yderecho

En este libro, el autor aborda la problemática de los Derechos Humanos en su dinámica de las violaciones, las luchas, los reconocimientos y los mecanismos de protección en el mundo j en nuestro país, con la convicción de que sólo mediante u» aprendizaje crítico se puede aspirar a su efectiva vigencia.El Dr. Eduardo Angel Russo es abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires, donde actualmente se desempeña como profesor titular regular, consulto en las asignaturas Teoría General del Derecho y Filosofía del Derecho, en la Facultad de Derecho, y en la Facultad de Ciencias Sociales tiene a su cargo el Seminario “El Estado y el Derecho en la Posmodernidad”. Es autor de nume­rosas publicaciones, entre las que cabe señalar los libros Teoría General d el Derecho en la M odernidad y en la Posmodemidad, La Lengua del Derecho. Introducción a la Lin^isticay a la Hermenéutica jurídicas; El Tercer tablero. Una aproximación a las Teorías del Derecho y del Estado desde la Teoría de los juegos, con prólogo de Gianni Vattimo. Ha dictado cursos y conferencias en diversas universidades públicas y privadas del país y del extranjero y en el Colegio Público de Aboga4os de la Capital Federal. Se desempeñó en 1996 como asesor de la Presidencia de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires y hasta el 2000 en la DGI (AFIP) como Juez Administrativo. A partir de esa fecha, se desempeña como Juez de Cámara del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

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ISBN 9 7 8 -9 5 0 -2 3 -1 6 4 9 -9

789502 316499

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No tiene ni el derecho ni el poder de hacerlo yeso no tendría además ningún sentido. El representante del Estado puede juzgar, pero el perdón no tiene nada que ver con el juicio, justamente. Ni siquiera con el espacio público o político. Incluso si el perdón fuera ‘justo’, lo sería de una justicia que no tiene nada que ver con una justicia judicial, con el derecho... Esta mujer quería tal vez sugerir otra cosa: si alguien tiene alguna calificación para perdonar, es sólo la víctima y no una institución tercera. Porque por otra parte, incluso si esta esposa también era víctima, de todos modos, la víctima absoluta, si se puede decir así, seguía siendo su marido muerto. Sólo el muerto hubiera podido, legítimamente, con­siderar el perdón. La sobreviviente no estaba dispuesta a sustituir abusivamente al muerto. Inmensa y dolorosa experiencia del sobreviviente: ¿quién tendrá derecho d e perdonar en nombre d e victimas desaparecidas?'. ' ̂

Derrida usa el término “desaparecido” como sinónimo de “muerte”. Pero, en la Argentina y en otros países en que se aplicó la misma metodología de la “desaparición forzada de personas”, el término adquiere aun mayor dramatismo: ¿quién puede perdonar en nombre de las víctimas de los “vuelos de la muerte”, de los enterrados colectiva y anónimamente como “NN”, de los quemados en piras funerarias, de las criaturas nacidas en cautiverio y apropiadas ilegítimamente, privándoselas de su familia natural y de su identidad, etc,? Ello, como hemos visto, en forma indepen­diente del criterio legislativo que se adopte en general, y, en particular, en las decisio­nes judiciales que se dicten para cada caso.

C apitulo II

B ibliografía

Benton, Wilbourn E, y Grimm, George (comps.): £lju icio de Nuremberg, Mexico, Diana, 1973.Borradori, Giovanna: La filosofia en una época de terror - Diálogos con Jürgen Habermas y Jacques Derrida, Buenos Aires, Taurus, 2004.Baudrillard, Jean: El paroxista indiferente, Barcelona, Anagrama, 1998.

Derrida, jaques: El siglo y e l perdón, Buenos Aires, La Flor, 2006.Nino, Garlos .Santiago: Ju icio al mal absoluto, Buenos Aires, Emccé, 1997.Nunca más, ¡njortne ele la Comisión Nacional sobre la Desaparición ele Personas, (Conatlcp), Buenos Aires, Eiidcba, 2006.

16. Jacques Derrida. /:/siglo )' elperelón..., oh. dt., pp. 22-23. El dcsracado me peneirete.

72

^ C a p í t u l o I I I ^

¿ Q ué s o n l o s l l a m a d o s " d e r e c h o s h u m a n o s " ?

1. D ificultades para la d efin ició n

La expresión “derechos humano,s” puede resultar tan equívoca como casi todas las palabras del vocabulario jurídico-político: “pueblo”, “libertad”, “.soberanía”, “de­mocracia”, “bienestar general”, etc. La fórmula puede ser tomada en algún senti­do amplísimo, absoluto, o, por el contrario, en algún sentido restringido, relati- vizándola a alguna cuestión en especial, generalmente relacionada con vitrlacio- nes que se denuncian en casos concretos (privaciones ilegítim as de libertad, torturas, discriminaciones, etc.).

El uso impreciso e indiscriminado de la expresión en el lenguaje cotidiano apunta más a su significación emotiva, casi irracional, produciéndose un inevitable vaciamiento semántico y un desgaste de su fuerza política. Podríamos decir, enton­ces, que el primer derecho humano es el de conocer cuáles son los alcances de la expresión, más allá de sus connotaciones emotivas.

En un .sentido amplio, todos los derechos son humanos, en cuanto -a l menos en los sistemas jurídicos modernos- todas las normas jurídicas se dirigen, directa o indirectamente, a los hombres. En la Edad .Media, en cambio, los derechos eran “estamentales”, es decir, propios de los estamentos y corporaciones sociales. Aquella noción, la del derecho dirigido a regular las conductas humanas, resulta ran omni­comprensiva como inútil.

En sentido m.ís restringido, se lo ha limitado durante mucho tiempo al .inibito de los derechos y garantías individuales, tal como ha sido recept.ido por el constitu­cionalismo del siglo XIX. Esta concepción, que en su origen íue liberal y en la actu.ilidad debe ser tildada de conservatlor.i, tieja fuera la c.ucgoi í,i de los llamados

C a p ít u l o III ; Q jÉ SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?

“derechos sociales”, tales como los receptados por nuestro art. 14 bis de la Consti­tución Nacional (ver apéndice normativo), y, en general, por el constitucionalismo

del siglo X X y las convenciones internacionales de posguerra. Podemos intentar

una aproximación diciendo que los derechos humanos son los derechos funda­mentales de la persona humana, tomando esta en sus tres dimensiones: como ser f í s ic o , como ser p s íq u ico y c o m o ser socia l. Esa aproximación implica tom ar una

decisión, desplazando un criterio objetivo (catálogo de derechos) hacia uno subje­tivo (definición de persona).

Las tres dimensiones referidas se corresponden con otras tantas etapas del pen­samiento antropológico, que fueron completando una concepción integral de lo que

consideramos persona, partiendo de su aspecto externo, biológico, para un posterior reconocimiento de una “vida interior”, espiritual, intelectual o psíquica, para finalizar admitiendo la interdependencia del ser humano, como unidad psicofísica con el medio social al cual pertenece.

Partiendo de esas tres dimensiones se pueden ordenar derechos fundamentales

reconocidos o reivindicados a la persona humana. Así, por ejemplo, en la primera

dimensión podemos encontrar al derecho a la vida, a la subsistencia y a la integridad física; en la segunda, los derechos a la libertad de pensamiento y de creencia y el derecho a educarse; y en la tercera, el derecho a participar en la vida cultural y cívica de la comunidad, los derechos de asociación, de reunión, de igualdad de trato, etc.

