o si la persona aquien pertenece Ia case, acepta y ratifica el pago ,es decir, si consienteen el pago. En ambos casos el pogo se valida retroactivamente y se repu-te que el acreedor ha adquirido el dominio de la cosa en el momenta mis-mo en que se efectuO el pago, es decir, en el memento en que tuvo lugarla tradiciOn. El articulo 682 se refiere expresamente a esta situaciOncuando dice en sir inciso final: "Pero si el tradente adquiere despues pidominio, se entenderà par este haberse translerido desde el momentade la tradición -

Con respect() a la cosa ajena y a la entrega de Ia cosa vendida, losarticulos 1818 y 1819 del C. Civil consignan el mismo principio queacaho de indicar. Dice el articulo 1818. "La yenta de cosa ajena, rati.ficada despues por el dueno, confiere at comprador los derechos de taidesde la fecha de la yenta"

El articulo 1819 disponc "Vendida y entregada a otro una cosaajena, si el vendedor adquiere despues del dominio de ells, se mirare alcomprador conic verdadero dueno desde la fecha de Ia tradician" "Por

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consiguiente, si el vendedor la vendiera a otra persona despues de ad-quiricio el dominio, subsistird el dominio de ella en el primer comprador".

Segundo requisito.

One el pago sea hecho por quien tenga capacidad de enajenar, esdecir, por quien tenga is aptitud legal: suficiente pare poder transferirel dominio. Asi lo exige el inciso del articulo 1575, y no hay en elksino Ia aplicacion de las reglas generales consignadas en el titulo de latradition.

La tradiciOn no es valida sino cuando el tradente es capaz de trans-ferir el dominio, cuando as capaz de disponer de Ia cosa objeto de IaobligaciOn. Si el pago de una obligaciOn en que se debe at dominio deuna cosa, se hace mediante la tradicien; si el pago consiste en la pres-taciOn de lo que se debe, y si el dominio no lo puede transferir sino quiensea capaz de enejenar, se comprende que este pago no puede ser valido,sino cuando el que page tiene capacidad suficiente para transferir el do-mink).

De ahi la persona que carece de esta capacidad, no pueda pagersino cumpliendo con las formalidades que exige fa ley, caso en el cualse encuentran, por ejemplo, las personas relativamente incapaces. Y sise precede a ejecutar un pago fuera de los terminos sefialados por la ley,este pago serfa rescindible, aerie nulo de nulidad relative. Por eso diceel articulo 1575: "Tampoco es valid() el pago en que se debe transferirIa propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar".

En conformidad a los principios que ya se conocen, un pago he-cho por quien no tiene capacidad de enajenar, puede vaiidarse por laprescripciOn o por la ratificaciOn hecha por quien tiene esta facultad.

Si Wen el articulo 1575 exige que el pago en que se debe transferirla propiedad no es valid° sino en cuanto el que page es duefio de Iacosa pagada o Ia paga con el consentimiento del duefio y que, al mismotiempo, tenga Ia facultad de enajenar, hay un case de excepciOn contem-piado en el incise final del mismo articulo 1575, en que el pago, noobstante ser hecho por quien no es duefio o por quien no tiene la facul-tad de enajenar, es vdlido. Ese caso de excepciOn se presenta cuando lacosa pagada es fungible, y el acreedor Ia ha consumido do buena fe; entel caso se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no eraduerio o no tuvo facultad de enajenar.

Dos circunstancias deben concurrir en el pago para que tengacation lo dispuesto en el inciso final del articulo 1575: "1f) que la cosase fungible: y que haya sido consumida de buena fe por el acreedor.No baste la concurrencia de una sole de estas circunstancias: as menes-ter que se presenten pruebas, porque si concurre una y no Ia otra, elpago sera invalido y podria pedirse su nulidad. Y asi, si la cosa pagadaas fungible y el acreedor la consume de buena fe, ya el pago se veil-darfa, adquiriendo el acreedor el dominio-de Ia cosa entregada.

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A pesar de que el articulo 1575 habla aqui de cosa fungible, esmanifiesto que la expresien fungible la ha tornado el legislador en esesentido arnbiguo en que la tome) en el articulo 575.'En el case del ar-ticulo 1575 el legislador se refiere a aquellas cosas que no prestan ser-vicio o que no pueden usarse, segOn la naturaleza de las mismas, sineconsurniendose, destruyendose, y estas cosas son las cosas consumibtes,porque las fungibles son aquellas que segOn la intenciOn de las partes,tienen un mismo valor liberatorio. La expresidn consumibie esta toma-da en el Cadigo en el sentido juridico de destrucciOn de las cosas, deenvie° de las cosas at fin a que segtin su naturaleza esten destinadas.Por ejemplo, se han vendido cien sacos de trigo a un molino pare con-vertirios en harina; el page se ha hecho por quien no es duerio o porquien no tiene facultad de enajenar; el motinero ha consurnido el trigo,lo ha convertido en harina, ha hecho el consume de buena fe, igno-rando que el tradente no era duerto o no tenia facultad de enajenar. Estepago, no obstante ser hecho por una persona sin capacidad para ello,es vend°, porque han concurrido en el, los requisites que nos serialael incise final del articulo 1575.

Tercer requisite.

El Ultimo requisite que debe reunir el page en las obligaciones dedar es que sea hecho con las solemnidades legales.

Desde el momento que el page se pace por la tradicien, es indis-pensable que concurran en ól los requisitos prescritos par la ley para lavaiidez de este( acto Juridico, y es sabido que el articulo 679 disponeque si Ia by exige solemnidades especlales para Ia enajenacifin, no setransfiere el dominio sin ellas. Si el page debe efectuarse mediante latradiciOn, es !Ogle° que ella deba realizarse con las solemnidades que laby seriala de otra manera el page seria nub°,

2. —A (*.din debe hacerse el Pago

Es de enorme importancia determiner con toda precisiOn a quiendebe hacerse el pago, porque es sabido que el que paga mal paga dosveces. La ley no dice esto en los terminus quo se acaban de enunciar,pero ese es el principle que rige al art. 1577 del C. Civil. El deudor,enhances, tiene un interes evidente y manifiesto en dotertninar a quiendebe efectuar el page, porque si el paga mai, habra ejecutado on pagoque no extingue la obligation, y puede verse compelido a ejecutarlopor segunda vez a exigencies del acreedor, a quien, en realidad, debepager. El deudor, por consiguiente, es el (mice perjudicado con el pagomal efectuado.

El pago, para que sea Bien hectic), debe hacerse, en primer ter-mitic), at acreedor, puesto gm en su favor se contrajo la obligation:pero no es necesario que el pago se haga personalmente al acreedor, queen su materialidad sea la misma persona del acreedor que contrajo Iaobligaelen la que melba el pago. El page debe hacerse a cualquiera (Ara

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persona que tenga calidad jurfdica bastante para poder recibirlo a nom-bre o en lugar del acreedor, como lo establece el articulo 1576, delcual se desprende que el pago puede hacerse, en primer lugar, at acree-dor; en segundo lugar a su representante, y en tercer lugar, at poseedordel crddlto.

El articulo 1576 dice a este respecto: "Para que el pago sea valid°debe hacerse at acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entirnden todoslos que le hayan sucedido en el crddito, aun a titulo singular), o a lapersona que Ia ley o el Juez autoriceh a recibir por el, o a Ia personadiputada por eI acreedor para el cobro". "El pago hectic) de buena fea Is persona que estaba entonces en posesiOn del crddito. es valid°, aun-que despuds aparezca que el cródito no le pertenecia".

A) Pago hecho at acreedor.— Lo normal y lo corriente es que elpago se haga at acreedor, entendiendose por acreedor pare este efecto nosolamente a la persona que contrajo Ia obligaci6n, no solamente at indi-viduo mismo que contrat6 con el deudor, sino a todas aquellas perso-nas que le sucedan en el crddito, sea a titulo singular o a titulo univer-sal, sea por acto entre vivos, sea por sucesiOn en cause de muerte. Elheredero, el legatario, el cesionarlo del crddito, son las personas que re-presentan at acreedor, y el pago efectuado a cualquiera de ellas extingueis obligaciOn. El articulo 1576, at decir quidn se entiende por acree-dor, dispone: "...todos los que le hayan sucedido en el credit°, auna titulo singular". Con mayor razOn quedan incluidos en Ia expresiOnacreedor los que le hayan sucedido a titulo universal, puesto que losherederos, con arreglo at articulo 1097, representan Ia persona del tes-tador pare sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

No obstante ser la regla general que el pago debe hacerse at acree-dor en primer terrain°, y que no es vdlido sino cuando se hace a Ia per-sona que tiene calidad bastante pare recibir, y que esta persona es, enprimer lugar, el acreedor o quien sus derechos represents, hay casos, sinembargo, en que el pago hecho at acreedor mismo que contrajo la obli.gaci6n, es invelido y no extingue Ia obligaciOn. Asi sucede en los trescasos que taxativamente enumera el articulo 1578. En esos tres casos.por razones de diverse Indole y que luego senalaremos. el legislador hadispuesto que el pago hecho en esas circtinstanclas es nulo.

Los casos a que se refiere el articulo 1578, son los siguientes: 1'')Cuando el acreedor no tiene Ia libre administraciOn de sus bienes, salvoen cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho delacreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo at articulo1688; 2?) Cuando por el juez se ha embargado la deuda o mandadoretener su pago y Cuando se paga at deudor insolvente en fraudede los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

Examinaremos separadamente estos tree casos.

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TEOFUA DE LAS OBLIGACIONES

Primers excepciOn

Cuando el acreedor no tiene la libre administraciOn de sus bienes

Para poder recibir vAlidernente el pago es menester capacidad pararecibir, es menester tenor la Libre administraciOn de sus bienes; si el acre-dor no tiene este libre administraci6n, el legislador considera quo es in-conveniente pager a este persona, porque, lejos de redundar en an bene-ficio las cosas que el pago contengan, ellas pueden ser gastadas o dilapi-dadas. Por eso, el pago hecho a una mujer casada, a an pupilo, a un hijode familia, es nulo, fuera de aquellos casos en que la by reconocecapacidad pare obrar sin la representaciOn de su curador o tutor, o engeneral, de su representante legal.

El anico case en que el pago hecho a una persona que no tiene lalibre administraciOn de sus bienes, es vend°, es si el deudor prueba queto eosa pagoda se ha empleado en provecho del deudor; y come esteprovecho, segtin el articulo 1578, debe probarse con arreglo al articulo1688. el deudor quo ha paged°, si quiere que se declare la validez desu pago, deberii prober que el acreedor se ha hecho rues rico con el page.

se entendenS que se ha hecho alas rico, seg(in el articulo 1688, encuanto las cosas pagadas le hubieren sido necesarlas, o en cuanto lascosas pagadas que no le hubieren silo necesarlas, subsistan y se quisieroretenerlas.

En la disposiciOn del articulo 1688 no hay wino aplicaciOn de etreprinciple general que domino en toda In legislaciOn civil, y el es de quenadle puede enriquecerse a costa ajena. Si el acreedor incapaz que harecibido un pago y mediaate ese page ha obtenido un beneficio, si Iacase pagada le ha sido necesarla, o si las cases le son Utiles, ha obtenidoun enriquecimiento, y si este individuo que se ha beneficiado con elpago, pretende exigir un doble pago, obtendra un doble beneficio peruna sole obiigación, per una solo cause, per an solo titulo, a expenses deotro, y in ley no acepta que nadie puede enriquecerse sin cause.

Asi, si el dinero recibido en pago per el incapaz ha side gastado enIs adquisicien de un fundo o en Ia extinciOn de una deuda, of page seria\Wide; pare si el incapaz que no tiene to libre adniinistraci6n, recibo elpago, y malgasta en el Juego el dinero recibido, en este case el deudorhabria hecho tri page nulo y tendria que hater uno nuevo.

Segundo excbpcian

"Si el juez le ha embargado la deuda o mended° retener el page"(Articulo 1578, N' 2t)

Homes visto que con arreglo a los articulos 2465 y 2469 todos losbienes del deader seen raices o muebies, presentes o futures, corporaleso incorporales, quedan afectos al cumplimiento de sus obligaciones yconstituyen to que los autores ilaman "el derecho de prenda general

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de los acreedores - . En virtud de estos articulos los acreedores puedentomar todos los bienes del deudor, excepto los inembargables. pare ha-cerse pago de sus creditos. Como dentro de esos bienes quedan comprendidos los creditos, y como las acciones que Ia ley da al acreedor sonde embargar o de tomar medidas precautorias en los bienes del deudor,pueden los creditos ser objeto de embargo o de Ia medida precautoria.El C. de P. Civil, en su articulo 280, en sus numeros 3? y 4" autorizaal acreedor expresamente para pedir, como medidas precautorias, laretencien de bienes determinados, o la prohibician de celcH-ar actos ocontratos sobre bienes también determinados; y el articulo 471 delmismo Cedigo da autorizaciOn al acreedor para embargar diversos bie-nes al deudor, dinero, otros bienes muebles, bienes raices y salarios ypensiones.

A virtud de estas disposiciones legales, los creditos que el deudortenga contra otras personas pueden ser embargados en un juicio eje-cutivo, a puede decretarse como medida precautoria la prohibicien decelebrar actos o contratos con arreglo a la ley procesal. Decretado elembargo o Is retenciOn, debere notificarse judicialmente este embargoo esta retencien al deudor, y desde ese momenta, el pago deja de serveil& si se hace a este individuo.

Tres son los efectos que produce el embargo de un credit° o Ia re.tenciOn de su pago por orden del juez, a saber:

1°) En primer lugar, el acreedor del credit° embargado ya no lopuede exigir; el deudor, por su parte, debe abstenerse de ejecutar esepago al acreedor, porque ha dejado de ser persona apta para recibirlo, yaun ;Tres: como el credit° ha dejado de ser exigible por parte del acree-dor, si este pretendiera compeler judicialmente al deudor al pago de estecredit° embargado o retenido, el deudor podria oponer la excepcian defalta de exigibilidad de Ia deuda, excepciOn que tendria que ser acogidapor los tribunales, porque, segtin el articulo 681 del C. Civil, "se puedepedir Ia tradiciOn de todo lo que se deba desde que no haya plazo pen-diente para su pago; salvo que intervenga decreto Judicial en contrario".

Hay jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales en el sentidode, que, cuando at credit° ha sido embargado o retenido por odes deljuez, el deudor debe abstenerse de ejecutar ese pago al acreedor, y elacreedor, por su parte, no puede exigir este pago. Puede consultarse aeste respecto Is Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos IV y V,secciOn primera, pâgina 341, en ambos tomos.

2') En segundo lugar, en conformidad al articulo 1661 no pue-de el acreedor a quien se le ha embargado el credit° o mandato reteneisu pago por el juez, oponer este credit°, que ha sido embargado, encompensacian a otro credit° suyo en perjuicio del tercero que le haembargado el credit°. Dice el articulo 1661: "La compensaciOn no pue-de tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero". "Asi, embar-gado un credit°, no pods el deudor compensarlo, en perjuicio del em-bargante, por ningUn credit° suyo adquirido despues del embargo".

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TEORIA DE LAS OBLIGACtONES

3 ) Por ultimo, el credit() embargado o cuyo page ha side men-ded° retener, se convierte en un objeto 'licit° si se enajena, a virtuddel articulo 1464, 3".

Tercera excepcien

Por ultimo, es nulo el page hecho at deudor insolvente en fraudede los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, en conformidadat NI? 3* del articulo 1578

Para quo tenga lugar este requisito del articulo 1578, N° 39, esrnenester que concurran dos circunstancias: que el deudor este declaradoen concurso o en quiebra, y que el pago haya side hecho a el en fraudede los acreedores en cuyo favor se ha abierto el concurso o declarado laquiebra.

Abierto el concurso o declarada Ia quiebra se produce el desasi-miento de los bienes del fallido, bienes que pasan at sit -idle° o sindicos,quienes desde ese memento pasan a ser las tinicas personas que puedenrecibir validamente lo que at fallido se le adeuda, para garantia de losacreedores. Si los terceros deudores que le adeudan algo at fallido, pro-ceden a efectuarle el page, este page no es valid°, porque este acreedorque ha sido concursado o declarado en quiebra, no tiene capacidad legalsuficiente para recibir. Pero pare que el pago hecho at concursado seanulo, es menester que el deudor del concursado o fallido haya pagadoen fraude de los acreedores del concursado, es decir, conociendo el es-tado de quiebra o concurso, o el mal estado de los negocios en que elacreedor se encontraba.

Reuniendose las dos circunstancias anteriores, el page es nub avirtud del N" 3" del articulo 1578, y los acreedores del concursado ofallido tienen derecho a exigir del deudor de este un nuevo page.

B) Pago hecho at representante del acreedor

Es tambien valid° el page hecho a tin representante del acreedor,y esta facultad de Ia representaciOn para recibir el page puede emanarde la ley, o del juez, o del acreedor. Por eso, se dice que el mandatoo representacien para recibir el page a nombre del acreedor puede serlegal, judicial o voluntario.

Es legal cuando emana de la ley. Son representantes legates delacreedor pare recibir el pago todas aquellas personas a quienes la leyautoriza para ello: los tutores o curadores reciben validamente por suspupilos; los albaceas reciben validamente per la sucesidn cuando seles ha conferido este cargo o cuando tienen la tenencia de bienes: el pa-dre, el marido o el curador de la herencia yacente, reciben tambien

1. Lo cliche en este pima° debe entenderse de acuerdo con Is actual Ley de Oulebras.(Nets del Redactor).

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darnente el pago por sus representados; los tesoreros fiscales reciben va ,

lidamente por el Fisco; los representantes de Ia personas juridicas, losherederos provisorios del desaparecido, y en general todas las personasque son representantes legales de otra reciben validamente a nombre desus representados.

El mandato es judicial cuando emana de una resoiucion judicialSon manclatarios judiciales las personas autorizadas por el juez pararecibir el pago a nombre del acreedor. Tales son: los sindicos que eljuez nombre, los secuestres, los depositaries y, en general, todas las per-sonas que por un motivo u otro nombre el juez para recibir el pago enInger del acreedor.

El articulo 1579 dispone respecto a esta materia: "Reciben legiti-mamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; losalbaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencla de los bienes deldifunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administraciOnde los bienes de esta; los padres de familia por sus hijos en iguales ter-minos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientosptiblicos, por el Fisco o las respectivos comunidades o establecimientos:y las dernas personas que por ley especial o decreto judicial esten auto-rizadas para &to".

Finalmente, son mandatarios voluntaries aquellos que reciben a nom-bre del acreedor, sea en virtud de la voluntad del acreedor, sea en virtudde un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor.

Este mandato puede se expreso o Melte.

Cuando es expreso toma el nombre de diputaciOn. Puede definirsepor eso, la diputaciem como el mandato expreso para recibir el pago, o,como dice el articulo 1576, para recibir el cobro.

La diputaclOn puede conferirse de tres maneras en conformldad alarticulo 1580 del C. Civil: 1?) por un poder general para la Hbre ad-ministraciOn de todos los negocios del acreedor; 2?) par un poder es-pecial pare Ia administraciOn del negocio o negocios en que quede corn-prendido el pago; y 3?) por un simple mandato comunicado al deu-dor. Dice el articulo 1580: "La diputaciOn pare recibir el pago puedeconferirse por poder general para Ia libre administracian de todos losnegoclos del acreedor, o por poder especial para la fibre administraciOndel negocio o negocios en que esta comprendido el pago, o por unsimple mandato comunicado al deudor".

En el primer caso, cuando proviene de un poder general conferidopara la libre administraciOn de todos los negocios del acreedor, el di-putado solo esta autorizado para cobrar el pago de las obligaciones quequeden comprendidas dentro del giro administrativo ordinario del man-dante, porque el articulo 2133 del C. Civil dice que cuando a una per-sona se le da la facultad de administraciOn, —y en este caso es tal Is

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facultad que el diputado tiene,— no se entenderen comprendidas enel mandato otras facultades que las indicadas en el articulo 2132, y se-Om el articulo 2132, el poder pars la administracien de los bienes deuna persona no da facultad en cuanto a este respecto, sino para cobrary recibir las obligaciones que queden comprendidas dentro del giro or-dined° del mandato.

Dice el articulo 2133: "Cuando se da al mandatario la facultadde cobrar del modo que mss conveniente le parezca, no por eso se en-tendere autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni pars losactos que exigen poderes o clausulas especiales". "Por Ia clausula de libreadministracidn se entendera solamente que el mandatario tiene la facul-tad de ejecutar aquellos actos que las !eyes designan come autorizadosper cliche clausula".

Y el articulo 2132 dice al respecto: "El mandato no confiere natu-ralmente al mandatario mss que of poder de efectuar los actos de ad-ministracien; comp son pager las deudas y cobrar los creditos del man-dante, perteneclendo unos y otros al giro administrative ordinarlo".

en su Incise final, agrega: "Para todos los actos que salgan de es-tos limitos, necesitara de poder especial".

Cuando el poder o Ia facultad pare recibir el pago proviene de unpoder especial conferido pare la fibre administracien del negocio co ne-gocios dentro de los cuales quede comprendido el page, se comprendeque el mandatario no puede cobrar sino aquellas obligaciones que eatenrelacionadas con el negocio o negocios en que este incluido el page.

Y por Ultimo, puede conferirse la diputacien por un simple man-dato comunicado al deudor, manera frecuente y ordinaria de constituiruna diputacien para el page.

Puede ser diputado para el pago toda persona a quien el acreedorconfiera este cargo, aunque al tiempo de conferirselo no tenga la fibreadministracien de sus bienes ni sea capaz de tenerla. Lo dice el articulo1581, en lo cue, no hay sine una aplicacien de ague! principio que tam-bier) contiene el articulo 2128 del C. Civil, en orden a que pueden sermandatarios las personas relativamente incapaces, porque el mandatarioobra con la capacidad del mandante. El articulo 2128 establece expre.samente que el mandato puede conferirse a on menor no habilitado deedad o a una mujer casada, si bien en tal case, las relaciones juridicasentre of mandatario para con of mandante y terceros, quedaran sujetasa las reglas relatives a los menores y a las mujeres casadas.

El articulo (581 dispone: "Puede ser diputado pare of cobro y re-cibir validamente el page, cualquiera persona a quien el acreedor cometaeste encargo, aunque al tiempo de conferirselo no tenga Ia administraciende sus bienes ni sea capaz de tenerla".

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continuar

ir atrás


1585, at contemplar estos casos: "...Y no puede prohibir el acreedorque se haga el pago at tercero, a menos que antes de Ia prohibition hayademandado en juicio at deudor, o que pruebe Justo motivo pare ello".

39) Tambien termina Ia diputaciOn en todos los casos on que lapersona diputada para el cobro se haga inhabit. Tales son los casos enu-merados en el articulo 1586, cuando dice: "La persona diputada pararecibir se hace inhabil por Ia muerte civil, Ia dementia o Ia interdlccian,por haber pasado a potestad de marido, par haber hecho cesiOn de bieneso haberse trabado ejecuciOn en todos ellos; y en general por todas lascausas que hacen expirar un mandato".

C) Pago hecho at poseedor del credito

C) Tambien el pago es valid° cuando se hace at poseedor del cre-dito. El inciso final del articulo 1576 establece que "el pago hecho debuena fe a la persona que estaba entonces en posesiOn del credito, es va-lido, aunque despues aparezca que el credito no le pertenecfa".

Laulen es poseedor del credito en concepto del articulo 1576, incisofinal?

Es poseedor del credito pare el inciso final del articulo 1576, la per-sona que, a pesar de no ser realmente el acreedor, tiene ante todos lasapar1encias de tat; es el acreedor aparente. el que aparece como acreedorsin serlo. Asf como hay un heredero putativo, hay tambiOn un acreedorputativo, con titulo colorado, hay un acreedor que tiene las aparienclasde tai, que tiene un titulo que lo hace aparecer como acreedor y que enrealidad no es verdadero acreedor; el cesionarlo de un credito en virtudde una cesiOn nula, serfa un poseedor de un credito, porque sl Wen haadquirido Ia posesiOn del credito por un acto jurfdico, ese acto juridic°no es valid°, pero el poseedor tlene Ia posesiOn del credito mientras eltitulo no sea invalidado. El ejemplo clasico del poseedor del credito esel del heredero putativo; un lndividuo ha obtenido Is posesian electivede Ia herencia de Ia cual resulta mss tarde no ser heredero, sea porqueel testamento es revocado, sea porque hay otros herederos abintestato;pero este lndividuo es poseedor de Is herencia y, por lo tanto, es posee-dor del credito, puede %Inclement° recibir el pago de lo que se to adeudaa Ia sucesiOn.

De esto se desprende, entonces, que por poseedor del credito se en-tiende para este efecto no el individuo que detenta materialmente el ti-tulo en el cual consta Ia obligaciOn, sino que se atiende at aspecto jurf-dico de la cuestiOn, at hecho de encontrarse en posesidn del derecho, ysera poseedor del credit() no el que materialmente detenta el titulo en elcual conste Ia obligaciOn, sino el que tlene las apariencias juridicas delposeedor, el que inviste aparentemente la calidad de poder ejercitar losderechos del acreedor.

Para que el pago hecho a este poseedor sea valid° es menester quereuna dos condiciones: 1?) que la persona a quien se hace el pago tengaat tlempo de efectuarse, Ia calldad de poifeedor del credito, como results

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de la expresiOn "entonces" que emplea el articulo 1576; y 2 9) que elpago sea hecho de buena fe. El deudor ignora en absolute los med(os oprocedimlentos per los cuales el acreedor aparente ha Ilegado a entrar enposesiOn del credito; el no ha tenido participaciOn ni ha intervenldo enesos actos; el acreedor aparente se presenta ante sus ojos, como antelos ojos de todo el mundo, coma verdadero acreedor. Es justo, entonces,que la ley venga en amparo del deudor y in proteja, porque el ha pagadoal que aparentemente es pare todos el verdadero acreedor.

Pero si el deudor paga de mala fe, si conoce la verdadera situacidindel poseedor del credito, el pago ya seria nulo y el deudor tendria quohacer un nuevo pago, este vez al verdadero acreedor.

No hay en este inciso final del articulo 1576 sino la aplicacidn deun principio juridico que viene desde los primeros tiempos del DerechoRomano, de que el error cornim constituye derecho, principio que tienemucha aplicaciOn en el Derecholico, sobre todo si un funcionariopliblico ha sido mai nombrado; en el caso de un juez de tetras, porejemplo, cuyo nombrainiento se ha hecho ignorändose que no tenia lascalidades que senate la ley para ser tab. Los actos de estos funcionariospriblicos son, a pesar de todo, válidos, porque los terceros que ban corn-parecido ante ellos lo han hecho en la creencia de que eras capaces enel desemperio de sus cargos. El articulo 1576, inciso final, es una eon-caciOn de este principio, como In es el articulo 122 del C. Civil, quedeclare que produce efectos chilies el matrimonio putativo en casos de-ter ni it; a dos,

Dentro del articulo 1576 no queda comprendidu el que ha Ilegadoa ser poseedor en virtud de un robo, de una falsificaoien, o de on hurt°,ri de cualquier acto detictuoso; y el pago hecho a estos poseedores noes valido, salvo que haya habido negligencia de parte del acreedor. Seloen rut caso el pago hecho al IadrOn seria valid° y es el hecho at que pro-se:ma tin Moto al portador, porque el titulo al portador se transfiere paris simple entrega material de el y as reputed° poseedor del credito lapersima que muestre el titulo; asi sucede con los bonos o con las accio-nes de las sociedades anOnimas. Pero, salvo este caso de excepciOn, lapersona que se ha robed° un credit() y aparece como acreedor en virtuddel acto delictuoso, no queda comprendida en los terminos del incisofinal del articulo 1576.

D) Page hectia a quien no tiene calidad bastante para recibir

Ye hemos visto quienes son las rinicas personas que estan facul-tadas para recibir välidamente of pago, y mientras tratândose del deudor,la ley acepta como valid° el pago efectuado por el o por cualqulera per-sona en forma que el pago hecho aCin por un tercero extingue Is oblige-cidn, no sucede lo mismo con el pago hecho al acreedor. El pago que nose haga of acreedor o a su representante legitimo, o al poseedor del cre-dito siempre que se haga de buena fe y aparezca despues que no le per-tenecia, no es vaIido, a virtud de to dispuesto en el articulo 1577; y no

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siendo valido, no extingue Ia obligaciOn, queda subsistente el credit° y elverdadero acreedor puede proceder a cobrarlo nuevamente, estando obli-gado el deudor a efectuarlo, porque quien paga mal paga dos veces.

Pero sdlo por excepci6n es valido el pago hecho a quien no es acree-dor o no tiene calidad bastante para recibir a nombre del acreedor, en losdos casos que establece el mismo artfculo 1577, que son: 1°) cuando elacreedor con posterioridad to ratifica expresa o tecitamente, teniendo ca-pacidad suficiente para hacer Ia ratificaciOn, en cuyo caso esta opera re-troactivamente reputandose valido el pago desde el momento en que sehizo; y 2?) cuando la persona a quien el pago se ha hecho liege a sucederal acreedor en sus derechos, como si Ia persona a quien el pago se ha eje-cutado liega a ser mas tarde heredero, Iegatario o cesionario del acreedor,porque entonces Ilega a adquirir Ia calidad que to habilita para recibir elpago. Dice, el articulo 1577: "El pago hecho a una persona diverse delas expresadas en el artfculo precedente es valido, si el acreedor lo ra-tifica de un modo expreso o tacit°, pudiendo legitimamente hacerlo; osi el que ha recibido el pago sucede en el credito, como heredero delacreedor, o bajo otro titulo cualquiera". "Cuando el pago hectic) a per•sona incompetente es ratificado por el acreedor, se .mirara como validodesde el principlo".

3. —Ddnde y cuando debe hacerse el Pago

Esto nos Ileva a estudiar el lugar y is apace del pago.

Lugar del pago

A) La determinaciOn del lugar en que el pago debe hacerse tienemucha importancia en la practice, porque de esta determinaciOn dependeIa competencla del tribunal ante el cual el acreedor debe demander a sudeudor en todos aquellos casos en que este rehuse o resista cumplir suobligaciOn.

Con arregio a los articulos 213 y 216 de la ley de OrganizaciOn yAtribuciones de los Tribuneles, de 15 de Octubre de 1875, es juez corn-petente para este efecto, el juez del lugar en donde debe efectuarse elpago con arreglo a las disposiciones del C. Civil. Porque dice el artfculo213, N° 1°: "Si la acciOn entabiada fuere inmuebie, seran competentes paraconocer del juicio, a elecclOn del demandante: 1?) el juez del lugardonde debe cumplirse la obligaciOn, segim lo estabiecido en los articulos1587, 1588 y 1589 del C. Civil".

El articulo 216 de Ia misma ley agrega: "Si Ia accien entablada fue-re de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido por at ar-ticulo 580 del C. Civil, sere competente para conocer del juicio el juezdel lugar donde debe cumplirse Ia oblIgacien, segen to establecido enlos articulos 1587, 1588 y 1589 del mismo COdigo".

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La cornpetencia del Tribunal se determine entonces para los efec-tos de que el acreedor puede demander a su deudor el cumplimiento dela obligación, por to dispuesto en los articulos 1587 a 1589 del C. Civil.

de estos articulos resulta que pare averiguar el lugar en que debe pa-garse la obliged& hay que distinguir si se ha estipulado o no lugar enat contrato.

Si se ha estipulado el lager en el contrato, el pago deberd hacerseen el lugar senalado, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1587 delC. Civil: "El pago deberd hacerse en el lugar designed° por la convenclen".

Si no se ha estipulado en el contrato lugar pare el pago, hay quedistinguir si la obliged& es de especie o cuerpo cierto, o at es de cual-quier otra clase.

Si la obliged& es de especie a cuerpo cierto, sea este mueble o in-mueble. porque la ley no distingue, el pago debe hacerse en el lugar enque existia el cuerpo cierto al tiempo del contrato. La ley presume quesi las partes no hen estipulado el lugar del pago, es porque hart entendidoque la obliged& debe pagarse en el lugar en que se encontraba la cosaal tiempo de contratar, pero no en el lugar en que el contrato hue cele-brado. Si la obliged& es de genera o de cualquiera otra naturaleza, elpago deberd hacerse en el dornicillo del deudor. Por domicilio del deudorse entiende la residencia en una parte determinada del territorio de la Re-

acompanada real o presuntivamente del animo de permanecer enells; y segtin to que dijimos at estudiar el domicilio, este este determine-do por la divisiOn territorial denominada departamento. Luego no seentiende por domicilio del deudor la case tat o cual del pueblo tal, slnoel departamento tal de tat provincia.

Dice el articulo 1588, que conternpla los dos casos a que me acabode ref etir: "Si no se ha estipulado lugar pare el pago y se trate de uncuerpo cierto, se hard at pago en el lugar en que dicho cuerpo existia altiempo tie constituirse la obligacion". ''Pero si se trata de otra cosa, sehard el pago en el domicilio del deudor"

a en clue domicilio del deudor debe cumplirse la obligacion? 4Enel que tenia el deudor at contratar a en el que tiene at pager?

El domicilio es el del Lugar en que estaba el deudor at tiempo decontraer la obligaciOn, porque dice at articulo 1589: "Si hubiere mudadode domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracien del contrato yel pago, se hard siempre este en el lugar en que sin esa mudanza corres-ponderia, salvo que las partes dispongan de comim acuerdo otra cosa".Luego la mudanza del domicilio entre el contrato y el cumplimlento dela obligacion no influye en el pago, porque este debera hacerse siempreen et lugar en que se contrajo la obligacion.

Epees del page

B) En cuanto a la epoca del pago, el pago debe hacerse inmediata-I.-ciente, junto con contraerse la obligaciOn; a menos que la obligaciOn sea

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a condiciOn o plazo, en cuyo caso no puede exigirse el pago sino vencidaIa condiclem o at tërmlno, sin perjuicIo que cuando Ia obliged& sea aplazo, el deudor renuncie at plazo y pague antes, cuando esta modalidadsea en su favor.

Vencido el plazo, la obligaciOn se pace exigible, y en el caso del N'1 9 del artfculo 1551 del C. Civil at deudor queda constituido en morasi no efect0a at pago.

Por lo que respects a los gastos del pago son ellos de cargo del deu-dor; 61 debe hacer todo lo necesario pare satisfacer a su acreedor, pareque is cosa se entregue en at tiempo y lugar convenidos. Estos son losgastos necesarios pare pager, los indIspensables pare el cumplimiento dela obligaclOn; pero los gastos posterlores at pago, los gastos de transpor-to que at acreedor tenga que hacer pare Bever la cosa at lugar en que Isnecesita, corren a su cargo y no a cargo del deudor.

La regla de que los gastos que demande at cumplimiento del pagoson de cuenta del deudor, enunciada en at artfculo 1571, tiene tree excep-clones: 1 1) cuando las partes hayan convenido otra cosa; cuando atjuez ordene otra cosa acerca de las costas Judiciales; y 3 1 ) cuando Ia leydisponga otra cosa, como sucede, por ejemplo, en el caso del pago porconsignaciOn. Segtin el articulo 1604, "las expenses de toda oferta yconsignacidn validas saran a cargo del acreedor". De ahi que digs elart. 1571: "Los gastos que ocasionare el pago serdn de cuenta del deu-dor; sin perjuiclo de lo estiputado y de lo que el juez ordenare acercade las costas judiciales".

4.—Como y en qu‘ forma debe Pagarse

En cuanto a la forma en que debe pagarse, es decir, a la cosa quedebe darse en pago y a las condiciones en que Ia cosa pagada debe entre-garse, hay dos reglas fundamentates que rigen toda eats materia, y son:1') el pago debe hacerse con la misma cosa que se debe, esto es, debepagarse con is cosa que constituye el objeto de Is obligaciOn; y 21 atpago debe hacerse totalmente y no por parciatidades.

1 1) La primers de estas reglas Ia anuncia el articulo 1569 cuandodice que: "El pago se hard bajo todos respectos en conformidad at tenorde be obligaciOn; sin perjulcto de lo que en casos especiates disponganlas !eyes". "El acreedor no podre ser obligado a recibir otra cosa que laque se le deba, ni sun a pretexto de ser igual o mayor valor Ia ofreclda".

La segunda de estas reglas Ia enuncia el artfculo 1591 en estosminos: "El deudor no puede obligar at acreedor a que reciba por partesto que se to deba, salvo at caso de convenciOn contraria;' y sin perjuiciode lo que dlspongan las !eyes en casos especiales". El pago total de la deu-da comprende at de los Internee a Indemnlzactones que se deban".

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En virtud de la primera de estas reglas el page debe hacerse bajotodos respectos en conformidad at tenor de la obligaciOn: es decir, debepagarse la cosa misma que se deba en los terminos que se ha convenido,porque todo contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invali-ded() sine por su consentimiento mutuo o pot causes legates.

Determiner en quê forma debe pagarse es una cuestiOn de hecho quola resuelven los jueces en cede case concrete y la interpretaciOn que aeste respecto hagan los jueces, come se dice en Ia ley procesal, es unhecho de In cause que no podria ser modificado pot la Corte de Casacianque este Ilamada solo a velar por la correcta oohed& de In ley. fArticu-lo 958 C. P. Civil).

Consecuencia de este principle es que el acreedor no pueda ser obli-gado a recibir una cosa distinta de la que se le deba, ni aim a pretexto deser igual o de mayor valor Ia ofrecida; y que el deudor tampoco puedaser obligado a entregar algo distinto de lo que adeuda. Lo dice expresa-mente el incise 2° del articulo 1569.

Sin embargo, este refits del inciso 2 9 del articulo 1569 tiene dos ex-cepciones; 1!) las obligaciones modeles, respecto de las cuales la ley au-toriza el cumplimiento por equivalence; y 2 9) [as obligaciones facultatives.

Como el precepto en estudlo mire al simple interns individual delas partes; y nun cuando le prohibe at deudor pager una cosa distinta dela que debe at aUn a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida,no hay ningtmn inconveniente para que si el acreedor lo quiere acepte enpago una cosa distinta de is que el deudor debe pagarle, porque el ar-ticulo 1569 no le prohibe al acreedor esta facultad. Habra en este case unadad& en pago, porque la dad& en page no es otra case que entregaren page de una obligaciOn una cosa distinta de la que se adeuda, daciOnen page que en el fondo constituye una verdadera novaciOn por cambiodel objeto, como le veremos en el memento oportuno.

Aceptada Ia dacien per el acreedor, la obligacian se extingue y co-me consecuencia de elle se extinguiran todos sus accesorios, todos susprivllegios, prendas, fianzas e hipotecas constituidas pare garantizarla. Elarticulo 2382 se ref iere especialmente a este situaciOn, y tratando de estamateria en la fianza, dice expresamente: "Si el acreedor acepta volunta-riamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distintodel que este deudor estaba obligado a darle en page, queda irrevocable-mente extingulda la fianza, aunque clespues sobrevenga evicciOn del ob-jeto". Si la fianza se extingue, es porque In obliged& principal a la coalIa fianza accede se extingue tambien y la fianza debe seguir In suerte dela obligaciOn principal.

Para determiner la cosa quo debe darse en page y el estado en quedicha cosa debe entregarse, debemos estudiar separadamente las oblige-clones que consisten en pager una cantidad de diner°, las que tengan por

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objeto una especie o cuerpo cierto, y aquellas en que se debe un genero,porque las reglas aplicables at pago en estas tres clases de obligacionesson muy distintas.

Al Si la obligaciOn consiste en pagar una cantidad de dinero, el deu-dor Ia cumplire entregando Ia suma numerica enunciada en el contrato,aunque pare el pago se requiem mayor cantidad de monedas que las quohabrian sido necesarias, tomando en consideraciOn Ia epoca en que elcontrato se celebra; cualesquiera que sean las variaciones que Ia monedahaya experimentado entre el momento del contrato y el dia del pago, esasalteraciones quedan sin influencia en el monto de lo que el deudor debepagar, porque la obligaciOn del deudor se traduce en entregar Ia cantidadnumerica que enuncia el contrato; y es, entonces, at momento del pago alque hay que atender y no al del contrato, pare averiguar mane-(las debe dar en pago el deudor para cumplir su obligacidn.

Por eso, el deudor puede entregar monedas distintas de las quo exis-tian al momenta de Ia celebracian del contrato, siempre que las monedasque existan correspondan en su valor a la cantidad que el (louder debepagar. Esta es Ia regla que enuncia el articulo 2199 respecto del mutuo,pero que es igualmente aplicable a toda obligacian quo consista en elpago de una cantidad de dinero. Dice el articulo 2199: "Si se ha ores-tado dinero solo se debe la suma numerica enunciada en el contrato"."Pods darse una clase de monedas por otra, aun a pesar del mutuante,siempre que las dos sumas se ajusten a Ia relacian establecida por Ia leyentre las dos clases de moneda"... Si una persona debe mil pesos, de-herd entregar tantas monedas cuantas sean necesarias, segim su valor le-gal para completer la cantidad de mll pesos, cualqulera que haya sido elvalor que esas monedas hayan tenido at tiempo del contrato. Y asi, supon-gamos que at tiempo de celebrarse el contrato Ia moneda de un peso valiaun peso, pero que posteriormente se dicta una ley que de a las monedasque valian un peso, el valor de dos pesos. El deudor cumplira su obliga-e'en entregando quinientas monedas de estas Oltimas, porque ellas tienenel mismo valor que las mil que debia, sin que el acreedor le puede exigirmil monedas de valor de dos pesos.

AplicactOn del mismo principle es el articulo 116 del G. de Comer-cio que establece que "Si antes del vencimiento del plain fueren ex-cluidas de Ia circulacian las piezas de monedas a que se ref iere Ia obit-gacien, el pago se hard con las monedas corrientes at tiempo del cumpli-miento del contrato, segtin el valor legal que estas tuvieren".

Establecido este principio, nos corresponde averiguar en clue clasede moneda debe pagarse Ia obligacian que consiste en dinero .

Con arreglo a las leyes actualmente vigentes, el pago puede hacerseindistintamente en monedas de oro o en billetes del Banco Central deChile. A virtud de los decretos leyes N° 486 que creel el Banco Centralde Chile, y N? 606, que establecie el. tipo de las monedas en conformi-dad at nuevo sistema monetario que iba a regir en el pais, la moneda que

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actualmente rige en Chile es el peso ow de 6 peniques. Este moneda, se-gtin el articulo 7 - del decreto ley 606, tiene curse legal ilimitado y sirvepara solventar toda clase de obligaciones, pUblicas o privadas.

En conformidad at articulo 68 del decreto ley 486, que creel elBanco Central de Chile, los billetes del Banco Central seran recibidosla par y sin liroitacien alguna de cantidad en el page de impoestos y decualquiera otras obligaciones, asi pUblicas come privadas. virtud deeste mismo decreto ley queda limitada la facultad que tenia el gohiernode Chile de emitir papel moneda, y se le dio al Banco Central el mono-polio de is emission de hilletes durante sus 50 afros de existencia legalque contempla el decreto ley 486 en su articulo 2?.

A virtud de estos dos decretos leyes que han estabiecido en Chilela conversion metalica, las obligaciones que consisten en el pago de unacantidad de dinero, deberan pagarse o podran pagarse en moneda de ore

en billetes del Banco Central, por lo que el acreedor no podra rehusarel page que se le haga en billetes del Banco Central, porque el articulo 68del decreto ley 486 dice que estos billetes "seren recibidos a la par y sinlimitacion alguna en cantidad en el pago de impuestos y de cualesquieraotras obligaciones, asi ptiblicas come privadas". Tanto la moneda me-talica de oro comp los billetes del Banco Central, tienen valor libera-torte indefinido, es decir, pueden darse ilimitadamente en pago de abb.gaciones: en otras palabras, la totalidad de una obligaciOn puede ser pa-gada en billetes o en oro, sin que el acreedor puede rehusar el page.

No sucede lo misnto con la moneda de vellOn o divisionaria, que esla moneda que nuestros cOdigos civil y de co►ercio denominan moneda"menuda", y que es aquella cuyo valor real es inferior a su valor legal.aquella que legalrnente represents un valor mayor que el valor intrinsecedel metal de que se compone; una de estas monedas puede valer legal.mente an peso, peen si se va a vender come mercaderia el metal de quoeste compuesta, valdra seguramente veinte o treinta centavos.

Entre nosotros, y despues de la dictation de los decretos leyesque me acabo de referir, son monedas de vellian o divisionarias, las deplata y niquel. SegiIn el articulo 10 del decreto ley 606, hay cuatro tiposde moneda de plata: de cinco pesos, o medio condor, de dos pesos, deun peso y de medio peso. V segim el articulo 19 del decreto ley 606,hay tres tipos de moneda de niquel: una de veinte centavos, otra de diezcentavos y otra de cinco centavos.

En conformidad al articulo 2199 del G. Civil, el acreedor no esteobligado a recibir en moneda menuda de plata o cobre sine haste el limite que las leyes especiales hayan fried° o fijaren. Dice el articulo 21en la segunda parte de su incise 2": "pore el mutuante no sera obligadoa recibir en plata menuda o cohre, sino haste el limite que leyes especiales hayan flied° o fijaren"

El limite serialado a este electo y al cuel elude el articulo 2199 wohaste hace pocos meses el que senalaba el articulo 118 del C. de Comercio, articulo que hey dia este derogado por los articulos 14 y 19 del

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decreto ley N' 606. El citado articulo 118 del C. de Comercio disponfaque el acreedor no estaba obligado a recibir en pago alas de un 5 porciento en moneda menuda de plata, ni mas de un 1 por ciento en monedade cobre, entendiendose por moneda menuda de plata las piezas de veintecentavos y las demas de menor valor.

Hoy dia, el limite a que se refiere el articulo 2199 del C. Civil losenala el decreto ley N? 606, en su articulo 14: "nadie estare obligado arecibir en pago de obligaciones y en una sole vez mas de cincuenta pesosen moneda de plata acunada en conformidad con esta ley". "Las mone-das cortadas, perforadas, corroidas o deterioradas en cualesquiera forma,perderan su caracter de moneda legal". Y agrega el articulo 19, incisofinal: "Nadie esta obligado a recibir en pago de obligaciones y en unasofa vez, mas de cinco pesos en moneda de niquel".

La razen de ser de estas disposiciones legales que se acaban de citaresta en que como esta moneda no tiene un valor real Igual al valor In-trinseco de ellas, la by no qulere que el acreedor sea obligado a recibiren pago una moneda que, en realidad, no corresponde at valor que re-presenta, salvo que el acreedor consienta en recibirlas.

Hay, sin embargo, alguien que este obligado a recibir la moneda deplata y de niquel en forma indefinida en pago de la totalidad de lo quese le debe: el Fisco; y es muy razonable que asi sea. Dice el articulo 17del decreto ley N° 606: "El Fisco, sus dependencies y demes Instltucio-nes palicas, los Ferrocarriles y otras empresas fiscales, y el Banco Cen-tral de Chile, recibiran en pago de cualesqulera obligaciones, sin limitsde cantidad, las monedas de plata y niquel de peso legal. Y es *pc° queasi suceda, puesto que es el Fisco y el Banco Central quienes emiten estasmonedas y seria un absurdo que se negaran a recibirlas.

Como consecuencia del nuevo regimen monetario establecido recien- ,

temente en Ia Reptiblica, y como consecuencia de haberse establecido unamoneda legal de oro, ha cesado de ser obligatoria en el pals la recepciOnde monedas extranjeras para el pago de obligaciones. El articulo 20 deldecreto ley 606 establece: ''Desde Ia promulgaciOn de Ia presente ley,cesare de ser obligatoria Ia recepcidn de cualquiera moneda extranjeraen pago de deudas u otras obligaciones, salvo el caso de contrato cele-brado de acuerdo con Ia ley de 1? de septiembre de 1892 y en que sehubiere estipulado moneda especial"; a menos, naturatmente, que laspartes hayan convenido to contrario. Dice, por eso, el articulo 68 deldecreto ley que creel el Banco Central: "...no obstante, en contratos par-ticulares se padre estipular el pago en cualquiera otra moneda".

Pueden, entonces, las partes convenir que el pago se haga en coal-quiera clase de moneda, en una determinada. pueden excluir la monedachilena, pueden senalar una extranjera, etc., y en tal caso habra que estera lo que dispone el articulo 1569 del C. Civil.

B) Si la obligaclOn es de especle o cuerpo clerto, tiene lugar to dis-puesto en el articulo 1590 del C. Civil, que no hace sino'repetir innece-sariamente lo que ya el legislador habia consignado en los articulos 1547.

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1550, 1672, 1677 y 1678. De este articulo 1590 se desprende que el cuer-po cierto debe ser entregado en el estado en que se encuentre, porquelos riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba son de cargo del acree•dor; de mode que todos los aumentos que el cuerpo cierto reciba entreIn celebracien del contrato y el pago aprovecharen al acreedor que nadadebera dar en compensacien; asi como todo deterioro o perdida que so-brevenga fortuitamente durante ese interval° deberen ser soportados porel acreedor; y si se destruye fortuitamente todo el cuerpo cierto, se habreextinguido fa obligacian. Pero si el cuerpo cierto cuya entrega se deba,se deteriora o perece par hecho a culpa del deudor, o de las personas porcuyos actos el responde, o sobreviene durante la more del deudor, dete-rioros que no habrian sobrevenido si el cuerpo cierto hubiere estadopoder del acreedor, Ia situacien se modifica, y pare determiner los dere-chos que entonces competen at acreedor, hay que distinguir si el deterio-ro o perdida tiene o no importancia, o mejor dicho, cual es la magnituddel deterioro.

Si la cosa se ha deteriorado en forma importante, si la perdidadeterioro es de importancia de manera que la cosa no quede ya en apti-tudes de serle acreedor, este puede optar a su arbitrio entre pedirla entrega de Ia cosa con indemnizacien de perjuicios, a Ia resolucien delcontrato, y no la rescisien como impropiamente dice el articulo 1590 ensu incise 2?, porque en tai caso la obligacien cesa como consecuenciadel incumplimiento de la obligacien contraida par el deudor.

SI el deterioro no es de importancia, si el deterloro de la cosa as in-significante en atencien con el fin que el acreedor ande buscando, deberarecibir el page, eso si que el acreedor tiene en este caso derecho a exigirla correspondiente indemnizacidn de periuicios.

Dice el articulo 1590: "Si la deuda es de cuerpo cierto debe elacreedor recibirlo en el estado en que se halle, a menos que se haya de-teriorado y los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor o delas personas por quien este es responsable; o a menos que los deterioroshayan sobrevenido despues que el deudor se ha constituido en more, yno provengan de un case fortuito a que In case hubiese estado igualmenteexpuesta en poder del acreedor". "En cualquiera de estas dos suposicio-nes se puede pedir par el acreedor fa rescisien del contrato y la indemni-zacien de perjuicios". "Si el deterioro ha sobrevenido antes de consti-tuirse el deud)r en more, pero no por hecho o culpa suya, sino de otrapersona por ( luien no es responsable, es valid° el pago de la cosa en elestado en que se encuentre; pero el acreedor pods exigir que se le codaIa accien que tenga el deudor contra el tercero, autor del darro".

C) Si la obligacian es de genera rige el articulo 1509; el acreedorno puede pedir deterrninadamente ningim individuo del genera determi-ned°, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo delgenera con WI que sea de una calidad a lo menos mediana; por lo que eldeudor no puede obligar al acreedor a recibir una de calidad inferior, niat acreedor puede exigir una de calidad superior.

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2° La segunda regla que rige este materia es Ia que dice relaciOncon Ia indivisibilidad del pago. A este respecto cabe observer que Ia obli-gacien se pagara en su totalidad, o parcialmente, segLin como las partes lohayan acordado. Si las partes nada han estipulado, el pago debe hacersetotalmente y no por parcialidades, aun cuando Ia cosa debida sea divisi-ble, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1591, que dice expresamente:"El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por parte , lo que sele deba, salvo el caso de convencien contraria; y sin perjuiciu de lo quedispongan las leyes en casos especiales". (Incise 11.

La razen de ser de esta disposicien es que el acreedor tiene un cre-dit° a la totalidad de la cosa, credit° que no puede ser fraccionado; y,en seguida, la presunta 'menden de los contratantes: Ia ley cree que laspartes y principalmente eI acreedor, tienen interes en que Ia obligaciense cum* de una sola vez, porque no es indiferente quo un page sereciba de tine sola vez a que se recibr, en parcialidades

Consecuencialrnente con arreglo a este principio de Ia indivisibili-dad del pago, el deudor debera, si quiere curnplir su obligacinn, pagarintegramente el capital. los intereses e indeninizacicines que se deban, avirtud de lo dispuesto en el inciso 2? del articulo 1591.

Este principio del articulo 1591 de que la obligacien entre el deu-dor y el acreedor, aunque recaiga sobre cosa divisible, deba cumplirse to-talmente, tiene varies excepciones: 11 en primer lugar, Ia convencidnde las partes que contempia el mismo articulo 1591, como en el caso delos prestamos que hace Ia Caja de Crkilt° Hipotecario, on que se estipulaen el mismo contrato que se pague por semestres; 2°) en seguida, tene-mos el caso de la sucesian hereditaria, con arreglo al articulo 1354: lasdeudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuo-tas; 31 en tercer lugar, la compensacien que extingue las obligacioneshasta concurrencia de Ia de menos valor, por el selo ministerio de la ley,aun contra la voluntad de las partes, siempre naturalmente que sea ale-gada; 41 puede senalarse como cuarta excepcien el beneficio de division:cuando hay varies fiadores de un deudor principal, la ley autoriza alacreedor para cobrar el total de Ia deuda a cualquiera de ellos, pero el fla-dor demandado, siempre que no se haya obliged° solidariamente, y laobligacien no sea indivisible, puede oponer el beneficio de division, parapagar solo la parte a cuota que en Ia deuda le corresponde (articulo2367); 5°) son tambien casos de excepciOn los contemplados en los ar-ticulos 1619, N° 2°; 1625 y 1670 que estudiaremos en el momentooportuno; 69) es tambien una excepciOn a esta regla, Ia sentencia judi-cial, caso a que se refiere el articulo 1592, que dispone: "Si hay contro-versia sobre Ia cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podre el juezordenar, mientras se decide la cuestiOn, el pago de Ia cantidad no dis-putada"; por Ultimo, constituye otra excepcien, el precepto del ar-ticulo 1593; "Si Ia obligacien es de pagar a plazos, se entenderti divldidoel pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determine-do Ia parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo".

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Para que pueda hablarse de la indivisian del pago se requiere queconcurran estas dos circunstancias: 11 que haya un solo deudor y unsolo acreedor; y que la obliged& sea considerada aisladamente, yno en considered& con las demas que puedan existir entre las mismaspartes.

Es menester, en primer termino, que haya un solo deudor y un soloacreedor, porque si hay varies deudores o acreedores, Ia obliged& esdivisible entre todos elios a prorrata de sus cuotas, en conformidad a losarticulos 1511 y 1526: solo cabe hablar de page indivisible en presenciade una obligaciOn en que no interviene sine un deudor y un acreedor. Yen seguida, cuando se habla de la indivisien del pago, se refiere a que elpago de cada obliged& separadamente considerada, se haga en el total,y no a que todas las obligaciones que puedan existir entre el mismodeudor y el mismo acreedor se hagan en conjunto. Per eso, dice el articulo1594: "Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferen-tes deudas, cede una de ellas puede ser satisfecha separadamente; y, perconsiguiente, el deudor de muchos antis de una pensian, renta o canonno podre obligar al acreedor a recibir el page de on and, aunque no lepague al mismo tiempo los otros".

5 .—La Imputation del Pago

lmputar el page es atribuirlo a una deuda. La imputed& del pagepodria definirse come la adjudication o atribuciOn del pago a una deuda;o mas claramente habtando todavia, es la termination de Ia deuda que seextingue con el page.

La imputed& del page presenta interés pare el deudor y pars elacreedor porque no es indiferente ni a uno ni a otro cual deuda es la quese va extinguir, ya que hay deudas que para el deudor o el acreedor sonFlies beneficiosas que otras, y otras mas onerosas que aquellas.

Para que pueda presentarse el probiema de la imputaclOn del pagese requiere que se reunan dos circunstancias, sin las cuales no es posi-ble hablar de este materia: 1) que entre unos mismos, deudor y acreedor,existan varies obligaciones de la misma naturaleza, o de una que produz-ca intereses; y 21 que to que el deudor page no sea suficiente para ex-tinguir todas las obligaciones.

Se comprende fecal-ciente la razOn de ser de estas circunstancias. Silas obligaciones son de diverse naturaleza, si yo debo un caballo, untintero y un libro, no puede presentarse el problema de to imputed&del page en el memento en que se vaya a pager, porque cuando se pagueel caballo a nadie se le va a ocurrir entender que se esta cumpliendo laobliged& de entregar el tintero. Tampoco puede presentarse dificultadcuando el dewier entrega en page una cantidad suficiente pare extinguirtodas las obligaciones, porque entonces cesan todas ellas. Pero cuandohay varies deudas y el page no da para cancelarlas todas, entonces sf quese presenta el probiema de la imputed& del page; y ello es lo que re-

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suelven los articulos 1595 y siguientes del C. Civil, de los cuales se des-prende que la imputaciOn en los pagos Ia puede hacer, en primer !tiger eldeudor; en segundo el acreedor, y por Ultimo Ia ley.

Como el mss interesado en extinguir las obligaciones y en hacercesar su responsabilidad es el deudor, es a esta persona a quien Ia ley leda el derecho de elegir a su arbitrio Ia deuda que quiera extinguir; por esodice el articulo 1596 que si hay diferentes deudas, puede el deudor impu-tar el pago a Ia que elija.

Pero como el derecho del deudor por muy sagrado que sea, no puedeIlegar a lesionar el del acreedor, que tambien es sagrado, esta facuitad deldeudor esta limitada cada vez que con Ia imputacidn pueda daiiarse el de-recho del acreedor; y estas limitaciones son, en primer lugar, que In deu-da devengue intereses, porque en ese caso no puede el deudor, sin elconsentimiento del acreedor, imputar el pago a capital y no a intereses,porque si el deudor imputa el pago a capital y no a intereses, disminuyeel capital productivo de intereses, y el acreedor se perjudica, pues losintereses atrasados no devengan Intereses, a menos que se haya estipu-lado. Por eso dice el articulo 1595: "Si se deben capital e intereses, elpago se imputard primeramente a los intereses, salvo que el acreedorconsienta expresamente que se Impute al capital". "Si el acreedor otor-ga carta de pago del capital, sin menclonar los intereses, se presumenestas pagados".

La segunda limitaciOn tiene lugar cuando una de las deudas es aplazo, en cuyo caso el deudor no puede Imputar el pago a la deuda aunno vencida, porque eI acreedor no puede ser obligado a recibirlo antesdel plazo, a menos, naturalmente, qua el plazo se haya establecido enfavor del deudor, ya que entonces puede renunclarlo en cualquler mo-mento. Pero si el plazo es a favor del acreedor, y este no acepta el pagoantes de vencido el plazo, no podrfa el deudor obligarlo a recibir.

Por ultimo, si el pago que el deudor hace es suficiente pare extin-guir una de las obligaciones y no es suficiente para extinguir en su totali-dad otra de las mismas, no puede el deudor Imputar el pago a Ia deudaque es mayor que Ia cantidad del pago, porque serla obligar al acreedora recibir un pago parcial.

Si el deudor no hace Ia imputacian, corresponde hacerla al acreedor;el acreedor en tal caso debere hacerla en la carta de pago, es decir, enel recibo que debe dar; y hecha la imputaciOn por el acreedor en Ia cartsde pago, y si el deudor no reclama en el momento de recii)irla, no puedeposteriormente reclamar de la imputaciOn, a virtud de lo dispuesto en elarticulo 1596 que dice: "Si hay diferentes deudas, puede el derider impu-tar el pago a Ia que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no po-drà preferir Ia deuda no devengada a Ia que lo esta; y si el deudor noimputa eI pago a ninguna en particular, el acreedor pod,* hacer Ia impu-taclOn en In carta de pago; si el deudor In acepta, no le sera licito recla-mar despues".

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Si el deudor no ha hecho la imputed& ni tampoco Ia ha hecho elacreedor, la pace la ley, y en tat caso la imputed& se lieva a efecto oneste forma: si la deuda devenga intereses, se imputare el pago a los into-reses; si hay deudas vencidas y otras no vencidas, se imputara el page alas vencidas; si todas esten vencidas y en Ia misma situacian, a Ia deudaque el deudor eligiere. Dice el articulo 1597: "Si ninguna de las partesha imputado el pago, se preferire la deuda que al tiempo del pago estabadevengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este res-pect°, la deuda que el deudor eligiere".

En of caso de la sociedad hay una exception a estas reglas; el ar-ticulo 2092 del C. Civil establece una regla especial para la imputed&del pago en el caso que contempla. Dice este articulo: "Si un socio queadministra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudorade la sociedad y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que re-ciba en pago se imputaren a los dos creditos a prorrata, sin embargo decualquiera otra imputed& que haya hecho en la carte de pago, perju-dicando a Ia sociedad". "V si en la carte de pago la imputed& no fuereen perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estard a Ia cartede pago". "Las reglas anteriores se entenderan sin perjuicio del derechoque tiene el deudor pare hater la imputacien".

La Prueba del Peg*

Para terminar lo relacionado con el pago efectivo hay que decirunas cuantas palabras acerca de su prueba.

La prueba del page queda sometida a las reglas generates del De-recho. Podra, en consecuencia, hacerse por todos los medios probatorios,establecidos por la ley, a excepciOn de la prueba testimonial que no seraadmisible, salvo en los casos que senate el articulo 1711. cuando el pagosea superior a doscientos pesos, en conformidad al articulo 1709 del C.Civil.

Pero el C. Civil no oblige al acreedor a darle un recibo, o carte depago o finiquito at deudor; pero, si, discurre sabre la base de que eldeudor ha de exigir la carte de pago. El C. de Comercio en su articulo119 autoriza expresamente al deudor pare exigir un recibo. Dispone estearticulo: "El deudor que page tiene derecho a exigir un recibo, y noeste obligado a contentarse con la devoluciOn o entrega del titulo de ladeuda". "El recibo prueba la liberación de la deuda".

Como pare el deudor tiene much() interes poder coinprobar en elmomento oportuno Ia extinciOn de la obliged& mediante of page de Iamisma, porque de otro mode estaria obliged° a !lacer un segundo pago,y como en muchas ocasiones no estara en situaciOn de procurarse el do-cumento constitutivo de Ia prueba, la ley viene en su auxilio y con estemotivo ha establecido tres presunciones legates a favor del deudor quealega el page.

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La primera de estas presilociones es Ia del articulo 1595, inciso"Si el acreedor otorga carte de pago del capital sin mencionar los inte-reses, se presumen 6stos pagados"; regla que es analoga a la del articulo2209, que dice: "Si se han establecido intereses y el mutuante ha dadocarte de pago por el capital, sin reserver expresamente los intereses, sepresumi ran pagados".

La segunda presunciOn es la del art. 1570: "En los pagos periO-dicos Ia carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos harepresumir los pagos de los anteriores periodos, siempre que hayan debidoefectuarse entre los mismos, acreedor y deudor". La ley presume que silos tres 61timos periodos han sido pagados por el deudor, es porque losanteriores tambien han sido. De ahi se desprende, entonces, que las cuen-tas de pago de la luz, del agua potable, etc., basta con guarder los tresOltimos recibos, porque Ia presencia de ellos baste para que se presumaque estén pagados los anteriores.

Finalmente, la tercera presunci6n as Ia del articulo 120 del C. deComercio, que es algo analoga a la anterior: "El finiquito de una cuentahard presumir el de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dadoarregla sus cuentas en periodos fijos".

Todas estas presunclones son simplemente legates, en consecuenciaadmiten prueba en contrario.

Y para terminar, una vez que el pago se ha efectuado con todos losrequisitos selialados, por las personas que pueden hacerlo y a la personadel acreedor o a quien sus derechos represente, Ia obligaciOn se extinguerespecto de todos, con todos sus privilegios, prendas, hipotecas, fianzas,etc., a menos que se haya producido un caso de subrogaciOn legal, porqueentonces la deuda queda subsistente a favor de la persona en cuyo favorse hays operado.

El Pago por Consignacidn

Lo normal sera que el acreedor, cuando el deudor le ofrezca el pagode lo que debe, se allane a recibirlo.

Pero bien puede suceder que por capricho, por male voluntad paracon el deudor o por cualquiera otra cause, el acreedor rehuse la recep-ci6n del pago en el tiempo y lugar oportuno. Este situation no puede per-judicar al deudor que tiene un Interes evidente en ejecutar el pago, por-que mediante 61 hare cesar el curso de los intereses, se descargara del Gui-ded° y conservaciOn de Ia cosa, se exonerara de las consecuencias quepuedan sobrevenir de Is perdida o deterioro que pudieran serle impute-Wes, o en otros casos, el deudor tendre interes evidente en canceler unahipoteca o rescatar una prenda. En todas estas circunstanclas, la ley haautorizado al deudor pare Ilegar a obtener una situaciOn analoga a la quele habria proporclonado el pago, si el acreedor lo hubiera recibido; y esasituaciOn la obtiene el deudor por medio del pago por consignaciOn, para

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el cual no es necesaria Ia voluntad del acreedor. De esto resulta, y asi loestablece el articulo 1598, que el page es valid° aun contra la voluntaddel acreedor; luego no se necesita pare la validez del pago por consig-ned& el consentimiento del acreedor, porque si esta voluntad hubieraside un requisite esencial para la validez del page, se comprende que enlos cases a que me he referido, no le seria posibie at deudor efectuar elpage.

Hay, pues, dos maneras de pagar validamente en Ia legislaciOn chi-lena; hay dos pages que tienen la misma eficacia juridica en cuanto a laextinct& de las obligaciones, el page efectivo y el page por consigna-ciOn. Hay page real y efectivo cuando el acreedor consiente en recibir lacase que el deudor le debe, cuando concurren las voluntaries del deudor ydel acreedor pare extinguir la obligaciOn. Pero el page por consignaciOn,que se hace contra Ia voluntad del acreedor, que no requiere Ia voluntadde este suleto de la obligaciOn para que sea valid°, tambien la extinguey también produce los mismos efectos que el page real o efectivo.

Fuera de estas dos maneras de efectuar el page, no hay en Chileotra manera de hacerlo validamente con la eficacia suficiente pare ex-tinguir Ia obligaciOn; de donde se inhere que el deudor que quiere ex-tinguir la obligacien, o page real o efectivarnente entregando Ia cosaa su acreedor o legitimo representante, o page por consigned& cuan-do el acreedor se niegue a recibir la cosa debida. Par eso, la Jurispru-dencia de nuestros Tribuneles, con rare uniformidad, ha estabiecidoque cuaiquiera otro page no tiene la virtud de extinguir Ia obliged&cuando el acreedor rehuse Ia recepcian de fa cosa que se debe. V asi,un simple depOsito bancario a Ia orden del jlrez que conoce del litigioen que el page se of rece, per mucha importancia comercial a practiceque ese depOsito pueda toner, y aunque represente Ia voluntad real yefectiva, no extingue la obligaciOn, porque no es pago por consigna-clew, A este respecto puede consultarse is sentencia que aparece en laRevista de Derecho y Jurisprudencia, tome XVII, seed& primera, pa-gina 117.

Puede pagar por consignacien, no soiamente el deader, sine todapersona que pretende extinguir la obligaciOn, tanto porque el articulo1599 no distingue acerca de la persona que puede pagar par consigne-d& cuando el acreedor rehuse el page. cuanto porque ei articulo 1572establece expresamente que puede pagar por el deudor cuaiquiera per-sona sin su conocimiento y aun contra su voluntad, y aun a pesar delacreedor, lo que esta indicando que en el concepto de la ley el terceroque ofrece el pago al acreedor puede pagar de manera que hays entretodas eilas la debida correspondencia y armonfa, estas disposiciones nosestan indicando que este tercero, puede pagar por consignacidn.

Hechas las explicaciones anteriores podemos definir el pago perconsigned& come el que se hace contra la voluntad del acreedor cuan-do despuas de habersele ofrecido la cosa debida, opusiera una negati-ve inmotivada o no compareciera a recibirla, madiante el depOsito de

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ARTURO AL.ESSANDRI RODRIGUEZ

esa misma cosa. con autorizaciOn judicial. en rnanos de una tercera per-sona.

Para que proceda el pago por consignaciOn, seg& esto, y como diceel articulo 1599, es menester que el acreedor repugne el pago. es decirlo rechace o no comparezca a recibirlo en el lugar y tiempo uportunos,y que tanto esta repugnancia como esta comparecencia, sea mmotivada,esto es, que no tenga causas legates, que el acreedor no alegue algtinfundament° legal para repugnar el pago o no comparecer a recibirlo. Siel deudor, por ejemplo, ofrece at acreedor un pago incompleto, o unacosa distinta de Ia que se debe, o en lugar y tiempo distintos de losconvenidos, el acreedor tendria justo motivo para rechazar ese pago, yat hacerlo ejercita un derecho que la ley le confiere, puesto que el den-dor este obligado a pagar Ia cosa en el tiempo y lugar convenidos nopor parcialidades y Ia misma cosa que adeuda; casos todos estos en loscuales hay un motivo legal y fundado para negarse a recibir la cosa.

Pero si el deudor no educe alguna causal reconocida por Ia ley,la negative seria inmotivada, y en tat circunstancia el deudor que quie-re liberarse de Ia obliged& debe proceder at pago por consignaciOn;porque debe advertirse que la repugnancia o no comparecencia del acree-dor a recibir Ia cosa, no purga Ia mora del deudor; el deudor cuya obli-ged& esta vencida, no deja por eso de ester en mora, y si el deudorse mantiene en ese estado sin hacer el pago por consignaciOn. continuaen mora por la sencilla razOn de que Ia ley le ha senalado un procedi-miento para extinguir la obligaci6n: el pago por consignaciOn, y por-que el rechazo del acreedor de no recibir el pago no es manera de purgarla mora del deudor.

De Ia Oferta y Ia Consignaci6n

Puesto que el pago por consignee's& procede cuando el acreedorrepugna o no comparece a recibir la cosa debida, es menester en este pro-cedimiento empezar por dejar constancia fehaciente de esta actitud delacreedor; y. en seguida, de Ia intend& manifiesta del deudor de pro-ceder a efectuar el pago y a desprenderse de Ia cosa que es materia de IaobligaciOn. Por eso, el procedimiento del pago por consignaci& secompone de dos partes: la oferta y Ia consignaciOn. Cada una de estaspartes esta Ilamada a realizar uno de esos objetivos: Ia oferta, a dejarconstancia fehaciente del propOsito del deudor de pagar y de Ia nega-tiva del acreedor a recibir el pago y la consignaciOn, del propOsito deldeudor de proceder a desprenderse de la cosa materia de la obligaci66.

I. La oferta

La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta at acreedorque este dispuesto a cumplir Ia obligaciOn y a poner Ia cbsa a su dIspo-siciOn. El objetivo de Ia oferta es dejar constancia del rechazo del acree-dor, es dejar constancia de Ia actitud o del estado de Einimo en quo el

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TEOR1A DE LAS OBLIGACIOt'IES

acreedor se encuentra en presencia de la voluntad del deudor de cum-plir su obligaclen.

La oferta en el Derecho puede ser real, y puede ser verbal o labial.Es real cuando se hace mediante la presentaciOn real y elective de is cop-se, come cuando yo debiendo el tintero a Juan le digo: "aqui tiene eltintero".

La oferta es verbal o labial cuando existe en Ia declaracien que ha-ce el deudor, de palabra o por escrito, de ester Ilano a cumplir su obli-gaciOn en los terminos convenidos. El deudor que escribe una carte asu acreedor y le dice "estoy Ilano a pager; indiqueme cuando y &Videdebo pager". hace una oferta labial o verbal.

ICOrno debe ser la oferta en el C. Civil chileno? 1,Es necesariauna oferta real o basta simplernente una oferta verbal o labial sin ne-cesidad de que el deudor exhiba la cosa misma que se debe?

Se ha ensenado que Ia oferta debe ser real. En todos los textos deDerecho chileno se habla come una verdad que no necesita demostra-ciOn, que la oferta debe ser real. Esto misrno homes sostenido en afiosanteriores; pero debemos confesar haber flegado a convencernos que asun error. mediante at estudlo de la historia fidedIgna del establecimien-to de la ley.

En nuestra legislaciOn no as necesaria una oferta real; baste unasimple oferta verbal o labial, per lo que no es menester que Is cosa se lle-ve materialmente al acreedor. Para pensar asi hay numerosisimas rezones.

En primer lugar, no hay ningtin articulo en todo el parrafo del pagepor consignaciOn que exija que la oferta sea real; el Cedigo habla imi-camente "de la oferta", sin ningUn otro aditamento, a diferencia de lo quehace el Ccidigo frances que establece expresamente en cada uno de susarticulos que is oferta debe ser real; y as por eso que los autores hence-ses, en quienes se han inspired° los expositores chilenos, dicen que Iaoferta debe ser real necesariamente. El C. Civil chileno innove a este res-pecto sobre el COdigo frances, y es sabido que en materia de requisitespara is validez de los actos juridicos, no hay otros que los qua Is hay ex-presamente establece.

segundo lugar, Is disposicien del articulo 1600, N 9 5°, consagra enforma indubitable que la oferta no necesita ser real, porque no se exigeen forma alguna que el deudor ponga en manes del ministro de fe Is cosaque es materia del page, Por at contrario, el N? 5? del articulo 1600 ordenaCinicamente que el deudor ponga en manes del ministro de fe una minutecon especificaciem de lo que se debe, individualizando y serialando en lamejor forma posible la cosa debida. Y se comprende que no tendria ob-jeto ni razOn de ser que se especificara en una minute la cosa que se debesi ells se ilevara materialmente al acreedor.

Cabe advertir que en los proyectos del C. Civil en que se habla deoferta real, no existia el N? 5" del articulo 1600; y no existia por is semi-llisima razön de que no era necesaria esa disposiciOn en on proyecto que

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exigia la presentacián de Ia cosa. Suprimida la palabra "real" del proyectoy modificado el sistema, fue necesarlo entonces el N° 59 , del articulo 1600,porque en defecto de la presentaciOn de Ia cosa, era menester dejar untestimonio autorizado de la voluntad del deudor de pagar y cue! era lacosa que se pagaba.

En tercer ternnno, cuando la oferta es real, ella es imposiblf! de practicar respecto de inuchas cosas, coma los inmuebles, por ejen plo; y precisamente el pago nor consignaciOn tiene lugar cuando at acreedor nocomparece a recibirla, lo que hace suponer que el acreedor no va a itat fundo para que el deudor se lo entregue. Las leyes que ordenan unaoferta real, tienen necesariamente que considerar esta situaciOn, y laconsideran dictando reglas especiales para ese caso; asi sucede en atCOdigo frances en el coal esta especialmente reglamentado el pagoconsignaciOn de ciertas especies o cuerpos ciertos que no pueden se/objeto de una presentaciOn real y efectiva. Esta misma presentaciOn existie en los proyectos de C Civil, porque aceptado at sistema de In presentaciOn real, era necesario una reglamentaciOn especial para aquellascosas que como los inmuebles, no podrian acogerse a la regla generalSin embargo, esa reglamentaciOn fue suprimida en el proyecto de C. Civil

finalmente, In historia fidedigna del establecimiento de la ley, esuna razOn mAs que abona nuestra tesis. En los primitivos proyectos deC. Civil francós, y todos los articulos de los proyectos de COdigo que ha-blaban del pago por consignackin, se referfan a Ia simple oferta real.No contenian esos proyectos, por ser innecesaria, la regla del ri? 59 delarticulo 1600; pero, en camblo, contenian un precepto destinado a regla-mentar la oferta en las obligaciones de especie o cuerpo cierto que porsu naturateza no podfan ser objeto de una oferta real. Posterformentese innov6 sabre el sistema y ya en el proyecto inedito se suprimI6 Ia pa-labra "real" y se del6 anicamente Ia expresiOn "oferta"; se agreg6 at ar-Neuf° 1600 del N° 59, que vino a suplir la exigencia de la presentation real,y se suprimi6 el articulo destinado a reglamentar el pago por consignationen las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Todas estas modificaciones fundamentales que fueron expert mentan-do los proyectos de C. Civil y que se notan en at actual COdigo que nosrage, nos esten indicando que elias obedecieron a un plan premeditado ypreconcebido, y la consecuencia de todo esto fue que el redactor del C.Civil, innove en esta materia.

Todos estos antecedentes legates, que pueden consultarse en los pro-yectos de C. Civil, que figuran en las "Obras Completes", de don AndresBello, nos hacen Ilegar a Ia conclusiOn que nuestro COdigo no exige laoferta real, at contrario de lo que sucede en at COdigo trances; y que asun error aplicar a nuestro COdigo las doctrines de los autores franceses

Requisitos de Ia oferta

La oferta verbal que autoriza la legislation chilena, para que sea vá-(ida y cumpla las exigencies del caso, debe reunir los siguientes requi.sitos: 1?) debe ser complete; 2?) no debe contener limitaciones; 3?) debe

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TEORtA DE LAS O6LIGACIONES

ser hecha por una persona capaz de pagar al acreedor o a su representan-te legal capaz de recibir; 4 9) debe ser hecha en el lugar debido; y 5°)debe hacerse con las formalidades legales.

Que sea complete quiere decir que comprenda la totalidad de loque se deba, el capital, los intereses y las indemnizaciones, si hay lugara ellas; porque sabemos que of acreedor no este obliged° a recibir unpago parcial, y que el page total de una deuda comprende no sale elcapital, sine que los intereses y las indemnizaciones a que haya lugar.

due este exenta de limitaciones quiere decir que la obligacien estevencida y que la oferta se haga bajo ninguna modalidad. No se consi-ders, naturalmente, Ia exigencia del deudor de que se le devuelva lacosa dada en prenda, que se le cancele la hipoteca que garantiza fa obit-gaciOn, a que se levante la fianza.

due sea hecha por persona capaz de pagar al acreedor o a su legi-time representante capaz de recibir, significa que eI pago debe hacerseentre personas capaces, porque el objeto del page por consignaclen esextinguir la obligacien, y ya hemos vista que la obliged& no se ex-tingue per el page sine cuando se as capaz de recibir y se es capaz depagar.

Oue la oferta se haga en el lugar debido significa que se ofrezca Iacosa en el lugar en que se debe cumplir la obligacien.

Y que se haga con las formalidades legales quiere deck que se lie-nen las exigencies prescritas en los Nos. 5?, 6? y 7° del articulo 1600,exigencies destinadas a dejar constancia fehaciente del ofrecimiento deldeudor y del rechazo del acreedor.