El desplazamiento del concepto de “catálogo de derechos” por el de derechos

fundamentales de la persona humana permite afirmar que, má,' que hablar de una

tem á tica de los derechos humanos, se debe hablar de una p rob lem á tica de esos

derechos, lo que, en otras palabras, significa resaltar el dinamismo de la cuestión, por

oposición a la visión estática de la tradicional concepción de los “derechos subjetivos”. Esta concepción tradicional, eminentemente civilista, piensa a la persona como sus- tractum portador de derechos y obligaciones. Hay algo así como un sujeto gramatical, la persona, y los derechos que se le predican, que pueden existir o no. Como cuando

decimos “Juan es alto” para afirmar una cualidad de “Juan” de la que podría carecer. La idea de los derechos humanos es eminentemente diferente. Los derechos no son

“cualidades” o predicados de la persona, sino su propia definición. “Juan” no “tiene” derechos, como podría tener una casa o un automóvil. “Juan” « e l conjunto de sus

derechos, y si lo privamos de ellos o de su ejercicio, “Juan” desaparece,' tal como nos

lo enseñó la reciente historia argentina.

1. 1 anibicn podría dccir.se i|uc Juan da tcoc .sus derechos y, asi, el posible desap.iiecer de Juan podría ser entendido como una Mierrupción de su devenir, (|iied.indo |uan t|iueio, aquietado, detenido (sin necesidad).

Figura 1 Figura 2

Figura 3

Figurad

Enfocado el problema desde una visión sistemica, podemos diferenciar a la concepción iusnaturalista como dos sistemas superpuestos (ver figura ! ) donde el sistema de los derechos naturales tiene una ubicación jerárquica respecto del Derecho Positivo. En cambio, para el positivismo (ver figura 2) los “derechos subjetivos” ocupan una porción del espacio cerrado reservado para el Derecho Positivo. Aquella es una posición “dualista” (dos derechos) mientras que ésta es una posición “monista”, que reserva el alcance de la expresión “Derecho” sólo para el positivo.

La teoría de los derechos humanos también suele presentarse desde una visión “dualista” (ver figura 3) como un derecho alternativo, reflejando el esque­ma del derecho natural. Esta es la postura “intem acionalista” de los derechos humanos, especialmente para aquellos derechos no incorporados a los derechos nacionales, que surgen de documentos, declaraciones, congresos, fallos declarati­vos, etc., cuya eficacia, cuando no existe un poder coercitivo internacional, es casi nula.

Por nuestra parte, y siempre desde un plano teórico, sostenemos que el sistema de derechos humanos es un sistema abierto a un entorno de “realidad social” (luchas, demandas, reivindicaciones, etc.) que incluye, como un sistema, al derecho positivo, también abierto respecto de aquél (ver figura 4).

Capítulo Ili

2. D ist in t o s a b o r d a je s para un m i s m o p r o b l e .ma

La cuestión de los derechos humanos permite distintos abordajes: podemos encontrar así un abordaje h istór ico -po lítico , otro fi lo só fico y un tercero norm ativo. Podríamos decir que el primero analiza la fuente de creación de los derechos, el segundo la interpretación y el tercero la aplicación de aquéllos.

El enfoque político estudia la génesis histórica de los derechos humanos, las luchas y reivindicaciones, los modos de expresión, los triunfos y los fracasos. En cuánto sigue un método histórico o genealttgico, es e.scncialmcnte asistcmático.

El enfoque filosófico, con las variantes propias de cada autor o escuela, parte de un concep' o de “hombre” aharcativo de sus dimensiones, y avanza .sobre los medios considen- ios necesarios para el desarrollo pleno de su existencia, de su actividad v de su |K-r te .ionamiento. Al utilizar una metodología estriciameiite racional, es esenci.il- mcnti :n eniot|ue sistemático.

' eníoque normativo, en cambio, presupone un análisis técnico de los inec.inis- mo egaics y procesales, dirigidos al reconocimiento v al .miparo de esos derechos.

/O

Puede seguir un método dogmático (de lege lata) -en cuyo caso no se diferencia de la descripción histórica y es, por lo mismo, asistem ático-, u ordenarse según ciertos principios hermenéuticos, formando una teoría general sistemática -como cuando se distinguía entre derechos humanos o p era t iv o sy los p ro g ra m á tico s (ios primeros eran los que sólo requerían de un reconocimiento normativo expreso o im plícito -no meramente supuesto- para su plena vigencia, mientras que los programáticos no podían funcionar sin una reglamentación dictada al efecto -distinción hoy abandonada, por entenderse que todos los derechos humanos son operativos-), o cuando se discute la vigencia de los tratados internacionales sobre la materia en el derecho interno en colisión con la noción de soberanía, o el tema de las garantías implícitas contenidas en el art. 33 de nuestra Constitución Nacional (ver apéndice normativo), etc.

Estos tres enfoques son complementarios y, a nuestro juicio, no se puede com­prender uno sin el otro. Las fundamentaciones filosóficas no son creadas de la nada, por alguna inteligencia abstracta, sino que responderían a una necesidad política concreta, en un momento y en un lugar dado de la historia. Las garantías legales, por su parte, tampoco son concesiones graciosas de un soberano ni meros logros de una hipotética ciencia jurídica, sino que aparecen como respuestas a reales conflictos preexistentes. Los reclamos políticos, finalmente, tampoco surgen por la sola existen­cia de agitadores o líderes carismáticos, sino de una conciencia grupal o sectorial que reacciona frente a una real o supuesta marginación, y de la cu:J aquellos no .son sino los voceros. Las variantes reduccionistas, que jibarizan la cuestión de los derechos humanos a uno sólo de los posibles abordajes, oscurecen, más de lo que aclaran, el sentido último de la cuestión.

Q JÉ SON LOS LLAMADOS “DERECHOS HUMANOS” ?

3. El d e r e c h o de gentes

Dentro de esta última tendencia limitativa, últimamente ha aparecido de la mano de nostálgicos juristas romanistas un intento de fundamentación históri- co-filosófica de los derechos humanos, remontándolos ai “derecho de gentes”, que el imperio romano reservaba para los pueblos conejuistados. La posición resulta insostenible. En primer lugar, el “derecho de gentes’ - “aquello que la razón natural constituyó entre todos los ht)mbrcs (Cirocio) no es un cuerpo jurídico en sentido moderno -racional, coherente y codiheado, o, al menos, escriro, fuera de las recopilaciones tardías- , sino una vaga reterenci.i al “sentido común”, tal como ocurre con la definición de “justicia como la “actividad de dar

//

a cada uno Io suyo”,̂ que el pretor se encargaba de traducir en “fórmulas” para cada caso concreto.

Costa lo define diciendo:

“El ‘derecho de gentes’ (iusgentiuni) es el derecho común a todos los pueblos. El derecho romano tiene acceso a el por intermedio de la actividad de la pretura peregrina, creada en el año 242 a.C. para intervenir en los conflictos suscitados entre ciudadanos romanos y extranjeros o éstos entre sí”.̂

En segundo lugar, se trataba de una regulación imperial para aquellos hombres y pueblos que, por no ser ciudadanos romanos —para quienes se reservaba el ius c iv ile - carecían de “derechos” propiamente dichos. Conviene recordar, sólo a título de ejemplo, un par de disposiciones recopiladas por el Código de Justiniano:

“...los ManiqueosC que llegaron a la cumbre de la maldad, no podrán reunirse ni detenerse en territorio romano... A los maniqueos deberá echárseles de la ciudad y castigarles con pena capital, pues no debe concedérseles lugar alguno para que no contaminen los mismos elementos”.'’“No es lícito a un judío el comprar ni adquirir, sea por título gratuito o por cualquier otro, un esclavo cristiano. Si un judío tuviese un esclavo, ya sea cristiano o de otra seaa o nación, y creyendo tener su posesión, lo circuncidase, no solamen­te perderá el esclavo que quedará libre, sino que será condenado a muerte”.̂

Por otra parte recordemos que Roma durante la República y con posterioridad, merced a la incesante expansión territorial y la toma de prisioneros de guerra, reduce

2. Dice KcLsen: “Como esta definición no indica qué es lo debido a cada uno. el reenvío al derecho positivo es inevitable. En otras palabras, significa que la justicia del derecho natural exige dar a cada uno lo que le es debido según el derecho positivo ’ (.’!). Kel.sen, Hans, Teoría Pura d el Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1994, p. 108. Ver también: Chaim Perelman, De la Justicia, México, UNAM, 1964.

.?. José C. Costa, M anual de Derecho Romano público y privado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, p. 71.

* Maniqueísmo, antigua religión que tomó el nombre de .su fundador, el sabio persa Mani (c. 216-c. 276). Durante varios siglos represenró un gran desafío para el cristianismo. La doctrina fundamental del maniqueísmo se basa en una división dualista del universo, en la lucha entre el bien y el mal: el ámbito de la luz (espíritu) está gobernado por Dios y el de la oscuridad (problemas) por .Satán.

4. Código, Libro I, Título V, art. 5.5. Código, Libro 1, Título X, art. I.

C apítulo III

7H

a éstos a la condición de esclavos, jurídicamente equiparable a “cosas”, de las cuales se encargaban una especie de “capataces”:

“...se pasa de un trato casi familiar y directo, que hasta ese momento mantiene el amo con el esclavo, a una relación prácticamente anónima, distante, llevada a cabo por intermedio de terceros (capataces), que aplican los medios de coerción en nombre del amo ante cualquier atisbo de sospecha, ugr., la vara (férula), la correa de cuero (cutica), el aguijón (stimulos), etc.”.*

Estas, y similares disposiciones contenidas en la recopilación -principal fuen­te para informarnos acerca del derecho que el imperio aplicaba a los no ciudada­nos rom anos- no parecen ser un antecedente citable como fundamento del derecho humanitario.^

La confusión proviene de la situación en que se encontraba Europa después de la caída del Imperio Romano, ante la falta de regulación que normase las relaciones entre los Estados, especialmente ante las guerras que se producían entre los mismos. Es así que en los siglos XVI y XVII aparece la doctrina de San Agustín sobre las guerras motivadas por una “justa causa” y las que no lo .son. Pero la conquista de América y las guerras confesionales religiosas como consecuencia de la división del cristianismo debilitaron la teoría. La concepción de la “justa causa” derivaba en las ideas de “enemigo absoluto” y de “guerra absoluta”. La justificación de ciertas guerras varió hacia la teoría del enfrentamiento entre soberanos, ejue se reconocen como tales recíprocamente, y, por lo tanto, pueden negociar la paz.

El principal responsable de esta teoría insnaturalista racional fue I lugo Clrocio (1 583-1645) que en su libro D eiu re belli acpacis(\G25), la primera obra .sobre el derecho internacional, que siguiera el pensamiento de Francisco de Victoria y de la Escuela de Salamaca, sostiene que el derecho internacional proviene del derecho natural y del derecho de gentes y que no depende exclusivamente de la existencia de Dios, como ocurría con la teoría de Santo Tomás de Aquino, lo que implicaba que no se podía establecer diferencias entre naciones cristianas y no cristianas. Para Grocio el derecho natural y las normas legales del Estado requieren de un soberano fuerte, que garantice el desarrollo mercantil, el orden y la paz. Partidario de la monarquía absolu­ta afirma que hasta el rey está sujeto a sus propias leyes; ya que es soberano por

¿ Q j É SON LOS LLAMADOS “DERECHOS HUMANOS”?

6. Jo.se C. Costa, ob. dt., p. 227,7 Esta denoniinadón e.s t.inibién utilizada en el ámbito del Derecho Iniem.idonal. eonio sinóiuino del Derecho tic guerra; es decir, pani aludir al coujtimo norinaiivo reiaiivo a la protección mínima de los derecho.s humanos, aplic.ible arrn en tiempo de conllicios armados.

derecho divino y sus leyes son necesariamente justas, y todos, incluso él, deben obedecerlas. No cabe duda de que la obra comentada dio origen al Derecho Interna­cional Público, pero sería una demasía y un anacronismo considerarlo por esc sólo hecho como antecedente del derecho internacional humanitario. Como vimos, en el capítulo II el concepto de soberanía absoluta cae frente a la moderna concepción de los derechos humanos, y sería un poco difícil aceptar sin discusión que los hechos y las normas reseñadas en el capítulo 1.6 son el resultado de un derecho divino y necesariamente justo.*

Esta noción recibió, en la terminología anglosajona, el nombre de ius cogens, como derecho que necesariamente han de cumplir los Estados sin que éstos puedan cambiarlos a voluntad. En el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, se consagró como norma expresamente. Sólo podrían modi­ficarse mediante tratados expresos y su vigencia se reduciría exclusivamente al ámbi­to internacional. Pero a pesar de la convención de Viena, no hay fórmula general para definir abstractamente las normas internacionales de este carácter. No hay precisión sobre cuáles son estas normas, y en cuanto a su eficacia, baste recordar que se suele incluir en el ius cogenss, la autodeterminación de los pueblos y la proscripción del aso de la fuerza. Dice Scaglione Roco que:

CAmuLo III

“El Tribunal Internacional de Justicia cuando intervino en el problema no definió exactamente [las normas del ius cogens], sólo invocó en algunas de sus decisiones ‘principios que obligan a los Estados al margen de todo vínculo convencional’, ‘intereses de la humanidad en general’ y la idea de ‘misión .sagra­da de civilización”’.“̂

Finalmente, en el razonamiento .se comete la falacia del “término medio ambi­guo” en la utilización del concepto de “fuente”, ya que en un primer momento se lo

8. Sobre la monarquía absoluta, ver también Tomás de Aquino: “Es además claro que varios gobernantes no podrían mantener la unidad de la multitud, si no estuviesen de acuerdo. Por tanto se requiere de todos ellos una cierta unión, para poder gobernar de algún modo, como no .sería posible conducir una nave a ninguna parte si varios estuvieran de alguna manera en desacuerdo. Se dice que muchas cosas están unidas en cuanto se acercan a la unidad. Por tanto mejor gobierna uno que muchos, en cuanto éstos se acercan a la unidad. Además, lo mejor es aquello i¡iicproviene de la naturaleza misma, y la utiirlad natural es la de un hombre, y es la más perfecta', luego el gobierno ordinario más natural es el dirigido por uno", Gobierno de los prinapes, México, Pornia, 1P96, p. 260 (el desi.icado me pertenece).

0. Ver Dame Scaglione Roco, M anual de Derecho hnernaeiunal l'úbtieo, Buenos /Vires, Estudio, 2006, pp. 44-48.

dO

Utiliza en .su sentido de “origen o antecedente histórico”, para luego, en la siguiente

premisa, usarlo con el alcance de “fundamentación”. Dice el lógico Irving Copi:

“Los razonamientos de este genero son más comunes de lo que podría sospe­charse. Generalmente, el que cambia su significado es el término medio; en una dirección tiene un sentido que lo conecta con el término menor, y en una dirección diferente tiene otro sentido que lo relaciona con el término mayor. Pero de esta manera se conectan los dos términos de la conclusión con dos términos diferentes, de modo que la relación afirmada por la conclusión no queda establecida. Aunque en ocasiones esta falacia es llamada la falacia del término medio ambiguo, este nombre no puede aplicarse con generalidad, pues también uno de los otros términos puede cambiar en su significado, lo cual implica el mismo error”."’