Dice el art. 1600 del C. Civil: "La consignaciem debe ser precediriade oferta, y para que In of erta sea valida, retinira las circunstancias quesiguen: 19 "Que sea hecha por una persona capaz de pagar"; 2') "Cluesea hecha al acreedor, siendo este capaz de recibir el pago a a su legiti-rno representante; 3°) "Due si In obligaciOn es a plaza o bajo condicieinsuspensiva, haya expirado el plaza o se haya cumplido In condicien":"Due se ofrezca ejecutar el page en el Lugar debido"; "due el deudorponga en manes de un ministro de fe una minute de lo que debe, conlos intereses vencidos, si los hubiere, y los demas cargos liquidos; com-prendiendo en ella una descripciOn individual de la case ofrecida, y su-pliendose en caso necesario, la falta de ministro de fe par el subdelegadoo inspector del Lugar en que debe hacerse"; 6 1 ) "Oue at ministro de fe osubdelegado o inspector en su case extienda el acta de la oferta, co-piando en ella Ia antedicha minute"; 7°) "Due el acta de la oferta expresela respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro In hafirmed°, rehusado firrnarla, o declarando no saber ono poder firmer".

H. La consignaciOn

to consignacifin, como dice el articulo 1599 del C. Civil, "es el de-pasita de Ia cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia a nocomparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesa-

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ARTURO ALESSANORI ROORIGUEZ

rias, en manos de una tercera persona". Asi como la oferta tiene por ob-jeto dejar constancia fehaciente de Ia voluntad o declared& del deudorde pagar y de la manifested& del prop6sito de este de desprenderse d"Ia cosa en favor del acreedor, Ia consigned& tiene por objeto Ilevar a lapractice este ofrecimiento que hace el deudor, sacando la cosa del patri-monio del deudor y ponerlo en manos de una tercera persona a la dispo-sici& del acreedor. Por eso, Ia consigned& es siempre posterior a Iaoferta, porque no se hace sino una vez que se haya realized° Ia ofertay el acreedor haya rechazado el pago. El art. 1600, es terminante a esterepecto; comienza en esta forma: "La consigned& debe ser precedidade oferta".

Procedimiento del Pago por Consignacidn

Sefialadas las dos partes de que se compone el pago por consigna-clon, debemos, para formarnos un concepto cabal de lo que es este pro-cedimiento, sefialar Ia manera como precticamente se page por consigna-Glen, y para ello debe empezarse por advertir que este procedimiento essumamente largo, engorroso y dificil.

El procedimiento es diverso seg& que el acreedor este presente oeste ausente del lugar en que debe hacerse el pago.

Primer caso

El acreedor este presente en el lugar del pago.

Este regido este caso por los articulos 1600 y 1602.

Una vez que Ia obliged& se ha hecho exigible por haberse cum-plido Ia condici6n o por haber vencido el plazo, y una vez que el deu-dor se ha cerclorado de que el acreedor no este dispuesto a recibir elpago de la cosa debida, debere el deudor, siempre que sea capaz de pa-gar, efectuar Ia oferta de que trata el articulo 1600, en el lugar en queIa obliged& debe cumplirse, segen las disposiciones ya setialadas.

Llenadas estas exigencias de la capacidad del deudor y del acree-dor, del lugar convenido, de Ia exigibilldad de la obligacien, el deu-dor se presentare ante el juez letrado en lo civil que corresponds, 0 alhubiere varios ante el turno o ante la Corte de Apelaciones respectivepara que le designe el juzgado que de esta materia debe conocer a finde evitar cualquiera diflcultad, porque en conformidad a las (eyes vi-gentes, en las ciudades o aslentos de Corte en que haya mss de un juz-gado en lo civil, todas las solicitudes deberan presentarse ante el presl-dente de Ia Corte de Apelaciones, para que este designe el tribunal quedebe conocer Ia cause.

Determined° el tribunal ante el cual corresponds ,pacer Ia presen-taciOn, ocurrire el deudor pidlendo que se haga Ia oferta a su acreedor,peticien que debere it acompanada de Is minuta a que se refiere el N9

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continuer

ir atrás


Si el acreedor no comparece a la consignation, se procede a efec-tuarla en la misma forma que en el caso anterior, por un ministro defe, quien levantard acta de ells, y terminada la operacian, se notificarjpor tercera vez al acreedor con intimation de que reciba la cosa con-signada, terminando con esto el procedimiento del pago por consigna-cien, fart. 1602, inciso final).

Puede suceder que el acreedor reciarne o proteste de que se estehacienda el pago por consignation, que formule incidentes para queel pago no siga adelante. Nuestros jueces desgraciadamente acogen es-tas peticiones; en todo caso las tramitan; pero es menester que losjueces innoven sabre esto, porque de otro modo ello importa un descono-cimiento de nuestra legislaciOn. La ley, comp se ha visto, en ningUn casoha autorizado al acreedor pare que proteste del pago por consignacien;ni siqulora ha reglamentado Ia posibilidad de que el acreedor protests;y hay todavia una razen de sentido comOn para pensar ash ,por clue seesta pagando por consignacian? Porque el acreedor no quiere recibir elpago, y se comprende fãcilmente que si Ia ley hubiera autorizado alacreedor pare protester u oponerse del page que se estd hacienda, se ha-bria dejado nuevamente al capricho del acreedor la posibilidad de hacero no hacer el pago. No as posibie, entonces, que se vuelva otra vez aaceptar un procedimiento destined° a impedir que el deudor ejecute elpage. El acreedor podrd impugner el page en otro juiclo distinto, perono puede entorpecer el procedimiento del pago por consignaciOn,

procedimiento que se acaba de indicar sufre algunas modifica-ciones tratdndose de una obliqaciOn de eager una cantidad de dineronue el deudor quisiera consigner en areas fiscales, caso especialmentecontemolado en los incisos 2', de los articulos 1601 y 1602.

Si se trata de obligaciones que consisten en el nag° de una can-tided do dinero y el deudor quisiere consignarla en arcas fiscales, lascosas sigtren sir torso natural fiesta el momenta que ha terminado laoferta. Pero una vez practicada Ia oferta, no sera necesario en este ca-so que el juez autorice la consignacien ni designe la persona en quiendeha hacerse, porque terminada la oferta por el acta a que me he re-ferido, el deudor depositard, en la respective tesoreria fiscal el valor delo adeudado, sin necesidad de autorizaciOn judicial y sin necesidad quese levante el acta de la consignaciOn, porque bastard pare este efectoel recibo o certificado que de el tesorero fiscal de haberse depositado eldinero en areas fiscales.

Como se ye, el procedimiento se simplifica aqui considerabiemen-te, porque no existe la consignacian autorizada por el juez ni el actaque el ministro de fe debe levantar en la consignacidn.

El articulo 1601, dice en su inciso 2?: "Pero si la cosa ofrecidafuere una cantidad de dinero, y el deudor quisiere consignarla en arcas pUblicas, no sera necesaria la autorizacian judicial". Y agrega el art.1602, en su inciso 2°: "En case del Incise 2 9 del articulo precedentsbastard el certificado del jefe de la oficina en que se consigne el dinero"

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ARTURO ALESSAND RI RODRIGUEZ

Segundo caso

El acreedor este ausente del 'tiger en que dehe hacerse el pago.

Para que tenga aplicaciOn este articulo es menester que el acree-dor este ausente del lugar en que el pago debe efectuarse, que no seencuentre alli ni tenga legitimo representante. Un acreedor que se ocul-ta este presente en el lugar del pago y se procede entonces en la formaque el C. de P. Civil, senala para aquellos casos en que la persona seesconde o se oculta. Una persona que tenga mandatario o curador deausentes, tampoco este ausente del lugar del pago, porque tiene alit le-gitimo representante y este procedimiento se aplica cuando el acreedorno tiene legitimo representante.

A este respecto el art. 1603 dice: "Si el acreedor se hallare ausen-te del lugar que deba hacerse el pago, y no tuviere alli legitimo re-presentante, tendran lugar las disposiciones de los n6meros 1°, 3° y 4°del art. 1600", (inciso 1 9) esto es, la oferta debe hacerse por una per-sona capaz de pagar; Ia obligaciOn debe ser de plazo vencido, o si escondicional, debe haberse cumplido la condiciOn; y finalmente, el pagodebe ofrecerse en el lugar debido. en cafe forma se hace la oferta eneste caso?

La oferta se hace ante el juez, de tat manera que el ofrecimientode pager va dirigido directamente al juez que va a intervenir en el pa-go por consIgnacien, en razOn de no encontrarse el acreedor en et lu-gar en que debe hacerse el pago y de no tener alli legitimo representan-te. La presented& respective Ira aconipafiada de Ia minuta de que ha-bia el art. 1600, IV' 5, y en el mismo escrIto se ofrecere informed&sumaria de testigos con el objeto de acreditar que el acreedor no esteen el lugar del pago ni tiene legitimo representante. Recibida la infer-maci6n y estimada suficiente por el tribunal respectivo, ordenara esteque la minuta se incorpore a los autos, autorizara Is consigned& y de-signore Ia persona en cuyo poder deba depositarse la cosa; en segui-da, se procede a hacer la consigned& per un ministro de fe, quien le-vented' un acta de todo lo obrado, acta que debe ponerse en conoci-miento del defensor de ausentes.

Si la obligaciOn consistiera en el pago de una cantidad de dinero yel deudor quisiere consignarlo en areas fiscales, el procedimiento es iden-tico al que acabo de indicar haste el momento en que el juez autorizala consignaciOn; as decir, recibida la informed& destinada a acreditarIa ausencia del acreedor del lugar del pago y el hecho de no toner allilegitimo representante. at juez ordenara la incorporaciOn de is minuta,a que se refiere el art 1600, en los autos y ordenara Ia consignaciOn,pato se omitire la designaciOn de Ia persona en quien la consignaciendebe hacerse, porque en este caso, autorizada la consignacien, se procedea depositar el dinero en las areas del Estado, y se omitira tamblen el ac-ta que debe levantar el ministro de fe, porque es suficiente el certificadoo reclbo del tesorero fiscal. Una vez hecho el depOsito en tesorerfa, que-

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darer hecha la consignaciOn, pero sera necesario tambien notificar eldepasito o mejor la consigned& al defensor de ausentes. El art. 1603que reglamenta esta materia, dice: "Si el acreedor se hallare ausente dellager en que deba hacerse el pago, y no tuviere alli legitimo represen-tante. tendrdn lugar las disposiciones de los Nos. 1°, 3° y 4° del art.1600". "La oferta se hard ante el juez; el coal, recibida informed&de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que le represente,incorporard en los autos la minuta de que habla en N? 5? de dicho ar-ticulo, autorizard la consignaciOn, y designard la persona en cuyo po-der debe hacerse; pero se omitird este designed& si la cosa ofrecidafuere una cantidad de dinero, y el deudor prefiere depositarla en lasareas del Estado". "Se extenderd diligencia de la consigned& porministro de fe, pero en el case del incise 2 del art. 1602, bastard agregara los autos el certificado que alli se expresa". "Se notificard Ia consig-ned& at defensor de ausentes".

Note.— En algunas ediciones del C. Civil existe on error en el in-cise 1° del art. 1603: la cita del N° 2° del art. 1600 esta de [rids, porqueno existe en Ia ediciOn autentica del COdigo; la referencia es Cinicameryte a los naneros 1?, y 3° y 4?.

Efeetos del Page por Consignacidn

SI Ia consigned& ha cumplido con todos los requisites legates,ester es, si es vdlida, produce los efectos que senala el art. 1605; porlo que si se omi te cualquiera de los trâmites de los arts. anteriores, laconsigned& no seria vAlida y no produciria ningtin efecto legal; su°mist& acarrearia la nulidad absolute del page, nulidad que se tra-ducirfa en la ineficacia del page por consignaciOn. Se trate aqui de for-malidades prescritas por la ley y so ornisiOn acarrea nulidad absolute.En cambio, et page que se haya hecho con sujecidn estricta a las dis-posiciones legates que se han indicado, en que se hayan ilenado to-des las exigencies de fa ley, importa on page por consigned& valid°,y por eso el art. 1605, al determiner los efectos del pago por consig,naciOn, habla de Ia consignaclOrt vdlida, y se entiende por tat la consigned& que se haya sujetado a las disposiciones de los arts. 1600.1601, 1602 y 1603.

El pago per consigned& v6liclamente ejecutado no es, en reali-dad, on verdadero pago, y no to es porque of page es on acto juridicoque supone el concurso de las voluntaries del deudor que page y delacreedor que recibe. Pero eso no obsta pare que In ley lo considere co-mo pago y pare que !a consigned& produzca los mlsrnos efectos queproduce el pago elective. Por eso, el pago de una obliged& de darque tiene per objeto la transferencia del dominio de Ia cosa debida, notransfiere per sc solo el dominio de Ia cosa al acreedor, porque paraadquirir el dominio, es menester el concurso de la voluntad del adqui-rente.

Pero ello no obsta para que el page per consigned& equivalga atpage elective, y de Off que produzca los sigulentes efectos: 1) ex-

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tingue la obligaciOn; 2) hace cesar el curso de los intereses si Ia oblige-ciOn los produce; y 3) exime y releva al deudor del cuidado y conger-vaci6n de Ia case, exoner6ndolo de los riesgos de la cosa antes de serrecibida por el acreedor en los casos en que los riesgos sean de cargodel deudor.

Estos son los efectos que el art. 1605, atribuye al pago por con-signaciOn. Todos ellos comienzan a correr desde el die en que se hacela consignaciOn, y no desde el dia en que se hace Ia oferta; con lo cualpuso ten -min° el C. Civil a la discusiOn que existia respecto a Ia fechaen que se producen los efectos del pago, porque mientras unos los atri-buian at dia de Ia oferta, otros los abribuian al dia de Ia consignaciOn.

Dice at art. 1605: "El efecto de Is consignaciOn vâlida es extinguirIa obligaclen, hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir delpeligro de Ia cosa at deudor; todo ello desde el die de Ia consignaciOn".

Efectuada Ia consignaciOn de Ia cosa con arreglo a las disposicio-nes que acabamos de vet . , tpuede el deudor retirar la cosa consignada?

Para ello hay que contemplar dos situaciones previstas respectiva-mente en los arts. 1606 y 1607: en primer lugar, cuando el acreedorha aceptado Ia consignaciOn o el pago ha sido declarado suficiente porsentencia pasada en autorldad de cosa Juzgada; y en segundo lugar,cuando no ha concurrido ninguna de estas circunstancias, esto es elacreedor no ha aceptado la consignaciOn o no se ha dictado tampocosentencia que declare suficiente Is consignaciOn, sentencia que hays pa-sado en autoridad de cosa juzgada.

En este Ultimo caso, cuando el acreedor no ha aceptado la con-signaciOn no se ha dictado sentencia que haya declarado suficlente elpago, sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, tiene lunar lo dis-puesto en el art. 1606. Como en este caso no se ha producido toda-via el concurso de las voluntades del deudor y del acreedor, indispen-sable para que la cosa consignada ease a manos del acreedor y sea ad-quirida por el, porque nadie puede adquirir el dominio sin su consen-timiento, sin su voluntad, Ia consignaciOn es solamente un acto unila-teral en el coal ha jugado su rol Onicamente la voluntad del deudor, sibien se halla en manos de una tercera persona a disposiciOn del acree-dor, pertenece todavia al deudor: por eso. este puede arrepentirse deIa consignaciOn que ha hecho y puede retirar Ia cosa, y retirada Ia co-sa, dice el art. 1606: "Se mirard como de ningtin valor y efecto respec-to del consignante y de sus codeudores y fiadores - ; es decir, las co-sas pasan como si no hubiera habido consignacien En consecuencia, losintereses siguen corriendo, la obligaciOn subsiste y las cocas continOanen Ia misma situaclOn.

Si Ia consignaciOn ha sido aceptada por el acreedor o si se ha dictadosentencia ejecutoriada pasada en autoridad de cosa juzgada que declaresuficiente la consignaciOn, tiene lugar to dispuesto en art. 1607, y Ia

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sentencia a que este articulo elude, es incuestionahlemente aquae quese produce sobre el valor o eficacia del pago por consignaciOn.

Producida esta situacien, ya no podria el deudor retirar la con-signaciOn por su sola voluntad en este caso, porque se ha producido elconcurso real de las voluntades del deudor y del acreedor; y en el ca-w de la sentencia pasada en autoridad de case juzgada, porque Ia leysupone que la aceptacidn del pago per sentencla judicial produce ya unasituacien inamovible, ha creed° un derecho a favor del acreedor queno puede ser modificado sin la voluntad de 61. Para que el deudor pue-de retirar la cosa debe consulter el interes del acreedor, debe concu-rrir su voluntad real o presunta, hay que pedirle su consentimiento; pe-ro coma aqui se trate de alga que mire al simple interes individual, ycoma pueden renunciarse los derechos conferidos por la ley con talque solo miren at interes individual del renunciante y que no este prohi-bida su renuncia, no se ye inconveniente alguno para que se deje sinefecto la consignaciOn y el acreedor puede autorizar at deudor pare re-tirar Ia cosa.

Pero este acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor nopuede terser is eficacia juridica suficiente para hacer revivir alga que seha muerto, y por eso, urea vez retirada Ia consignaciOn par el acuerdo deas voluntades del acreedor y del deudor, la obliged& se mira coma unanueva obligaciOn; la anterior ha quedado extinguida, los fiadores, re-levados de su confianza, las hipotecas canceladas; las prendas extingui-das, los privilegios caducados. La ley presume una nueva obligacidn, dis-tinta de la anterior, que ha venido a ocupar el Lugar de este. Hay unaverdadera novaciOn per cambio de objetn de la obligation. A este res-pecto, et art. 1607. dispone: "Guando Ia ()bilged& ha sido irrevocablemente extinguida, padre todavia retirarse lit consigned& si el acreedorconsiente en ello. Pero on este caso, fa obliged& se mirard como del to-do nueva; los codeudores y fiadores permaneceran exentos de elle: y elacreedor no conserver -6 los privilegios o hipotecas de su credit° primiti-vo. Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas preceden-tes, se inscribiran de nuevo, y su fecha sere la del dia de la nueva ins-cripcien".

Los gastos que demande el pago par consignacien velidamente efec-tuado, son de cargo del acreedor, consecuencia lOgice de su actitud. Poreso dice el art. 1604: "Las expenses de toda oferta y consignacion %reti-cles seren a cargo del acreedor".

Pero las expenses que la ley pone a cargo del acreedor son las quehayan demandado la oferta y la consignaciOn aides; los gastos queel deudor haya tenido que hacer para Hever la cosa haste el lugar delpage o para ponerse en condiciones de pagarla por consignacidn, son desu cargo.

El procedimiento que el C. Civil ha establecido para pager por con-signacidn, no puede merecer sino las critical y las apreciaciones mAs des-favorables, porque es un procedimiento sumamente engorroso y con su-jeclen a muchos tramites que en la practice es muy dificil hacerlos en

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debida forma Por otra parte, es tan largo que hay casos, como en el art.1879, del C. Civil, en los cuaies es materialmente imposible proceder aefectuarlo en su totalidad dentro de las 24 horas de que habla el art.1879. Salvo casos extraordinarios en que se pudiera contar con la vo-luntad del juez, de la persona o institution que va a recibir el dinero,etc., en mil casos habra 999, en que serer fisicamente imposible procedera la consignaciOn en Ia forma que seriala el C. Civil. Sin embargo, Vega-do el momento de resolver Ia cuestiOn dentro de la ley, aunque parezcauna inIquidad, los tribunales de justicia tendrfin que desechar el pago queno se ha hecho en tales condiciones. Convendria, por eso, que cuando serevise el C. Civil, se remplace este procedimiento por otro que satis-fags In rapidez de Ia vida moderna y que realice las mlsmas finalldades.

El Pago con Subrogaci6n

Concepto de Ia subrogacidn

El pago con subrogacinit, es una de las material mas interesantesdel Cedigo Civil chileno.

La palabra "subrogaciOn" segdn su sentido natural y obvio, signi-flea acciOn de sustituir, o de poner a una persona o cosa en lugar de otra,o reemplazar a una persona o cosa por otra. Subrogation, segim esto, esla sustituciOn o remplazo de una persona por otra o una cosa por otra.

De esto se desprende que Ia subrogaciOn puede ser de dos ciases:real cuando es de cosa a cosa; y personal cuando es de personas. Es realcuando una cosa es puesta juridicamente en lugar de otra; cuando unacosa se remplaza por otra que viene a ocupar el lugar de Ia anterior. Po-demos, por eso, definir Ia subrogaciOn real diciendo que es Ia sustituciende una cosa a otra que viene a quedar juridicamente colocada en el lugarque la otra tenfa. De donde se infiere que pars todos los efectos legatesque digan relation con dicha cosa, Ia nueva cosa que remplaza a Is an-tigua es juridicamente la misma cosa.

No nos corresponde ahora estudiar la subrogaciOn real, cuyo estu-dio es materia del tercer afio de Derecho Civil. El efecto que este subro-gacien produce cuando el inmueble aportado por uno de los cenyuges almatrimonio es subrogado por otro, es que el nuevo inmueble se conslde-ra juridicamente como sl fuera el mismo inmueble que el cenyuge apor-to al matrimonio; de donde se derivan consecuencias jurfdicas muy im-portantes pare el regimen de fa sociedad conyugal.

Asf, con arreglo al articulo 1725, que determina de clue bienes secompone el haber de la sociedad conyugal, entran a formar parte de estehaber, gegen el ntimero 59 "todos los bienes que cualquiera de los cOnyu-ges adquiera durante el matrimonio a tftulo oneroso". Si Ia mujer du-rante la vlgencia de la sociedad conyugal, compra una propiedad raiz,esa propiedad entra a formar parte de la sociedad conyugal y el maridotendra Is libre administraciOn de ella.

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PEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Puede suceder que Ia muter haya aportado matrimonio un inmue-ble y que tenga interes en conservar o remplazar por otro. Si Ia mu-jer vende ese ininueble y con su producido compra otro, el nuevo in-mueble entraria a former parte de la sociedad conyugal, aunque lo hayacomprado con el producido que produjo la yenta del primero. La leyobvia este inconveniente con la subrogación y autoriza entonces a lamujer pare que puede subrogar tin inmueble a otro. cual es el efec-to que produce esta subrogaciOn? One la ley considera a este inmuebleque ha subrogado at anterior, como si fuera el mismo inmueble pritni•tivo y, por consiguiente, no entra a formar parte del haber de la socie-dad conyugal, sino que contin6a perteneciendo Unicamente a la mujer;y con respecto a el, la sociedad conyugal tiene solo el usufructo. Por es-ta raz6n, el articulo 1754 del C. Civil establece que no se podnin enaje-nar o hipotecar los bienes raices de la mujer, que el marldo este o puedeester obliged° a restituir en especie, sino con voluntad de Ia mujer yprevio decreto del iuez con conocimiento de cause tinciso 19.

La subrogaciOn personal consiste en el cambia o sustitucien juri-dice de una persona pot otra; una que sale y otra que entre a ocupar sulugar. Puede decirse, por eso, que la subrogacien personal es Ia sustitu-cien juridica de una persona por otra, en que la persona que entre asustituir a la otra, pasa a terser las mismas calidades y las mismas con-diciones luridicas de la persona a quien sustituye; en otros terrninos, pue-de definirse la subrogaciOn personal come la sustitucien juridica de unapersona a otra en viand de la cual la nueva persona puede ejercitar ensu propio interes todo o parte de los derechos que corresponden a lapersona a quien viene a remplazar. En este sentido se dice que of here-dero subroga at difunto en todos sus derechos transinisibles; que el ce-slonario subroga a la persona del cedente del credit°, porque pasa a sus-tituir a Ia persona del cedente del credit° y a ejercer los derechos queeste corresponden.

No es sin embargo, esta amplia aceptaciOn que acabamos de dara la palahra subrogaciOn la que le corresponde en of Derecho, sino quees una ariepciOn muc.ho mas restringida que veremos en el momentooportuno.

Para porter apreciar en clue consiste la subrogaciOn en el Derecho,conviene previame.nte establecer el mecanismo como Ilega a producirsela subrogaciOn.

Lo normal y lo corriente en materia de obligaciones es que estasseen satislechas pot el deudor; pero puede suceder que el deudor no sehalle en condicitin de pager su obligacien, per lo que va a ser objeto delas consiguientes acciones judiciales del acreedor. En este circunstanciase presenta un tercero, amigo del deudor. que quiere hacerle un servicioen presencia de su situaciOn apremiante; va donde el acreedor y le pagela obligaciOn del deudor. Pero este tercero que quiere hacer un servicioa su amigo, no quiere tampoco perludicarse, no quiere hacer una doneciOn, sino que quiere ponerse a cuhierto de las contingencies que puedan

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sobrevenir. Este tercero que viene a pagar por el deudor, puede hacerto,como vimos, con el consentimiento del deudor; en tal caso tendr6 a sufavor Ia acciOn de mandato para obtener el reembolso de lo pagado.Tambien puede pagar este tercero sin conocImiento del deudor; tiene en-tonces la acciOn derivada del cuasi-contrato de agenda oficiosa. 0 bien,puede prestar dinero at deudor; puede ejercer entonces en contra de Es-te Ia acciOn derivada del contrato de mutuo pare obtener el reembolsode to prestado.

Pero estas acciones son simples acciones personales desprovistasde todo privilegio y de toda cauciOn o garantia, que pueden poner at ter-cero en el peligro de no obtener el reembolso de lo que ha pagado por eldeudor; peligro que es tanto mas probable cuanto que la situaciOn deldeudor es apremiante. Se comprende, por consigulente, que si el terceroque ha suministrado el dinero no tuviera sino estas acciones personalesa que nos acabamos de referir, para obtener el reembolso de lo que 61pagO por el deudor, posiblemente no vendria en auxin() de su amigo,porque veria que correria el riesgo de no obtener el reembolso de lo pa-gado. La ley. entonces, para darle aliciente a estos terceros que quierencancelar las deudas de otros, no ve ningtin inconveniente pare darle losderechos, acciones y privilegios que at acreedor corresponden; porqueel acreedor que ha recibido el pago y que ha side satisfecho en su acreen-cia, no necesita ya de ningtin recurso para obtener el pago; en cambio,pueden ser de suma utilidad en manos de este tercero que ha facilitadoel dinero para cancelar at acreedor. Por eso, Ia ley autoriza a este terce-ro para que adquiera en su proplo beneficio los derechos, prendas, hipo-tecas y privilegios del acreedor; y esta operaciOn se realize mediante IasustituciOn que se denomina pago con subrogackin. Y de esta manera eltercero que paga, se encuentra dotado de dos clases de acciones distin-tas para obtener el reembolso de lo que page,: en primer lugar, las accio-nes derivadas del mandato, del cuasicontrato de agenda oficiosa o delmutuo, segtin sea Ia naturaleza de las condiciones en que se ha hechoel pago; y en seguida, las acciones derivadas de los contratos acceso-rios que garantizaban el cr6dito.

La subrogaciOn viene a ser asi una InstituciOn utilisima en la vidareal; por eso, la ley Is mira con tanta simpatia. Aparte de que ella noperjudica a nadie, es Otil para el acreedor a quien se to paga su cr6dito:es OM para el deudor porque se descarga de su obligaci6n para con elacreedor que posiblemente le era molesto y exigente; es Otil para el In-dividuo que paga, porque a Ia vez que se ha dado la oportunidad de pres-tar un servicio a su amigo, tiene tamb16n los medios como obtener elreembolso de lo pagado, y porque ha encontrado una buena inversiOnpara su capital, InversiOn que tiene una garantia segura; y finalmente,no perjudica a nadie, porque con Ia subrogaciOn ninguna lesiOn sufrenni los fiadores, ni los acreedores solidarios, ni los codetidores, ni losterceros que accedan a la obligaciOn.

Despues de estas explicaciones podemos definir el pago con subro-gaciOn diciendo que es una flcciOn juridica en virtud de Is cuai un cit.&to que ha sido pagado con el dinero suministrado por un tercero, y qua

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queda por tanto extinguido respect° del acreedor, se repute subsistir in-tegramente con todos sus accesorios, en manos de ese tercero para ase-gurarle el reembolso de lo que pagO.

La definiciOn anterior, que es la que da Baudry-Lacantinerie, esla que da una idea mes precise y complete de esta institution juridica.

No es esta la definicien que de el articulo 1608 del C. Civil que di-ce: "La subrogaciOn es la trasmisiOn de los derechos del acreedor a untercero, que le page". Este definician del C. Civil es incomplete; no dauna idea precise de lo que es la subrogaciOn; se limita a definirla porlos efectos que ells produce. Podria tambiert criticarse de impropia laexpresiOn "trasmisiOn" que emplea el articulo 1608, porque aqui nosencontramos en presencia de un traspaso de derecho operado por un ac-to entre vivos, y la expresian trasmisian significa, juridicamente hablando, el traspaso de los derechos por cause de muerte. Pero hien pue-de que este expresirin haya sido empleada pare decir que los efectosque produce la subrogacián son anelogos a los que se producen en elcaso de la sucesión por cause de muerte, en que of heredero pasa a re-presenter la persona del difunto.

En la definiciOn de Baudry-Lacantinerie se dice que fa subrogacianes una ficcian juridica. 4DOnde este la ficción juridica? ICOrno es posi-hie hablar de credito subsistente en presencia de una obligaciOn que hasido pagada, de una obligaciOn que ha sido extinguida?

la ficcien de la suhrogacian consiste precisamente en suponer queun credit° que ha sido paged() a extinguido con respecto al acreedor,se le suponga, sin embargo, vivo en manos de este tercero que page, pa-re el efecto de obtener el reembolso de lo quo pagO per el deudor. Si nomediara Ia ficcian, el credit() se habria extinguido par el page hecho porel tercero; pero alli este la ficciOn, en considerar subsistente el credit°en menus del tercero. Lo Unico que ha cambiado es la persona del acree-dor: y no es tampoco Ia persona juridica del acreedor; es la persona ma-terial, porque of sujeto activo de la obligaciOn, ese, en concepto de laley, no ha variado; y aunque haya cambiado la persona material, juri-dicamente hablando, el acreedor es el mismo. Por esto, con mucha razany con mucha propiedad, dice don Leopoldo Urrutia que el subrogadoeste obrando en presencia del deudor come si el acreedor se hubierapuesto tina mascara.

Para aplicar esta idea de la subrogación podemos idear un ejemplografico. Supongamos al acreedor metido dentro de una arrnadura defierro, de pie a cabeza, que lo cubre por complete; y que tenga a sudeudor atado en la forma que lo imaginaban los romanos. Pagado el ere-dito por un tercero, sale de la armadura el acreedor y dentro de ells semete el tercero que page'. Esa es la subrogaciOn. Ante los ojos de todo elmundo el hombre do hierro continua siempre el mismo.

Como dice Collin y Capitain, la subrogaciOn nos pone a nosotrosen presencia de uno de aquellos conflictos tan frecuentes en el Derechoentre la lOgica juridica y las necesidades de la vide, yen que el legisla-

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dor ha tenido que preferir las necesidades de Ia vide, a Ia lOgica Juni-dica; porque las leyes se han hecho para satisfacer las necesidades hu-manas. La subrogaciOn responde a una necesidad; va contra un principlejuridico, va contra Ia *ilea de fierro que quiere que toda obligaciOn,una vez pagada, se extinga; pero como satisface una necesidad humana,el legislador Ia acepta y Ia consagra como una instituclen juridica.

Diferente Naturaleza Juridica de Ia Subrogaci6n, Ia Novaci6n,Ia Cesi6n de Cr6clitos y el Pago Efectivo

El pago con subrogaciOn es una institucien que presenta mucha se-mejanza con varies otras instituciones del Derecho: Ia novaciOn y Ia ce-siOn de creditos. Pero no es posihie confundirla ni con una ni con otra.Y basta el mas superficial de los examenes para convencerse de ello.

Si en Ia novaciOn por cambio de acreedor y en el pago con sub-rogacion hay cambio de Ia persona del acreedor, los efectos que ese cam-bio produce en Ia novacien y en Ia subrogaciOn, son diametralmenteopuestos, porque mientras en Ia novaciOn ese cambio extingue Ia obli-gacien, en el pago con subrogaciOn no Ia extingue. De ahi se sigue queen Ia novaciOn el remplazo de Ia obligation antigua per el cambio deacreedor extingue Ia obligaciOn primitive; en cambio, en at pago consubrogacion el credito no se extingue sino que permanece Ia oblIgacienmisma; solo ha variado Ia persona material del acreedor, y el subrogadopuede entrar a ejercer todos los derechos y privilegios del acreedor.

Mes semejanzas tiene la subrogaciOn con la cesien de derechos, por-que en ambas instituciones hay cambio de acreedor y el credit() subsls-te, queda vivo; en Ia cesien de derechos, come en Ia subrogaciOn el cre-dito pasa de manos del cedente a manes del cesionario, cuyos derechosno son otros que los que el cedente tenia. Sin embargo, no pueden con-fundirse estas dos instituciones, porque la cesiOn de creditos es el resul-tado de un contrato que sera yenta o permute u otro contrato que tie-ne precisamente por objeto transferir el credito al cesionario, por lo queeste no hace otro cosa que ejercitar los derechos que al cedente corres-pondian. La cesiOn de creditos es un acto de especulacien, es un nego-cio en que el cedente obtiene el pago del credit() antes de que venza; elcesionario page menos de lo que en realldad vale el credito, por lo quedespues va a recibir mas de lo qua pag6.

En cambio, en Ia subrogaciOn no hay un fin de especulacien: lasubrogacion es simplemente un acto juridico destined° a extinguir unaobligaciOn, y at acreedor que reclbe el pago no lo hace con el fin de lu-cro sino que to hace para extinguir su credito; y por eso es que la sub-rogaciOn solo extingue el credito con respecto a el. El tercero que vienea subrogarse lo hace inspired° casi siempre en iin fin de beneficencia, enun fin moral.

De Ia diferente naturaleza que hay entre la cesiOn de creditos y Iasubrogacion, se desprenden las diferencias fundamentales que podemosanotar entre ambas instituciones.

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En primer lugar, la cesiOn de derechos nace de un contrato, sea donaciOn, permute o yenta: del acuerdo de voluntades entre el deudorel acreedor; en camblo, en la subrogaciOn, salvo la convenciunal, no hayacuerdo de voluntades; y sun mss, puede hacerse contra la volumed delacreedor.

2:) En la cesian de derechos, el cesionario tiene los derechos queel cedente le haya cedido en virtud de la cesiOn; en tanto que en el pagocon subrugaciert, in persona que entra a ocupar el lugar del acreedor po-dre intentar no solamente los derechos y acciones quo competan a este,sino edemas los del mandato, o de la agenda oficiosa, o del mutuo, se-On sea is relación juridica que lo ligue con el deudor.

31 En is cesiOn de derechos a titulo oneroso, como que es una ver-dadera compraventa, el cedente se hace responsabie de la evicciOn, queen este caso se traduce en que el cedente debe responder del credit°que se debe, y si el credito no existe debe indemnizar at cesionario enlos casos que la ley senala; tratendose de una subrogacien, como queno as una yenta, no pesa sobre el acreedor la obliged& de sanear la evic-clan: se trate Cmicamente de on pago en que el acreedor no contrae talobl igacien.

41 La cesiOn de creclitos como que es on acto de especulacien au-toriza al cesionario pare exigir la totalidad del credit°, aunque el hayapagado menos del credit° que exige; el pago con subrogaciOn en cambia,no es un act° de especulacien, y por eso, el individuo que ha subrogadoen los derechos del acreedor mediante el pago de una cantidad inferioral total del credit° que se subroga, solo puede reclamar del deudor, lacantidad que efectivamente page al acreedor, de donde se infiere que elmenor valor que el subrogado haya podido pagar al subrogante, no le apro-vecha a el, solo aprovecha al deudor que en vez de, tener que extinguirla obliged& en su totalidad, debe pagar in cantidad que efectivamenteel subrogado page al subrogante.

51 En seguida, la cesiOn de creditos no se perfecciona respecto deterceros y del deudor, sino mediante el cumplimiento de ciertas forma-lidades especiafes; la subrogacien, salvo la conventional y salvo la legaldel NP 6? del articulo 1610, no requiere formatidades de ninguna espe-ale; baste el safe hecho del pago pare que se produzcan sus efectosrespect° de todo el mundo.

Otra diferencia es que si la cesiOn de oreditos es parolel nohay entre el cedente y el cesionario dilerencia aiguna por to que respectsa la concurrencia en presencia del deudor, de tal manera que el cedentey el cesionarlo parcial quedan en igualdad de condiciones pare pagarsecada uno en la parte de credit° que les corresponda; ni el cedente gozade preferencia, ni tampoco to goza el cesionario, de modo que en un con-curs°, el cedente y el cesionario formarian una sole entidad y concurri-rfan conjuntamente at pago de sus crdditos; en cambia, no sucede lo mis-mo en el pago con suhrogaciOn en que, si ásta es parcial, el acreedor sub-

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ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ

rogante goza de preferencia para el pago del saido del credito en quo nose ha operado Ia subrogacien, y el subrogado parolel no entraria a pa-garse del credit() que le corresponde, sino despuês quo el primitive acree-dor se haya pagado del suyo. El incise final del articulo 1612 dice expresamente que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte. podsejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, conpreferencia al que solo ha pagado una parte del credit°.

Finalmente, en Ia cesien de creditos solo se traspasan al cesio-nario los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas. del acree-dor cedente, pero no las acciones personales de este; en tante quo en elpago con subrogaciOn se traspasa el crèclito mismo con todos sus privi-legios y garantlas, con todas sus calidades, y, por consiguiente, aun lasacciones personales del acreedor.

Presenta tambien diferencias de pago con subrogaciOn con el pagesimple, es decir, con el pago que no va seguido de ninguna otra cense-cuencia.

El pago liso y Ilano extingue Ia obligaciOn con respecto a todo elmundo; y si bien el tercero que paga puede en algunos cases tener unaaction en contra del deudor, como en el caso del articulo 1573, por ejem-plo, esa action emana de otra relaciOn juridica que se ha formado, cuales el cuasicontrato de agencia oficiosa; pero no emana del crêdito pri-mitive que se ha extinguido por el pago del tercero. En el pago con sub-rogaciOn, si bien la obligaciOn se ha extinguldo con respecto al acreedor,queda, sin embargo. subsistente con respecto at deudor y con respecto atsubrogado que ha pagado al acreedor.

Especies de Subrogaci6n

La subrogaciOn es una; no cabe hablar de dos especies de subro-gaciOn personal, porque los efectos que la subrogaciOn produce son siem-pre unos mismos.

Pero si en cuanto a los efectos que la subrogaciOn produce, In leyno ha hecho diferencia, como se desprende del articulo 1612, atendiendoa Ia cause o fuente de donde is subrogaciOn emana, puede ella dividireeen subrogacinn legal y en voluntaria o conventional, segtin que emanede la ley o del acreedor. Por eso, dice el articulo 1609: "Se subroga untercero en los derechos del acreedor, o en virtud de Ia ley. o en virtudde una convention del acreedor".

La subrogaciOn es legal cuando se opera en virtud de Ia ley, porsu solo ministerio, en todos los casos seiialados por las leyes y aun con-tra la voluntad del acreedor; o como dice el articulo 1609, cuando untercero se subroga en los derechos del acreedor en virtud de Is ley. En Iasubrogacidn legal, la transmisiOn de los derechos del acreedor se operaipso jure, por el solo ministerio de la ley, y este traspaso se opera auncontra Ia voluntad del acreedor; porque Ia ley es mas fuorte que Ia vo-luntad del hombre.

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La subrogacion legal es de derecho estricto; constituye una excep-clan al derecho comÜn, puesto que la regla general es que el pago extin•ga la obligation respecto de todo ei mundo, efecto que en el pago consubrogacion no se produce. Blend° una exception, los textos que la leysenate de subrogacion legal no pueden extenderse a otros casos no pre.vistas par la ley, aun cuando concurran las mismas circunstancias o mativos que hayan movido al legislador a estabiecer la subrogacion. Por eso,los casos de subrogacion legal deben interpretarse restrictivamente.

La subrogacion convencional o voluntaria es la que se opera me-diante una convention del tercero que paga, con el acreedor que con-siente en subrogarse en todos sus derechos y acciones. Coma el nombrelo esta diciendo, es la que se produce par el consentimiento a volun-tad del acreedor; y tiene Lugar, come dice el articulo 1611, cuando elacreedor consiente en subrogarse al tercero de quien recibe el pago.

La subrogacion convencional se produce par la sofa voluntad delacreedor, quien goza, par lo mismo, de la més absolute libertad pareproducirla a no; porque si se pudiera forzar u obligar al acreedor a quesubrogara al tercero, dejara de ser voluntaria. Por eso, dice el articulo1573 que el tercero que paga sin el conocimiento del deudor no ten-dre action sino pare que este le reembolse to pagado, y no se entenderasubrogado par la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podra corn-peler at acreedor a que to subrogue. En nuestra legislacien, la subroga-e'en convencional no puede provenir sine de la voluntad del acreedor.

No hay entre nosotros subrogacion voluntaria o convencional parfa voluntad del deudor, como ocurre en el Cedigo frances y en variosotros Cedigas que han seguido al pie de la tetra sus doctrines. Cualquie-ra que tome un texto de derecho Frances, se encontrara con que losautores franceses dividen Is subrogacion en subrogaciOn legal, en subro-gacion consentida por el acreedor y en subrogacion consentida por r.:1deudor. Entre nosotros no existe esta subrogaciOn consentida par eldeudor, porque lo que el Cadigo frances denomina tat, ha side consi.derada por la ley chilena como uno de los casos de subrogacion legal;me refiero at NG 6°: cuando una persona ha prestado dinero al deudorpara el pago y con ese diner() se extingue la obligation, se produce unasubrogacion, siempre que el diner° prestado haya servido pare efec-tuar el pago de la deuda a la cual se ha destined° ese dinero. En el CO-digo frances se produce en este caso una subrogacion por la voluntad de.1deudor; mientras que en el COdigo chileno, con rues legica, se produceuna subrogaciOn legal; y decrrnos con mas legica, porque no hay que ita explicar su fundamento en principios juriclicos o en principles de le-gicee bastara decir: "porque is ley lo dispuso asi".

Estudiaremos separadamente las dos especies de subrogacion.

1 . —La Subrogacidn Conventional

Ya hemos visto en que consiste is subrogación convencional. Elietiene lugar en todos los casos en que el acreedor consiente en subroear

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en sus derechos at tercero que le page, y en que no tenga lugar alguno deaquellos casos contemplados por la ley como de subrogacien legal.

El articulo 1611 se refiere a esta subrogaciOn cuando dice: "Seefect6a Ia subrogaciOn en virtud de una convenciOn del acreedor cuandoeste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntaria-mente en todos los derechos y acetones que le corresponden como tatacreedor: la subrogaciOn en este caso esta sujeta a Ia regla de la cesidnde derechos, y debe hacerse en Ia carta de pago".

Por ejemplo, Juan debe mil pesos al Banco de Chile; Pedro sin elconocimiento de Juan, va al Banco y page estos mil pesos. Con arregloat articulo 1573, Pedro no tiene otra action en contra de Juan que laque nace del cuasicontrato de agenda oficiosa. Pero el el Banco de Chi-le conslente en subrogarlo en sus derechos y procede con arreglo at ar-ticulo 1611, se operarfa una subrogaciOn voluntaria, porque emana tini-camente de la voluntad del acreedor, y, en este caso, el tercero que pagOla deuda al Banco de Chile, quedara subrogado voluntariamente en losderechos que al Banco de Chile correspondian como acreedor.

Requisitos de la subrogaciOn conventional

Para que esta subrogaciOn conventional se produzca es menester,segan el articulo 1611, que concurran los siguientes requisitos: 1°) vo-luntad del acreedor; 2°) que el pago sea hecho por un tercero; queIa subrogaciOn se haga en el momento del pago y en la carta de pago, y4°) que se haga con las formalidades exigidas por la ley para Ia cesiOnde cr6ditos.

A) Es necesario, en primer lugar, Ia voluntad del acreedor; poreso se llama voluntaria o conventional. Tanto el articulo 1609 comoel articulo 1611 exigen categOricamente para que Ia subrogaciOn conven-clonal se opere, una convenc16n; y una convenciOn se opera por Ia vo-luntad de las partes.

La voluntad del acreedor debe ser expresada; debe el acreedor ma-nifestar en terminos claros, precisos e inequfvocos que no dejen lugar aduda, su voluntad de operar Ia subrogaciOn. No bastaria una manifes-taciOn de voluntad presunta o técita. Pero no es necesario el empleo deIs palabra subrogaciOn; no hay en el derecho moderno frases sacramen-tales; podra el acreedor valerse de otras expresiones que demuestren elpropOsito que 61 persigue. Pero como sera dificil encontrar otra palabraque represente la idea de la subrogaciOn, to mas conveniente sera, en Iaprdctica, desde el punto de vista utilitario, no juridic°, que se valganlas partes de Ia expresian subrogar.

Puesto que Ia subrogaciOn es voluataria, podra ser total o parcialy podrd producir los 'efectos que las partes le atribuyan. la disposiciOndel articulo 1612 que determina los efectos de la subrogaciOn no as deorden pUblico, mira al interds privado de los contratantes, y siendo asi,pueden estos derogarla o modificaria.

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Si biers es necesaria la voluntad del acreedor, no lo es la voluntaddel deudor, porque la subrogacion a que nos estamos refiriendo se pro-duce entre el tercero que paga y el acreedor.

B). En segundo lugar, es necesario, pare que Ia subrogaciOn con-vericional se produzca, que el pago sea hecho por un tercero.

Se comprende facilmente que si el pago as hecho por el mismo deu-dor, o por una persona que lo hace a nombre del deudor, no cabe hablarde subrogaciOn, porque el pago habre extinguido Ia obligaciOn con respectoa todo el mundo. Es menester, entonces, que el page sea hecho por unapersona extraha at deudor.

Pero no baste que el pago sea hecho par un extra° at deudor, sinoque edemas, debe hacerse con tondos propios del tercero que page, per-que en caso contrario no habr6 mss que una persona diputada para elpago.

C). En tercer termini), es necesarlo que is subrogaciOn se haga enel momenta del pago y en la carte de pago. Asi to dice el articulo 1611:"Se efectea Ia subrogacien en virtud de una convencien del acreedor,cuando este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga ye-luntariamente en todos los derechos y acciones que le correspondan co-ma tal acreedor: Ia subrogacien en este caso este sujeta a Ia cesien dederechos y debe hacerse en la carte de page".

El empleo del gerundio, "recibiendo" que hace el articulo 1611 estamanifestando Ia idea de tiempo presente; quiere decir "en el momentade recibir, at tiempo de recibir el pago"; de tal modo que la redactiondel articulo 1611 equivaie a esta otra: "Se produce la subrogacien envirtud de una convencien del acreedor, cuando este, en el momenta derecibir el page, subroga el tercero", etc.

No se necesita mucho esfuerzo de imagination para comprender larazen de la ley: el acreedor puede traspasar el credit° y disponer de elmientras el credit° existe; pero una vez que el credito haya desaparecidoo extinguido por el pago, ya las partes no tienen fuerza suficiente parehacer revivir alga que la ley mate. De ahi la absolute necesidad de que elacreedor deba hacer is subrogacien en el momenta del pago que le haceel tercero. Y la subrogacion debe hacerse en la carte de pago, en el redbo a docurnento que otorgue el acreedor y en que se de por recibido depage; de donde se desprende que la subrogacien es un acto solemne enque es necesaria una escritura piiblica o privada, pero de ninguna ma-nera una subrogaciOn verbal o de palabra. Si la subrogaciOn no se haceen la carte de pago, no habria subrogacien, porque la omisien de lassolemnidades acarrea la nulidad absolute del acto juridic°.

ID) Par ("Rim°, es menester que to subrogaciOn se haga con las for-malidades prescritas per la ley pare In cesien de creditos, detalIadas enlos articulos 1901 a 1904.

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Segtin estos articulos Ia cesiOn de creditos no se perfecciona entreel cedente y el cesionarlo sino .mediante la entrega del titulo, y no se per-f ecciona respecto del deudor y respecto de terceros, sino mediante Is no-tificacicin hecha por el cesionarlo at deudor, o Ia aceptaciOn, por partede este, de Ia cesiOn.

Como el artfculo 1611 dice que esta subrogaciOn esta si,jeta a lasreglas de la cesiOn de derechos, tenemos que concluir que para clue IasubrogaciOn convencional se perfeccione entre el subrogado y el subro-gante, es menester Ia entrega del titulo; y entre el deudor y el tercero, IanotificaciOn del deudor y Ia aceptaciOn de parte de este.

El hecho de que el articulo 1611 se remita a los artfculos 1901 a1904, no significa que Ia subrogaciOn convencional sea una cesiOn de cre-ditos ni significa tampoco que los efectos de Ia subrogaciOn voluntariasean los quo la ley atribuye a Ia cesiOn de creditos; el artfculo 1611 no ha-ce otra cosa que deck que esta institution esta sujeta, en cuanto a susrequisitos externos, a las mismas formalidades que Ia ley senate para lacesiOn de creditos; porque la subrogaciOn convencional es una Institu-ciOn enteramente distinta de is cesiOn de creditos, que produce efectospropios y distintos de los que esta institution jut-Wien. Es algo anOlogo alo que sucede en el arrendamiento y la compraventa en que hay muchasreglas de la compraventa que se aplican at arrendamiento, y, sin embar-go, nadie podni deck, por eso, que el arrendamiento y Is compraventason una misma cosa.

2. —La SubrogaciOn Legal

La subrogaciOn legal es la que se produce en virtud de la ley auncontra la voluntad del acreedor, en los casos por ella senalados. En estecaso es Ia sole disposiciOn de Ia ley la que hace traspasar del subroganteat subrogado todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas queaquel tiene contra su deudor. El articulo 1610 del C. Civil dice que lasubrogaciOn legal se opera en virtud de la ley, aun contra Ia voluntaddel acreedor, en todos los casos sefialados por las !eyes, y especialmentea favor, etc.

No puede haber subrogaciOn legal sin un texto expreso de la ley:no puede operarse legalmente la subrogaciOn sino cuando Ia ley ha mani-fested° en forma explicita su voluntad de qua esta subrogaci6n se pro-duzca. Asf como Ia subrogaciOn voluntaria o convencional nace de lavoluntad expresa del acreedor que consiente en subrogarse at terceroque le page, Ia subrogaciOn legal se produce de Ia voluntad de Ia ley'cleque se opere este subrogaciOn.

El hecho no significa, sin embargo, que et articulo 1610 del C. Civilsea taxativo. No son dos ideas que se excluyan o sean incompatibles.La enumeration del articulo 1610 no es taxativa. Basta leer el inciso

para convencerse de que la enunciaoiOn que alli se hace no es ta-xativa, porque dice: "Se efectila Ia subrogaciOn por el ministerio de la

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ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en los casos seiialados parlas leyes, y especialmente a beneficio"... La expresiOn "especialmente"que este articulo emplea nos estâ diciendo que hay muchos otros casosen que la subrogacian legal se produce. Y efectivamente, en el C. de Comercio y en las diversos otras !eyes que rigen en la RepUblica, hay mu-chisimos otros casos de subrogaciOn legal.

La subrogacien a que se refiere el articulo 1610 se produce par elsolo ministerio de la ley; baste el solo hecho del pago del tercero alacreedor pare que sin necesidad de formalidades ni requisites de nin-guna especie, salvo ei caso del N° 6°, ni sin necesidad de ninguna declaracien de las partes, y aun contra la voluntad del acreedor, se pro-duzca la subrogaciOn legal, subrogacian que se opera ipso jure, auto-maticarrente, por el solo ministerio de la ley, en el momenta mismo enque el tercero page al acreedor, sin que el tercero haga nada y aunque elacreedor declare que no quiere subrogarse al tercero.

La subrogaciOn legal es una especie de protecciOn establecida parla ley en favor de ciertas personas que se yen compelidas a pagar deudasajenas, ya sea per haberse obligado a elle comp codeudores solidarios,coma fiadores, coma terceros poseedores del inmueble hipotecado, a pornecesidad, pare evitarse un perjuicio mayor, perjuicio que resultaria delhecho de dejar insoluta la obiigacion que ellos pretenden extinguir. A finde evitar un perjuicio a estas personas, la ley ha establecido que ellasqueden subrogadas en los derechos del acreedor a quien pagan. Y comapuede suceder que el acreedor se negara a subrogarse, lo que acarrearfaun perjuicio para estas personas, ha dispuesto el articulo 1610 que estisubrogaciOn se produce aun contra la voluntad del acreedor.

Anatizaremos uno a uno las diversos casos que conternpla el ar-ticulo 1610.

Primer caso

Se opera la subrogaciOn legal, en primer Iugar, a beneficio: "Delacreedor que page a otro acreedor de mejor derecho en raz6n de un pri-vilegio o hipoteca" (articulo 1610, N9 11.

Estamos aqui en presencia de uno de aquellos cases en que un in-dividuo se ve compelido a pagar una deuda ajena con el propOsito deevitarse un perjulcio mayor qt!ie el que resultaria de no pagar el credit()del acreedor de grade preferente. Por ejemplo, hay un inmueble hipoteca-do a dos a mss acreedores. Como las hipotecas tienen grade preferentesegiin el orden de sus inscripciones, y si el inmueble no da para pagarsino In primers hipoteca, las demos se habran extinguido y los otros acree-dares quedaren sin hipoteca; en este case, el acreedor que esta nece-sitado de diner(), y en presencia de la mora del deudor, pretendera ejecu-tarlo y sacar a remate la propiedad. En estas condiciones, los acreedoresde grado posterior tendr6n un interes evidente en que la propiedad nosalga a remate: les conviene a ellos esperar haste que la propiedad ad-

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quiera un valor mayor o hasta que la subasta de para pagar todos loscreditos. Uno de los acreedores de grado posterior paga entonces alacreedor de grado preferente su acreencia y que subrogado en los dere-chos de este. A este caso se refiere el articulo 1610, N? 1 9 ,

Para que esta subrogaciOn se produzca, se requiere que sea hechapor un acreedor del deudor y que sea hecha en virtud de un pago en ra-z6n de privilegio o hipoteca. Bastan estas dos circunstancias pare que issubrogaciOn se opere, aun contra Ia voluntad del acreedor.

Debe hacerse por un acreedor del deudor y no por un extrano, par-que el objeto de esta subrogaciOn es proteger a los acreedores de gradoposterior; y, por el mismo motivo, el acreedor que paga debe ser unacreedor de grado posterior y el que recibe el pago debe ser un acreedorde grado preferente. Paco importa cual es la razOn de la preferencla.Podra ser un acreedor de segundo o tercer grado que le page al anterior;podra ser un acreedor privilegiado de Ia segunda, tercera o cuarta claseque le paga al de Ia primera; podra ser un acreedor valista (que no tie-ne fling& privilegio) el que le paga a uno que tiene privilegio, etc.,porque esta subrogaciOn no se produce sino para el acreedor que quieregozar preferencia, pero no para el acreedor preferente que paga al acree-dor que esta posterior a el.

La palabra privilegio de que habla el articulo 1610, N° 1", esta toma-da en su acepciOn legal, porque es sabido que cuando Ia ley ha defi-nido ciertas palabras, estas se tomaran en su significado legal: y el le-gislador ha definido Ia expresi6n privilegio en los articulos 247Q y 2471del C. Civil como "la preferencla que gozan ciertos creditos para ser pa-gados antes que otros"; de manera que cuando hablamos de privilegioen el COdigo, no podemos referirnos a favores especiales o a ciertas con-diciones que puede tener una persona, sino a Ia preferencia que gozanciertos creditos de ser pagados antes que otros.

Segundo caso

Se opera Ia subrogaciOn legal a favor: "Del que habiendo compradoun inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmuebleesta hipotecado" (N° 2° del articulo 1610).

Este caso es mucho mas dificil y corresponde a una situaci6n mu-cho mas curiosa. La ley se coloca aqui en el caso de un individuo quecompra un inmueble y en que el preclo de Is compra va directamernte amanos de los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado, con elprop6sito de evitar que el comprador pueda ser perjudicado sl por cual-quier motivo es mas tarde desposeido de ese inmueble, o evicto por al-guna cause legal. Vamos a un ejemplo. Pedro compra en un remate ju-dicial una propiedad que tiene cuatro hipotecas. Para qt.ie las hipotecaspuedan purgarse en una ejecuciOn, dice el articulo 2428, es necesarioque se haya citado personalmente a la subasta a los acreedores hipote-

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carios dentro de los terminos del emplazamiento; o en otros terminos,es menester hacer saber a los acreedores hipotecarios que se va a rema-tar el inrnueble hipotecado. Por un olvido o par cualquiera otra razón,no se notifica oportunamente digamos at cuarto acreedor hipotecario. Seremata la propiedad y el remate no de para pagarles sino anicamente alos tres primeros. El cuarto acreedor hipotecario descubre posteriormen-te to ocurrido, y coma su hipoteca no se ha extinguido, en conformidadat articulo 2428, ejercita su, accien hipotecaria, que dirige contra el ac-tual poseedor, y saca a remate is propiedad para pagarse. Es entoncescuando este situacien del N° 2° del articulo 1610 presenta interes, por-que en este momenta en que se le pretende guitar el inmueble a Pedro,las hipotecas que este page a los tres acreedores reviven en 61 y debenpagersele cuando se verifique el remate.

Esta es una de las situaciones Ines anormales que pueden presen-terse en el derecho, porque es el caso de un individuo que as acreedor hi-potecario de su propla propiedad. Evidentemente, no es acreedor hi-potecario ni tiene interes en seri°, mientras el inmuebte este en su poder.Pero la subrogaciOn presenta interes y tiene utilidad cuando at actualposeedor se le viene a desposeer o a causer ens eviccien en el inmue-ble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, revi-ven y el poseedor, invocando los creditos hipotecarios coma subrogadosen las hipotecas que pagO se page de eltas cuando la propiedad se seguea remate.

Para que este subrogacien se produzca, as menester, coma se des-prende del 149 29 del articulo 1610, en primer lugar, que Is propiedadse haya adquirldo par compra; y se requlere, en seguida, que el preclo dela compra hays sido invertido en la cancelacien de las hipotecas que gra-vaban at inmueble; de manera que si el preclo se invIerte en otra coos, yno en canceler a los acreedores hipotecarios, si el preclo se pagara direc-tamente at vendedor y este fuera a canceler las hipotecas par su cuenta,no tendria lugar is disposicien del N° 2? del articulo 1610. (Revista deDerecho y Jurisprudencia, tomb XVII, secciOn primers, pdgina 542).

Tercer caso

Se opera tambien la subrogacien legal a beneficio: "Del que pagauna deuda a que se haya obliged° solidaria o subsidiariamente". (N'del articulo 1610).

Dentro de los terminos amplios de esta disposiciOn, quedan corn-prendidos en este subrogacien todos aquellos que coma codeudores solidarios a como deudores subsidiarios, esten obtigados a extinguir ureldeuda. Par lo tanto, se opera la subrogaciOn, en el caso de la solidaridad afavor del codeudor solidario que ha sido demanded° par el acreedor yquo ha extinguido o pagado la deuda, en conformidad at articulo 1522del C. Civil.

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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE2

Como obligados subsidiariamente at pago de una deuda, quedan sub-rogados en los derechos del acreedor a qulen han pagado, las siguientespersonas:

1°) El fiador que page mas de lo que proporcionalmente le corres-ponde, queda subrogado tanto en los derechos del acreedor contra eldeudor principal, como de los dem6s cofiadores (artfculos 2378);

2°) El codeudor solidario;

3°) El individuo que ha hipotecado un inmueble propio en garantiade una deuda ajena, sin obligarse personalmente, lo que en el derechose denomina la "cauciOn real": Juan le debe mil pesos at Banco de Chi•le, y Pedro en garantfa de esa deuda de Juan, hipoteca una propiedadsuya; en tal caso, is responsabilidad de Pedro se concreta 6nicamente atinmueble, porque 61 no se ha obliged° ni como fiador ni como codeu•dor; y si tiene que pager Ia obligaciOn de Juan, queda subrogado en losderechos del acreedor contra el deudor principal, a virtud del N° 39 delarticulo 1610 y a virtud del articulo 2430.

4?) Clue& tambien comprendido en este subrogaciOn legal el posee-dor del inmueble hipotecado que se ha obligado a pagar at acreedorhipotecario, a virtud de lo dispuesto en el mismo N° del articulo 1610 ydel articulo 1429 del C. Civil. En realidad, Ia disposiclOn del N? 3° delarticulo 1610 es redundante, porque la ley ha establecido cada uno delos casos del articulo 1610 N° 39 , at tratar de la fianza, de la hipoteca yde las obligaciones solidarias.

,Y el codeudor de obliged& indivisible que se obliga at pago detoda Ia cosa materia de la obligaciOn, queda subrogado en el caso del N?3? del artfcuto 1610? No queda comprendido en este nOmero, porquela indivisibilidad no es solidaridad y porque el codeudor de obligaciOnindivisible no es tampoco subsidiariamente obligado al pago de Ia deu-da, puesto que es codeudor principal. Por lo dern6s, at propio C. Civilat regiamentar las obligaciones indivisibles y separ6ndose en esto de loque hizo en las obligaciones solidarias, no dispuso nada at respecto, li-mit6ndose a decir que el codeudor que pagaba tenia su acciOn de reem-bolso contra los demos.

La subrogaciOn que se opera en el caso del N° 3? del articulo 1610no tiene un mismo alcance seg6n sea la persona que se subroga, porquemientras el deudor subsidiario queda totalmente subrogado en los de-rechos del acreedor pare reclamar del deudor principal todo lo que hayapagado por 61, el deudor solidario no queda subrogado tan ampliamen-te, sino en is parte o cuota que a cada uno de los deudores correspondeen la deuda, por lo que el acreedor solidario que se subroga, no puedeejercer las acetones del acreedor sino en la parte o cuota que le corres•ponda. Todo ello de acuerdo con el articulo 1522.

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Cuarto caso

El N? IV del articulo 1610 establece la subrogaciOn legal a favor delheredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de laherencia.

Se llama heredero beneficiario at que acepta la herencia con bene-ficio de inventario, beneficlo que consiste en no hacer a los herederosque aceptan, sino responsables de las deudas hereditarias y testamenta-Has haste concurrencia del valor total de los bienes que ban heredado.

La regla general es que los herederos respondan de todas las deu-das u obilgaciones del difunto, por le que si los bienes de Oste no al-canzan a satisfacer los crkitos de los acreedores, dates pueden ejercerlas acciones correspondientes en contra de los bienes del heredero, de-bide a la confusion de patrimonies que opera la sucesión per causa demuerte. Pero con el beneficlo de inventario no se produce este efecto,sine que por el contrario se verifica una separacien de patrimonlos quaresponden de las respectivas obligaciones testamentarias y hereditarlaspor un lade y de las del heredero per otro.

En estas circunstancias puede suceder que el heredero beneficiario,en el deseo de evitar una liquidaciOn rapids o precipitada de los bienesde la herencia, pague a uno de los acreedores testamentarios o heredlta-rios. En tai case, y a fin de darle el aliciente pars qua puede hacer estepage, sin perjuicio pare 01. la ley ha establecido que este heredero pue-de subrogarse en los derechos del acreedor. El heredero, entonces, con-currird a la sucesiOn del difunto come heredero y come acreedor subro-ga do

Quinto caso

Lo establece el N? 5? del articulo 1610, se refiere al qua paga unadeuda ajena; consintikdolo express o tkitamente el deudor.

Cuando estudiamos el case de las personas quo pueden hacer el pa-go de una deuda, dijirnos que una obligaciOn podia pagarse per cual-quiera persona extraria a ells, y que este persona podia pager con el con-sentimiento del deudor, sin su consentimiento, y aun contra la voluntaddel deudor. Cuando el tercero paga con el consentimiento expreso o 0-cito del deudor, se produce en favor de este tercero que ha pagado y quaes en realidad un verdadero mandalario del deudor haste cierto punto,una subrogaciOn, que con arreglo at N 9 59 del articulo 1610, io Invis-te de todos los deudores del acreedor para obtener at reembolso de toque por el deudor paga.

Para que este subrogaciOn se produzca Basta imicamente qua el ter-cere pague con el consentimiento expreso o tacit° del deudor. No esnecesario, por consiguiente, que el deudor constenta expresamente. Asilo ha declarado la Corte Suprema en una sentencia que figura en la Re-vista de Derecho y Jurisprudencia, tome VI, seed& primers, Ovine 58.

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continuer

ir atrás


tegridad el que pasa a manos del nuevo acreedor, y consecuencialmente,todos sus accesorios, a virtud del principio de que lo accesorio sigue lasuerte de lo principal.

Dentro de los terminos del artfculo 1612 no cabe dudar que es esto is doctrina que sienta nuestro C. Civil. Por otra parte, es absurd() su-poner que puedan traspasarse los accesorios del credit° y qu, el credi•to se haya extinguido, porque aplicando el principio que ac 1 1 de citarla extinciOn del credit° Ileva consigo la de los accesorios. yo que no eslOgico pensar que si muere el todo subsista la parte.

La discusiOn no es simplemente academica, tiene importancia proc-tica, porque si se admite Ia primera doctrina, hay que Ilegar a la conclu-siOn de que el nuevo acreedor solamente podria ejercitar aquellas ac-clones y derechos que puedan vivir separadamente del credit°, como lashipotecas, prendas, etc.; pero no podria poseer aquellos atributos o cir-cunstanclas que sean elementos integrantes del mismo credit° on formaque no pudiera concebfrseles separados de la persona a quien el credi-to pertenece. Y asf, dentro de esa doctrina la calidad de comercial queese credit° tuviera, no pasaria al nuevo acreedor; los privilegios anexosa ese mismo credit° tampoco pasarian al nuevo acreedor.

En cambio, dentro de la segunda doctrina, pasarian no solamente esosaccesorios, sino aquellos que son inseparables del credit() mismo, aun elcarâcter de comercial que el credit° pudiera tener, y, por consiguiente,el acreedor subrogante podria invocar Ia calidad comercial del credit° auncuando el no fuera comerciante y no pudiera acogerse a las disposicionesde la by comercial.

Dentro de esta interpretacien que acaba de darse at articulo 1612 yque es Ia consecuencia *Ica de esta institucien juridica, de tal maneraque en Is subrogaciOn sus efectos operarfan, si pudieramos decir, un tras-paso integro de Ia persona del primitivo acreedor al nuevo, no podemosaceptar como juridicamente buena una sentencia dictada por la CorteSuprema en un caso de subrogacien en un credit° de to Caja de Credit°Hipotecario, y que figura en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, to-mo XVI, semi& primera, pegina 62. El caso era el siguiente: un senorPerfettl page a la Caja de Credit° Hipotecarlo un credit° que este ins-titucien tenfa contra un senor Vernal. La Caja de Credit°, por Ia ley desu creacien, estaba autorlzada pars cobrar en la mora del pago de losdividendos, el interes penal del 24 por ciento; y decimos estaba, porquehace poco se dict6 un decreto ley que rebaja dicha tasa al 18 por ciento.El senor Perfetti, subrogado en los derechos de Ia Caja de Credito Hi-potecario, se dirigi6 at senor Vernal reclamando el interes penal del 24por ciento. Llegado el juiclo a la Corte Suprema. este tribunal estable-ci6 que el senor Perfetti no podia cobrar el interes penal del 24 porciento, porque si hien Ia subrogacien personal traspasa los derechos, ac-clones, privilegios, prendas o hipotecas del primitivo acreedor, ese tras-peso se referfa a las ventajas inherentes at credit° mismo, pero no aaquellas que dicen relaclem con Ia persona del acreedor; y en este caso

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TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES

el interes penal del 24 por ciento otorgado a la Caja de Credit° Hipote-cario era una ventaja otorgada a cliche institucian a virtud de los finesque ells tenfa. Hizo asi, la Corte Suprema, un distingo no autorizado porel articulo 1612 del C. Civil, porque dentro de la buena doctrine, Ia Cortedebid haber fellatio conforme a los terminos precisos de este disposiciOnlegal. Pero si Ia sentencia de la Corte Suprema merece un ataque desdeel punto de vista juridico, hay que convencerse que esa sentencia, desdeel punto de vista de la oquidad, es digna de toda alabanza, porque de otromodo, se habria dada a las especulaciones pare que compraran los credi-tos de Ia Caja de Credit° Hipotecario y cobraran en seguida el interes usu•rario que esa institucicin puede cobrar.

El traspaso de los derechos del acreedor primitive al nuevo acree-dor se opera no solo con respecto al deudor, sino tambien con respectoa todos los que solidaria o subsidiariamente accedan a la obligaciem; demode que el nuevo acreedor se va a encontrar con sus derechos aligual que el antiguo, tante contra el deudor principal come contra cual-quiera de los deudores solidarios o subsidiaries, come los fiadores, etc.Lo dice expresarnente el incise 1° del articulo 1612. En consecuencia, elacreedor subrogado podra hater valer, por ejemplo, el derecho hipoteca-rio, si hay hipoteca; padre dirigirse contra el fiador, podre invocar elpriviiegio que tenfa el primitive acreedor, tal cual si la persona del acree-dor no se hubiera cambiado. El articulo 2470 del C. Civil dispone ex-presamente que las hipotecas son inherentes a los creditos para cuya se-guridad se hen establecido, y pasan con ellos todos las personas que losadquieran, por cesian, subrogation o de otra manera.

Un punto que tarnbien se ha debatido en los Tribuneles de Justi-cia, a este respecto, es el que dice relaclen con la forma ct5mo se traspa-san at nuevo acreedor las hipotecas que accedian at credit° y que garan-tizaban la obligaciOn al primitive acreedor. Para que estas hipotecas pue-dan ser ejercitadas por el acreedor subrogado 4es necesario que se hagauna inscripciOn o subinscripciOn en el Registro del Conservador de Bie-nes Raices, o la transferencia del derecho hipotecarlo se opera per el so-lo ennisterio de Ia ley?

La cuestiOn fue fallada per la Corte Suprema por cuatro votes con-tra tres, en el sentido de que era necesaria la inscripcien de la hipotec -,

en favor del acreedor subrogado. La sentencia aparece en la Gaceta dalos Tribunales del ano 21, tome ll, sentencia NC' 54, pagina 218; y fuecriticada por don Hector Clare Sales en be Revista de Derecho y Jurispru-dencia, tome VIII, section derecho, pagine 167, cuando fue dictada porla Corte de Apelaciones de Santiago. Con respecto a la Casación, publi-Games una crftica en el N? 1 de la Revista que editan los estudiantes deDerecho. En nuestro concept° la Corte se aparta de la verdadera doctri-ne legal; pero, como en el case anterior, fall° desde el punto de vista dela conveniencla practice; y evidentemente fue un vacio del reglamentodel Conservador de Blenes Raices no prover este situation.

La subrogaciOn, se ha dicho que no es un acto de especulaciOn, sino es una instituciOn destinada a prestar un servicio. Por esa ratan, eltercero que page, no queda subrogado sine en los derechos que el acree-

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dor tenia; de donde se desprende esta doble consecuencia: si el credit°primitivo no producia intereses, al acreedor subrogado no puede tampocoexigirlos; y si el acreedor subrogado ha pagado una parte del credit() alprimitivo acreedor, no puede exigir sino Ia parte que hays pagado al pri-mer acreedor; de manera que Ia diferencia entre lo que a este se gaga yel monto efectivo del credit°, redunda en beneficio del deudor que va aver extinguida su obligacIOn mediante un desembolso menur. Pero lasubrogaciOn no puede operarse en perjuicio del acreedor subrogante; laley interpreta Ia presunta voluntad de las partes y cree que cuando unapersona acepta una subrogaciOn parcial no ha tenido el propOsito deejecutar un acto en perjuicio de sus propios Intereses, y por eso, en casode una subrogacien parcial y de concurrencia del subrogante, y del sub-rogado, dispone en el inciso final del articulo 1612 que "si el acreedorha sido pagado en parte, podra ejercer sus derechos relativamente a loque se le reste, debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una par-te del credit°. Tiene, pues, el acreedor subrogante un privilegio pare serpagado antes que el acreedor subrogado.

Por la misma razOn, este privilegio solo mire al acreedor primitivo,y por eso es que si otros vinieran a subrogarse en Ia parte restantedel credit° en que no fue subrogado el primero que page, no podrianestos nuevos subrogados invocar ese privilegio consigned° en el incisofinal del articulo 1612, porque si hay varies personas subrogadas en elcredit° todas concurren como una sole persona, sin que exista preferen-cia en el credit°. Asi se desprende del articulo 1613 que dice: "Si variespersonas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, nohabra preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas delos diferentes prestamos o subrogaciones".

Del Pago por Accidn Ejecutiva o por Cesidn de Bienesa uno o varios Acreedores

Lo normal de la vide juridica, es que el deudor pague oportunamen-te su obligaciOn. Pero puede suceder que esta normalidad que Ia leypresume, se rompa y que el deudor no este en situaciOn de pager en oftiempo y lugar oportunos la obligacien que contrajo. Por eso, Ia ley hanecesitado dotar al acreedor de los medios necesarios para obtener IaejecuciOn de la obligacien, en todos aquellos casos en que el deudor no es-'0 en situacien de hacerlo o no se allana a cumplirla. A este objetivo obe-dece el procedimiento que se denomina "pago por cesiOn de bienes o poracciOn ejecutiva del acreedor o acreedores", materia de que se ocupan losarticulos 1614 y siguientes del C. Civil, los titulos primero, segundo ytercero del libro III del C. de P. Civil, el pArrafo III del titulo XVI dellibro III del mismo COdigo, todo el libro IV del COdlgo de Comerclo, yel titulo XV del C. de Minas, que reglamenta en nuestro pais lo quo sellama "el juicio ejecutivo, o of Juicio de concurso de quiebra", seg6n. seaIa situaciOn en que se ejerzan los derechos o Ia calidad del deudor

1. Las disposiclones de los COdigos de Comercio y de Procedimlento Civil relativasa las quiebras, a Ia cesiOn de bienes y al concurso de acreedores, se hallan actualmentederogadas por la Ley de Oulebras. (N. del R.).

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Cuando estudianios los efectos de las obligaciones, dijimos que elprincipal efecto que ellas producers, o sea, el principal de los derechos queotorgan al acreedor, es exigir la ejecucian forzada que no es otra cosaque el cumplimiento de la ohligaciOn per media de Ia autoridad ptibii-ca, Pero para ello es menester que el acreedor tenga un titulo ejecutivoy son titulos ejecutivos los que indica el articulo 456 del C. de P. Civil.Agregabamos tambien que si el acreedor no tenia un tftulo ejecutivo eramenester discutir previamente en un juicio ordinarlo el derecho del acree-dor; y, por eso, deciamos que la ejecucian forzada no es otra toss, enrealidad, que el procedimiento ejecutivo creado por la ley pars hacer efec-tivo el cumplimiento de las obligaciones. Conviene recorder tambien, co-ma se dijo, en aquella oportunidad, que en conformidad al articulo 2465del C. Civil, toda obligaciOn personal da al acreedor el derecho de perse-guir su ejecuclOn sobre todos los bienes rairces o muebles del deudor, seenpresentes o futuros, exceptuandose tInicamente los inembargables, desig-nados en el articulo 1618, derecho que denominamos con Ia doctrine,"derecho de prenda general de los acreedores".

Es conveniente no olvidar, tambien, que la persona del deudor nopuede ser objeto de la persecuclOn del acreedor; el deudor responds sirn-plemente, no con su persona, sine con sus bienes; quien se oblige, obligesu patrimonio; el apremio personal est6 suprimido y sOlo procede porexcepciOn en las obligaciones de hacer y en las obligaciones de no hacer,y consiste en el arrest() par quince dies del deudor a fin de obligarlo aejecutar el hecho debido a a deshacer to hecho. Exists tambien la pri-siOn par deudas en los casos determinados que se serialan en la ley de23 de Juni° de 1868.

El procedimiento ejecutivo que debe seguirse en conformidad a Ialey pare hacer efectivo el cumplimiento de una oblIgaciOn, se compone ensus lineas generates de dos partes: el juicio ejecutivo proplamente tal enque se discute la procedencia o improcedencia de la acciOn ejecutiva; yel procedimiento de apremio destinado a embargar los bienes del deudorcon el fin de realizarlos y obtener el pago de los acreedores.

El articulo 1624 del C. Civil que se refiere a este procedimiento, di-ce que lo dispuesto en los articulos 1618 y siguientes del mismo COdigoes aplicable at embargo de los bienes par acciOn ejecutiva del acreedor oacreedores. Siendo aplicable al procedimiento ejecutivo to dispuesto enlos articulos 1618 y siguientes, tenemos que en el juicio ejecutivo rigenestos preceptor, y en consecuencia, solo pueden ser objeto del juicioejecutivo los bienes embargables, no los inembargables que enumerael articulo 1618, enumeration que complete el articulo 467 del C. de P.Civil y todas las leyes posteriores que senafen cosas inembargables porcuaiquiera razOn, porque estos articulos que se acaban de citar, no sonlas Offices disposiciones legales que sekilan los bienes inembargables.En el C. de P. Civil anotado par don Santiago Lazo se encuentran todaslas leyes existentes haste Ia fecha en quo el llbro se edit6, que senalanesos casos de inembargabliidad.

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ARTUFt0 ALESSANORI RODRIGUEZ

Resulta tambi6n de Ia aplicaciOn de estos principios, que el ember-go no priva del dominio de sus bienes al deudor. El embargo solo tienepor objeto privar al deudor de is disposiciOn y administraciOn de susbienes, porque el dominio continua radicado en 61 haste el momento enque se haga el remate de elks y seen adquiridos por otras personas.

Consecuencia de esto es que en cuaiquier momenta puede el deudorhacer cesar at embargo y rescatar sus bienes pagando todo In que adeu-da, capital, intereses y costas.

Consecuencia y aplicaciOn de estos mismos principios as que elcredit° solo se extingue hasta concurrencia de to que recibe el acreedor,por lo que el credit° queda subsistente en el resto y puede mss tardeperseguirlo sobre los demas bienes que el deudor adquiera.

Y es tambien consecuencia y aplicaciOn de estos mismos princi-pios, segOn el articulo 1624, que el deudor y el acreedor on el juicio eje-cutivo pueden celebrar todos los arregios que estimen conveniente enorden a la administraciOn y enajenaciOn de los bienes, y en orden a Iacanceled& y extinciOn de la deuda; y fundada en esta disposiciOn legaly en el articulo 12 del C. Civil, ha establecido ya uniformemente la Juris-prudencia de nuestros Tribuneles de Justicia que el deudor y el acreedorpueden en el juicio ejecutivo, celebrar todos los convenios que creanconveniente en orden al remate de los bienes: pueden renunciar los trA-mites del juicio ejecutivo y pueden proceder en la forma que major lesparezca.