La apelación al “derecho de gentes”, además de ser errónea, vaga e imprecisa - según se señaló— resulta inadecuada para resolver los conflictos que se plantean cuando se juzga por igual a los Estados y a sus funcionarios por delitos de lesa humanidad, y se aceptan los principios de im prescriptibilidad retroa ctiv idadde las normas penales, extraterritorialidad de la com peten ciay se cuestionan los principios del derecho moderno como se hizo a partir dcl juicio de Nürembcrg, según vimos supra en el capítulo II, punto 1. Precisamente, el ius cogens o “derecho de gentes” fue un concepto al que se recurrió, retóricamente, para soslayar el obstáculo de la irrctroactividad de la ley penal, válido e irrenunciable en el derecho interno de un Estado, pero que no podía servir de coartada para la impunidad frente a las violaciones de los derechos humanos. Se trata, en definitiva, de un pretendido retorno a las superadas nociones del “derecho natural” confrontadas con las dcl “derecho positivo”, según veremos a continuación en el punto 5; y una negativa conservadora a admitir la renovación de los conceptos jurídicos, como postulara el Procurador Becerra en el fallo de la Corte Suprema de anulación de las leyes de “Punto final” y “Obediencia debida” que ya tuviéramos oportunidad de comentar en el Capítulo II, punto 3.5, y tal como ocurriera en su oportunidad con el moderno advenimiento de las concepciones respecto dcl Estado y del Derecho, operado a fines dcl siglo XVIII y durante el siglo XIX.

; Q jÉ SON LO.S LLAMADO.S “ d ERECHO.S HUMANOS” ?

10. Irving M. C'.opi. Introducción a la lógica, Buenos .Vires, Eueleba, 1998, p. 226.

8Ì

C ai’Jt u l o III

4. ¿Sólo c o m pe t e al E stado la pr o t e c c ió n

DE LOS DERECHOS HUMANOS?

En la sociedad moderna, compete primordialmente al Estado la protección de los derechos humanos, en tanto posea el monopolio del poder coactivo, cuya legiti­mación se basa, precisamente, en esa protección. Pero de ninguna manera ésta es excluyente, puesto que, de lo contrario, el hombre quedaría desvalido frente a las eventuales violaciones que pudiese cometer el propio Estado.

Paralelamente al reconocimiento y a la protección estadual de los derechos, en los tiempos modernos se han ido creando organismos internacionales de defensa, cuyas funciones, como veremos más adelante, no son meramente declarativas. Pero, además de la protección estadual e internacional, a todos compete la vigilancia por la irrestricta vigencia de los derechos humanos. Decía Luther King:

“...cuando las gentes oprimidas aceptan con gusto su opresión, sólo sirven para dar al opresor la conveniente justificación de sus actos. De este modo -agrega­ba- para ser sincero con nuestra conciencia y sincero ante Dios, un hombre recto no tiene más alternativa que negarse a cooperar con un sistema injusto”.

Por otra parte, es natural que la reivindicación de cierto derecho nazca de la necesidad o sensibilidad de un grupo o sector social, reciba posteriormente una defensa política y una fundamentación filosófica y, finalmente, un “status” jurídico nacional y/o internacional. De modo que el papel del Estado asume singular impor­tancia frente al deber de preservar esos derechos -lo cual, en definitiva, no es sino el papel de preservar la sociedad misma- pero tal labor no es excluyente sino comple­mentaria del accionar de particulares y de asociaciones no gubernamentales de reco­nocimiento y protección -tal como veremos con algún detalle en el último capítulo de esta obra.

La cuestión capital sobre este punto la sintetiza Christian Tomusehat al preguntarse: “¿tienen derecho los pueblos, o incluso los individuos, a juzgar por su propia cuenta los actos de la autotidad pública y, llegado el caso, ir más allá que declararlas injustas o ilegítim as?”. Dejaremos por ahora sin respuesta este interrogante y cuando abordemos el tema específico de los mecanismos de garantía delinearemos algunas posibles formas de contestarlo. Por ahora nos limitaremos a seguir avanzando en la caracterización de la moderna teoría de los derechos humanos, distinguiéndola de sus importantes, aunqtie superados, antecedentes. Vale señalar, aunque más no fuese por sti enorme valor simltólico, un hecho producido en estos días en el paso Lrez, en la frontera Norte entre la “franja de Gaza” y el Estado de Israel. Este último país había dispuesto el 1 7 de enero ele

S2

¿ Qué son los llamados “derechos humanos”?

2007 un bloqueo de la frontera, a raíz del constante envío de misiles que se disparaban sobre el territorio israelí. 700.000 personas, la mitad de la población palestina, rompió el muro que separaba la franja de Egipto y emigró a ese país en busca de alimentos, medicinas, combustible, etc., ante la hambruna que provocó el bloqueo. Frente a esa situación, un grupo de activistas israelíes, incluyendo hasta diputados y víctimas de los misiles, se reunieron en esa frontera para llevar a los palestinos alimentos y medicamentos."

5. L o s ANTECEDENTES Y LA ACTUAL CONCEPCIÓN: D e re ch o N atural vs. D erecho P ositivo

La tradición judeo-cristiana, el budismo, la antigua concepción racionalista del Derecho Natural, el liberalismo y el socialismo utópico, entre otros, introdujeron, con diferentes ópticas, una concepción filosófica humanista, que reivindicaba la libertad y la dignidad de la persona humana como algo anterior y superior al Estado. Tales concepciones son, empero, radicalmente distintas de las que comienzan a per­feccionarse, como hemos visto, en la segunda mitad del siglo XX.

El auge del positivismo en las ciencias, con su radical rechazo a todo presu­puesto metafisico, que se desarrolló a fines del siglo pasado y a comienzos del presente, se tradujo en el campo de la teoría jurídica en la antinomia “Derecho Natural vs. Derecho Positivo”, que dividió aguas entre los juristas. Desde el sector de los iusnaturalistas se acusaba al bando de los positivistas de justificar al Estado absoluto, sin límites y sin necesidad de legitimación trascendente, con todas las aberraciones que ello implicaba. A la inversa, los positivistas acusaban a los iusna­turalistas de irracionales y de oscurantistas, opuestos al desarrollo científico, cuya neutralidad se presuponía sobre la base de una legitimidad inmanente. Esta divi­soria de aguas no coincidía, necesariamente, con las ideologías vigentes. Como señala Norberto Bobbio, los fascistas en el poder eran positivistas, mientras que en el llano adherían al iusnaturalismo. Incluso los propios gobiernos, positivistas por definición, toda vez que son autores de las leyes cuya obediencia se reclama actúan como iusnaturalistas, cuando necesitan apartarse de lo normado pretextando “ra­zones de Estado o de Emergencia”.

1 I. f uente, diario C'/u/ó; del 27/1.'08.

S J

Johannes Messner, un caracterizado iusnaturalista contemporáneo, reconoce

que, históricamente,

“...el derecho natural justificó o permitió la poligamia, la esclavitud, el esclaviza- miento de los prisioneros de guerra, el empleo de eunucos como cantores, el abuso de lapropiedad, el capitalismo... (y) la Inquisición, que existió hasta fines

del siglo XVIII” {Sociología MocUma y D erecho N aturati­

c i positivismo radical, a la manera kclseniana, por su parte, no resuelve de

manera satisfactoria la cuestión de la legitimidad de los actos de gobierno, por lo que

se ve obligado a reconocer como sistemas jurídicos válidos a las más aberrantes y

despóticas dictaduras de la historia, en la medida en que controlen y ejerzan el monopolio del uso de la fuerza:

“Los juicios de justicia no pueden ser objetivamente comprobados; por tanto, una ciencia del derecho no tiene lugar para ellos. Los juicios morales y políticos

son de la misma naturaleza que los juicios de justicia... Presuponen una norma objetivamente válida. Pero la existencia y los contenidos de esta norma no pue­den ser comprobados por los hechos. Esta está determinada sólo por un deseo

subjetivo del sujeto que hace el juicio. Los juicios morales y políticos de valor se

basan en ideologías que no son paralelas a una determinada realidad social” ( Teoría Pura d e l D erecho).

Este positivismo jurídico tiene su precedente en la idea de “estado racional”, donde racional significa, solamente, la correcta adecuación de los medios a los fines, sin importar cuáles fuesen éstos. Max Weber enseñaba:

“El que hace política aspira a poder: poder, ya sea como medio al servicio de otros

fines -ideales o egoístas-, o poder por el poder mismo: o sea para gozar del sentimiento de prestigio que confiere. El Estado, lo mismo que las demás asocia­ciones políticas que lo han precedido, es una relación de d om in io de hombres

sobre hombres, basada en el medio de la coacción legítima (es decir: considerada

legítima). Así, pues, para que .subsista, es menester que los hombres dominados

se sometan a la autoridad de los que dominan en cada caso. Cuándo y por qué

lo hagan sólo puede comprenderse cuando se conocen los motivos internos de

justificación y los medios externos en los que la dominación se apoya" {Econoinía y Sociedad).

C apitulo III

No .son ajenos a la diíerenciación de la moderna concepción, con sus anteccdciuc.s, el desarrollo del Estado en su sentido actual, ni las grandes violaciones y genocidios

S-í

producidos o puestos de manifiesto en la última gran conflagración. Tampoco lo es el desarrollo de las comunicaciones y de la informática, que facilitan la pérdida de

individualidad y de privacidad, y, por consiguiente, de libertad.En su estado actual, la cuestión de los derechos humanos no se circunscribe a la

enumeración de un catálogo de derechos fundamentales, sino que en su considera­ción intervienen diversas variables que se interfieren entre sí, y que es preciso elucidar pacientemente para encontrar un punto de equilibrio.

Así, por ejemplo, en el plano internacional, la aspiración de encontrar reglas

comunes para los Estados tropieza con el principio de soberanía que los inviste a cada

uno de la facultad relativamente excluyente de crear sus propias normas y tomar sus

propias decisiones, mientras que en el ámbito interno de un Estado la necesidad de

armonizar intereses provenientes de sectores disímiles no es un camino llano. En

efecto, permitir ciertas libertades individuales no reconocidas con anterioridad {ugr. tomar sol desnudos en una playa, oferta callejera de sexo pago, etc.) puede chocar

con valoraciones sociales que la censuren. Cada avance de una persona en el campo

de sus derechos puede implicar un retrocc.so en los derechos o privilegios de otro. Permitir, por ejemplo, un acceso igualitario a la educación significa un mayor gasto

fiscal, que debe ser soportado con rccunsos provenientes de impuestos, lo que cons­tituye una limitación al derecho de propiedad. Y así con muchos otros ternas.

; Q jÉ .SON LOS LIAMADOS “DERECHOS HUMANOS” ?

6 . Los PRESUPUESTOS BÁSICOS

6.1 P r in c ip io s y d e r e ch o s

Las tres dimensiones de la persona que refiriéramos en el punto 1 de este capítu­lo -com o ser físico, como ser psíquico y como ser social- se cori espondcn con otros

tantos presupuestos 0£. los derechos humanos. El primer presupuesto, cor relato de la

dimensión biológica del ser humano, es el de la vida misma, vida que debe ser entendida en plenitud máxima, comprensiva de sir salud, de su integridad física, de

su intangibilidad, cic., lo que implica, de suyo, todo lo necesario para su conserva­ción V pr'cscr'vación (alimento, abrigo, techo, medicina, etc.).

El presupuesto correlativo con la dimensión psíquica es el de la libertad o mito- nomia de la persona, lo que conlleva la aptitud de pensar, y expresar sus ideas y de

actual' en consecuencia. Estos tix's estadios de la libertad son un continuo: no se puede reconocer uno y negar otro. Expresar lo pensado permite el diiüogo, )■ éste

reti'oaliinenta al pensamiento. El actuar implica la experimentación de las ideas.

SS

ponerlas a prueba, lo que impulsa a su ratificación o modificación. El pensamiento aislado, reducido al fuero íntimo, suele ser estéril, y termina, generalmente, apagán­dose, ahogado en su propia impotencia. Sin embargo, así como existe el derecho a expresarse, debe reconocerse, al mismo tiempo, el derecho a guardar silencio, no sólo por la garantía que impide que alguien sea obligado a declarar contra sí (Constitución Nacional, art. 18, ver apéndice normativo), o en el caso del “secreto profesional”, sino respecto de aquella parte de su pensamiento que no se desea dar a publicidad, lo que Lyotard denomina no-m an’s la n d (país sin hombre), “donde somos dueños de noso­tros mismos”, una segunda existencia, íntima, recoleta, que incluso puede ser com­partida con otros. No únicamente en las sociedades totalitarias sino incluso en las democracias liberales, donde existe una sociedad de control, tal territorio está, expre­sa o sutilmente, vedado:

“Esta insinuación no es en ningún caso terrorífica. La llamada a los derechos del hombre, a los derechos instituidos puede legitimarla y cubrirla perfecta­mente. Exprésese libremente, tenga el mismo valor ']ue sus ideas, que sus opiniones, comuníquelas, enriquezca a la comunidad, cnriv]uézcase usted mismo, atrévase, dialogue, el que utilice sus derechos no repcicute más que en su propio provecho, ya que lo hace respetando los de los dema,:, muévase, todo es posible dentro de los límites fijados por la ley o la regla; ac emás, incluso, la podemos revisar... Estos mandamientos de la democracia liberal son buenos. Permiten, y hasta piden, Amnesty In ternationalex ísn . Permiten, cuandose da el caso, publicar pequeñas reflexiones como ésta sin dificultad alguna. Quien no esté de acuerdo con lo que tratan siempre podrá rebatirlas. Ahora bien, el ruego constante para que se ejerzan los derechos y se practique la observancia puede llegar a ser opresivo... Habría que reconocer el derecho absoluto de la ‘segunda existencia’, ya que ésta es la que da derecho a los derechos” {Moralidadesposmodernas).

C apitulo III

El tercer presupuesto, correlativo de la dimensión social, es el de la igualdad. La igualdad no es un concepto descriptivo. Objetivamente, los hombres son diferentes. Hay mujeres y hombres, grandes y chicos, altos y bajos. Tienen diferente color de piel y de ojos, diferentes tradiciones y culturas, distintas ideas y actitudes. Pero no es lo mismo diferenciar que discriminar. Se discrimina-como veremos-cuando las dife­rencias son llevadas a un plano absoluto, reconociendo a unos derechos o facultades que son negados a otros, en nombre de esa diferencia. El ordenamiento jurídico a menudo establece diferenciaciones entre funcionarios y quienes no lo son, o entre trabajadores de diferente jerarquía, etc. Un legislador no puede ser detenido si pre­viamente la Cámara respectiva no dispuso el desafuero, un Ministro no puede ser compelido a declarar personalmente como testigo, diferentes jerart|tiías perciben<S’6

diferentes salarios, etc. Pero las diferenciaciones son funcionales y no personales, lo que quiere decir que existen solamente en la medida de la función, y mientras ésta subsista.

Rstos presupuestos, en cuanto principios, son absolutos. Esto quiere decir que su validez no depende de otros principios superiores o circunstancias fácticas a verificar. Se aceptan como definitorios de la personalidad o se buscan otros para definirla. El art. 1° de la “Declaración Universal de Derechos Humanos” (ver apéndice normati­vo) afirma que “[tjodos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos ”. En esta fórmula liminar están mencionados esos presupuestos, el primero de manera implícita (“nacen”) y los dos restantes de manera explícita.

Pero si como principios son absolutos, no puede decirse lo mismo de los dere­chos que, con mayor o menor extensión, surjan de ellos. Estos son necesaria nente relativos, dado que, como hemos visto, toda ampliación de la significación de! dere­cho ya reconocido, o el reconocimiento de otro nuevo, implica, de suyo, la limitación de algún otro. Como ocurre con los bienes económicos, su limitación cuantitativa implica que cualquier alteración en la forma de reparto agregará a unos lo quitado a otros. Este es el eje de la problemática de los derechos humanos.

6.2 Los d e r e ch o s en la D ecla ra c ión U n iversa l

La permanente búsqueda del punto de equilibrio hace que no pueda definirse el sistema de esos derechos de una manera cerrada y estática. Si algún sistema |)uede articularse teóricamente a partir de los citados presupuestos, no debiera ser un siste­ma formal deductivo, more geom étrico, sino un sistema abierto al entorno social.