El derecho que cada acreedor tiene pare exigir ejecutivamente elcumplimiento de Ia obligaciOn, compete igualmente a todos los acreedo-res. El articulo 2469 establece expresamente que todos los acreedores,con las excepciones indicadas en el articulo 1618, podnin exigir que sevendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus cr6dItos,incluse los intereses y las costas de Ia cobranza, para que con el pro-ducto se les satisfaga Integramente si fueren suficientes los bienes, yen caso de no serlo, a prorrata, cuando no hays causes especiales parepreferir ciertos cr6ditos, segOn Ia clasificaciOn de los articulos siguientes.

Como se desprende de Ia disposici6n anterior, puede suceder quelos bienes del deudor sean insuficientes para hacer el pago, o Bien quecada uno de los acreedores no tenga ninguna utilided pnictica en hacerel juicio separadamente. Por eso, la ley ha permitido a todos los acree-dores que concurran a la cesi6n de bienes del deudor, y en este situationha reglamentado el Nick) de concurso, que se llama asi precisamente,porque todos los acreedores concurren a hacer valer sus derechos, enla forma que Ia ley lo dispone, en contra del deudor'.

El juicio de concurso es un juicio universal que comprende todoslos bienes y deudas del failido, aun las que no seen de plazo vencido,excepto los bienes inembargables.

1. Estas explicaciones deben entenderse hay die do acuerdo con la ley 18.175,sabre quiebras. (N. del FL).

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'MORA DE LAS OSLIGACION ES

El concurso puede ser voluntario o necesario; y el voluntario es elque se denomina cesien de bienes, materia que desde el punto de vistadel derecho sustantivo, reglamentan los articulos 1614 y siguientes delC. Civil.

El concurso es la realizacien de los bienes de un individuo no co-merciante, porque este juicio universal, tratãndose de un comerciante, sedenomina quiebra. La quiebra y el concurso son una misma cosa juri-dicamente hablando, con la diferencia de que el concurs° se refiere al nocomerciante y la quiebra, a quien es comerciante; y pueden ser voluntarioo forzado. Son tan iguales estos dos juicios, que el C. de P. Civil en suarticulo 898 dlspone gue el juicio de quiebra se rige por las mismas dis-posiclones del juicio de concurso. De manera que por lo que respecta alprocedimiento, no hay diferencia alguna entre ambos Juiclos.

La diferencia este, mss bien, en el efecto que uno y otros producen,porque la quiebra Ileva consign penes y puede constituir un delito quepuede Hever a la privacien de ciertos derechos politicos o Inhabilitacio-nes, lo quo no secede en el concurso.

El concurso, come acabo de deck, puede ser voluntario y necesa-rio o forzado. Es voluntario cuando el deudor voluntariamente se pre-sents al juez haciendo cesien de bienes o proposiciones de convenio; por-que con arreglo al articulo 585 del C. de P. Civil, el concurso voluntariopuede comenzar por hacer el deudor cesien de bienes a sus acreedores oproposiclones de arreglo.

El concurso as necesario cuando el deudor es Ilevado a el, sea poruna declaraciOn del tribunal gm I° declare en concurso necesario, seapor peticidn de los acreedores &rigida al mismo tribunal llamado a obte-ner is declaratoria del concurso. En este case, el deudor es !loved° alconcurs° contra su voluntad, porque el Juez, de oficio, o los acreedores,obtigan al deudor a Ir a este situacien Juridica. El articulo 691 del C.de P. Civil sefiala los cases en que precede la formacien del concursonecesario. Pero sea necesario o voluntario et concurso, no hay diferen-cia alguns en cuanto a su tramitacien, porque con erre& al articulo 693del C. de P. Civil, tante el concurso voluntario come el necesario se su-jetan al mismo procedimiento en cuanto la naturaleza de este altimo topermits. No hay mss diferencia entre am que las qua acabo de serfalaren cuanto a la manera como se inician.

Da la Cask% de Blanes en Particular

El concurso voluntario es el qua constituye la cesión de blenes ya ells nos referimos ahora.

Segen el articulo 1614 "la cesien de blenes as el abandono volunta-rio que el deudor Race de todos los suyos a su acreedor o acreedores,wand°, a consecuencla de accidentes inevitabtes, no se haila en estadode pager las deudas".

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ARTUFi0 ALESSANDRI RODRIGUEZ

Como se dijo anteriormente, es esta una de las maneras de iniciarel concurso voluntario, que, segen el C. de P. Civil, puede empezar porcesiOn de bienes o por proposiciones de convenio.

La cesiOn de bienes que se reglamenta en los articulos 1614 y si-guientes, es Ia que se hace por intermedio de Ia justicia, esto es, Ia cesiOnde bienes judicial, como resulta del articulo 1615, que dice: ''Esta cesiOnde bienes este admitida por el juez con conocimiento de CBUSa, y el deu-dor podre implorarla no obstante cualquiera estipulacien en contrario".Queda, en consecuencia, exciuida de todo este conjunto de disposiciones,Ia cesiOn de bienes extrajudicial, es deck, el abandono que sin interven-cion del juez, puede hacer el deudor a sus acreedores a consecuencia deun contrato, para que ellos dispongan de sus bienes y se paguen con ellos.Este abandono extrajudicial es un simple contrato que queda regido porlas reglas generates de los actos y declaraciones de voluntad, y que pro-duce los efectos que las partes determinen, y que no se rige por ningunade las reglas contenidas en los articulos 1614 y siguientes.

La cesiOn de bienes es una institucien que en otro tiempo tuvo unaenorme importancia, porque como dice el NI? 1° del articulo 1619, li-berta at deudor del apremio personal; de manera que en los tiempos enque existi6 Ia prisiOn por deudas, y a consecuencia del incumplimientode estas, el deudor era encarcelado, la cesiOn de bienes dejaba at deudorlibre del apremio personal y en libertad. Desaparecida Ia prisiOn por deu•das, la cosi& de bienes ya ha perdido su principlel importancia, y poreso, ha pasado hoy a tener en el Derecho una importancia que ells tuvoen una epoca anterior al ario 68 en que se dictO Ia ley que aboli6 Ia pri-siOn por deudas. Esta es Ia razOn por la cual las legislaclones de todos losparses la han reglamentado con toda minuciosidad.

La cesiOn de bienes es un beneficio o privilegio que la ley otorga aun deudor cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se hallaen estado de pagar sus deudas. Este beneficio presenta las siguientescaracterlsticas:

1) Es un privilegio personalisimo, en consecuencia, no puede ce-derse ni transmitirse y no puede ser invocado sino por el deudor, (micapersona a quien este beneficio aprovecha. Los codeudores solidarios, losfiadores y el que acepta una herencia del deudor sin beneficio de inven-tario, no pueden invocar el privilegio de Ia cesiOn de bienes de que sehaya servido el deudor principal o el causante. El artfculo 1623 estableceexpresamente que "Ia cesiOn de bienes no aprovecha a los codeudoressolidarios o subsidiarios, ni at que acept6 Ia herencla del deudor sin, be-neficio de inventario". Todas estas personas estan obligadas a cumpliren su totalidad Ia obligee's:5n, aun cuando el deudor principal o uno de loscodeudores haya invocado este beneficio, porque las ventajas que de elresultan no pueden ser aprovechadas sino por Ia persona que lo implore.

2) En seguida, este privilegio es irrenunciable; es de aquellos de-rechos cuya renuncia este prohibida por Ia ley, El articulo 1615 establece

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TEORIA DE LAS OBLIGAGIONES

que el juez admitira la cesiOn de bienes con conocimiento de cause y eldeudor no padre implorarla no obstante cualquiera estipulaciOn en con-trario; y aunque el deudor renuncie este beneficio, este renuncia no tie-ne ningOn valor, puesto que hay ()Wet° ilIcito en la ejecuciOn de los ac-tos que la fey prohibe. La razOn que ha tenido el legislador pare prohi.bir la renuncia de is cesiOn de bienes se comprende facilmente: dicha re-nuncia habria figured° en todos los contratos por exigencies de los acree-dores con el evidente perjuiclo para los deudores.

3) Finalmente, Is cesiOn de bienes comprende todos los del deu-dor, excepcidn hecha de los inembargables, que para este efecto, son losenumerados en el articulo 1618 del C. Civil, y en el articulo 2466 delmismo Cdcligo que sefiala como tales el usufruct° del marido sobre losbienes de la mujer, el del padre de familia sabre los bienes del hijo y losderechos reales de use y habitaciOn. "La cesiOn comprendera todos losbienes, derecho y acciones del deudor, excepto los no embargables", di-ce el incise 1° del articulo 1618; y a continuation seiiala cu6les son losbienes inembargables.

En virtud de una sentencla dictada par Is Corte Suprema el 9 deJulio de 1926, en el juicio seguido per el Banco Garantizador de Valorescon don Justin° Beltiustegui, se ha establecido que no son bienes inem-bargables pare el efecto de la cosi& de bienes, los enumerados en el ar-ticulo 467 del C. de P. Civil, porque este articulo es una disposiciOncontenida en el titulo que reglamenta el juicio ejecutivo, y las reglasdel juicio ejecutivo no son apilcables at juicio de concurso que se rlgepar principles y disposiciones muy distintas, ni hay tampoco articuloalguno del C. de P. Civil que Naga extensivo a Ia cesiOn de bienes elprocedimiento del juicio ejecutivo. For eso resolviO Is Corte Supremaque los Ferrocarriles, que con arreglo al articuto 467 del C. de P. Ci-vil son inembargables dentro de un juicio ejecutivo, pueden, sin em-bargo, ser object de la cesien de bienes, par lo que los acreedores pue-den pedir su remate pars pagarse con &los. En el C. de P. Civil ano-tado par don Santiago Lazo pAgina 425, se encuentra una lista com-plete de las !eyes quo han declared° bienes inembargables pare este efec-to, haste Ia fecha de la publicaciOn de dicho COdigo. No figuran alli,en consecuencla, las !eyes quo hen declared° Ia Inembargabilidad de cier-tos bienes dictadas con posterioridad a la fecha en que este obra fuepubllcada.

La cesiOn de bienes solo puede hacerla el deudor que a consecuen-cia de accidentes inevitables, no se haila en estado de pager sus deu-das; es decir, aquel deudor que ha liegado a la situation de no poderpagar sus deudas por hechos que no le son imputables, o mejor dicho,el deudor que par accidentes fortuitos no se encuentra en estado de pa-gar sus deudas. Por eso, el articulo 1616 del C. Civil estabiece que eldeudor. pare obtener la cesiOn, le incumbe prober su inculpabilidad enel mai estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores toexile. De donde se desprende que la ley presume que el deudor no esresponsable del mal estado de sus negocios, puesto que no siempre esta

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obligado a prober su inculpabilidad; la inculpabilidad deber4 probar-Ia sOlo en caso de que alguno de los acreedores to pldlere. SI alguno delos acreedores se lo exigiere, el deudor no necesita rendir prueba alguna;y en esto no hay sino aplicaciOn de las reglas generates del Derecho, enconformidad a las cuales, la prueba de la diligencla o cuidado Incum-be at que ha debldo emplearla. En conformidad at C. de P. Civil, seraen Ia primera Junta que celebren los acreedores en la que estos podrAnexigirle al deudor que pruebe su Inculpabilidad en el mat estado de susnegoclos.

No obstante lo dicho, hay deudores que no pueden hacer cesiOnde bienes, y no pueden hacer cesidin de bienes segtin el articulo 586 delC. de P. Civil, en primer lugar, el deudor que no se halle en alguno delos casos del articulo 691 de ese mismo C6digo, es decir, el deudorrespecto del cual procede la formaciOn del concurso necesario; y en se-gundo termlno, el deudor comerclante at cual el articulo 1477 del C.de Comercio le niega expresamente el prIvilegio de la cesiOn de bienesy respecto del cual procede Ia declaratoria de quiebra.

Salvo que estos dos casos de excepcien del deudor que se halla enel caso del articulo 691 del C. de P. Civil, o del deudor comercianteque a virtud del articulo 1477 del C. de Comercio tampoco puede ha-cer cesiOn de bienes, todo otro deudor que a consecuencla de accidentesinevitables no se halle en estado de pagar sus deudas, puede implorer,como dice Ia ley, el beneficio de la cesiOn de bienes, y los acreedores es-tan obligados a admitirlo. De donde se desprende que Ia cesiOn de bie-nes es obligatoria pare los acreedores, quienes no podrian negarse a acep-tar el ejercicio de este derecho por parte del deudor. Por excepain enlos casos taxativamente enumerados por la ley en el articulo 1617 delC. Civil, casos en que militan razones especiales, Ia ley autoriza a losacreedores para rehusar u oponerse a Ia cesi6n de bienes. Y asi, no es-tan obligados los acreedores a admitir Ia cesiOn de bienes en los cincocasos que ese articulo serials, a saber.

1) "Si el deudor ha enajenado, emperiado o hipotecado, como pro-pios, bienes ajenos, a sabiendas". En este caso hay una manifiesta malefe del deudor, que precede, con perfecto conocimlento de Ia situaci6n, aenajenar, empefiar, o hipotecar bienes ajenos como si fueran propios.Por consigulente para que tenga lugar este disposiciOn, es necesarlo queel deudor tenga conocimlento que los bienes son ajenos. En caso contra-rio, no cabria aplicar el N° 1° del articulo 1617 que es una disposiciOnde derecho estricto.

2) "Si ha sido condenado por hurto o robo, falsIficaciones o quiebrafraudulenta".

3) "Si ha tenido quitas o esperas de sus acreedores':. Quitas son lasrebajas o remislones parclales de Ia deuda; espera, el plazo concedidopara el pago.

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4) "Si ha dilapidado sus bienes", cuestiOn de hecho que apreciara etjuez; y

5) ''Si no ha hecho una exposiciOn circunstanciada y veridica delestado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro media fraudu-lento pare perjudicar a sus acreedores". Todo deudor que se presente ha-ciendo cesiem de bienes debere acompatiar at tribunal en conformidadat C. de P. Civil, una exposition circunstanciada y veridica de cuales sonlos bienes y males son sus deudas; en dicha exposición debera dar lasrezones que a su juicio han producido el estado que to oblige a pacercesien de sus bienes.

La cesien de bienes puede hacerse tanto a an acreedor coma a va-rios acreedores; puede hacerse cesien de bienes, segCm esto, sea que eldeudor tenga un solo acreedor, a sea, que tenga dos o riles acreedores.No hay discusidn posible sabre este particular en presencia del articulo1614 del C. Civil. N, consecuente con esta disposlcian, el C. de P. Civilha reglamentado separadamente la cesiOn hecha a un solo acreedor y lacesiem de bienes hecha a varios acreedores, dictando reglas distintas parecalla uno de estos dos casos.

4C6tvto se hate Ia CesiOn de Bienes?

El deudor que quiera acogerse at beneficio del art. 1614, del C.Civil se presentara ante el Tribunal competente hacienda la cesian desus bienes, debiendo acompanar los antecedentes que setiala el art. 584del C. de P. Civil. El juez se pronanclara sabre la petician del deader,y si Ia acoge, deciarare en concurso voluntario at deudor y ordenarealtar a los acreedores a una primera junta; todo silo en la forma que ter-mina el C. de P. Civil. Convocados los acreedores a la primera junta, enella deberd pronunciarse sabre los pantos que determine la ley proce-sal, y aparte de silo, podren en este primera junta, los acreedores, exi-girle at deudor expticaciones acerca del mat estado de sus negocios; pa-dre() exigirle que pruebe su inculpabilidad y podren, par Ultimo, opo-nerse a la cesian invocando algunos de los casos determinados en el art.1617 del C. Civil. Si los acreedores se oponen a Is cesidn par atguno delos rnotivos determinados en el art. 1617, se tramitare la oposiciOn conarreglo at C. de P. Civil yen seguida el juez, con conocimiento de causecoma dice el C. Civil en el art. 1615, procedere a dieter la resolucienacogiendo o denegando la oposiciein que los acreedores hayan forrnulado.SI se acoge, se rechaza naturalmente la cesien de bienes hecha par eldeudor; si rechaza la oposician, quedara firrne la resolucien que ha dadacurso a Ia cesiem de bienes hecha par el juez.

Efectos de la CesiOn de Bienes

Efectuada la cesiOn de bienes, sea par resoluciem judicial, sea parno haberse opuesto los acreedores, comienzan a producirse los efectosinherentes a esta institution juridica, efectos que con arreglo a las diver-

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sas disposiciones diseminadas tanto en el C. Civil como en el de P. Civilson 6stos:

1). El deudor queda privado de la administraciOn de sus bienes,administracien que pasa de piano derecho a los sindicos nombrados porel tribunal o por los acreedores, salvo el caso excepcional en que losacreedores, en conformidad al art. 1621 del C. Civil, acuerden dejar IaadministraciOn de los bienes en manos del deudor.

2). El deudor se hace inhabit para recibir el pago; en conformidadal N° 3° del art. 1578 del C. Civil, es nulo el pago hecho al deudor insol-vente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso.

3). El deudor queda privado de la disposicien de sus bienes, y poresto el art. 2467 del C. Civil, establece que son nulos relativamente a lamasa, todos los actos que el deudor haya ejecutado respecto de los bie-nes comprendidos en la cesiOn o en el concurso.

4). Los acreedores quedan en situaclOn de intentar Ia acciOn pau-liana en los casos a que se refiere el art. 2468 del C. Civil.

5). Se produce la caducidad de los plazos y todas las obligacionesa plazo del deudor se hacen exigibles por el solo ministerio de Ia leypara el efecto de que los acreedores puedan hacer valer sus derechos enel concurso.

6). Todos los juicios que en los diversos tribunales de la RepOblica,se sigan contra el fallido, salvo las excepciones consignadas en el C.de P. Civil, se acumularan al juicio de concurso, porque este es un julciouniversal que comprende todos los bienes, derechos y acciones del con-cursado, salvo los que la ley expresamente except6a.

7). La cesiOn de bienes, en conformidad al N° 2° del art. 1619, soloextingue las deudas hasta concurrencia de Ia cantidad en que hayansido satisfechas con el producldo de los bienes, quedando subsistentesen el resto con sus intereses, prendas, hipotecas y continuar6n devengan-do intereses. Por eso dijimos que esta es una de las excepciones al art.1591, porque en este caso at acreedor esta obligado a aceptar un pagoparcial cuando los bienes del fallido no alcanzan a satisfacer toda laobligacidn. Por ese motivo, agrega el art. 1619 que si el deudor conposterioridad a Ia cesiOn adquIrlera nuevos bienes, los acreedores puedenexigir que con estos bienes se les pague el saldo en que no fueron satis-fechos con los bienes realizados a consecuencia de la cesiOn: si Wen hayque advertir que cuando el deudor es perseguldo por sus acreedores parael pago de estos saldos, puede el deudor invocar el beneficio de compe-tencla, en conformidad al N° 6° del art. 1626 del C. Civil.

8). Produce tamblen Ia cesiOn de bienes el efecto indicado en elN9 1? del art. 1619 del C. Civil, que hoy Gila no tiene aplicaci6n como con-secuencia de la supresiOn de la prisiOn por deudas.

406

TEOFUA DE LAS OBLIGACiONES

9). Finalmente, produce la cesiOn de bienes el efecto de darle atdeudor el beneficio de competencia en el caso del N? 6? del art. 1626,al cual nos referiremos en un momento mds.

Dice el art. 1619 del C. Civil: "La cesiOn de bienes produce losefectos siguientes: "1°) of deudor queda libre de todo apremio personal;29) las deudas se extinguen haste la can-tided en que seen satisfechascon los bienes cedidos"; "si los bienes cedidos no hubieran bastadopare la complete soluciOn de !as deudas, y of deudor adquiere despuesotros bienes, es obliged() a completer el pago con dstos".

"La cesiOn no transfiere la propiedad de los bienes del deudor alos acreedores sino solo la facultad de disponer de ellos, y de sus frutoshaste pagarse de sus crèclitos".

La cesiOn de bienes no transfiere at dominio de estos a los acreedores

La cesiOn de bienes, coma se desprende del art. 1619 en su inci-so final, no imports transferencia dOl dominio de los bienes cedidos alos acreedores; de manera que si el deudor se desprende del dominio desus bienes por el hecho de la cesi6n, este dominio no se racks en ma-nos de los acreedores; en otros terminos, la cesiOn de bienes no es unmode de adquirir el dominio, porque los modes como el dominio seadquiere estân taxativarriente senalados por la ley, y entre ellos no fi-gura la cesiOn de bienes. El dominio sale de manes del deudor cuandose adquiere par un tercero una vez qua ban side rematados a consecuen-cia de la cesión de blenes. Lo Unice que los acreedores adquieren por lacosi& de bienes as la administraciOn de los bienes del deudor, es el dere-cho de poderlos enajenar o poderlos subastar pare que con el produ-cido de ellos se les Naga page de sus creditos. El art. 2469 del C. Ci-vil, que es el que en principio reconoce a los acreedores el derecho deejercitar colectivamente todas sus acciones contra el deudor, no dice tam-poco que los acreedores adquieran el derecho de dominio sabre los Wa-nes del concursado per el hecho de la cesiOn.

Consecuencias juridicas que de este resultan:

1) Que si los bienes cedidos son mss que suficlentes pare pagera los acreedores y puede, par consiguiente, un excedente, el excedentepertenece al deudor, y 2) que el deudor puede en cualquier mementoarrepentirse de Is cesiOn y recobrar sus bienes, en todo to en parte, pa-(*dole a los acreedores of capital adeudado, los intereses y costes, enconformidad al art. 1620 que dispone: "Podr6 at deudor arrepentirse dela cesiOn antes de la yenta de los bienes o de cualquiera parte de elios,y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores".

Cam termina la CesiOn de Bienes

La cesiOn de Wanes termina de tres maneras, Termina, en primersugar, par la sentencia de grade, que es la manera ordinaria y corrien-

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to de poner fin a un juicio de concurso. La sentencia de grado, que de-bere contener las enunciaciones que indica el C. de P. Civil, es Ia sen-tencia en Ia cual el juez resuelve todas las impugnaciones que se hanhecho a los creditos y determine el orden en que los acreedores debenser pagados con los bienes del deudor.

Termina, en segundo lugar, con el sobreseimiento, sobreseimientoque puede ser temporal o definitivo y cuyos efectos esten determinadosen el C. de P. Civil.

Y por Ultimo, termina por el convenio celebrado entre el deudor ysus acreedores. El convenio es el acuerdo que celebra el deudor y susacreedores sobre Ia remisiOn de Ia deuda, sobre Ia conceslen de plazos,sobre ambas cosas a Ia vez, o sobre cualquier otro acto licito relativoal pago de las deudas. No es otra cosa que un contrato celebrado entreel deudor y los acreedores en orden a la forma como se pagaran lasdeudas o acerca de cualquier otro particular que diga relacidn con elpago de las obligaciones que los acreedores opongan. El origen de esteconvenio este consignado en el art. 1621 del C. Civil que establece que"hecha Ia cesien de bienes podren los acreedores dejar al deudor la ad-ministracien de ellos, y hacer con el los arreglos que estimaren conve-niente, siempre que en ello consientan Is mayoria de los acreedores con-currentes". El C. de P. Civil no ha hecho otra cosa que desarrollar desdeel punto de vista procesal el ejercicio de este derecho que la ley sustan-tiva ha consagrado con respecto del deudor como del acreedor.

El convenio puede hacerse en cualquier estado del juicio de concur-so, y puede partir a iniciativa, tanto del deudor como de los acreedo-res. Selo por excepcidn hay ciertos deudores, segtin el C. de P. Civilque no pueden hacer proposiclones de convenio, y son los que enumerael art. 666, a saber: 1) los deudores que estuvieren procesados por al-guno de los delitos a que se refiere el art. 466 del C. Penal (contra-tos simulados, insolvencia por ocultacien, dilapidacien o enajenacienmaliciosa, o alzamiento del deudor con sus bienes, todo en perjuicio desus acreedores); y 2) los que hubieren sido condenados por alguno deestos mismos delitos, a no ser que haya cumplido Ia pena. Todos losdemes deudores pueden hacer proposiciones de convenio, que, como hedicho, pueden formarse en cualquier estado del juicio; y aun puede co-menzar el juicio de concurso, como se dijo anteriormente, por estas pro-posiciones, que se tramitaren en la forma que determina el C. de P.Civil. Se citard debidamente a los acreedores; deberan estos concurriren el nemero requerido por Ia ley, y en la junta que celebren tomarenlos acuerdos que estimen conveniente, acuerdos quo pare que seanobligatorios deberen tomarse con Ia doble mayoria que determine elarticulo 671 del mismo Cedigo, esto, es, la mayoria de los dos terciosde creditos que equivalga a lo menos a las tres cuartas partes del totalpasivo del concurso, excluidos los que correspondan a los acreedoresprivilegiados o hipotecarios que no hayan tornado parte en el conve-nio, y a los que no tienen derecho de voter en el; edemas, se conside-ran concurrentes para este objeto los ausentes a que se refiere el inciso

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TEORIA DE LAS OBLIGAG/ONES

2° del art. 669, o sea, los acreedores que se encontraren fuera del palsy que no tuvieren procurador, quienes sertn representados par el de-fensor de ausentes y considerados, en todo caso coma opuestos al con-venio.

Este es la caracterlstica del convenio, que afecta a todos los acree-dores, aun a los no concurrentes; pero los acreedores privilegiados, pren-darios o hipotecarios no seran perjudicados con el acuerdo de la mayo-ria, si se hubieren abstenido de voter.

Dice el art. 1622 del C. Civil: "El acuerdo de la mayoria obteni-do en la forma prescrita par el Cddigo de Enjuiciamiento,será obliga-torio pare todos los acreedores que hayan sido citados en la forma de-bide". "Pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, noserán perjudicados por el acuerdo de la mayoria, si se hubieren abstenidode voter".

No debe confundirse el convenio reglamentado en los arts. 1621 y1622 del C. Civil, y en so aspecto procesal, por el C. de P. Civil, con elconvenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar el deudor y susacreedores. En derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley noprohiba, y no hay ningdn Inconveniente para el deudor que no se ha-Ila en estado de pager sus deudas, invite a sus acreedores pare tameracuerdos sabre el particular. Ese convenio extreoficlal que pueden cele-brar el deudor y sus acreedores, sin necesidad del juez, no es el convenioa que se refiere el C. Civil, ni macho menos el convenio de que trate elC. de P. Civil. Ese convenio extrajudicial es an verdadero contrato comacuaiquier otro, un contrato innominado, si se quiere, no regiamentadoen ninguno de nuestros COdigos, pero que queda comprendido dentrodel principio de la libertad de contratar y que se regirá par las reglasgenerales de los contratos y declaraciones de voluntad; luego solo afec-tar& a los que lo hayan celebrado y no producird otros efectos que Losque determiner los contratantes en el contrato.

Esto pone de manifiesto las diferencias que existen entre el con-venio judicial y el convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrarel deudor con sus acreedores, diferencias que se reducen a las siguientes:1) En primer tórmino, el convenio judicial es obligatorlo para todoslos acreedores, siempre que concurra la dobie mayoria que requiere laley procesal, aunque no hays unanimidad, salvo en casos especiaiisimosde los cuales no nos corresponde ocuparnos; pero producida la doblernayoria que exige el C. de P. Civil, el convenio es obligatorio pare to-dos las acreedores, aun pare los inconcurrentes como pare los oponentes.No sucede to mismo con el convenio extrajudicial que oblige solamentea los que lo han celebrado, par to que si se quiere que obligue a todoslos acreedores, deberOn todos eilos concurrir al convenio, es decir, la aria-nimidad; la mayorra no tiene fuerza suficiente pare obligor a la minoria.

2) En seguida, el convenio judicial puede celebrarlo todo deudor queno se halle en alguno de los casos del art. 666 del C. de P. Civil, stem-

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pre que sea legalmente capaz de obligarse; en cambia el convenio extra-judicial puede celebrarlo aun el deudor que se encuentre en los casos delart. 666 del C. de P. Civil.

3) Por Ultimo, el convenio judicial esta sometido a las formalidadesque determina el C. de P. Civil, mientras que el convenio extrajudicialno esta sometido a ninguna otra formalidad distinta de las que la leyserials pare la celebraciOn de un actà o contrato.

Pago con Beneficio de Competencia

Intimamente relacionado con el pago por cesiOn de bienes esta etpago con beneficio de competencla que seg6n el art. 1625 del C. Civil"es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagerWm de lo que buenamente puedan, dejandoseles, en consecuencia, "toIndispensable para una modesta subsistencia, segiin su clase y circuns-tancias, y con cargo de devoluciOn, cuando mejoren de fortune". Jun-to con la del usufructo, es la mas larga de las definiciones del C. Civil.

Este beneficio se llama de competencia, precisamente, porque atdeudor se to deja lo necesario, to competente para que pueda atendersu modesta subsistencia, segtin su clase y circunstancias.

El beneficio de competencla no es propiamente un pago, mas queun pago, es una restricciOn o limitaciOn del derecho del acreedor que nopuede exigir un pago integro a su deudor sino un pago hasta concurren-cia de to que buenamente pueda el deudor pagarie.

El objeto de este beneficio de competencia es impedir que el deu-dor carezca de lo necesario a su subsistencia, porque por muy sagradoque sea el derecho del acreedor, no menos sagrada y preciosa es la videdel deudor, de la cual el legisiador no ha podido desentenderse, y ha te-nido que considerar un termino medio entre el derecho del acreedor y elderecho a la vida que el deudor tiene. De ahf que el beneficio de compe-tencia tenga en realidad un verdadero caracter alimenticio, caracter queaparece de manifiesto con la disposiciOn del art. 1627 del C. Civil queestablece que no podra invocarse conjuntamente el beneficio de com-petencia y ei derecho de pedir alimentos, sino que el deudor eligir3. 0 seelige et beneficio de competencia cuando at deudor se to exile el pago, obien se elige el derecho de pedir alimentos, en conformidad at art. 321 ysiguientes del C. Civil.

El beneficio de competencia es irrenunciable y es personalisimo.No puede, en consecuencia, cederse ni trasmitirse y solo compete at deu-dor en cuyo favor Ia ley lo ha establecido.

Puede oponerse como excepciOn en el juicio ejecutivo, sin necesi-dad de que previamente haya sido declarada su existencia en un juicioordinarlo de lato conocimiento. En las actas de Ia comisiOn revisora delproyecto de C. de P. Civil se dej6 expresamente establecido que el be-

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PEORIA DE LAS OBLIGACiONEs

neficio de competencia puede oponerse corno exception al juicio ejecu-tivo dentro del NIQ 7Q del art. 464 de ese COdigo, sin necesidad de unadeclaraciOn previa del juez hecha en un juicio de lato conocimiento.Asi lo ha fellatio tambien la Corte Suprema, en sentencia que figura enla Revista del Derecho y Jurisprudencia, tomo VI11, section primera, pa-gine 215.

El beneficio de competencia se concede a las personas indicadas enel articulo 1626 respecto de las cuales el acreedor no puede negarse a con-cederlo: de manera que en presencia de una demands del acreedor exi-giendo el cumplimiento de Is obligation, puede el deudor excuser eseincumplimiento invocando el beneficio de competencia, y puede pedirque se limite la action del acreedor haste una =aided de bienes inferioral total que tiene, en forma que se le deje lo indispensable para su modes-ta subsistencia. SI se compare el art. 1626 con el art. 321 del C. Ci-vil se encontrarii muchos puntos de contacto; son mss o menos las mis-mas personas las que pueden invocar uno u otro derecho, to que demues-tra el caracter alimenticio del beneficio de competencia.

Dice el art. 1626: "El acreedor es obliged° a conceder este benefi-cio: 1) a sus descendientes a ascendientes; no habiendo estos irrogadoal acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causes de deshe-redacien"; 2) "A su cOnyuge; no estando divorciado por su culpa";3) "A sus hermanos; con tat que no se hayan hecho culpables pare conof acreedor de una ofensa lgualmente grave que las indicadas coma cau-se de desheredeciOn respecto de los descendientes o ascendientes";4) "A sus consocios en el mismo caso; pero solo en las acciones reef-proms qua nazcan del contrato de sociedad"; 5) "Al donante; perosOlo en cuanto trate de hacerle cumplir la donaciOn prometIda"; 6) "Aldeudor de buena fe que hizo cesiOn de btenes y es perseguido en los quedespues ha adquirido pars at pago completo de las deudas anterioresa la cesiOn; pero solo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favorse hizo".

Los tres primeros nOmeros del art. 1626 no necesitan explicacianalguna: son rezones de parentesco las que han inducido al legisladora consigner estas disposiciones; la del N° 49 tiene una explicaciOn his-tOrica: en of derecho antiguo a los consocios se les consideraba comohermanos, y de ahf que se les diera el beneficio de competencia, perosOlo en cuanto a las acciones que nacen del contrato de sociedad; elN° F del art. 1626 se justifica ampliamente: parece quo lo menos quepuede darse a un hombre es lo necesario pare que subsists; el tOmerece un estudlo mss detenido. Le otorga el beneficio de competenciaal deudor de buena fe que haya hecho cesiOn de bienes cuando se lepersigue por el cumplimiento de obligaciones anterlores a la cesiOn, enbtenes adquiridos con posteriorldad a Is ceslOn de bienes; pero sOlo ledeben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo cliche ceslan.

Del beneficio de competencia pueden aprovecharse los deudoresque hayan hecho cesiOn de btenes, y por excepciOn, of deudor comercian-

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to cuya quiebra ha sido declarada fortuita, a pesar de que el deudor co-merciante no goza del beneficio de ceslOn de bienes con arreglo al art.1477 del C. de Comercio. Pero aun cuando el deudor comerciante nopuede hacer cesiOn de bienes, at art. 1533 de ese mismo COdigo disponeque el comerciante a quien se ha declarado fortuita su quiebra o que nose hubiere hecho reo de los simples delitos a que se ref iere at incisodel art. 1527, podra impetrar el beneficio de competencia que el N° 69 delart. 1626 del C. Civil acuerda at deudor insolvente, no obstante lo dis-puesto en el art. 1477 del C de Comercio

Para que el deudor de buena fe que ha hecho cesiOn de bienes o elcomerciante que se halla en el caso del art. 1533 del C. de Comercio,pueda impetrar el beneficio de competencia, es menester, en primer lu-gar, que se le persiga en los bienes adquiridos con posterioridad a la ce-skin, es decir, en los bienes que, despues de haber hecho cesiOn de bie-nes. pueda el deudor Heger a adquirir; y por eso se dijo hace un momentoque si bien con arreglo at art. 1619 el acreedor puede exigir el saldo queno alcanzO a pagarse con los bienes cedidos, respecto de los bienes ad-quiridos con posterioridad a la cesiOn, tat derecho debfa entenderse sinperjuicio del beneficio de competencia que el N° 6° del art. 1626 otor-ga at deudor; por lo que se podra agregar at NV' 3^ del art 1619: "sinperjuicio de lo dispuesto en el N° 6" del art. 1626".

En segundo lugar, es menester que se le exija at deudor el pago dedeudas contraidas con anterioridad a la cesiOn, porque el beneficio decompetencia es una de las consecuencias que la ley atribuye a Ia cesiOnde bienes; luego, debe tratarse de obligaciones que queden incluidas enla cesiOn para que a esta se Ia haga producir a su respecto los efectoslegates correspondientes. De ahf que si se trata de deudas contraidas conposterioridad a Ia cesiOn, no pueden los deudores invocar el privilegio delbeneficio de competencia.

Finalmente, es necesario para que tenga lugar el N' 6' del articu-lo 1626, que este beneficio se reclame de los acreedores que eran talesat tiempo de la cesiOn, que son los Onicos que estan obligados a conce-derlo. La parte final del art. 1626 N° 6° dice: "Pero solo le deben estebeneficio los acreedores a cuyo favor se hizo"; y los acreedores a cu-yo favor se hizo Ia cesiOn de bienes son todos los que at deudor tenfaen ese momento porque las leyes vigentes establecen que el juicio deconcurso es un juicio universal que abraza Ia totalidad de los bienes,acciones y derechos del fallido: de manera que todos los acreedores, ha-yan o no concurrido at concurso, quedan comprendidos, por expresa dis-posicidn de Ia ley, en esta limitaciOn de su derecho que establece el art.1626 en su N° 6°. Asi lo ha declarado Ia Corte Suprema en la sentencia yacitada. Lo que quiere decir la ley con Ia frase final del N 9 6? del art. 1626es que el beneficio de competencia solo puede reclamarse de aquellaspersonas que at tiempo de Ia cesiOn tenfan la calidad de acreedores, para

1. Las mencionadas disposiciones fueron modificadas por los artfculos 207, 208,194 y 134 de la ley 4.558. No obstante, la referencia debe entenderse hecha, alpresente, a los articulos 236, 237, 222 y 164 de la ley 18.175.412


eliminar en absoluto de este articulo a los que con posterioridad adquieranIa calidad de acreedores por actos o contratos distintos de la cosi& debienes, interpretaciOn que se corrobora con la parte iniciat del N' 69

del mismo articulo que comienza por referirse a las deudas anteriores ala cesidn. Las personas que hayan Ilegado a ser, despuds de la cesiOnde blenes, acreedores, no est& obligados a conceder este beneficio,porque 61 as una de las consecuencias o efectos que la ley atribuye aIs cesiOn de blenes, y la cesidn de blenes sal° se produce con respecto alas obligaciones que entonces existian, no con respecto a las obligacionesposteriores que el deudor contraiga.

La DaciOn en Page

Para terminar con el primero de los rnodos de extinguir las obit-gaciones, debemos estudiar a grandes rasgos Ia daciOn en pago, a que serefiere el art. 1569 del C. Civil.

La dacion en page as la entrega al acreedor tie una cosa distinta defa qua se le debe

Mientras en la soluciOn o pago efectivo el acreedor recibe el ob-jeto mismo que el deudor se oblige a entregarle, en Ia dacidn en pago elacreedor consiente en recibir en cancelacien de su credit°, una cosa dis-tints de la que se le adeuda, como si debidndosele un hecho, se le entregauna cosa o como si deblendose una cosa determinada se le ejecuta unhecho.

Este modo de extinguir las obligaciones, que no es sin() una varian-to del pago, no puede toner !tiger sin el consentimiento del acreedor,porque en conformidad al art. 1569, no se puede obligar al acreedora que reciba una cosa distinta de la que se le debe, ni atin a pretexto deser de igual o mayor valor que la otra. Pero no hay ningdn inconvenien-te pars que el acreedor acepte una cosa distinta, y cuando esto pasa,se dice que Is obligacien se ha extinguido por la dacion en pago. La da-chin en pago supone, pues, necesariamente el concurso de voluntariesdel deudor que ofrece la cosa y del acreedor que la acepta, no obstanteser distinta de to que se le debe. Contra la voluntad del acreedor, no po-dra el deudor solventar so obligacien con una case distinta de Ia quese oblige a pager.

La dacion en page importa una verdadera novaciOn por cambio deobjeto, porque el acreedor al consentir recibir una cosa distinta de Isque se le debe, consiente en dar por extinguido so credit° prlmitivo yen reemplazarlo por one nuevo, cuyo objeto es la nueva cosa que el deu-dor ofrece on page. Es cierto que este nueva obligaciOn que recae sobreIs cosa que el deudor ofrece en page, ha vivido solo un instante, un minu-te si se quiera, of Instants en que se efectfia el page y Ia entrega de esamisma cam pero el hecho de quo esta nueva obligacien que viene a

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reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera Ia naturalezajuridica de Ia operaciOn, ni obsta para que sea una verdadera novaciOnpor cambio de objeto.

Este concepto de Ia daciOn en pago, que es el aceptado unenimemen-te por Ia doctrine, se ajusta major que cualquier otro a Ia nueva tendenciade las obligaciones en el Derecho, as decir, at concepto objetivo de laobligaciOn y no at concepto subjetivo. Hoy die at elemento principaly primordial de la obligaciOn, at elemento que le da su fisonomla jurfdi-ca, su naturaleza, su individualidad, es Ia cosa objeto de la obligaciOny no los sujetos de ella; asf hemos visto c6mo el COdigo aleman, porejemplo, acepta la cesiOn por deudas, sin que por eso se modifique elvfnculo jurfdico mismo aunque varfe Ia persona del deudor o del acreedor.

En consecuencia, producida la daciOn en pago, la primitive oblige-ción se extingue, at igual que en el pago efectivo, y por consiguiente,cesa la responsabilidad del deudor, cesa Ia responsabilidad de los codeu-dores solidarios y de los fiadores, quedan canceladas las prendas e hi-potecas y desaparecen, en una palabra, todos los accesorios de la obll-gaciOn, a virtud del principio de que extinguido lo principal, lo acce-sorio debe seguir su suerte. Y cabe advertir que este efecto se produceaun cuando con posterioridad a Ia entrega, el acreedor Ilegara a serevicto de Ia cosa dada en pago. La evicclein es Ia privaciOn que puedesufrir el propietario de una cosa en virtud de una sentencia Judicial, cuan-do a consecuencia de Ia acciOn intentada por un tercero, se ye despoja-do del todo o parte de la cosa que ha adquirido. El hecho de que el acree-dor que haya recibido en pago una cosa distinta de la que se to debe, seaevicto, no produce ningOn efecto en Ia primitive obligackfin que ya seextingui6 por la sustituciOn de una nueva; de manera que Ia evIcciOnque en el objeto pagado se produzca, si Wen puede afectar a las reiacio-nes jurfdicas entre el deudor y el acreedor producidas con motivo de estanueva convenctOn que ha mediado entre ellos para operar la daciOn enpago, queda sin influencia alguna en la primitive obligaciOn que se ex-tingue; y por eso, aunque el acreedor sea evicto de la cosa dada en pa-go, no se resucita por eso la antigua obligaciOn y no podrfa el acreedorobligar at deudor a que le entregue la primitive cosa objeto de Ia obll-gaciOn que se extingui6 con la daciOn en pago, ni podrfa tampoco exi-gir este mismo cumplimiento a los codeudores solidarios ni a los fiado-res. La Unica acciOn que podrfa intentar serfa la de saneamiento de laevicciOn en conformidad a las reglas del contrato de compraventa. Elart. 2382 establece expresamente esta regla refiriêndose a la fianza, yde ella se desprende la doctrine que se acaba de exponer, aceptada uniformemente por todos los autores.

Dice el art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente, del deu-dor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que estedeudor estaba obligado a darle en pago, .queda irrevocablemente extin-guide Ia fianza aunque despuês sobrevenga evicciOn del objeto".

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TEORIA OE LAS OBLIGAGIONES

La dacian en page, como que es en realidad un verdadero pago, yasf lo han estimado la ley chilena, puesto que se refiere a ells en attulo destinado a reglamentar el page, se rige por las reglas de este modede extinguir obligaciones, en todo aquello que sea compatible con la na-turaleza de is daciOn en pago.

Ttene la daciOn en pago una enorme semejanza con el contrato decompraventa; y en In practice es muy (Mien saber si un acto juridicoas on contrato de compraventa a si as una deck: -1 en pago. En realidad,en la daciOn en pago las cosas pasan tai coma si mediara contrato decompraventa entre el deudor y of acreedor, y asi, si yo le debo mil pe-sos a Pedro y convenimos en que yo le pague un automOvit en lugarde dichos mil pesos, hay on verdadero contrato de compraventa: yovendedor y Pedro comprador de dicho automOvil; pero como yo soy deu-dor de Pedro par mil pesos y Pedro a su vez as acreedor trio por onobjets de igual valor, se operaria una verdadera compensaciOn. Debidoa este circunstancia, es muy diffcil en la practice Heger a precisar contoda exactitud si el acto celebrado par los contratantes es daciOn en pa-go o si as compraventa. La cuestiOn no carece de importancia, porquelas consecuencias juridicas que se desprenden de una y otro contrato sonmuy distintas, y pare no sefialar otras baste con referirse at efecto queproducen en at caso de is quiebra. El art. 1373 del C. de Comercio diceque son nulos y de ningtin valor relativamente a la masa, siendo ejecu-tados despues del dia a que el juzgado refiera la cesaciOn del pago,dentro de los 10 dies que la han precedido, los actos que dicho ar-ticulo enumera, y en so N? 39 sonata coma tales, "todo pago de deudavenclda que no sea ejecutado en dinero y efectos de comercio". Demanors que si el fallido dentro de los plazas que este articulo sonata,precede a efectuar una daciOn en pago, por ejemplo, que no se ejecuteen dinero, ejecutaria un acto nulo en conformidad at art. 1373 del C.de Comercio. En cambio, si el fallido celebrara un contrato de compra-venta, este contrato no quedaria comprendido en este disposiciem, sinopor be del artfculo siguiente, y el contrato seria valid° o seriasegOn las circunstancias que ese articulo seriala. Un caso de este natu-raleza se presentó en los tribunales de justicia y fue failed° hace pacetiempo per la Corte Suprema. Habia sido declared° en quiebra on co-merciante y este comerciante dio en pago del crêdito que tents a favor dela fin-via Williamson Balfour, una de sus propledades. Los acreedores im-pugnaron este acto y afegaron quo aunque aparentemente parecla comaun contrato de compraventa, en at fondo no era sine una daciOn enpage. La Corte de Apelaciones de ConcepciOn atendiendo a las palabrasliterates de Is escritura, at nilmero de veces en que se habla empleado laspalabras comprador y vendedor, at nombre de compraventa que at con-

1. La disposiciOn mencionada del COdigo de Camera), path a constituir at articulo 73de la ley 4.558 y, actualmente, el articulo 76 (N'' 2) de la ley 18.175, con la diferencia declue los actos y contratos a qua se refiere, on la nueva ley son declarados inoponibles ala masa y en la ley antigua se dectaraban nubs y de ningOn valor can respecto a la masa.

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índice

TEORIA DE LAS OBUGAC ION ES

LA NOVACION

Contepto de Ia Novackin

La novacien segim of art. 1628, "es Ia sustitucien de una nueva obli-ged& a otra anterior, la cual queda por lo tante extinguida".

La palabra novaciOn viene de la voz latina "novare" que significacambiar, pacer algo nuevo. Por eso, para que hays novacien es menesterque la nueva obliged& que va a reemplazar a la antigua, sea distinta deesta, quo se diferencie fundamentalmente de ells, porque si ambas oblige-clones fueran iguales, la nueva obliged& no serfa sine la confirmed&o el reconocimiento de Ia primitiva, y no habria por to mismo novacien.puesto que este mode de extinguir las obligaciones consiste en la sustitu-chin de una nueva obliged& a otra anterior y supone necesariamente faextinct& de una obliged& y el nacimiento de otra. No se concibe esteMOO de extinguir obligaciones sin que existan dos obligaciones, una quemuere y otra que nace.

Pero no son estos dos actos aistados o independientes uno del otro;seria un error creer tat cosa. Estas dos obligaciones cuya extinct& y cuyonacimiento respectivamente se opera en la novacien, son dos actos de tm-prescindible necesidad, que estan tan intimamente relacionados entre sique puede decirse que son partes de un solo todo. En efecto, la creationde la nueva obligacidn tiene por cause la extincien de la antigua, es decir,!a nueva obligation nace porque la primera se extingue; y a la inverse, laextincien de la primitiva obliged& tiene per cause el nacimiento de lanueva. Consecuencia de elle es que la omisicin de algunas de las partesdel sistema, cp.e la ineficacia de cualquiera de las obligaciones que enla operation (xisten, acarrea la ineficacia de toda la operation.

La novacien se asemeja al page en que, comp este, extingue is obli-gaciOn; pore se diferencia de el en que mientras en el page el acreedorre satisface con Ia misma materia de la obligacien, en la novacien elacreedor no se satisface con esa cosa, sino con un nuevo credito que ofdeudor le entrega en reemplazo del antiguo. Per eso, se dice que en Ianovacien en vez de pager of deudor con la cosa materia de ells, page conobligaciones, como si debiendo mil pesos, page con una tetra de cambioque es un nuevo credit°.

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La novaciOn tuvo en el D. Romano, una enorme importancia. Essabido que en el D. Romano, Ia obligaci6n tenia un carkter meramentesubjetivo, at extremo que no podia varier ninguna de las personas queen Ia obligaci6n intervenfen, sin que ese cambio lievara consigo la extin-don de Ia obligaci6n y el nacimiento de otro vinculo juridico. De ahi queIa novaciOn fuera Ia Unica manera de operar transformaciones o cambiosen la obligaci6n, porque desde el momento que se alteraba uno de suselementos, dejaba Ia obligaci6n de existir, para transformarse en otra dedistinta naturaleza de la anterior. Pero hoy die en qua el concepto sub-jetivo de Ia obligaci6n ha venido a ser reemplazado por el concepto ob-jetivo de la misma; en que las personas son independlentes del vinculojuridico, Ia novaciOn no tiene ni puede toner Ia importancia de aquel en-tonces, y por eso es que esta instituci6n se ha visto reemplazada porotras que presentan mayores ventajas qua Ia novaci6n, que es una insti-tuciOn plagada de inconvenlentes para las personas que intervienen; yasi, Is daciOn en pago, la cesiOn de deudas, la estipulaciOn por otro, etc.,son instituciones que reemplazan en mucho mejor forma a la novaciOn;y de ahi que el COdigo aleman que ha reglamentado minuciosamente cadauna de estas instituciones, haya considered° innecesario reglamentar lanovaciOn y no la ha hecho figurer como modo de extinguir las obligacio-nes, sino que Ia ha dejado Involucrada en todas las otras institucionessefialadas més arriba.

Requisites Necesarios pare que haya Novacien

Los requisitos necesarios para que haya novaci& son cinco: en pri-mer lugar, existencia de una obligaci6n que se extingue; en seguida,creed& de una nueva obligaci6n que venga a reemplazarla; en tercerlugar, diferencia esencial entre ambas obligaciones; en cuarto terminocapacidad de las partes, y por Ultimo, Ia intend& de novar.

Primer requisite.

"Existencia de una obligaci6n destinada a extingulrse".

Puesto que la novaciOn es un modo de extinguir obligaciones, y con-sisfe precisamente en el cambio o reemplazo de una obligaci6n por otra,es de Imprescinclible necesidad que haya una obligaci6n destinada a ex-tinguirse por el nacimiento de una nueva obligaci6n.

Por otra parte, el deudor consiente en obligarse nuevamente y encontraer un nuevo vinculo destinado a reemplazar al antiguo. en In into-ligencia e intend& de que va a quedar desligado de su primitive obli-gaci6n. De aqui se desprende que pare qua haya novaciOn es menesterque exista un vincula destinado a extinguirse; poco Importa que la obli-gaci6n sea natural o civil: lo &leo qua exige el art. 1630 es que la obli-gaci6n primitive sea vOlida, y poco importa que Is obligaci6n destinadaa extinguirse por novaciOn sea civil o natural, porque ambas son oblige-clones que producen efectos juridlcos en mayor o menor extenslön, y am-bas pueden ser, en consecuencia, cause eficiente de un pago. Si la primitl-

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TEORIA DE LAS OSUGACIONES

va obliged& as nula absolute o relativamente y se pronuncia la null-dad por el tribunal competente, la novecien desaparece, porque fella ental caso uno de los elementos indispensabtes del sistema. El art. 1630 re-quiere expresamente Ia validez de la obligacien primitive, como del con-trato de novacien. De ahi se infiere a contrarlo censu que si la primitiveobligacidn no es vailida ni siquiera relativamente, tampoco es vends lanovacien

Si la primitive obligacien destinada a extinguirse es condicional,no habil novacidn mientras la condicien este pendiente a virtud del prin-clplo general que rige las condiciones. Cumplida la condicien, entoncessi que produce la novacien sus efectos, porque hay una primitive obli-gacIen que se la supone haber existido desde que se contrajo. Pero si lacondicitin fella, no hay novacien, ni puede haberia, porque en tal case,en virtud del principlo de Ia retroactividad de las condiciones, se suponeque la primitive obrigacien no ha existido nunca. Nada obsta, sin em-bargo, a que las partes puedan convenir en que la nueva obligacien siem-pre exista, aun cuando la primitive desaparezca pier faller Ia condicien.En tat caso quiere decir qua hay una obligacien pure y simple contraidaper el deudor a favor del acreedor; pero no habil:4 existido novacien,

El art. 1633 del C. Civil reglamenta este situaciOn: "Si Is antiguaobligacien es pure y Is nueva pende de una condicien suspensive, o si,por at contrarlo, la antigua pende de una condicien suspensive y la nue-va es pure, no hay novacien mientras este pendiente la condicidn; y sila condlcien liege a faller, o si antes de su cumptimiento se extingue laobIlgacien antigua, no habre novacien". "Con todo, si las partes, a!celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero, quede desdeluego abolido, sin aguardar at curnplimiento de la condiclen pendiente, seestare a la voluntad de las partes".

Segundo requlsito

"Creaclen de una nueva obligacien destinada a reemplazar a la an-tigua'".

Asi como el deudor no contrae la nueva obligacien sin° bajo Ia con-dicien de que se libere a desligue de la antigua, at acreedor no consienteen desprenderse de su derecho de credit° pare reempiazarlo por otro, sinoen at entendido de quo se le de otro derecho en su lugar. Por eso, es deabsolute necesidad quo venga una nueva obligacien a reemplazar a la an-tigua, apart& de que la novacien supone el nacimiento de una nueva obli-gaclen que viene a ocupar el lugar de la primitive. Pero si el acreedor sesatisface en su credit° en cualquiera otra forma que no sea el nacimien-to de una nueva obligacien, habrd cualquiera otra institucien, pero enningen caso habre una novacien.

Consecuencia de esto es que la nueva obligaciOn debe ser válida; ycomo en el case anterior, poco importa que la nueva obligacien que vienea reemplazar a Ia antigua, sea civil o natural; ambas especles de obliga-clones pueden servir pare novar una obligacien.

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El articulo 1630. que reglamenta esta situation, establece de un mo-do expreso: "Para que sea All& la novaciOn es necesario que tanto laobliged& primitive como el contrato de novaclOn, seen velidos, a tomenos naturalmente".

Si Ia segunda obliged& es nula absolute o relativamente, y Ia nu-lidad se pronuncla, no hay novacidn, porque falta Ia nueva obliged&destinada a reemplazar a la antigua, subsistiendo esta en todas sus partes.Como en el caso anterior, si la nueva obliged& que reemplaza a Ia an-tigua, es condicional, no habrA novaciOn mientras Ia condiciOn penda,porque Ia existencia de este modo de extinguir obligaciones queda sub-ordinado al cumplimiento de Ia condiciön, y mientras la nueva no nazca,Ia antigua no se extingue. Cumplida Ia condicidn, se repute existir !anueva obliged& desde el dia en que se contrajo, y Ia anterior se habriiextinguido. Pero si Ia condiciOn fella, o si antes de su cumplimiento toprimitive obliged& se extingue por otro modo de extinguir obligacio-nes, en tai caso no puede haber novacien, y no Ia habre porque no hayuna nueva obliged& destinada a reemplazar a la antigua, ya que Ia no-vaciOn es Ia sustituciOn de una obliged& por otra. Pero, tambión comoen el caso anterior, no hay ningtin inconveniente para que las partes con-vengan en que Ia antigua obliged& queda abolida o extinguida desdeluego, sin esperar el cumplimiento de Ia condicidn. Eso si que fallida IacondiciOn, se habre extinguido Ia primitive obligaciOn, porque las par-tes asi lo qusieron, pero no se habre extinguido por novaciOn, sino porel primero de los modos de extinguir obligaciones que senala el articulo1567 (articulo 1633).

Tercer requisito

Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. — Para que hayanovaciOn no baste simplemente una obliged& anterior destinada a ex-tinguirse y el nacimiento de una nueva que Ia reemplace: sustancial, porque Ia palabra novaciOn, segtin su etimologia, significa cambiar algo; dedonde se deduce que en Ia novaciOn debe haber algo nuevo, algo distintode lo que ya habia. Si la nueva obliged& no es distinta de Ia anterior, sies identica con ella, no hay novacidn, sino que habra sencillamente unaconfirmed& o el reconocimiento de Ia primera obligaciOn, pero en flin-g& caso una obliged& distinta. Ahora bien, ide que naturaleza debeser Ia diferencia que exista entre ambas obligaciones? ,cuales son loselementos que deben varier en Ia obliged& pare que esta variation pro-duzca novaciOn?

En toda obligaciOn, como en todo acto juridico, hay elementos esen-ciales y elementos accidentales o secundarios. Los elementos esencia-les son aquellos sin los cuales no se concibe, juridicamente, el acto deque se trate; en nuestro caso, aquellos sin los cuales no se concebiria elact', denominado novaciOn. Los elementos accidentales o secundarios sonaquellos que pueden falter en Ia obliged& sin que por eso se modifiquesu naturaleza o se altere su esencia. Y mientras Ia omisien de los elemen-tos esenciales acarrea la inexistencia misma de la obligaciOn, Ia omisien

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o transformed& de los elementos secundarios o accidentales, si bienpueden acarrear una modificaciOn de detalle en la obligaciOn, no alteranso sustancia y su naturaleza, ni obstan tampoco a la existencia de lamisma.

Hecha este explicaciOn, aparecen de manifiesto cuales son los ele-mentos que en la obliged& deben varier pare que puede haber nova-don. Si la novaciOn consiste en la sustltuciOn de una obliged& por otra;si la nueva obliged& nace coma consecuencia de Is extinciOn de la pri-mera, y si no se produce la extincl& de una obliged& sino por la au-sencla o transformaci& de sus elementos esenciales, se cornprende f a-cilmente que sdilo cabs hablar de novaciOn cuando on la obliged& semoditican o transtorman los elementos constitutivos o esenciales de ells.S1 en la obliged& varfan sus elementos accesorlos o secundarios, si sonsolamente modificaciones que no dicen relaclan con Is estructura intimade Is obligacian, no hay rnodificaclan sustancial de ella, sin° modificacio-nes de detalle que no alteran el fondo de Is obligaclen, y en consecuencia,no operan la novacidn.

i„Cueles son los elementos esenciales en la obliged& que debencambiarse a modificarse pare que su camblo importe en ella novaclan?

El articulo 1631 los setiala cuando nos dice cuales son los modoscomo puede efectuarse la novaciOn; y esos elementos esenciales cuya al-tered& o modificacien acarrea flayed& son: la persona del acreedor,la persona del deudor y la materia sobre quo recae la oblIgaclein. Si cual-quiera de estos elementos varia en la obliged& eft los casos y con losrequisltos que softie el articulo 1631, se opera una alteraciOn fundamen-tal en la obligaciOn, y, en consecuencia, se opera una novacian.

La novaciOn segt.In esto, puede ser objetiva y subjetiva. Es objeti-va cuando se produce par alteraciOn de la materia de la obligaciOn, cuan-do el elernento que en la obliged& se transforma, es el objeto sabre querecae; en cambia, la novacidn es subjetiva cuando se produce por la trans-formed& de los sujetos que en ells Intervienen, coma en el caso del cam-bia del acreedor o del camblo del deudor.

.—NovaciOn por Carnbio de Obligacidn

El primer caso en que segiin el articulo 1631 hay novacian, es cuan-do se cambia la materia de la obligation, cuando una nueva obliged& sesustituye a la antigua entre los mismos deudor y acreedor por cambia deIs case debida, sin que varien las personas del deudor y del acreedor.Asi. Juan debe tres mil pesos a Pedro y se nova esta obligaciOn por otraen virtud de la dial Juan debe entregar a Pedro un automóvil. Ejemplo ti-pico: la daciOn en pago.

Hay novaciOn por camblo de cause cuando varia la fuente u origende la obligaciOn, coma si yo le quedo debiendo a Pedro mil pesos en vir-t ud de una compraventa y convenimos que ese dinero quede en mi pa-

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der a titulo de mutuo, y que yo continue debiOndoselos no como precio in-solute, sino en calidad de mutuo. Este es el ejemplo que pone el WierBello pare explicar estas disposiciones; de manera que es un ejemplo quoesta fuera de toda recusaciOn y de toda deuda.

Pero si en la obligaciOn no se modifica is materia de Ia obligaciOn,sea cambiando su objeto o sea cambiando su cause, sino que se introdu-con modificaciones de detalle que alteran o modifican los elementos se-cundarios o accesorios de la 'Warne, como la tasa de intereses, Ia formay lugar del' pago, las garantias, etc., no hay novaciOn, porque no ha ha-bido una transformaciOn de la obligacidn, sine modificaciones que no al-teran su estructura juridica. Por este motivo, no hay novaciOn en Ia pri-mitive obligaciOn si se introducer las siguientes modificaciones o varla-clones: a) si se modifica Ia forma de prueba de la obligee'6n, como siuna obligacidn constare por escritura privada, se Ia reduce a escritura p6-blica, case en el cual no hay novaciOn, sino simplemente una producciOnde un medio de prueba mss eficaz que el anterior.

b) No hay tampoco novaciOn cuando se dan garantias para asegu-rar el cumplimiento de Ia obligaciOn, como cuando el deudor qua no hadado garantias, pasa a ser afianzado o pass a garantir a su acreedor conprenda o hipoteca.

c) Tampoco hay novaciOn cuando las partes consienten en cance-ler las garantias existentes.

d) No Ia hay tampoco cuando se altera o cambia el lugar del pago;lo dice el articulo 1648: "La simple mutaciOn del lugar pare el pago de-jarri subsistentes los privilegios, prendas o hipotecas de Is oblIgaci6n, yla responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiaries, pero sinnuevo gravamen".

e) Asimismo no hay novaciOn por el hecho de que se amplie o serestrinja el plazo selialado para el cumplimiento de la obligaci6n, en con-formidad al articulo 1649 que dice: "La mere ampliaciOn de plazo deuna deuda no constituye novaciOn; pero pone fin a Is responsabilidadde los fiadores y extingue las prendas e hipotecasconstituidas sobre otrosblenes que los del deudor; salvo que los fiadores o los duenes de las co-sas emperiadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacidn"; yen conformidad al articulo 1650 que dispone: "Tampoco Is mera re-ducciOn del plazo constituye novaciOn; pero no podra reconvenirse a losdeudores solidarios o subsidiaries sino cuando expire el plazo primiti-vamente estipulado".

El articulo 1649, came se acaba de ver, establece expresamente queIs mera ampliaciOn del plazo de una deuda no constituye novaciOn: perocomo pare que una persona se obligue a otra por un acto o declaraciOnde voiuntad as menester que consienta en dicho acto o declaraci6n, y co-mo los fiadores s6lo han prestado su consentimiento pars que Ia oblige-ciOn se pague en MI fecha, la prOrroga del plazo, sl Wen no Imports no-

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vacidn, no afecta ni perjudica en forma alguna a los fiadores ni a lospropietarlos de las prendas e hipotecas, los cuales quedan liberados y re-ievados de toda responsabilidad por el hecho de que el deudor y el acree-dor consientan en la ampliaciOn del plazo. Esta es la mein por la cuallos Bancos cada vez que exigen que una persona silence a otra por obli-gaciOn ajena, le obligan a scepter al fiador todas las prörrogas de plazasque puedan acordarse entre el Banco y el deudor principal, porque sinesa estipulaciOn, el fiador, en el caso de una prOrroga entre el acreedory el deudor, sin su consentimiento, lo desliga de toda obligaciOn.

LY la responsabilidad de los codeudores solidarios cesarla por elhecho de acordarse una ampliaciOn del plazo entre ei deudor y uno deellos? La responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, en primerlugar, porque el articulo 1649 obi° se ref iere a los fiadores y a los pro-pietarios de las cosas dadas en prenda o en hipoteca; no ha mencionadoa los deudores solidarios, no obstante que en los demas articulos se refle-re el Ccidigo especialmente a ellos. En seguida, el articulo 1649 dice quela ampliaciOn del plaza no constituye novaciOn; solo por excepcien sele pone fin a la responsabilidad de estos individuos; y por ultimo, en ma-teria de soiidarledad cada uno de los codeudores solidarios puede dis-poner de toda Ia deuda y convenir con sus acreedores todo lo que le pa-rezca convenlente, aunque perjudique a sus demas codeudores solidarios.Por estas rezones, nos inclinamos a Greer quo la responsabilidad de loscodeudores solidarios subsiste, al reves de lo que ocurre con los fiadores.

El articulo 1650 contempla el caso inverso, el de la reducciOn delplaza que tampoco constituye novaciOn. En algunas ediciones del COdi-go se habla impropiamente de acreedores; pero solo es un error tipogra-fico que se puede corregir, porque en la ediciOn autèntica del C. Civil, elarticulo 1650 habla de deudores, no de acreedores.

f) Tampoco hay novaciOn cuando en la obligacian se altera el interesconvenido; cuando se alza fa se rebaja el interês, o cuando se pactanintereses en una obligaciOn que no los producfa, o cuando se suprime laestipulaciOn de intereses.

b) Tampoco hay novaciOn cuando se altera la forma de pago, co-ma cuando una obligaciOn que era a plaza, se acuerda pagarla en un so-lo todo.

h) No hay asimismo novaciOn cuando la segunda obligaciOn con-siste simplemente en afiadir o guitar una especie, genera o cantidad a laprimera, de conformidad con el articulo 1646, que dice: "Cuando Ia se-gunda obligaciOn consiste simplemente en aliadir o guitar una especie,genero o cantidad a la prime-re, los codeudores subsidiarlos y solidariospodran ser obligados haste concurrencia de aquello en que ambas obit-gaciones convienen"; es decir, no se les podra exigir rags de aquello a queprimitivamente se obligaron, a menos que accedan expresamente a lanueva obligaciOn.

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I) Finalmente, no hay tampoco novaciOn en el caso del articulo1647 del C. Civil, que dice que si a Ia obligaciOn se le agrega una clau-sula penal que puede exigirse conjuntamente con Ia primitiva obligecidn, no hay novaci6n; pero Ia hay en el caso de que puedan exigirse se-paradamente una u otra, y en tal caso se produce Ia novaciOn en el mis-mo momento en que el acreedor haya optado por Ia pena. Dice el ar-ticulo 1647: "Si Ia nueva obligaciOn se limita a imponer una pena paraen caso de no cumplirse Ia primera, y son exigibles conjuntamente Iaprimera obligaciOn y Ia pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipote-cas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin Ia pena. Mas,si en el caso de infracclOn es solamente exigible la pena, se entendera no-vaciOn desde que el acreedor exige s6lo Ia pena, y quedaran por el mis-mo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de Ia oblige-ciOn primitive, y exonerados los qoe solldaria o subsidiariamente acce-dieron a Ia obligaciOn primitiva, y no a la estipulaciOn penal".

2.—NovaciOn por Cambio de Acreedor

A Ia novaciOn por cambio del acreedor se refiere el articulo 1631 ensu N° que dice: "La novaciOn puede efectuarse de tres modos:...contrayendo el deudor una nueva obligaciOn respecto de un tercero, ydeclardndole en consecuencia, libre de la obligaciOn primitiva el primeracreedor".

La novaciOn se opera por cambio del acreedor cuando el deudor con-tree una nueva obligaciOn en favor de un tercero y el primitivo acree-dor lo da por fibre. En este caso que es el contemplado en el N° 2° delarticulo 1631, no varia ni Ia persona del deudor, que queda siendo Iamisma, ni Ia cosa debida, que continua tambien Ia misma; varia Unica-mente Ia persona del acreedor, porque el deudor en vez de deberle a suprimitivo acreedor, va a pasar a deberle a un tercero, para con el cualva a contraer una nueva obligaciOn, quedando, en consecuencia, libre deIa obligaci6n que se extingue por Ia novaclOn.

Por ejemplo, Pedro debe a Juan cien pesos. La novaciOn por cambiodel acreedor se produce si Pedro se convierte en deudor de Diego, decla-rdndolo Juan libre de Ia obligaciOn que para con el tenia Pedro. Grdfi-camente podriamos representar la novaciOn en esta forma:

A.—deudor, B.—acreedor 1°, y C.—acreedor 2?

A, deudor de B.— La novaciOn por cambio de acreedor consistirfaen que Ia obligaciOn que A. tiene para con B. se sustituye por otra queA. contrae para con C., declarando libre B. a A.

Esta novaciOn por cambio de acreedor tiene Iugar "ordinariamente"cuando el primer acreedor es a su vez deudor del segundo acreedor, por-que mediante ella el primer acreedor obtiene desligarse de Ia deuda quetiene para con Ia persona que lo va a reemplazar en el credit° que tienecontra su deudor, esto es, si se libera de la obligaciOn que tiene para con el

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segundo acreedor. En el ejemplo anterior, este novaciOn se presentariaasi: A deudor de B; B, par su parte, deudor de C. En este caso B, paradesligarse de la obligacian que tiene pare con C, conviene con of en queA le pague la deuda directamente y de esa manera se obtiene to cancele-d& de la obliged& entre Ay B y entre B y C.

Pero no as naturalmente de rigor, ni as una exigencia de la ley, elhecho de que el primer acreedor sea a su vez deudor del segundo acree-dor. La que se ha dfcho es que en is practice se recurre a este novaciOncuando el primitivo acreedor as a su vez, deudor de la persona que to vaa reemplazar en su credit°.

Para que tenga lugar la novacl& por cambia de acreedor se nece-sita la concurrencia de estos requisitos: a) en primer fugar, el consenti-miento del deudor, puesto que 61 va a contraer una nueva obliged& enfavor del nuevo acreedor, y nadie puede obligarse sino par su declare-d& de voluntad. En el ejemplo anterior, serfs necesario, en primer ter-mini), que A consintiera en obligarse en favor de C. Si A no presto soconsentimiento para contraer una nueva obliged& en favor de C, y noobstante esto se encontrara C en situation de exigir a A of pago de laobliged& que este tiene pare con B, serla porque ha intervenido entreellos otra operaciOn, una subrogaciOn, per ejemplo, o una cesiOn de ore-Mos, porque si tat sucede, no hay otra manera de ilegar a ese resulta-do, o por una cesl& de creditos que B le hags a C o par una subrogaciOnde C. en at derecho de B; pero ni en uno n1 en otro caso, hay novaciOn.Por eso dice el inciso 2? del articulo 1832 que no hay (loved& cuandoun tercero as subrogado en los derechos del acreedor.

b) En segundo lugar, as necesario el consentimiento del primeracreedor que acepta dar por libre at deudor, ya quo solo en este caso seproduce novaciOn en conformidad at N° 2? del articulo 1631. Debe pues,el acreedor dar por fibre de la primers obliged& at deudor. Si at primeracreedor no da par libre at deudor de la primitive obligaciOn; si, en elcaso del ejemplo anterior, B no da por fibre a A de la obliged& que Atiene para con B, no hay novaciOn; padre haber cualquiera otra institu-GI& juridica, podr6 ser C una persona diputada pare recibir el pago, opodr6 haberse subrogado en los derechos de B, pero en ninguno de estoscasos hay novaciOn, ya que el articulo 1632 dispone: "Si el deudor nohace rnds qua diputar una persona que haya de pager por 61, o at acree-dor una persona que haya de recibir por el, no hay novaciOn. Tampoco lahay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor".

c) Se requiere, por Ultimo, el consentimiento del nuevo acreedorque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Asi como A tien , tquo consentir en obligarse en favor de C; asi como B tiene quo consentir en dar por libre a A. C par su parte tiene que consentir en at credit()que adquiere a su favor.

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3. —Novacidn por Cambio de Deudor

La novacian por cambio de deudor tiene lugar, segOn el NI? 3c' delarticulo 1631, cuando se sustituye un nuevo deudor at antiguo que enconsecuencia queda libre.

En este caso no varfa ni Ia cosa debida, ni la persona del acreedor,que quedan los mismos; varia simplemente la persona del deudor que vaa ser sustituido por otro,que en 10 sucesivo tendra la obligaciOn en favor delacreedor.

Como en el caso anterior, graficamente podrfamos representar IanovaciOn en esta forma:

A.—Acreedor. B.—Deudor y C.—Deudor

B, deudor de A. Para que se produzca Ia novaciOn es rnenester queel deudor B quede relevado de Ia obligaciOn, que pasa a tomarla a su car-go un nuevo deudor. C.

La novaciOn por cambio de deudor tiene lugar entonces cuando undeudor se sustituye a otro, cuando un deudor deja de ser tal, porque otropasa a ocupar su lugar. La primitive obligaciOn se extingue y en su lu-gar nace una nueva obligaciOn entre el acreedor y el nuevo deudor.

Esta novaciOn por cambio de deudor es frecuente en la practice ysirve para extInguir diversas obligaciones, sin que haya desembolso dedinero. Comci en el caso anterior, presenta utilidad cuando todas las per-sonas que intervienen en Ia obligaciOn, son deudoras o acreedoras unasde otras; de manera que con una sole operaciOn se pueden extinguir va-ries obligaciones. Asi, en el ejemplo grafico, tenemos que B es deudorde A, y a su vez C es deudor de B, resulta por lo tanto que A es acreedorde B, y B es por su parte acreedor de C. En tal caso, mediante Ia novacianse extingulrian dos obligaciones, Is que B tiene para con A y la que Ctiene para con B. Habra entonces una doble novaciOn: la deuda que Btiene para con A se extinguirfa por novaciOn por cambio de deudor, por-que en lugar de B el que va a deber Ia obliged& va a ser C; pero Iadeuda que C tiene para con B, se extinguirfa por novaciOn por cambiode acreedor, porque 61 va a quedar debiendole a A, en lugar de B.

Para que tenga lugar Ia novaciOn por cambio de deudor, es menes-ter, en primer lugar, el consentimiento del acreedor que tiene que dar porlibre at primitivo deudor; el 1•1? 3 9 del articulo 1631 dice que Ia no-vaciOn por cambio de deudor se opera "sustituyendose un nuevo deudoral antiguo, que en consecuencia queda libre", lo que hate suponer nece-sariamente que el acreedor d6 por libre at primer deudor, precepto quecorrobora el articulo 1635 al exigir que el acreedor exprese su voluntadde dar por libre al primitivo deudor. Si en el ejemplo grafico A no con-siente en dar por libre a B, no habra novaciOn y C seria sencillamenteun diputado para pagar, o seria codeudor solidario o subsidiario, seganaparezca del espiritu o del tenor del acto o contrato.

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TEORIA DE LAS OSUGACIONES

El articulo 1635 dispone expresamente: "La sustituclen de un nue-vo deudor a otro no produce novacien, si el acreedor no express su ye-luntad de dar por Libre at primitive deudor. A falta de esta expresiOn seentendere que of tercero es solamente diputado por of deudor pare hacerel pago, o que dicho tercero se oblige con el solidaria o subsidiariamente,segt3n parezca deducirse del tenor o espiritu del acto".

Si A no da por fibre a B de la obligacien que este tiene, y C qued3obliged° en cualquiera forma a pagarle a A, no hay novadOn, porquees de la esencia de la novaclOn que se extinga Is primitive obliged& ynazca una nueva, lo que en el caso anterior no ha ocurrido. Es muy fre-cuente quo se produzca este efecto juridico en la compra de propledadeshipotecadas. Asi. cuando un individuo compra una propiedad hipoteca-da a la Caja de Credit° Hipotecario, por ejemplo, tome sabre si la obli-ged& de pager la deuda hipotecaria que grays a is propiedad. En estecaso habrfa novacian si Is Caja de Credit° Hipotecario diera por fibre alprimitive deudor y aceptara como nuevo deudor of comprador de lapropiedad hipotecada. Pero come la Caja de Credito no acepta eats Gie-se de operaciones, nos hallamos en el case a que me vengo ref iriendo, deque el comprador serfs solamente un diputado pars pager; B contra-laslendo el deudor.

Se requiere, en segundo termino, el consentimiento del nuevo deu-dor, porque nadie puede contraer una obliged& contra su voluntad. Enof ejempto anterior C no podria quedar obliged° pars con A, sine me-dlante su consentimiento.

Pero puede seceder que Is operaclOri se Hove a efecto contra lavoluntad de C. es decir, contra la voluntad del nuevo deudor. En tatcaso no habit novaci6n; habra cualquiera otra institucien, ordinaria-mente una ceslôrt de acciones, una cesiOn de creditos, en of case de queB sea a su vez acreedor de C. Por eso dice of articulo 1636 del C. Civil:"Si of delegado as sustituido contra su voluntad at delegante, no hay no-vaciert, sino solamente cosi& de acciones del delegante a su acreedor; ylos efeotos de este acto se sujetan a las reglas de la cesiOn de acciones".

Pero esto no es posible sino en el caso de que of primitive deudorsea a su vez acreedor del segundo deudor, porque at no es acreedor de lapersona que el propane come deudor, no se versa of media por at cual etprimer deudor pudiera compeler a su deudor a obligarse con un tercero.Per eso el articulo 1630 es trunco, le falta una frase explicative a con-tinued& de la palabra acreedor: "siempre quo a su vez of delegante seaacreedor del delegado". En of ejemplo propuesto, of delegante serfs B;el delegado soda C.

Pero of consentimiento del primer deudor no as necesario pare quehaya novacien por cambio de deudor, sine quo as menester el consen-timiento del acreedor que consiente en dar por libre a su primitive deu-dor, y of consentimiento del nuevo deudor que consiente en colocarsoen at Lugar del primer deudor; porque la 'loved& no es sine una espe-

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cie de pago, no es sino el pago de una obligaciOn contrayendo una nuevaen su reemplazo; y el articulo 1572 dice que el pago puede hacerlo cual-quiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contrasu voluntad, y aun a pesar del acreedor; y no hay ningiin inconvenientepara que C pague a A lo que B le adeuda. Por eso es que puede ope-rarse Ia novaciOn sin el consentimiento del primitivo deudor.

De lo dicho se desprende que la novacien por cambio de deudorpuede operarse con o sin el consentimiento del primer deudor; esto es,volviendo at ejemplo tantas veces citado, sin el consentimiento de B,o con el consentimiento de B.

La novaciOn por cambio de deudor puede ser entonces de dos cia-ses: 1°) con el consentimiento del primer deudor; y 2°) sin el consen-timiento del primer deudor. Cuando se hace con el consentimiento delprimitivo deudor se llama delegaciOn; cuando se hace sin el consenti-miento del primer deudor, se llama expromisiOn.

Sec;On esto, hay delegaciOn cuando el cambio de deudor se operacon el consentimiento del primer deudor, es decir, en el caso de nuestroejemplo, con el consentimiento de B. La ley presume que la iniciati-va del negocio Ia toma B, el deudor que ofrece a su acreedor A, que sudeuda Ia pague en su lugar C.

Si el negocio se acepta, se produce la novaciOn por cambio de deu-dor, por medio de la delegacidn, caso a que se ref iere el inciso final delarticulo 1631 que dice: "Esta tercera especie de novaciOn puede efec-tuarse sin of consentimiento del primer deudor. Cuando se efecttia con soconsentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero". Yse llama delegaciOn porque la persona que el primitivo deudor proponeen su lugar para el pago, es, en realidad, un delegado suyo; y se llamadelegante del primer deudor, y se llama delegado del segundo deudor.

La delegaciOn puede ser perfecta e imperfecta. Es perfecta cuandoproduce novaciOn, porque el acreedor consiente en dar por fibre at pri-mitivo deudor. Va hemos visto que con arreglo al articulo 1635 para quehays novaciOn por cambio de on deudor, es menester que el acreedorexprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, porque a falta deesta expresiOn, el nuevo deudor sera un codeudor solidario o subsidiario,segim parezca deducirse del espiritu o del tenor del acto o contrato

La delegaclen es imperfecta cuando el acreedor no consiente endar por libre at primitivo deudor, en cuyo caso no habra novacien, y enconsecuencia, el delegado serfa simplemente un diputado para pagar, aon deudor solidario o subsidiario, segim los casos.

Como esta materia de Ia delegaciOn tiene mocha importancia, latrataremos una vez terminada Is novacien.

La exprornisiOn es la sustitucion de on nuevo deudor al antigun, sinel consentimiento de este.

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Ya nos ha dicho el articulo 1631 que la novaciOn por camblo dedeudor puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Entai case este especie de novaciOn Loma en doctrina el nombre de expro-misiOn. Aqui la ley presume que las cosas pasan de otro mode: suponeque Is iniclativa parte del nuevo deudor que va donde el acreedor ypropene que de per libre at etre deudor, tomando 61 sobre si la oblige-ciOn que el otro tiene a su favor. En este case no juega . ningtin papel elconsentimiento del primitive deudor; y no hay en esto sine la aplica-cion del principio de que cualquiera persona puede pager por el deudorsin su conocimiento y dm sin su consentimiento, contra su voluntad.

La expromisiOn, at igual que la delegaciOn, puede o m puede pro-ducir novaciOn. Produce novaciOn cuando el acreedor consiente en darpor libre al primitive deudor; no produce novacidn cuando et acres-dor no consiente en dar per libre at primitive deudor. Y asi, si A acep-ta Ia propuesta que le hate C y consiente en Ilberar de respimsabilidada B, habrá novaciOn, y este operaciOn corresponderia a lo que hemosIlamado la delegaciOn perfecta. SI A acepta la propuesta que C le hatepero no consiente en dar por libre a 8, no hay novaciOn, porque pareque se produzca novaciOn por camblo de deudor es necesarlo que el acree-dor consienta en dar per libre at primitive deudor; en consecuencla, Cserifs un diputado pare pager, o sera un codeudor solidario o subsidiariosec* se desprenda de la naturaleza del acto o contrato. En este segun-do caso, que corresponderia a Ia delegaciOn imperfecta, la expromisicintome ei nombre, en doctrina, de ad-promisiOn.

Los equivalentes de estas dos instituciones quo son hermanas, se-rian la delegacicIn perfecta con Ia expromisiam la delegaciOn imperfectacon la ad-promisiOn; las dos primeras contempladas on la primera partedel articulo 1635; las dos segundas, en la segunda parte del mistno ar-ticulo.

Guano requisito

Otro de los requisites necesarios pare que haya novaciOn es la ca-pacidad de las partes.

La novaciOn imports para el acreedor un abandon de su credito;pare el deudor, contraer una nueva obligaciOn. Luego as menester queel acreedor tenga capacidad pare disponer y at deudor para obligarse;de donde se desprende que la nevacidin no puede operarse sin° entrelas personas capaces de ejecutar tales actos. La novaciOn as un verde-dere contrato; asi lo dice el articulo 1630, ya que supone una oblige-ciOn que se extingue y otra que nace. Luego IA capacidad que la byrequiere pare celebrar la novaciOn es Ia capacidad necesaria pars con-trata r.

La novaciOn puede hacerse por medio de mandatario, y cuando asisucede, es menester que el mandatario tenga poder especial pare no-var, o bien, tenga un poder pare la libre administracl6n de todos los ne-

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gocios del mandante, o del negocio especial en que incida la obliga-ciOn que se nova. Cuando el mandatario se le ha dado poder para todoslos negocios del mandante, el mandatario solo podra novar las obliga-ciones que queden comprendidas, dentro del giro ordinario del man-dato y para todos los negocios que salgan de este giro, necesitarà poderespecipl (articulo 2132).

Quint') requisito

El ultimo requisito necesario pare que haya novaciOn es Ia inten-ciOn de novar.

Es sabido que en el Derecho las renuncias que se presumen, y lanovaciOn importa una renuncia del derecho del acreedor; por eso, Ia no-vaciOn no se presume. Es necesario que las partes que en ella intervie-nen expresen su deseo de novar, y este es un elernento de vital impor-tancia en Ia novaciOn.

La intenciOn de novar puede ser expresa o tacita, segiin se des-prende del articulo 1634. Es expresa cuando las partes asi lo declaran,cuando expresamente manifiestan su intenciOn de novar; es tacita cuan-do aparece indudablemente del acto que Ia nueva obligaciOn envuel-ve la extinciOn de Ia antigua; como si yo deudor de Pedro de mil pesospor precio insoluto de una compraventa, convengo con 61 en que quedenen mi poder a titulo de mutuo, En este caso, ambas obligaciones no pue-den subsistir, porque lo que debo a Pedro son simplemente mil pesosy hemos cambiado aqui Ia prlmitiva obligacien por una nueva obliga-ciOn que envuelve Ia extincien de la primera. El articulo 1634 dispone:"Para que haya novaciOn, es necesario que lo declaren las partes, o queaparezca indudablemente que su intenciOn ha sido novar, porque la nuevaobligaciOn envuelve la extincien de la antigua". "Si no aparece Ia inten-d& de novar, se miraren las dos obligaciones como coexistentes, y vel-dt-6 Ia obligaciOn primitive en todo aquello en que la posterior no seopusiere a ella, subsistiendo en esa parte, los privilegios y cauciones deIa primera".

La regla consignada en el inciso 1° del articulo 1634, relativa a queIa intenciOn de novar puede ser expresa y tacita, tiene una excepcien:la del articulo 1635, segen el cual en Ia novaciOn por cambio de deudorIa voluntad del acreedor debe ser expresa. La ley no acepta una voluntadtacita, porque no quiere que pueda haber dudas o inseguridades acercade si el primitivo deudor queda o no obligado. El origen de este dis-posici6n es una ley de Partidas, citada por don Andres Bello en sus no-tas al C. Civil; y los terminos mismos del articulo 1635 que hablan deuna intenciOn expresa, y que en su segunda parte vuelve a decir: "Afalta de esta expresiOn...", corroboran lo dicho.

Si no hay voluntad de novar, si este. voluntad no existe ni expresani tacitamente, no hay novacien, porque la intenciOn de novar es unelemento esencial en esta operaciOn juridica, y como dice el inciso

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del articulo 1634, ambas obligaciones se miraran come coexistentes, yla primera subsistird en todo aquello que no se oponga a la segunda, sub-sistiendo en este parte todas las cauciones y privilegios de Ia primitivaobligacidn.

Determiner si las partes hen tenido la intention de novar o no, esuna cuestiOn de hecho que resolverdn los jueces en el case concretesometido a su decision; Pero en caso de deudas deberan !rams° en elsentido de que no hay novacidn, porque Ia regla general es que paraquo haya novaciOn se requiere Is intencien de novar. Nada obsta, sinembargo, para que !as partes noven donde no hay intencidn de novar,o pare que no coven en los cases en que hay novacidn: las partes sonsoberanas pare novar en los cases que crean conveniente, o para nonovar en los casos qua no lo crean. Los artfculos 123, 124 y 125 del C.de Comercio sefialan casos en los cuates no hay novaciOn a menos quelas partes to expresen.

Dice el articulo 123 del C. de Comercio: "No hay noveclOn cuan-do el acreedor recibe en pago documentos negociables, en cumplimien-to do un pacto accesorlo at contrato de quo procede la deuda".

Por ejemplo, se ha celebrado un contrato de compraventa y sequeda deblendo una parte del precio, y se estipula que este saldo de Ke-el() se pagard en letras de cambia. No habil novacidn en ese caso, per-que no aparece en at contrato Ia voluntad de novar de las partes ya quelos documentos se han dada precisamente en page de esa obligacidn.Nada obsta, sin embargo pare que las partes digan que hay novacidn.

El articulo 124 del mismo Cddigo dispone que "tampoco cause no-vaciOn la deafen en page de documentos negociables, verificada en con-formidad a un nuevo contrato, si pueden coexistir la obliged& pri-mitive y la que el deudor contrae par los documentos negociables en-tregados"; coma si con posterioridad at contrato se consiente en en-tregar tine letra de cambia en page del precio que se estaba adeudin-do caso en el cual no hay novacidn.

Efectos de la Novacldn

El efecto que produce la novacidn as la extinciOn de Ia primitivaobligaclOn con todas sus accesorios y el nacimlento de una nueva, ente-ra y totalm Into distinta de Ia anterior. Es un acto Unice que produceeste doble resulted° y no se podrfa concebir una novacidn sin que seextingulera una obliged& a la vez que naciera la otra, porque nape Issegunda porque to primera se extingue, y muere la primera, porque na-ce la segunda.

Esto pone en evidencia la diferencia que existe entre la novacidnpor una parte y Is cesiOn de creditos y to subrogaciOn por otra. En lanovacidn haya o no cambio de acreedor, dste no puede ejercitar ningu-no de los privilegios, prenda o hipotecas que accedian a la primitiva

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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ -

obligaciOn, porque habiendose ells extinguido, se extinguen sus acceso-rios, no pudiendo el acreedor ejercitar sino los derechos accesorios de-rivados de Ia nueva obligaciOn; entre tanto, en la cesiOn de creditos yen Ia subrogacien, si bien ha cambiado la persona del acreedor, subsis-te integramente el credit° con todos sus accesorios de manera que elacreedor, Ilamese subrogado o cesionario, puede ejercitar, con mayoro menor amplitud. segOn sea la naturaleza de Ia operaciOn juridica, to-dos los derechos accesorios de Ia primitiva obligaciOn.

En la novacien se extingue la obligaciOn con todos sus accesoriosa virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo princi-pal; de manera que producida la novaciOn cesarân de correr los in-tereses de la primitiva obligaciOn, como lo dice el articulo 1640; seextinguiran los privilegios inherentes at credit°, como lo establece elarticulo 1641; cesara la responsabilidad de los codeudores solidariosy subsidiarios, que quedan libres de la primera obligaciOn; se extingui-ran las prendas y las hipotecas quo se hablan constituido para garanti-zaria, cesara la responsabilidad del deudor por los riesgos; cesara su es-tado de mora si en 61 incurrie; y en general, cesaran todos los efectosanexos a Ia primitiva obligaciOn que se ha extinguido por la novaciOn.

Pero, si bien la regla general es que la novaciOn extingue todoslos accesorios de la primitiva obligaciOn, la ley no ye ningun inconve-niente pare que las partes puedan convenir en to subsistencia de algunode ellos, ya que en esto no hay sino un simple interes privado; por eso,diversos articulos del C. Civil establecen expresamente que los contra-tantes que han pactado una novaciOn, podran dejar vigente con rela-el& a Ia nueva obligaciOn que va a sustituir a la antigua todos o algunosde los accesorios de la primitive obligaciOn. Y asi, el articulo 1640 au-toriza la estipulaciOn intereses; el articulo 1642, Ia subsistencia de lasprendas o hipotecas que cauclonaban la primitiva obligaciOn; y el ar-ticulo 1645 autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudo-res solidarios y de los fiadores de la obligaciOn que se extingue. Loco que no pueden pactar los contratantes es la subsistencia de los pri-vilegios anexos a la primitiva obligaciOn, porque los privilegios, es de-cir, el derecho de ser pagado primeramente en caso de concurso, soninherentes al credit° mismo, y como los privilegios arrancan de la leyy las partes no les pueden dar el caracter de privilegiados a derechosque no lo son, implicitamente el legislador habria autorizado a los con-tratantes para darles ese caracter de privilegiados a creditos que no lotienen.

La comparaciOn de los articulos que se ref ieren a esta materia, prue-ban fehacientemente lo que vengo diciendo, porque sl se leen los articu-los 1640, 1641, 1642 y 1645, se observara que mientras Ia ley auto-riza Ia estipulacien de intereses en el 1640; autoriza Ia subsistencia delas prendas e hipotecas en el 1642; autoriza dejar vigente Ia respon-sabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores en el 1645; nodice una sola palabra acerca de si pueden subsistir o no los privilegiosrespecto de la nueva obligaciOn. El articulo 1641 se diferencia funda-

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mentalmente a este respecto de todos los denies que acabo de citar, por-que dice: "Sea que la novecian se opere por la sustitución de un nuevodeudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por lanovaciOn". La ley no ha reglamentado en forma alguna la subsisten-cia de los privilegios de la primera obliged& en la segunda, como loha hecho con los demes accesorios, lo que este corroborando lo que seviene sosteniendo, y que esta de acuerdo con la naturaleza misma delos privilegios que son algo inherentes al credit° mismo.

En cuanto a los intereses establece el articulo 1640 que "de coal-quier mode que se haga la novación, quedan por ells extinguidos losintereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario''. No ye Ialey ningtin inconveniente para que las partes puedan convenir que losintereses de Ia primera obliged& sigan corriendo con respecto a la nuevaobligaciOn; querra decir que habra una nueva estipulación de intere-ses, y que la segunda, al igual que la antigua obligaciOn, los seguira pro-duciendo.

La novaciOn liberta tambión de responsabilidad a los codeudoressolidarios o subsidiarios; lo dice asi el articulo 1645; a menos queestos accedan expresamente a la nueva obligaciOn. No ye tampoco ellegislador ningan inconveniente pare que los codeudores solidarios ylos fiadores de la primera obligaciOn, contintien ligados en su carac-ter de tales a la nueva obligaciOn; y si el acreedor ha puesto come condi-di& indispensable para que Ia novaciOn se opere que los fiadores y loscodeudores solidarios de la primitive obligacidn, accedan a Ia segun-da, y estos no acceden, no habra novacidn, porque el acto fue conditio-nal y en ese caso ha failed° la condiciOn. Es lo que dice el articulo 1645:"La novaciOn liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que nohan accedido a ella". Nt el articulo 1651 agrega: "Si el acreedor ha con-sentido en la nueva obliged& bajo condiciOn de que accediesen a ellelos codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solida-rios o subsidarios no accedieren, la novaciOn se tendre por no hecha"

Pueden tambien las partes, el acreedor y el deudor, convenir en lereserve de las prendas e hipotecas que caucionaban la primitive obligaciOn. Sabemos que a virtud de la novaciOn se extinguen todas las pren-das e hipotecas que garantizaban el pago de la primitive obliged&Pero el art. 1642 autoriza a los contratantes, expresamente, para dejarsubsistentes Michas prendas e hipotecas. Cuando ello sucede tiene lugailo que se llaina la reserve de las prendas e hipotecas. Pero para que asiocurra es menester que el deudor y el acreedor convengan expresamenteen ello; el inciso 1 9 del articulo 1642 exige una estipulacidn expresa. Y esmenester que esta reserve se haga al tiempo de la novaciOn, porque sidicha reserve se hiciera con posterioridad seria una nueva prenda o hi-potece, ye que las partes no pueden hacer revivir lo que la by ha decla-redo muerto.

Sobre este punto nuestro C. Civil innove con respecto de las otraslegislaciones. En las legislaciones antiguas. en el D. Romano especial-

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mente, cuando Ia novaciOn era objetiva, se presumfa Ia reserva de lasprendas e hipotecas. Nuestro COdigo no presume esta reserva en ningu-na de las tres especies de novaci6n que sefiala el articulo 1631, en lascuales si se quiere que las prendas a hipotecas subsistan en la nuevaobligaciOn es menester una estipulaciOn expresa. Y para rechazar todadude al respecto, fue que el articulo 1642 se redactO en la forma en queeste redactado: "Aunque Ia novaciOn se opere sin Is sustituciOn de unnuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligaciOn primitive no pa-san a Ia obligaciOn posterior, a menos que el acreedor y el deudor con-vengan expresamente en la reserva", (inciso 1°).

Si bien los contratantes, el deudor y el acreedor, pueden reserverlas prendas y las hipotecas, con tal que lo hagan expresamente al tiem-po de la novaclOn, esta reserva tlene tres limitaciones, a saber: 1) si lascosas empefiadas o hipotecadas pertenecen a terceros, ya sea por ser ter-ceros poseedores que las han adquirido del primitivo deudor, ya sea por-que pertenecen a terceros que han caucionado una obligaciOn ajena,la reserva de las prendas e hipotecas no vale si no es consentida por Iapersona a quien Ia cosa empefiada o hipotecada pertenece. No hay enello sino la aplicaciOn de un principio de derecho bastante conocido deque nadie puede obligarse sin su voluntad. Por eso dice el articulo 1642en su inciso 29: "Pero la reserva de las prendas e hipotecas de Ia obli-gaciOn primitive no vale, cuando las dos cosas empefiadas o hipoteca-das pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segundaobligaciOn".

Por la misma raz6n, si Ia novaciOn se pacta entre el acreedor y uncodeudor solidario, Ia reserva de las prendas e hipotecas sOlo puede te-nor valor con respecto a las cosas que pertenecen a ese coduedor; perono puede tener valor con respecto a las prendas a hipotecas que perte-necen a los demas codeudores solidarios, no obstante cualquiera esti-puleciOn en contrario; a menos que los codeudores solidarios que nopactaron la novaciOn, consientan expresamente en Ia reserva de las pren-das e hipotecas. El articulo 1643 en su inciso 2° dice: "Y si la novaciOnse opera entre el acreedor y uno de sus codeudores solidarios, la re-serva no puede tenor efecto sino relativamente a este. Las prendas ehipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pe-sar de toda estipulaciOn contraria; salvo que estos accedan expresamen-te a Ia segunda obligaciOn".

Por lo mismo, si las cosas pertenecen al deudor, se extinguen lasprendas y las hipotecas constituidas sobre ellas; a menos que el deudorpropietario de las cosas empenadas o hipotecadas convengan expresa-mente con el acreedor en reservarlas; y este consentimiento del deudorpropietario es de absolute necesidad, cualquiera que se la forma enque se opere la novaciOn, ya sea en la forma que indica el N? 19 delarticulo 1631, ya sea que se opere en la forma que indida el N 9 2°, o elN° 39 .

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2) La reserva de las prendas e hipotecas no vale en lo que la se-gunda obliged& tenga dernas que la primera, a virtud de lo dispuestoen el inciso final del articulo 1642, que dice: "Tampoco vale la reser-va en lo que la segunda obligaciOn tenga dernas que la primera. Si porejemplo, la primera deuda no producia intereses, y la segunda los pro-dujere, Ia hipoteca de la primera no se extenders a los intereses".

La disposiciOn del articulo 1642, inciso final, es una medida tomadaen resguardo de los demAs acreedores hipotecarlos, que por un patiocelebrado de la noche a la maiiana entre el deudor y uno de sus acree-dores, verian que sus hipotecas peligraban.

3) La tercera limitaciOn es la del inciso 1 9 del articulo 1643 que dice:"Si Is novaciOn se opera por Ia sustituciOn de un nuevo deudor, Ia re-serva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor ni atin consu consentimiento".

',Out§ qulere decir esto? En terminos al alcance de todos, que lashipotecas no saltan de una propiedad a otra. SI el legislador hubiera au-torizado la reserve en sentido opuesto al que Indica el articulo 1643,habriamos tenido como resultado que las hipotecas que estaban consti-tuidas sobre la finca perteneclente al primer deudor habrian salted° yvenido a colocarse sabre los bienes del nuevo deudor, y eso no es solojurfdicamente imposible, sino fisicamente irnposible. La disposición delarticulo 1643 significa que no pueden las partes convenir, aunque el nue-vo deudor lo acepte que las hipotecas constituidas sabre los bienes delprimer deudor, pasen a colocarse sobre los bienes del nuevo deudor y pa-sen a tenet en estos bienes el rnidmo papal y situaclOn que tenfan en losbienes del primitivo deudor. 1,Y quê razOn habra tenido el legislador parerechazar este reserve de hipotecas, aun con el consentimiento del nuevodeudor? Sencillamente, pare resguardar los intereses de los otros acree-dores hipotecarlos del nuevo deudor; pare evitar que estos deudores pue-dan perjudicarse. Pot elemplo, supongamos que Is propiedad del primerdeudor, tiene una hipoteca de primer grado, y que la propiedad delsegundo deudor tenga tres hipotecas: de prirnero, segundo y tercer grado.SI is primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera serreservada, pasarfa a ocupar el primer luger en el inmueble del nuevodeudor, y la primera, segunda y tercera hipoteca de este propledad, pa-sedan a ser segunda, tercera y cuarta, lo que irrogaria un evidente per-juicio pars demas acreedores hipotecarios del Segundo deudor.

Pactada la reserva en las condiciones que acabamos de ver, la byconsiders que las prendas e hipotecas que garantizaban la obliged&son exactamente las mismas de la primera obligaciOn, y por eso es quela ley no la admite cuando esa reserva puede it en perjulcio de los into-roses de terceros acreedores hipotecarios.

Pero en todos los casos y mantras en que la reserve de las prendase hipotecas no puede toner Lugar, nada obsta, sin embargo, para quelas partes puedan constituir moves hipotecas. En este caso ye no se tra-

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taria de la reserva de as antiguas, sino de Ia constitucion de nuevas pren-das o de nuevas hipotecas, que deberd hacerse con as formalidades pro-pias de este contrato; se efectuaren las formalidades e inscripciones quela ley prescribe, y su fecha sere Ia de Ia respective inscripciOn en el Re-gistro de hipotecas, de acuerdo con lo que dispone el articulo 1644:"En los casos y cuantias en que no pueden tener efecto Ia reserva. podrenrenovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades quasi se constituyen por primera vez y su fecha sera la que co; responda aIa renovaciOn".

No hay, pues, que confundir en materia de novaciOn dos cosas en-teramente distintas: Ia reserva de las hipotecas y Ia renovacien de lashipotecas. Cuando hay reserva es Ia misma hipoteca de Ia primitiva obli-ged& Ia que pass a Ia nueva obligaciOn, la nueva hipoteca es entera-mente distinta de Ia antigua; es otra hipoteca nueva cuyos beneficios noserail otros que los que arranquen su naturaleza, y su fecha no sera lade Ia primitiva hipoteca, sino la de la renovaciOn.

La Delegacidn

La delegaciOn es la sustituciOn de un nuevo deudor al antiguo conel consentimiento de este.

En Ia delegaciOn hay sustituciOn de un deudor por otro con el con-sentimiento del primer deudor. Si faltara este consentimiento, no cabriahablar de delegacien sino de expromisiOn. Si el nuevo deudor se susti-tuye al antiguo con el consentimiento de este, dice el inciso final delarticulo 1631, el segundo deudor se llama delegado del primero.

Lo que caracteriza esencialmente a la delegacien es el hecho deque el nuevo deudor sea sustituido al antiguo con el consentimientodel primer deudor quien toma Ia iniciativa en la operaciOn, quien hapuesto at acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar y pase aextinguir Ia deuda. En cierto modo, hay una especie de mandato, y deahi que se digs que hay delegaciOn.

De esto se deduce que en la delegaciOn intervienen tres personas:el delegante, o sea, el primer deudor, el que tome Ia iniciativa del ac-to: el delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y quesupone que obedece Ia orden o accede a la peticien que le impone Ia for-mula respectivamente el primer deudor; y el delegatario, es decir, elacreedor respecto del cual se va a operar la sustituci6n de un deudor porotro. Asi, Juan debe mil pesos a Pedro y le propone que en reemplazosuyo pague la deuda Diego, to que Pedro acepta. Juan es el delegante;Diego es el delegado, y Pedro es el delegatario.

Para que tenga lugar la delegaclOn no es necesario que el delegadosea deudor del delegante; baste simplemente que el delegante sea deudordel delegatario, porque Ia novacien por camblo de deudor se opera cuan-do un nuevo deudor se substltuye al anterior que queda ,, en consecuen-cia, libre; y como Ia novaciOn consiste en Ia substitucien de una oblige-

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el& a otra que queda por tanto extinguida, es de absolute necesidadexista una obliged& previa, que exista una obliged& destinada a ex-tinguirse por el nacimiento de otra; y, por eso, no es de trnprescindiblenecesidad que el delegado sea deudor del delegante.

La delegaciOn es una institucien que tiene importancia en la prac-tice y que sirve de fundamento a muchas instituciones juridicas, poi-que sirve pare solventar varies obligaciones en un solo acto; y tieneportends precisamente cuando el delegante es al mismo tiempo deudordel delegatarlo y acreedor del delegado; lo que podemos representar gra-ficamente en este forma:

Adelegatario delegante

Cdelegado

Para que haya delegacidn baste. como ya se ha dicho, que B seadeudor de A; no es necesarto que C sea deudor de B; y se habra opera-do la delegacidn cuando B le proponga a A que C lo reernplace en laobliged& que B tiene pare con A. Ahora blen; is delegacidn presen-ta importancia en la practice, cuando el delegante, B, a Ia vez que esdeudor del delegatarto A. es a su vez acreedor del delegado C, porqueen tal caso, mediante la delegacidn, se extingue conjuntamente dos obli-gaciones en un solo acto, as dectr con Is obliged& que C pasa a con-traer con A, con at consentimlento de este. La obligaciOn de B se ha.bra extinguido por una novaciOn par camblo del deudor, porque Bpasa a ser sustituido per un nuevo deudor; y la obligacidn de C paracon B, se habre extinguido por flayed& por camblo de acreedor porqueC queda fibre con respecto a B, pero contrae una nueva obliged& res.pecto de un tercero, respecto de A.

En una sentencia que figura en la Revista de Derecho y Jurisprirdenote. tomo IV, seccidn prImera, pagina 14, dlctada por la Corte Su-prema, hay un caso de apticacien de todas estas reglas, en que se pro.dujo una novaciOn en forma analoga a la que se acaba de explicar.

La delegaciOn puede ser de dos clases, perfecta a imperfecta, scgünque el acreedor consienta o no en dar por libre al primitive deudor. Siel acreedor r,a per libre al primitivo deudor, la delegacl& es perfectay produce rovaclön; si el acreedor no da por libre al primitive deudor,Ia delegacidn es imperfecta y no produce novaclan, y con arregloart. 1635, segunda parte, el nuevo deudor sera reputed° coma un di.putado para el pago, a coma un deudor solidarlo a subsided°, segtinparezca desprenderse del espiritu o tenor del acto.

De esto se desprende que no toda delegacidn es novacien, sinosOlo produce novacien Ia delegaciOn perfecta, y no la delegacidn Ernperfecta, porque la novacien y la delegaclen son dos instituciones qu.idebieron haber sido reglamentadas separadamente por la ley.

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Requisitos de Ia DelegaciOn Perfecta

Desde el momento que Ia delegaciOn produce novaciOn solo cuan-do es perfecta y desde que la delegaciOn supone necesariamente el con-sentimiento del primer deudor, porque consiste en la substituciOn deun nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de 6ste, tenemos quepara que Ia delegaciOn sea perfecta y produzca novaciOn, debe reunirlos tres requisitos siguientes: 1) el consentimiento del primer deudor,esto es, del delegante, porque si este consentimiento faltara, habrfa ex-promisiOn, pero no delegaciOn.

2) El consentimiento del nuevo deudor, esto es, del delegado, quese allana a contraer una obligaciOn, en favor del delegatarlo; si falta elconsentimiento del delegado, no puede haber delegaciOn; habra cesiOnde acciones del delegante at delegatario, slempre, naturatmente, que eldelegado sea deudor del delegante, no podra haber ninguna de estasinstituciones jurfdicas. Por eso decfa que el articulo 1636 estaba trunco,que le faltaba una (rase: "Siempre que el delegante sea a su vez acreedordel delegado".

Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, nohay novacidn, sino cesiOn de bienes del delegante, B, al delegatorio A;pero para que asi suceda, es menester que C, sea deudor de B, porquesi C no es deudor de B, no podriamos concebir de qua manera jurfdi-ca podrfa operarse Ia novaciOn o la delegaciOn. Y que Ia disposiciOn delarticulo 1636 suponga necesaria y forzosamente que el delegado seadeudor del delegante.

3) Se requiere, por ultimo, el consentimiento del acreedor, esto es,del delegatarlo, que consiente en dar por libre at primitivo deudor, aldelegante, a B; porque para que una obligaciOn se extinga, es menes-ter que nazca otra que ocupe el lugar de Ia primera. Si A no consienteen dar par fibre a B y acepta at delegado C, dejando slempre subsisten-te la obligaciOn de B, C sera simple diputado para el pago, o un deudorsolidario o subsidiario segOn parezca desprenderse del espfritu o tenordel acto, de conformidad con el articulo 1635 del C. Civil.

La declaraciOn de voluntad del acreedor que consiente en dar porlibre al primitivo deudor, debe ser expresa; el delegatario debe decla-rer expresamente que da por libre al delegante. Asi to exige expresa-mente el articulo 1635, articulo que por constituir una excepciOn at ar-ticulo 1634, es de una aplicaciOn preferente.

Dice el articulo 1635: "La sustituciOn de un nuevo deudor a otrono produce novaciOn, si el acreedor no expresa su voluntad de dar porfibre at primitivo deudor. A falta de esta expreskm, se entendera que eltercero as solamente diputado por el deudor para hacer ,el pago, o quedicho tercero se oblige con el solidariamente o subsIdiariamente, segtinparezca deducirse del tenor o espfritu del acto".

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Efectos de la Delegackin Perfecta

Puesto que la delegaciOn perfecta produce novaciOn, sus efectosson los de toda novaciOn. La delegaciOn perfecta no es sine una de lasespecies de novaciOn; iuego, la primitive obligaciOn, la que B tiene paracon A, se extingue y nace una nueva total y absolutamente distinta de laantigua, que es la que G contrae pare con A. De manera que todo lo quehemos cliche en cuanto a los efectos de la novaciOn, es aplicable a la de-legacidn perfecta. Por consiguiente, extingue la primitive obligaciOncon todos los accesorios; y, en consecuencla, el acreedor, que ha dadoper libre a su primitive deudor, a en otros terminos, el delegatario queha dado per Libre al delegante, no tiene acclOn aiguna en contra de este,ni aim en el caso de insolvencia del delegado pare solventar su obliga-tion. Por eso es que la delegaciOn es una institution perjudicial y peli-grosa on la practice; y por eso es que no se recurre con frecuencia a ells,porque el mismo resulted° se puede obtener con mayores ventajas con lacesiOn de creditos o con is subrogaciOn. A este respect° el articulo 1637dispone: "El acreedor que ha dado por libre al deudor primitive, no tienedespwis acciOn contra el, aunque el nuevo deudor taiga en insolvencia;a menos que en el contrato de novación se haya reservado este casoexpresamente, o que la insolvencia haya sido anterior, y ptIblica o cono-cida del deudor primitive".

En otros terminos, los riesgos de fa insolvencla del delegado sonde cargo del delegatario.

Pero come no hay ningtin inconveniente en que el acreedor dela.gatario puede conserver al una acciOn en contra del delegante, en pre-sencia de la insolvencia del delegado, el mismo articulo 1637, selialatres cases de excepciOn a esta regia, cuales son: 1) cuando el acreedordelegatario se ha reservado expresamente su acciOn contra el delegante;2) cuando la insolvencia del delegado era anterior a la novaciOn, y pCi-blica; y 3) cuando is insolvencia del delegado era anterior a la nova-cidn, y Genocide del delegante, es decir, del primer deudor. En et pirmercaso hay una estipulaciOn expresa de las partes, y es sabido que los con-tratos legalmente celebrados son ley para los contratantes; en el segun-do caso, come el delegado, antes de la novaciOn estaba en quiebra o enconcurso, la ley presume que el acreedor ha tenido conocimiento del es-tado de insolvencia, y no ha entendido aceptar Is novaciOn, sino bajo lacondiciOn de que 01 tongs acciOn contra of delegante; el tercer cam es elcastigo a la male fe, porque si la insolvencia del delegado era anterior aIs novaciOn, y conocida del delegante, dste ha engafiado al delegatario,y come nadie puede aprovecharse de su propia culpa, la by to da at de-legatario el derecho de persegufr a su primitive deudor.

La Delegacian letiperfecta

Hay delegacidn imperfecta cuando el acreedor no consiente en dapor libre al primitive deudor.

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índice


LA REM1SION

Concepto de is RemisiOn

El C. Civil no ha definido este modo de extinguir las obligaciones.ni tampoco ha sefialado sus efectos; exciusivamente en tree artIculosse limits a dar algunas reglas acerca de come se perfecciona la remisiOn,de Ia capacidad exigida pare ells y de los casos en que se Is presume.

Puede definirse la remisiOn como la condonaciOn o perd6n de ladeuda que el acreedor hace a su deudor. En otros tOrminos, puede de-eirse que es la renuncia o el abandono de sus derechos por parte delacreedor. Remite una deuda el que la perdona, el que se da por cancela-do de su crddito. La palabra remisiOn viene a ser en el derecho sinOnimede perd6n.

En la remisiOn el acreedor no se satisface en su derecho, el deu-dor no realize Is prestación debida, y no obstante eso, la obligacidn seextingue porque el acreedor se despoja de su crddito, se asemeja asi Iaremisign, a Ia prescripciOn, en que en ambas instituciones la obligacionse extingue sin que el acreedor sea satisfecho en sus derechos, como eon-secuencia de Ia pêrdida o extinciOn del derecho del acreedor. No obs-tante esto, Ia prescripciOn y la remisiOn se diferenclan fundamental-mente, porque mientras en la prescripcidn la pdrdida del derecho delacreedor o el abandono de este derecho proviene de su exclusive volun-tad, en la remislOn es el resultadd del acuerdo de voluntades del deudory del acreedor; per una parte en la ren -visiOn el acreedor renuncia a suderecho; por otra, el deudor acepta esa renuncia. en forma que mientrasel deudor no hays aceptado, no se produce la remisiOn por las rezonesque 'ryas adelante veremos.

Del derecho de ser Ia remisiOn una renuncia del derecho del acree-dor, derivan estas dos consecuencias: 1°) no puede remitir una deudasino la persona que sea capaz de disponer de las cosas objeto de laobligaciOn. Asi lo establece el articulo 1652 at disponer que "fa remi-siOn o condonaciOn de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acre•dor es habil para disponer de Ia case que es objeto de ells". De donde sedesprende quo solo pueden remitir obligaciones las personas que tienenla capacidad para disponer de los objetos sobre qua la obligation recaeLos incapaces no podrian remitir las deudas sin cumplir con las forma

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lidades que Ia ley les exige; y asi, el pupilo, el hijo de familia y Ia mu-jer casada, deben proceder a hacer una remisiOn con los requisitos que Ialey requiere para su capacidad.

2°) La segunda consecuencia es que no pueden remitirse las deu-da) que engendren derechos cuya renuncia est6 prohibida por la ley, por-que el articulo 12 del C. Civil s6lo autoriza la renuncia de los derechosque s6lo miren al interOs individual del renunciante y cuya renuncia noest6 prohibida por las leyes. SI el acreedor remite una deuda qua engen-dre un derecho cuya renuncia est6 prohibida por la ley, estarfa fuera delarticulo 12 y esa remislOn seria nula. Tal sucede con el derecho de all-mentos que es irrenunciable (articulo 334).

Diversas Especies de Remisidn: Sus Efectos

La remisiOn es de diversas clases. Atendiendo a su fuente u origen,se clasifica en testamentaria y convencional; atendiendo a su natura-ieza, en gratuita y a titulo oneroso; atendiendo a su forma, en expresay tficita; y atendiendo a su extinct& en total y parcial.

La remisiOn es testamentaria cuando se hace en el testamento, eImporta un delegado o asignaclOn a titulo singular. Por eso el C. CivilIa reglamenta al hablar de las asignaciones a titulo singular en los ar-ticulos 1128 a 1130. En cuanto a su forma, la remisiOn testamentariadebera sujetarse a todas las reglas que rigen los testamentos.

La remislOn, es convenclonal cuando se hace por acto entre vives,mediante un pacto entre el deudor y el acreedor. Es de esta remisiOnde la que se ocupa el C. Civil en los articulos 1652 y siguientes.

Tanto Ia remislOn testamentaria come Ia convencional, pueden sertotal y parcial, segtin que se refiera a Ia totalidad de la obligaciOn o auna parte de ella.

La otra clasificaciOn de Ia remisiOn es en voluntaria y forzada. Laregla general es que sea voluntaria, puesto que importa Ia renuncia desu derecho por parte del acreedor, y nadie puede ser obligado a renun-ciar sus derechos. Pero hay cases en los cuales Ia remisiOn es forzada,y de aqui su clasificaciOn en forzada o forzosa y voluntaria. Es volun-taria cuando el acreedor la hace voluntariamente de acuerdo con el deu-dor sin ser obligado a ella; es forzada cuando el acreedor se ye constre-nido a hacer la remisiOn en virtud de un acuerdo pactado entre el deu-dor y el acreedor y es apremiado por aguel con arreglo al articulo 664del C. de P. Civil; tiene lugar en los casos de concurso y quiebra. Se tra-ta entonces de un contrato en que Ia voluntad individual es supeditadapor Ia voluntad de Ia mayoria que busca un arreglo con el deudor. Si sehacen proposiciones de convenio sobre Ia remisiOn parcial de la deudase requiere para su aceptaciOn la doble mayoria que exlge el C. de P.Civil, y una vez aceptadas son obligatorias para todos los acreedoresincluse los inconcurrentes y los opositores, excepto los acreedores hi-

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TEOR1A DE LAS OBLIGACION ES

potecarios y prendarios que se hayan abstenido de voter. Pero la remisiOn forzosa de que trate el C. de P. Civil solo puede deferirse a unaparte de la deuda que no sea superior a la mitad de la misma, porque sise trata de remitir mâs Ile la mitad o is totalidad de la deuda, entonces elC. de P. Civil exige la concurrencia de la unanimidad de los acreedorespara aceptar la remisiOn.

Todo lo relacionado con la remisien forzosa este en el C. de P.Civil en la parte en que se refiere a las proposiciones de convenlo en ellibro III de ese Cedigo,'. El C. Civil se ocupa de la rernisien volun-tarla o convencional, esto es, de la rernisien producida mediante onacuerdo espontaneo de voluntades entre el deudor y el acreedor, porquedebe tenerse presente que la remisiOn no es un acto unilateral de volun-tad del acreedor, sino que nace del acuerdo de voluntades de este y eldeudor, es, por consiguiente, una verdadera convention celebrada entreambos, de tat manera que si el deudor no ha aceptado el abandon° queat acreedor hace de su derecho, no se perfecciona Is remisien y puedeperfectamente bien at acreedor retractarse de ella y darla par no ejecu-tada.

El carecter bilateral de la remisien arranca, en primer termino, delhecho de que Ia obligaciOn solo puede dejarse sin efecto por un acuer-do en que las partes consientan en darla por nula, y en seguida, y prin-cipalmente, de la disposición del articuto 1653 que dice qua "Ia remi-sten que precede de mere liberalidad este en todo sujeta a las reglas deto donaciOn entre vivos; y necesita de insinuation en los cases err quela donaciOn entre vivos la necesita". La ley ha equiparado aqui la remi-sien a titulo gratuito al contrato de donacien entre vivos, y este concep-t() lo vuelve a reiterar el Cedigo en el articulo 1397, cuando dice quehace donaciOn el que remite una deuda. En conformidad a esas reglas,que le son aplicabtes a la remisien a titulo gratuito, Ia donaciOn entrevivos no se perfecciona sine mediante Is aceptacien de Ia donaclen porel donatario y to notificaciOn de Ia aceptaciOn at donante (articulos 1386y 1412). Es, por consiguiente, la donaciOn entre vivos un contrato quehace excepciOn a Ia regla general que dice que el contrato se perfeccionadesde at memento de Ia aceptaciOn de is persona a qulen se propane.Tratândose de la donaciOn entre vivos, la ley exige que se notlfique atdonante de la aceptaciOn del donatario, y establece que mientras ell°no suceda, pods el donante retractarse de la donaclen (articulo 1412).

Esta reg'a es perfectamente aplicable a Ia remisien, a virtud de todispuesto en el articulo 1653; luego la remisión no es perfeccionadamientras el deudor no Is haya aceptado y notificado este aceptacien alacreedor; y mientras ella no ocurra, puede el acreedor revocarla a su ar-bitrio. Si estas reglas son aplicabies a is remisien a titulo gratuito, conmayor razen se aplican a la remisien a titulo oneroso, ya que el deudormediante este contrato contrae una nueva obligacidn.

1. Hey die reglamenta esta materia la ley 18.175 (N. del R.).

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ARTURO ALESSANDFil RODRIGUEZ

Atendiendo a su causa, Ia remisiOn puede ser a titulo gratuito y atitulo oneroso.

La remisiOn es por su naturaieza a titulo gratuito y puede definirsecomo aquella que se hace por mera liberalidad; y es de Ia que se ocupael C. Civil en el titulo de Ia remisiOn, Unica que regiamenta el tituloXVI del libro IV del C. Civil.

La remisiOn a titulo gratuito importa una verdadera donaciOn; ya nosha dicho el articulo 1397, que hace donaciOn el que remite una deuda,porque la remisiOn y Ia donaciOn son dos instituciones completamenteidenticas, al extremo que podemos decir que Ia remisiOn es una donaciOnentre vivos; tanto asi que el COdigo le aplica sus reglas; no hay parael legislador distinciOn alguna entre la remisiOn a titulo gratuito y ladonacien entre vivos. Consecuencia de esto es que todas las reglas queel C. Civil ha establecido en el titulo de Ia donaciOn entre vivos, en cuantoa Ia forma y al fondo, son aplicables en Ia remisiOn; por consiguiente,no puede remitir una deuda sino la persona capaz de donar, ni puedeaceptar una remisiOn sino Ia persona capaz de recibir una donaciOn contodas las formalidades que Ia ley exige para este efecto; y de ahi quela remisiOn de bienes raices debera hacerse por escritura pUblica ins-crita en el Conservador de Bienes Haloes. En una palabra todo el titulo13 del libro III del C. Civil se aplica a Ia remisiOn por ser esta unainstituciOn identica a la remisiOn.

La remisiOn a titulo oneroso tiene lugar cuando el acreedor la con-siente mediante una prestacien que en cambio le hace el deudor.

En realidad, aqui no hay remisiOn juridicamente hablando porqueIa remisiOn propiamente tal es Ia que se hace a titulo gratuito, y cuandoel acreedor perdona la deuda a su acreedor en cambio de una nueva obli-gaci6n contratada por este, hay mes bien una novaciOn; y si el acreedorrenuncia un derecho en cambio de una ventaja concedida por el deudor,estariamos en presencia de un contrato de transacciOn.

Atendiendo a su forma, Ia remisiOn puede ser expresa y tacita.Es expresa cuando el acreedor la consiente en terminos formales y ex-plicitos, cuando no hay dudes acerca de Ia intender' del acreedor porhaberla manifestado expresamente.

Es tacita cuando se desprende de la ejecuciOn de ciertos actos porparte del acreedor que revelan en el Ia intenciOn de condoner Ia deuda.Con arreglo al precepto del articulo 1654 "hay remisiOn tacita cuando elacreedor entrega voluntariamente al deudor el titulo de la obligaciOn,o lo destruye o cancela, con animo de extinguir Ia deuda. El acreedores admitido a probar que Ia entrega, destrucciOn o cancelaciOn del ti-tulo no fue voluntaria o no fue hechada con ânimo de remitir la deuda.Pero a faita de esta prueba, se entendera que hubo animo de condoner-la". "La remisiOn de la prenda o de Ia hipoteca no basta para que se pre-suma remisiOn de Ia deuda".

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La disposiciOn del articulo 1654 constituye una excepcion at de-recho comfm, porque siendo la remisiOn una donaciOn queda someti-da a la regla general del articulo 1393 en conformidad at cual "la dona-ciOn entre vivos no se presume sino en los casos en que expresamentehayan previsto las leyes"; y no se presume porque no es to normal y tocorriente que Ia gente ande regalando o desprendiandose de lo que lepertenece. Por eso, el articulo 1654, senala uno de los casos en que elanimo de donar se presume, y constituye. por tanto, una exceed& a laregla general.

Tres son los cases en los cuates, seg& at articulo 1654, se presu-me tacitamente la remisiOn de Ia deuda: 1?) cuando el acreedor entre-ga voluntariamente at deudor el titulo de fa obligacian; 2°) cuando locanceta. y 3°) cuando lo destruye.

Y pare que tenga Lugar la presuncian contemplada en este articulo.es menester que concurran estas tres circunstanclas: que el acree-dor entregue el titulo de la deuda at deudor, lo cancele o to destruya:24) que estos actos sean voluntaries de su parte, y 3?) que los eje-cute con la intend& de extinguir la deuda; circunstancias todas con-templadas en at articulo 1654 del cual se desprende la necesidad de queellas concurran.

No baste pare que la ley presume Ia remisian, la simple entrega deltitulo, su destruccian o so cancelacien, porque cualqulera de estos treshechos pueden haber ocurrido sin Is voluntad del acreedor o bien por unerror de su parte que at ejecutarlos no ha tenido la intend& de efectuaruna remisiOn. COmo va el legistador a suponer que ha habido remisiOnsi el deudor, por medios viotentos oblige al acreedor que le entregue elMule de la obligacian?

Por eso exige la fey que sea un acto voluntario de parte del acree-dor. De la misma manera que el acreedor por error, on is creencia quela obliged& estaba cancelada o par otro motive cualquiera, ejecuta atguno de estos hechos qua contempla el articulo 1654, no ha tenido enningan memento la Intend& de remitir Is deuda. Por eso, to ley no secontents con Ia entrega, canceled& o destruccian del titulo; quiere queeste titulo hays ilegado a manes del deudor por conducto regular ycito; y de ahi que el rnismo articulo 1654 autorice at acreedor para pro-bar que la entrega, destrucción a canceled& del Mule no fue voluntariao no fue hecha con anima de remitir la deuda. Si el acreedor logra pro-bar esto. habran desaparecido los hechos en que la ley funda fa presun-ciOn, y habra desaparecido, por consiguiente, la presunclan misma.

Pero si bien es necesaria la concurrencia de las tres circunstanciasque se acaban de Indicar, no as necesarlo que el deudor entre a probarque estas tres circunstanclas han concurrido, sine que debera probarsimplernente el hecho de Ia destruccian del Mule, o la cancelaciOn delmismo, o la entrega que et acreedor le ha hecho, y probado cualquierade estos tres hechos, se presume la concurrencia de las otras circunstan-

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cies apuntadas. Asi se desprende del articulo 1654 que pone a cargodel acreedor el peso de Ia prueba para demostrar que falta alguna de lascircunstanclas que la ley exige para que se presuma Ia remisiOn. Y es na -

tural que asf suceda; Ia ley busca con estas presunciones un hecho des-conocido, cual es la remisiOn de Ia deuda, la voluntad del acreedor de re-mitir la obligaciOn; y pare esto tiene que partir de hechos conoci-dos, y los hechos conocidos de que parte el legislador son la entrega deltftulo, su destrucciOn o su cancelaciOn; se trata de averiguar entoncesel hecho que se desconoce, is voluntad del acreedor de condonar Ia deu-da; y si el acreedor no tiene como probar que la entrega, destrucclen ocancelaciOn del tftulo no fue hecha con &limo de ejecutar una remi-siOn, es porque Ia deuda ha sido cancelada, o en todo caso, porque elacreedor la ha remitido, o porque no tiene Ia intenciOn de cobrar su cre-dit°. Por eso, basta que el deudor entre a probar el hecho conocido delcual deduce la ley el hecho desconocido, esto es, la remisiOn de Ia obli-gaciOn. El deudor no necesita probar que fue un acto voluntario delacreedor, ni tampoco que fue hecho con Ia intencien de efectuar la remi-&On; concurriendo el primer requisito del artfculo 1654, es decir, la en-trega, destruccien o cancelacien del tftulo, corresponde al acreedor entrara probar Is ineficacia de esos hechos, por haber faltado su voluntad, porhaber sido ejecutados sin el enimo de condoner Ia deuda. A falta de estaprueba, dice el articulo 1654, se entiende que hubo enimo de condonarla,y se produce la rernisiOn.

El articulo 1654 agrega que la remisiOn de Is prenda o de Is hi-poteca no baste para que se presume remisien de Ia deuda, porque si biento accesorio sigue Ia suerte de lo principal, lo principal no sigue is suer-te de lo accesorio.

El precepto del articulo 1654 es una disposicien que constituye unadoble exceed& al derecho com6n: en primer lugar, es una excepcienal precepto del artfculo 1698 de lo que incumbe probar Ia extinciende una obligaciOn at que la alega; y en seguida, constituye una excep-e'en at principlo del artfculo 1393, porque se presume Is remisiOn, noobstante quo Ia regla general que dicho articulo prescribe es que en elderecho el 6nimo de donar no se presume. Consecuencla de esto es queel artfculo 1654 no puede ser aplicado por analogfa o por extensiOn, si-no restrictivamente. Pero esto no quiere decir que los Linicos casos de re-misi6n tecita que hay en el derecho sean los que este articulo seliala;puede haber muchos otros en los cuales el acreedor ejecute actos quemanifiesten su IntenciOn de remitir la deuda a su deudor. Pero tambienentre esos casos de remisiOn tacita no contemplados en este articulo ylos quo este artfculo reglamenta, hay una diferencta, cual es quo en loscasos del articulo 1654 el deudor solo necesita probar el hecho de Ia en-trega, de la destruccien o de Ia cancelaclOn del tftulo para que allf la leypresume la remisiOn de la deuda; en tanto que en los otros casos de re-mislOn tecita el deudor tiene que probar Ia totalidad de los actos ejecuta-dos por el acreedor y que en concepto del deudor importen la remIsiOntotal de Ia deuda, porque con arreglo al artfculo 1698, incumbe probar Iaextincien de las obligaciones al que Ia alega; probados esos hechos, el

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índice

TEORA DE LAS OBUGACIONES

LA COMPENSACION

Concepto do Is Compenssci6n

Otto modo de extinguir las obligaciones que tiene mucho mayorimportancla que el anterior, es la compensaciOn.

Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir obligacio-nes. En el art. 1655 se ha limited° a decir cudndo se produce la compen-sacidn, ye que dice: "Cuando dos personas son deudoras una de otra,se opera entre alias una "compensaci6n" que extingue ambas deudas,del modo y en los casos que van a explicarse".

Puede definirse Is compensaci& diciendo que es la extinción dedos obligaciones rectproces, entre unas mismas personas, haste concu-rrencla de to de menos valor, de manera que pace inutll el pago efecti-vo qua de otro modo tendria que hacerie una a la otra.

La compensaciOn no es otra cosa, en el derecho, quo un pago dobley reciproco entre personas que se hallan mutuamente obligadas, obli-gaciones quo se extinguen mecliante ells. As!, Si yo le debo mil pesos aPedro y Pedro me debe a ml mil pesos, dentro del orden normal y 16-(Ow de las cosas, yo deberia entregarle a Pedro los mil pesos en pagede mi obligach5n, y on seguida, Pedro deberfa devolvermelos pare pa-gar mi credito. Mediante In compensacitin se evita este doble recorridode ambos patios y se extinguen ambas obligaciones sin necesidad deefectuarlos, cor el silo ministerio de la ley.

Juridicamente considered°, Is compensaciOn es one institucian queno puede toner explicaciOn satisfactorla; st se is pretendiera justificarpor medio de razonamientos juridicos, se perderia inOtllmente el Vernpo, porque va abiertamente contra los principles juridicos, ya que eshaste cierto punto inadmisible que un individuo quede cancelado de suobliged& por et hecho de ser a su vex deudor de su deudor. La ex-plicaci& de este instituci& hay que irla a buscar en rezones de conve-nlencla y utilidad social, porque es una instituciOn que presta grandes

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servicios a Ia humanidad, principalmente en el terreno comercial, y a cier-tas instituciones, como los bancos. Los romanos a pesar de los grandesservicios que presta esta instituciOn, no admitieron Ia compensaciOn conmucha facilidad, por it en contra de los principios juridicos a los cua-les los romanos eran estrictamente ajustados. SOlo en los Ultimos tiem-pos del D. Romano se admitiO ampliamente Ia compensaciOn que hoydia es una institucicin utilfsima que satisface muchas necesidades en lavida del comercio.

Importancia de la Compensacian

Son dos las ventajas que presenta la compensaciOn: en primer lugarhace innecesario el envio de dinero y mercaderias entre las diversas pla-zas, con lo cual evita a las partes los gastos y los riesgos consiguientes;y en seguida, es una garantla para cada uno de los acreedores, porquees, en cierto modo, una especie de cauciOn; asf, si yo le debo mil pesosa Pedro, y Pedro me debe igual cantidad. podria suceder, si no existie-ra Ia compensaciOn, que yo le pagara los mil pesos a Pedro .y momen-tos despues que yo ejecutara ese peg°. Pedro fuera declarado en quiebrao en concurso, en cuyo caso, yo no podria ser pagado en mi credit°, si-no en concurrencia con los otros acreedores, con las dificultades que ge-neralmente se presentan en estos casos.

Es principio en el mundo del comercio, y en general en el mundoeconOmico, en donde la compensaciOn juega un panel importantisimo,porque mediante ella se liquidan numerosisimas operaciones, no sola-mente celebradas en una misma plaza comercial, sino en distintos paisesy aun en distintos continentes, con una pequefia remesa de dinero o demercaderfa, que formen el saldo de los crdditos. En los Bancos, por ejem-plo, tiene una aplicaclOn enorme la compensaciOn en los cuales se Ia lla-ma el canje. Otro tanto sucede en las bolsas de comercio y aun en loscamblos internacionales que se regulan principalmente por Ia compensa-cion. Las camaras de compensaciOn, al estilo de las Clearing Houses deLondres, sIrven en el comercio bancario para que los banqueros te-nedores de efectos de comercio que se han hecho exigibles, liquiden en-tre ellos sus operaciones sin que intervenga numerario, por medio de lacompensaciOn.

Clasificacidn

La compensaciOn es de tres clases: legal, judicial y convencional ovoluntaria. Es legal cuando se produce de pleno derecho, por el soloministerio de Ia ley, desde que concurren en ambas obligaciones las cir-cunstancias por ella senaladas. Es de la Unica compensaciOn de que seocupa el C. Civil en el titulo XVII del libro IV.

La compensaciOn es voluntaria o facultative cuando se opera me-diante una convenciOn de las partes en aquellos casos que por faltaralguno de los requisitos legates, no puede tener lugar Ia compensaciOnlegal.

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V as judicial la que se produce por sentencia del juez, cuando eldernandado reconviene al demandante cobrendole una obligation.

La Compensacidn Legal .—Sus Requisites

De los articulos 1655, 1656, 1657, 1662 y 1664 del C. Civil, resultaque pare que la compensation legal tenga lugar y puede operarse, esmenester que se ilenen las circunstanclas siguientes: 19) que ambas par-tes sean personal y recfprocamente deudoras y acreedoras; 2') que am-has obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadasde igual genero y calidad; que ambas obligaclones seen liquldas; 4 9 )que sean actualmente exigibles; que los creditos que se extinguenpor la compensation sean embargables; y 6') que ambas deudas seen pa-gaderas en un mismo lugar. La omisien de cualqulera de estos requisi-tos impide la compensation legal y solo puede tener lugar la voluntariao convencional. Nos referiremos separadamente a cada uno ellos.

Primer requisite

"Que ambas partes sean personal y recfprocamente deudoras yacreedoras".

Este requisito este contenldo en los artfculos 1655 y 1657, cuandodicen respectivamente: "Cuando dos personas son deudoras una de otra,se opera entre ellas una compensation que extingue ambas deudas, delmodo y en Iva casos que van a explicarse", (articulo 1655). "Para quehaya lugar a Is compensacien es precise que las dos partes sean recipro-camente deudoras" artfculo 1657, kids() 1°).

Pero no bests que sean reciprocamente deudoras; es menester quesean personalmente deudoras y acreedoras, es decir, que scan oblige-clones propias de las personas cuyas obtigacione's se extinguen. Conse-cuencia de ell° es que si las deudas no son personales, aunque haya entreesas dos personas relaclones de acreedor y deudor, no puede operarsela compensation, y, por eso, el deudor principal no puede oponer a suacreedor por via de compensation to que el acreedor deba al fiador (lackso 29 del articulo 1657).

Por la misma razen, el deudor de un pupilo requerido por el tutoro curador, nc puede oponer por via de compensaciOn lo que el tutor ocurador to debe a el, (incise 3° del articulo 1657).

De la misma manera, requerido uno de varios deudores solidariosno pueden compensar su deuda con los credltos de sus codeudores con-tra el mismo acreedor, salvo que estos se los hayan cedido, (inciso finaldel articulo 1657).

Por igual razors, si la sociedad demanda a uno de sus deudores, nopodrfa el deudor de la sociedad que a la vez es acreedor de uno de lossocios, oponer a la sociedad en compensacien, lo que el soclo to adeuda

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a el, porque Ia sociedad forma una persona enteramente distinta de Iade sus socios, (articulo 2053).

Por excepciOn Ia ley acepta la compensation entre personas queno son recfprocamente deudoras y acreedoras, en el caso del mandata-rio y en el caso de Ia cosier, de creditos, a que se refieren los articulos1658 y 1659. El mandatario y el mandante no son una misma perso-na, y a pesar de ell° la ley acepta que of mandatario pueda 'egarle lacompensaclOn al acreedor del mandante, siempre que sea en beneficiodel mandante, pero nunca cuando sea en perjuicio de este. Dice el ar-tfculo 1658": "El mandatario puede oponer at acreedor del mandante nosolo los creditos de este, sino sus propios creditos contra at mismo acree-dor, prestando caution de que el mandante dar6 por firme is compen-sation. Pero no puede compensar can lo que el mismo mandatario debea un tercero lo que este debe al mandante, sino con voluntad del man-dente".

Este artfculo contempla dos casos enteramente distintos: en el pri-mero de ellos, el mandatario es acreedor del acreedor del mandante, yel acreedor del mandante cobra el credit° que tiene contra el mandante,en cuyo caso Ia ley autoriza al mandatario para que pueda oponer encompensaciOn al acreedor, no solo los creditos que el mandante tienecontra su acreedor, sino los creditos personales qua el mandatario puedatener contra este mismo acreedor. Un ejemplo aclarara estas ideas:

A.—Mandante. B.—Mandatario. C.—Acreedor

C es acreedor de A, y B, a su vez, es acreedor de C. Segtin el articu-to 1658, primers parte, requerido el mandante, el mandatario de A pue-de oponer en compensaclOn a lo que C este cobrando, no sal() el credit°que A, el mandante, pudiera tenor contra C, sino los creditos que el pro-of° mandatario tenga contra C, siempre naturalmente, que el mandata-rio, B, de caution de qua el mandante aceptare is compensation. "Elmandatario B puede oponer at acreedor C del mandante A no solo loscreditos de este, We A) sino sus propios creditos, (es decir, los creditosde B) contra el mismo acreedor, (C) prestando caution de que el man-dante (A) dare por firms Ia compensaciOn".

El otro caso que contempla el artfculo 1658, es distinto. A es acree-dor de C; C es el deudor, pero C es acreedor del mandatario, es decir,de B. Si en este caso, C, acreedor, to cobra a B to quo B le adeuda, en-tonces, dice el articulo 1658, B no puede oponer en compensation a Cto que C le adeuda al demandante, a A, sin el consentimiento del man-dante. "Pero no puede compensar, dice la segunda parte del articulo1658, con lo que el mismo mandatarlo (B) debe a un tercero (C) loquo este (C) debe at mandante, (A) sino con voluntad del mandante".es decir, de A.

El articulo 1659 se refiere at caso de Ia cesiOn de creditos. Cedi-do un credit° y perfeccionada la cesiOn con arreglo a Ia ley, cambia lapersona del acreedor; el cedente va a ser eeemplazado en su derecho por

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el cesionario. Par este motive la ley no acepta que el deudor puede opo-ner en compensacidn at cesionario los creditos que tenga contra el ce-dente, ya que son dos personas distintas y si e! cedente no es la mismapersona del cesionario, no puede toner lugar In compensacidn opues-ta por el deudor per los creditos que tenga en contra de su primer acree-dor. Pero este principlo general tiene algunas excepclones; y pare poderdeterminer con toda precisiOn cull es Ia situacidn juridica al respecto,hay que distinguir dos cases, come lo hacen los dos incisos del art. 1659:

a) Si el deudor ha aceptado sin reserve alguna la cesidn de creditosque el cedente hace at cesionario, no puede oponer en compensaciOn of ce-sionario los creditos que antes de la aceptaciOn pudo oponer at cedente. Laley considera que el deudor que acepta sin reserve alguna Ia cesidn, renun-cia per ese hecho a la compensacidn, y renunclada ella, no puede preva-lerse de este compensacidn. Es la regfa del inciso 1° del art. 1659, quedice: "El deudor que acepta sin reserve alguna to cesidn que at acreedorhaya hecho de sus derechos a un tercero, no podrd opener en compensa-cidn al cesionario los creditos que antes de fa aceptaciOn hublera podidooponer of cedente". Y asf, si A es acreedor de B y cede of credit° a C, Bdeudor no puede opener a C en compensacidn, cuando date le cobra el cre-dit°, to que per su parte el cedente, A, pudlera haberle adeudado a 01,compensacidn at cesionario.

b) En of segundo caso, que as el que contempta el incise 2? del ar-ticulo 1659; at deudor no ha aceptado fa cesidn, sino to ha sido sim-plemente notificada, que as otra manera de perfeccionar la cesidn de cre-ditos respecto del deudor y de terceros. En este caso no hay renuncia defa compensacidn, y, per este motive of deudor puede oponer at cesionario,en compensacidn, los creditos quo antes de notificarsele la cesidn, hayaadquirido contra el cedente, aun cuando estos creditos no hubieranIlegado a ser exigibles sine despuds de la notificacidn; todo ell° a virtudde lo dispuesto en of Ind's° 2? del artfcuto 1659, que dice: "SI Ia cesicinno ha sido aceptada, podra el deudor oponer at cesionario todos los cre-ditos que antes de notificarsele to cesidn haya adquirldo contra of ce-dente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despuds de lanotifIcacidn". Si el deudor era a su vez acreedor del acreedor y este acree-dor, que as at cedente, cede su derecho at cesionario y of deudor no acep-ta la cesidn o la acepta con reserves, o simplemente se to ha notificadoto cesidn, cuando of cesionario vaya a cobrarle at deudor of crddito queobtuvo con la cesidn, el deudor puede oponerle en compensacidn los crd-ditos, que 61 a su vez tenga contra el cedente, porque en este caso noha habido renuncia de la compensacidn, sine par ei contrario, manifesta-ciOn expresa del deudor.

Segundo requisite

"due ambas deudas seen artalogas", as decir, "que ambas deudasseen de dlnero o de cons fungibles o indeterminadas de igual gènero ycalidad", de conformidad con el N? 1 9 del artfculo 1656.

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No hay en esto sino aplicacien de las reglas generates que rigen elpago; puesto que Ia compensacien es un pago doble y recfproco y pues-to que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta deIa que se le debe, se comprende facitmente que is compensacien no pue-de tener lugar sino en los casos que determine el N9 19 del articulo1656; y sin su consentimiento, el acreedor no puede ser obligado a re-cibir una cosa distinta de Is que se to debe. Por eso dicen el incise 1 9 delartfculo 1656 y el N? 1? de este mismo articulo que "la compensacidnse opera par el solo ministerio de In by y nun sin conocimiento de losdeudores; y ambas deudas se extinguen recfprocamente hasta Ia concu-rrencia de sus valores, desde el momenta qua una y otra reunen las ca-lidades siguientes: 1f) que ambas seen de dinero o de cases fungibles oindeterminadas de igual genera y calidad''. Cuando ambas deudas sonde dinero no hay dificuLtad. Pero cuando las deudas recaen sabre otra co-sa que no sea dinero, para que Ia compensacidn puede toner lugar, esmenester que las cosas seen de igual genera y calidad; no podria habercompensacien, aunque las cosas fueran fungibles e indeterminadas si fue-ran de genera y calidad distintos. Y asf, no podria compensarse trigo doprimers calidad, con trigo de segunda calidad.

Cuando la by dice qua ambas cases seen fungibles o indetermina-das de igual genera y calidad, quiere decir quo las cosas seen "fungiblesentre sf' , es decir, quo las dos obligaclones recaigan sabre cosas qua in-distintamente puedan servir para solucionar una u otra: de manera queIn fungibilidad o indeterminacien de las cosas debe existir no con rela-aft al genera a que la cosa pertenece, sino con relacien a la otra obli-gacien. Y asf, puede compensarse trigo con trim porque on este caso lasdos obligaclones recaen sabre cosas del mismo genera: pero no podriacompensarse trigo con cebada, porque In cebada, aun cuando sea cosafungible o indeterminada dentro del genera a que pertenece, no as fungi-ble o indeterminada dentro del mismo genera a que pertenece el trigo.

Si la obliged& es de especie o cuerpo alert°, no cabe hablar tampocode compensacien, porque la especle o cuerpo alert° as una cosa perfec-temente determinada y carece de equivalente. Por eso, no pueden com-pensarse obligaclones de especie o cuerpo alert°, ni pueden compensarseobligaclones o cuerpos ciertos con obligaclones de genera, porque, eneste caso, ambas obligaclones no son de genera, y et W 1? del articulo1656 exige qua seen ambas de dinero o de cases fungibles o indetermi-nadas de "igual genera y calidad".

Tercer requisite

El tercer requisito prescrito par Ia ley para que se opere Ia corn-pensaciOn legal, es "que ambas obligaclones sean liquldas" (articulo1656, N? 2?).

Puesto que no se puede exigir el pago sino de las abligaciones If-guides, y la compensacien imports en el hecho un pago doble y recf-proco, as muy natural que Ia by hays puesto este condlciOn. Una obli-

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- MORA DE LAS OBL1GACIONES

gaciOn. es liquida cuando se conoce con toda exactitud su existencia ysu monto. SegOn esto, una obligaciOn es iliquida cuando no se conoce aciencia cierta su existencia, como si una de las partes pretende exigirindemnizaciOn de perjuicios a la otra y se discute en los tribunales dejusticia la procedencia o improcedencia del cobro de los perjuicios. Unaobligacian es iliquida en cuanto a su cuantia, cuando conocida su exis-tencia, se ignore, sin embargo, el monto de Ia misma, coma si recono-cida par sentencia judicial la obligaciOn de indemnizar perjuicios, ellostodavia no se han determinado y se esta discutiendo en la ejecuciOn delfallo o en juicio posterior el monto de los perjuicios que el de-mandadodebe indemnizar al demandante. Pero si se conoce con toda exactitudla existencia y cuantia de Ia obligaciOn, podemos decir clue la oblige-ciOn as liquida en cuanto a su existencia y en cuanto a su cuantia. Y paraque sea liquida en cuanto a su cuantia no es necesario que sea actual-mente liquida, as deck, que conste de una cantidad determinada con to-da precisiOn, porque tamblen es liquida para este efecto una obligaciencuyo monto sea fâcilmente liquidable, esto es, cuyo monto pueda co-nocerse con toda exactitud por simples operaciones aritmeticas o quapueda determinarse facilmente por los dates que consten en el titulo.Asi lo establece at articulo 460 (459) del C. de P. Civil con respectoat juicio ejecutivo y es tambien aplicable en materla de compensacian.Por ejemplo, si se dijera: "Pedro debe a Juan clan pesos"; la oblige-cion que Juan tiene con Pedro es liquida en este caso; y to serfs tambiónen este etre: Pedro debe a Juan mil pesos al interês del 8 por cientoanual, porque la obligaciOn en cuatquiera epoca es facilmente deter-minable.

Cuarto requisito

Otro requisite para que tenga lugar la compensacien as el setialadoen el 1‘19 3° del articulo 1656: "Qua ambas deudas sean actualmente exi-gibles"; es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaciones esteen la situaciOn juridica de hacer efectivo su cumplimiento; que no hayaningCm obstaculo juridic° para que el acreedor pueda compeler at deu-dor a la ejecucian de la obllgacien. Luego, no puede tener lugar Is corn-pensacien cuando ambas obligaclones o una de alias no son actualmenteexigibles; y asi, las obligaciones naturales no pueden ser compensadaslegalmente, porque carecen de acciOn pars exigir su cumplimiento; tam-poco pueden serlo todas aquellas obligaciones convencionales de con-diciOn suspensive, pendlente la condlciOn; ni las obligaciones a plaza,pendiente el plazo; ni ninguna obligaciOn a que la ley niegue acciOnpara exigir su cumplimiento. Por la misma razdn, el articulo 1656 ensu inciso final dice clue "las esperas concedidas at deudor impiden la corn-pensaciOn; pero este disposiciOn no se aplica al plaza de grade conce-dido por un acreedor a su deudor".

Las esperas no son sino una prOrroga del plazo. Pero si bien asesperas concedidas al deudor impiden Is compensacian, el plaza de gra-de no Ia impide, porque es un simple beneficio a favor que el acreedor

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otorga at deudor, sin que ese beneficlo implique una renuncia de susderechos de parte del acreedor.

Ouinto requisito

Se requiere, en quinto lugar, para que tenga lugar la compensa.cion, que los crêditos que mediante ella se extinguen, sean embargables.

La compensaci6n, como se ha dicho, no es sino un pago doble yrecfproco, no es sino la extinciOn de una oblIgaciOn por el hecho deque exists otra en sentido inverso. Es sabido, por otra parte, que hayciertos bienes que no pueden ser objeto de las acciones por parte de losacreedores, y que no pueden servir• por lo mismo, pare que Ostos haganefectivos sus derechos, por excluirlos los articulos 1618 y 2465 delC. Civil, completados por el artfculo 467 (466) del C. de P. Civil, y de-mds !eyes que asi lo establezcan especialmente; tales son los bienesinembargables. Entre estos bienes inembargables pueden encontrarseno solo las cosas corporales, sino las cosas incorporates como los dere-chos de uso, habitaci6n, usufructos legates, de alimentos, etc., que nopueden ser objeto de la acciOn ejecutiva por parte del acreedor.

SI estos bienes no pueden servir para que los acreedores puedanhacerse pago, y si Imports la compensaclOn un pago doble, no pueden,por to mismo, estos derechos, ser objeto de una compensaci6n, porquesi se pudiera hacer la compensaci6n sobre los bienes inembargables, porun media Indirecto se habrfa dejado ablerta la puerta para que las obi'.gaciones se pudleran hacer exigibles sobre tales bienes. No dice Ia byexpresamente que las deudas que se refieren a cosas inembargables nopuedan compensarse; pero este requisito emana de Ia dIsposiciOn conte-nida en el inciso final del art. 1662, cuando dice que tampoco podr6 opo-nerse compensaci6n a Ia demanda de alimentos no embargables.

Los alimentos no embargables son aquellos que se deben por leya ciertas personas, que no son otras que las enumeradas en el artfculo321 del C. Civil. Los alimentos que a estas personas se deben, son inem-bargables; el derecho de alimentos que consagra el artfculo 321 del CO-digo citado, está fuera del comerclo humano; y. por Ia misma raz6n, elartfculo 335 del C. Civil establece que no puede alegarse Ia compensa-clOn para exonerarse de Ia obligaciOn de dar alimentos.

Sexto requisito

Finalmente, es menester que ambas deudas sean pagaderas en unmismo lugar.

Ya hemos visto que el acreedor no estã obligado a recibir el pagoen lugar distinto del senalado en el contrato, o indicado por Ia ley. Es16gico entonces que no pueda tener lugar la compensaci6n cuando lasobligaclones son pagaderas en lugares diferentes. Por eso dice el artfculo

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TEORIA ©E LAS OBUGACION ES

1664 que "cuando ambas deudas no son pagacieras en un mismo lugar,ninguna de las partes puede oponer la compensaciOn". En el Cmico caseen que este exigencia no es necesaria para que la compensaciOn legal seopere, es cuando las dos deudas son de dinero; pero con una condticiOn;que el que opone u ofrece Is compensaciOn tome en cuenta los costosde Ia remesa; todo esto, a virtud de lo dispuesto en Ia segunda partedel articulo 1664: "a menos que una y otra deuda seen de dinero, yque el que opone la compensaciOn tome en cuenta los costos de las re-mesas".

Casos en que por ExcepciOn no Procede la CompensaciOn Legal

Hay algunos casos en los cuales, a pesar de que pueden concurrirtodas las circunstancias prescritas per la ley para que Ia compensaciOnse opere, Oa no tiene lugar; as decir, hay algunas obligaciones que noadmiten compensaciOn aun cuando en ellas concurran las sets circuns-tancias o requlsitos quo se acaban de seas*. Tales son las obligacionesa que se refiere el articulo 1662.

a) No puede oponerse Ia compensaciOn, en primer lugar, confor-me at articulo 1662, "a la demanda de restitution de una cosa de quesu dueflo ha side injustamente despojado", como castigo al qua "manumilitare" despoja de algo a su deudor pare hacerse pago con ell() sinrecurrir a los tribunales de justicia. Es diffell, por to demas, que en Iapractice puede toner lugar este excepciOn, que habria existido aim sinun texto de la fey, porque cada vez que un individuo ha side despojadode una cosa, estamos en presencia de tins obligaclan de especte o cuer-po clerto, y ya sabemos que estas obligaciones no pueden ser compen-sadas, por faitarle el requisito del N9 1? del articulo 1656.

b) En seguida, no puede oponerse compensaciOn "a Ia demands derestituciOn de un depOsito o de un comodato", aun cuando per haberperecido la cosa, solo subsista la obligaciOn de pagaria en dinero, enconformidad at articulo 1662, y a los articulos 2182 y 2234 que re-glamentan respectivamente el comodato y at depOsito. Como en el casoanterior, esta excepción tembian habria existido sin necesidad de untexto expreso de la ley per la misma razors que dimes en to otra excep-clOn. Si se ha prestado o deposit* una cosa se ha celebrado un contra-to de especie o cuerpo clerto, y lad obligaciones de especie o cuerpo cier-to no admitiin compensaciOn legal. Salo en un caso presta utilidad laexcepciOn del articulo 1662, y as en of case del depOsito irregular, o sea,en aquel depOsito en que el depositario puede servirse de las cosas de-positadas con la obligacidn de restituir el equivalente. Ejempto tipico,la cuenta corriente de los bancos, es decir, los depOsitos de diner° que sehacen en estas instituciones. En este case sr qua podrfa toner lugar Ia corn-pensaciOn, porque la obligaciOn qua el banco tiene pare con el deposi-tante es una obligaciOn de diner°, que se halle, por tenth, en el case del1■1 9 1 4 del articulo 1636; y si el depositante es a la vez deudor del ban-co, podra el banco oponer la compensaciOn entre ambas obligaciones

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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE2

y negarse a restituir la suma depositada, alegando que es acreedor deldepositario. En este caso si que tiene utilidad la excepciOn del articulo1662. Y la razem de esta excepciOn este en Ia naturaleza de estos con-tratos que se hacen en la reciproca confianza de las partes y serfa unabuso de ellas aprovecharse del depOsIto o del comodato para oponer Iacompensation.

c) En tercer termino, no puede oponerse la compensaciOn "a lademanda de indemnizaciem por un acto de violencia o fraude". Tam-bien as dif fell que pueda tener lugar este excepciOn en la prectica, por-que is demanda se referire generalmente, a una deuda iliquida, y, porconsiguiente, estaria en pugna con el N° 2° del articulo 1656.

d) Tampoco tiene lugar Ia compensacien respecto de los alimen-tos no embargables, en conformidad a este mismo articulo 1662 y quecorrobora el articulo 335. Como dice el articuto 1662 en una disposi-ción de excepclem, no puede toner mds alcance qua el que resulte de sutexto, y como el articulo 1662 rechaza la compensaclOn a la demanda dealimentos no embargables, y como estos son los sefialados en el articulo321, hay quo !lager a la conclusiOn de que Ia compensaciem puede opo-nerse a la demanda de alimentos embargables, o sea, a los alimentosque una persona da a otra sin que esta se encuentre, a su respecto, enninguna de las situaciones que indica el articulo 321 del C. Civil, comoloa que se deben los tios y los primos, por ejemplo; sin perjuicio de lodispuesto en el articulo 336 del C. Civil que autoriza Ia compensaciem delas pensiones alimenticias atrasadas.

e) Por Ultimo no puede toner lugar la compensaciOn a las deman-das que establece el Estado por contribuciones. Esta excepciOn no estecontemplada en el articulo 1662, ni se refiere a ella el C. Civil; peroarranca de las disposlciones de nuestra Constituclem politica, y este una-nimemente aceptada por Ia doctrine y Ia Jurisprudencia universal. Elarticulo 21 de nuestra actual Constituclem Politica establece quo las te-sorerias del Estado no podrân efectuar ningem pago sino en virtud deun decreto expedido por Is autoridad competente, en que se exprese laley o Ia partida del presupuesto que autorice aquel gasto. El articulo 44,N° 4°, de Ia misma Constitucidn Politica establece que solo en virtudde una ley se puede filar los gastos de la administraciOn pUblica; de ma-nera que los dineros fiscales no pueden invertirse en otros fines que losexpresamente senalados en la ley de presupuestos, que es la ley que anual-Mente fija Ia forma en que deben emplearse los dineros fiscales. SI pu-diera afmitirse la compensaclan por las contribuciones que los particu-lares adeuden al Estado, o por las obligaclones que el Estado pudlera de-berries a ellos, se procederia abiertamente contra la ley, contra las dispo-siciones constitucionales que hemos cited°. Por eso, los empleados pet-blicos que esten impagos de sus sueldos y que a la vez sean contribu-yentes del fisco y le adeuden contribuciones, no pueden 'oponer a ellasis compensaciOn, por las rezones que se acaban de dar.

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"La CompensaciOn no puede tener lugar en Perjuiciode los Derechos de un Tercero"

Lo dice expresamente el articulo 1661, inciso 1 9. No hay en ellosino Ia aplicaclan de los principios generates que rigen el pago. El ar-ticulo 1578 en sus nCtmeros 2? y 3? estabtece que no puede hacerse elpago validamente at acreedor cuando por el juez se ha embargado ladeuda o mandado retener su pago, o cuando se page at deudor insolventeen fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, por lasencilla razOn de que en ambos casos el pago efectuado at acreedor re-dundaria en perjuicio de los derechos de un tercero, del embargante, enel caso del N? 2? del articulo 1578, y de los acreedores en cuyo favorse ha abierto concurs°, en el caso del N° 3°.