La “Declaración Universal...”, luego de resumir esos principios en el art. 1 ”, pasa a desarrollarlos en los siguientes. El art. 3° reitera los presupuestos con una ligera variante: “Todo individuo -d ice- tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. El concepto de “seguridad” alude más a las garantías de los derechos que a los derechos en sí. En otras palabras, la seguridad es el derecho a los derechos.'”

¿ Q jÉ SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?

12. En este punto se detecta la posibilidad de una regresión ad infiniturn del .sistema de protección de los derechos humanos. Este peligro no ha de extrañar si se tiene en cuenta que este sistema oficial está basado, más bien, en una concepción “caialoguista” de los derechos humanos que presupone un sujeto (yo) cartesiano que se tienen sí mismo y a sus detechos. Efste sujeto cartesiano, ,se sabe, se soporta en su duda existential, la cu.il podría postergar infinitamente la existencia, del mismo modo tjue la segundad podría postergar infinitamente los derechos. Ahora bien, si juan «sus derechos y, más aún, si los deviene (ver nota 1 del cap. II. 1), entonces no hav regresión u d posible, pues comienza a concebirse un movimiento prospectivo del sujeto Juan y no ya una quietud tnás liieti I et rospecriva.

,S'7

Se vinculan directa o indirectamente con la vida los artículos 5 (torturas y penxs o tratos ctuelcs), 17 (propiedad), 22 (seguridad social y derechos económicos sociales y culturales), 23 (derechos laborales), 24 (descanso y tiempo libre) y 25 (nivel de vida digno y protección a la maternidad y a la infancia).

Se relacionan en forma direaa o indirecta con la libertad los anículos 4 (prohibición de la esclavitud), 9 (sobre detención arbitraria), 12 (intimidad, honra y reputación), 13 (libre circulación), 18 (libertad de creencias), 19 (libertad de expresión), 20 (libertad de reunión y de asociación), 26 (derecho a la educación) y 27 (derecho a la cultura).

Están relacionados con la igualdad los artículos 2 (no discriminación), 6 (persona­lidad jurídica), 7 (igualdad ante la ley) y 16 (igualdad de derechos de los cónyuges).

Los artículos 10 (derecho de ser oído), 11 (presunción de inocencia y ley penal más benigna), 14 (derecho de asilo), 15 (derecho a la nacionalidad), 21 (derechos políticos) y 28 (efectividad de los derechos) están referidos a mecanismos de garan­tías de los derechos, mientras que el art. 29 se refiere a limitaciones de los derechos, y el 30 -últim o artículo de la Declaración- contiene una norma interpretativa, negan­do la posibilidad de que la misma pueda ser interpretada como autorización para la supresión de derechos y libertades (ver apéndice normativo).

Al forzar la clasificación precedente, no dejamos de advertir que muchos dere­chos caen, simultáneamente, bajo más de un principio. Esto es necesariamente así toda vez que, como dijéramos, las tres dimensiones de la personalidad forman una unidad inescindiblc. El derecho de propiedad, v.gr., que relacionamos con la vida, en cuanto que la propiedad de medios de subsistencia resulta indispensable a aquella, también se vincula a la libertad, dado que la posibilidad de educarse, de circular, de- expresarse, de acceder a la cultura, etc., requiere de medios económicos. Y esto, igualmente, podría decirse de otros derechos clasificados aquí sólo didácticamente.

Capítulo III

7. C ultura y multiculturalismo*

A usted lo invitan a una gran fiesta a la que concurrirán la alta burguesía, representantes de la nobleza extranjera, altos jefes militares y la jerarquía eclesiástica.

* I.os puntos 7 V 8 que siguen, escritos en co.uitoría ton la l)ra. .Analia i I. .Mas, han tenido una primeia versión bajo ei título “Multiculturalismo y Dereciios Humanos publieatla en la revista //VZ7/C7; 2004, Revista de Ciencias .Sociales, h.diional O.iia-t .entro de F.suidios Sociales, Buenos Aires, 2004 ,

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Usted concurre a la hora señalada con sus mejores ropxs y se apresta a disfrutar de un gran banquete. Lo primero que le llama la atención es la rusticidad de la vajilla y la ausencia de platos y cubiertos. Luego, acostumbrados sus ojos al gran desorden reinante, observa a comensales que se ubican sentados sobre la mesa, debajo de ella o de espaldas a la misma. Los invitados se suenan las narices con las servilletas que luego arrojan a otros, y se limpian la boca con el mantel. Toman la comida con la mano y con ella se quitan bocados a medio masticar que depositan en la misma fuente de la que .se sirven y luego limpian su propio cuchillo en la vestimenta del vecino, cuchillo que también usan para grabar dibujos sobre la mc.sa. Mientras comen vociferan insultos y proponen acertijos obscenos y otras delicadezas por el estilo. Usted cree haber sido víctima de una broma sangrienta o de un aquelarre surrealista o de haber equivocado la dirección y haber penetrado en medio de una fiesta bárbara de alguna tribu primitiva del planeta.

No se equivocó de lugar sino de tiempo: está en el siglo XV en una corte florentina, cuna del Renacimiento italiano, donde florecerían Botticelli, Miguel Ángel y Leonardo da Vinci. Precisamente a este último le .son atribuidas unas notas sobre cocina de donde hemos extraído las observaciones con la que comenzamos este texto.' ’ Lo que ha ocurrido, simplemente, es que usted ,sc ha enfrentado a otra cultura, a la cultura del otro.

Algo similar ocurrió con Colón cuando se enfrentó a los originarios habitantes de América. Los indios son cobardes, porque no u.san armas; salvajes, porque andan desnudos; tonto.s, porque dan igual valor a un trozo de vidrio que a una moneda de oro; generosos, porque tienen sus posesiones en común y no vacilan en rcgaianselas a los conquistadores; pero ladrones si intentan tomar algo de los españoles, al punto de mandar que se les corten la nariz y las orejas cuando llevan a cabo este tipo de conductas. Las mujeres son bárbaras si intentan resistirse al acoso sexual de los espa­ñoles, pero prostitutas si, luego de ser azotadas, acceden.'* Así como Ixs tierrxs deben ser tomadas en propiedad para la corona española, los indios deben .ser esclavizados, todo dentro de un plan de “evangclización”. Ni Colón, ni su generación ni las sucesivas intentaron comprender a esa otra cultura con la que .se enfrentaban.

La etimología de “cultura” proviene de la palabra “cultivo ’, que presupone algo diferente a la pura naturaleza: un trabajo de agricultor o jardinero que siembra, cuida, poda, etc. productos vegetales deseados para la alimentación, el vestido o el adorno, al mismo tiempo en que se dedica a erradicar la mala hierba y la cizaña.

; Q uÉSON los LIAMADOS “DERECHOS HUMANO.s” ?

1.7. hconaalo cl.i Vinci, Nolac /le cmiih: /le Leouiir/l/i da Viuei. aiinpilacii'm y cclicióii úc .Slielagh y Jon.nliaii Routh, Buenos .Alies, l ’laniei.i, 2001, pp. 00 y 105 y ss.1 4. l/.W'ian lüdorov. La eon/jui/t/i de .l/í/érna - 18 ¡/rahleiaa del otra, .México, Siglo .XXI, i 007, pp. 4 1 V ,ss.