Dos consecuencias fluyen de la disposition del articulo 1661, quetienen mucha aplicaciOn en la practice: 1) que en los casos de concursoa quiebra no pueden compensarse las obligaciones vencidas con poste-rioridad a la declaratoria de Ia quiebra o del concurso. El articulo 1367del C. de Comercio establece que por la declaratoria de quiebra quedanvencidas y se haven exigibles respecto at fallido todas sus deudas pasivaspare el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en las opera-clones de la quiebra y puedan hater valer sus derechos en el Juiclo de laquiebra'. Y el articulo 1361 del mismo Cadigo dispone quo el auto de-claratoria de quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos losacreedores en el estado que tengan el dia anterior at del pronunciamien-to 2. Luego Is declaratoria de quiebra, si bien da at carticter de exigi-bles a las obligaciones, pare determinados efectos, no se los da pare losefectos de poderlas campensar. Par otra parte, si los derechos de losacreedores se han fijado irrevocablemente el die anterior a la cesaciOn depago, no puede tener lugar la compensación verificada con posterioridada 61, porque redundarfa en un evidente perjuicto pare los acreedores delfallido; y el criteria que rige en materia de concurso o de quiebra as Iaabsolute igualdad entre todos los acreedores, salvo que par rezones es-peciales tengan algt:m derecho privileglado. Por esa razOn, las obligacio-nes vencidas con posterioridad a la declaratoria de quiebra o del concur-so, no pueden ser compensadas. La ley qua establecl6 la Superintenden-cia de Bancos dispone expresamente este regla en los cases de qulebrade los Bancos. El articulo 1378 del C. de Comercio, dispone, por otra

1. Correspondia at art. 64 de la by 4.558, y, actualmente at art. 67 de la bey 18.175,con la diferencia que en la antigua, se suspendia el curso de los intereses de los el-Milosvalistas desde Ia declaratoria; en cambia, en la actual, todos los creditas perciben losintereses pactados o los corrientes, desde la fecha de la declaratoria haste la del pagodef IMO°.

2. Correspondfa at art. 63 de la ley 4.558, y, actualmente, al art. 66 de la by 18.175,salvo que en esta los derechos se fijan at dia de su pronunciamiento, y en aquolla, el diaanterior,

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parte que, "sin perJuicio de lo dlspuesto en el articulo 1374 y en el N°3? del articulo 1373, Ia compesacic5n de deudas vencidas antes de Iadeclared& de quiebra, tendril o no lugar conforme a las reglas esta-biecidas en el tftulo XVII libro IV del C. Civil" 3 .

Si antes de Ia deciaratoria de quiebra de un banco hubieran sidoliquidadas y actualmente exigibles y hubieran concurrido, a su respecto,todos los requisitos de la compensaciOn en las obligaciones que el bancotenia con un tercero y dste para con el banco, se habria operado la com-pensaciOn, porque en el momento de la deciaratoria de qulebra ya IacompensaciOn se habrfa producido por el solo ministerio de In ley; demanera que cuando ya vino la quiebra el acreedor habia dejado de seracreedor y deudor del banco. Lo que Ia ley no acepta es que la compensa-chin de obligaciones vencidas con posterioridad a In deciaratoria dequiebra, se produzca, porque eso seria destruir o alterar In igualdad quedebe existir entre todos los acreedores.

2) La otra consecuencia que fluye del principlo del articulo 1661es Ia que consigna el inciso 2? del mismo articulo. Si por un acreedordel acreedor se ha embargado el credit° que este acreedor tiene contrasu deudor, no podrd el deudor oponer en coimensacitin a su acreedorlos creditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en sucontra, porque si lo pudiera hacer, harts Ilusorlo el derecho del embar-gante, desde el momento que mediante este modo de extinguir obliga-ciones habrfa dejado el credit° reducido a la nada y el embargo en el aire.En esto no hay sino aplicaciOn del articulo 1578, NI 2, que dice queno es %/Ali& el pago hecho al acreedor si por el juez se ha embargado Iadeuda o mandado retener su pogo; y comp la compensaci6n no es sin()un pago dobie y reciproco no puede, por In misma razdn, operarse IacompensaciOn. Por eso dice el Inds° 2? del -articulo 1661: "Asi, em-bargado el crddito, no padre el deudor compensarlo, en perjuicio delembargante, por ningtin et-dr:lit° suyo adquirido despuês del embargo".

Pero si el crddito que el deudor ha adquirido contra su acreedor hasido antes del embargo, entonces si que se puede oponer la compensa•don, no obstante el embargo, porque cuando ya se vino a practicarembargo, el crddito no existia, y no existia porque Ia compensaciOn se ope-ra ipso jure, de pleno derecho, por el solo ministerio de Ia ley, en el mo-mento en que el deudor adquirid el credit° contra su acreedor.

Efectos de la Compensacidn

La compensaciOn legal se opera de pleno derecho, por el solo mi-nisterio de Ia ley, sun sin conocimiento de los deudores, en el momentamismo en que concurren todas las circunstancias senaladas por Ia ley

3. Was° el articulo 69 do Ia ley 18.175.

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para que tenga lugar, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1656, in ,.1 ,101°, quo dice: "La compensación se opera por el solo ministerlo de Ialey y aun sin conocimiento de los deudores: y ambas doudas se extin•guen reciprocamente haste la concurrencia de sus valores, desde el me-mento que una y otra reunen las calidades siguientes".

Segtin esto, la compensación es on rnodo do extinguir fas oblito-ciones que opera autornaticamente, por disposition de In ley, haste con-currencia de la de manor valor, sin acto alguna de parte de Ins rieurin-res, y aun sin su conocimiento; de donde se desprenden estas dos conse-cuencias: que la compensaciOn puede terser lugar aun entre perso-nas incapaces, lo que no puede suceder en los otros modos de extm-guirse las obligaciones que ya homes estudiado. Y puede tenor lugar eneste caso, porque ella se produce sin el conocirniento de los deudores.No es necesarlo, entonces, una declaration de voluntad pare que las obli-gaciones se extingan; y 2') que la compensaciein una vez operada pro-duce sus efectos retroactivamente; es decir, declarada ells per una seri-tencia judicial que acoja la excepclan de compensacian alegada por eldeudor, los efectos- de Ia compensacian datan, no desde el die de lasentencia, sine desde el momenta que concurrieron los requisites se-fialados par la ley para que ells se opere. En consecuencia, cesara lamora del deudor, cesaran de corner los intereses, cesara la responsa-bilidad del deudor, etc.

No obstante que la compensacian se produce de plena derecho porel solo ministerio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores, pareque ella surta los efectos que la ley le atribuye, es menester que sea ale-gada. La compensaciOn opera de Wer) derecho siempre que el deudorinteresado en servirse de ella, la alegue; en primer lugar, porque es underecho que mira al interns individual de cada uno de los deudores, yque puede ser renunciado; el deudor sabre si Is invoca o no la invoca; enseguida, los jueces no tienen la obligaciOn de saber que Is compensacianse ha operado o no; y por Ultimo, los jueces no pueden hater decla-raciones de oficio en sus sentencias, sine que solo pueden proceder a pe-ticiOn de parte; pero no pueden extender sus fallos mas aria de los pun-tos controvertidos. Por otra parte, los jueces que en sus sentencias se re-fieran a materias no comprendidas en el juicio, fallen "ultra petite", esdeck, otorgando mas de to que se plde, e incurrirlan, por consiguiente,en una causal de casaciOn.

Par lo dermas, los jueces no pueden suplir In defense de las pantosni pueden acoger excepciones que los litigantes no hen sometido a sudecisiOn.

De todo esto results que el paper del juez en rnateria de compensaciOn, se limita simplemente a dejar constancia de que in compensarinnse ha producido. No es el juez el quo da origen a !a compensaciOn in en

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el juez el que concede Ia compensaciOn como sucede en el caso (10 1,1condiciOn resolutorla tacita en que la resoluciön produce sus efectospartir de la sentencia o de Ia declaracien judicial

Y Ia prueba mas evidente que el papel del juez se limita a corn-prober que la compensacien se ha operado es que ella opera retroactivamente, porque si fuera el juez quien produjera Ia compensaciOnesta no tendria efecto retroactivo.

Lo que sucede en Ia compensacien es algo analog° a lo que ocu-rre en la prescripclen que se produce por el solo ministerio de Ia leycuando concurren las circunstancias por ella sefialadas; pero para quesurta plenamente sus efectos legales es menester que ella sea alegadaLo mismo sucede en el caso de Is compensacidn: la compensaciOn se pro-duce de pleno derecho . slempre que el interesado se Ia haga saber at juezEl art. 1660 del C. Civil exige expresamente que la compensacien seaalegada, ya que dice: "Sin embargo de efectuarse Ia compensaciOn porel ministerio de la ley. el deudor que no lo alegare. ignorando un ere-dito que puede oponer a Ia deuda, conserver-à junto con el credit° mismolas fianzas; privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad"

Los efectos que produce Ia compensacien son is extincien de laobligacien en el momento mismo que concurren todos los requisitossefialados por Ia ley, y a partir desde ese instante Ia obligaciOn se ex-tingue con todos sus accesorios, porque el efecto de la compensaciOn esanalogo al que produce el pago; y la extinciOn sera total o parcial, se-gtin que ambas obligaciones seen del mismo monto o de montos distintos.

Si hay varias deudas entre los mismos deudores y acreedores, seprocede pars los efectos de determinar cue( de las deudas se extinguepor compensaciOn, en conformidad a las reglas que para la imputaciemdel pago ya conocemos, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1663 quedice: "Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse parala compensaciOn las mismas reglas que para Ia imputation del pago" .

Renuncia de Is Compensacidn

La compensaciem, por ser un derecho o beneficio establecido enfavor de los acreedores puede ser renunciada con arreglo al art. 12 delC. Civil que autoriza la renuncia de los derechos que miren al interesIndividual del renunciante siempre que no este prohibida su renuncia.

La renuncia de Ia compensaciOn puede ser expresa o tacita Es ex-presa cuando se hace en terminos formales o explicitos:.es tacita cuan-do se desprende de la ejecucien de ciertos actos que manifiesten en eldeudor Ia intencien de renunciarla.

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En cuanto al tiempo en que la compensacien puede renunciar se,ella puede renunciarse anticipadamente o una vez producida. Se renun-cia anticipadamente cuando la renuncia se pace con anterioridad a laconcurtencia de las circunstancias requeridas por la ley pare su realiza-cien. No es to frecuente que las partes renunclen is compensacien anti•cipadamente; en cambia, es mucho mss frecuente Ia renuncia de la corn-pensecien una vez verificada, es deck, con posterioridad al momento onque han concurrido todas las circunstancias sefialadas por Ia ley patequo se realice.

Ea compensacien una vez producida puede' ser renunciada, como enel caso de is cesien, cuando el deudor la acepta sin reserves.

Hay tambien renuncia de la compesaciOn por el hecho de no ale-garla dentro del juicio en quo el acreedor cobre su credit°.

Lie la misma manera, hay renuncia de la compensacien cuando, conposterioridad a las circunstancias sefialadas por la ley pars que se pro-duzca, el deudor page Is obligacien.

Renunclada Is compensacien, es como si ella no hublera existidoy, por consigulente, los creditos subsisten en toda su integridad y contodos sus accesorlos. Pero si este es el factor pro& de la renuncia dela compensacien, hay que tener presente que cuando ells se opera porel hecho de que el deudor no la alegue, los efectos de tal renuncia varfansegen que el deudor que no is siege hays ono hays tenido conoclmien-to de Is existencia del credito en que pudo haber fundado Is compensa-den, segen se desprende el art. 1660 del C. Civil, del cual resulta que losefectos de is renuncia de la compensacien por el hecho de no alegarlaof deudor en at Nieto en que se le cobra el credito, son diversos segimque ei deudor. al no alegar Is compensecien, hays o no tenido conoci-mlento de la existencia del credito en que 61 pudo haber fundado su ex-cepcien de compensacien.

Si of deudor no /liege is compensacien ignorando el credito que 61tenia contra su deudor, subsists su credito en tads su integridad y con-serva todos los privilegIos, prendas e hipotecas constituidas pare su seguridad.

Pero si of deudor no atega la compensaclen conocienclo Is existen-cia del credit° que pudo poner a su acreedor, subsists el credito que 61tiene contra su acreedor, pero no conserve ninguno de los accesorlos deeste credito sag& se desprende, a contrario censu, del art. 1660; y poruna raren muy sencitla; se trate aqui de resguardar los intereses de ter-ceros, porque si bien el deudor puede renunciar a su &toad& personal,no tiene por qué, con su renuncle, venir a perjudicar a los terceros quoaccedan a la obliged& en caltdad de codeudores solidarios o subsidia-rios a los acreedores hlpotecarios o prendarios.

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índice


La CompensaciOn Convencional

La compensaclen convencional tiene lugar en aquellos casos en quelas partes voiuntariamente pactan una cornpensacien; en aquellos casesen qua por falter alguna de las condiciones prescritas por Ia ley, no pue-de operarse una compensacien legal.

La compensacien convencional no es proplatnente una compensacidn en el verdadero sentido juridico de esta palabra, sino que es Ilse yIlanamente un acuerdo de voluntades destined° a extinguir una obligedon. Por eso, no produce otros efectos que los que las partes le atribuyan, efectos que se producen desde el dia en que las partes Ia convienen y no desde el die on que pudieron concurrir los requisitos que requiere In by pare Ia compensacien legal.

La compensacien convencional no es sino una convention sujetaa todas las reglas que rigen las declaraclones o acuerdos de voluntadesy puede tener lugar en todos los casos en que puede operarse Ia compen-sacien legal, como en el caso de una deuda iliquida o en el caso de unadeuda no exigible.

La Compensacidn Judicial

La compensaciOn Judicial es la que !lace el juez en su sentenciacuando el demandado reconviene por su parte al demandante cobrendoleun credit° que tiene en su contra.

En este caso el juez debere pronuncfarse sobre is demanda y sobreIa reconvention del demandado al demandante. Si el juez en su senten-Cla acoge Ia demanda y Ia reconvention. acoge be compensacien y deter-mine su monto y cuantfa.

La compensacien judicial tampoco es una verdadera compensacienen el sentido juridic° que este patabra tiene. Por eso, no opera retroac-tIvamente, al igual de lo que sucede en la compensacien convencional, yal contrario de lo que sucede en Ia compensacien legal. Ademas, entre Iacompensacien Judicial y Ia legal hay una diferencia fundamental; estase opone como exception y el Juez debe limitarse a reconocerla, en cam-blo la otra debe ser declarada por el Juez a raiz de un julclo en que el de -

mandado reconvenga al demandante la existencia del credit° que tienoen su contra.

LA CONFUSION

Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir obliged()nes. En el articulo 1665 se limita a serialarnos cuiles son los efectos de

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TEOIRtA DE LAS OBL1GACIONES

la confusion y a decir cuando tiene lugar este modo de extinguir las obh-gaciones; y segtin este articulo 1665, hay confusion cuando c‘mcurrenen una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una misnwsobligaciOn. Pedro le debe a Juan cien pesos: muere Pedro e instituye heredero a Juan en su testamento. Juan pasa a ser acreedor de si mismo, por-que en su calidad de heredero de Pedro pasa a quedar investido de la call-dad c;(! deudor que Pedro tenia, y como a su vez es acreedor, pasan a con-fundirse ambas calidades de deudor y acreedor.

La confusiOn opera de pleno derecho, por el solo ministerio de laley en el momento en que en una misma persona se reunen las calidadesdel deudor y de acreedor de una misma obligaciOn, coma consecuencia dela imposibilidad material y juridica en que un hombre se encuentra depoder ser deudor de si rnismo, porque lo que caracteriza en su esen„ia ala obitgaciOn, es el derecho que un lndividuo tiene para exigir de otro unadeterminada prestacidm es de la esencia de la obligacien la existencia deon deudor y de on acreedor. Si estos elementos no se rel. -men, el acreedorestift en la imposibilidad de poderse hacer pago de la obligaciOn.

Consecuencia de esto es que para que la confuslOn se produzca nose necesita acto ni declaracidn de voluntad alguno: baste que en unapersona se reUnan las dos calidades de deudor y acreedor, pare que porel ministerio de la ley se opere la confusiOn.

La confusiOn tiene ciertos puntos de contacto con la compensaciOn.En ambas instituciones la obligaciOn se extingue sin que el acreedor searealmente satisfecho en su derecho, coma consecuencla de la Imposibi-lidad en que, por distintas causes, el acreedor se encuentra de hacer efec-tivo so crddito. Pero se diferencian en quo en la compensaeldn hay doscrOditos que se extinguen haste concurrencia del de menos valor: en laconfusion, en cambia, hay un solo credit°, hay una sole obligacitin quedesaparece por reunirse en una solo persona las calidades de deudor yacreedor. En seguida, Is compensaciOn supone necesariamente la existen-cfa, a to menos, de dos personas quo son recfprocamente deudoras y acree-doras de distintas obligaciones: en la confusiOn hay una sole persona quareOne en of misma la doble calidad de deudor y de acreedor de una mismaobligaciOn. Y par Ultimo, en la compensacian, si bien haste cierto pun-to hay confer len, dicha confusiOn es de objetos. de deudas, mientras quaen la confusion, hay confusiOn de sujetos. de personas; son dos personasquo se refunden en una misma.

La confusiOn puede tener lugar tanto en los derechos reales comoen los derechos personales. Ye al estudiar el fideicomiso, et usufructo ylas servidumbres, dijimos que estas tres Ilmitaciones del dominlo podianextinguirse par confusiOn, en conformidad a los articulos 763, It' 6',806 y 885, IV 3 9 , porque toda limitacicin del dominlo supone In existenclade dos derechos en mano de distintas personas y desde el memento

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ARTURO ALE$SANDR1 RODRIGUEZ

quo desaparece esta circunstancla. desde el momento en que estos derechos pasan a reunirse en una sola persona, deja de haber limitaciOn deldominio, porque nadie puede, por si mismn. limitarse sus propios de-rechos.

lo mismo aucede tratandose de las obligaciones, de los derechospersonales, que suponen necesariamente Ia exIstencia de un acreedor yde un deudor, y desaparecido este requisito. confundidas las calidades deacreedor y deudor en una misma persona, desaparece Is obligaciOn. asicomo desaparece Ia limitaciOn del dominio en los casos que acabamos dever.

Por el momento nos ocuparemos de la contusion relatiyarriente a losderechos personales, porque es Is (mica de que trate of COdigo en of ti-tulo XVIII del Ilbro IV.

En cuanto a su causa u origen, Ia confusiOn puede prover*. o porsucesiOn por causa de muerte, que as In mris frecuente, o por acto entrevivos.

En el caso de Ia sucesiOn por causa de muerte, cuando el acreedorhereda at deudor, o el deudor at acreedor, o un tercero a ambos, la con-fusian se opera a titulo universal o a titulo singular, segOn que el deudorsea Ilamado a recoger toda Ia herencia o un legado de ella.

La confusion tiene lugar por acto entre vivos cuando se opera sinnecesidad de sucesi6n por causa de muerte. Es poco frecuente; ocurriracuando el deudor adquiera el cr6dito del acreedor o en cualquiera otra for-ma que Ileguen a reunirse en una sola persona las calidades de deudor yacreedor. Eso sl que slempre tiene que ser a titulo singular, por Ia raz6nque ya en otra ocasiOn as ha dada.

Efectos de Ia Confusldn

Los efectos de la confusiOn son iguales a los del pago. La obliged&se extingue de Ia misma manera que el pago. Lo dice el articulo 1665:"Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor ydeudor se verifica de derecho una "confusiOn" que extingue Ia deuda yproduce iguales efectos que el pago".

De acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de loprincipal y no lo principal, Ia suerte de to accesorio, el articulo 1666 es-tablece que "la confusidn que extingue Ia obligaciOn principal extingueIa fianza; pero Ia confusiOn que extingue la fianza no extingue is oblige-e'en principal".

La extinciOn de la obligaciOn por confusion puede ser total o par-tial segOn que el concurso de las dos calidades de deudor y acreedor se

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TEORIA DE LAS OBUGACtONES

verifique en fa totalidad de la obligaciOn o en una parte de la rnisma."Si el concurs° de las dos calidades se verifica solamente en una parte de!a deuda, dice el articulo 1667, no hay lugar a la confusiOn, ni se extinguela deuda, sino err esa parte".

Entra, enseguida, el C(Sdigo, a dar algunas reglas sobre la confu-slim en las obligaciones solidarios y en el caso de is herencia aceptadacon beneficio de inventario.

Puede suceder quo la confusiOn se opera entre uno de varlos (leo-dares solidarios y el acreedor, a entre el deudor y one do varios acree-dares solidarios, ya sea porque uno de los deudores solidarios pase a serheredero del acreedor, o ya sea porqu• uno de los acreedores solidariospase a ser heredero del deudor. Cuando tal coca ocurre, la confusion ex-tingue la obligaciOn solidaria con respecto a todos: porque come cada co-acreedor no tiene sino on derecho en In parte que en el credit° le corms-ponda, y coma cada codeudor este' obligado a una parte de la deuda, ha-bria una manifiesta injusticia si In ley dejara subsistente la solidariedadcon respecto a los dames sujetos de In obligación en qulenes no se operaconfwslOn. Per eso dice el articulo 1668: "Si hay confusiOn entre unode varies deudores solidarios y el acreedor, podró el primero repetir con-tra cada uno de sus codeudores par In parte o cuota que respectivamentele corresponda en la deuda". "Si por el contrarlo hay confusion entreuno de varlos acreedores solidarios y el deudor, sera obligado el primeroa cads uno de sus acreedores par la parte o cuota que respectivamenteles corresponda en el credito".

Por ejemplo, A, B y C deben solidariamente tree mil pesos a D.A pasa a ser heredero de D. Se extingue Ia obligaclOn por confuslOn; pe-ro A, que no estaba obligado a soportar en la deuda sino la cuota quele correspondfa, mil pesos, tlene derecho pars exigir, en conformidadat articulo 1522 y al artfculo que estudlamos, a B y a C, la parte quea estos corresponds en Ia deuda, esto es, mil pesos a cads uno.

A la inverse, si hay tree coacreedores solidarios yun deudor portree mil pesos, esto es, si A, B y C son acreedores solldarlos de D. y seopera una confusidn entre D y A, la obligaciOn se extingue con respec-to a todos los :.creedores, pare el acreedor en qulen se ha operado la con-fuslOn s6lo tiene derecho a la parte o cuota que en el credit° is caries-pondia y debará entregar a cads MO de sus coacreedores la parte o cuo-ta que por so parte tembi6n correspondia a estos.

Para que tenga lugar Ia confuslOn es de absolute necesided que seeunan an una misma persona las caildades de deudor y acreedor; que

en una misma persona se refinan los elementos activo y pasIvo de IsobligaclOn. Por eso, el articulo 4669 dice que "los crOditos y deudas delheredero qua acept6 con beneficio de inventario no se confunden con lasdeudas y creditos hereditarios". Ya hemos dicho en una ocas16n que at

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índice

TEORIA DE LAS OBUGACtONES

DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE

Genera!Wades

El titulo XIX del libro IV del C. Civil est6 destined° a reglamen-tar bajo el titulo "De la perdida de la cosa que as debe", aqueltos casosen que las obligaciones se extinguen como consecuencia de In ImposIbi-Mad material an que at deudor se emcuentra de poder realizar la pres-taciOn debida.

El nombre que la ley ha dodo a este titulo as impropio, en primerLugar, porque tal come esti concebIdo, solo as rafters a las obligacionesde dar; se habla aqui de In pOrdIde de Is cosa que se debt), y solo en lasobilgaclones de dar se debe una cosa; sin embargo, vamos a ver que lasobligaclones de hacer tambi6n se extinguen por la imposibilided de rea-lizar Is prestacidn debida. En aeguida, la dominacidn de este titulo pa-race trodicar que at (mica caso en quo la obliged& se extingue as cuandoIs cosa debida se pierde, y, on camblo, at primero de los articulos deeste titulo, at 1670 dispone qua "cuando at cuerpo dart° que se dabs pe-rece, o porque se destruye, o porque deja de ester en et comercto, o por-que desaparece y se ignore si exists, se extingue la obligaciOn; salvos em-pero las excepciones de los articulos subsigulentes". Para at legisladorson sinOnirnas estas tres expresfones del articulo 1670, porque en lostree casos que contempla este articulo hay perdida de is cosa qua se debe.Habria aid° por eso, mucho major y mucho Inds propio que el leglsia-dor hublera denominado este titulo "De Is imposibilldad de ejecuciOn",que as at nombre que to dan todos los tratadistas. El legIslador prof i-rI6, sin embargo, poner el Mule que puso, porque no hay quo dejar dereconocer que el hecho mss frecuente qua produce Is extinct& de lasobligaciones r or Is Imposibiltdad de ejecuciOn, es el de la perdida de lacosa que se debe.

Este modo de extinguir las obligaciones se funds en ague! conocidoadagio jurfdloo do que al Imposible nadle eats obliged°. De ahi quedestruida la loose, eelocado el deudor en la imposibiltdad material de darcumpilnilento a to obligaclOn, Is obliged& se extingue sin.que el acres-dor sea aatisfecho en su cr6dito, como consecuencia de la perdIde de suderecho. como resulted° de la destrucciOn de la cosa sobre quo one dere-cho recae.

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ARTURO ALESSANDRI ROORIGUE2

Obligaciones en las cuales Procede

La imposibilidad de ejecucidn, o sea. Ia perdIda de la cosa (pie sedebe como dice el Cddigo, as un modo de extinguir las obligaciones queno solo tiene cabida en las obligaciones de dar una especie o cuerpocierto, sino tambien en las obligaciones de hacer, y aun en las oblige-clones de Orlon:), si hien el obstdculo que imposibilita al deudor parareaiizar su prestaciOn es distinto segdn la naturaleza de la ohligaclOn

SI Ia obligaciOn es de dar una especie o cuerpo cierto, y el cuerpocierto perece, Ia obligaciOn se habrd extinguido coma consecuencia deque el deudor no esta obligado a cumplir Ago que es imposible de eje-cuter. cuando perece el cuerpo cierto para la ley?

El articulo 1670 lo dice cuando dispone que Ia obligaciem se ex-tingue cuando el cuerpo cierto "se destruye o deja de estar en el corner-clo, o cuando desaparece y se ignore si existe" De donde resulta quela expresiOn "perecer" en el derecho es una expresiOn quo tiene unaacepciOn legal y debemos, entonces, splicer Ia regla de hermendutIca delarticulo 20 del C Civil que dice que cuando el legislador ha definidoalgunas palabras pare ciertas materias, se le darn en estas su signif Iced°legal. La expresiOn perecer una cosa esté definida par Is ley; perece nosdlo lo quo materialmente se destruye sino lo que deja de estar en elcomercio y lo que desaparece y se ignora si existe. Es en este acepclOnlegal en Is quo el legislador tome Is nalabra perecer, cada vez que hablade perecer una cosa; y asi, cuando el articulo 1567, N° 7, habla de ispOrdida de la cosa que se debe, °BM entendiendo Is palabra pOrdida enel sentido quo le da el articulo 1670.

La p4rdida ha de ser total, porque si es simplemente parcial, Ia obli-ged& subsists y el acreedor °merle obligado a recibirla on el estado enque se encuentre.

Las obligaciones de gênero no se extinguen ordinariamente por lapOrdida de Ia cosa que se debe, porque el deudor este obligado a entre-gar un individuo indeterminado del gdnero de que se trate, y estd obli-gado a cumplir su obliged& mientras quede uno de los individuos delgOnero determinado. SOlo podrd haber extinciOn de Is obliged& por Ispôrdida de In cosa que se debe en el caso de obligaciones de gdnero, cuan-do se extingan todos los individuos del genero de que se trate. Pero co-mo es dificil que esto suceda, se dice generalmente en el derecho que elfierier° no perece.

Finalmente, se extinguen por Ia imposibilidad de ejecuciOn las obli-gaciones de hacer. El C. de P. Civil en su articulo 561, al determinerlas excepciones que el deudor puede oponer a so acreedor, dice expre-samente que ademAs de las excepciones expresadas en el artIculo 486,que seen aplicables at procedimiento de que trata este tftuj o, esto es, alprocedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer y de no hacer, po-dr6 oponer el deudor is de imposibilidad absoluta pare Ia ejecuciOn ac-

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TEORIA DE LAS 08LJGACIONES

tual de la obra debida. Este modo de extinguir las obligaciones de hacer,no estaha expresamente contemplado en el C. Civil; pero resuttaba de Ispropla naturaleza de las cocas, porque el sentido coman nos este indi-cando que cuando un individuo se oblige a ejecutar un hecho, y no lopuede ejecutar por cuaiquiera causa, la obligacien debe necesarlamenteextinguirse por imposibilidad de ejecucien.

Para que tenga lugar Is extincien de Is obligaciOn de hacer por Isimposibilidad de ejecuciOn, es menester que hays una imposibilidadabsolute pare la ejecucien de Is obra; quo le sea materialmente impost-hie al individuo ejecutar el hecho de que se trate; y sun mss, es merles-ter a nuestro juiclo, que el hecho debido sea de aquellos que no puedanser ejecutados sino por to persona del deudor, porque sI el hecho pu-diera ser ejecutado por otra persona ya no babas imposibilidad absolutede ejecucien como to exige el articulo 561 del C. de P. Civil, tanto msscuanto que el articulo 1663 del C. Civil autoriza expresamente at acree-dor pars pedir que la obra se ejecute por un tercero a expenses deldeudor. Por eso, solo puede toner !cigar Is extincien de la obligacien dehacer por imposibilidad de efecitcien. cuando las condiclones persona-les del deudor hayan lido causa determinants del control°.

Imposibilidad de Eiecuci6n en fas Obligations de Dar

El C. Civil en el titulo de que nos estamos ocupando trata de laextincIOn de las obligaciones por imposibilidad de ejecticiOn con respec-to a las obligaciones de dar, y a &las nos referiremos especialmente.

Cuendo Is cosa debida perece en el concepto del articulo 1670, tra-tandose de una °specie o cuerpo cierto, Unica class de obligaciones quese extinguen por este modo de extinguir, segiin et titulo XIX del libroIV del C. Civil, salvo casos excepcionales, la obligacien se extingue co-mo consecuencla de la imposibilidad en que el deudor se encuentra dedar cumplimiento a In obligacien, cuaiquiera que sea la causa de quoprovenga la perdida de Is cosa que se debe. Si la perdida es fortulta, laobligacian se extingue sin responsabilidad alguna pars el deudor; perosi la perdida es culpable tr imputable a un hecho o a la culpa del deudor,la obligaclen tambien se extingue, pore substste la responsabilidad deldeudor; por eso es mds proplo decir, en este case, que la obligaclem cam-bia de obJeto, y el deudor queda obliged° al presto de la cosa y a la in-demnizaciOn de perJuicios.

De ahi, quo pate determiner los efectos que produce Is perdidade is cosa que se debe, hay que distinguir si la p4rdida as %Mats, o sles culpable, a imputable al deudor. Si es fortuita, la obligacIOn se ex-tingue sin responsabilidad alguna para el deudor; a este case ea at queatude el C. Civil cuando nos habla de to perdida de la cosa que sedebe.

Hay casos, sin embargo, en los cuales la perdida fortulta de Is cosaque se debe, tmpone responsabilidad al deudor y transforma su obII-gacidn en la de Indemnizar perjuiclos y pager la coos; ello tlene lugar

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cuando el deudor tiene a su cargo el caso fortuito es decir. cuando eldeudor se ha constituido responsable del caso fortuito, porque nada int-pide que el deudor tome a su cargo at riesgo del cuerpo cierto, a virtu('de lo dispuesto en el artfculo 1673 que dispone "Si at deudor se haconstituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, seobservara lo pactado".

Si la perdida es culpable o si es imputable al deudor, la obligacientamblen se extingue en cuanto a que el deudor no puede ser obliged() Ientregar Ia cosa que ha perecido, porque a to imposible !ladle esta obli-gado; pero el deudor no queda extinguido de responsabilidad; la oblige-don cambia de objeto, y en lugar de dar Ia misma cosa, queda obligadoal precio de Ia cosa y a Indemnizar perjuicios, comp consecuencia deaquel principio de que nadie puede aprovecharse, de su propia culpa .

La pêrdida es culpable o es imputable al deudor, en primer lugar,cuando ells proviene de un hecho o culpa. El deudor de especie o cuer-po cierto este obligado a conservarlo haste su entrega y a emplear ensu custodia el debido cuidado, mayor o menor segiin sea la naturaleza delcontrato. Si el deudor no emplea el debido cuidado, debe indemnizarlos perjuicios y pager el precio de la cosa.

El C. Civil habla frecuentemente, at referirse a este materia, deIa perdida de Ia cosa quo proviene por hecho o culpa del deudor. No son,sin embargo, hectic, y culpa del deudor dos expresiones sindrilmas. Enel hecho del deudor se comprenden los actos positivos que el deudor eje-cute y que a consecuencia de ellos producen Ia destrucciOn de Ia cosa;en cambio, hay culpa, cuando el deudor peca por no obrar, por omisiOn,por falta de cuidado o por negligencia. Por eso, los romanos decfanque cuando hay un hecho del deudor, hay responsahilidad "In comitendo -

y en el caso de la culpa, hay responsabilidad "in omitendo".

La dIstinciOn entre hecho y culpa no es solamente de palabras,tiene sus consecuenclas Juridicas. Cuando la cosa perece por culpa deldeudor, at deudor esta obligado at precio de Ia cosa y a Ia indemniza-cion de perjuicios, comp lo dispone at artfculo 1672 on su inciso 1"; encambio, si el deudor peca por acclOn, si hay un hecho de su parte, la res-ponsabilidad sOlo se limita al precio de la cosa y no a los perjuicios co-mp se desprende del artfculo 1678 que dice: "Si Ia case debida se des-truye por un hecho voluntario del deudor, quo Inculpablemente igno-raba Ia obligaciOn, se debera solamente at precio sin otra indemnizaciOnde perjuicios" En este caso ha habido un hecho del deudor, que ignore-ba Ia existencia de Ia obligaclan. Es claro que si el deudor, a sabiendasde Ia obligaciOn, ejecuta hechos destinados a defier at acreedor, no sOlohabrâ culpa, sino dolo. El ejempto que los autores ponen para explicarel artfculo 1678 es Este, que es verdaderamente rebuscado, Juan, en untestamento, lege un caballo a Pedro. El heredero ignore Ia existenciadel testamento, y, en consecuencia, la existencia de Ia obligaciOn que hacontrafdo de entregar at caballo a Pedro. Ignorando esta obligaciOn. sesirve del caballo, lo destruye o lo meta. Se splice entonces el artfculo1678.

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TEORIA DE LAS OBLIGACtONES

En el hecho o culpa del deudor se entiende no solo el hecho o cul-pa suyo, sino el de las personas por quienes fuere responsable, y estaspersonas son las indicadas en el titulo de los delitos y cuasidelitos queestudiaremos en el momento oportuno. El articulo 1679 dice a este res-pecto: "En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpade las personas por quienes fuere responsable".

En at segundo caso en que la perdida del cuerpo cierto que se de-be as imputable el deudor, as cuando la perdida sobreviene duranteIs mora del deudor, y aqui hay que distinguir dos cases: a) si el cue'r-pa cierto no hubiere perecido at oportunamente hubiera side entregadoat acreedor,'el deudor este obliged° at precio de la cosa y a indemnizarlos perjuicios de la more; b) pero si el cuerpo cierto hubiera perecidoIgualmente en manes del acreedor a consecuencia de caso fortuito, atdeudor °stare obligado solo a la indemnizacien de los perjuiclos de lamore, (articulo 1672, ineiso 2?).

Asi come la more del deudor agrava la responsabilided soya, lamora del acreedor aminora Is responsabilidad del deudor, porque siat cuerpo cierto perece en este caso, el deudor solo as responsable de suculpa grave o doh), de conforrnidad con to dispuesto en el articulo 1660:"La destruccien de la cosa en poder del deudor, despues que ha side ofre-aide at acreedor, y durante el retardo de este en recibirla. no hace res-ponsable at deudor sine de su culpa grave o dole".

La excepcien que tienen estas reglas que se acaban de indicar, asla del ladr6n. "Al que ha hurtado o robado un cuerpo derto, dice at ar-ticulo 1676, no le sere permitido alegar que la cons ha perecido parcaso fortuito, sun de aquellos que habrian producido la destrucciOn operdida del cuerpo cierto en poder del acreedor". La ley quiere castigarest at quo indebidamente se ha apropiado de una cosa con el animo detucrarse. El hurto se caracteriza esencialmente en que en 61 no existenni la violencia o intimidacien en las personas, ni la fuerza en las cosas,que son las caracteristicas del robo. El articulo 1676 castiga indistin-temente al que hurts o at que robe. Como las palabras de la ley debenentenderse en su sentldo natural y obvio, y habiendose definido por ellegislador las palabras hurto y robo, no pueden apticarse sine a los ca-sos que contemptan.

Prueba

En cuantr, a la prueba de este mode de extinguir obligaciones, Wenpoco hay que deck, cuando ye esto ha sido estudiado.

incumbe prober Is extinct& de Is obliged& at que la alega, per-que Is perdida de la cosa debida producida en poder del deudor, se pre-sume siempre culpable. "Siempre que la cosa perece en poder del deu-dor, dice at articulo 1671, se presume que ha sido por hecho a culpa su-ye": tanto men cuanto que el art. 1547 del C. Civil nos ha dicho quala prueba del caso fortulto incumbe at que to Mega, y qua la prueba dela diligencia o culdado incumbe at que ha debido emplearlo. Innece-

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índice

ARTURO ALESSANDR1 ROOR►GUR

sariamente at articulo 1674 nos vuelve a repetir la misma regia , te,aidedice: "El deudor es obligado a prober el caso fortuito que alega". ''Siestando en mora pretende que el cuerpo cierto habria perecido l►wd-mente en poder del acreedor, sere tambien obligado a probarlo - .

Efectos de este modo de Extinguir Obligaciones

Le perdida de la cosa debida extingue Ia obligacien con todos susaccesorms, prendas a hipotecas; el deudor queda relevade de toda res-ponsabilidad, salvo las obtigaciones serialadas anteriormente. Si la °fill-gacien se ha extinguido, porque el cuerpo cierto ha desaparecido y seignora si existe, y el cuerpo cierto aparece posteriormente, revive la obli-gacian, porque ha desaparecido Ia causa que la extinguid y por eso, elarticulo 1675 dice que "si reaparece la cosa perdida cuya existenciaigeoraba, padre rectamarla el acreedor restituyendo lo que hubiere re-cihido en rapin de su preclo".

Si bien la obligacien se extingue por la pOrdida de Ia cosa quedebe, el acreedor tiene derecho para exigirle at deudor que to cede losderechos o acciones que tenga contra aquelios par cuyo hecho a culpa haya desaparecido Ia cosa, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1677.Si es at acreedor el que soporta los riesgos, si el deudor no respon-de del easo fortuito, justo as quo el acreedor tenga derecho a reclamar laindottnieraeian que corresponda cuando la perdida de la cosa sea im-putable a terceros por cuyo hecho o culpa no responde at deudor, por-que do lo contrarlo habria on enriquecimlento sin causa para at deudorsi este quedara exonerado de la obligacit5n, a to vez que pudiera el co-brar la correspondiente Indemnizacien de perjuicios. Vamos a un ejem-pio. Se vend(' una sementera de trigo situada cerca de la Untie fdrrea, yuna locomoteta que no tiene en su chlmenea Ia reline qua ordenan losregla►nentos de los ferrocarriles, incendia el trigo. En este caso fa pardi-do del Woe la sufre at comprador, esto es, et acreedor del trigo, quienno pliede exioir at vendedor que le entregun dicho trigo, porque esteso wool?). V este obligado a pager su precio. En virtud de la disposi-clan del attic:tit° 1677, si at deudor pudiera reclamar adernes del pre-cin ya recibido, la indemnizacien de perjulctos, recibiria por dos ladosy habria, en r;onsecuencia, un enriratecimiento sin cause; on este caseseria el cemprador quien tendria derecho a reclamar los perjuiclos, exi-glen& del (feeder que le cede sus derechos. SI el trigo estuviera asegu-redo, el comprador tendria derecho pare exigirle at vendedor quo lecediera el seguro; y si at seguro as cobrado por el vendedor, at compra•dor tendria Ia facultad de exigirle el preclo de dicho seguro.

LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

Concepto de la Prescripcietn

Para termlnar los modes de extInguir las obtigaciones, nos corres-ponde ocuparnos de to prescripcien que extingue lee acciones y dere-chos alenos.

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TEORIA DE LAS OBLIGACIONEs

El articulo 2492 define la prescripcian diciendo que "es un modode adquirir las cosas ajenas, a de extinguir las acciones y derechos *-nos, par haberse poseido las cosas o no haberse *mid() dichas accio-nes y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los de-mos requisites legales".

De este clefiniciän se desprende que la prescripciOn es de dos cla-ses adquisitiva o usucapien y extintiva o liberatorla. La prescripcian ad-quisitiva o usucapiOn sirve pare adquirir el dominio de las cosas aje-nas, y por eso, el articulo 588 la senate entre los modes de adquirirel dominio. La prescripciern extintiva o liberatorla shoe pare liberar delas obligaciones extinguiêndolas, y de Al que Is mencione el articulo1567 en su N° Ur.

Ambas Oases de prescripciOn tienen un elemento corm3n, el tiempo.Pero el tiempo par si solo no crea ni produce nada; pare que produzcasus efectos as menester que otros elementos vengan a anadirse a el, eta-mentos que varian segtin sea la clase de prescripciOn de que se trate; y deahl que diga el articulo 2492 "y concurriendo los demi% requisites le-gales". Tratandose de la prescripclOn adquisitiva el tiempo debe Jr acorn-paned° de la actividad del acreedor; tratandose de to prescripcian ex-tintiva es la inaccian del acreedor su pasividad, at no ejercicio de susderechos o acciones durante el tiempo prescrito par Is ley, la que operaeste prescripcian.

De lo anterior se desprende que Is prose:Val:5n extintiva se dIfe-rencia fundamentalmente de to prescripclan adquisitiva no sato en losrequisitos prescritos por Is ley pare una y otra, sino tamblan en Is fina-lidad que una y otra persiguen y en los efectos quo una y otra producen;porque mientras una sirve pare adqutrlr el dominlo de las cosas ajenas,la otra sirve pars extinguir las obligaciones. Par eso, mas Idgleo habriasido el COdigo chileno at las hublese tratado separadamente ocupindosede la prescripcian aclquisltiva at tratar de los modes de adqulrlr el domi-nlo y tratando la prescrIpcidn extintiva at ocuparse de la extincian delas obligaciones; de eh( que at programa de la Escuela de Derecho seamss lagico que nuestro Cadigo.

La razan por la cual el Cedigo chileno ha regtamentado ambas pros-cripciones conjuntamente, as una razOn de orden histerIco; se sIgula enesto el criterlo del Cadiga franc:Ss, criteria que se justlfica con at deseodel legislador de evitarse repeticiones inatiles, porque come se dijo atestudiar la prescripcian adquisitiva, si bien ambas prescripciones se di-ferenclan esenclalmente en los fines que persiguen, hay sin embargo.una serle de reglas que son aplicables a una y otra °specie de prescrip-clan; por este, el Tegisleder prefirla tratarlas en el mismo titulo.

De conformidad con el articulo 2492, puede definirse to prescripcionextintiva diciendo que es un mode de extinguir las acciones y derechosajenas pot no haberse altos ejercido durante clerto tiempo, y concurrlen-do los damns requisites legs es.

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ARTURO AIESSANDRI RODRIGUEZ

El fundamento de la prescripciOn extintiva as sencillamente Ia uti-lidad social. No hay que it a buscar su fundamento en razones de or-den filosOfico o de orden juridico, porque estamos en presencia de unainstitucian establecida por el legislador en atenciOn a que la sociedad lanecesita, y cada vez que (a sociedad necesita una regla de derecho parsIa satisfaccien de sus necesidades, el legislador dicta Ia regla de dere-cho cualquiera que sean las consideraciones de orden filosolico o juri-dic° que puedan invocarse: y si se pretende it a buscar a estas fuentes elfundamento de is prescripciOn, no se le encontrard.

Asi como sin la prescripciOn adquisitiva no seria posible la esta-bilidad de las propiedades y nadie estaria cierto de ser propietario, por-que aurique los aiios transcurrieran los propietarios estarfan siempreexpuestos a perder sus propledades en presencia de las pretensiones deun tercero que se dijera duefio invocando cualquler tftulo asi tamblen laprescripciOn extintiva es un beneficio establecido en favor de los deu-dores, porque si ella no existlera el deudor se verta obligado nuevamen-te a efectuar el pago, en caso de un nuevo cobro de parte del deudor, elhubiera perdido, por ejemplo, el documento en quo eonstaba to cancela-ciOn de Is deuda; ante este situaciOn, los deudores tendrfan que guardertodos los documentos aun los de tiempos mds remotos, pare opondrselosat acreedor que pretendlera exigir un nuevo pago de la deuda.

Es cierto que Ia prescrIpcien es haste cierto punto una InstitucidnInmoral, porque puede conducir a una expollacien ye que puede su-ceder que el deudor no hays cumplIdo la prestaclen debida y to prescrip-chin, no obstante eso, lo libere del pago. No podemos dejar de recono-cer que la erftiea es fundada: pero tampoco se puede dejar de reconocerque los beneficios que presta son superlores a los males que cause, que-dando estas de sobra compensados con aquellos. Por otra parte, los in-convenientes que la preseripcien puede tener, se desvirtdan en parte odesaparecen por complete si se considera que at acreedor se to da un largoplazo pars que pueda etereitar sus acetones, y si el acreedor no las hatevoter, ,no es justo que Ia desidia y la dejaeldn del acreedor sufran un cas-tigo de parte de la ley? Finalmente, la ley pone en manes del deudor elderecho de invocar o no la prescripeidn, el sabre invocando su concien-cia, si alega o no Ia preseripeldn.

Todo esto ha hecho pensar a los legisladores, de todos los tiemposy de todos los paises, en la necesidad de adopter la preset-WW1, y, poreso, no hay Cedigo que no Ia regtamente.

LCOnto opera la Prescripci6n Estintiva o Liberator's?

El N° Kr de articulo 1567 del C. Civil dice que Ia prescripciOn esun modo de extinguir las obligaciones, en to que parece indicar que toque se extingue mediante la prescripciOn extintiva o liberatorla, es Isobligacien. "Las obligaciones se extinguen edemas en todo o en parte...109 Por Ia prescrIpeidn". Asf dice el articulo 1567 en au parte pertinente.Y el articulo 2520 del mismo COdigo vuelve a hablar de Is prescrlp-

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TE0411A DE UIS OEILIGAOONES

ciem que extingue las obligaciones: todo lc dual parece manifestar queen el anirno del legislador fuera la obligaciOn Ia que se extingue medianteet transcurso del tempo. Sin embargo, no as sat. Co que se extinguemediante la prescripciön es el derecho o accidn del acreedor. y por esoel articulo 2514 habla de Ia prescrtpciOn que extingue las &octanes y de-rechos ajenos.

En realidad. to que se extingue pot la prescripciOn extintiva no esla ohligacian, sino la acciOn o el derecho del acreedor pars exigir el cum-plimiento de la obligacian de parte del deudor. SI durante at tiempo sa-tiated° por in ley of acreedor no ha ejercido ese derecho, se extingue suderecho y queda colocado en Is imposibilidad juridica de poder compe-ler at deudor al curnplimiento de in obligaclön, y come consecuencia deesa 11114)031bltided se produce Is liberaciOn del deudor, no porque el deu-dor hays satisfecho al acreedor en su derecho, sine porque at acreedorno tiene media alguno pars poder forzar at deudor a is realización deIs prestaciOn debida. Nf la prueba mAs evidente que el vinculo Juridicodenominado obligation, no se extingue, as el hecho de que la obligacirinse transforme en natural; at articulo 1470, W 2t, del C. Civil enurne-ra entre las obligaciones naturales a las obligeciones civiles extinguidaspar in prescripciOn. Si fuera Is oblfgaciOn la quo se extinguiera por laprescripciOn, no habria ni podria haber una obligaciOn natural, y elpago qua el deudor hiders padrie repetiree por felts de cause. Entretent°, Is situation juridica as diametralmente opuesta; at page time cau-se y si as efectuado por quten thane Is libra administraciOn de sus ble-nes, da al acreedor of derecho pare retenerlo. Por eso, podemos deckentonces, con mucho mds propiedad, qua la perdida que produce to pres-cripciOn as la del derecho o amide del acreedor; pen° de ninguna manera&Mow° la prescripc16n extintiva el vinculo juridico, to obligaciOn, quecontinua subsistiendo; eso si que de obligacIdon civil, pass a ser natural.

Elementos de la Prescripcidn Extintiva

El articulo 2514 del C. Civil establece que "la prescripcldn quo ,

extingue las actions y derechos ajenos exige solamente clerto lapse detiempo, durante el cual no se hayan ejercido diches acclaims": y qua "secuenta este tiempo, agrega on su incise 2'. desde que Is oblIgaciOn seha hecho exigible".

De este tArticulo aparece que los eiementos de is prescripcian sondos: is inaccoin del acreedor y el transcurso del tiempo seflalado por Inley; o, en otros tdrrninos, el no ejerciclo del derecho durante at tiempoque seriala in ley. No se requfere mits: of adverbio "solamente" emplea-do por el legistador, manifiesta de mode claw to qua se viene diciendo.No se requiera, en consecuencia, pare que la prescripclOn extintiva se pro-dame, m la declaration del acreedor, ni slqufera sentencla judicial, parque como ya se ha dicho, in sentencia del juez se requlere pars *firconstancia quo la prescripcien ha producldo sus efectos, ya clue no esra sentencia la que produce is prescripcien, sine el cumplimiento de los

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ARTURO ALESSANDR1 ROORk3UEZ

requisitos senalados por la ley, por to que puede decirse que la proscripciOn se produce de pleno derecho, at igual que la compensaciOn, con talque sea alegada por el deudor.

La prescripcion corre, dice el articulo 2514, inciso 2°, desde que laobligaciOn se ha hecho exigible. Es menester que el acreedor haya es-tado en situaciOn de poder ejercitar su derecho y no lo haya ejercitado.Es, hasta cierto punto, la desidia del acreedor is que quiere sancionarIa ley con la prescripciOn. Se comprende que si el acreedor no ha podidoejercitar sus derechos, no debe sufrir las consecuencias de Ia prescripciOnextintiva. "Al impedirlo no le corre plazo", dice un adagio; y de ahique la prescripciOn empiece a correr desde que la obligaci6n se haya hecho exigible, porque sOlo desde ese momento el acreedor se encuentracolocado en Ia situaciOn juridica de poder hacer valer sus derechos

No hay mas excepciOn a este regla que el pacto comisorio en queel plazo se cuenta desde el dfa en que se celebra el contrato, a virtud delo dispuesto en el articulo 1880 del C Civil.

Si Ia prescripci6n se cuenta desde que Ia obligaciOn se ha hechoexigible, es claro que en las obligaciones a plazo no empieza a corrersino desde el die en que se cumple el plazo; y si la obligaciOn es condi-clonal, Ia condiciOn suspensive, desde que Ia condiciOn se cumpla; o sies de condiciOn resolutoria, desde el dfa en que el contrato se haya ce-lebrado.

En cuanto at cOmputo de los plazos se observaran las reglas con-tenidas en los articulos 48, 49 y 50 del C. Civil; de manera que los diasse entenderan completos y correran hasta Ia media noche del ultimo dfadel piazo. No cabe, en este caso, apilcar la regla del articulo 2508 acercade que entre ausentes cada dos dias se contaran por uno, porque esaregla sOlo tiene cabida en la prescripciOn adquisitiva ordinarla.

,Coal es el Plazo de Prescripcidn seiialado por la Ley?

No es posible a este respecto dar una respuesta Unica y categOrica.La ley ha dividido pare este efecto la prescripiciOn extintiva en dos clo-ses, en prescripciOn de largo tiempo y en prescripciOn de corto tiempo.De la prescripciOn de largo tiempo se ocupan los artfculos 2515 a 2520inclusive, y ella tiene lugar respecto de todas las acetones a las cuales Ialey no les hays senalado un plazo especial de prescrIpiclOn. De maneraque cada vez que se trate de saber en que plazo o en que tiempo prescri-be una acciOn, lo primero que hay que averiguar es si tiene o no un pla-zo especial de prescripciOn: si lo tlene, se aplica dicho plazo, porquela regla particular prima sobre Ia regla general; si no lo tiene, rage laregla general y se aplica el derecho comdri

La prescripciOn de corto tiempo es la otra especie de prescripciOnextintiva, y a ella se refiere el parrafo IV del titulo de la prescripciOn,en sus articulos 2521 a 2524.

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TEORIA DE LAS OBLIGAGIONES

Anibas especies de orescripciOn extintiva se diferencian en los old-zos senalados, en la reglas a que quedan sometidas y en los efectos quoen ciertos casos producen. Per este motivo las estudiaremos separadomente.

I. La Prescripción de Largo Tiempo

A este respecto es imposible setialar una regla Unica acerca deltiempo requerido por la ley para que ella produzca sus efectos, aunquealgunos hayan creido que la regla general y que el plazo Unice sonata-do per el legislador, es el contenido en of articulo 2515. Esa creenciadebe desecharse, porque pare poder resolver con acierto el plazo de ores-cripciOn que la ley ha senalado a las diversas acciones, hay que tomeren consideraciOn su naturaleza y el objeto que ellas persiguen; y toman-do en cuenta estos dos factures, la naturaleza de la acciOn y el objetoper ella perseguldo, veremos que la ley ha estado muy lejos de serialarun plazo &Ile° pare que se extinga is obllgacian, y que, a este respecto,hay que hacer un examen comparative de los articulos 2515, 2516 y2517. Cabe advertir que el Ci5digo de Bolivia, por ejemplo, ha hechoeste clasificaciOn, que se desprende de los tres articulos que se acaban decitar, en forma bastante clam.

De los articulos 2515, 2516 y 2517 resulta que pare los efectos dedeterminer el plaza senalado por la fey pare la prescripciOn extintivade largo tiempo, hay que distinguir entre las acciones de obligacien ylas acciones propietarias. Las acciones de obligaciones son las que deri-van de los derechos personales a creditos. Tienen por objeto reclamarof cumplimiento de una obligaciOn, y sOlo pueden intentarse, consecuen-cialmente, contra las personas obligadas, contra aquellas personas quepor un hecho suyo o la sofa disposiciOn de la ley, han contraldo lasobligaciones correlatives.

Las acciones propietarias son las que tienen por objeto reclamaron derecho poseido por otro, es decir, aquellas que tienen por objetohacer volver la posesiOn del derecho a su titular, posesiOn que se encuen-tra en manos de un tercero, con lo coal perturba el goce del derecho a lapersona a qulen to pertenece. Ejemplo tipico: la acciOn relvindicatoria,que dada a so naturaleza, puede intentarse contra cualquiera personaque poses el derecho de quo se trate,

Las acetates de obligaclen, se subdividen a su vez, pare este efec-to en dos categories: "Las acciones de obliged& propiamente tales",coma las derivadas de un contrato de yenta, arrendamiento mutuo, so-ciedad, comodato, etc.; y "las acciones reales o accesorias de oblige-clan". Las acciones de obllgacian propiamente tales son aquellas que re-sultan de un contrato o de cualquier otro hecho juridico que produzca dere-chos personales; son tales, en consecuencia, las derivadas de la totalidadde los contratos, excepto la prenda y la hipoteca, las derivadas de loscuasicontratos, las derivadas de los delitos y cuasidelitos y de las obit-gaciones simplemente legates, porque todos estos hechos producen de-rechos personales o crêditos.

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Las acciones reales o accesorias de obligaciOn son tambien las queemanan de un contrato. pero de un contrato accesorio, de un contratodestinado a servir de garantia a una obligaciOn principal; y se Hamanreales, porque algunos de estos contratos, como la prenda y Ia hipote-ca, producen o engendran derechos reales, a diferencia de lo que ocu-rre con la generalidad de los contratos que s6lo son fuente de derechospersonales. Entre las acciones reales o accesorias de obllgaclOn puedenclasificarse todas aquellas acciones emanadas de un contrato u obligacienaccesoria, Ia prenda, la hipoteca, Ia anticresls, la fianza, y on general,de cualquier otro contrato innominado que los hombres puedan cele-brar y que la ley conozca con el nombre generic° de cauci6n.

Las acciones de obligaciOn propiamente tales estan regidas, en cuan-to a su prescripciOn por el articulo 2515; las acciones reales o acceso-ries de obliged& estk regidas por el articulo 2516, y las acetones pro-pietarias, destinadas a reclamar un derecho poseldo por otro, estk re-gidas, en cuanto a su prescripciOn, por el articulo 2517. Veamos aho-ra en que plazo prescribe cada una de estas acetones.

A —Plazo de Prescripcidn en las Acciones de ObligaciOnpropiamente tales

Las acciones de obligaciOn propiamente tales, las que emanan deun contrato principal que s6lo engendra derechos personales, prescribenen diez anos si son ejecutivas, y en veinte si son ordinaries; trascu-rridos diez anos se habrã perdido la acciOn ejecutiva y la acciOn subsis-tira por otros diez anos en el carkter de ordinaria. A este respecto diceel articulo 2515: "Este tiempo es en general de diez alias para las ac-etones ejecutivas y de veinte pare las ordinaries" "La acciOn ejecutivase convierte en ordinaria por el lapso de diez anos, y convertida enordinaria durarA solamente otros diez anos"

La acciOn ejecutiva es aquae que se funda en un titulo a que laley atribuye fuerza ejecutiva, con arreglo at articulo 456 del C. de PCivil; es decir, la que se funda en un titulo que llova aparejada eje-cuciOn, como una escritura pUblica, primera copia u otra posterior da-da con decreto judicial, o una sentencia firme sea definitive o interlo-cutoria, o un instrumento privado, reconocido Judicialmente o manda-do tener por reconocido, o cualquier otro documento at cual la ley atri-buye fuerza ejecutiva. Se dice que la mei& que de estos instrumentosemana es ejecutiva, porque tiene fuerza suficiente pare !lever at deudora in ejecuciOn forzada de la obligaci6n.

La acciOn ordinaria es aquella que tiene por objeto la declaractOn oreconocimiento de un derecho que se disputa, y que debe ventilarse enjuicio ordinario por no estar establecida su existencla en un documentoat cual Is ley atribuya fuerza ejecutiva; la acciOn de minded, la acciOnresolutoria, etc., son acciones ordinaries, Ia accidn que et vendedor tie-ne pars exigir el pago del precio que no conste en alguno de los docu-

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mentos que hemos senalado con fuerza ejecutiva, as tambien una acciOnordinaria.

La acciOn ejecutiva prescribe en diez anos. En realidad, no es Iaacción Ia que prescribe, porque la acciOn subsiste otros diez afios co-mo ordinaria. Lo que efectivamente prescribe as el derecho a servirse delprocedimiento ejecutivo y especial que de ells emana.

Esta prescripciOn de la acciOn ejecutiva presenta una pecullaridadespecial, como lo veremos mss adelante: ells puede ser declarada deoficlo y no se suspende respecto de las personas a favor de las cualesIa ley ha establecido el beneficio de la suspensiOn.

13.—Plazos de PrescripciOn de as Obligaciones Accesoriaso Reales de Obligee&

En cuanto a las acciones accesorias o reales de obliged& pres-criben conjuntamente con la obliged& a que acceden, coma consecuen-cia de aqua! aforismo juridico de que lo accesorio sigue Ia suerte delo principal. Si el et:dig° ha definIdo el contrato accesorio comp aquelque accede a un contrato principal, sin el cual no puede existir, era 16-gico que hiciera prescribir estas acciones junto con las obligaclones a queacceden. Por eso, dice el articulo 2516: "La acciOn hipotecaria, y las de-m6s que proceden de una °Wiwi& accesoria prescriben junto con Iaobligación a que accedan". Con este articulo entonces, as absurdo soste-ner o declr que Ia acciOn hipotecaria, prescribe en diez arios, qn veintearms o en treinta arms, o que Ia acciOn emanada de la fianza prescribeen tal otro plaza. La action prendaria, to acciOn hipotecaria y en gene-ral la acciOn de cualquier contrato destined° a garantizar un contrato prin-cipal, prescriben en el mismo tiempo que la ley senate a la acciOn delcontrato principal. Si la acciOn del contrato principal prescribe en veinteahos, la acciOn hipotecaria prescribe en 20 Otos; si Is acciOn del con-trato principal prescribe en dos o tres aims, Is accIOn hipotecaria y de-mas acciones accesorias, prescriben tambi6n en esos mismos dos o tresaiios. Y no ha podido el legislador Mar otra regla ya que de no ser asf,si les hubiera fijado a estas acciones anis tiempo que el del contratoprincipal, se habria Ilegado al absurdo de que, sin embargo, de esterprescrita la acciOn principal, quedarfa subsistente Is acciOn accesorla quegarantizaba a4 contrato principal.

C.—Plazos de PrescriptiOn de as Acciones Propietarias

En cuanto a las acciones propietarias, aquellas que tienen par ob-jeto reclamar un derecho posefdo par un tercero, esto es, las accionesde dominlo, las que emanan del derecho de dominlo, coma Ia acciOn rei-vindicatoria, par ejemplo, cuyo objeto as reclamar is posesi6n del de-recho de dominlo que otro individuo tiene sin ser propietario de Is cosa,estan sometidas a una reglamentaciOn especial, por su cardeter tan"sui gênerts" que emana de la especial naturaleza del derecho de do-

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minio. Las acciones de obliged& de cuaiquiera clase que ellas sean,sean propiamente tales o accesorias, se distinguen por el simple tras-curso del tiempo durante el cual el acreedor no las haya ejercitado. Nopuede aplicarse Ia misma regla a las acciones propietarias. El dominiono se pierde por el no ejercicio. El dominlo es un derecho que consistsen Ia facultad de usar, gozar y disponer arbitrarlamente de una cosano siendo contra ley o contra el derecho ajeno. En el ejercicio de es-tas facultades que el dominio otorga a su titular, este puede hacer dela cosa que le pertenece, cuanto le piazca, no perjudicando el derechoajeno ni contrariando las disposiclones legales. Una de las manifesta-clones de este ejercicio del derecho de dominio as y puede ser el abando-no de Ia cosa que pertenece a su propietario, ya qua el dominio otorgaa su titular el goce y disposiciOn arbitraria de ella. Si no se entendie-ran asf las cosas, el propietario tendrfa quo gozar positivamente de loque le perteneciera para conservar su derecho de dominio. Dejaria en-tonces este derecho de ser un derecho tal cual se ha definido el C Civil. Por esta razOn, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y poreso tambien el dominio se manifiesta de multiples maneras, y entreesas maneras o actividades esta Ia de gozar a su arbitrio, o sea en la for-ma que mejor parezca o mejor convenga, no siendo contra ley ni lesio-nando el derecho de terceros.

Si el dominlo no se pierde por el no uso, as evidente entonces queno basta el simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejer-citado el derecho para que la acciOn propietaria o de dominio prescri-be; es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porquecasi necesarlamente ha de pertenecer a alguien, pues nadie pierde el do-minio de sus cosas por no usarlas o no gozarlas, sino cuando otro indr-viduo, por no usarlas su dueho, adquiere Ia poseslOn de ellas.

Si es asi, es evidente entonces que las acciones propietarias no sepierdan mientras no se pierda el dominlo, y por esto dice el artfculo2517 que "toda accien por Ia cual se reclama un derecho se extinguepor Ia prescripciOn adquisitiva del mismo derecho". Es decir, la acciOnreivindicatoria, Ia acciOn de dominio que tiene el propietario para recla-mar la posesidn de su derecho de dominlo y cuya posesiOn tiene otroindividuo, no se pierde por el hecho de no gozar su propietario la cosaque le pertenece o de no ejercer Ia acciOn que le compete, sino que sepierde como consecuencla de Ia pèrdida del derecho de dominio queel propietario tiene en la cosa; y como este derecho no se pierde sinocuando otro lo ha adquirido por prescripciOn, salo entonces se viene aperder Ia accidn que emana del derecho de dominlo.

La acciOn reivindicatoria no prescribe, por consigulente, en un plazoUnico de prescrIpciOn, sino quo puede prescribir on tres como en seis,diez o mAs afios, y no cam erradamente dice el senor Barros E. queIs acciOn reivindicatoria prescribe en un plazo Cmico, en velnte aflos.Prescribira en el plazo mInimo de tres a5os, o prescriblca en sets afios,en diez alios, en quince ahos, en veinte Ethos. SI alguna regla pudieradarse a este respecto, podrfa decirse que la acclOn reivindicatoria pres-

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cube en el tiempo necesario para que otra persona pueda gozar el do-minio de la cosa por prescripciOn adquisitiva. La prescripciOn adquisi-tiva, en este caso, desempena un doble papel coma modo de adquirirel dominio y como modo de extinguir la acciOn reivindicatoria del pro-pietarin anterior al que adquiere el dominio.

Hay, entonces, una diferencia fundamental entre las acciones deobligaciOn y las acciones propietarias: las primeras, cualesquiera quoelias seen, se extinguen par Ia simple inaction durante el plazo senala-do par la ley; at acreedor que durante veinte arms no le cobra la obit-gacian al deudor, pierde su derecho; no se requiere rids, La accian pro-pletaria no se extingue par el no ejercicio de ella durante cierto tiem-po, y el propietario que deja transcurrir veinte alias o mas, sin ejecutar suaccian, no par eso Ia ha perdido, porque ella solo se extingue cuandopor otra persona se haya adquirido el dominio de la cosa, ya que lo quehace perder la acciOn reivindicatoria es la adquisiciOn del dominio por otrapersona. La razan juridica de ello es clan; en las acciones personales,en las acciones de obligaciOn, at derecho se manifiesta por Ia acciOn, par-que el derecho y la acciOn son dos cocas que se confunden, en forma quase puede decir que el derecho no se manifiesta en el hecho, sino parla accian, o, en otros ttirminos, no se ejerce el derecho personal mien-tras no se manifieste, y desde el momenta en que se ejerza, se transfor-ma en accian, porque la obliged& consiste en una necesidad juridica,y porque, en este caso, at derecho consiste en la facultad que el acreedorberm en poder compeier a su deudor at cumplimiento de la obliged&de manera que el acreedor usa su derecho cuando ejerce su facultad depoder obligar at deudor at cumplimiento de la prestaciOn debida. El de-recho y la acci& se identifican en forma tal que el derecho personal nose ejerce sino cuando se deduce la acciOn; por eso, no ejercitada Ia acciOndurante cierto tfiempo, no as la acciOn la que se pierde, sino at derechocoma consecuencia de haberse extinguido Ia acciOn que de ese derechoernana.

Tratandose de las acciones propietarias no puede decirse quo su-cede to mismo. El derecho y la acciOn no se confunden at se Identift-can haste el extremo de decir quo el derecho se ejerza cuando se deduz-ca la accIdn, porque at derecho de dominio se puede manifestar en mul-tiples actividades, ni es necesario que su titular vaya perlddicamentea los tribunal( s de justtcla a ejercitar la accian relvindicatoria.do aparece 13 accian en el derecho de dominio? Cuando un tercero toperturba; solo entonces nace la acciOn pare obtener el reconoclmientodel derecho; y, Lcuando se pierde Ia acciOn reivindicatoria? SI la accianreivindicatoria es la consecuencia del dominio, porque ella compete atdueiio de una cosa singular de que no esta en posesiOn, y si el dominiono se pierde por el no ejercicio a por el no usa, lOgicamente Ia accidn nose perdera pot- esta misma razOn, sine cuando el derecho se plerda, y atderecho se perder6 cuando otra persona haya adquirido el dominio dela cosa por prescripciOn. Por eso, puede decirse que en el caso de is pres-orted& de la acciOn propietaria, la acciOn se extingue o se pierde co-ma consecuencia de la pe'rdida del derecho de donde la accidn nace.

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La Suspensi6n y la Interrupeldn an la PrescripcidnExtintiva de Largo Tiempo

La prescripciOn extintiva de largo tiempo se interrumpe y se sus-pends a virtud de lo dispuesto en los articulos 2518, 2519 y 2520. Co-mo ya sabemos lo que es Ia interrupciOn y la suspension, nos limitare-mos sencillamente a dar las reglas especiales que sabre esta materia hadado el C. Civil.

La prescripciOn extIntiva de largo tiempo, al igual que Ia adqui-salve, se interrumpe natural y civilmente. Se interrumpe naturalmentesegOn el articulo 2518 por el hecho de reconocer el deudor la obligaclOn,ya expresa, ya tacitamente. No hay aqui la constituclOn de una nue-ye obligaciOn, ni se ha contraido un nuevo vinculo juridico en favordel acreedor, sino que es Ilse y Ilanamente el reconocimiento de unaobi igaciOn preexistente.

Hay un reconocimiento expreso cuando el deudor, en t6rminos for-males y explicitos, manifiesta reconocer Ia obligaclOn; hay un reconoci-miento tacit° cuando el deudor ejecuta cualquier acto que revels en 61Ia intenciOn de reconocer al acreedor su derecho, como si pide plaza, elda garantia, etc.

En cualquiera forma que el reconocimiento se hags, sea por escrito,sea verbalmente, on virtud de la convenciOn, etc., es siempre v61Ido,porque Ia ley no lo ha sometldo a formalidades especiales.

La prescripciOn se interrumpe civilmente por la demanda judicialIntentada por el acreedor contra el deudor cobrAndole Ia obligaciOn, salvolos casos enumerados en el articulo 2503, a virtud de lo dispuesto en elmismo articulo 2518 que dice: "La prom-11305n que extingue las accionesajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente". ''Se interrum-pe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor Is obligaciOn, yaexpresa, ya t6citamente". "Se interrumpe civilmente por Ia demandajudicial; salvo los casos enumerados en el articulo 2503".

Los casos de excepclOn a que se refiere el articulo 2503 son, enprimer lugar, Is notificaciOn de la demands hecha en forma no legal;en seguide, si el concurrente se desists expresamente de is demanda ocesa en la persecuciOn por rats de tres ;Mos, y finalmente, si el deman-dado obtiene sentencia de absoluciOn.

Para que la interrupciOn civil se produzca, es necesaria una de-manda judicial y que ella sea notificada en forma legal; pero nada diceel COdigo respecto a la demanda Intentada ante un tribunal incompe-tente, que a mi juicio, interrumpe la prescripcien, porque hay una ma-nifestaciOn expresa del acreedor de no renunciar a su derecho, y porquelas cuestlones de competencia son tan dificiles de conocer en la pile-tica que aun los mismos jueces las lgnoran, y no se puede obligor a be

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particulares a conocer alga que los mismos tribunales desconocen. Porlo deifies, asf to ha resuelto Is Corte Suprema en una sentencia que fgura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, seccien pri-mers, pegina 73.

Los efectos que produce la interrupciOrt, sea natural a civil ya seconocen: hace perder at tiempo de la prescripciOn, par to que hay quoempezar, une vez producida la interrupciOn, un nuevo perfodo de pres-cripcien.

Como la interrupciOn civil proviene de un acto juridic°, cuat asla interposician de una demands ante los tribunales de justicia y losactos jurfdicos son relativos, es decir, no afectan sine a las partes quelos ejecutan, la interrupcien civil solo aprovecha a las personas en cuyofavor se ha producido, y 8610 perjudica a las personas en cuyo perjui.cio se ha interrumpido la prescripcien. Por eso dice el articulo 2519quo "la InterrupciOn que obra en favor de uno o de varios coacreedores,no aprovecha a los otros, ni Is quo obra en perjuicio de uno de varios co-deudores, perjudica a los otros, a menos que hays solidariedad, y no sehays esta renunciado en los MI-minas del articulo 1516". Se recordarãque an of caso de las obligaciones solidarias a indivisibles lo que into-rrumpe la prescripciOn respecto de uno, aprovecha o perjudica a todoslos acreedores o codeudores; pero tratandose de obligaciones puras ysimples, lo que interrumpe Is prescripciOn respecto de uno, no perjudi-ca o no aprovecha a todos los coacreedores o codeudores, el articula2519 chips toda dude sobre el particular.

La prescripciOn extintiva de largo tiempo tambien se suspende enfavor de las personas enumeradas en el articulo 2509, N 9 1', as decir,de los menores, de los dementes, los sordomudos y de todos los que es-ten bajo potestad paternal o marital, o bajo tutela o curaderia. No sesuspende en favor de la herencia yacente, porque el art. 2520 no serefiere al N9 2' del articulo 2509; ni se suspend° tampoco en favorde Is mujer divorciada a separada de blenes, respecto de aquellos queadministra. Por rezones que se dieron at estudiar la prescripciOn ad-quIsitiva, se suspends, sin embargo, entre cOnyuges.

Fuera de las personas enumeradas en el articulo 2509, N' 1' no hayotras respecto de las cuales se suspenda la prescripciOn extintiva, porquela suspensidr es un beneficio otorgado par is ley on favor de ciertaspersonas qua no puede aplicarse por extension o por anaiogia.

La regla de que Is prescripcian extintiva de largo tiempo se sus-pends en favor de las personas enumeradas en el articulo 2509, N919, tiene excepciones: en primer lugar, la consagrada en el inciso 2' delarticulo 2520, qua dice: "Transcurridos treinta aflos no se tomarb encuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente". Si des-pues de transcurridos treinta aflos desde que la obligaciOn se hizo exi-gible, el acreedor, suponiandolo comprendido en alguno de los casosa que se refiere el articulo 2509. N' 1' pretendiera iniciar acciOn con-

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tra el deudor, sobre Ia base de que Ia suspension habrfa estado suspendi-da, el deudor rechazarfa su acciOn fundândose en el inciso final del ar-tfculo 2520, porque pasados treinta anos, no cabe hablar de suspensI6naiguna, ya que en ese 'Diaz° caducan todos los derechos que no se han6jercido, y ello, porque el legislador, como lo dijo en el mensaje con quepresent6 al Congreso Nacional el proyecto de COdigo Civil para suaprobaciOn, quiere que a los treinta anos se extingan todos los derechos,cualquiera que sean las personas a qulenes competan, cualesqulera quesea Ia sltuaciOn en que dichas personas se encuentren y los motivos quael legislador haya tenido para protegerlas en ciertos casos.

No se suapende tampoco, en segundo lugar, la prescripefOn extintivade la acciOn ejecutiva. La prescripcidn de diez anos sefialada pars is so-clem ejecutiva en el artfculo 2515 del C. Civil corm contra toda personaaun contra las enumeradas en el art. 2509, N.? 1 4 del C. Civil de con-formidad con to dispuesto en el artfculo 464 del C. de P. Civil, que dice:"El tribunal denegara la ejecuclOn Si el tftulo presentado tuviera mAs dediez anos, contados desde que la obligacidn se hubiere hecho exigible;salvo que se comprobase la subsistencla de la acciOn ejecutiva por al-guno de los medios que sirven para deducir esta tied& en conformidadal artfculo 456".

Hay una sentencia muy clara y muy interesante de is Corte Su-prema sobre esta materta, pubilcada en Ia Revista de Derecho y Junta-prudencia, tomo XVII, seccidn primera, pagIna 23, alit ha resuetto laCorte de Cased& que la prescrIpclön de Is acciOn ejecutiva sefialaba enel artfculo 2515 del C. Civil, no se suspende, y que transcurridos diezanos, cualquiera que sea la persona a quien el derecho pertenece seextingue is accidn, porque esta prescripciOn estd regida a este respectopor el C. de P. Civil, que no ha sealed° como causal pare detener elcurso de la prelim-WI& el hecho de que el acreedor se encuentre corn-prendido en alguno de los casos del artfculo 2509 del C. Civil.

El efecto de Is suspensiOn tambidn as conocido. La suspensiOn nohace perder el tiempo de prescripciOn anterior; detlene solamente sucurso mientras subsista is cause que Is produce. Desapareclda ells, con-Male corriendo Is prescripciOn, por lo que el tiempo anterior se anadiraal tiempo que corra con posterioridad a ells.

Acciones quo no Prescriben

Si Wen is regla general as que todas las acetones sean prescriptibleshay, sin embargo, aigunas que son ImprescrIptibles. Son imprescripti-bles, por ejemplo, Is acciOn para constituir una servldumbre de trdn-sito en los casos que procede, la accIdn pare pedir is nulidad del ma-trimonio civil, etc. Todas estas acetones no prescriben porque, onrealidad, son mds blen facultades legates inherentes a Is calidad de pro-pietario de un individuo y porque las causes qua las producen eatenrenovándose constantemente y se estan produciendo die a dia.

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11. La PrescripciOn de Corto Tiempo

A continuation de la prescripcien de largo tiempo, reglamenta elCOdigo las prescripciones de corto tiempo, que par su naturaleza cons-tituyen una excepciOn at derecho comOn; par este motivo, las disposi-clones que reglamentan la prescripciOn de corto tiempo pueden exten-derse mes ella de los casos expresamente contemplados par ellas.

La prescripcien de corto tiempo es de dos clases: la prescripciende corto tiempo propiamente tai, reglamentada en los arficulos 2521,2522 y 2523, que a su vez se subdivide en prescripcián de dos y tresarms; y Ia prescripcien de corto tiempo de acciones especiales que nacende ciertos actos o contratos, a que se refiere el articulo 2524. Nos refe-riremos 3eparadamente a uno y otro grupo.

1? Prescription de tres sites

P Con arreglo al articulo 2521, "prescriben en tres afios los hono-rarios de jueces, abogados, procuradores; los medicos y cirujanos; losde directores y profesores de colegios y escueIas; los de ingenieros yagrimensores, y en general. de los que ejercen cualquiera profesienliberal".

En conformidad a este articulo prescriben, en consecuencla, en tresafios los honorarios de los dentistas, de los arquitectos, de los farms-ceutIcos, de los profesores de Estado y en general de cualquier otro indi-vIduo que ejerza aquello que se entiende par profeshin liberal; porquesi bien to enumeration del articulo 252, es taxativa en at sentido de queno puede aplicarse a otros lndividuos que no contempla el articulo 2521,ella alcanza, sin embargo, a todos los que ejerzan profesiones liberates.

En Ia expresien procuradores quedan comprendidos no solo losprocuradores del ntimero, sino todos los mandatarios judiclales, es deck,todas las personas que coma mandatarios representan en juicio a otra,porque tat es la acepcien natural y obvia del vocable procurador. Peroeste articulo no se refiere at mandatarlo pare ejecutar otros actos queno seen la comparecencia en juicio, ni se refiere tampoco a los adminis-tradores de fundo; y por eso ha establecido la Corte Suprema que loshonorarios o remuneraciOn de un administrador de un fundo no pres-criben en tms anos, sino con arreglo a los principios generates, esto es,en veinte silos conforme at articulo 2515. La sentencla de la C. Supre-ma aparece •en Ia Gaceta de los Tribuneles del an° 1902, tomo II, pe-gins 421, N? 968.

Lo que prescribe en tres anos , segiln el articulo 2521, es el hono-raria de todas las personas que senate; de manera que lo que se extingueen tres altos es la action que el profesional tiene pare reclamar el pagode sus servicios profesionales; de tat modo que si at abogado, parejemplo, se to debe algo por cualquier otro capitulo, esto prescribe conarreglo a las regtas generates, porque to Onto° que prescribe on tres

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anos es el honoraria que se adeuda a cualquiera de estas personas; y sellama honorario, segim el C. Civil, la remuneraciOn que se to page atmandatario por los serviclos prestados.