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constituyendo así una división entre el orden deseado y el no deseado. En su novela Palomar, Italo Calvino describe el césped; “El césped tiene como finalidad represen­tar la naturaleza -d ic e - y esta representación se opera sustituyendo la naturaleza propia del lugar por una naturaleza en sí, pero artificial en relación con ese lugar. En una palabra: cuesta caro, el césped requiere gastos y esfuerzo sin fin: para sembrarlo, regarlo, abonarlo, desinfectarlo, segarlo”. La metáfora alude a la relación que se da entre lo natural y lo artificial en la cultura, relación que se agudiza cuando el señor Palomar se ocupa infructuosamente de separar la “mala hierba” del césped.'^

“La cultura -d ice Baum an- no sólo promueve tal orden artificial, sino que también lo evalúa. Cultura significa preferencia. La cultura exalta a un orden como el mejor, quizá hasta como el único bueno; y denigra todas las alternativas como inferiores o desordenadas”.'*’

Quiere decir que la definición de cultura no sólo es descriptiva, en cuanto se refiere a un conjunto de creencias, tradiciones, hábitos y costumbres de un grupo social, sino también, y al mismo tiempo, valorativa, y, por lo tanto y de algún modo, prescriptiva. No dice únicamente cómo se comportan las personas de una comuni­dad dada, sino también si está bien o mal que lo hagan, y, por lo tanto, si deben o no deben seguir haciéndolo.

Señala Cortés que “el malvado siempre es el Otro. Aquel que es percibido como un impostor potencial al tratar de abolir lo que hasta esc momento parecía incuestio­nable, aquel que pretende invadir el espacio intocable; aquel que transgrede los límites establecidos, aquel que nos devuelve una imagen inquietante de nuestro cuerpo que no se corresponde con las viejas ideas, aquel a quien su diferencia relega a la frontera externa de la realidad. Su monstnwsidadno le permite la convivencia con la sociedad”.'''

La palabra “cultura” deja así de ser un término inocente, o inclusive de ribetes laudatorios, como cuando le damos un sentido próximo a las artes y a la creatividad, o a la abundancia de información, mencionando con ello a una cultura exquisita o superior en el seno mismo de una cultura general, para convertirse en un término sospechoso de exclusiones, marginaciones y aun exterminaciones de lo diferente.

C aI'ÍTULO III

15. Italo Calvino, I'ahmutr, Bueno.s Aires, Alianza, 1985, pp. .Ì5-.50,

U>. /.vmmini Baiinian, Pcnsaiido socwlópiiwìente. Bueno.s Aires, N'tieva Vision, 1994, p. I‘i5.If. lose' Miguel Ci. Cortes, Onlcn y cans, Baieclona, Aiiagi.ima. 1997, p. 14.

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El concepto de “cultura” admite otros subordinados, como el de subcultura, por lo bajo, y el de multiculturalismo o pluralismo cultural, por lo alto. El primero alude al hecho de que dentro de una cultura más o menos reconocible, existen variaciones que escapan al patrón general y que abarcan grupos de individuos cada vez mis reducidos. Así, podremos hablar de una subcultura política, artística, universitaria, etc., segiin el conjunto de reglas que señalemos como definitorias de la cultura de un grupo.

Por el otro extremo podemos observar la confrontación de culturas propias de grupos numerosos que coexisten en un mismo espacio. Desde luego que esta distin­ción no es nítida y será difícil precisar frente a un caso dado si lo que se enfrentan son dos subculturas de una misma cultura o dos culturas diferentes suficientemente autónomas. En cualquiera de los dos casos, que dependerán -m ás que de un criterio cuantitativo- de la decisión relativa a la supremacía de las reglas que conforman uno y otro grupo, el punto a considerar se relaciona con el conflicto entre las distintas culturas o, con más precisión, entre nuestra cultura y la cultura del otro.

Ese conflicto se despliega en diversos grados. En primer lugar una lu ch ador la supremacía de una cultura sobre la otra. Aquí habría que distinguir, como lo hace Deleuze, entre “lucha contra” y “lucha entre”. La lucha cow/nzbusca la eliminación del otro, su aniquilamiento total, como ha ocurrido con las culturas precolombinas'y como se intentó en el holocausto. La lucha entre, en cambio, bu,sca la unificación de las culturas mediante la imposición de la propia y la asimilación de la ajena, como lia ocurrido con la formación de los Estados modernos.

A renglón seguido aparece la tolerancia, un concepto agradable y “civilizado” sólo si se lo compara con el de lucha. La tolerancia que permite convivir a dos culturas no deja de considerar a la propia como “mejor” c imitable. Tanto es “superior” nuestra cultura que permite tolerar a la diferente, a la que sigue considerando como inferior. La tolerancia tiene una raíz religiosa. Nuestra religión, eterna y verdadera, intenta convivir ecuménicamente con otras, a pesar de que no lo son, a la espera de la conversión final,'*

Como un grado superior podemos encontrar el respeto. Respetar quiere decir reconocer al otro en su diferencia, que no se considera ni jerárquica ni esencial: ni falsa identidad ni separación absoluta, como ocurre con las autonomías regionales en la España contemporánea.

Un último escalón lo encontramos en la hitegraciónAc 1;ls diferentes culturas en un pluralismo cultural que enriquece en lugar de empobrecer. Antes de cerrar este [¡unto conviene extenderse un poco más sobre el concepto de “tolerancia” recién tnencionado.

; Q jÉ SON LOS LLAMADOS “DERECHOS HUMANOS” ?

IS. Desde aquí hasta el final del pumo /■, .scguinio.s el texto de l.i Dra. An.ilí.i H. Mas titulado: “¿Tolerancia?’’, publicado en la revi.sta Zetic!, Buenos Aires, Aiio III, X" 3, p. 17 ,

La obra de Hcgel, en su contexto, resulta a todas luces revolucionaria, aunque su búsqueda de lo absoluto sólo puede darse -como veremos- en el plano ideal. Para cuando produce su obra se encuentra con una Alemar.'.a, ccírnómica y políticamente en ruinas, por lo cual sus modelos son Francia en lo político e Inglaterra en lo económico. Recordemos que la obra de pensadores como Hobbcs, Locke y Rous­seau, que habían sido tres puntos de vista diferentes dirigidos a una misma meta, intentan justificar la existencia del Estado. Tanto Rousseau como el entusiasmo que en el pensador idealista despertó la revolución francesa fueron parte de la inspiración de éste. Todo ello conlleva a acordar con el autor en su elaboración sobre la etica y la política, como así también su pensamiento sobre el Estado y la religión. Si bien para Hegel, con respecto a la moralidad, el bien y el mal son aspectos que conciernen a la conciencia individual, desde los que se avanza hasta el nivel de la ética social, ya que el deber no es en esencia el producto de un juicio individual. Los individuos sólo .son íntegros en la medida en que mantienen relaciones sociales, por ello el único contexto en el que el deber puede existir de hecho es en el plano social. Hcgel consideraba que la pertenencia al Estado es uno de los mayores deberes posibles que cabe asumir al individuo. De una forma ideal, el Estado aparece como la manilcstación de la voluntad general, que es la más alta expresión del espíritu ético. El someti­miento a esa voluntad general es el acto propio de un individuo libre y racional, pero también afirmaba que la limitación de la libertad por parte del Estado es inaceptable en el orden moral.