Es evident° que si el servicio consists en un solo acto en un actoaislado perfectamente determinado, no hay cuestiOn alguna; se contardel plazo de tres anos desde el dia en que el servicio se presto. Ladificultad este cuando el servicio consiate en una aerie de actos ejecuta-dos en un espacio de tiempo met, o menos largo, y principalmente, tra-tendose de los honorarios de los medicos. Es claro qua at se trate de unaconsults aislada hecha at medico. o de una visits quo el medico ha hechoat enfermo, tampoco hay dificultad. Pero puede suceder que la atencienmedics hays lido large, qua hays durado algunos silos, porque sal loha querido is naturale2a de Is enfermedad o del enfermo. En estecaso, Ldesde cuando se cuenta el plazo de tres silos? La uniformidadde los autores y de la jurisprudencia extranjera resuelven quo el plazode tres silos se cuenta desde que termina la prestacien de los serviclosdefinitivamente, porque pars el medico hay una imposiblildad moralpare exigir en cada visits Is remuneracien de sus servIclos. Pero salvoeste caso de excepcien, Is regla general es quo el plaza de tres silos de isprescripcien se cuente dead° el dia en que Is obligacien se ha hechoexigible, o sea desde el die on que termina at servicio preatado por atprofesional.

Prescripclen de dos albs

Prescribe en dos albs, segOn el articulo 2522, lo quo se adeuda a losmercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los articulos quadespachen at menudeo, to qua se adeuda a los dependientes y criadospor su salario, y el precio de to qua se debe a personas qua acostumbrana prestar sus servicios peri6dIca a accidentalmente, como posadsros,barberos, mensajeros, acarreadores, etc.

El articulo 2522 dispone: "Prescribe en dos silos Is accitin de losmercaderes, proveedores y artesanos por at precio de ICJs artfoulos quedespachan at menudeo". ' La de los dependientes y criados por sus sa-larlos". "La de toda clase de personas por el precio de los serviclosque se prestan periddica o accidentalmente; como posaderos, scams*dores, mensajeros, barberos, etc.".

Se ha suscitado cuestidn scarce de lo que se entiende por vents atmenudeo. Como las palabras de in ley deben entenderse en au sentidonatural y obvio, o en au significado legal cuando is ley las hays defl-nido, nos parece qua comerciante at menudeo es el comerciante at pormanor, porque asi lo define el diccionario de la Real Academia, y conarreglo at articulo 30 del C. de Comercio, "comerciante al por manorse considers al que vende directs y habitualmente at consumidor". Eatses la opiniOn aceptada por los tribunales de justicia. Por conslguiente,dentro de este expresiOn quedarfan comprendidoa todos toe mercaderes,proveedores y artesanos que despachan habitualmente al consumidor.

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Prescribe tambien en dos &los, el solaria de los dependientes y criados. De manera que el salario que se adeude a la cocinera, al mozo, alchofer, y a todos los sirvientes de una case, prescriben en dos arms;plazo en el cual prescribe tamblen el salarlo de los empleados, de cual-quier naturaleza que ellos seen, porque todos ellos son dependientes,prestan sus servicios Mc) las 6rdenes de otro.

Finalmente, prescriben en dos efts lo que se adeuda a aquellas per-sonas que prestan servicios accidentalmente o periOdicamente, comaposaderos, despacheros, mensajeros, etc.

La Interrupcidn y la Suspension en las Prescripcionesdo Corte limp*

Las prescripciones de corto tiempo corren contra toda Giese depersonas y no se suspender en case alguno. Lo dice el articulo 2523en so incise 1°: "Las prescripciones mencionadas en los dos articulosprecedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspen-siOn alguna". De modo que cuaiquiera que sea la persona a quien co-rresponds cobrar el page de sus honorarios o el precio de los articulosque expendan (3 de los salarios que ganen, su derecho prescribe necesa-riamente en tree o en dos aflos, segtin que quede incluida en el articulo2521 o en el articulo 2522. Elio porque estas prescripciones de cortotiempo se fundan en una presuncian de pago. La ley cree que dada lanaturaleza de las obligaciones a que estos articulos se refieren, debenellas pagarse en el momenta en que el servicio se ha prestado, ya quepor lo general, constituyen la Unica fuente de vide del que presta elservicio, o sea, Ia Unica actividad a que se dedica is persona que prestael serviclo, y porque no es lo corriente ni lo normal quo a alguna deestas personas se les pague a plaza sine al contado. Fundandose Ia leyen esta presunciOn de pago, ha establecido quo estas prescripcionescorren contra toda clase de personas, y en consecuencia, que no se sus-penden en ningtin caso; no Gabe, por esto, aplicar el articulo 2509del C. Civil.

Pero estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen, con erre-glo al articulo 2523, en dos cases: 1) desde que interviene pagare uobligaciOn escrita, o concesiOn de plazo por el acreedor; y 2) desde queinterviene raquerimiento, "En ambos cases, agrega el articulo 2523,incise final, sucede a Is prescripclOn de corto tiempo la del articulo 2515".

En el primer caso que contempia el articulo 2523, hay un reco-nocimiento de la obliged& par parte del deudor; expreso, cuandootorga pagard u obligaciOn escrita; tacit°, cuando le pfde plaza al acree-dor; y en ambos cases, queda en pie on hecho: qua Is obligaciOn existey qua no ha sido pagada.

Se interrumpe, en segundo lugar is prescripciOn de corto tiempodesde que interviene requerimiento; y coma este palabra requerimiento,segtin su sentido natural y obvio significa "amonestaciOn que se hate

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ARTURO ALESSANDRI ROORGUEZ

a una persona not ilic('! ,, de la justicia para que cumpla aquello a que seoblige" hay que Heger a Ia conclusion que un requerimiento particularo extrajudicial no serviria para este objeto sino que tiene que hacerse unrequerimiento judicial

El efecto que produce Ia InterrupciOn de la prescripciOn de cortotiempo producida por cualquiera de los dos hechos a que se refiere elarticulo 2523, es enteramente distinto del que se produce en la pres-cripciOn de largo tiempo. Cuando una prescripci6n de largo tiempo seinterrumpe, lo que se pierde es el tiempo anterior a Ia interrupciOn, yla prescripci6n comienza a correr nuevamente por su plazo integro des-pues de Ia interrupcien. Tratandose de la prescripci6n de corto tiempo,no se produce este efecto, sine que cambia Ia naturaleza misma de IaprescripciOn, en Ia forma que to Indica el inciso final del art. 2523, estoes, Ia prescripci6n de corto tiempo se transforma en una prescripciOnde largo tiempo; o en otros t6rminos, la InterrupciOn de Ia prescripciOnde corto tiempo, sea porque el deudor ha reconocido la obligacion, oporque el acreedor ha demandado al deudor, produce el efecto de con-vertir Ia prescripciOn de dos o de tres arms en una prescripci6n de diezo de veinte ernes, segün que la acciOn sea ejecutiva u ordinarta.

La razOn de ser del art. 2523, inciso final, es que una vez recono-cida la obliged& por el deudor, se destruye la presunciOn del page enque se basan los arts. 2521 y 2522, y, per consiguiente, no cabe aplicarIa prescripciOn de corto tiempo.

III. Prescripcidn de Corto Tiempo de Acciones Especiales

El art. 2524 se refiere a Ia prescripciOn de acciones especiales quenacen de ciertos actos o contratos. Estes acciones especiales quedan regi-das por lo que a su prescripciOn se refiere, por las disposiciones especia-les quo se contengan en cada uno de los titulos destinados a reglamen-tarlas; luego pare determiner Ia parte en que a estas acclones se sonatasu prescripci6n, y pare determiner si se suspenden o no se suspenden,no hay que remitirse a las reglas generales de toda prescripciOn, sino a lasreglas especiales que en coda uno de los titulos pertinentes se esta-btezcan.

Dice el art. 2524: "Las prescripciones de corto tiempo a que estãnsujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos.se mencionan en Is titulos respectivos, y corren tamblen contra todapersona; salvo que expresamente se establezca otra regla".

Asi para saber en cuanto tiempo prescribe Ia acciOn de legitimidadde un hijo concebido dentro del matrimonio que compete al marido,habre que it at titulo que trata de esta materia, pare allf encontrar quoesta acciOn prescribe en sesenta dies, contados desde que tuvo conoci-miento del parto, plazo que no se suspends. Lo mismo cabe decir de IaacciOn de saneamiento por evicciOn, de Ia nulidad, etc., que prescribe enlos plazos que le sefialan los respectivos titulos que de ellas se ocupan.

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TEORIA DE LAS OBLiGACIONES

Lo importante, a este respecto, es no olvidar que estas prescrip-ciones de corto tiempo que la ley concede pare ciertas acciones que nacende determinados actos o contratos, no se suspenden sine en los cases enque la ley expresamente disponga lo contrario.

Dos casos pueden citarse de suspension de la prescripciOn de cortotiempo de acetones especiales: la acciOn rescisoria o de nulidad relative,en conformidad at art. 1692; y la accien de reforma del testamento. enconformidad al art. 1216, inciso 2?.

Estes prescripciones a que se refiere el articuto 2524, no quedansometidas a las reglas de los arts. 2521, 2522 y 2523; de manera que laregla del inciso final del articuto 2523 acerca de arnbos casos de inte-rrupciOn que dicho articuto contempla, a la prescripcidn de aorta tiemposucede la de largo tiempo, no tiene apticaciOn. El texto del articuto2524 parece excluir en absoluto la aplicabilidad de estas prescripciones.

Innecesario es decir cuantas y cuan varies son las prescripciones queel C. Civil establece. Por curiosidad puede verse el texto de don AlfredoBarros E., que las enumera prolijamente. Pero en todo caso, no as nues-tro C. Civil tan abundante en este materla. coma at COdigo trances,en donde los legisladores se han dado en recorrer toda la game de pres-cripciones, desde la mas large, haste la mas corta.

Convendria que en la revision que de nuestro C. Civil ha de hacersealgtkt dia, se adoptara un nuevo criterio. En primer Lugar, deberfanacortarse los plazas de prescripciOn, en el siglo XX, en que en un ins-tante puede saberse todo lo que ocurre en los distintos puntos del globeterrestre o que en un tiempo cortisimo puede uno trasladarse de unLugar a otro, no as concebible un plazo largo de prescripciOn; y enseguida, convendria tratar de reducir a un tipo Unica de prescripcidn,las distintas prescripciones de nuestro COdigo coma to ha hecho at CO-cligo aleman en que hay muy pocos plazas de prescripcidn.

Reglas Comunes Aplicables a toda PrescripciOn

Adernas de las reglas que acaban de setialarse, al:Meal:des Unica-mente a la prescripciOn extintiva, son tambien apltcables a este especiede prescripciones las de carecter general de las articulos 2492 a 2497,como lo este Jiciendo at propio titulo del parrato en que estan incluldas,ya que se denomina "de la prescripciOn en general". Los articulos2492 a 2497 son articulos que se aptican a toda prescripcidn, cualquieraque sea su naturaleza y su objeto, ya sea prescripciOn adquisftiva, yasea extintiva.

Estes reglas del C. Civil se refieren a que la prescripciOn debe seralegada y a la renuncia de is prescripciOn.

Es lo cierto qua la prescripciOn extintiva, at igual que is adquisi-tiva, no produce sus efectos mientras no haya sido declarada por sen-tencia judicial. De ahi per que at tegislador diga que at que quiera

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aprovecharse de Ia prescripcien debe alegaria y que los jueces no pug-den declararla de oficio. Se comprende. La prescripcidn es un beneficio,un recurso que el legisiador ha puesto en manos del deudor y cuyoejercicio lo ha dejado entregado a su conciencia, en atencien a quo laprescripcidn extingue el derecho del acreedor sin que este sea satisfechocon Ia prestacien que se le adeuda: por eso, Ia ley ha crefdo dejarmejor al criterio del deudor este beneficio que le otorga; 6l sabre sila alega o no Ia alega. Y por esta misma razen el juez no puede decla-rarla de oficio, aun cuando Ia prescripcien aparezca de manifiesto.

Pero el hecho de que la prescrikien debe ser alegada y declaradapor el juez a peticien del que qulere aprovecharse de ella, no quieredecir qua is prescripcien se produzca en virtud de In sentencia judicial.El papal del juez se limita a comprobar o a dejar establecido que laprescripcien se ha operado como una consecuencia de la necesidad queel deudor tuvo en alegarla; pero la prescripcidn se ha producido por elsolo ministerio de la ley cuando se cumple el plazo por ella senalado. Yprueba de ello es que la prescripcien opera retroactivamente, al igualde lo que sucede en Is compensacien.

El juez no puede declarer de oficio la prescripcien, porque no puedeconvertirse en defensor del demandado. Sin embargo, la regla no esabsolute. Hay tree casos, en los cuales puede el juez declarer de oficiola prescripcien; ellos son: 19 en primer lugar, en el caso de la accienejecutiva. El artfculo 464 del C. de P. Civil le ordena al juez declarer deoficio In prescripcien, qua no otra cosa significa Is facultad que eseartfculo da al juez pare denegar la ejecucien si el titulo tuviere mss dediez atios, contados desde quo Is obligacien se hubiere hecho exigible.Asf lo ha resuelto Is Corte Suprema en sentencia citada anteriormente.

29 El segundo caso de excepcien tiene lugar en materia penal.El C. Penal en su artfculo 102, le ordena al juez declarer de oficio laprescripcien de la pens o de la acciOn penal, aun cuando el reo no laalegue, con tal que se halls presente en of juicio. Y ello, no solo porrezones de humanldad, sine porque el artfculo 130 del C. de P. Penaloblige al juez a investigar "con igual celo, no solo los hechos y circuns-tanclas que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados,sin° tamblen los que les eximan de ella, o la extingan, o atenaen".

39) Finalmente, a virtud de una jurisprudencia establecida por laCorte Suprema, ya uniforme, los jueces deben tambien declarer de oficiola prescripcidn en materia salitrera. regida por Ia ley de 8 de Febrerode 1907. Con motivo de una eerie de irregularidades que ocurrieron enla pampa en lo que respects a Is constitucien de Is propierdad salitrera,y en la necesidad de constituir definitivamente esta propiedad, el Estadodiet() In ley de 8 de Febrero de 1907. que constituy6 una verdadera ex-proplaelen, estableclendo plazos perentorios pare que todos los queso creyeran con derecho a terrenos salitrales, los hicleran valer; y hoy,se puede decir quo Is propledad salitrera es Is major constituida del pals.La Corte Suprema con un criterrio fiscalista y con un excess de rigor queIlev6 la aplicaclOn de la ley mucho mss lejos de la qde pretendI6 el

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índice


LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

Notion.% Generates

Pocas materias tienen una importancia mayor en el derecho queIa relacionada con la prueba de las obligaclones, ya que con toda propie-dad puede decirse que nada sirve tener un derecho si no se tienen losmedios para acreditar su existencia; con razdn ha dicho un autor quelo que le da vida al derecho es Ia prueba. No se puede dejar de reco-nocer que el derecho vive independientemente de la prueba, y que pue-de perfectamente concebirse un derecho sin que hays medios de prober-lo; pero como el objetivo del derecho es hacerlo valer, si no se tienenmedios de prueba, no habrfa manera de hacer valer el derecho cuandofuera impugnado.

De aqui que sea necesario que quien tenga un derecho pueda usarde los medios de probar su existencia; y por eso, todas las legislacionesdestinan un titulo especial a reglamentar la prueba de las obligaciones.Nuestro C. Civil, siguiendo at Cedigo trances y al derecho romano, de-dica el titulo XXI del libro IV, a reglamentar este materia.

La denominacien que se he dado a este titulo es impropia, por-que a primera vista podria creerse que se trata solamente de Ia pruebade las obligaciones, es decir, de los derechos que emanan de los contra-tos y de las dames fuentes de obligaciones; sin embargo, no es ese elalcance que el legislador ha querido atribuir a los articulos 1698 y si-guientes, porque si asf fuera, resultarfa que el C. Civil no habria regla-mentado Ia prueba de los derechos reales; lo cierto es que el titulo XXIrige Ia prueba de todos los derechos patrimoniales, sean reales o perso-nales, y tambien Ia prueba de los derechos de familia, porque si Wenes clerto que el libro I dedica un titulo especial destinado a la regla-mentacien de la prueba del estado civil, se trata ahf de reglas espe-ciales, qua prevalecerän sobre las generates en todo lo que no est& enpugna unas y otras; asi, por ejemplo, las reglas que determinan el va-lor probatorio de un instrumento ptblico respecto de terceros se spliceaCin en materia de estado civil, porque no se ha dispuesto nada en par-ticular at respecto.

Podemos, por lo tanto, decir que las reglas contenidas en el tituloXXI del libro IV rigen la prueba de todos los derechos, sean reales 0personales, patrimoniales o extrapatrimoniales; y no solamente los de-

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TEORIA DE LAS OBLIGACIONUD

rechos personales, como pudiera creerse a juzgar por el tituio. Y si elC. Civil le dio esa denorninaciOn, fue por una razOn de orden histOrico,asi como fueron razones del mismo orden las que indujeron al legisladora colocar esas reglas en el iibro IV, porque dada su carecter, habriasido Fries proplo colocarlas en el titulo preliminar; y decimos que fueronrazones de orden histOrico, porque en este materia se sigui6 el criterlode Pothier y del Cedigo frances.

La materia relacionada con la prueba, participa tante de una in-dole civil, coma de una indole procesal; y tel vez mas procesal que civil,porque ordinariamente sere en juiclo donde las partes tendren que pa-cer valor sus derechos; sin embargo, Ia cuestien de Ia prueba tiene mu-chos puntos de contacto en el derecho civil; asi, los medios de prueba,su admisibilidad, etc., son materias de orden sustantivo, tanto mas cuan-to que algunos se relacionan directamente con la existencia misma delos actos juridicos, al extremo que en ciertos casos la omisidin de losmedios de prueba pueden acarrear la inexistencia misma del acto.

Corresponde, por to tanto, al derecho civil, el determiner los me-dios de prueba de quo se puede hater use; senalar a cede uno su me-rite probatorio; declarer cuando son admisibles y cudndo no; y at de-recho procesal correspondera todo to relativo a la manera de produciris prueba en juicio, a la oportunidad en que debe producirse, etc. Deahf qua el C. de P. Civil en los titulos VIII, IX y X de su libro II,dicta reglas a este respecto; y como at C. Civil fue incompleto at re-glamentar los aspectos de la prueba que to incumbia, porque hay me-dios de prueba no reglamentados en el, y aun algunos como at Informede peritos, qua ni siquiera se le menciona, ha resultado que en el C. deP. Civil hay muchas disposiciones de caracter sustantivo, como son lasque se refieren al juramento deferido, a la indivisibilidad de la confesiOnde parte. etc.

Resulta, por lo tents, dificll sealer el campo del derecho civil ysepararlo del campo del derecho procesal en materia de prueba, y poreso, at estudiar el derecho procesal, estudieremos nuevamente las ma-terias aqui tratadas.

Quo es la Prueba

La palabrl prueba tiene en el derecho muchas acepciones; en sumas amplia acepcidn, indica ,los medios de qua puede vaterse un indi-viduo pare prober on hecho, y asi se habla de la prueba testimonial, prue-ba instrumental o literal, etc.

En otra acepcian, designa el hecho mismo de producir Ia prueba; yasf, se dice que Ia prueba de la accian incumbe at demandante, y laprueba de Ia excepcian Incumbe al demandado.

Y finalmente, tambien se la emplea pare designer el resultado ob-tenido con el (ample° de los medios de prueba, y asi, se dice que el actorprobe six demands, y que el demanded° no logra prober su excepclan.

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En una acepcidn mas restringida —y efista es Ia que vamos a darieen nuestro °studio—, Ia prueba as el establectrniento, por los medioslegates, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un de-recho que se reclama. Esta definiciOn, formulada por Baudry LacantI-nerie, es Ia que refleja con mds exactitud to que es Is prueba.

De este definiciOn se desprende quo son tres los elementos que de-ben concurrir pars que nos encontremos en presencia de lo que en laciencia juridica se denomina prueba: 1) quo se trate de demostrar unhecho; 2) que is demostracian se haga por los medios legates; 3) queel hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho. Analizaremospor separado cads uno de estos elementos.

A) Due se trate de demostrar un hecho. Lo tinico que debe probar-se son los hechos, seen juridicos o 'materiates, si bien a este respectono hay absolute igualdad entre unos y otros, porque mientras los he-chos materiales pueden probarse por cualquier medic), los hechos jurl-dicos solo pueden serlo por ciertos y determinados medicos, ya que Ialey, en at deseo de resguardar los intereses de las partes, ha limited° ofempleo de los medios de prueba pare los hechos jurldicos.

Las !eyes no se prueban, Ia ley se supone conocida de todos, atWen las partes en un julcio aducirOn argumentos en pro de una deter-minada Interpretacldn de Ia ley, pero estos argumentos se fundirgn, noen las reglas de Ia prueba, since en las reglas de InterpretacfOn de las(eyes, que se dan en los articulos 19 a 24 del C. Civil; de manera quelas !eyes no se prueban; son los hechos Unicamente los que caen bajoof dominio de Is prueba.

Este regla, sin embargo, tiene excepciones, y at derecho debe pro-barse en dos casos: 1) cuando se invoca una costumbre, en los casos enqua Ia ley se remlta a ellas; en tales casos hay que prober los hechosconstitutivos de to costumbre, porque no be conetan at tribunal.

21 Cuando se trate de prober Ia existencia de una ley extranjera,en los casos en que segiln las !eyes chilenas, deben ser aplicadas; lostribunales no estan obligados a conocer las !eyes extranjeras, y por eso,su existencla es un hecho que debe probarse cuando se invoque. De ahique el articuto 413 del C. de P. Civil dispone en su N9 29 que podretambiOn ofrse el Informs de peritos sobre puntos de derecho referentesa alguna legislacian extranjera.

B) Clue la clamostraciOn se hags por los medios legates. El segun-do elemento constitutivo de la prueba consist° en que Is demostraciOndel hecho se haga por los medios legales, que deberfin hacerse valeren el tiempo y en Is forma quo determine la ley procesal. Para esteefecto no sIrven todos los medios de que un hombre puede disponerpare Bever la convicciOn a otro; el establecimiento de un hecho discu-tido en un pleito no puede hacerse sino por los medios taxativamenteenumerados por. Is ley; y los tribunaleti no pueden dar por establecido

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un hecho sino por los medios que corran en el proceso; de manera queaun cuando los jueces tengan la convicchin mais absolute de la exactituddel hecho, pero no se ha establecido en los autos por los medios laga-les, el juez no puede darlo por establecido, porque con arreglo at ar-ticulo 167 del C. de P. Civil, los jueces deben faller conforme at meritodel proceso.

La razOn de ser de este disposicidn, es factl de comprender; la leyha querido evitar las arbitrarledades de los jueces, y colocar a las par-tes en un perfecto pie de igualdad.

C) Que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho.El Ultimo de los elementos de la prueba es que el hecho que se trate dedemostrar sirva de fundamento a un derecho; que sea de tat naturalezaque una vez establecido Hove at juez la convicciOn del hecho que setrate de prober; que sea la antecedente del coal deriven los derechosalegados por las partes. En otras condiciones, Ia demostraciOn del he-cho no tendrfa objeto. Por eso el C. de Procecilmlento dice que la pruebadebe recibirse cuando haya discrepancia entre las partes sobre puntossubstanciales y pertinentes, (articuio 308).

De lo dicho se desprende que hay hechos que no necesitan probarseen juicio; desde luego, los hechos impertinentes, es decir, aqueltos queno guarder' relaciOn alguna con la materia debatida, as!, si Pedro entablaun juicio en contra de Juan cobrandole mil pesos, sorra impertinente pro-ber que en 1891 hubo une revoluciOn. De no ser asf, los julcios se pro-longerfan indefinidamente.

En segundo lugar, no hay pare gut+ acreditar los hechos que Ia leypresume de derecho; como tampoco tendrfa objeto la prueba destinadaa destrulr una presunciOn de este naturaleza, pues es sabldo quo noadmiten prueba on contrario; de la misma manera, seria tambi6n inof I-close la prueba con que se pretendiera amparar una presunciOn simple-mente legal, porque el objeto de las presunciones es precisamente relevardel peso de la prueba a la parte que sin alias no tendrfa; asf, en el casode la remish5n, si el acreedor ha entregado el titulo de la deuda at deudor,no tiene 'Sate pare quê prober que el acreedor him la entrega volunta-rlamente y con la intention de remitir la deuda, porque lo ampere IapresunciOn leo, del articuto 1654; y sere el acreedor qulen tendril quedestrulr este dresunclön.

V finalmente, tampoco es necesario prober los hechos sabre quelas partes eaten de acuerdo, porque of C. de P. Civil solo ordena reci-bir la cause a prueba cuando hay controversia sobre los hechos sustan-cf ales.

Se dice, generalmente, y se repite, que los hechos negativos no pue-den n1 deben probarse, que el que Invoca un hecho negativo este exentode la obligaciOn de probarlo; y asf lo ban dicho los autores durante mu-cho tiempo, basados en una false interpretation de un texto romano.

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ARTURoALESSANDRI RODRIGUEZ

No puede decirse "a priori" que los hechos negativos no necesitanprobarse, y pare saber cuando deben probarse y cuando no necesitanprueba, hay que distinguir In naturaleza del hecho negativo; si at he-cho negativo consiste Ilse y Ilanamente en una negaciOn, as evidenteque nadie tiene que probarlo; pero si se envuelve una afirmaciOn, si mi-redo desde otro punto de vista afirmativo, deber6 probarse; sat, si undeudor dice no deber nada a quien le cobra, estamos en presencia de unhecho simplemente negativo, y no habrã necesidad de probarlo, porquesera el que se pretende acreedor quien debera demostrar que la oblige-diem existe; se trata aqui de un hecho vago e indeterminado; lo mismopass cuando un individuo afirma no haber visto jambs a fulano detat en Is calla. Como con mucha razOn ha dicho un autor, esos hechosno pueden probarse, no por ser negativos, sino por ser vagos a inde-terminados, de Ia misma manera que tampoco puede probarse un hechoafirmativo cuando ea vago e indeterminado.

Pero si el individuo at negar, oath afirmando un hecho; si at deu-dor dice; no debo porque pagu6, est6 hacienda una afirmaclOn que de-bera prober; al negar Ia deuda, hace una afIrmaciOn destinada a des-truir una situaci6n adquirlda, y si no estuviera obilgado a prober suaserciOn, Ia otra parte se encontrarta en sItuaciOn desfavorable; por esoha dicho el articulo 1698 que is prueba de las obligaciones o su extin.clOn incumbe at quo aiega aquellas o eats.

Podemos, por lo tanto, decir que los hechos negativos pueden ydeben probarse cuando envuelven una afirmaciOn. Ast, at digo quo nosoy chileno, implicitamente hago una afirmacien de ser extranjero, ydeberO prober ml nacionalidad; y si algulen afirma que un contrato noretina todos los requisitos legates, esta afirmando que to fatten requisi-tos, y deber6 prober su afirmaciOn.

A quiin incumbe is Prueba

Esta as una materia de sumo inter6s en at estudio del derecho, por-que al el demandante no prueba las afirmaciones qua hace al tribunal, osi el demandado no prueba las que 61, por su parte, tamblen hace, sererechazada Is demanda en at primer caso, y sera rechazada Ia excepciOnen at segundo.

Tiene. entonces, un interes evidente averiguar a quiOn incumbe atpeso de Ia prueba; saber quitin es el que debe probar.

El articulo 1698 del C. Civil resuelve Ia materia, diciendo que "in-cumbe probar las obligaciones o su extinciOn, at que alega aquellas oeste". Este regla del articulo 1698, que, a juzgar par su tenor. se re-fiere Unicamente a las obligaciones, es igualmente apliciible a toda otramateria, en forma que debera prober cads individuo que elegue un de-recho en su favor.

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Cuando un hecho es sometido a un debate judicial, es natural queel juez ante el cual las partes hayan sometido el valor de sus aflrmacio-nes contradictories, presume como existente at estado de cosas que laley considera como normal, corriente y ordinario de las cosas, ha po-dido ser modificado o sustituido per otro; pero mientras no se to de-muestre al tribunal que ese estado de cosas ha side reemplazado porotro, at juez no tiene per que suponer que este estado normal no existe,puesto que no tiene antecedente atguno para suponer to contrario. DeAi per qua desde el primer momenta el juez debe partir de la base deque to existente as el estado que la ley presume como normal y ordi-nario en la vida de los hechos.

Pero puede suceder que ese estado normal y ordinario haya sidomodificado o suslituido por alguna nueva situaciOn nacida at amparode la ley, por un derecho adquirido que, por to mismo, merece todoamparo de la ley. El individuo que tiene una situacian adquirida, naci-da bajo la protecciOn de la ley, y cuya existencia le demuestra al tribu-nal, tiene derecho para que at tribunal presume como existente esa at-tuacian adquirida, mientras no se le demuestre que ha sido modificada oalterada per otra; y per eso, comprobada at tribunal esa situacian ad-quirida, el juez tiene que aceptarla, mientras no se le demuestre quecliche situachin ha side modificada por otra distinta.

Algunos ejempios aclararkin estas ideas:

En at derecho de propiedad, lcual es Ia situacian normal u ordi-naria, mil es la situacian que slempre se presenta?; que el poseedor deuna cosa sea su propietarlo; entonces, cuando, un individuo que no asposeedor que no tiene el ejercicio del derecho. ocurra ante los tribu-notes de justicta dlciandose duel° de una cosa que otro posee, ese in-dividuo afirma un estado de cosas que no as el normal y corriente queto ley presume, y de ahf que tongs que prober que el estado habitualy ordinario ha side altered° o modificado per otro, cuya existencia debemostrarle al tribunal.

En materia de obligaclones, Ica es el estado normal y ordinariode cosas presumido por In ley?; la libertad individual, que los hom-bres no ester) obligados; tuego, cuando una persona trate de demostrarque hay un hombre colocado en una situacian de dependenciaa su respecto, as at acreedor, at que deciara su caildad do tai, at quequiere destruir el estado norm'al o habitual de las cosas at que le Corres-poncle prober que la obligacian existe; y per eso dice el articulo 1698que Incumbe prober las obilgaciones at que las alega. Supongamos, aho-ra, que efectivamente se haya contrafdo una obligacian entre A y B;qua el estado normal y corriente de las cosas, de Ia independencia delos hombres desde at punto de vista de las obligaciones, haya sido me-diticado y suslituido por una situacian adquirida, porque B contrajouna obliged& %Wide respecto de A; supongamos que A le prueba altribunal este situacian adquirida; que B tiene, para con 61, una obli-gacian. En este caso el deudor, es el demanded°, es el que pretende des-

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truir este squad& adquirida. el que debe probar que ella fue modifi-cada o alterada por otra, o que la obliged& se extingulO; y de ahf quediga el articulo 1698 que incumbe prober la extinciOn de las oblige-ciones at que la alega.

De lo dicho resulta que no es cierto entonces, aquello que ordina-riamente se dice que es solo el demandante quien debe prober y que eldemandado no debe probar nada. Esa afirmaciOn es inexacta, porquesiempre que el demandado trate de destruir una sltuaciOn adqulrida, ode demostrar ciertos hechos, deberA, prober sus obligaciones; y por eso,si se pudiera dar una regla !Dien exacta acerca de qulen debe probar, lomds propio serfa decir qua incumbe prober al que en el transcurso deljuicio avance alguna proposiciOn contraria at estado normal u ordina-rio de las cosas, o a una situaciOn adqulrida.

Las reglas anteriores sufren excepciones en el caso de las presun-clones legates. El objeto de Ia presunciOn legal es precisamente relevar odispenser el peso de Ia prueba a Ia parte que sin ella estaria obligada aproducirla; de modo que la persona favorecida con una presunciOn le-gal, no necesita entrar a demostrar los hechos en que funde sus alega-clones; le bastard simplemente demostrar que se encuentra en el caso pre-visto por Ia ley, para que en seguida el tribunal desprenda de allf laconsecuencia que is ley deduce. Asf, el articulo 180 del C. Civil este-blece que "el hijo que nace despues de espirados los ciento ochenta diessubsiguientes at matrimonio, se reputa concebldo en 61, y tiene por pa-dre at marido"; es decir, presume Is ley que Ia concepciOn se ha veri-ficado durante at matrimonio y supone tambien que el marido es elpadre legitimo de ese hijo. SI esta presunciOn legal no existiera, at hijoque se dice legitimo, tendrfa que entrar a probar que el marido es supadre, prueba imposible de producir dentro de los medlos de que dis-pone actualmente el hombre; Ia ley viene entonces en auxillo del hijoy establece que el hijo es reputado legitimo si ha nacido dentro de losciento ochenta dfas subsiguientes at matrimonio; at hijo le bastard, porconsiguiente, probar que su padre y su madre contrajeron matrimonioantes de los ciento ochenta dfas anteriores at nacimiento. Ahora, si elmarido impugna la legitimided del hijo, tendril que acreditar que 61no es el padre, sea porque as lmpotente, sea porque durante todo el ttem-po en que, segLin at articulo 76, pudlera presumirse la concepciOn, es-tuvo en absolute imposibilldad fisica de toner acceso a Ia mujer, o porcualquiera otra causal que senate el COdigo.

Los Diferentes Medios de Prueba

El juez puede adquirir at convencimiento de Is verdad o faisedadde un hecho, de tres maneras: 11 constatandolo por medio de Is obser-ved& personal del lugar en que los hechos han acaecido; este medico claprueba es el que se llama Ia InspecciOn personal del juez, 2°) por mediodel raciocinio, es decir, deduclendo de lo hechos conocidos y probadosen el juicio, el hecho desconocido que se trata de hailer; este medio doprueba se denumlna presunciones; 39) y finalmente, por las declare-

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TEORIA DE LAS CEILIGACIONES

clones de las partes o de terceros, qua pueden ser verbales o escritas; ysegtin seen ILLS personas que las hacen, o en forma que se hacen estare-mos en presencia de los Instrumentos, testigos, confesiOn de parte, ju-ramento deferido, a Inform. de peritos.

Los medios de prueba establecklos por Ia ley son slate. El C. Civilenumera solamente seas en su articulo 1698 Inds° 29 ; pero Is enume-raclen hecha por el C. Civil, ha sido completada por el articulo 330del C. de P. Civil; porque lo que los medios probatorios que actuaimentereconoce nuestra legislaclOn son: instrumentos, testigos, confesión departe, juramento deferido, presunciones, inspeccien personal del juez eInforme de peritos. El C. de Comercio establece edemas otro: los librosde los comerciantes, cuyo mèrito probatorio se rige par las dIsposicionesde ese COdigo.

Todos estos medios de prueba no tienen la misma eficacia y noson admitidos con la misma liberalidad por el legislador. El C. de P.Penal no enumera entre los medios de prueba el juramento deferido:en cambio las presunciones tienen una importancia enorme en ese CO-dig° que las llama "indiclos o huellas". En materia civil no tienen laspresunciones la misma importancia; en materla civil Ia prueba que tienemayor importancia es la presuncidn de derecho, despues el juramentodeferido. El articulo 430 del C. de P. Civil dice: "Salvo las presuncionesde derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las demespruebas". En segulda, viene la confesien de parte, los Instrumentos,etc. En Ultimo tármino podemos poner a los testigos, que en conceptodel legislador, es el medio de prueba mss deleznable entre todos losmedios probatorios.

Si bien el legislador ha serlalado los diversos medios probatoriosde quo pueden servirse los litigantes, y ha determined° su valor proba-torio, es lo cierto que quien, en definitive, hare Ia apreciacien de laprueba y quien determInera el valor y las concluslones a que esa pruebaconduce, as el juez. La ley se ha limited° a dar reglas de caracter gene-ral que no pueden contemplar todos los cases; se ha limited° a decirquit valor tiene cads media probatorio en tales y cuales condiciones;pero el examen comparativo de los diversos medlos de prueba, el valorde cede uno y de todos en at caso concreto sometido a Ia decisiOn deltribunal, es a'go que queda enteramente entregado at criterlo del juez,porque es el juez quien apilca las reglas pare ver cud! as el merit° que sededuce de los medios de prueba alegados por el demandante o por el de-mandado; y en este materia los jueces son soberanos, en el sentido dequo los hechos que los jueces de primera y segunda instancia den par esta-blecidos con la prueba de los litigantes, son hechos inamovibles, son he-chos de la cause quo Is Corte de Cased& no puede modificar, porque 4stasOlo estã liamada a velar por Ia corrects apiicacien de !a ley. La Corte Su-prema tiene que proceder a reviser las sentencias sobre la base de los he-chos establecidos en of fallo recurrido, y par eso es quo la generalidadde los pleitos se ganan o se plerden en Is Corte de ApelacIones, porqueas eats la qua establece los hechos de la cause y el valor legal que a coda

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uno corresponde segiln el medio probatorio deducido por las partes;de lo contrario, si no diera a cada medio probatorio el valor que Ialey le atribuye, Ilegarfa a establecer los hechos de Ia causa violando laley, y Ia Corte de CasaciOn estaria Ilamada a casar la sentencia, pues setrataria de una violaciOn de la ley. Por ejemplo, la ley declara inad-misible Ia prueba de testigos respecto de los actos o contratos que con-tengan Ia entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientospesos; si el acreedor prueba un cradito de mil pesos por medio de laprueba de testigos y la Corte, con este antecedente, da por establecidala deuda, habra vlolado el articulo 1709 del C. Civil, y la Corte deCasaciOn estaria Ilamada a casar esta sentencia. Pero si la Corte de Ape-laciones da a ese medio probatorlo el valor que el articulo 1709 delC. Civil le atribuye, la Corte de CasaciOn tendria que faller confirmandoIa sentencia.

Los medios probatorlos que establece la ley se dividen, en cuantoa su eficacla, en medios que producen plena prueba y en medios que pro-ducen , semi-prueba. Producen plena prueba los quo por sf solos, sin ne-cesidad de otros, hacen prueba: instrumentos ptiblicos, juramento deferido,confesiOn de parte y presunciones de derecho.

Producen semi-prueba los que por sf solos no hacen plena pruebasino que necesitan Ia concurrencla de otros: testigos. presunciones lega-les, etc.

Se llama prueba preconstltuida Ia establecida de antemano por laspartes, Ia que las partes han establecido antes que se susclte dIscuslOnsobre los hechos a que se refiere. Esta prueba tiene una enorme [moor-tancla, no sOlo porque se produce con anterioridad at debate, sino por-que ella se otorga o constituye en el momento en que se presta el con-sentimiento de las partes, de manera que es el major antecedente paraconocer Ia situaciOn de los contratantes; la escritura palica en el con-trato de compraventa de bienes rafces es una prueba preconstltulda.

Estudiaremos separadamente los diversos medios probatorios queestablece Ia ley empezando por Ia prueba Instrumental.

La Prueba Instrumental

Definiciones. — Diferencia entre los instrumentos piiblicos y prlvados.

Instrumento es todo escrito en el cual se consigna un hecho.

La palabra documento es sin6nima de instrumento; de manera queambas palabras representan y corresponden a una misma idea.

Con arreglo a esta definiciOn, es instrumento o documento todoescrito, de cualquiera naturaleza que al sea; un papal, una medalla, unapiedra, o cualquiera otra sustancia con caracteres que correspondan auna escritura, tiene en el derecho Ia acepciOn de instrumento. Lo que

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caracteriza al instrumento es el hecho de encontrarse escrito; luego, lasescrituras [lakes, los diarios, telegramas, inscripciones, etc. son, en elderecho, instrumentos.

La palabra instrumento suele confundirse con Ia palabra "titulo"y frecuentemente se habla de los titulos pare referirse at instrumento adocumento en el cual consta un hecho; o se habla del tftulo de la ohli-gacian para referirse al instrumento o papel que da constancia del vincu-lo juridico denominado ohligacian. No son, sin embargo, en el dere-cho, votes sinenimas las expresiones tftulo e instrumento o documento.El titulo es la fuente creadora del derecho, es el acto juridico del mismode donde nace el derecho u obliged& de que se trate; en cambio, el ins-trumento o documento es el papel en el cual se consigna el acto juri-dic° cuya prueba esta destinada a producir la confecciOn del instru-mento. AM . , tratandose de un contrato de compraventa de blenes raises,que debe constar necesariamente por escritura pühlica, el titulo, porlo que respecta al derecho de las partes y las obligaciones del com-prador y vendedor, es el contrato de compraventa; mientras que el Ins-trumento es el acto material en el cual se deja constancia quo el corn-prador y el vendedor han convenido en el acto juridico, es decir, la es-critura peiblica. No pueden, por eso, confundirse estas dos expresionesque, como digo, en el ienguaje vulgar y diario, se las emplea como si-On' mas.

Los instrumentos, con arreglo al articulo 1698, se dividen en pti-blicos y privados. Instrumento pablIco es el autorizado con las solemni-dades por el competente funcionario; Instrumento privado es el otor-gado por los particulares en su caracter de tales.

Entre ambos Instrumentos hay diferencias fundamentales: 1?) enprimer lugar, en cuanto a la forma de uno y de otro. El Instrumentopane() esta sometido a ciertas formalidades mAs o rnenos rigurosas,segiln sea su naturaleza; el instrumento privado no esta sometido a esasformalidades.

2°) En seguida, en cuanto at valor prohatorio de unos y de otros,porque mientras el Instrumento pablico hace plena prueba en cuanto asu fecha y al hecho de haberse otorgado, el instrumento privado notiene ningCin valor probatorlo, ni respect° de las partes ni respecto deterceros, y s(.lo adquiere valor con respecto de las partes, cuando ha si-do reconocir,o a mended° tenor par reconocido; y 8610 adquiere fechacierta desde que concurra alguna de las circunstancias sefialadas por laley.

3° Finalmente, se diferencian en cuanto a Ia manera de impug-narlos y a la persona a quien incumbe prober en caso de impugnaciOnporque, tratandose de un instrumento pahlico, como que esta revestidodel sello de la autoridad publics , Ileva en si una presunciOn legal deautenticidad, de manera que quien invoca un Instrumento pillaIico enjuiclo, no necesita prober su autenticidad, porque la sole presencia delInstrumento envuelve una presuncian suflciente de que el instrumentoes autentico y es valido; de ahi que la persona que lo desconoce, debe

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probar los hechos en que funda su impugnaciOn. Tratandose de un do-cumento privado, Ia cuestiOn cambia radicalmente de aspecto; de ahi queimpugnada Ia autenticidad de un instrumento privado que se invoca enun juicio, Ia prueba de Ia autenticidad no corresponde al que impugnael instrumento, sino a Ia persona que lo presenta en juicio y lo invocaen su favor,

Hay entonces una diferencia fundamental en lo que respecta a laimpugnaciOn de los instrumentos pUblicos y privados, diferencia queemana de Ia naturaleza misma de ambos documentos y que es unani-memente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia. Cuando uninstrumento pUblico se presenta en juicio y se le impugna de falso, esel qua lo impugns, el que debe demostrar la impugnaciOn, porque 13sole presencia del instrumento ptiblico da una presunciOn de autentici-dad pare que el que lo invoca, quien no necesita probar nada acerca de suautenticidad. Tratandose de un instrumento privado, que no es otra cosaque una aseveraciOn que hace una de las partes en orden a que se haotorgado un instrumento, desde el momento que la otra parte lo impugna,es la parte que lo presenta la que debe probar su autenticidad, y si noIa acredita, el tribunal tiene que declarer que el instrumento es falso oque no es aut6ntico, y que no tiene valor probatorio respecto de la partecontra Ia cual se ha invocado.

Instrumentos por Via de Prueba y por Via de Solemnidad

Tanto los instrumentos pUblicos como los instrumentos privadospueden exigirse por via de prueba, o por via de solemnidad; o comodicen los tratadistas "ad probatoria" y "ad solemnitatem". Pero no eslo mismo exigirlo por la via de prueba que por via de solemnidad. Cuan-do el instrumento se exige por via de solemnidad, pasa a ser uno delos requisitos o formalidades prescritas por Ia ley para que el acto 0contrato tenga valor, en consideraciOn a su naturaleza y no en cuanto aIa calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran; y poreso, si el instrumento exigido por via de solemnidad, se omite, el actoes nulo de nulidad absolute, en conformidad at articulo 1682 del C,Civil; y no produce ningUn efecto civil, como dice el articulo 1443 atdefinir lo que es contrato solemne; y ei acto o contrato no puede pro-barse por ningtin medio probatorio, ni siquiera por In confesiOn departe, porque el artfculo 1713 rechaza abiertamente Ia prueba de con-fesiOn de parte para acreditar la existencia de un contrato que ha de-bido otorgarse por escrito por ser 6sta una solemnidad del acto o con-trato. Es .natural que asi suceda; cuando el instrumento es exigido co-mo solemnidad es un requisito generador del contrato, es un elementoindispensable para que el acto juridic° exista ante In ley, porque el con-trato solemne, como dice el articulo 1443, es aquel que "esta sujeto a Iaobservancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellasno produce ningün efecto civil". Si in omisiOn de la escritura acarrea la nu-lidad absolute del acto solemne, como dice nuestro C. 'Civil; si acarreaen doctrine pura Ia inexistencia del mismo, icOmo se va a prober Iaexistencia de lo que no existe; como se va a prober que se ha celebrado

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un contrato de compraventa de blenes raices, par ejemplo, cuando enconcepto de la by nunca se ha celebrado tal contrato? De manera en-tonces que cuando of instrumento es exigido como solemnidad, la omi-skin del instrumento no solo importa la inexistencia o la nulidad absolutadel acto o contrato de que se trate, sino que importa edemas, la imposi-bilidad pare las partes de probar ese acto a contrato por cualquier otromedic, probatorio; lo que equivale a deck que tratandose del instru-mento publico exigido por via de solemnidad, la Unica manera de pro-bar el acto o contrato on que se exige, es por el respectivo instrumento,pero en ningÜn caso por otro media probatorio. Es to que dice el articulo1701, inciso 1°, at cual se remite of articulo 1713: "La falta de instru-mento pablico no puede suptirse por otra prueba en los actos y con-tratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se miraran como no eje-cutados o no celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a ins-trumento ptiblico dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: estaclbusula no tends efecto alguno".

Si el instrumento no es exigido coma solemnidad, o si es exigidosotamente como medio de prueba, el acto juridic° existe independiente-mente de la prueba, y par to tanto, la amisiOn del instrumento no aca-rrea la inexistencia o nulidad del acto, que existe con absoluta indepen-dencia de ese media de prueba. Si el acto existe no obstante la omisiOn delinstrumento, puede ser probado por todos los demos medios probatoriosque la ley establece; y asi, una compraventa de una cosa mueble, que esun contrato consensual gue se perfecciona par el solo consentimiento delas partes, puede ser probado par media de testigos, siempre que no setrate de una cosa que exceda de doscientos pesos, porque estarfamos enpresencta de un contrato en que la ley exige of instrumento no como so-lemnidad sino como media de prueba. Lin mandato, por ejemplo, con-venido verbalmente, puede probers° por todos los demAs .medios proba-torios que la ley establece, a menos que se trate de un mandato de alasde doscientos pesos.

La ley exige el instrumento como media de prueba Unicamente, yno coma solemnidad, en el caso del articulo 1709, que dispone que "de-beren constar par escrito los actos o contratos que contengan Is entregao promesa de una cosa que valga mãs de doscientos pesos" (incise( 1°).Tratendose de estos actos o contratos que contienen la entrega o pro-mesa de una cosa que vale Inds de doscientos pesos, se exige que consten par escriti; en este caso, el instrumento no es exigido como solem-nidad, sino coma medio de prueba, y por eso, si el documento se smite,no por ello deja de existir el act° o contrato, solamente que no se le po-dra probar par medio de testigos, pero si par los dern6s medios proba•torios que establece la ley.

I nst rumentos P6blicos

Hemos dicho que los instrumentos pueden ser pUblicos o privados.El articulo 1699 define of instrumento palico o autantica como "el au-torizado con las solemnidades legates por el competence funcionario''.

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Lo que caracteriza al instrumento publico es la intervencien de unfuncionario publico en su otorgamiento, que procede a autorizarlo consujecien a las solemnidades que Ia ley prescribe segdn sea Ia naturalezadel instrumento de que se trata. Todo instrumento autorizado por unfuncionario publico en el ejercicio de sus atribuciones de tal, con suje-cien a las formalidades legates, cualquiera que sea el funcionarlo publi-co, es un instrumento publico; las papeletas de examenes son instrumen-tos ptiblIcos, porque son otorgadas con las solemnidades legates por elfuncionarlo publico competente para autorizarlas, en el ejercicio de susfunciones; los decretos del Presidente de is Rept%lica, son tamblen ins-trumentos ptiblicos, porque son autorizados con las formalidades legatespor el funcionario a quien Ia ley ha dado esta mislen; las resolucionesde los tribunales, los certificados del Conservador de Bienes Rakes, losrecibos de los tesoreros flscales y munlcipales, los testamentos y escri-turas ptiblicas, etc., son, por Is misma razdn, instrumentos pUblicos.

De esto se desprende entonces, que Ia escritura ptiblica es una es-pecie de clase de instrumento publico, al igual que los enumerados haceun momento; el instrumento ptiblIco es el genero; la escritura pUblica esla especie; de donde se deduce que toda escritura publics es un instru-mento pdblico, pero no todo instrumento ptiblico es necesariamente unaescritura publics.

La by ha empleado indistintamente las expresiones publico o au-tentico; en el articulo 1699, al definir este instrumento, dice: ''instru-mento pUblIco o autentico es el autorizado con las solemnidades legatespor el competente funcionario"; haciendo asf sinenimas dos voces quo noto son, porque no todo instrumento ptiblico es autêntico, y no todo ins-trumento autentico es necesariamente pdblico. El instrumento es ptiblico,cuando ha sido autorizado por el competente funcionarlo; es autenticosegón el artfculo 17 del C. Civil, cuando ha sido otorgado y autorizadopor las personas y de la manera que en el Instrumento se express; es de-cir, cuando corresponds a la realldad, emana del funcionario que to au-toriza y ha sido suscrito por las personas que aparecen suscribiendolo,cuando el hecho de que da cuenta el instrumento, corresponds a Is verdady a is realidad.

En rigor, los instrumentos pUblicos son cast siempre autenticos;pero hay muchos instrumentos autenticos que no son pallcos: todoslos instrumentos privados qua emanan realmente de las personas que sepretende. Sin embargo, para el legislador chlleno las palabras ptiblico yautentico son sinenimas; de manera que cuando la ley chilena habla doinstrumento pUblico, este aludiendo tambien at instrumento autentico.

Con arreglo at articulo 331 del C. de P. Civil, son considerados co-mo instrumentos ptiblicos en juIclo, siempre que en su otorgamiento sehubieren cumplido las disposiciones legates, tanto los originates, es de-cir, el documento mismo suscrito por las partes y otorgado por el com-petente funcionarlo, como las copies que de ellos se ototguen y los tes-timonios que el tribunal mandare agregar durante el Mob), sacados delos originates o las copies.

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Tratandose de instrumentos pnblicos otorgados en pals extranje-ro, no serAn %/Andes si no se presentaren debidamente legalizados en laforma quo lo Indica el mismo COrligo en su articulo 334.

Requisites que deb. reunir el instrumento Pr%lice

Del articulo 1699 resulta clue el instrumento peiblico debe mink lostres requisitos siguientes, pare que tenga el carficter de tat: 1) que seaautorizado por un funcionarlo ptiblico; 2) que este funcionarlo sea com-petente; y 3) que se otorgue con las formalidades legates.

Primer requisite

Clue sea autorizado por un funcionario ptiblice

Este requisite es to que le da su fisonomfa especial, porque, prod-samente el caracter de autOntico y el valor probatorio que la ley le atrl-buye, proviene de Ia intervenciOn de un funcionarlo en quien at Estadoha delegado parte de su autoridad para este efecto_ De ahf que seam ins-trumentos palicos tinicamente los autorizados por un funcionarlo quedesempefte funciones de esta Indole, as decir, por un funcionarlo que seadelegatarlo de la autoridad del Estado para otorgar esta clase de Instru-mento& Por este raz6n, un funcionarlo suspendido de su cargo o destl-tufdo de 61, no puede otorgar un instrumento p6blico. Y por in internetazOn, un funcionarlo pdblice que procede a extender un Instrumentoum su caracter de particular, y no en su cardcter de funcionarlo palter°,no autoriza tampoco un instrumento de eats naturaleza.

Segundo requisite

Clue el funcionarlo piiblice sea competent.

No baste que at instrumento sea autorizado por un funcionarlopablIco; debe serlo edemas por en funcionarlo competente; y at fun-cionarlo debe ser competente en cuanto a Ia materia y en cuanto at terri-torlo, es deel su competencia debe ser respect° a Ia materla y respect°at territorio jurisdiccional en el cual ejerza sus funciones de tat, y quoto hayan senalado las leyes. Ai decir el articulo 1699 que el funcionarlodebe ser competente, quiere expresar que proceda a otorgar el Instru-mento en el ejerciclo de las funciones de quo as competente, y dentro delterritorio en el oust ejerza sus funciones.

SI el funcionarlo pCiblico precede a autorizar el instrumento extra-Ilmitando sus atribuclones u otorgfindolo fuera del territorio en quo puede ejercer sus atribuclones, el instrumento serla autorizado por tin fun-cionarlo pdblico Incompetent°, y por lo tanto, dejarfa de ser un Ins-trumento pablico aut6ntico, dentro de los tdrminos del articulo 1699.

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Tercer requisito

Oue el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales

El Ultimo requisito para que el instrumento pi:italic° o autentico ten-ga el caracter de tal, es que sea otorgado con las solemnidades legates, esdecir, con las formalidades que Ia ley prescribe segUn su naturateza. Es.tas solemnidades variant en Ia escritura peblica son unas, en las ins-cripciones del Registro del Conservador de Blenes Raices son otras, etc.A este respecto, es imposible dar una norma general; Ia ley, en loscasos especiales, determina las solemnidades con que debe otorgarse elinstrumento.

Valor Probatorio del Instrumento PLIblico

El instrumento pUblico, es decir, at que reline los tres elementosque se acaban de serialar, tiene un enorme valor probatorio. Se compren-de: el instrumento paha) ha sido autorizado con Ia intervenciOn de unfuncionario del Estado; ha sido, en cierto modo, otorgado bajo los aus-picios del Estado por intermedio del funcionario que para este efectoha sido designado; luego, Ileva en si un sello de autenticidad indestruc-tible, y por eso, Ia persona que exhibe un instrumento pane°. por esesolo hecho exhibe un instrumento que tiene merit° probatorio suficiente;y esta as Ia raz6n por la cual la parte que impugna el instrumento, debeprobar su falsedad o falta de autenticidad, y no Ia parte que lo exhibe;y si este prueba no Ia produce Ia parte que lo impugna, el instrumentopaha) queda como autentico, porque In presuncien de Ia ley prevalecemientras ella no sea destruida.

LY cual es el valor probatorio que la ley atribuye at instrumentopOblico?

Para determinarlo, hay qua distinguir entre los otorgantes y los ter-ceros, porque hay una diferencia fundamental, segtin se trate de unosy otros.

A) Valor probatorio respecto de los otorgantes

Con respecto a los otorgantes, con respecto a las personas que hansuscrito el instrumento, este hace plena prueba en cuanto a su fecha, encuanto at hecho de su otorgamlento y en cuanto a la verdad de las de-claraciones en 61 contenldas. El artfculo 1700 del C. Civil, estableceque "el instrumento peblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberseotorgado y a su fecha, pero no en cuanto a Ia verdad de las declaracio.nes que en 61 hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plenafe sino contra los declarantes". Y en el inciso 2? agrega: "Las obliga-clones y descargos contenidos en 61 hacen plena prueba respecto de losotorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligacio-nes y descargos. por titulo universal o singular".

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TEORIA DE 1AS OBLIGACIOr 1ES

SegUn esto, el instrumento palico prueba pienamente, por si solo, sin necesidad de producir ninguna otra prueba, por eso se dice geehace plena prueba, la fecha del instrumento, el hecho de habersele otor-gado y Ia verdad de las deciaraciones que el instrumento contlene; dedonde se desprende que con respecto a las partes que lo han otorgadoy con respecto a sus causa-habientes, seen sucesores a titulo universal osingular, deben tenerse como verdaderas y como exactas, las afirmacio-nes que at instrumento ptiblico contenga y las obligaciones y descargosque en el se hayan heck). El instrumento ptiblico, por consiguiente, res-pecto de las partes no solo tiene fecha cierta, sino que edemas, se repu-,to cierto el hecho de habersele otorgado, y se reputan, finalmente,verdaderas las deciaraciones que en 01 hayan hecho los otorgantes.

asf, intimamente relacionado con este materia, esta el artfculo1706 que dice: "El instrumento ptiblico o privado hace fe entre las par-tes aun on lo meramente enunciativo, con tal que tenga relachrm directacon lo dispositivo del acto o contrato".

De esre articulo se desprende que en un Instrumento, sea pablico oprivado, hay menciones que son de dos clases: unas que son dIspostti-vas, y otras que son enunciativas. El conjunto de las primeras consti-tuye lo que se llama to dispositivo del instrumento; el conjunto de lassegundas forma lo que se denomina lo enunciativo. iQue es, ahora, lodispositivo y clue es lo enunciativo en un instrumento, sea plIblico oprivado?

La dispositivo es lo que constituye el acto mismo a que el ins-trumento se refiere, es aquello que constituye el objeto del acuerdo delas voluntades de las partes, es el acto juridico en que las partes hanquerido convenir y de que quieren dejar constancia en el instrumento;de manera que estas enunciaciones no pueden falter en el instrumento,porque si alguno de estos elementos se omitiera, las partes no obtendrianla prueba complete que persiguen. En un contrato de compraventa, for-ma parte de lo dispositivo del instrumento, la deterrninacien de la cosay del precio, porque eso es lo que constituye en su esencla el contrato decompraventa.

Lo meramente enunciativo son aquelios hechos o actos anterioresa Ia relacian del acto mismo, o a que et acto .mismo se refiere, y corres-ponden a inuicaciones meramente accidentales que pueden o no acorn-pafiar al ac,lo juridico y que pueden falter, sin que por eso falte el Ins-trumento de que se trate. Asi, tratandose de un contrato de mutt:), todispositivo es Ia declaracicin del mutuario de que ha recibido el dinerodel mutuante; pero seria alga meramente enunciativo, In declaraciOnque el acreedor pudiera hacer de que se han paged° haste la fecha de laescritura, los intereses ya producidos.

El instrumento ptiblico no tiene el mismo valor probatorio por loque respecta a lo dispositivo y por lo que respecta a lo enunciativo. Porlo que respecta a lo dispositivo, el instrumento ptiblico hace fe entre las

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partes, esto es, con respecto a sus otorgantes y a sus causes habientes,segOn se desprende del articulo 1706 y lo corrobora el articulo 1700 ensu inciso 2°.

Con respecto a lo meramente enunciativo, Ia cuestien es distinta;y para determiner el valor probatorio que el instrumento pUblico tieneen lo que dice relaciOn con lo meramente enunciativo, hay que distinguirsi lo meramente enunciativo tiene o no tiene relation con lo dispositivo.Si lo meramente enunciativo este directa e Intimamente relacionado conlo dispositivo, lo meramente enunciativo tambien hace plena fe respectode los declarantes, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1706, porqueIa ley cree que las partes, at otorgar el instrumento, discutieron estasenunciaciones y convinieron en ellas. En el ejemplo del mutuo, en queuna de las partes reconoce deber a Ia otra cierta cantidad de dinero, yen que se declare que los intereses que han sido pagados haste esa fe-cha, lo meramente enunciativo este Intimamente relacionado con lo dis-positivo, porque se trata del pago de los Intereses de la cantidad prestaday dada a titulo de mutuo, y no es de creel - que el acreedor consienta enque se estampe una declaración de este naturaleza.

En cambio, si lo meramente enunciativo no este directamente Ii-gado con to dispositivo, si no hay esa estrecha conexi6n del caso ante-rior, lo meramente enunciativo no hace fe, porque Ia ley presume quelas partes no han guardado ningOn col° con esas enunciaciones, ni lashan discutido. Asi, si en un contrato de compraventa dice el vendedorque la propiedad la piensa arrendar en un tiempo más, esa declaracienque las partes hacen no guarda ninguna relacien con lo dispositivo delcontrato; se trata entonces, de una disposicien que no hace plena lecon respecto a los declarantes.

Determiner en el hecho y en Ia practice que es to meramente enun-ciativo y que es lo dispositivo, cuando lo enunciativo este o no rela-cloned° con lo dispositivo es una cuestien que dependere de las circuns-tancias del caso concreto y que tiene que resolver el juez en el debateque se someta a su consideraciOn.

B) Valor probatorio respecto de terceros

,Y cuel es el valor probatorio del instrumento ptiblico con respectode terceros; en que situation quedan los terceros, los extrarios at otorga-miento del contrato, los que no intervienen en 61, o los que no puede')suceder ni a titulo singular ni a titulo universal respect() de los otorgantes?

Con relation a estus terceros, y aun cuando del articulo 1700 pa-reciera desprenderse clue el instrumento pUblico hace plena fe en cuantoal hecho de haherse otorgado y a su fecha, y no en cuanto a la verdadde las declaraciones quo en el hayais hecho los otorgantes, hay, sin em-bargo, que- reconocer que el instrumento pOblico, respect() de terceros,liace fe no solo en cuanto a su fecha, no solo en cuanto at hecho de ha-berse otorgado, sino tembien en cuanto a la verdad de las declaraclones

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TEOFI1A DE LAS OBLIGACioNF

que los contratantes u otorgantes han hecho, en el instrumento, es de-cir, en cuanto at instrumento acredita que efectivamente se celebr° elacto o contrato a que se refiere.

Este uniformemente aceptado per la doctrina y per Ia jurispru-dencia moderna que el instrumento ptibilco tiene respecto de terceros elmismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de to contrarlo,tendriamos que admitir el absurdo de que un instrumento p6blico, re-vestido de autenticidad, porque Ileva el sello del Estado, seria au -Witte°pare unos y no to seria pare otros; y Ilegarfamos todavia al absurdo masmanifiesto de que no tendrfa cOmo probarse ante los terceros Ia celebra-ciOn del acto o de los hechos a que at Instrumento se refiere. Vamos aun *melt). 1Camo se acreditaria of matrimonio, coma se acreditarfa ladefuncian de un individuo, si los instrumentos pOblicos no tuvieran va-lor probatorio respecto de terceros? Basta con este ejemplo, para con-vencerse que el articulo 1700 no puede decir lo que a primera vista pa-rece decir; y aun cuando eso quisiera decir, lo que no quiso deck, ha-brie que interpreter is ley en sentido contrarlo.

De esto se desprende que of instrumento tiene fecha cierta con res-pecto de terceros; a este respecto no hay ninguna dIficuItad, pues to diceel articulo 1700; que el instrumento ptiblico hace plena fe tambien oncuanto a su otorgamlento, es decir, en cuanto a Ia circunstancia de que haside realmente otorgado; y que tambien prueba el Instrumento pCiblirorespecto de terceros, que es efectivo lo que los otorgantes dijeron en atinstrumento, porque el instrumento ptiblico hace plena fe respecto deterceros, en cuanto a los hechos quo el funcionario p6blico que lo auto-rizO, ha presenciado, en cuanto a los hechos que al funcionario ptiblicole constan y que ha visto. El funcionarlo pane° que autoriza un ins-trumento p6blico, puede certificar, en primer Lugar, la autenticidad de lafecha; puede certificar en seguida, el hecho de haberse otorgado el ins-trumento, y puede finalmente atestiguar, porque eso si quo to consta a61 que se hicieron has declaraciones que el instrumento indica, que Losotorgantes del instrumento comparecieron ante 61 y dijeron tales y cua-les cosas, porque eso el funcionarlo to ha visto por sus propios ojos.

Pero al notario y at ministro de fe ptiblica que interviene en elacto no le consta la veracidad de las declaraciones que los otorganteshicieron; 61 to mas que puede atestiguar as que Pedro y Juan, pongamospar cam se pusieron de acuerdo en un sentido determinado; pero 61no puede saber si esas declaraciones corresponden a la verdad a si nocorresponden. Entonces, los terceros estan obligados a aceptar el me-rito probatorio del instrumento en cuanto a los hechos que el minis-tro de fe atestig0e, y como el ministro de fe no puede atestiguar laverdad de las declaraciones en 61 contenidas, los terceros pueden im-pugnar esas declaraciones y atacarlas de fatsas, por cualquiera razOn quoaleguen; pero mlentras los terceros no demuestren la falsedad de lasdeclaraciones, no demuestren que son fatsas las estipulaciones que en elinstrumento se contienen, tendran que aceptarlo como verdadero, por-que el Instrumento p6blico goza de una presunciOn de autenticidad res-

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pecto de todo el niundo, presuncien que no se destruye, mientras los ter•ceros no prueben sus afirmaciones de impugnaciem de dicho instrumento.

Este doctrine este plenamente corroborada por la historia fidedignadel establecimiento de la ley. En efecto; el articulo 1700 del C. Civil chi-leno fue copiado casi literalmente del articulo 1201 del proyecto de C.Civil espanol elaborado por Garcia Goyena, como puede verse en elproyecto inedito de C. Civil chileno que figura en las obras completes dedon Andres Bello, que sefiala como fuente del articulo 1882 letra c)(actual 1700), el articulo 1201 del proyecto de C. Civil espanol de GarciaGoyena ("Concordancias, motivos y comentarios del COdigo Civil Espa-nol"). Dice este articulo 1201: "La escritura ptiblica hace plena fe de IaobligaciOn en ella comprendida, entre las partes contratantes y sus here-deros o causa habientes". "Tambien hace fe contra terceros, en cuantoat hecho de haberse otorgado el contrato y a su fecha". Y comentandoesta disposition, Garcia Goyena dice:

"Tambien hace fe contra terceros. Esta segunda parte no se en-cuentra expresa en los cOdigos extranjeros; pero se sobreentiende yes de absolute necesidad, o se ha de negar que ei instrumento es pu-blico. El escribano debe ser creido sobre el hecho materia del con-trato, sobre su fecha y sobre Ia declaraciOn hecha por las partes alcelebrarlo: en una palabra, sobre todo aquello de que da fe habervisto y oido al autorizar el instrumento: "de visu e auditu suls sen-sibus".

"No hace fe en lo moral del contrato. "Puede haber simulaciOnen 61 y falsedad en las declaraciones de los contrayentes: esto no esde cuenta del escribano y el instrumento podra ser redargOldo hastade falso, civil o criminalmente, segim se establezca en el C. de Pro-cedimientos Civiles: el frances consagra a este punto el titulo XI,libro II, parte primera. Las !eyes romanas hablan tambien de una yotra redargOiciOn"...

"Perjudicare, pues, el instrumento a un tercero en los dos puntosde este articulo; no on los demas, asi como tampoco le aprovechara,porque "res inter altos acta neque nocet, neque prodest", !eyes 10,titulo 2, libro XII, y 74, titulo 17, libro 50 del Dijesto, salvo lo dis-puesto en el articulo 977".

"Los autores se explican sobre esto con bastante laconismo y ener-gia. El instrumento p6blico, dicen, prueba contra un tercero remipsam, Ia materialidad y lo dIspositivo del contrato, por ejemplo, quehubo una yenta con Ia fecha que Ileva el instrumento".

"Pero no prueba en lo enunclativo, como si el vendedor dijera quela finca que vende tlene el derecho de cierta servidumbre en otra de untercero; y ponen una sole excepciOn de esta regla; las enunclativassostenidas de una larga posesiOn prueban contra un tercero en las co-sas antiguas: v6ase el articulo 1209 y su comentarlo final del articu-lo 1213"

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'MORA DE LAS OBLIGACiONES

En consecuencia, lo que ha querido decir el articulo 1700, al este-blecer que el instrumento pallor) no hace plena prueba respecto deterceros en cuanto a la veracidad de las declaraciones que en el hayanhecho los interesados, no es que el instrumento Ohne° no haga plenaprueba a su respecto. en cuanto at hecho de haberse otorgado el contratoa que el instrumento se refiera, sine Cmicamente a que lo que en el instru-mento se dice, no los oblige ni los alcanza. En otros ter -minas, elarticulo 1700 del C. Civil, at igual que el articulo correspondiente del C.fiances y at igual que muchos autores de derecho, confunden dos cosasque en el derecho son inconfundibles: los efectos del contrato de queda constancia el instrumento y la fuerza probatoria del instrumento; yes por eso que este articulo, que este reglamentando la fuerza probe-torte de un instrumento pdblico, innecesariamente, entre a reglamentarlos efectos que respecto de las partes producen las declaraciones que elinstrumento contlene.

Es incuestionable que juridicamente consideradas las cosas hayuna diferencia notable entre la fuerza probatoria del instrumento y losefectos del contrato de que da constancia at instrumento. Nadie puedeentrar a discutir que el acto juridico o convencien de que da constanciael instrumento, no puede producir efectos sine con respecto a las partesque lo han celebrado, porque es un axioma de derecho que pare queuna persona se obligue a otra per un contrato o declaracien de vofuntad,es menester que consienta en dicho acto o declaracien; en consecuenciasolo las partes que han procedido a otorgar el instrumento quedanobligadas, pore los terceros no quedan ligados ni afectados en formaalguna por el acto a que el instrumento se refiera.

Porque cuando se trate de saber si un instrumento ptiblico hace fecontra terceros, no se trate de averiguar si los terceros quedan o noligados con las declaraciones que aparezcan en el instrumento; to Unicoque se trate de saber es que si respecto de ellos puede establecerse laexistencia de ese acto o contrato, y el hecho de su celebraciOn por medicde un instrumento al cual no ban concurrido a celebrarlo. Asf plan-teada la cuestiOn, as indiscutible que el instrumento ptiblico hace fecontra terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato; yoaf, titan los autores el case de que un individuo haya comprado unapropiedad rafz, y con posterioridad un tercero, diciendose duefio de esapropiedad, la reivindique. LCOrno probara su domlnio o la prescripciOnat comprador, on of case que haya adquirido el dominio por ella? Por

del instrumento en virtud del cual to fue entregada la cosa aunque ofverdadero duefio haya sido dompletamente extrafio a su otorgamlento.

Por consiguiente, la disposiciOn del articulo 1700 que determinelos efectos que produce at contrato de qua deja constancia el instru-mento, es mas propia del titulo del efecto de las obligaciones, que deltitulo en que se este reglamentando el valor probatorio respecto deterceros del instrumento ptiblico.

En conclusion, podemos deck que el instrumento pdblico tiene res-pecto de terceros of mismo valor probatorio que respecto de las demes

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continuer

ir atrás


lemnidad, y se rruraran coma no ejecutados o celebrados aun cuando enellos se prometa reducirlos a instrumento ptiblIco dentro de cierto plazo,bajo una clausula penal: esta cldusula no tendrã efecto alguno" (inci-so 1q.

El instrumento palter) que adolece de algtin vicio de nulidad, noes tai instrumento: queda comprendido en la disposiciern del artfculo1701, porque el instrumento pallet) falta no solo cuando no ha sidootorgado, sino cuando lo ha sido en condiciones defectuosas; asf, unacompraventa de bienes rafces otorgada en una escritura priblica que lefalte algtin requisito que Is ley prescribe para que sea tal, una escriturapOblica otorgada ante un notario incompetente, por ejemplo, o que noha sido suscrita por el notario o los testigos, requisito esencial pareque exista Is escritura palica, es nula, y asi to ha declarado la CorteSuprema en una sentencia que aparece en Ia Revista de Derecho y Jude-prudencia, tomo XIV, seed& primera, prigina 361. La Corte Supremadeclard nula una compraventa de bienes rafces, porque la escritura en lacual constaba Is compraventa, no habfa sido suscrita Is matriz por elnotario autorizante.

Podemos, pues, decir que trattindose de contratos solemnes, Is oml-siOn o la nulidad del instrumento prIblico acarrea necesariamente Ianulidad del acto o contrato a que el instrumento pnblico se refiera.

29— Si el contrato de qua el instrumento de constancia no es so-lemne, si es de aquellos que se perfeccionan por at solo consentimlentode las partes o por Is entrega de Is cosa, Is nulidad del instrumento 1)0-bile° no puede tener en el acto In Influencla que on el caso anterior,y querra decir que las partes solo estarfin desprovistas del media pro-batorlo quo ellas quisieron toner; pero en ningtin caso Ilevara conslgola nulidad del acto o contrato, que podre probers° par otros mediosprobatorios. Por eso, el Inclso final del artfculo 1701 dice que: "Fuerade los casos Indicados en este artfculo, at instrumento ptiblico defec-tuoso por incompetencia del funclonario o por otra falta on Is forma,valdra como instrumento privado si estuvlere firmado por Is partes".

Esto quiere decir, Ilse y Ilanamente, que tratrindose de un Instru-mento ptiblico que se refiera a un acto o contrato no solemne, el actoo contrato a que el Instrumento se refiere subslste y puede ser acreditadoaun por el propio instrumento defectuoso, que pare este efecto lo con-siders Ia ley como un instrumento privado, siempre que esta firmadopor las partes y haya sido reconocido o mandado tenor por reconocidopor la parte de quien emana, porque es evident° que eso instrumentoptiblico defectuoso en is forma, no puede tenor valor 81 no cumple conlos requlsitos que Ia ley senate pars que tenga valor el instrumentoprivado. La jurisprudencla es uniforme a este respecto. La Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo XVII, secciOn primera, pàgina 426, ha resuelto que el instrumentopalico defectuoie a que se ref fere el inclso final del articulb 1701, valecomo Instrumento privado si estuvlere firmado por las partes, siempreque estas to reconozcan, o se hays mandado tenor por reconocido enconformidad a Is disposiciones legates vigentes.

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TEORIA DE LAS OBLIGACIONEF,

Resumiendo estas observaclones, podemos decir quo el instrumentopüblico defectuoso por aiguna falta en to forma, vale como instrumentoprivado, siempre quo retina estos requisitos. 1°) que el instrumentoblico sea defectuoso par incompetencla del funcionario o or otro defectoen la forma; 2?) que se refiera a un contrato que no sea de aquellos com-prendidos en el inciso 1° del articulo 1701, a sea, que se trate de un ac-to o contrato que no sea solemne; 3?) que este firmed° par las partes; y4°) que las partes lo reconozcan coma aut4ntico a se hays mended° tonercomo tal por los tribunales de justicia.

La Escritura Priblica

Un estudio separado par la importancia quo tiene, merece la escri-tura publics.

El articulo 1699, despuès de definir to que es Instrumento ptiblicoo autentico coma el autorizado con las solemnidades legates por el com-petente funcionario, agrega en su inciso 2 9 : "Otorgado ante escribanoe Incorporado en un protocolo o registro publico se llama escriturapablica".

En conformidad con este inciso y con el articulo 16 del decreto leyntimero 407 de 19 de Marzo de 1925 qua reglamenta el servicio nota-rial de la Hepatica, la escritura ptiblica se define coma "el instrumentopublico o autOntico otorgado con las solemnidades legates que fija estaley, por el competente notarlo, e incorporado en su protocol() o registroptiblico".

La definiciOn del C. Civil puesta de acuerdo con la contenida enel articulo 16 del Decreto Ley 407, resulta qua lo que caracteriza esen-ciaimente Is escritura publics es el hecho de ser otorgada ante un notario,y de extenderse en el protocolo o registro del mismo.

La escritura pUblica es un instrumento publico , una de las tantasespecies quo forman el instrumento publico, y par eso, toda escrituraptiblica es necesariamente un instrumento ptiblico, pero no todo ins-trumento pdblico es forzosamente una escritura ptiblica; el uno es elgenera, la otra as la especie.

RequIsitowda la Escritura P6blica

SI la escritura ptiblica as un instrumento pliblIco. debe reunir todoslos requisitos que pare el instrumento püblico exige la ley, y edemaslos que son peculiares a su naturaleza especial.

Para que un instrumento piiblico sea escritura ptiblica, debe ilenarlos siguientes requisitos: 11 qua sea autorizada por un notarlo coin-petente; 29) que se incluya en su protocolo o reglstro y 3?) quese otorgue con las solemnidades legales.

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ARTURO ALESSANORI RODRIGUEZ

Primer requisito

Que sea autorizada por un notario competente

Los imicos funcionarlos competentes en Chile para otorgar escri-turas pOblicas, son los notarios. Lo establece asi el decreto ley 407 atsefialar entre las atribuciones de los notarios, la de extender escriturasptiblicas y at definir lo que es escritura p6blica, cuando dice en su ar-ticulo 16: ''Escritura p6blica es el instrumento p6blico o autentico otor-gado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario,e incorporado en su protocolo o registro ptiblico".

Es a este funcionarlo al que elude el C. Civil cuando habla del es-cribano. Antiguamente en la legislaciOn espanola el escribano era tantoel secretario del juzgado como los notarios. Esta dualidad de funclonesdesapareci6 con la ley de OrganizaciOn y Atribuciones de los Tribuneles,que separ6 las atribuciones de los notaries con las atribuciones de lossecretarios de juzgados, dando a estos 61timos la facultad de autorizarlas resoluciones de los tribunales y darlas a conocer a las partes; y a losnotarios, la facultad de otorgar Instrumentos ptibllcos en la forma quose lo pidan las partes.

Por excepciOn el artfculo 15 de la ley de Registro Civil autoritha los oficiales de Registro Civil que tengan su asiento fuera de las clu-dades, para que Ileven un protocolo o registro pOblico a fin de que enellos puedan extender escrituras ptiblicas de mandato Judicial, inven-taries solemnes y testamentos abiertos. De manors que los oficiales deRegistro Civil que tienen su asiento fuera de las ciudades, son tam-bi6n funcionarlos competentes pare el efecto de otorgar ciertas y deter-minadas escrituras p6blicas, las tres que se acaban de Indicar. El artfculo15 de la ley de Registro Civil dice: "Los oficiales del Registro Civilque tengan su asiento fuera de las ciudades, podren !lever ademes Re-gistrolico, pare los efectos de otorgar testamentos, poderes Judicia-les e inventarios solemnes. Por estos serviclos podran cobrar los emo-lumentos establecidos por los aranceles judiclales".

Para que los notaries procedan a autorizar una escritura I:takeque tenga el valor de tai, es menester que procedan a hacerlo dentro deldepartamento pare el cual hen sido nombrados. El notario es s6lo com-petente, en razOn del territorio, para otorgar escrituras ptiblicas dentrodel departamento pare que ha side nombrado, porque el incise final delartfculo 2 9 del decreto ley 407, dice: "Ningtin notario podr6 ejercer fun-clones de tat fuera del departamento pare que hubiere sido nombrado".

V este disposiciOn es tambi6n aplicable a los oficiales del RegistroCivil, porque con arreglo at artfculo 18 de la ley de Registro Civil,estaran sometidos a las disposlciones del titulo XVII de la ley de 15 deoctubre de 1875, en cuanto no seen contraries con la by de RegistroCivil; y entre las disposiciones del tftulo XVIII de la ley de 15 de octubrede 1875, figura le prohibiclOn hecha a loa notarios de ejercer sus funclo-

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-MORA DE LAS OBLIGACIONES

nes de tal fuera del departamento que pare ell° se les hubiere sehalado(articulo 362, inciso final).

De manera que si un notario o un official del Registro Civil pro-cede a autorizar una escritura pOblica en los cases para los cuales bansido nombrados, fuera del departamento en que ejerzan sus funciones,Is escritura que en tal caso otorguen no serfs valida, no seria escriturapUblica, por adolecer de un vide legal. El articulo 39 del decreto ley407 dice que "no se considerara palica o autentica la escritura: 1que fuese autorizada per persona que no sea notario o por notario incorn•petente, suspendido o inhabilitado en forma legal". Y Pi articulo 57del mismo decreto ley castiga al notario que ejerciere funciones de talfuera del departamento para que hubiere sido nombrado, con Ia pena dereclusion menor en cualquiera de sus grados".

Segundo requisito

Que se inserte en un protocolo o registro ptiblico

Para que un instrumento pUblico sea escritura palica es menesterque este inserto en el protocolo o registro ptiblico del notario autori-zante, es decir, que la escritura estO Inscrita materialmente y sea suscritapor las partes, en un Moro que Ilevan los notarios y que se llama Pro-tocols o Registro ptiblico, porque la palabra "incorporado" que ernpleael C. Civil y que reproduce el decreto ley 407, significa unir o agregardos cosas de manera que formers un solo todo o on solo cuerpo entre si.

Ordinariamente se cree que los documentos que se agregan al finaldel Registro del notario, son escrituras pUblices; pore no es asi, porquesolo irnportan una protocolizacien en el Registro del Notario.

En verdadero rigor, la escritura publics es la que queda escrita onof Registro del notario y es la que en el Derecho se conoce con el nombrede matriz. La matriz, tratândose de una escritura publics, es el originalque queda en el protocolo o Registro publico que Ileva el notario; y es enla matriz en donde firman las partes, los testigos y el notario. Lo que alas partes se les da no es Ia escritura ptiblica misma, sine una copia deells. En una sentencia dictada por la Corte Suprema y que esta publicadaen la Revist;- . de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, secciOn primera,pagina 164, se estudia con todo detenimiento lo que debe entendersepor matriz en materia de escritura pOblica.

El decreto ley 407 determine con toda minuclosidad en que conslate el protocol° del noted() y cern° debe ser firmado, cuando dice enel articulo 42: "Todo notario deberd former un protocolo en el papalsellado que Is correspondiente ley determine, en cuadernillos enteros decinco pliegos cada one metidos un pliego dentro del otro de inanera (alela primera foja del cuadernillo sea Ia mitad del pliego cuya otra mitadcorresponda a la decima foja del mismo; y que ordenard por rigurosoorden de fecha el otorgamiento de las escrituras que en el se Inserters,

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debiendo numerar cada foja en su parte superior con letras y numeros,numerando y rotulando cada escritura al margen y a Ia aitura de sucomlenzo, no pudiendo dejar entre escritura y escritura m8s espacio enblanco que el indispensable para la firma de los otorgantes, notarioy testigos" "Los protocolos debertin empastarse, a lo menos, cada dosmeses, no pudiendo formarse con mas de quinientas fojas cads uno"."Cada protocolo se iniciart con un certificado del notario en que ex-prese la fecha en que lo inicie con indicaciOn del period() de tiempo quecomp, ender& enunciaciOn del contrato o escritura y nombre de los otor-gantes de to con que principle".

Tercer requisite

Clue se otorgue con las solemnidades legates

El ultimo requisito que debe reunir el instrumento patios pareque sea escritura pdblica, es que se otorgue con as solemnidades quefija la ley.

Las solemnidades que determinaban Ia forma a que debfa sujetarsela escritura pdblica, y que rigieron entre nosotros haste Ia dictaciOn delDecreto Ley 407, eran las que fijaban las leyes de Partidas y la Novi-sima Recopilacidn, porque tanto el artfculo final del C. Civil y el artfculofinal de Ia Ley Orgânica de Tribunales, dejaron vigentes las leyes espa-holes en lo retativo a la confecciOn de instrumentos pdblicos. De ma-nera que hasta el 19 de Marzo de 1925, se han estado otorgando escri-turas pdblicas en Chile en conformfdad a las leyes espafiolas que seacaban de citar.

Hoy dia las solemnidades de las escrituras pdblicas son las que se-liala el decreto ley N? 407 en sus artfculos 17 a 26 inclusive. Estes so-lemnidades son varies; pero las prIncipales consisten en esto: las escri-turas pdblicas deben comenzar por indicar be fecha precise en quo seotorguen; deben ser escritas todas ones a mano y en idioma espaliol;deben otorgarse ante dos testigos htibiles y capaces; el notario debeatestiguar y dejar constancia en el instrumento de que conoce a los otor-gantes, o en caso de no conocerlos de que se ha cerciorado de su iden-tided, por los medios que el mismo decreto ley Beale; y por Ultimo, lasescrituras deben ser firmadas por las partes, por los testigos y por elnotario. Si las partes no saben firmar, la firma sere suscrita con arregloal artfculo 21. La omisidn de cualquiera de estas solemnidades, priva ala escritura ptiblica de su carkter de autentica, con arreglo a los artIcu-los 25 y 39. En cuanto al acto material del otorgamiento de Is escriturapdblica, rigen los artfculos 17 a 24, que se coplan a continuaciOn.

Articulo 17: "Las escrituras ptiblicas deben escribirse on idlomacastetlano y estilo claro y preciso, y en ellas no podran emplearse abre-viaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de use corriente".

Artfculo 18: "Toda escritura pdblica debe ser otorgada ante nota-rio y dos testigos, vecinos del departamento, que sepan leer y escribiry capaces de darse cuenta del acto o contrato que as celebra". "En ells

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el notario debere dejar constancia de conocer a los otorgantes o dehabersele acreditado su identidad con la cedula personal respective,cuyos datos se insertaren en la escritura; o en Ia aserciOn firmada en elmismo registro, de dos testigos honorabies, conocidos del notario, veci-nos del departamento y habiles pare testificar".

Articulo 19: "Los testigos deberen ester presentes con los otor-gantes al memento de la firma, y suscribiren is escritura inmediata-mente despues de aquellos, autorizendola el notario a continuacien".

Articulo 20: "Cualquiera de las partes podra exigir al notario quo,previamente, lea la escritura en alta voz; pero, si todos los otorgantesester' de acuerdo en mitt:- este formalidad, leyendo ellos mismos, podreprocederse asl".

Articulo 21: "Si alguno de los comparecientes o todos ellos no su-platen a no pudieren firmer, lo hare a su ruego uno de los testigos ode los otorgantes quo no tengan interes contrario, segdn el texto de laescritura, o una tercera persona, debiendo los quo no firmen poner juntoa is del que la hubiere firmed° a su ruego la impresien del pulgar de somane derecha o en su defect° el de la izquierda. SI no pudiera hacerlocon ninguno de estos dedos, to hare con cualquiera de los otros. El no-tario dejara constancia de este hecho y de la imposibilidad absolute deefectuarlo".

Articulo 22: "Siempre que alguno de los otorgantes lo exija, losfirmantes dejaren so impresien digital, en la forma indicada en el articuloanterior".

Articulo 23: "Toda escritura ptiblica debera comenzar expresandoel lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que Ia auto-riza y ei de los comparecientes, con expresien de su nacionalidad, estadocivil, profesien y domicillo".

Articulo 24: "Seren nulas las adiciones, apostillas, entrerrenglo-nadura, raspaduras, o enmendaduras en las escrituras matrices, quo noaparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los qua las suscriben".

Los articulos 25 y 39 establecen los casos en quo las escriturasblicas reran nulas, o no se consideraren como autenticas. Dice el articulo25: "Serer', igualmente nulas las escrituras ptIblicas: 1 4 que contengandlsposiclones a favor del notario que Ia autorice, de su cenyuge, ascen-dientes o des;endientes o hermanos; 2' en que sean testigos el cenyuge,ascendiente: o descendiented de algunos de los otorgantes; 3? y aque-llas en que el notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, ono supla este diligencia en la forma establecida en el articulo 18, o enque no aparezcan las firmas de las partes y testigos que deben hacerlo,y la del notario",

El articulo 39 per su parte dispone: "No se considerare pCiblica oautentica Ia escritura: 1 4 qua fuese autorizada por persona que no seanotarlo, o por notario incompetents, suspendldo o inhabilitado en formalegal; 2?) que no este en el protocolo o se suscriba en alguno quo no

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pertenezca at notario autorizante o at de quien este subrogando legalmente; 3? en que no conste fa designaciOn exacta del dia, mes y ano,o de la hora y sitio de su otorgamiento, si se trata de un testament°.49 en que no conste la firma de los comparecientes o no se nobler()salvado este requisite en la forma prescrita en el articulo 21 59 enque seas testigos personas a quienes afecten las incapacidades establecidas en la presente ley; 6 9 en que el notario hubiere omitido suplirel conocimiento de los comparecientes por medio de testigos, o dejarconstancia de haberse exhibido Ia correspondiente cedula de identidadpersonal; 7? que no esta en idioma castellano; 8? en que aparezcan es-tipulaciones a favor del notario autorizante o de SUS parientes hastael cuarto grado de consangulnidad y segundo de afinidad, 9 9 en queel notario no haya usado tinta fija o indeleble o que haya dactiiografiado o impreso en su protocolo; 10? que no se firme dentro de los sesentodies siguientes a su otorgamiento".

De estos articulos resulta que no es esencial para la validez de Iaescritura pOblica ni Ia lecture del instrumento. ni el hecho de dejar IaimpresiOn digital sobre la matriz; y en esto innovO el decreto ley 40/sobre las !eyes espaliolas, porque segUn ellas el acto constitutive de laescritura piklica era aquel por el cual el notario les leia el instrumentoa las partes, y muchas escrituras han sido invalidadas por nuestros trl-bunales por no haberse Ilenado esta formalidad.

De lo anteriormente expuesto, aparece que no todo instrumentootorgado ante notario es escritura pUblica; stile lo es aquel instrumentoque se otorgue con las formalidades que hemos senalado. El instru-mento otorgado ante notario en forma distinta a Ia que se ha indicado,sera instrumento publico, como un testamento, por ejemplo, pero nosera escritura ptiblica; de donde resulta entonces que no son escritu•ras ptiblicas los documentos protocolizados; y se llaman tales los quoel notario agregue at final de su protocolo a pedido de parte interesada.

"La protocolizaciOn, segOn el articulo 28 del decreto ley 407, esel hecho de agregar un documento al final del registro de un notario. apedido de parte interesada". El documento protocolizado no es escritura ptiblica, porque no ha sido otorgado en un registro publico, comoto quiere Ia ley. Estos documentos protocolizados deberan sujetarsea lo dispuesto en el Incise 2° del articulo 28 ya citado, que dice: "Paraque la protecolizacidn surta efecto legal, debera dejarse constancia enel Registro, del die en que se efecttla, con un certificado firmado delos solicitantes, en que especifiquen el contenido del documento queprotocolizan, con sus indicaciones mds esenciales para individualizarlo,y nOrnero de paginas y fecha, certlficaciOn que suscribiran tambien elnotario y testigos".

LY qua valor tiene el documento protocolizado? Adquiere fechacierta, es decir, se reputa como fecha del otorgamiento del instrumentoaquella en que se hizo la protocolizaciOn Luego veremos que el ins-trumento privado no tiene fecha cierta respecto de terceros, sine en los

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cuatro casos que enumera el articulo 1703 del C. Civil. A estos casosen quo el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terce-ros, que setiala el articulo 1703 del C. Civil, el articulo 32 del decretoley 407 agrega el de Ia protocilizacien, ya quo dice: "Sin perjulciode lo dispuesto en el articulo 1703 del C. Civil, la fecha de un instru-mento privado se contara respecto de terceros desde su protocolizaciOncon arreglo a la presente ley". Es el Unica valor quo tiene un instru-mento privado protocolizado. ()Mese Revista de Derecho y Jurispruden-cia, tome XI, section 2'. pagina 415).

Tampoco son escrituras publicas, por esta mime consideraciOn,los instrumentos privados firmados ante un notario. Es frecuente quecuando dos personas suscriben un instrumento privado, vaian ante elnotario pare que le reconozca la firma. "Firmaron ante mi' , be agregael notario al document°. Pero ese instrumento no es escritura ptiblica,aunque este firmado por el notario, porque no se le ha otorgado con leasolemnidades que la ley prescribe, ni siquiera es instrumento ptibilco,porque no hay ninguna ley que haya dado al notario la facuitad deautorizar instrumentos ptiblicos en este forma. A lo sumo, el notariosera un testigo abonado que merecera mucha fe al tribunal, y que puedeservir de base a alguna presuncian. La jurisprudencia de nuestros tri-bunales es uniforme a este respecto. Asi, en una sentencia que figuraen Ia Gaceta de los Tribunales, afio 1915, pagina 1074, N 9 417, hayun failo que estabtece que estos instrumentos privados, firmados antenotario, no son sine instrumentos privados abonados con la firma delnotario.

La escritura es un instrumento ptiblico; tuego su valor probatorioes el que al instrumento ptiblico corresponde. Ademas, la primera co-pia, u original, come se la llama, tiene merit° ejecutivo con arreglo alN9 29 del articulo 456 del C. de P. Civil.

Se llama primera copia u original una copia Rai y exacta que elnotario autorizante de Ia escritura da a las partes, y quo termina coneste frase sacramental: "Paso ante ml, sello y firmo". Por este frasese conoce mull es Is primera copia de una escritura pliblica, quo tienemerit° ejecutivo.

Antes, en esta primera copia se pagaba el impuesto en estampilias,pero la ley sr, modifica estableciendo que el Impuesto de estampillas debepagarse en X31 Registro del N9tario; de manera que una primers copia nose conoce per el hecho de (lever o no las estarnpillas sine por Ia frasesacramental quo se ha cited°.

De una escritura publics pueden darse tantas copies cuantas seenlas personas obligadas en el instrumento. Puede esto parecer paradojal;pero la expresidn "primera copia u original" no tiene la acepciOn de quesea to primers con relaciOn a la segunda, sine quo es la que tiene me.rito ejecutivo. Ya la jurisprudencia de nuestros tribunaies asi lo ha es-tablecido. La Corte Suprema en sentencia que aparece en el tomo XIVde to Revista de Derecho y Jurisprudencia, secclan primers, pagina 164,

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habia declarado que de una escritura pUblica pueden darse tantas primeras copies cuantas fueren las personas obligadas. El decreto ley a queme he referido tantas veces, en el articulo 32 establece igualmente quepueden darse tantas primeras copies u originates cuantas seen las per-sonas que tengan derecho a ejercitar acetones recfprocas o diversaspare el cumplimiento de obligaciones de to misma indole derivadas delcontrato a que at instrumento se refiere.

Segunda copia (eJemplares o traslados), son todas las demos, quopueden darse a cualqulera persona por el notario autorizante de Ia matriz,por Ia persona qua le suceda en el cargo, o por el archivero, at cual debeentregar el notario los protocolos, pasado cierto tiempo, pars su archivo.

La segunda copia no Ilene merito ejecutivo; son si, instrumentosptiblicos, y tiene en Juiclo el mismo valor probatorio que el instrumentopUblico, porque con arreglo at articulo 331 del C. de P. Civil serdnconsiderados como instrumentos pdblicos en juicio, stempre que en suotorgamlento se hubieren cumplido las disposiciones legates que daneste caracter: 1°) los documentos originates: 29) las copies dadas conlos requisitos que las leyes prescriben pare que hagan fe respecto detoda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra qulen se hacenvoter; 3/ las copies que, obtenidas sin estos requisitos, no fueren obje-tadas coma inexactas por Is parte contrarla dentro de los tree dies si-gulentes a ague! en que se Is die conocimiento de ells; 49) las copiesque objetadas en el caso del ntimero anterior, fueren cotejadas y balladesconforme con sus originates o con otras copies que hagan fe respectode Ia parte contraria", etc. Pero las segundas copies no tlenen mOritoejecutivo, a menos que ellas hayan sido autorizadas por el notario,previo decreto judicial y con citaclOn de la persona contra quien se vana hacer valor, en conformidad al NQ 29 del articulo 456 del C. de P.Civil, y del articulo 37 del decreto ley 407, que dice: "No obstante lo dis-puesto en el articulo anterior, si una parte hublere extraviado at originalde su escritura, podrã pedir al juez correspondiente que ordene at notariodar un segundo original con at merit° del primero y previa citaciOn de lapersona a qulen deba perJudicar o de su causante; y corridor los trami-tes legates, at Juez mandara expedir la copia solicitada, en Ia quo at no-tario dejar4 constancia de Is forma en quo ha sido extendida".

Las segundas copies se conocen porque Ilevan este frase at final:"conforme con su original este segunda copia".

Las Contraiscrituras

Se ocupa tambión el COdigo de regiamentar los efectos que pro-ducers las contraescrituras que pueden otorgar las partes con el objetode modificar to convenido o establecido en un instrumento pliblico.Estos instrumentos, pOblicos o privados, destinados a este objeto, seconocen en nuestro derecho con at nombre de "contraescrituras"

Segtin esto, contraescritura as todo instrumento o privadoque otorguen las partes para,alterar, modificar o derogar on todo o parteto expresado por atlas en un instrumento . anterior.

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TEOR1A DE LAS OBLIGACIONE S

Como se ha dicho, las contraescrituras pueden ser ptIblicas o pri-vadas y el efecto que producen es distinto segtin seen privadas o Obit-cas, como se desprende del artfculo 1707 del C. Civil. Si las contra-escrituras son privadas, solo producen efectos entre las partes y sus suce-sores, con tat, naturalmente, que hayan sido reconocidas on forma legalUnica caso en que el instrumento privado hace fe entre los otorgantes,a virtud de lo dispuesto en el articulo 1702 del mismo Igo. Peroestas contraescrituras privadas no bacon fe probatorla respecto de ter-ceros. La ley ha querido protejerlos y ha querido evitar que los con-tratantes, por medios subrepticios, puedan modificar to convenido enun instrumento ptiblico ya que estos documentos no pueden Ilegar alconocimiento oportuno de los terceros que tengan interns en conocerlos.Selo hacen fe, coma a contrario censu se desprende del artfculo 1707,entre los otorgantes, bajo condicien de que hayan sido reconocidos omandados toner par reconocidos con los requisitos prevenidos por laley.

Las contraescrituras publicas destinadas a modificar an instrumen-to, no tiernen valor probatorio, par regla general, respecto de terceros,por las consideraciones que se acaban de exponer. Selo par excepclen lascontraescrituras pittances que alteren a modifiquen un instrumento pd-He° hacen merit° respecto de los terceros, cuando, en conformidad atinciso final del articulo 1707, se ha tornado razen de su contenido atmargen de Is escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en Is contra-escritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado of tercero. En otras pale-bras, pare qua la contraescritura publics tenga valor y afecte a los terceroses menester que de la contraescritura se hays hecho una doble anotacien,que no otra cosa significa la expresien "se hays tornado razdn", yeste doble anotacien consiste, en primer !agar, en dejar constancia almargen de la escritura matriz del protocolo, que ells ha sido modifl-cads en el sentido quo express la contraescritura, y en segundo !agar.que esa misma constancia se deje en la copla en virtud de Is cual hayaobrado el tercero, ya quo la expresien "traslado" que emplea at artfculo1707, significa copia.

Selo asf presume la ley que los terceros han tenido conocimientode la contraescritura: de donde se desprende qua at estos dos anoteclo-nes no se hacen, o se han omitido cuaiqulera de ellas, la contraescriturapittance no afecta a terceros, aun cuando estos rnaterialmente hayan te-nido conocimiento de ella.

Asf, supongamos que en una escritura publics de compraventa atvendedor declare que el erect° ha side totalmente pagado al tiempo deotorgarse la escritura. Con posterioridad at comprador enajena eats pro-piedad a un tercero. A virtud de lo dispuesto en of articuio 1489 delC. Civil y 1491 del mismo Gettig°, aun cuando se declarara resuelto elcontrato primitive entre el vendedor y el comprador par falta de pagodel precio, no habria accien reivindicatoria contra of tercero que a suvez bubo la cosa del comprador. Supongamos ahora que entre at otor-gents de to primers escritura de compraventa y al otorgamiento de Is

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segunda c ∎ impraventa se haya utorgado una contraescritura en que elvendedor y el comprador deciaran que fue equivocada Ia primera afir-maciOn que hicieron, porque el precio no ha sido pagado. Para que estacontraescritura afecte al tercero que va a comprar Ia propiedad y pue-de haber acciOn reivindicatoria en caso de resoluciOn del primitivo con-trato, seria menester que la contraescritura en que se deja constanciaque el precio no ha sido pagado y que existe, en consectiencia, unacondicion resolutoria pendiente de no pagarse el precio por el compra-dor, se anotare at margen de Ia matriz y de la copia en virtud de Ia cualhaya obrado el tercero. Si estas anotaciones no se hicieran, aun cuandose resuelva el contrato primitivo, no habria accien reivindicatoria contrael tercero que adquirid Ia cosa, porque esa contraescritura no le afectani le compete, en conformidad al inciso final del articulo 1707.

Los têrminos del articulo 1707 son bastante amplios; habian detoda contraescritura destinada a alterar lo pactado en una escritura an-terior. Luego quedan incluidas en esta disposicieln y en el concepto decontraescritura, toda escritura o instrumento posterior en el cual laspartes modifiquen o alteren en todo o parte. en sus elementos esen-ciales o accidentales, los contratos anteriormente celebrados, sea paradejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir modifi-caclones substanciales o de detalle. El articulo 1707 no ha restringidoel alcance de Ia expresiOn contraescritura, ni se ha valido de ningunafrase que importe una restricciOn acerca de los terminos de esta dis-posici6n.

Y es conveniente Ilamar Ia atenci6n sobre este particular, porqueen el COdigo franc6s las disposiciones de este cardcter no tienen el signl-ficado que en nuestro COdigo; en el COdigo franc6s se habla de los ins-trumentos destinados a dejar constancla que el contrato que consta enel Instrumento anterior es simulado, y por eso los autores franceses alestudiar "les contre lettres" (contraescrituras) en especial, se ocupan deellas al estudiar los contratos simulados, y dicen que "les contre lettres"son los instrumentos destinados a poner de manifiesto cudl es el ver-dadero alcance de lo que los contratantes quIsieron convenir.

Impugnacidn del Instrumento PC•blico

A pesar de Ia fe que el instrumento ptiblico tiene por disposici6nde Ia ley, derivada de Ia naturaleza misma del instrumento y de Ia formacomo 61 ha sido otorgado, el mórito probatorio del instrumento puedeimpugnarse o destruirse, ya sea atacdndolo de nulidad por falta de lassolemnidades que exige Is ley, ya sea atacemdolo de falta de autenticidado demostrando que son faisas las declaraciones que en 61 se contienen.

a) ImpugnaciOn de nulidad

El primer capitulo de impugned& de un instrumento pUblico esel de nulidad. Un instrumento ptiblico puede ser impugnado por el capi-tulo de nulidad cuando es nulo, es decir, cuando en su otorgamiento

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TEOR1A DE LAS OELIGACION ES

no se han observado as formalidades prescritas por la ley; por ejemplo,una escritura ptiblica en que se hubiere omitido la firma de las partes,del notario y de los testigos; o una escritura ptIblica otorgada pot unnotario que no este en el ejerciclo de sus funciones; escrituras todas quaadolecerian de un vicio que acarrearia su nulidad absolute. El decreto ley407 en dos de sus articulos que ya se han citado, senate cuáles son lassolemnidades cuya omisiOn o cuya contravenciOn acarrea la nulidad dela escritura. En estos cases la impugnaciOn del instrumento ptiblico sefunda en una contravencien de las disposlciones que rigen las solem-nidades; y repetidas son las sentencias de nuestros tribunales de justiclaque han acogido demandas de nulidad por haberse demostrado en elcurso del juicio que as escrituras cuya nulidad se pedia, no habian sidootorgadas con las solemnidades legates.

Para prober la nulidad de un instrumento ptiblico por Inobservan-cia de las solemnidades legates, se valdrá el impugnante de todos losmedios de prueba establecidos par to ley. El articulo 432 del C. de P.Civil, que determine la manera cOrno puede impugnarse la autenticidadde una escritura pCtblica, valiendose de la prueba testimonial, no rigapare este efecto, porque cuando se impugna la nulidad de una escriturapilblica, se esti% atacendola por omisiOn de las solemnidades prescritasper fa ley; en tanto quo el articulo 432 se refiere a be falta de auten-fielded, que es cosa muy distinta coma lo veremos mes adelante. De ahiqua' nos parezca errada una sentencia que estableciO que pare impug-ner be nulidad de una escritura pdblica por el capituto de nulidad, elimpugnante podia servirse de la prueba establecida en el articulo 432del C. de P. Civil.

b) ImpugnaciOn por faits de autenticidad

La segunda manera de impugner un instrumento ptlblico es atacan-dolo de falso o de falta de autenticidad, es decir, atacdndolo a pretextode no haber side otorgado y autorizado por las partes y de is maneraque en el instrumento se expresa, porque en eso consiste la autenti-cidad de un instrumento, segiin el articulo 17 del C. Civil. tin instrumentoes falso o carece de autenticidad cuando no ha sido autorizado par elfuncionarlo que en el se expresa, o cuando no ha sido otorgado por laspersonas que aparecen suscrIbiendolo, o cuando se han alterado las de-claractones que en el instrumento se han hecho.

No as to [Wm), juridicamente hablando, un instrumento nulo queun instrumento falsificado. El instrumento as nub cuando en su otor.gamiento no se han observado las formaildades prescritas por la ley,segün su naturaleza; par ejemplo, una escritura pablica escrita a ma-quina. En cambia, un instrumento es falsificado o carece de autenticidadcuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen otorgandolo,porque han sido supiantadas, o cuando no ha sido autorizado por elfuncionario que se dice haberlo autorizado, porque se le ha suplantado,a cuando las declaraciones que contiene el instrumento han side cambia-

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das u atteradas, En realidad, Ia falsificacien tiene lugar cuando at ins-trumento se le presenta en una forma distinta de la que corresponde ala verdad.

De esto se desprende qua jurfdicamente considered° el problema,no es lo mismo un instrumento pUblico nulo que uno falsificado. Uninstrumento pUblico puede ser nulo y no falsificado, y viceversa, puedeser falsificado y no ser nuto en el sentido juridico que a esta palabra dael articulo 1681. Y asi, un instrumento pUblico autorizado por un no-tario de Santiago en el departamento de Rancagua, serfa un instrumen-to nuto y no falsificado, porque ha sido autorizado por el notario queen 61 se expresa, porque ha aid° otorgado por las personas quo apare-con otorgdndolo y porque las declaraciones que en 61 se han hecho co-rresponden a las que las partes hicteron ante el notario autortzante. Encamblo, puede haber un instrumento falsificado que no sea nulo, tomandoeste palabra en at sentldo que le da el artfculo 1681 del C. Civil; comocuando otorgado con todas las solemnidades legates ante funciunarlocompetente, se hayan suplantado las personas de los otorgantes.

Este distinction entre instrumento nulo y falsificado, este hecha onel mismo C. Civil. El artfculo 704 distingue el titulo falsificado y ettitulo nulo, porque dice: "No es Justo titulo: 1 9 el falsificado, estoes, no otorgado realmente par Is persona que se pretende"; y en suN? 3? agrega: "El que adolece de un vicio de nulidad como to enaje-nacien que debiendo ser autorizada por un representante legal o pordecreto judicial, no to ha sido". La misma distincien vuelve a hacor elCodigo cuando dice en su articulo 1876: "La resoluclen por no ha-berse pagado el precio no da derecho at vendedor contra terceros posee-dores, sino en conformidad a los artfculos 1490 y 1491". "SI en Isescritura de vents se expresa haberse pagado el precio, no se admItIrãprueba alguna en contrario, sino la de nulidad o falsificaciOn de Ia escrl-tura, y solo en virtud de esta prueba habra acclOn contra terceros po-seedores".

En cuanto a la prueba de Is falsificacien del instrumento pdblico,en materia Penal, se estara a lo que dispone el C. de P. Penal. Enmateria Civil, Ia falsificacien de un instrumento pdblico, su falta deautenticidad, se establecera por todos los medios de prueba que Is leyacepta para establecer el fraude (articulo 344 del C. de P. Civil): tes-tigos, presunclones, confesien de parte, informes de perito, etc., y espe-cialmente por el cotejo de letras, es deck, por la comparacien de firmas.Pero si se trata de una escritura pdblica, Ia ley ha estabtecido cierta Ilml-tacIen pare demostrar Ia felts de autenticidad de be misma, cuando estafalta de autenticidad se Is pretends estabtecer por medio de testigos.Esa limited& esta consignada on el artfculo 432 del C. de P. Civil,que dice: "Para que pueda invalidarse con prueba testimonial unatura pdblIca, se requiere Ia concurrencla de cinco testigos, que rednanlas condiclones expresadas on Is regla segunda del articulo 374, quoacredlten que Ia parte que se dice haber asistido persorlalmente at otor-gamlento, o el escrlbano, o alguno de los testigos instrumentales, ha

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fallecido con anterioridad a ha permanecido fuera del Lugar en el diedel otorgamiento y en Los setenta dfas subsiguientes". "Este prueba,sin embargo, queda sujeta a la calificaciOn del tribunal, qulen Ia apre-ciar4 segün las reglas de la sans critics"". "La disposiciOn de este articulosolo se aplicara man& se trate de impugner la autenticidad de la escri-tura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escriturablica autentica".

Este articulo merece las siguientes observations: 1 9) s6lo se re-Here a la impugnaciOn de Is autenticidad de Ia escritura publics; no gimepars prober la falsedad de las declaraciones contenidas on Is escrituraptibilca autOntica, de conformidad con Is disposicien express de su Incisefinal; en otras palabras. lo Calico que puede probers°, segtin este articulo,es que el Instrumento pane° es falsificado.

29) SOlo se refiere a Is manera de prober Is Nita de autenticidadde una escritura publics, no de los demos Instrumentos calicos. Se tratede una disposiciOn exceptional que no puede interpretarse per analogiasine restrictivamente.

39) Finalmente, Is limitaciOn en cuanto a Is prueba que este ar-ticulo establece reza Onicamente con In prueba testimonial, no con losdem% medios probatorios establecidos par la ley; el articulo comienzapor decir que "pars que puede invalidarse con prueba testimonial, etc...

c) Impugnaclem por falsedad de las declaraciones

Por Ultimo, el instrumento ptiblico puede ser impugned() fundOn-dose en que son falsas e inexactas las declaraciones qua las partes hanhecho en el instrumento. El instrumento ha sido otorgado con todas lassolemnidades legates: as vAlido; ha sido otorgado por las personas y deIs manors quo en el instrumento se expresa; as autOntico; pore las decla-raciones que en 01 hicieron las partes, no son exactas, son simuladas.

Las declaraciones contenidas en una escritura calico y autenticano pueden ser impugnadas por las cartes, porque respecto de ellas diceel articulo 1700 del C. Civil, el instrumento pUblico hate plena fe encuanto al hecho de haberse otorgado, en cuanto a su fecha y en cuantoa las deciaraciones en el contenidas. De ahf quo en materia civil no pue-dan las partes impugner las deciaraciones contenidas en una escriturapalica, sin erjuicio que en rnateria criminal, y slempre que se hu-bIere conietkio un delito, puedan las partes impugner lo que en el ins-trumento se exprese,

No sucede la mismo con los terceros. A los terceros no les constan1 les puede constar Is veracidad de esas declaraciones, y per eso, pue-den lmpugnarlas de falsedad o quo se han hecho con el propOsito deperjudicarlos. Eso sf que Is disposiclOn del articulo 432 del C. de P.Civil, no tiene aplicaciOn en este caso, porque como dice el Incise final,"este articulo solo se aplicarO cuando se trate de impugner la autenti-cldad de Ia escritura misma, pero no las declaraciones contenidas enuna escritura ptiblica autentica".

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Los Instrumentos Privados

Ou6 es instrumento privado. — Sus caracteres

Instrumento privado es el otorgado por los particulares on su ca-racter de tales, sin Ia intervencien de un funcionario ptiblico. Tales son,las cartes, los contratos privados, los recibos, los cheques, los memo-randum de los bancos, los telegramas y, en general, todo acto escritootorgado por una persona sin Ia IntervenciOn de un funcionario pUblico.

Lo que caracteriza en su esencla el instrumento privado es el hechode ser otorgado por un particular sin la intervencidn de un funcionarioptiblico, o si este ha intervenido, no lo ha hecho en el ejercicio de susatrIbuciones.

El instrumento privado no 090 sometido, en su otorgamiento, aninguna formalidad, a diferencia de lo que sucede en el Código fran-c& en que los instrumentos privados esten sometidos a ciertas y deter-minadas formalidades, segLin sea la naturaleza del contrato a que elInstrumento se refiera. Y 891, los instrumentos privados relativos a con-tratos bilaterales o sinalagmaticos deben otorgarse en dos ejemplares ydebe dejarse constancia en ellos de este hecho. Todas estas disposicionesdel Cddigo francas no tienen aplIcaciOn en nuestro derecho, en que losinstrumentos privados no eaten sujetos a ninguna formalidad en su otor-gamiento. Por excepcIOn alguno de ellos, como las letras de cambio ylos IIbros de los comerciantes, deben sujetarse a determinadas forma-lidades que oportunamente se estudiargn.

De lo anterior se desprende que los instrumentos privados puedenescribirse en un idioms extranjero, en clave o en cualquiera otra for-ma; pueden ser escritos a mano, a maquina, impresos, Iltografiados, etc.,siempre, naturalmente, que las firmas seen escritas a mano por los otor-gantes, requisito que se desprende de los articulos 1701, incise final,1702 y 1703.

Por firma no se entiende, pare este efecto, el hecho de que elotorgante ponga todo su nombre, sino la forma habitual y corriente deMar constancia de que es 61 quien firma el instrumento.

Cuando la persona no sabe firmer. puede hacerlo otra, y on taicaso la persona por quien se ha firmado a ruego, es el otorgante. PorexcepciOn hay instrumentos que no necesitan firma segtin los articulos1704 y 1705, sino que requieren Onicamente que estOn escritos por losotorgantes; porque, como lo veremos, on los instrumentos privados aque se refleren dichos articulos, se exige o que estOn firmados, o que es-ten escritos por la persona que lo otorga.

SI la firma de los otorgantes es requisito esencial para que el ins-trumento privado tenga valor probatorio, no lo es la fecha. Ningunaley exige que los instrumentos privados tengan fecha, es decir, que seen

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datados; conviene, si, que Ileven fecha, pero elk) no es necesario. PorexcepciOn, en materia comerciat, hay algunos de estos instrumentos,como Ia !etre de cambio, que deben Bever fecha.

Con arreglo a las leyes de impuesto vigentes los instrumentos pri-vados deben Ilevar el impuesto de estampillas, segtIn la naturaleza delcontrato o acto a que se refieran, estampillas que deben ser Inutiliza-des con to fecha y las iniciales del otorgante. Si no Ileva las estampillas,at instrumento privado no as nulo, sino que queda privado de eficaciamientras no seen colocadas las estampillas de impuesto.

Valor Probatorio del Instrumento Privado

El instrumento privado, a diferencia del instrumento pilblico, porno haber side otorgado con la intervención de fling& funcionario delestado, sino simplemente par los particulares, y de ester, por lo mismoexpuesto a adulteraciones, no Ileva en si sello alguno de autenticidad,ni hace prestrmir que al es autantico; el instrumento pailico, en cambia,!lova en si un sello de autenticidad, y es par eso que quien lo exhibe nonecesita prober su autenticidad. Como el instrumento privado, por lasrezones quo se acaban de rnanifestar, no se hails en las mismas condiclones, no hace prueba por si solo ni acredita por si mismo su autenti-cidad, Ia parte contra quien el instrumento privado se hace valer, pue-de Impugnarlo, puede atacarlo de falta de autenticidad o de Integridad,y deck que ha sido falsificado, que ha sido adulterado, que su firma esfalse, etc. Impugned° el instrumento privado por la parte contra quiense invoca, queda privado en el acto de toda eficacia probatorla y comano hay razOn alguna pare preferir las rezones del que exhibe el do-cumento a las del que lo impugna, hay que rocurrir a los principlosgenerates que rigen la prueba de las obligaciones, y como en este caseas el que exhibe at document° privado el que alega su autenticidad, estambian a al a quien le corresponde prober esa autenticidad.

De esto se desprende entonces que, a diferencia de lo que sucedecon at instrumento pi:611c°, la autenticidad del instrumento privado de-be ser probada por el que lo presenta; al que lo impugna to basta re-chazarlo o desconocerlo. sin que tenga que prober nada.

Es conveniente no olvidar esto, porque tiene mucha Importanciaen la practice. Hay personas que creen que Ia prueba de Ia falta de au-tenticidad de tin instrumento privado, to corresponds at que impugna elinstrumento. como sucede on el caso del instrumento pablico. Pero olvi-dan las personas que esto croon que en at caso del instrumento pü-blIco hay una presunciOn de autenticidad que corresponds destruir alque la desconoce; presunclOn qua no existe ni puede existir en el ins-trumento privado, correspondiendo, por tanto, demostrar su autenti-cidad al que lo exhibe, sin que at que impugna el instrumento deba pro-bar nada.

Desde el momenta que el instrumento privado no hace prueba porsi solo y puede ser impugnado por la parte contra qulen se Invace, re-

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sulfa que para que el instrumento privado pueda tener valor en juicio,pare que hags prueba, es menester que haya side reconocido per is par-te de que quien emana, o mandado tenet - por reconocido en los cases ycon los requisites legates; en otros termlnos, que se haya acreditado suautenticldad.

Resumiendo, se puede decir que el Instrumento privado hace prueba en juicio en virtud de su reconocimiento, a diferencla de to quo acontece con el instrumento palice; y esta recite es absolute y de carktergeneral cualqulera quo sea Ia naturaleza del instrumento privado propimento tai, o un Instrumento ptiblice at cual le fatten las solemnida-des que la ley exige, en los cases a que se 'Wier° el incise 2° del ar-tfculo 1701.

La regla del artfculo 1702 es de carkter general; se refiere a tu-do instrumento privado, y donde la ley no distingue, no le es licito alhombre distinguir. Dice este artfculo: "El instrumento privado, reco-nocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado toner porreconocido en los cases y con los requisites prevenidos por Ia ley, tie-ne el valor de escritura ptiblica respecto de los que aparecen o se reputanhaberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obli-gacIones y derechos de &toe".

El C. de P. Civil en su artfculo 335 enumera cuales son los casesen que un instrumento privado debe tenerse por reconocido o auten-tico, Unica condiciOn bajo la cual Is ley admits el valor probatorio deun instrumento privado. Dice este artfculo: "Los Instrumentos priva-dos se tendrân por roconocidoa: 1 9) cuando asi lo ha declarado en eljuiclo la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o laparte contra quien se hace valer; 29) cuando igual declaractOn se hahecho en un instrumento pablIco o en otro juicio diverse; cuandopuestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad ofalta de integridad dentro de los eels dfas siguientes a su presentack5n,debiendo el tribunal, para este efecto, aperclbir a aquella parte con elreconocimiento Melte del instrumento 81 nada expusiese dentro de cli-che plazo; y cuando se declare to autenticidad del instrumento porresoluclOn judicial".

De este artfculo se desprende que el reconocimiento de un instru-mento privado puede ser judicial o voluntarlo. Es judicial cuando el re-conoclmlento emana de una resoluciOn del juez que to declare autèn-tico; es voluntario cuando emana de Is declaraciOn de las partes.

El reconocimiento voluntarlo puede ser expreso o tacit°. Es expre-so cuando la parte contra quien se hace valor, lo reconoce como tat, seaen el mismo juicio, sea en otro Wick) dIstInto, sea en un instrumentoptiblice; es tâcito cuando puesto el documento en conocimiento de laparte contraria, no lo ataca dentro del plazo que to ley senala, deblendo,para este efecto, at juez, apercibirla con el reconocimiento tacit° delinstrumento. El artfculo 335 del C. de P. Civil se rafter° at reconocimientovoluntarIo en los tres primeros ntimeros; y al reconocimiinto Judicial enel t■19

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Acreditada la autenticidad del instrumento privado que ha sidoimpugned°, el juez dictate una resoltición declarAndolo autentico; y en tatcaso el reconocimiento del instrumento se habra producido en virtud desentencia judicial. a que se refiere el II? 4? del articulo 335 del C. deP. Civil. Per eso, el articulo 1702 habla del instrumento privado recono-cido o mandado tenor por reconocido en los cases y con los requisitesprevenidos per la ley. Es reconocido cuando is parte contra quien soopone lo reconoce express o tecitamente; y es mandado tenor por reconocido cuando, objetados per la parte contra quien se opone, se ordenasu reconocimiento por at tribunal. Pero en este case, el valor probatoriodel instrumento es el mismo; la ley no hace distinciOn a este respecto,pues el articulo 1702 no•distingue, y el articulo 335 del C. de P. Civilconsidera en la misma situaciOn de igualdad pars este efecto, al instru-mento reconocido come el mandado tenet - por reconocido,

A) Valor probatorio respecto de los otorgantes

Para determiner el valor probatorio que tiene at instrumento privado.hay que distinguir entre las partes y los terceros.

Con respecto a los otorgantes o autores del instrumento privado,y con respecto a los sucesores de los mismos otorgantes, el instrumentoprivado reconocido o mended() tener per reconocido, as decir, declared°autiSnlico por voluntad de la parte a quien se opone, o por resoluciOnjudicial, se considers, en cuanto a su valor probatorio, come si fuerauna escritura ptiblica. Por consiguiente, el instrumento privado reco-nocido voluntaria o judicialmente, hace plena fe respecto de sus auto-res y sucesores, en cuanto a su fecha, en cuanto at hecho de haberseotorgado y en cuanto a la verdad de las declaraciones en el contenidas;y este fe Ia hace no solamente en to dispositivo, sine tambien en lo enun-dative del acto (articulos 1702 y 1706).

Pero pare que at instrumento privado tenga valor de escritura p0-Like, as menester que hays side reconocido por In parte de quien ema-na; es a la (mica a quien le consta o le puede constar su autenticidad,y el objeto del reconocimiento as dejar constancia fehaciente de que elInstrumento ha sido realmente otorgado en la epoca, en Ia forma y porla persona que en tai Instrumento se expresa; y tales hechos no le pue-den constar sine a Is persona que ha otorgado el instrumento. Por eso,pars que el 'nstrumento privado tenga valor de escritura ptiblica res-pecto del clue aparece suscribiendolo, es menester que hays sido recono-cido por la persona que realmente aparece suscribiêndolo, pore no porun extrano, aunque sea la contraparte en el juiclo contra quien se opone.

Cuando se discuti6 el C. de P. Civil y se revisb el articulo 335 deese Código, se dejO expresa constancia de que el valor de escritura pu-blics que el articulo 1702 del C. , Civil daba a los instrumentos priva-dos reconocidos, y que eran los Instrumentos a que se referla el articulo335, debfan ser reconocidos per Ia parte de quien emanan, sin que bastepare darle el carkter de escritura pablica el hecho de ser reconocido por

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cuaiquiera otra persona, aunque sea la contraparte que lo invoca LaJurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sobre este materia,y por eso los tribunales de justicia, cada vez que olden el reconocimIen-to de un instrumento privado emanado de tercero a la parte contra quiense opone, y Ia parte de qulen emana se niega a reconocerlo, los tribu-nales acogen sus excepciones.

B) Valor probatorio respecto de terceros

Con respecto de terceros, como at instrumento privado ha sido au-torizado sin su intervenciOn, y sin la intervenclOn de un funcionariooak°, no tiene valor de ninguna especie, ni nada prueba respecto deellos. El articulo 1702 se reflere at valor probatorio entre las cartes:para los terceros es lo mismo que si no se hubiese otorgado, ni sun tienefecha cierta no obstante que hays sido reconocido por la parte de quienemana, porque a los terceros no les puede constar la exactitud del otorgamiento del instrumento

El instrumento privado solo adquiere fecha cierta respecto de ter-ceros, desde que ha ocurrido algrin acontecimiento que en concepto dela ley haga imposible su adulteraciOn; y eso ocurre en las casos que so-nata el articulo 1703 del C. Civil que dice: "La fecha de un instrumen-to privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimientode alguno de los que han firmado, o desde el die que ha sido copiado en unregistro pallor), o en que conste haberse presentado on juicio , o en quehays tornado razOn de 61 o to haya inventariado un funcionario compe-tente en el caracter de tal"

Ilene fecha cierta el Instrumento privado respecto de terceros enprimer lugar, cuando ha muerto uno de los que lo han firmado, sea laparte o uno de los testigos; la ley no distingue. Muerto uno de los fir-mantes del instrumento, necesartamente el instrumento ha tenido queser otorgado con anterioridad a la muerte. Ahora, si at instrumento apa-reciera otorgado con posterioridad a Ia muerte de uno de los firmantes.es claro que at instrumento ha sido adulterado.

En segundo lugar, adquiere fecha cierta el instrumento privado res-pecto de terceros, desde qua ha sido copiado en un registro pUblico. Eneste caso, la fecha del instrumento pUblico se la comunica at instrumentoprivado.

En tercer lugar, desde que conste haberse presentado en juicio, por-que desde que se presents en Julcio, queda en at expediente y se le poneel timbre del secretario con la fecha de su presentaciOn

Finalmente, desde que se ha Inventariado o tornado razOn de 61 porun funcionario competente.

Hay que agregar a estos cuatro casos del articulo rioa, el contenidoen at articulo 28 del decreto ley 407, esto es, desde que at instrumentoprivado ha sido protocollzado.

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TEORIA DE LAS OBLIGAC ION ES

margen de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe entodo to favorable at deudor". De aqui results qua pare quo haga fe en fa-vor del deudor una note hecha en estas circunstancias es necesario: 1)que is note este escrita o firmada por el acreedor; 2) que esta anotamnse haya hecho en un documento que siempre ha estado en poder delacreedor.

Concurriendo estas dos circunstancias, is ley presume que es exec-to lo que se dice en la anotacien, porque no es de suponer quo el acree-dor haya estado haciendo anotaciones falsas con el solo propasito deengafiar. No es necesario que las notes eaten escritas y firmadas por elacreedor; baste con la uno o lo otro. Es menester extern& que la escri-tura en que se ha hecho la anotaciOn haya estado siempre en poder delacreedor, porque si ha estado en poder del deudor, Is anotaciOn puedehaber sido falsificada o adulterada.

El incise 29 del articulo 1705 se refiere at caso en que la note hayasido escrita o firmada por el acreedor en un duplicado que tenga en supoder el deudor, y dice: "Lo mismo se extenderti a la note escrita ofirmada par el acreedor a contInuaciOn, al margen o at dorso del du-plicado de una escritura, encontrfindose dicho duplicado en poder deldeudor". De manera que pars quo la note haga fe en favor del deudoren este caso as necesarlo quo la note estd escrita o firmada par el acree-dor; no es necesario que estë a Is vez escrita y firmada por el baste conuna u otra case. En seguida, es necesario que la note haya sido puestaen un duplicado de la escritura que encuentre en poder del deudor.

De los terminos de ambos Incisos se desprende quo la note puedeser escrita en un Instrumento pablico o privado; at articulo 1705 noha distinguido; y la anotaciOn puede toner por objeto extinguIr la obli-gaci6n, modificarla, agravarla, etc.

En cualquiera de los dos casos, Is note hace fe en favor del deu-dor; pero no en favor del acreedor, porque !ladle puede fabricarse unmedia de prueba en su proplo favor.

Pero coma en ambos incisos se trate de instrumentos privados parsque tenga el valor probatorlo quo Is toy les atribuye, es necesarlo queseen reconocidos o mandados tenor por reconocidos on los casos y conlos requisitos estabtecidos por las !eyes.

Con arreglo al inciso final del articulo 1705, "el deudor que qui-siere aprovecharse de to que en Is note le favorezca, deberii scepter tam-bien To que en ells to fuere desfavorable"; en lo que no hay sino apli-cacian del principio ya expuesto de que la confeslön de una de las par-tes, oral a escrita, as indivisible.

Las Cartes y Telegrams

Hay ciertos instrumentos privados que tienen en Is vide actual unaenorme importancla; ellos son las cartes, o sea, las comunIcaciones escri-tas quo los particulares se dirlcjen entre sf. De ellas no se ha ocupado

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ARTURO ALESSAND RI RODRIGUEZ

el C. Civil, ni tampoco nuestra legislaciOn general, porque las dispo-siciones del C. de Comercio que habtan de cartas, se refieren a las cartasde los comerciantes. Es innegabie la importancia que tienen las cartas,porque la mayor parte de los contratos o actos Juridicos se hacen ocelebran por intermedlo de atlas.

Las cartas son instrumentos privados que solo tienen m6rito pro-batorio en virtud de su reconocimiento; reconocidas, tienen el valor deescritura ptiblica para los que las suscriben; respecto de terceros, salotendre fecha clerta con arreglo at articulo 1703.

El punto mfis interesante con respecto a las cartas es el que serelaciona con la propiedad de alias; segdn Ia doctrina y Ia jurispruden-cla unenImemente aceptada, las cartas pertenecen a su autor hasta el mo-mento de ser recibidas por el destinatarlo; y por eso, mientras no hayasido entregada al destinatario, puede ser retirada en Is forma que pres-cribe la Ordenanza General de Correos, por el autor de ella. Desde elmomento que Ia carta ha sido recibida por el destinatario, pasa a 61 Iapropiedad, de manera que 61 es el Unico que puede invocarla en juicloo publicarla, a menos que Is carte sea confidential o reservada, puss entat caso solo puede ser publicada o presentada en juicio con el consen-timiento del que Ia ha escrito. Los terceros no pueden invocarla sin elconsentimiento del destinatarlo. quo es el duelto, y si son reservadas oconfldenclales, necesitan tambien el consentimiento del autor.

El tercero que procediera a publicarla o a invocar una carte ajenasin obtener el consentimiento de estas personas, cometeria el delito deviolacien de correspondencia, castigado por el articulo 146 del C. Penal.a menos que se trate de una persona que por is ley este autorizada paraabrir correspondencia de otra, coma at padre respecto del hijo; el maridorespecto de Is mujer; at sfndico respecto de Is correspondencia corner-alai del fallido, etc. Dice el articulo 146 del C. Penal: "El qua abriereo registrare los papeles o la correspondencia de otro sin su voluntad,sufrIre la pena de reclusiOn menor en su grado media si divulgare o seaprovechare de los secretos que altos contienen; y en el caso contrario,la de reclusiOn manor en su grado minima. Este disposicien no es apli-cable a los maridos, padres, guardadores, o a quienes hagan sus veces, encuanto a los papeles o cartas de sus mujeres, hijos o menores quo sohalten bajo su dependencla. Tampoco es aplicable a aquellas personas aquienes por las !eyes o por reglamentos especiales, les es licit° instruir-se de Ia correspondencia ajena"

Los telegramas, radiogramas y cablegramas son tambien instru-mentos privados, que tendren en juicio el valor probatorlo que les asignaIa ley; pero no sere el original escrito por at autor el que se exhiba aljuiclo; en tat caso, si Ia parte a quien se atribuye el documento lo objeta,habre que pedir cotejo de firmas.

Los instrumentos privados pueden ser presentados en cualquler es-tado del juicio; no hay plaza para su presentaciOn; asi lo dispone el C.

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TEORAARE LAS COUGACION ES

de P. Civil; pero Ia agregacien de ellos debe hacerse con citation dela otra parte; y si este tramite se omite, Ia sentencia puede ser anuladapor la via de casacien en Ia forma.

Prueba Testimonial

Generalidades

Prueba testimonial es la que resulta de las declaraciones de testi-gos, as deal,-, de personas extraiias al hecho que se trate de probar. y alas cuales constan esos hechos par haberlos presenctado o haber tenidoreferencias de ellos.

Es de is esencia del testigo que sea una persona extraria at actoque se trate de probar, que no tenga interns alguno en el, que no resultenpars el consecuenclas directas ni Indirectas del hecho sobre quo declara:asf lo dispone expresamente el C. de P. Civil. De to contrario, la per-sona que declara serfs parte en el acto.

Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de oidas. Losprimeros son los que han estado presente en los hechos de que se trate,que los han presenciado, seen por haberlos vista, o por haberlos ofclo.Los segundos son los que solo saben los hechos sabre que declaran, porreferencias; el testimonlo de oidas tiene un valor probatorio inferior altestimonlo de los testigos presenciales.

La regla general es que toda persona es habit pars testificar en jui-clo; solo son inhabiles aquellas que expresamente seriala el C. de P. Civil;lo que no obsta para que los testigos sean tachados por las causales este-biocides por is ley, y que se fundan todas en la falta de imparcialidaddel testigo; la team debe ser presentada antes de quo el testigo comiencea declarar.

Toda persona habil pare declarar en juiclo este obligada a hacerlo,y si, citada, no compareciere, podra compelersele a que comparezca pormedio de Ia fuerza peblica y aun puede ser arrestada. Por excepciOrt,no estAn obligados a prestar declaration las personas que indica el C. deP. Civil, como los abogados, medicos y matronas sobre los secretos queles fueren ceeflados en virtud de su profesien.

Tampoco ester) obligados a concurrir a presencia del tribunal otrosfuncionarios que se sefialan en el C. de P. Civil, los cuales prestan decla-racidn por medio de un of icio.

Antes de Is dictation del C. de P. Civil, Ia prueba testimonial erasecrete; y despues de vencido el termino probatorio vents un trämitese llama de "pubiicacien de probanzas"; este sistema se prestaba a de-claraciones fatsas, y fomentaba el perjurio y at cohecho. El C. de P. Civilintrodujo una modification de importancia: boy is prueba testimonial s

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rinde en presencia del juez y de Ia parte contraria y de su abogado, quienpuede dirigir contrainterrogaciones a los testigos de Ia otra parte, pormedio del juez.

La manera de producir is prueba testimonial en juicio es una ma-teria que queda por completo entregada al C. de P. Civil; el C. Civilse limita a dar reglas sobre su procedencia o admisibilidad. Sin perjui-cio, de esto conviene dar una breves ideas sobre is manera de producirIa prueba testimonial: Ilegado el moment() oportuno en que Ia causa esrecibida a prueba, dada parte debe presenter, dentro de los clnco dfassiguientes, una minute de los puntos sobre que plensa rendir prueba yuna lista de los testigos de que plensa valerse; is prueba testimonial solopuede rendirse dentro del termino probatorio, (a diferencla de lo quepasa con la prueba instrumental), ante el juez de Ia causa; el propiojuez debe interrogar a los testigos, los cuales deben responder en formaclara y precise; los testigos no pueden leer las deciaraciones quo van adar; se dejarti constancia de las declaraciones en un acta; sobre cadapunto pueden declarer solamente seas testigos, y la parte contrarla tienederecho para dirigirles, por intermedio del juez, las contraInterrogacio-nes que desee; el acta en que se consigne la declaraciOn sera. fit-made porel juez, las partes, los testigos, y por el receptor, que act:le comp mi-nistro de fe.

La prueba testimonial es, de todos los medios de prueba de que laspartes pueden servirse, el Inds deleznable, y of que la ley mire con menossimpatia, no solo porque esto expuesto a los peligros de engano, cohecho,perjurio, sino porque clentificamente estg demostrado que todas las per-sonas perclben los hechos de distinta manera; en los laboratorios y Uni-versidades europeas se han hecho experimentos que demuestran el pocovalor de los dichos de los testigos sobre un hecho que hayan presenclado,lo que se explica facilmente, porque coda indivIduo tiene una Idlosin-crasia distinta y fija au atenclein en detalles diferentes del hecho. Escêlebre a este respecto un experiment° hecho en Suiza, en donde pene-trO un sujeto a una close y golped al profesor, y mss tarde, entre losalumnos no hubo dos versiones concordantes del hecho.

Por todas estas rezones, Is by mira con muy malos ojos la pruebatestimonial; en el pro& mensaje se exponen en un lenguaje claro yelegante los inconvenlentes qua esta °specie de prueba presenta: "Enel titulo de la prueba de las obligaciones se hace obligatoria la interven-ciOn de "Ia escritura pare todo contrato que versa sobre un objeto que" excede de cierta cuantla; pero el ambito demarcado para Ia admisiOn" de otra clase de pruebas es mucho ma3s amplio que en otras leglsla-" clones; en especial Is de Patricia y Portugal, paises en que esta

taci6n de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables" efectos. No hay, para gulf, deciros is facilidad que por medic) de de-" claraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los mtts" legitimos derechos. Conocida es en las poblaciones Inferlores la exis-" tencia de una close infante de hombres que se labran un medio de" subsistencla en Ia prostituciOn del jurtimento. Algo timidas pareceran

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" desde este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha" recelado poner traba a la facilidad de las transacciones, y se ha crefdo" mar prudente aguardar otra epoca en que, generalizado par todas par-" tes el use de Ia escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a Inas

estrechos Iimites la admisibilidad de is prueba verbal".

Consecuente con esta idea, el COdigo ha tratado en io posible derestringir Is admisibilidad de la prueba testimonial; pare no ha podidoprescindir en absolute de ella porque hay hechos en la vida que nopueden probarse sine per media de testigos, se la ha aceptado paraaquellos cases en que no es posible obtener prueba escrita, o en quela cuantfa del litigio no da ni siquiera para comprarse a los testigos.

De Is conciliaciOn de estas ideas, nacid la reglamentaciOn de laprueba testimonial contenida en los articulos 1708, 1709, 1710 y 1711del C. Civil.

Admisibilidad de Is Prueba Testimonial

En conformidad a los articulos antes citados, la admisibilidad de laprueba testimonial esta acogida entre nosotros por estos dos principles,que constituyen a so vez las limitaciones que en Chile tiene la admi-sibilidad de la prueba testimonial: 1) no se admits prueba de testigosrespecto de una obligaciOn que haya debido constar per escrito, princi-pio contenido en el artfculo 1708; y 2) no sera admisible la prueba detestigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un instrumento ptibli-co a prlvado, o en cuanto a io que se alegue haberse dicho antes, altlempo o despuas de su otorgamiento, principio consignado en el incisor del artfculo 1709. Podrfa agregarse a estas dos limitaciones la con-tenida en el artfculo 432 del C. de P. Civil, seglin el cual, pare que puedaInvalidarse una escritura ptiblica con prueba testimonial, se requiere inconcurrencia de cinco testigos que retinan las cualidades que ahl seindican.

Las disposiciones citadas y que establecen la limitaciOn a la admisi-bilidad de Is prueba testimonial, son disposiciones de orden pliblico, enprimer tarmino, porque con ellas se trate de evitar ei soborno de los tes-tigos, o sea, la comisiOn de un delito; Ia multipiicidad de los juicios y hdictaclOn de sentenclas fundadas en declaraclones errOneas; y en segui-da, porque eitan redactados en tali-mines prohibitivos, y es sabido quocon arreglo :II artfculo 10 los actor quo Ia ley prohibe son nulos y de nin-gtin valor. Y una sentencla dictada en contravencidn a estos principlessera susceptible de casaciiin en el Tondo.

El hecho de que los articulos 1708 y 1709 declarers inadmisible laprueba testimonial en los cases a que se refieren, lo que coloca a losjueces en Ia necesidad de desestimar esta prueba, no es obstaculo a quese rinda prueba testimonial en el curso del juicio. Es costumbre recibirtodas las pruebas quo las partes produzcan, sin perjuicio del darer:he

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del juez para apreciarlas; si el juez rechaza Ia prueba que se of rece, pre-juzga, y puede dejar a una de las partes en Ia indefensiOn. Lo que si queno se tomare en considered& Ia prueba testimonial rendida.

Las disposiciones en estudio solo excluyen Ia admisibIlIdad de Iaprueba testimonial, lo que implicitamente permite decir que los hechosa que se refieren pueden acreditarse por todos los demas medios lega-les. La limited& de los artfculos 1708 y 1709 es de derecho estricto,que no puede por lo tanto interpretarse por analogfa; asi, Ia confesiOnde parte no es Inadmisible en estos casos, at contrario, Ia ley Ia aceptaexpresamente en el articulo 1713; lo mismo cabe deck de las presun-clones; hay Jurisprudencia uniforme a este respecto, y pueden citarse assentencias de la Corte Suprema aparecidas en Ia Revista de Derechoy Jurisprudencia, tomo V. secciOn primera, ptigina 224; tomo XV, secciem primera, pagina 59; y tomo XXIII, secciOn primera, pagina 58.

Y la prueba de presunciones es admisible tratendose de los actory contratos a que se refieren estos articulos aun cuando para establecer IapresunciOn se la haya fundado en declaraclones de testigos, siempre quese base edemas en otros hechos o antecedentes del proceso. Asf lo hadeciarado Ia Corte Suprema en sentencia publicada en Ia Revista deDerecho y Jurisprudencia, tomo IX, secciOn primera, pagina 491, y Iaaltima de las sentencias mtis arriba citada. Si Ia presunciOn se fundaexclusivamente en Ia prueba de los testigos, no sirve, porque ello signi-ficaria lisa y Ilanamente burlar Ia ley. Por eso, Ia Corte Suprema hadicho que si Ia presunciOn se funda solamente en las declaraclones detestigos, carece de todo valor legal. Lo declare) asf una sentencia publi-cads en la misma Revista, tomo IX, seed& primera, pagina 117.

Dijimos que Ia admisibilidad de Ia prueba testimonial tenla entrenosotros dos limitaciones, lo que equivalfa a decir que la admisibilidad dela prueba testimonial se rig() entre nosotros por dos principios, que sonlos establecidos en el articulo 1708 y en el Inciso 29 del articulo 1709Segi'm el primero de estos principios, "no se admitira prueba de testi-gos respecto de una obliged& que haya debido consignarse por escrito". Y segem el segundo de ellos, "no sera admisible Ia prueba de testi-gos en cuanto adicione de modo alguno to que se exprese en el actoo contrato, sl no sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tlempo odespues de su otorgamiento". Estudlaremos separada y sucesivamentecada uno de estos dos principios.

I. Primer principio en las Iimltaciones a Ia prueba testimonial

El primer principio acerca de las limitaclones que entre nosotrosexisten con respecto a la prueba testimonial, es el consignado en el ar-ticulo 1708: "No se admitira prueba de testigos respecto de una oblign-ciOn que haya debido consignarse por escrito".

Segiin nuestra legislacidn civil deben consignarse por escrito, enprimer tórmino, los actos o contratos solemnes, porque precisamente en

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eso consiste is solemnidad; y en seguida, los actos o contratos que con•tienen la entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientospesos (articulo 1709, incise 1°).

Estes dos clases de actos o contratos no pueden probarse por tes-tigos (eland° no consten por escrito; de manera que omitida la escrituraa su i uspecto, la persona que los invoque no podra probarlos en juiciopor medio de la prueba testimonial, porque la ley no admite este pruebarespecto de una obligacion que debe consignarse por escrito.

Pero si bien es necesaria la escritura en estas dos categories de ac-tos y is omisiOn de la misma imposibIlita pare prober con testigos laexistencta de dichos actos; no puede decirse que la omisiOn de la escrituraen unos y otros produzca un mismo efecto y acarree una misma conse•cuencia. Trat6ndose de los actos o contratos solemnes, de aquellos quecon arreglo al articulo 1443 no se perfeccionan sino mediante el otorga-miento de ciertas solemnidades, sin las cuales no produces ningun efectocivil la omisiOn de la escritura acarrea la inexistencia del acto mismo,porque en este clase de actos o contratos la escritura es exigida "adsolemnitatem", es decir, no solo coma un medics de prueba de la existen-cia del acto, sino como un requisito generador del mismo; luego, si elacto ci contrato as solemne, Is escritura es uno de sus requisitos esencia-les, al igual que et objeto, que Is cause, que el consentirniento y que iscapacidad de las partes, y su omisiOn acarrea la nulidad absolute delacto o contrato, en conformidad al articulo 1682. De ahi que diga elarticulo 1701 del C. Civil que "la falta de instrumento ptIblico no puedesuplirse por otra prueba en los actos y contratos en que Is ley requiereesa soIemnidad; y se mires-an coma no ejecutados o celebrados aun cuan.do en ellos se prometa reducirlos a instrumento pUblico dentro de ciertoplaza, bajo una clausula penal: esta clausula no tendré efecto alguno"(inciso 1°). Como ejemplos, podrian citarse los casos de los articulos1801 y 1554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bin-nes rafces y a la promesa de celebrar un contrato.

No sucede lo mismo con los actos y contratos a que se refiere elinciso 1° del articulo 1709. con aquellos actos o contratos que canton-gan In entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos,porque aun cssando a primera vista pudiera creerse que tratandose deestos actos o contratos la escritura es tambien una solemnidad de losmismos. ya qt e el articulo comienza por decir que "deberan constar porescrito", etc y pudiera de alli deducirse que no tienen valor estos actoso contratos si no constan por escrito, la escritura, en este caso, es exigida"ad probatione", como un media de prueba y no como una solemnidad,sant° porque no cabe pensar que el legistador, que estaba reglamentandola prueba de las obligaciones, huhiera distraido su atencian pars colocarentre estas reglas una destinada a determiner los requisitos pare queactos juridicos produzcan efecto, como porque baste un examen atentode las disposiciones en estudio pare ver que In sancian que Neva consigois contravenciOn del inciso 1? del articulo 1709 es solo la inadenisibi.lidad de In prueba de testigos; pero no su nulidad. LPor clue? Porque

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ARTUROALESSANDRlRODRIGUE2

el articul($ , 108 nos dice que no se admitira prueba de testigos respectode una cl)liqaciOn que haya debido consignarse por escrito; de maneraque cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta por escrito,la ley be niega a las partes el derecho de establecer su existencia por me-dio de testigos. Y a renglOn seguido el articulo 1709 establece que unode esos actos que deben constar por escrito, segtin el articulo 1708, sonlos que contienen Ia entrega o promesa de una cosa que vale mss de doscientos pesos. De modo. entonces, que hay forzosamente que Ilegar ala conclusion que tratandose de los actos o contratos a que se refiereel articulo 1709, inciso 1°, Ia escritura se exige no como solemnidad,sino por via de prueba y su omisiOn no acarrea la ineficacia del actoo contrato, sino que solo le niega a las partes el derecho de poderlosprobar por medio de testigos, qued6ndole, en consecuencia, a salvo suderecho de acreditar Ia existencia de dichos actos o contratos por losdernes medios probatorios que la ley admite, como ser presunciones oconfesien de partes, ya que como se vio anteriormente no hay en estosmedios de prueba, las limitaciones del articulo 1709.

Hay, entonces, una diferencia fundamental entre los actos y con-tratos solemnes y los actos o contratos a quo se refiere el inciso 1 9 delarticulo 1709, porque mientras en aquellos Ia prueba de testigos es inad-misible, al [opal que todo otro medio probatorio, si la solemnidad se haomitido, tratandose de los actos o contratos a que se refiere el articulo1709, la omisiOn de la escritura sl Wen excluye la prueba testimonial,no excluye, sin embargo, los demes medlos de prueba que la by es-tablezca.

Con respecto a los actos o contratos solemnes la inadmisibilidadde la prueba de testigos es absoluta. No puede probarse Is existencia deun acto o contrato solemne, cualquiera que sea la naturaleza del acto,el monto de la cosa a que el acto o contrato se reflera, por otro medioprobatorio que no sea el instrumento respectivo. Y asi, una compraven-ta de un bien raiz, aunque recalga sobre una cosa que valga dlez con-tavos, no podria probarse en otra forma que por la escritura pablicarespectiva. La disposiciOn del articulo 1709, inciso 1 9, no se refiere alos actos o contratos solemnes, que a este respecto, quedan regidospor la regla del articulo 1701 que no establece limitacien alguna encuanto al monto de Ia cosa sobre que el acto o contrato recaiga. Y esnatural que asi suceda, porque, exigiendose Ia solemnidad no en con-sideracien al monto de la cosa, sino a la naturaleza del acto en si mismo,no tiene cabida en los actos o contratos solemnes la disposicien delarticulo 1709.

En cambio, tratandose de los actos o contratos a que se refiere elinciso 1' del articulo 1709, la situaciOn es distinta. La escritura se exigepor via de prueba, no por via de solemnidad; y se ha exigido con elpropOsito de evitar los inconvenientes que presents Is prueba testimo-nial en aquellos casos en que hay fundados motivos pare temer quese pueda abusar de este media probatorlo. Con respectb a los actos ocontratos a que se refiere Ia disposician en estudio, el legislador, en prin-

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cipio, rechaza la prueba testimonial. Pero esta regla no es absolute; noen todo acto o contrato reza la limitacidn, porque la ley no admitecement° la prueba de testigos en los actos o contratos que deben cons-tar par escrito, y deben constar per escrito y no pueden probarse partestigos, aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosaque valga mar de doscientos pesos, esto es, los actos o contratos quereanan estos dos requisitos: 1 9) que contengan la entrega a promesade una cosa, y 2°) que la cosa sabre que recaen valga Inas de dos-cientos pesos. Concurriendo estas dos circunstancias, el acto juridic°ha debido otorgarse por escrito pars los efectos de su prueba. Pero sifalta cualquiera de estas circunstancias, si no se trate de un acto a con-trato que contenga la entrega a promesa de una cosa que valga mss dedoscientos pesos o menos, falta una de las exigencies prescritas por laley y no estariamos ya en ei caso del articulo 1709, no necesitando,en consecuencia, el acto o contrato, constar por escrito; y no debiendoconstar por escrito, cabe a su respect° la prueba testimonial.

Si son los actos a contratos que contienen la entrega o promesa deuna cosa cue valga mss de doscientos pesos los que no pueden probarsepor medio de In prueba de testigos, si no se ban otorgado por escrito, de-bemos averiguar, antes que nada, cuales son los actos qua contienen laentrega a promesa de una cosa quo valga mils de doscientos pesos. Lasdisposiciones en estudio son de derecho estricto, constituyen una excep-ciOn al derecho comtin, no admiten interpreted& por extension o ana-logia; conviene, en consecuencia, determiner con toda precisión cudlesson los actos o contratos que contienen la entrega a promesa de unacosa que valga mss de doscientos pesos, que son las expresiones de ql:ose sirve el articulo 1709.

De la lecture del articulo 1708 que habla de obligaciones que debenconstar par escrito, y de los tarmlnos del articulo 1709 quo se refierelos actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cocaque valga mss de doscientos pesos, resuita en forma evidente que elarticulo 1709 se refiere exclusivamente a los actos jurfclicos que nacende la voluntad de una persona a del concurso de is voluntad de dos amar personas, y destinados a crear, extinguir o modificar obligaciones;en otros terminos, el articulo 1709 se reficire a aquellas obligaciones y aaquellos actos juridicos quo nacen de Is voluntad de una persona o delas voluntades de dos o mar personas, sea quo tenga por objeto dar,hacer o no hacer alguna cosa, porque los tOrmlnos del articulo 1709 sonsuficiente aniplios pars comprender en ellos toda declared& de volun-tad, unilateral o bilateral, que tenga por objeto crear, extinguir o modi-ficar obligaciones.

Ordinariamente se cree que el articulo 1709 se refiere a los actoso declaraciones de voluntad que engendran obligaciones de dar. Hay enell° un error manifiesto: el articulo 1709 no dice, coma ordinariamentese cree, "deberan constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o "promesa de entrega", slno que dice: deberan constarpar escrito los actos o contratos que contienen la entrega "43 promesa

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ae una cosa", y no es lo mismo decir "la promesa de entrega que la"promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos", porque estaultima expresiOn puede contener las ideas de entregar, como hacer o nohacer una cosa. Lo que el articulo 1709 quiere decir es que los actoso contratos que contienen Ia entrega de una cosa o que le imponen auna de las partes la obligacitin de dar, hacer o no hacer una cosa que valgamas de doscientos pesos, deberan constar por escrito.

En consecuencia, los actos o contratos que deben constar por escritoson las declaraciones de voluntad, unilaterales o bilaterales, los actosjuridicos propiamente tales, y los contratos o convenciones, que engen-dran obligaciones o que las extinguen, las reconocen o las modifican encualquiera forma. Pero solo los actos o contratos que emanan de unadeclaraciOn de voluntad, porque el articulo 1709 habla de los actos ocontratos, y actos son los que nacen de Ia voluntad de una persona, ycontratos o convenciones, los que derivan del acuerdo de voluntades dedos o ma's personas. Asi, Ia yenta, el arrendamiento, Ia transacciOn, elmandato, en general, todos los contratos deberan constar por escrito,segtin el articulo 1709 del C. Civil; el pago debe tambian constar por es-crito si es superior a doscientos pesos, porque el pago consiste en unacto que contiene la entrega de una cosa; la novaciOn, la remisidn, el re.conocimiento de una obligaciOn, etc., son todos actos o declaraciones devoluntad destinados a crear, modificar, extinguir o reconocer una obli-gaciOn, y que deben constar por escrito si se refieren a una cosa quovalga mas de doscientos pesos.

El articulo 1709 no comprende, en consecuencia, ni todos los actosque el hombre ejecute, ni todas las obligaciones en virtud de las cualesel hombre pueda quedar ligado; no comprende los que no son juridicos,los que no emanan de Ia voluntad de una persona, ni los que no nacendel acuerdo de las voluntades de las partes que en ellos intervienen. Se.gun esto, no quedan comprendidos en el articulo 1709 del C. Civil lossimples hechos materiales, aunque ellos se refieran a cosas que valganmas de doscientos pesos: el corner, el dormir, el vestirse, etc.: los hechosnaturales, aunque produzcan consecuencias juridical, tampoco necesitanconstar por escrito: Ia muerte de una persona, Ia demencia, el nacimien-to, la mayor edad, etc.; los derechos que no emanan o no provienen de tincontrato, no necesitan tampoco un documento escrito, como lo que seadquiere por ocupaciOn, accesiOn, etc.; y finalrnente, las ohligacioeesque provienen de todas las demas fuentes que no sean los contratos: asobligaciones derivadas de un delito, un cuasidelito, de un cuasicontratoo de Ia ley, no necesitan constar por escrito. La razOn de ello es per-fectamente explicable. Tratandose de actos juridicos unilaterales o bila-terales, que son el efecto de Ia voluntad de las partes, las panics hailtenido la oportunidad de poder otorgar una escritura que deje constancia de su declaraciOn de voluntad; pero tratandose de los deu uts actos.como los hechos materiales, o como los hechos que no son ejecutadosvoluntariamente con el objeto de producir efectos juridicos, corno sece-de en las obligaciones derivadas de un delito o de tin cuasidelito, dadala forma como ellos se generan, no es posible o no es racional exigir

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un document° escrito. Por estas consideraciones, la ley no exige instru-mento escrito tratandose de los hechos materiales, aunque produzcanconsecuencias juridicas, ni de los hechos que no provienen de un con-trato, ni tampoco de las obligaciones que provienen de un cuasicontrato,de un delito, de un cuasidelito o de is ley.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de splicer los articulosen estudio en repetidas ocaslones, y el estudio que de ellos ban hecholos tribunales, sirve pare precisar con exactitud el verdadero alcancede estas disposiciones. Asi, per ejemplo, ha dicho la Corte Suprema:11 "No quedan incluidas en el articulo 1709 del C. Civil, es decir,pueden probarse par media de testigos, aunque no hays un instrumentoque deje constancia del hecho o acto de que se trate, el dominio y toposesiOn"; (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, seed&primers, pAgina 1; tomo XVIII, seeder' primers, pifigina 427); 29) "Loshechos materiales y tangibles que por si solos no invisten caracter ju-ridico", como construir una muralla, abrir una ventana, etc. (Revistade Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, section primers, pfigIna 617;tomo Ii, section primers, pagina 401); 3°) "La efectividad de haberseprestado los servicios cuyo valor se cobre en Is demands". (Revista deDerecho y Jurisprudencia, tomo VIII, secci6n primera, pagina 252; to-mo I, pagina 338); 49) "El dominio de las cosas muebles que se pretendehacer incluir en un inventario". (Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo III, section primers, pagina 320); 59) "Los aportes matrimonlales";se trate, par ejemplo, de justificar en la liquidaciOn de la socledad con-yugal que at marido pone) tales blenes, o Is mujer tales otros, lo quepuede probarse por media de Is prueba testimonial. (Gaceta de los Tri-bunales alio 1907, sentencia 220, piigina 424).

Puede tamblen probarse por media de testigos la entrega de unacosa, el hecho mismo de la entrega, porque et anima° 1709, no to pro-hibe ya que solo dispone que no podran probarse por testigos los actos ocontratos que contengan Ia entrega, etc., pero no se refiere at hecho ma-terial de la entrega de una cosa.

Pero no todos los actos juridicos unilaterales o bilaterales debenconstar par escrito; solo deben constar por escrito los actos o contratosque se refieren a una cosa que valga mils de doscientos pesos. Si Ia cosavale doscientos pesos o menos, no necesita constar por escrito el actoo contrato que a eita se refiera, aun cuando se trate de un acto o con-trato de aqur ilos que menciona el articulo 1709 y que hemos enume-rado antericrmente. Y asi, Is compraventa, el arrendamlento, el pago,etc., y cualquler otro acto juridico que se refiera a cosas de doscientospesos o menos, no necesitan constar por escrito, porque dicho articulose ref iere a los actos a contratos que contengan la entrega o promesa deuna cosa que valga mss de dosclentos pesos. El legIslador, dicen losjurisconsultos, no ha exigido prueba de testigos en esta clase de actoso contratos inferlores a doscientos pesos, en primer lugar, porque habriasido muy engorroso ester exigiendo instrumento escrito pars esta cate-goria de actos o contratos; y en segulda, porque ellos, en atenciOn a sucuantia, no hacen postble el soborno de los testigos.

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LA quê momento habra que atender para determinar si el acto ocontrato debe constar por escrito? LCual es el valor que debe tomarseen consideraciOn para este efecto: el que tiene la cosa al tiempo delcontrato, o al que tiene la cosa en el momento en que se trata de pro-ducir Ia prueba, o cuando se inicia el juicio, o cuando debiO entregarsela cosa?

Es incuestionable que hay que atender al momento en que se hacelebrado el acto o contrato, porque es ese el momento en que debeestablecerse el medio de prueba, ya que si Ia cosa vale menos de doscien-tos pesos, los contratantes no tienen Ia obligaciOn de otorgar instru-mento escrito. El texto de Ia ley, por lo demas, permite sostener estaopinion sin contrapeso; el articulo 1708 emplea Ia expresiOn "consig-narse", y el articulo 1710 habla de un credit() que "debiO consignarsepor escrito y no lo fue" (inciso final). El inciso final del articulo 1710se refiere al tiempo pasado, no al tiempo presente; de donde resultaque si Ia cosa at tiempo del acto o contrato vale mas de doscientos pesos,ha debido constar por escrito el contrato o acto a qua Ia cosa se refiere,aunque con posterioridad Ia cosa disminuya de valor.

De este regla fluyen tres consecuencias: la primera es la enume-rade en el inciso final del articulo 1709 de que no se tomaran en cuentalos frutos, intereses y otros accesorios de la especie o cantidad debida enIa suma a que se refiere el inciso i?, lo que corrobora una vez mas lainterpretaciOn que se acaba de dar a estas disposiciones. En conformi-dad con el inciso final del articulo 1709, si Ia cosa, o Ia especie, o iscantidad debida ha aumentado, ha producido frutos, intereses u otrosaccesorios, ellos no se toman en cuenta, y para determinar si el acto ocontrato ha debido consignarse por escrito, se atiende a la cosa mismaque se debe. Por ejemplo, en un contrato de mutuo de doscientos pe-sos se estipulan intereses del doce por ciento y al cabo de cierto tiempola obligaciOn liege a ser de trescientos pesos; no as necesario, entonces(pre el contrato, por las rezones expuestas, deba otorgarse por escrito.

2 1-- La segunda consecuencia as Ia del inciso 1? del articulo 1710."Al que demanda una cosa de mas de doscientos pesos de valor no se leadmitira la prueba de testigos, aunque limite a ese valor Ia demanda".Por ejemplo, Juan debe a Pedro trescientos pesos, y Pedro para poderprobar por testigos la existencia de este contrato, demanda doscientospesos, estableciendo que renuncia a los otros cien pesos, que no los co-bra. Es inadmisible, en este caso, la prueba testimonial a virtud de lodispuesto en el inciso 1? de este articulo 1710; y ello porque de no serasf, se habria burlado indirectamente la ley ya que por medio de deman-das sucesivas de doscientos pesos se habria podido cobrar el total de unaobliged& de más de doscientos pesos que no se hubiera consigned° porescrito.

3— Finalmente, Ia Ultima consecuencia es Ia del inciso final delarticulo 1710: "Tampoco es admisible Ia prueba de testigos en las de-mandas de menos de doscientos pesos, cuando se declare que lo que

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TEORIA DE LAS OEILIGACIONES

se demanda es parte o resto de un crag:lite que debia ser consignado porescrito y no to fue" tin individua ha prestado a otro cien pesos; se lehan pagado doscientos y le quedan adeudando cien. Si et acreedor pre-tend° cobrar esos den pesos, no podria prober par testigos dichaobligaciOn, porque es parte de una obligaciOn que debit consignarsepor escrito. Pero surge aqui una cuestiOn dados los terminos en que estaredacted° el articule 1710. an ninguna demands de mss de doscien-tos pesos es admisible la prueba testimonial? LEI que pide, per ejem-pie. una indemnizacian de perjuicios por un accidente tranviaria o auto-movilIstico, de mds de doscientos pesos, no podria valerse de la pruebade testigos?

El articuto 1710 dice que at que demanda una cosa de mss de dos-clentos pesos de valor no se to admitird la prueba de testigos, aunquelimite a ese valor la demands. A pesar de su pesima redaccidn, no es eseet alcance del articulo 1710, qua es la consecuencia del articuto 1709;luego el articulo 1710, consecuencia del articuto 1709, no puede tonermss alcance que el antecedente. En seguida, el mismo articulo 1710se refiere at credit° que debid ser consignado por escrito y no to fue,to que estO manifestando que el propOsito del legislador, fue exigir elinstrument° escrito de que trate el articulo 1709. Por consiguiente, Co-das las denuls demandas que se refieren a hechos a actos no compren-dldos en el articulo 1709, podran prabarse par testigos. Esta es, perlo demOs, Ia Jurisprudencia establecida por una sentencia de la CorteSuprema que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomeXVI, secciOn primera, pdgina 426.

Ordlnariamente se cree que deben constar por escrito los actos quese refieren a una cosa que veto mss de doscientos pesos; y otros, abre-viando mss todavia, dicen "las cosas que valen mss de doscientos pesos".Sin embargo, no son las cosas las que deben constar par escrito, sino losactos o declaraciones de voluntad que contengan Is entrega o promesade una cosa que valga mss de doscientos pesos. El acto a contrato debeconstar .por escrito, no porque la cosa valga mss de doscientos pesos,sine porque la cosa es objeto de un acto o declaracian de voluntad; noes la materlalidad del objeto, sino el vinculo juridic° contractual, quono puede percibirse, el que debe expresarse o hacerse constar en el ins-trUmento.

2' — Segundo principle on lee ihnitaciones a to pruebe do testigos

El segun Jo principle que rage entre nosotros Ia admisibilidad de laprueba testimonial, esta consignado en el Incise 29 del articulo 1709:No sera admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de

modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato, ni sabre lo quese alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despues de su otorgamiento,sun cuando en alguna de estas adiciones a modificaciones se trate de unacosa cuyo valor no alcance a la referida suma".

El legislador no cuida de ordinarlo que consten por escrito clertosactos o contratos, sino que tambien tome sus medidas pare revestiriosde toda Is seriedad y eficacia quo merecen, y consecuente con estos pro-

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ARTURO ALESSANDR1 RODRIGUE2

p6sitos, niega a las partes el derecho de poder establecer por medio detestigos algo que sea contrarlo a lo que en el Instrumento se exprese. Ellegislador quiso que Ia eficacia, Ia seriedad y el respeto que merece laprueba escrita no pudieran ser atacadas ni destruidas por simples de-claraciones de testigos, y de ahi que les nlegue este derecho a las partes.

Pero, como en el caso anterior, lo que is ley prohibe aqui es pro-bar contra el contenido del Instrumento por medic) de la prueba testi-monial; no rechaza otra clase de prueba, y puede perfectamente, por lomismo, acreditarse adiciones o alteraclones al instrumento por medio depresunciones o confesiones de partes, siempre, naturalmente, que no setrate de un acto o contrato solemne, porque el instrumento es la 6nicamanera de probar su existencia. La ley excluye en ei articulo 1709Onica y exclusivamente la prueba de testigos, pero no los demas me-dios probatorios. Y asf, si en una escritura de mutuo se dice que Pedrole ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega mss, no podrian des-puês las partes establecer por media de testigos que se han estipuladointereses, o que se han constituido una flanza, porque el articulo 1709no distingue: Ia inadmisibilidad en la prueba de testigos as absolute,sea que se trate de un instrumento piblico, sea que se trate de un instru-mento privado. LY qu6 es lo que prohibe el articulo 1709?

Es biers explicit° su texto: se prohibe todo cuanto adiclone o altereel instrumento, todo lo quo tenga por objeto probar lo que se ha dichoantes o despuês de su otorgamiento. Los autores franceses resumen estearticulo en esta forma: "No puede probarse nada que vaya contra elInstrumento ni que quede fuera del Instrumento".

El articulo 1709 prohibe, en primer tOrmino, lo que adicione el ins-trumento, como si el deudor pretende que se to hen dado cinco anosde plazo; tampoco se admite la prueba de testigos en cuanto Ia pruebaaltere to que en el instrumento se dIJo; es decir, en cuanto, medIantela prueba de testigos, se quiera modificar to quo el instrumento dice,como si hablendose estipulado intereses del ocho par clento, ei deudorpretendiera que los intereses estipulados fueron del cuatro por clento;y finalmente, no se puede prober con testigos nada acerca de lo quese alegue haberse dicho antes o despues del otorgamiento, as decir, loque las partes convinieron antes o despuês del otorgamiento del con-trato y que no aparecen en el instrumento, porque no se puede probercontra el instrumento ni fuera del Instrumento.

Este articulo puede dar origen en Ia prActica a algunas dificultades;por ejemplo. oodra probarse por medio de testigos el alcance de algu-na de las cláusulas de una escritura, que est6 redactada en têrminos am-!Aguas u obscuros? Predomlna la opiniOn afirmativa, porque en este casono se trata de prober, ni contra el Instrumento ni fuera del instrumento,sino, por el contrario, dentro del instrumento. Y tal prueba sera admisl-ble siempre, naturalmente, que no se vaya mediante las afirmaciones delos testigos a adiclonar o modificar to que se digs en Ia escritura. Asf,por lo demas, lo ha resuelto is Corte Suprema, como igualmente la Ju-

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TEORIA DE LAS OEUGAGION ES

risprudencia francesa tratandose de la interpretaciOn del sentido de unaclausula obscure o ambigua. LPodrian probarse por testigos el error, eldolo o Ia fuerza de que ha sido victims una de las partes?

Es incuestionable que el error, la fuerza y el dolo pueden probarsepor medic) de testigos, en primer lugar, porque son hechos materlalesdesprovistos de toda significaciOn juridica, y el articulo 1709 se refiereexclusivamente a los actos o contratos, a las estipulaciones que las par-tes hayan consignado dentro del instrumento; en seguida, en estos casosno se esti" probando contra el instrumento ni fuera del instrumento, sinodentro del instrumento, puesto que se principle por establecer quo elcontrato se ha celebrado, con fuerza, con error o con dolo. LY los ter-ceros pueden prober por medio de testigos contra el acto o contrato?4Pueden demostrar por medio de la prueba testimonial que el instru-mento es inexacto; es decir, reza con los terceros la prohibition de laprueba testimonial en la forma que to expresa el articulo 1709?

Hay uniformidad de opiniones que con los terceros no reza este dis-posician, par ser erxtrarios at acto o contrato, y no pueden epos suirirlas consecuencias de la male fe de los que otorgaron el instrumento. Losterceros pueden, pot- lo demãs, prober la simulaciOn del acto. Por otraparte, hay una sentencia de Ia Corte Suprema que ha establecido que losterceros pueden probar contra el contenido del instrumento por mediode la prueba testimonial.

Para terminar este punto, conviene resolver una dude que suscita ladisposiciOn del inciso 2? del articulo 1709, y es Ia relative a averiguar siIa inadmisibilidad de la prueba de testigos que este inciso consulta serefiere a todo Instrumento, se quo de o no constancia de un acto acontrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga mssde doscientos pesos; en otros tarminos, sl Is prueba de testigos cuyaadmisibilidad prohlbe el articulo 1709 en su inciso 2°, es inadmisiblepare prober contra cuatquler instrumento que contenga la entrega opromesa de una cosa que valga mss o menos de doscientos pesos, o sisolamente no se admits la prueba de testigos cuando at acto o contratoa que el instrumento se refiere as de aquellos que estan contempladosen el inciso 1° del articulo 1709.

Este cuestiOn no tiene mas que un simple interas doctrinario. Enml concepto, el articula 1709, Inds° 29, del C. Civil se refiere a losactos que contempla el inciso 1 9, porque forma parte del mismo articulo,y parece que al propasito del tegislador ha sido robustecer aun mss elconcepto del inciso 1 9; en seguida, si puede probarse la existencia mismadel acto o contrato de menos de doscientos pesos por media de la pruebatestimonial, Lpor qua no habria de poder probarse por media de testi-gas las adiciones o inodificaciones at instrumento a que en ese acto o con-trato se refiere, ya que es sabido que quien puede lo mss, puede lo menos?Aun mss; si no se admitiera la opiniOn que se viene sustentando, sedejaria a las partes en una situation de evidence injusticla, puesto quesi pueden prober la existencia misma del acto o contrato por media detestigos, no podrlan prober, sin embargo, las adiciones o modificacionesal acto o contrato, aun cuando estas condiciones o modificaciones noalcanzaran a doscientos pesos.

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Los autores franceses unanimemente resuelven lo contiario: paraellos la disposiciOn pertinente del COdigo frances se refiere a todo actoo contrato. Pero Ia redaccien del articulo pertinente del COdigo fran-ces es un poco distinta de Ia de nuestro COdigo; de ahi que haya razOnpara sostener esta diversidad de criterio en ambos Cedigos. En todocaso la disposicien del inciso 29 del articulo 1709 es ambigua, y en Iaduda, lo mas prudente es admitir Ia prueba de testigos.

La regla del inciso 2° del articulo 1709, que prohibe probar pormedio de testigos contra el contenido de un instrumento ptiblico o prl-vado, y fuera del instrumento, sufre una Importante excepciOn o mo-dificaci6n en el caso del articulo 129 del C. de Comerclo que establece:"Los juzgados de comercio podran, atendidas las circunstancias de Iacausa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el con-tenido de las escrituras pUblicas".

De manera que en materia mercantil es licito probar por medic)de testigos, contra o fuera del contenido de una escritura pUblica, cuandolos jueces de comercio, atendidas las circunstanclas de Ia causa, lo esti-men procedente o necesario. Afortunadamente nuestros tribunales no hanejercitado nunca este facultad.

Excepciones a estos principios

El articulo 1711 del C. Civil establece tres excepciones a reglascontenidas en los articulos 1708, 1709 y 1710; porque si Wen el C. Ci-vil no admite on estos articulos la prueba de testigos respecto de unacto o contrato que contenga Ia entrega o promesa de una cosa quevalga mas de doscientos pesos, ni Ia admite tampoco para probar lasadiciones o alteraciones que pretendan las partes introducir en un Ins-trumento, ni sobre lo que se alegue haberse dlcho antes, o al tiempo odespues de su otorgamiento, aun cuando en estas adiciones o modifica-clones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a doscientos pesos; elmismo articulo 1711 senala los casos de excepciOn a esas reglas, o sea,los casos en que no obstante tratarse de actos o contratos a que se refiereel articulo 1709, le es licito a las partes acreditarlos por medio de Ia prue-ba testimonial.

El articulo 1711, que enumera las excepciones a las reglas ante-riormente indicadas, se refiere tanto a Is regla del inciso 1 9 del articulo1709, como a las reglas del inciso 2 9 del mismo articulo, y, en con-secuencia, en los tres casos que contempla el articulo 1711, puede pro-barse por medio de testigos tanto Is existencla del acto o contrato quecontenga Ia entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientospesos, como las adiciones o modifIcaciones que pretenda introducir enun acto o contrato que conste por escrito. Se cree ordinariamente quelas excepciones contenidas en el articulo 1711 dicen relaciOn exclusiva-mente con Ia regla del Inds() 1 9 del articulo 1709. Ello no as verdad.Por medio de testigos no solamente puede probarse Ia existencia de losactos o contratos que deben constar por escrito, sino tamblên las ac11-

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TEORA DE LAS OBLIGACION ES

clones o alteraciones que pretendan introducirse at acto o contrato quoel instrumento se ref iera, y sabre lo que se alegue haberse dicho antes.

al tiempo o despues de su otorgamiento, aun cuando en estas adicio-nes o alteraciones se trate de una cosa que no alcance a doscientos pe-sos. La regla del articulo 1711, coma se desprende de su encabezamiento,se refiere indistintamente a las dos limitaciones que hemos senalado, yaque dice: "ExceptOanse de to dispuesto los tres articulos precedentes".

Pero de todos modos, es menester que se trate de un acto o contra-to en que la escritura se exija par via de prueba, porque si nos encon-tramos en los cases en que is escritura se exige par is via de solemnidad,no seria et caso de apticar el articulo 1711, y no podriamos probar pormedio de testigos la existencia del acto o contrato a que el instrumentose refiere. Y asi, no podriamos probar par testigos la existencia doun contrato de yenta de bienes raices, ni las adiciones o modificacione4a ese contrato, aun cuando hubiera un principio de prueba par escrito,ni aun cuando hubiera habido imposibitidad material de obtener unaescritura publics, porque los actos o contratos solemnes no se pruebansino por los respectivos instrumentos, de acuerdo con lo dispuesto enlos articulos 1443 y 1701 del C. Civil.

Las excepciones contempladas en el articuto 1711, son tres, es de-ck, tres son los casos en que el C. Civil admite prueba de testigos noobstante tratarse de un acto o contrato que contenga la entrega o pro-mesa de una cosa que valga mtis de doscientos pesos, y no obstante tra-terse de probar las adiciones o modificaciones que pretendan las partesintroducir en el acto o contrato. En estos tres cases que seriala taxati-vamente el articulo 1711, puede probarse par media de testigos no sola-mente la existencia del acto o contrato que contenga la entrega a pro-mesa de una cosa que valga mss de doscientos pesos, sine aun lo queel articulo 1709 en su inciso establece que no puede probarse pormedia de testigos.

Primers excepciOn

La primera de las excepciones contempladas par el articulo 1711se refiere al caso en que haya un principlo de prueba por escrito.

Este articulo 1711 define el principio de prueba par escrito, di-ciendo que as ''el acto escrito del demanded° a de su representante, quoNaga verosiniil el hecho litigioso". Y para aclarar et concepto, agregaun ejempto an el inciso 2°: "Asi, un pagarê de mss de doscientos pesosen que se ha cornered° una cosa que ha de entregarse al deudor, nohare plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero esun principio de prueba pare que por media de testigos se supla estacircunstancia".

Un individuo, por ejempto, ha comprado una mercaderia en un al-macén y otorga un document° en el cual deja constancia que debe lacantidad de quinientos pesos, precio de la mercaderia que ha cornered°.

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Ese documento no acredita por si solo Ia existencia de la obligaciOndel deudor porque como el deudor dice en el documento que los qui-nientos pesos corresponden a su obligaciOn de pagar el precio de lo queha comprado, no hay en 61 constancia de la entrega de Ia cosa vendida,ya que el pago del precio queda subordinado a Ia entrega de Ia merca-deria sujeto en consecuencia, a las reglas del contrato de compraventa.Pero en el documento hay un indicio, un rudiment° de prueba, que com-pleted° por medio de testigos u otros antecedentes, le Ilevaren at juezIa convicciOn de Ia existencia del contrato de compraventa, y por esodice el articulo 1711 que el pagare no hard plena prueba de la deuda por-que no certlfica la entrega; pero es un principio de prueba por es-crito para que por 'medic) de testigos se supla esta circunstancia; y elduerio del almacdn que exige los quinientos pesos al comprador, podraexhibir el documento para Ilegar a establecer mediante 61 y Ia pruebade testigos, el contrato de que se trate.

Segtin el articulo 1711, es un principio de prueba por escrito tododocumento que no haga fe por si solo de la obligaciOn, porque si elinstrumento por sf sOlo, sin otros antecedentes y sin necesidad de acre-ditarla por otro medio probatorio, acredlta la existencia de la obligeciOn de que se trate, no serge un principlo de prueba por escrito. Comosu nombre lo estd Indicando, el principlo de prueba por escrito debe serun instrumento trunco, no en el sentldo de que le falten pedazosfrases, sino que lo que el instrumento expresa no sea suficiente paraconvencer at juez de la existencia de la obligaciOn que se trate de pro-bar. El ejemplo del inciso 2° del artfculo 1711 es bastante completoy permits formarse un concepto cabal cle lo que es el principlo de pruebapor escrito, pero hay que rechazar en absoluto la idea de que sOlo seanprincipios de prueba por escrito, los documentos que ese inciso 2° seiiala,porque ese inciso se ha colocado un ejemplo para aclarar los conceptosdel inciso 1?

Son, Began esto, principios de prueba por escrito todos los docu-mentos que reOnan las condiciones que sonata el inciso 1° del articulo1711; un cheque, una carta, una factura, etc., son principios de pruebapor escrito, porque hay en estos documentos indicios que permiten af ir-mar que los Individuos que los han otorgado, deben lo que en el Ins-trumento se express.

La razOn por la cual Ia ley ha admitido en este caso la prueba tes-timonial no obstante tratarse de un acto o contrato de aquellos quedeben constar por escrito, se explica fdcilmente: ya no existe aqui eltemor de to adulteraclOn de Ia prueba; desaparecen en parte los inconve-nientes que ofrece Ia prueba testimonial, porque los testigos no vienena ser los tinicos elementos de prueba que le van a Ilevar al juez Ia con-vicciOn de la existencia de Ia obligaciOn; los testigos van a venir a supliral juez los medios probatorios que faltan; y porque hay un instrumentoque hace verosImil lo que los testigos digan. La prueba de testigos, eneste caso, viene a completer la prueba escrita ante la deficiencia del ins-trumento pare poder produclrla.

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Para que un acto escrito sea un principio de prueba por escrito, esmenester que reCinan estas cuatro circunstancias: que sea un actoescrito; 27) que emane de la parte contra quien se opone o contra quiense invoca; que se trate de un instrumento aut6ntico, y si es privado,que sea reconocido o mandado tener pot reconocido por la parte de quienemana; y 49) que hags verosimil el hecho litigloso.

a) El primer° de estos elementos es que se trate de un acto escrito.Desde el momenta que el legislador dice que se admita la prueba de tes-tigos si hay un principlo de prueba por escrito, Is razOn natural nos estadiciendo que la primera condiciOn que debe reunir el acto es que seaescrito; de manera que una declaraciOn verbal no servirla pars este efecto.

Paco importa que la deciaracidon este o no firmada por la parte dequien emana; baste simplemente que este escrita par ella, pues la ley noha exigido firma, contrariamente a lo que sucede en el instrumento pri-vado; poco importa, edemas, qua se trate de un instrumento ptiblico 0privado; la ley no ha distinguido, sino que exige solamente un acto escri-to; poco importa que el instrumento se hays o no otorgado con el objetode servir de prueba o con otro objeto: la ley no contempla esa situation.Lo Cmico que is ley exige es que se trate de un acto escrito.-Ouedaraa la apreciacitIn del juez en cads caso concreto, el el instrumento que seexhibe constituye co no un principio de prueba par escrito.

b) El segundo element() que debe reunir el acto escrito pars quesea un principlo de prueba per escrito, as que emane de Is parte con-tra quien se opone o contra quien se invoca.

El C. Civil dice "un acto escrito del demandado a de su repre-sentante"; pudiera creerse con esto que el principio de prueba por escritonecesariamente ha de emanar de la persona que en el juicio juega elpapel del demandado y que en ningLin caso podria emanar de la parteque desempena el papal de demandante. No es esta, sin embargo, laacepciOn en que el principle de prueba por escrito esta tornado en elC. Civil. Lo que se exige es que el acto emane de la parte contra quiense hate valer o respecto de la coal se pretende Invocarlo como medic)probatorio; y coma en on mismo juiclo se puede juzgar tanto el papelde demandante como et de demandado en cuanto a las peticiones queformulen une y otra parte, el principle de prueba por escrito puedeemanar perfcctamente del demandante o del demandado. Por ejemplo,el acreedor qua esta demandando a su deudor, exhibe un documentoescrito que le servird de principlo de prueba por escrito; per el contra-rio, el deudor que se excepclona del page, podrd, por su parte, exhibirun principio de prueba por escrito pars excepcionarse del pago que leexige el demandante. La palabra "demandado" no esta, entonces, tornadeen el articulo 1711 en el sentido de persona contra quien se dirige unademanda, sine en el sentido de persona contra quien el instrumento seInvoca. De ahl que la segunda circunstancia que debe reunir el acto es-crito pars que sea on principio de prueba par escrito, as que emane de lapersona contra quien se opone co contra quien se invoca.

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sino el acto juridico imperceptible por los sentidos, que set° podemosconcebir por medic) de Ia inteligencia. El articulo 1709 no dice que nose pueda probar por testigos el instrumento; dice que no se puede pro-bar por medio de Ia prueba testimonial, las obligaciones, los actos ocontratos que contengan Ia entrega o promesa de una cosa que yelpmas de doscientos pesos; y como estamos en presencia de una disposiclenexcepcional, no podemos atribuirle un alcance mayor que el que ellstiene, y no podemos, por analogia, hacer inadmisible Is prueba de tes-tigos respecto de los hechos materiales cuando Ia ley lo ha prohibidorespecto de las declaraciones de voluntad.

Nuestro C. de P. Civil corrobora la opinion que se viene sustentan-do. El artIculo 335, N9 49, dice que un instrumento privado se ten-ds como autOntico cuando por resolucien judicial se haya declarado suautenticidad, lo que hace suponer necesariamente un procedlmiento pre-vio destined° a establecer la autenticidad del instrumento. Por otra par-te, el artIculo 334 del mismo Cedigo dice que en el lncidente sobreautenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en el, seadmitiren como medlos probatorios, tanto el cotejo de que tratan loscinco articulos precedentes, como los quo las [eyes autoricen pare laprueba del fraude. Y entre los medios de prueba que las [eyes autori-zan pars Ia prueba del fraude, figura Ia prueba de testigos.

Todas estas rezones ponen en evldencia que as perfectamente po-sible acreditar por medio de testigos, Ia autenticidad de un principle deprueba por escrito y que puede la parte que invoca el principio de pruebapor escrito, aunque se trate de un acto o contrato que haya debido otor-garse por escrito, establecer la autenticidad del principio de pruebapor escrito, pare entrar, en seguida, a probar Ia existencia misma delacto o contrato a que el instrumento se refiera; en tai caso, los testi-gos deponen sobre dos clases de hechos: 1 9) sobre Ia autenticidad delprincipio de prueba por escrito; y 29) sobre la existencia del acto o con-trato a que se refiere el instrumento.

La jurisprudencia de nuestros tribunales se puede decir quo es uni-forme en este sentido; y no solo la de nuestros tribunales, sino atinla de los tribunales franceses. Puede consultarse con provecho una in-teresantisima sentencia qua figura on la Revista de Derecho y Jurispru-dencia, tomo II, semi& primera, pagina 401. Ademas de este sentencia,pueden citarse las siguientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, to-mo XIII, seccien primers, pOgina 172; Gaceta de los Tribuneles, alio1916, tomo I, sentencia 228, pOgina 708; Gaceta de los Tribunales, afio1916, tomo II, sentencia 215, peg. 743 y sentencia 238, peg. 808. Haytodavia una sentencia de la Corte Suprema, dictada el mes de Septiem-bre de 1923.

d) El cuarto requisito quo debe reunir el principio de prueba porescrito es que hags verosimil el hecho litigioso, es dec,ir, que entre IaobligaciOn que se trata de probar y el instrumento, haya cierta rela-cion, haya, como ha dicho una sentencia de Ia Corte Suprema, "manifies-

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to congruencia e hilaciOn". Un documento vago, indeterminado, impre-cise, no serviria pare este efecto; como si en una carte se dijera: "hoya las dote del die pasara a converser a su oficina sobre los asun-tos pendientes". Pero si el deudor en Ia carta dice: "pasara a su oficinapare que conversemos sobre el dinero que le debo", entonces si que esedocumento serviria de prueba por escrito. Queda, en todo case, al cri-terlo del juez, determiner si hay o no relaciOn entre el principio deprueba por escrito y el hecho que se trate de prober.

Segunda excepciOn

Se refiere a ells el incise final del articulo 1711: "Cuando ha ha-bide imposibilidad para obtener prueba escrita, ya que dice el articulo1711, incise final: "ExceptUanse tambidn los cases en que haya sidoimposible obtener una prueba escrita", etc.

Como nadie esta obligado al imposible, el legislador ha tenido queestablecer este segunda derogaciOn a la regla del articulo 1709, y ad-mite la prueba de testigos pare acreditar aiin aquellos actos o contra-tos que deben constar por escrito. De manera que, establecida la imposi-bilidad en que las partes se hayan encontrado pars otorgar el acto es-crito, pueden prober por testigos los actos o contratos que contenganla entrega o promesa de una cosa que vaiga mss de doscientos pesos.

La ley sanciona Ia omiskin de la prueba escrita, negando, a las par-tes, el derecho de valerse de la prueba testimonial, cuando, hallando-se en el case de otorgar prueba escrita, no Jo hacen. Pero no estableceesta sanclön ni niega este derecho, cuando las partes se han encontradoen Ia imposibilidad de obtener el instrumento. De otro mode, habriasido Inicuo negar a las partes la facultad de valerse de la prueba tes-timonial, y de ahl que el articulo 1711, en su incise final, establezcaque si las partes se hubieren hailed° en is imposibilidad de otorgaruna prueba escrita, podran establecer la existencia del acto o contratoper medlo de testigos, no obstante tratarse de un acto o contrato quehaya debido necesariamente otorgarse por escrito por contener Ia en-trega o promesa de una cosa de mss de doscientos pesos.

Es incuestionable que si la imposibilidad es material o fisica, osi proviene de circunstancias de hecho, is disposiciOn del incise final delarticulo 171/ se aplica sin lugar a vacilaciones ni dudes de ningunaespecie. Nu ;stro COdige nos suministra un ejemplo en el case del de-pesito necesario. El depOsito necesario este definido en el articulo 2236,en estos terminos: "El depOsito propiamente dicho se llama "necesario"cuando la elecciOn del depositario no depende de is libre voluntad d(.11depositante, come en el caso de incendio, ruins, segue°, u otra calarni-clad semejante". Aqui tenemos un ejemplo tipico de un caso en que layimposibilidad material de obtener prueba escrita; y por eso dice et ar-ticulo 2237 que acerca del depásito necesario es admisible toda especiede prueba. A nadie se to ocurrira en el memento en que la case se estaincendlando, por ejemplo, y en que se ester) depositando los mueblesy demos cosas en una case vecina, hacer un inventarlo de todos ellos.

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si la imposibilidad es moral; si no proviene de circunstanciasmateriales, sino que se trata de una imposibilidad derivada de circuns-tancias morales o de Ia costumbre quo en muchos casos no admite elotorgamiento de prueba escrita? Un individuo, por ejemplo, que entraa un baile y deja su bastion, su sombrero y su abrigo en la sala desti-nada a ese objeto, no va a exigir un instrumento en que conste que 61ha dejado esas cosas en dicha sale. No es tampoco costumbre que el pa-trOn exija recibo de los criados domósticos, n1 Wes de aquel por losservicios que prestan; y asf, hay muchos otros casos en quo la costum-bre o las circunstancias en que el acto se ha desarrollado, no permitenexigir prueba escrita. ISerfan estos algunos de los casos de imposibili-dad para obtener prueba escrita?

Nuestro COdigo no distingue; habla solo de los casos en que ha-ya imposibilidad de obtener una prueba escrita; y la doctrina aceptauniformemente que la imposibilidad a que el artfculo 1711 se refierees tanto la ffsica o material, como la imposibilidad moral. El C. Civilpermite sostener esta InterpretaciOn, porque hay algunos articulos quecontemplan casos de esta imposibilidad moral, y permite probar pormedio de testigos, ciertos actos o contratos en que ha sido imposiblemoralmente obtener prueba escrita; disposiciones que nos pueden ser-vir de antecedentes para Ilegar a Ia conclusión de que la imposibilidadmoral no se opone a que estO contemplada en el artfculo 1711. El ar-ticulo 2241 dice, por ejemplo: "Los efectos que el que aloja en unaposada Introduce en ella, entregandolos al posadero o a sus dependien-tes, se miraran como depositados bajo la custodia del posadero. Este de-pOsito se asemeja al necesario y se le aplican los articulos 2237 y si-guientes". e,Podrfa decirse que en este caso hay imposibilidad materialde obtener prueba escrita? No hay dude quo no, y, sin embargo, la leypermite Ia prueba de testigos. Otro tanto sucede en el caso del ar-ticulo 2248: "Lo dispuesto en los articulos precedentea se aplica a losadministradores de fondas, cafés, cases de biller, o de banos, y otrosestablecimientos semejantes". zPodrfa tamblen decirse que en este casoha habido imposibilidad material o ffsica para obtener prueba escrita?Evidentemente que no, sino por el contrario, hay solo una imposibili-dad moral o quo proviene de la costumbre; y, sin embargo, la ley ad-mite Ia prueba de testigos, no obstante no existir imposibilidad ffsicao material: Por eso, no es aventurado afirmar que la imposibilidad aque se refiere el artfculo 1711, es tanto la imposibilidad ffsica o mate-rial como Ia imposibilidad moral.

Tercera excepcl6n

La 'Alma excepciOn contemplada en el artfculo 1711 as aquella quese refiere a los casos que las leyes expresamente hayan exceptuado.

Hay casos en los cuales la ley, por diversas consideraciones ha ex-ceptuado ciertos actos o contratos a la regla del artfculo 1709, y per-mite su prueba por medlo de testigos, no obstante tratarse de actos ocontratos que contienen Ia entrega o promesa de una cosa de rats de

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TEORIA DE LAS OBLIGACIONEs

doscientos pesos. Pero para clue ast suceda se requiere un texto expreso(:t.: is ley, porque lo dispone asi el inciso final del articulo 1711, dis-posiciOn de derecho estricto que no puede ser aplicada por analogia.

Pueden citarse como casos que se hallan en esta sltuacidn, el delcomodato, a virtud de lo dispuesto en el articulo 2175, quo dice: "Elcontrato de comodato podra probarse por testigos, cualqulera que seael valor de Ia cosa prestada". El comodato es el arrendamfento sin pre-clo; y es un contrato esencialmente de confianza, es deck, que descansaen la confianza reciproca de las partes. Dada la naturaleza de este con-trato, Ia ley ha aceptado la prueba de testigos para acreditar su exis-tencia, aunque comprenda una cosa de mas de doscientos pesos.

En el C. de Comercio hay una disposiciOn de carecter general, elarticulo 128, segOn el cual "la prueba de testigos as adrnisible en ne-gocios mercantiles, cualquiera que sea Ia cantidad que importe la obligaciOn que se trate de prober, salvo los casos en que la ley exija es-critura pCiblica". La rapidez con que se ejecutan las opeyaciones corner-ciales, las facilidades que los comerciantes deben terser para el desarro-lIe de sus negocios, y la forma misma en que se desarrolla la vide mer-cantil, hacen imposible, en muchas ocasiones, el otorgamlento de prue-ba por escrito, y de ahi que las leyes mercantiles admitan en muchoscasos la prueba testimonial, no obstante tratarse de una cosa de Feesde doscientos pesos.

Las Presunciones

Definicirin y clasificaciem

El articulo 47 del C. Civil establece que "se dice presumirse athecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conoci-das". Las presunciones no son, en realidad, otra cosa que las consecuen-cias deducidas de un hecho conocido, a no consisten en otra cosa quopasar de un hecho conocido a otro desconocido. Se liege a establecer elhecho que se busca mediante una inducciOn; el juez conoce ciertos he-chos: se trate de saber cuales son los que no conoce y medlante el racio-clnio y el estudio de los antecedentes, liege a formarse Ia conviccian quelos hechos han debido pasar de tal o cual manera. Por este tnotivo se diceque la prueba de presunciones se produce mediante el razonamiento, me-diante la Ind icclOn del juez; y , por eso, se dice tambl6n que las pre-sunciones e, diferericia de Ia prueba testimonial, de la confeslOn de par-te y del instrumento, es una prueba indirecta, porque el juez liege aformarse la convIccidn acerca de los hechos que se dIscuten. no directa-mente, sine partiendo de un hecho que se conoce, para deducir de &Iflos que desconoce. De aquf por quë esta prueba sea la mas peligrosade todas, ya que depende del criteria del juez, y es sabido quo cada in-divide° puede deducir consecuenclas distintas de un mismo hecho. Estees la razOn por In cual et legislador ha debido tomer mayores precauclo-nes con esta prueba que con las demas; el C. de P. Penal prohlbe, poresto mismo, condenar a muerte a un indlviduo por el solo merlto de laprueba de presunciones, (articulo 530).

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Las presunciones son de dos closes: legales y judiciales. Legalesson las establecidas por la ley; oaf lo dice el artfculo 47, inciso 29: "Siestos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunci6n sondeterminados por is ley, Ia presunci6n se llama legal".

Presunciones judiclales son las quo deduce el juez.

Las presunclones legates no son proplamente un medio probato-rio a pesar de estar reglamentadas entre los medios de prueba, son m6sWen una exenclOn de prueba, es decir, tiene por objeto relevar del pe-so de Ia prueba a Ia parte que sin ellas estarfa obligada a soportarla.A este respecto, al estudiar las reglas generates sobre la prueba, dIJI-mos qua era un principlo general de derecho que Incumbe probar lasobligaciones o su extinciOn of quo alega aquellas o Osta. Dijimos„ ade-Ines, que un caso de excepciOn a eats regla era of de las presunciones,por ejemplo, en los casos de los artfculos 1654, qua trata de Ia remi-siOn; 700, inciso final, que habla de la posesi6n, y 180 quo dispone queel hijo que nace despu6s de expirados los clento ochenta dfas subsi-guientes al matrimonio se repute concebido en 61 y tiene por padre atmarido.

Este es, pues, Is enorme ventaja de la presunci6n legal, exonerardel onus probandi, a quien, sin presunci6n, estarfa obliged° a prober.

Las presunclones legates son de derecho estricto: constituyen unaexcepciOn al derecho comfit), puesto quo con arreglo a los principiosgenerates, incumbe probar at quo avanza una proposiciOn contraria atestado normal de las coma o a una situaclOn adquirlda. Mediante laspresunciones se advierte eats regla; luego, los textos legates quo estable-cen presunciones deben interpretarse restrictivamente y no pueden apll-carse por analogfa a otros casos, aunque on silos militen identicas osuperiores rezones. No puede, por consiguiente, haber moss presuncio-nes legales que las que taxativamente enumera la by o qua la ley nohaya expresamente establecido.

Las presunciones legates son de dos erases: propiamente tales yde derecho. Presunciones legates proplamente tales son aquellas que ad-miten prueba en contrario, es decir, quo permiten a to parte contra quIense invocan, destruir la conclusIOn que to ley ha sacado, supuestos ciertosantecedentes o circunstanclas. La buena fe se presume, dice el C. Civila menos que se pruebe lo contrario. La persona que esti poseyendo nonecesita probar su buena fe; Ia ley presume que todo poseedor es debuena fe. Pero esto no obsta pars que is parte contraria destruya conplena prueba Ia presunci6n legal.

Presunciones de derecho son aquellas que no admiten prueba encontrarlo; son aquellas contra las cuales nada puede °creditors°, suncuando sean fakes y sun cuando no correspondan a Ia realidad.

Comparadas con la religiOn, podrfa decirse que las presunciones dederecho son en el derecho lo quo los dogmas de fe son pars los ca-tOlicos. Por ejemplo, transcurrido el plazo general o cOmOn que este-blece Ia ley, este se repute conocida de todos y nadle puede alegar igno-

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TEORIA DE LAS OBLIGAGI ON E S

rancia de ella ante los tribunales, aunque no tenga noticias de ells yaunque nadie is conozca. Se presume tambien de derecho quo la con-cepcian ha precedido al nacimiento no menos de ciente ochenta diescabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrds, deeds la medianoche en que principle el dfa del nacimiento. Consecuencia de ser estauna presunclOn de derecho, es que si el hijo no nace dentro de ese ter-mino, sera reputado ilegitimo, aunque se parezca al padre como dosgotas de ague y aunque la mujer haya guarded° absolute fidelidad a sumarido.

Las presunciones de derecho no pueden destrulrse en forma algu-na; debe tenerse como inamovible lo acreditado par ellas, y par esodice at C. de P. Civil en su articulo 430 que estas presunciones preva-lecen sabre todos los demas medfos de prueba.

Una presuncidn es de derecho cuando no adrnite prueba en con-trario, sea que la ley la denomine tel, sea que expresamente nlegue laprueba contraria, sea que emplee los tdrminos "presumirse de derecho".Pero no es necesarlo que la ley emplee terminos sacramentales. Hay unarticuio del C. Civil, el 223, qua establece una presunclOn de dere-cho no obstante no emplear ninguna de estas expresiones. Dice estearticulo: "A la madre divorciada, haya dada o no motivo al divorcio,toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco of sindistlncldn de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se leconflard el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando parIa deprevaciOn de la madre sea de temer que se perviertan; Po que Blom-pre se presumlni si ha sido el adulterio de la madre lo qua ha dadacause al divorcio". Hay aqui una presunciOn de derecho que no ad-mite prueba en contrario y que no esta enunciada par ninguna de lasexpresiones a que hemos hecho referencia.

Del articuIo 47 del C. Civil se desprende to anterior cuando en susincisos 39 y dispone: "Se permitira prober la no existencia del hechoque legalmente se presume, aunque seen ciertos los antecedentes ocircunstancias de que to infiere to ley; a menos quo Is by misma re-chace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circuns-tancias". "Si una cosa, segtin Ia expresiOn de Ia ley, se presume "dederecho", se entiende que as inadmisible la prueba contraria, supuestoslos antecedentes o circunstancias".

Las presunciones judiciales, son las que deduce el juez de los an-tecedentes que obran en el proceso. Son infinitas: tantas cuantas la in-teligencia de los jueces puede descubrir. La ley no ha podido enume-rarlas sine quo las ha dejado entregadas al criteria de los magistrados;lo tinico que exige es que sean graves, precisas y concordantes.

El juez puede deducir las presunciones de todos los antecedentesque obren en el proceso, aun cuando la ley no los haya seflalado cornode aquellos que pueden servir de fundamento a una presuncidn; comode un principle de prueba per escrlto, de las asientos, registros o ^3 -

poles domésticos de una huella de sangre, etc.

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Hay casos en los cuales el legislador ha senalado hechos que pue-den servir de fundamento a una presunciOn; y asi, en el C. de P. Ci-vil se senalan como tales los contenidos en los articulos 374, N° 1 9 ,388 y 429.

La prueba de presunciones la admite la ley sin restricciones deninguna especie; ella es admisible en todos los casos, aun cuando setrate de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de unacosa que valga mas de doscientos pesos, porque Ia limitaciOn que elarticulo 1709 establece, s6lo se refiere a la prueba testimonial, pero noa los demas medios de prueba; y, por eso, las presunciones pueden ser-vir perfectamente Wen pare acreditar Ia existencia de actos o contra-tos que contengan is entrega o promesa de una cosa de mas de dos-cientos pesos, aunque no concurran los casos excepciOn del articulo 1711.Por consiguiente, se puede probar con &las aun las adiciones o modifi-caciones a que se refiere el inciso 2° del articulo 1709.

Por excepciOn no se admite Ia prueba de presunciones para probarIa existencia de actos o contratos solemnes, porque Ostos solo se pruehanpor su respectivo instrumento.

Tampoco es admisible la prueba de presunciones en materia penalpara condenar a muerte a una persona, con lo que dispone el articulo530 del C. de P. Penal, que dice: "Si la prueba con que se hubiere acre-ditado Ia culpabilidad del reo consistiere Onicamente en presunciones,Ia sentencia las expondr6 una a una". "La pena de muerte no podraimponerse en mOrito de Ia sole prueba de presunciones; y el reo o repscontra qulenes obrare dicha prueba, seran, en ese caso, condenados a lapena inmediatamente inferior".

Dada la naturaleza de Ia prueba de presunciones y los inconve-nientes que ella ofrece por ser una prueba Indirecta, la ley ha exigidoque retinan ciertas condlciones para que hagan prueba; y, por eso, elarticulo 1712 dispone en su Inciso final que "las que deduce el juezdeberAn ser graves, precisas y concordantes"; de donde se desprende,edemas, que las presunciones deben ser multiples, por lo menos dos,porque ello es necesario para que puedan ser concordantes.

El C. de P. Civil modific6 este regla del inciso final del articulo1712 del C. Civil, porque dispuso en su articulo 428 que "una sola pre-sunciOn puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tengacardcteres de gravedad y precisi6n suficientes para formar su convenci-miento", (inciso 29). Salvo este caso de excepciOn, una sofa presunciOnno produce prueba.

Que seen graves qulere decir que los hechos de donde se deducensean concluyentes, que la conclusiOn se desprende comp una consecuen-cia lOgica de los antecedentes; qua seen precisas significa que conduzcana Is conclusiOn que se pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni

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PEORIA DE LAS OBUGACIONES

que conduzcan a varies conclusiones; y qua seen concordances quieredecir que todas ellas guarden relation y conexlen entre sf, sin que sedestruyan las unas con las otras.

La determined& de si las presunciones son graves, precisas yconcordantes; Ia apreciacien de su valor y de su importancia, es algoque queda entregado por completo al criterlo de los jueces sentencia-dares; y la decision que a este respecto ellos hagan no podria ser modi-ficada par la Corte Suprema que solo este llama& a velar por el cum-plimiento y la correcta aplicacien de las leyes, ya que el legislador noha dicho gad debe entenderse por graves, precisas y concordantes.

La Confeslan de Parte

Concepto de este medic> de prueba

La confesien de parte es el reconocimiento que una parte hace dela verdad de an hecho alegado por la otra. Consiste, en buenas cuen-tas, en que el contendor declare 4ue reconoce como clerto lo que sos-tiene o dice la contraparte.

La confesien de parte as uno de los medlos probatorios mita efi-caces; por eso dice un conocido aforismo: "a contest& de parte relevode prueba".

La confesien se divide on judicial y extrajudicial, en express y tat-cite. Confesien judicial es Ia quo se presta en el juiclo en qua se soil-cite y ante juez competente.

La confesien extrajudicial as la que se presta fuera del juicio, ver-balmente o por escrito, o la que se presta en juicio, pero ante juez in-competente.

Confesien express as la que se hace en terminos explicitos y for-males, aquella que hace el confesante declarando Ia efectividad del hechosobre que versa Is confesiOn.

Y as tecita o presunta Is que results de una resolution Judicial queda por confeso at confesante cuando este no ha comparecido, o si hacomparecido se negare a contester las preguntas del tribunal, o respon-da evasivamcnte.

I. La confesiOn extrajudicial

La confesien extrajudicial, como se ha dicho, as la que se hace fueradel juiclo, verbalmente o por escrito, o en juicio, pero ante tribunal in-competente.

Segall esto, esta confesidn puede ser verbal o escrita. Sere verbalcuando la parte la haga de viva voz.

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Con respecto a Ia confesiOn extra-Judicial, dice el C. de P. Civil ensu articulo 388 que puede servir de base a una presunciOn judicial, perono se tomarti en cuenta si fuere puramente verbal, sino en los casosen que seria admisible to prueba de testigos. Si el deudor, fuera deljuicio, le ha confesado de viva voz al acreedor, en presencia de variaspersonas, que le debe mil pesos, estarfamos en presencia de una confe-skin extra-judicial. Pero no podr4 servir este confesidn en juicio, por-que de no ser asi, se probaria indirectamente in existencia de los actoso contratos qua deben constar por escrito y en qua no se ha Ilenadoeste requisite. Pero, sf, serfa admisible en el caso del depOsito necesa-rio, que es uno de los casos de excepciOn estabiecido por el articulo1711.

En cuanto a la confesiOn extrajudicial prestada en presencia de laotra parte, o ante Juez incompetente, pero quo eJerza jurisdicciOn, diceel incise 29 del articulo 389 del C. de P. Civil que se estimara siem-pre como presunciOn grave pars acredltar los hechos confesados; y queis misma regia se aplicara a Ia confesiOn prestada en otro Juicio diver-so; pero si êste se hubiere seguido entre las mismas partes que actual-mente litigan, podriS darsele el mOrito de prueba compieta, habiendomotivos poderosos para estimario asf.

II. La confesiOn judicial

La confesiOn judicial es is quo se presta en juicio y ante el Juezcompetente; y ella puede hacerse esponttineamente en los escritos o pre-sentaciones que las partes dirt an al tribunal, o verbalmente, contes-tando el interrogatorio que le &Ile el contendor o el Juez a peticiOnde la parte contraria; debiendo contester afirmativa o negativamente.

Conviene tener presents que, contrariamente a lo que se cree, esconfesi6n judicial tanto Is absolucl6n de posiciones, como toda decla-rack% quo se haga en el proceso, forzada o espontânearnente; por con-siguiente, Ia absoluciOn de posiciones, que se hace medlante un inte-rrogatorio hecho por el juez en conformidad al tenor de las pregun-tas que la parte contraria haga en sobre cerrado, el que se abre el diede Is audiencia, no es Is (mica que pueda Ilamarse confesiOn Judicial.Esto no es discutibie, porque hay uniformidad de opiniones a este res-pecto en la Jurisprudencia de nuestros tribunales.

El procedimiento ordinario y corriente en los Juicios de producirIa confesidn de parte, es mediante Ia absoluciOn de posiciones. Gene-raimente los litigantes no confiesan espontlineamente los hechos quese tratan de probar. La absoluciOn de posiciones puede solicitarse encuaiquier estado del juicio, una vez contestada Ia demanda; y en lineasgenerates, el procedimiento es el siguiente: la confesiOn es tomada enpresencia del juez el din y hora que al efecto se senate; para este efectose procede a abrir el sobre que haste ese momento ha debido manteneren secreto las interrogaciones, las que viene a conocer el confesante s6-lo en ese instante, y que debera contestar en Orminos ciaros y precisos.

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TEORIA DE LAS OBUGACIOhES

La confesian en juicio la puede prestar personatmente el interesada, o per medic de mandatarlo o representante legal. El articulo 1713del C. Civil establece expresamente que "la confesiOn que alguno hide-re en juicio por si, o por medic, de apoderado especial, o de su repro-sentante legal y relative a un hecho personal de la misma parte, pro-ducirá plena prueba contra ells, aunque no hays un principio de pruebapor escrito; salvo los cases comprendidos en el articulo 1701, incisor) 1 9 ,y los demas que las leyes exceptden", (inciso 1°).

El mandatario no puede confesar n1 absolver posiclones si no sele ha dado poder especial pare este efecto. El articulo 1713 habla deapoderado especial, y el articulo 8 del C. de P. Civil dice en su incise 2°que la facultad de absolver posiciones no se entendeth concedida alprocurador sin expresa menden. Pero el representante legal puede, den-tro de los actos a que se refiere su represented& legal, absolver posi-clones y confesar en juicio, pues la ley lo faculta expresamente pareello.

Si el confesante confiesa los hechos sabre los cuales as be ha in-terrogado, afirmativa o negativamente, estaremos en presencia de unaconfesiOn expresa, si contesta afirmativamente. Pero puede suceder queel absotvente no comparezca a Is absoluclOn de posiclones, o que, Siha comparecido, no conteste, o contesta con evasivas. En este case, eljuez puede, a peticiOn de. is otra parte, darlo por confeso en todos loshechos que estuvieren confirmados en el interrogatorio que se le hayshecho. De ahi que el artfculo 384 del C. de P. Civil establezca que"si el litigante no compareciere al segundo llamamiento, o si, compare-ciendo, se negara a declarer o diere evasivas, se to dath par confeso, apetici& de parte, en todos aqueltos hechos que est& categOricamenteafirmados en el escrito en que se pidie la deciaraciOn", (Inclso 1?).

'V este confesiOn, presunta o Melte, produce el mismo efecto ju-ridico que la confesión expresa. El articulo 390 del mismo COdigo dis-pone: "La confesiOn thcita o presunta quo establece el articulo 384 pro(-Weird los mismos efectos que la confesit5n express". tY males son estosefectos?

Seguin el articulo 1713 del C. Civil, que es el que determine el va-lor probatorlo de Ia contest& en juicio, to confesi& que uno hiciereen juicio por sf, o por medic de apoderado especial, o de su represen-tante legal, -y relative a Lin hecho personal de la misma parte, hall ple-na prueba; y el articulo 390 del C. de P. Civil establece quo Ia con-fesiOn thcite o presunta del articulo 384, produce los mismos efectosque la confesiOn expresa.

De acuerdo con esas disposiciones podemos enunciar el siguientepostulado: "La confesiOn judicial, (es decir, la confesi& que algunohiciere en juicio personatmente, o por media de apoderado especial, opor medio de su representante legal, espontâneamente o absolviendoposiclones), sea expresa o thcita, hace plena prueba respecto del confe-

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ARTURO ALESSANDRI ROORiGUEZ

sante, aunque no haya un principio de prueba por escrito". Y esta ple-na prueba la produce In confesiOn no solo con respecto a los hechospersonales del confesante, como dice el articulo 1713, sino aun res-pecto de los que no seen personales, porque el C6digo de Procedimientovolvi6 a modificar at COdigo Civil, en materia de prueba, en su articu-lo 389, que dice: "Los tribunales apreciaran la fuerza probatoria de IaconfesiOn judicial en conformidad a lo que establece at articulo 1713del C. Civil y denies disposiciones legates". "Si los hechos confesadosno fueren personales del confesante o de Ia persona a qulen representa,producira tamblen prueba la confesiOn".

Producida la confesiOn de parte, como ella hace plena prueba conrespecto a los hechos sobre que versa, la parte que la ha solicltado que-dard exonerada de exhibir otra prueba. La prueba de confesiOn de par-te, al igual que la de presunclones, as admisible en toda clase de actos ocontratos, porque Ia prohlbiciOn del articulo 1709 no rige en materia deconfesiOn de parte. El articulo 1713 no sdlo no contiene esta limitacidn,sino que aun la excluye en absolute, puesto que dice que la confesiOnhard plena prueba aunque no haya un principlo de prueba por eacrito.

Sin embargo, por excepcien, Is prueba de confesiOn de parte esinadmisible en los dos casos que enumera el mismo artfculo 1713: 1)en los casos del artfculo 1701, inciso 1 9; y 29) en los domes cases ex-presamente exceptuados por las !eyes. En et case del artfculo 1701 nose admite la confesien, porque los actos o contratos solemnes no seprueban sine mediante la respective solemnidad; ni siquiera el Jura-mento deferido sirve pare establecerlos. Y as', una compraventa de ble-nes raices, o una hipoteca, o las capitulaciones matrimoniates, qua noconsten en Ia forma prescrita por Ia ley, no pueden probarse por me-dio de la confesiOn de parte, porque se repute que nunca han celebrado.

Tampoco se admite In confeslen de parte en el case del artfculo1739 del C. Civil, porque ells servirta de medio pare burl& a los ter-ceros o a los acreedores de Ia sociedad conyugal.

Otro caso en que no se admite Ia confeslen es at del articulo 2485,contenido en el tftulo de is prelacien de creditos, y que dispone: "Laconfesion del marido, del padre de familia, o del tutor o curador fa-!lidos, no hare prueba por si sola contra los acreedores", por una ra-zen identica a Ia del caso anterior.

No es admisible tampoco Ia confesiOn de parte en los juicios de di-vorcio. Es cierto que no hay ningen texto legal que digs, pero asf sedesprende, en primer lugar, de las disposiciones de Ia Ley de Matrimo-nio Civil, y, en seguida, del sentido comen: entre nosotros no existe eldivorcio por mutuo consentimiento.

Divisibilidad a Indivisibilidad de la ConfesiOn Judicial

La confesiOn judicial es, por regla general, indivisible, es decir elmOrito de la confesiOn Judicial no puede. dividirse en perjuicio del con-fesante; el que invoca la confesiOn tiene que tomarla en lo favorable.

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y en lo desfavorable; no puede aceptarla en lo bueno y rechazarla enlo male o aceptarla en lo que le favorece y rechazarla en lo que lo per-judica. Por eso las declaraclones contenidas en los asientos, registrosy papeles domèsticos, y las notes escritas at pie o at dorso de un docu-mento que esto en su poder, son tambiên indivisibles pare el que quieraaprovecharse de altos.

Este regla tiene amplia aplicaciOn en la confesiOn de parte; at indi-viduo qua quiera servirse de Is confesiOn, debe aceptarla en toda suintegridad, en to bueno y en lo mato. Y asi, sl el acredor que demandamil pesos de su deudor a Mute de prestamo, obtiene la contest& deldeudor en el sentido de que efectivemente reciblei los mil pesos, pero quese los pago a su acreedor, no podria dividir este confesiOn en perjuiciodel deudor, esto es, aceptar Is confesiOn en cuanto at reconocimientode la deuda, y negar el pago de los mil pesos.

Este principio no as absoluto; tiene sus excepciones; hay cases enque, segiin el articulo 391 del COdigo de Procedimiento Civil, la con-fesiOn judicial es divisible en perjuicio del confesante y en quo la per-sona que to ha solicited°, per to mismo, puede dividir su mdrito y acep-tarla en parte y rechazarla en Is otra parte. Pero pars establecer cuan-do la contest& es divisible, hay que distinguir entre is confesidn sim-ple, la confesiOn calificada y la confeslOn compleja. Daremos, acercade ella, algunas someras explicaciones, porque su estuclio correspondeel derecho procesal.

La contest& es simple cuando at confesante se limita Use y liana-mente a reconocer el hecho invocado por at contender, sin agregarle niquitarte nada.

El acreedor se presents judicialmente cobrando la suma de mil pesosque dice haber prestado at deudor; to llama a absolver posiciones y topregunta qua diga come as verdad que le presto (awn mil pesos, cuyopago no ha recibido. El confesante contesta: "es efectivo". Estamos aquien presencia de una confesiOn simple.

Eats confesian, puesto qua se refiere exclusivamente a un solo he-cho, as indivisible; no puede dIvidirse ni juridica ni materialmente,porque confiesa en solo hecho: o los debe o no los debe.

La confesiOn as calificada cuando at confesante confiesa at hecho,pero con modificaclOn que alters su naturaleza juridica.

En este case, 01 confesante confiesa la efectividad del hecho invo-cado per el contender, pore to hate una agregaciOn quo transforms lanaturaleza juridica del hecho que reconoce. Por ejemplo, se demandanmil pesos a Wide de prestamo que at acreedor dice haber prestado atdeudor; at deudor, llamado a absolver posiciones, confiesa que efecti-vamente reclbI6 los mil pesos, pore no a titulo de prestado sine a ti.tube de denaciOn. 0 blen, se rectama la restltuclOn de una con que el

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demandante dice haberie prestadoafirma que efectivamente, se le hacomodato, sino a tftulo de mutuo.cho, pero se le hace un agregadocho sobre que recae.

a tftulo de comodato; el confesanteprestado la cosa, pero no a titulo deEn ambos casos, se confiesa el he-a Ia confesiOn que transforma el he-

La contest& calificada es tambión indivisible; la equidad exige queeste confesi& sea necesariamente indivisible, porque de lo contrario ha-bria que atribuirle a las palabras del confesante un sentido que, en rea-tided, no tienen o que el confesante no ha querido darles o que no lesha dada: importarfa transformer lo que el confesante ha dick), porqueno es lo mismo recibir una cosa a tftulo de mutuo que a Mao de co.modato, o recibir una cosa a tftulo de prestamo que a titulo de donaclOn.

La confesiOn es compleja cuando comprende varios hechos, liga-dos o no entre sf: cuando comprende un hecho principal y otro secun-dario o accesorio distinto de aquel, que tiende a crear una excepciOnen favor del confesante.

En este caso, el Individuo confiesa el hecho principal, pero a isvez confiesa Ia existencia de otros hechos ligados o no con el anterior,destinado a crear una excepcidn en su favor.

La contest& compieja puede dividirse en perjuicio del confesan-te; y es a este especie de confesidn a la qua se refiere el articulo 391del C. de P. Civil, cuando dice: "En general, el merito de la contest&no puede dividirse en perjuicio del confesante". "Podra, sin embargo,dividirse...". Los dos casos que contempla at articulo 391, como ex-cepciones a la regia de la Indivisibilidad de la confesiOn, son dos casosdistintos de confesiOn compleja, y no se refieren, como errOneamentese ha sostenido por algunos y aun por jurisconsultos notables, que elprimero se refiere a la confesiOn compleja y el segundo a Ia calificada;los dos cases del articulo 391 son casos de confesiOn compleja; la con-fesiOn simple y Ia calificada no se divlden nunca.

La confesiOn compleja, (mica que se divide segtin el articulo 391,se subdivide en dos categories: 1) cuando Ia confesidn comprende he-chos diversos enteramente desligados entre sf; y 2) cuando Ia conte-st& comprende varies hechos ligados entre si, o sea, que se modificanlos unos a los otros.

A). Cuando la contest& comprende hechos enteramente desligadosentre sf; cuando el confesante confiesa el hecho principal, pero confiesatambien otro hecho accesorio o secundario desligado con aquel, que noes conexo con el hecho principal; o en otros t8rminos, cuando el hechosectindario o accesorio puede existir sin necesidad que exista el hechoprincipal, Ia contest& se divide por si sofa, por su propla naturaleza.Por eso, dice el articulo 391: "Podrti, sin embargo, dividirse: 1? siempreque comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sf".

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TEOFUA DE LAS OBLIGACIONES

Por ejemplo, se demanda at deudor el page de una obligaciOn; atdeudor confiesa que efectivamente contrajo la obliged& de que se trate,pero alega que ella se ha extinguido por compensacien, o elle se haextinguido por la perdida de la cosa que se debe.

La compensacien es un hecho enteramente desligado del anterior,porque la compensecien es la circunstancia de que el deudor haya adqui ,

rido, en contra de su acreedor, un credit° que constituye at acreedor endeudor de su deudor; y la existencia del credito contra at acreedor, porparte del deudor, as un hecho independiente del anterior, que puedeexistir perfectamente sin el. Otro tanto cabe decir de la perdida de lacosa que se debe: is cosa que el deudor tiene en su poder y que el acree-dor demanda, puede perecer independientemente de Ia existencia de laobligacien, porque si viene un terremoto y se destruye la cosa, esta sedestruye haya o no Wiled° jurldico.

En estos casos, la confesiOn as divisible; el acreedor puede dividiria;la aceptard en una parte y la rechazara en la otra; y sera el confesantequien tendra que prober Ia existencia de los hechos en que funda suexcepciOn.

B). En el case de la confesión que comprende varies hechos ligadosentre si, o que se modifican los unos a los otros, o en el case que laconfesiOn comprenda varies hechos secunclarios, o que alteran el hechoprincipal y que el confesante agrega en su confesiOn, los hechos alega-dos son conexos con at principal, presumen necesariamente la existenciadel hecho principal, del cue! son una consecuencia lOgica o necesaria. Setrate, par ejemplo, de una demanda de una cantidad de dinero que elacreedor dice haber prestado a tau deudor; pero este alega que la obliga-ci6n se ha extinguldo par el pago, por la novaciOn o por is remisiOn.Estamos aqui en presencia de una confesiOn compleja que comprendevarios hechos ligados entre al o que se modifican los unos a los otros,porque no puede haber pago sin que hays una obligaciOn que le sirvade cause; y lo mismo cabe decir de los otros dos modes de extinguirlas obligaciones, que suponen necesaria y forzosamente la existenciaprevia de la obligaciOn qua extinguen.

En este caso estamos on presencia de una confesión compleja deIa segunda eepecie, de aquella que comprende varios hechos ligados entreal, o que se modifican los unos a los otros, porque los hechos que elconfesante alega no pueden existir sin que exista el hecho principal. EstaconfesiOn es, por regla general, indivisible, y solo puede dividirse cuandoel contendor justifique por algtin medio legal de prueba, Is falsedad delas circunstancias que en concepto del confesante, alteran o modificanel hecho principal. Per eso, dice el N9 2? del articulo 391 del C. deP. Civil que la confesiOn podra dividirse "cuando comprendiendo varioshechos ligados entre al o que se modifiquen los unos a los otros, el con-tendor justifique con algOn medic) legal de prueba la falsedad de lascircunstancias que, segan el confesante, modifican o alteran ei hechoconfesado".

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ARTURO ALESSANDR RODRIGUEZ

En este caso, si el contendor ha solicitado la confesi6n del deudor,prueba por cualquiera de los medios legales que es false la circunstanciaque modifica el hecho principal, prueba que es falso que el deudor hayapagado, puede dividirse Ia confesiOn. Pero pare que en este caso puedadividirse Ia confesiOn es de absolute necesidad que el contendor pruebeIa falsedad del hecho accesorio alegando por el confesante, porque si noprueba esta circunstancia, queda indivisible Ia confesiOn, con todas susconsecuencias.

En resumen, Ia Unica confesiOn que puede dividirse es is confesiOncompleja: en el caso del N9 1 9, articulo 391, se divide por su naturaieza;y es tambiên divisible en el caso del N° 2° del articulo 391, bajo lacondiciOn indispensable que el contendor pruebe ser falsos los hechosaccesorios confesados por el confesante.

La razOn por la cual la ley hace indivisible el marito de la confe-siOn, es porque de no haber aceptado la indivisibilidad de Ia confesiOn,habria invertido los papeles en orden a la prueba y habria puesto el"onus probandi" sobre la persona que sin la confesiOn no habria estadoobligada a probar; porque si la confesi6n fuera divisible por regla ge-neral, el confesante habria tenido que entrar a probar los hechos secun-rios que alegare y que no aceptara el contendor.

Irrevocabilidad de la ConfesiOn Judicial

La confesiOn judicial, una vez prestada, es irrevocable, es decir, elconfesante no puede retractarse de ella.

La confesiOn imports el reconocimiento de un hecho; es un actounilateral que suite sus efectos inmediatamente, sin necesidad de que suefectividad sea aceptada por la parte contrarla, sin necesidad de queel contendor acepte las declaraciones o manifieste su voluntad adhirien-dose a la confesiOn hecha por el confesante. Por lo mismo, es Irrevoca-ble; no puede el confesante que ha confesado la verdad de un hecho,dejarlo sin efecto y decirle Inds tarde al tribunal que este arrepentido dehaber confesado..., a virtud de las disposiciones de los articulos 1713,inciso final, el C. Civil y 392 del C. de P. Civil.

Pero como la confesiOn es un acto Juridico, puesto que emana deuna declaraci6n de voluntad del que la hace, y como los actos Juridicosno son validos sino cuando se consiente en dicho acto o contrato y uomoel error vicia en consentimiento y lo priva de su eficacia, la ley ac-eptaque Ia confesiOn pueda revocarse cuando sea el resuitado de un errorde hecho que prive de erficacia Ia declaraciOn de voluntad. Por eso diceel articulo 1713 en su inciso final que "no podra el confesante revocarla,a no probarse que ha sido resuitado de un error de hecho" Otro tantodispone el C. de P. Civil en su articulo 392: "No se redbird pruebaalguna contra los hechos personales claramente confesados por los liti-gantes en el juicio". "Podni, sin embargo, admitirse prueba en estecaso y aun abrirse un termino especial para ells si el tribunal lo estima

570

TEORIA DE LAS OBLIGACIONF.S

necesario y hubiera expirado of termino probatorio de is cause, cuandoel confesante alegre, pare revocar su confesiOn, que ha padecido deerror de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia". "Lo dispuestoen el Inciso precedente se aplicare tambien at caso en que los hechosconfesados no sean personales del confesante".

Los artfculos 1713 del C. Civil y 392 del C. de P. Civil, solo auto-rizan la renovacibn en el caso de error de hecho, no de derecho. Porelemplo, of heredero es demanded° por un legaterio que demanda solegado; of derecho conflesa que efectivamente se ha instituldo ese le-gado; pero mas tarde se encuentra un segundo testamento, por el coalse ha revocado ese legado. En este caso, el heredero podrfa alegar elerror de hecho. Pero si el deudor a quien se le reclama una obliged&prescrita, conflesa quo efectivamente es deudor, no podria despots re-tractarse de su confesidn basandose en of hecho de quo el ignoraba quaIa prescripciOn es un mod° de extinguir las obligaclones, porque este-mos on presencia de un error de derecho, y no podrfa, fundado en esteerror, pedlr Is revocaciOn de Ia confesiOn.

El Juramento World°

Generaildades

Aun cuando el C. Chill en su articulo 1698 enumera entre los me-diva de prueba of juramento deferido, no to ha reglamentado, y en elarticuto 1714 se limits a decir que "sobre el juramento deferido per eljuez o por una de las partes a la otra, se estare a lo dispuesto en elC6digo de Enjulclamiento".

Por este motivo, of estudio de este medio probatorlo as mss propiode is clue de Derecho Procesal; sin embargo, daremos solo algunasligeras explIcaciones a este media de prueba, que, por to demos, no tieneninguna aplicacidn y que blen puede ser suprimido del COdigo.

El Juramento as un acto por of cual una persona invoca a Dioscoma testigo de la verdad de to que asevera o promote, y to invoca tam-bien como vengador del perjurio en que incurra.

El Juramento, InvOquese o no en timbre de Dios, importa siernpreun Ilamado o la Divinidad, un Ilamado a la conciencla religiose del indi-vIduo que !o emite, porque "Jurar" quiere decir poser a Dios por testi-go de lo que se promote o de to que se of rece. El juramento es un actoreligioso; supone en at quo to hace la creencla de un ser superior; importauna preferencia de las ideas metafisicas del individuo, Ilemesele Dios,Jupiter, etc.

El Juramento deferido, segtin esto, es la declaracibn solemne y ju-rade acerca de to verdad de un hecho que una parte hace ante un tri-bunal a peticiOn de este o de to parte contraria, que se allana a poserpor todo lo que squalls declare.

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El juramento deferido se caracteriza precisamente por Ia circuns•tancia de que Ia persona que solicita el juramento, tiene que pasar portodo lo que el individuo Jura, declare. En realidad, el juramento defe-rido importa dejar entregado el fallo del litigio a Ia conciencia del con-tendor, en lugar de dejarlo al criterio juridic° del juez. Y es an medioal cual se recurre cuando el demandante o demandado no tiene ning&otro medio probatorio; en este caso, Is persona a qulen se defiere e■juramento. pasa a ser juez y parte de su propla causa.

El juramento deferido se asemeja a la confesiOn en que ambos con-sisten en Ia declared& que las partes hacen al juez, de Ia verdad delhecho que se discute. Pero existen diferencias fundamentales; si el ju-ramento es decisorio pone fin al litigio; en el caso de Ia confesian departe, el juez no esta obligado a dictar sentencia can arreglo a los hechosconfesados.

En seguida, la parte que defiere el juramento, Ia parte que solicitade Ia otra que jure, no puede probar la faisedad de los hechos declare-dos bajo juramento, porque el hecho de deferir el juramento Importarenunciar el derecho de alegar la faisedad de ellos, y de interponer re-curso alguno contra el juramento; en camblo, tratândose de Ia confe-sion judicial, el que solicita is confesi& puede demostrar Ia falsedad delos hechos confesados por el confesante; y demostrada esa falsedad,puede rechazersela en la parte false.

Finaimente, cuando se defiere el juramento es innecesario rendirtoda otra prueba, porque el juez esta en la necesidad de dieter senten-cia con arreglo a lo establecido en el juramento; por eso es que al jura-mento se recurre solo cuando no se tiene otro medlo de prueba del cue!servirse; tratandose de Ia confesl& de parte, no pasa esto, porque sepuede emplear todos los demas medios probatorios.

Juramento Estimatorio y Decisorio

El juramento es de dos clases; estimatorlo y decisorio. Es decisoriocuando resuelve un Iltiglo o un Incidente del mismo; su nombre lo estadiciendo: el que decide. El demandante le pide al demandado que jureacerca de la efectividad de los hechos aseverados en la demanda, eldemandado Jura que no son efectivos; se acaba el pleito.

El juramento deferido es estimatorio cuando tiene por objeto de-terminar el valor de Ia cosa litigada o el monto de is IndemnizaciOn quese reclama.

SOlo pueden solicitar el juramento decisorio las partes Iltigantes.El juez no puede deferir el juramento decisorio.

No sucede lo mismo con el juramento estimatorlo, que puede serdeferido por las partes, y por el juez en los casos expres*nentedos por Ia ley

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Deferir el juramento quiere decir solicitarlo, exigir que se preste;defiere el juramento la persona que le dice a la otra "jure Ud". Se lla-ma por eso, juramento deferido, porque se este a In que Ia otra partediga. Deflere el juramento el juez cuando es este quien to solicita.

Para deferir el juramento hay que tener la libre administracien desut bienes. Dada la gravedad del acto y de sus consecuencias, Ia leyha establecido que se necesita plena capacidad para disponer de sus bie-nes. Puede deferir el juramento el mandatario, pero pare ello necesitapoder especial; y puede deferido We a una persona que tenga la libreadministraciOn de sus bienes.

El juramento deferido puede solicitarse en cualquier estado del jul-clo, pero no es admisible sine en los casos que pueden resolverse porla confesiOn judicial; es decir, la admisibilidad del juramento deferidoqueda sometida a las mismas reglas que rigen la admisibilidad de la con-fesiOn de parte.

SegCin esto, es admisible aun tratandose de actos o contratos quecontengan la entrega o promese de una cosa que valga m6s de doscien-tos pesos; pero no es admisible en el caso del articulo 1701 del C. Civil;es decir, pare prober la existencia de un contrato solemne, que no seha otorgado en conformidad a la ley, porque en ese case es inadmisiblela confesiOn de parte.

En cuanto a !a manera de rendir el juramento deferido, se estarea lo que digs el C. de P. Civil, y no nos corresponde, por lo mismo, suestudio.

La persona a quien se defiere el juramento, a quien se le exige quejure, esta obligada a jurar o a referir el juramento. Se refiere el jura-mento cuando se lo devuelve, cuando la persona a quien se le pide quejure le dice a la otra "jure tJd.". Si la parte no hace, ni lo uno ni lootro, es decir, si no jure o tampoco refiere el juramento, quiere decirque reconoce y acepta el derecho del demandante. La sancien que tieneentonces Ia no prestacien del juramento por el que esta obliged° a pres-tarto, es igual a la de la confesiOn taCita.

Dice el articulo 397 del C. de P. Civil: "Si la parte a quien se defie-re el juramento esta obligada a prestarto, solo podre excusarse de ellesefiriendose al contendor, siempre que tenga et que lo refiere facultadpare deferir". "Se refiere el juramento cuando se exige su prestaciena la parte que lo defirie". El articulo 398 del mismo COdigo agrega:"La parte a quien se refiere el juramento no puede excusarse de pros-tarto; y, si se negare a juror. se entendera que reconoce el derecho ale-gado por el contendor". "La misma regla se aplicara al case en que laparte a quien se defiere el juramento y que no puede o no quiera refe-rirlo, se negare a jurar".

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Producido at juramento decisorio se termina at 131eito y at juez de•bore dictar sentencia, sin mss tremite, con arreglo at juramento; la sen-tencia debera darle la razOn a aquel que aparezca tenerla en el juramento,porque at juez no le es licit° alterar el juramento, aunque esti: conven-cido y tenga la prueba palpable de que el que Jura as un falsario Poreso dice el articulo 430 del C. de P. Civil que salvo las presuncionesde derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las dernaspruebas.

Si at juramento es estimatorio, el juez tiene facultad para moderarla cuantia jurada, si Ia considera excesiva.

La Inspeccidn Personal del Juez

Generalidades

Otro medio de prueba admitidu por la ley es la inspecciOn personaldel juez, o inspecciOn ocular, o inspecciOn personal del tribunal. Tam-biOn este senalado en el articulo 1698 del C. Civil, pero este COdigo noto ha reglamentado, al igual que at juramento deferido; se limita a deciren el articulo 1714 que con respecto a 61 se estara a to dispuesto en atC6digo de enjuiciamiento. Por consiguiente, su estudio sera materia deIa cetedra de Derecho Procesal. Aqui solo daremos ligeras nociones.

La inspecciOn personal u ocular del juez consiste en at examen ovisits que el tribunal practique por si mismo de la cosa que se litiga o dellugar del suceso, para cerciorarse del estado de las cosas o de la verdadde los hechos que se alegan.

Por eso, la inspecciOn personal del tribunal debe ser practicada porel propio juez que conoce Ia causa, y en los tribunales colegiados, poruno de sus miembros, tiene lugar, fuera de los casos especiales pre-vistos por Ia ley, cada vez que at tribunal to estime necesario en eldesarrollo del Juicio; y sera un medio de prueba de bastante importan-cia en aquellos Juiclos como los de servidumbres y de agues, y demasque digan relaciOn con Ia ubicaciOn de las propiedades. Lo mismo cabedecir en materia criminal, en que tiene una Importancia aun mucho ma-yor que en materia civil.

La inspecci6n personal del juez se practice trasladandose el tribunalcon su secretario al lugar del suceso; pueden it las partes con sus abo-gados y asesorarse de peritos. Llegados at lugar del suceso, se observe-ran las circunstanclas del caso, y se levantar6 un acta en Ia que se dejar6constancla de todo to que el juez ha visto. Esta inspecciOn personaldel tribunal hace plena prueba de los hechos que en el acta se consignan.A este respecto, el articulo 410 del C. de P Civil dispone: "La inspec-ciOn personal constituye prueba plena en cuanto a las 'circunstancias ohechos materiales que el tribunal establezca en el acts como resultadode su propia observaciOn".

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Este medio de prueba tiene, sin embargo, un inconveniente: que laspartes pueden preparar las cosas en forma tai que el juez las encuentrede una manera distinta de lo que son en realidad; salvo ciertas cosasque por su naturaleza no pueden alterarse.

El Inform. de Perko%

Nociones generates

De este medio probatorio no se ocupa el Cedigo Civil; nf siquierale menciona en el articulo 1698, que sefiala stile los seis medios de pruebaque ya hemos estudiado. Y no se ocupa del informe de peritos, porqueen el tiempo en que el C. Civil se diet& no existia este medio probatorioen la legislacien chilena, ya que el rule 1857, los juicios pare los cualesse requeria conoclmientos tecnicos o especiales eran resueltos, no por losjueces ordinaries, sine por peritos; existia to que se liamaba "juicios prac-tices" de que no conecian los tribunales ordinaries, sine hombres prac-tices, hombres que tenian conocimientos especiales sabre la materia quese debatfa. De ahi que nuestro Cddige Civil liable en riles de una oca-sien de juicios practices; come sucede en los articulos B48 y 855.

Los juicios practices que existian en La epoca de la dictaciOn delC. Civil, fueron abolidos et aria 1875 por la ley 15 de octubre de esearm, que determine la Organizacien y atribuciones de los tribunales.En su articulo 5° esta by dispuso que el conocimiento de todos losasuntos judiciales que se promueven en el orden temporal dentro delterritorio de la Reptiblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidadde las personas que en ellos intervengan, corresponde a los tribunalesque establece la presente ley; salvo las excepciones que el mismo articu-lo seriala, excepciones entre las cuales no figuran los juicios practices.Hubo necesidad de reglamentar este situacien, y a ello obedecie el ar-ticulo 412 del C. de P. Civil, que dispuso: "Cuando la ley ordene quese resueiva un asunto en juicio practice o previo informe de peritos,se entenderen cumplidas estas disposiciones, agregando el reconocimientoy dictamen periclai en conformidad a las regias de este parrafe, at pro-cedimiento que corresponda user, segtin la naturaleza de la accien de-ducida". De manera que hey dfa las disposiciones de todas las leyesvigentes que WIWI de juicios practices, o que se resueivan previo in-forme de perit )8, deben entenderse en el sentido de que el conocimientode los pleitoe corresponde a los tribunales de justicla cumpliendose lasexigencies del articulo 412 del C. de P. Civil.

Se Haman peritos las personas que tienen conocimientos especialessobre ciertas materias, nombrados por el tribunal o per las partes, pareque informen at tribunal sobre is materia que se debate. En juicios so-bre divorcio, por ejemplo, por una enfermedad grave, incurable y con-taglosa, el juez debere nombrer un medico que informe sobre esta en-fermedad; en un juicio sobre internacien de una mina, se °Ira el infor-me de un ingeniero; si se trate de establecer la existencia del derecho

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