Pero a poco que contemplemos el accionar del individuo, de la sociedad y del Estado, sólo podemos observar que el trabajo del filóst)k) únicamente puede darse en el plano ideal. La historia de la humanidad -si es que se espera de ella la tolerancia- parece un lamentable desencuentro. Todo el iluminismo apostó al hombre —ser racional— como oposición a la metafísica que fundara el poder permitiendo toda clase de sometimientos y desconocimiento de derechos y libertades. La idea de hombre racional, aquel que poseía ¿wr para Aristóteles, sólo podía para la modernidad íormar una sociedad racional y un Estado racional. Esc ser racional tenía la capacidad para comprender el valor de la libertad, podía luchar por ella y entender que sólo con una limitación a su voluntad podría garantizarla; por ello: la “voluntad general” y, como consecuencia, el Estado como garante de esa voluntad. Sin embargo, no podría asegurar que esa creación teórica de hombre racional fuera algo más que eso. Su pretensión descriptiva parte de una noción de sujeto cognosccntc y un mundo observado en el lugar de objeto, comenzando con la noción de diferencia, cuyo sentido es que hay un sujeto diferente del objeto que examina, pero en tanto posi­ción de obseivador es un sujeto superior al objeto (mundo u hombre observado). En la dialéctica hegeliana, la sintesiscs un cambio cu.ilitativo y se basa en que el movi­miento, proceso o progreso, es el resultado del conflicto entre opuestos y acepta la idea de evolución, toda vez que ella puede ser la próxima tesis a la c]ue se le opontii-á

C apitulo III

0 0

una antítesis para llegar a la nueva síntesis, y así sucesivamente, conformándose el proceso de desarrollo intelectual o histórico. Otros autores, en cambio, trabajan la idea de devenir sin pensar en una evolución, sin la búsqueda de absoluto alguno. Lo que prim eramente podríamos notar es que a l aparecer la noción de diferencia ya terulriamos que p lantear e l tema de la tolerancia, ya que el pensamiento que parte de la identidad absoluta, como el de Parménides, Platón o Santo Tomás, la “tolerancia” no puede ser entendida más que como concesión graciosa del poder y en circunstancias limitadas y excepcionales.

La modernidad se ha quedado a lo sumo en una primera aproximación entre sujeto cognoscente y objeto congnoscible, es decir que el sujeto encuentra a su alrededor al otro que es diferente y se abre el interrogante sobre que hacer con ello.

A efectos de ubicar las posiciones señaladas resulta apropiado cxplicitar una categorización de planos del conocimiento que —conforme a Gilles Deleuze- pue­den resumirse en un plano de trascendencia (de tipo metafisico, que tra.sciende al hombre); un plano de consistencia{áe. tipo ideal o teórico) y, finalmente, un plano de inmanencia (concreto, en el que se dan las cosas). El plano (o plan) de trascendencia corresponde a la filosofía de la verdad, a la teología y a la religión, pero también corresponde ubicar en este plano a toda teoría cuya fundamentación se encuentra fuera de la propia teoría. El plano (o plan) de consistencia es el de la ciencia, el de la lógica y el de toda teoría sistemática cuyo fundamento se encuentra en la propia teoría (por ejemplo, como un axioma de la geometría). Por último, en el plano de inmanencia se incluy'e la realidad misma y las técnicas llamadas a operar sobre ella, sin fundamenro o a p r io r i último.

El concepto de tolerancia enfocado desde un punto religioso se ubica en el plano de trascendencia, donde las verdades y el conocimiento son absolutos c inmutables, por lo que los sujetos (personas) sólo pueden ser de una determinada manera, y su consecuencia es que todo aquel que no se corresponda con esa idea no tendrá el estatus de persona, por lo que será un aquello que se tolerará si no provoca ninguna perturbación. Y, en caso de hacerlo, podrá ser marginado, excluido o eliminado. Por eso, las convicciones de tipo fundamentalistas son las que se acomodan a este pensa­miento, su resultado es el genocidio. El mismo concepto de tolerancia enfocado desde un punto de vista teórico—co m o aparecía en Hegel- se ubica en un plano de consistencia, donde las verdades y el conocimiento son relativos y objetivos: relativos puesto que su verdad depende del sistema del cual forman parte, y objetivos por cuanto dentro de ese sistema y conforme a sus reglas son independientes de los sujetos. Entonces los sujetos (personas) deben ser de determinada manera y, en consecuencia, en este caso, tendremos dos posibilidades: o bien se eligen las caracte­rísticas que .asimilan a las personas al modelo teórico de que se ti'ate, prescindiendo de liLs diferencias; o ésns serán consider;id;is como anomalías a corregir, y en este último caso el resultado, en la hipótesis más benigna, sería el etnocidio. Fin:ilmcnte, si

¿ Q jÉ SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?

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tomamos el concepto de tolerancia desde un punto de vista fá ct ico se ubicará en el plano de inmanencia, donde la idea de verdad adquiere -a l igual que el conocimien­to - características de precariedad y provisoriedad o, en el caso de la primera, se sustituye por la idea de verosimilitud. El resultado es que nos encontraremos frente a una problemática, porque de esta manera los sujetos (personas) serán conocidos de manera provisoria, pues el tiempo también incide en ellos y, en lugar de ser como ente, devendrán. Entonces, será inevitable que se presente la diferencia. Ahora bien, el problema a decidir es mayor que si se impone o no el deber de tolerancia. Sino si se impone o no una igualdad esencial, no en lo que se considera idéntico, sino en lo que se considera diferente (ver capítulo III, punto 6.1).

C apítulo III

8. M ulticulturalismo y globalización

La cultura occidental se ha caracterizado por una manera binaria de pensar las diferencias, donde lo “uno” era lo verdadero, mientras que lo “otro” representaba lo falso. Ello fue así desde Parménides, para quien el “no ser” no podía siquiera ser pensado, porque si decimos que el “no ser” « d e tal o cual manera, se estaría cayendo en el campo de la contradicción y, por lo tamo, todo lo que dijéramos devendría falso. De allí la consecuencia necesaria de negar la división, los lím ites, el movimiento, el nacer y el morir de lo Uno. Platón, en forma más elaborada, continúa la línea y desarrolla su filosofía con una diferencia radical entre el “verdadero” mundo ultraterreno de las ideas o formas puras y el falso mundo de las apariencias.

El tratamiento binario de las diferencias, las polarizaciones, como lo señala el posestructuralismo, luego de la división en partes en principio equivalentes, prioriza a una de ellas y tiende a desvalorizar, cuando no a suprimir a la otra. Lo que Derrida intenta con la deconstrucción como método, tomado de la destruktion heideggeria­na, es la eliminación de esas polaridades, el desplazamiento del “centro” constituido por la parte privilegiada hacia el otro polo de la división, en primer lugar, y luego la fijación de la atención en el “entre”, el espacio abierto entre aquellas polaridades, la zona gris entre el blanco y el negro.

19. V'cr Patricio Pcn.ilver Gómez, 1‘renmas y comextos de la ileeomtrucai'm en Jaa|ues Derrida, Introduaiún: La descumtriwaón en las fronteras de la filosofìa, Barcelona, Paiclo.s, 1989, p, 13.

d-i

Esta polarización ha sido una constante en la cultura occidental, desde la oposi­ción Occidente-Oriente, siguiendo por Norte-Sur, metrópoli-colonia, cristianismo- paganismo, hombre blanco-hombre de color, hombre-mujer, etc. Pero en las últimas décadas adquiere una renovada vigencia a raíz de ciertos fenómenos fácticos y de ciertas construcciones teoréticas de carácter filosófico que veremos a continuación.

A: Las migraciones. Desde fines del siglo XIX se sucedieron en el mundo migraciones masivas, primero desde la Europa devastada por las guerras y la pobreza hacia América y, luego, durante el siglo XX, del campo a las ciudades, de la periferia al centro v del Sur al Norte, originadas en una desigualdad de riqueza y de oportunidades nunca vistas en la historia, y que pone frente a frente a culturas diferentes alejadas hasta entonces entre sí.

B: La globalización. Después de la Segunda Guerra Mundial y especialmente luego de la finalización de la Guerra Fría, tiende a expandirse una ideología económi­ca neoliberal, monitoreada y estimulada por los organismos de crédito internacional y por las grandes potencias económicamente desarrolladas, menoscabando las iden­tidades de los países del Tercer Mundo.

C: El desarrollo tecnológico de los medios de comunicación. El avance de la tecnología de los medidos de comunicación, especialmente con la incorporación de los satélites artificiales al servicio de ésta, pone instantáneamente en contano a las culturas más alejadas, y, a pesar de la manipulación de la información y de la censura, .se obtiene un conocimiento rápido y bastante acertado de lo que sucede en otr as partes del mundo.

D: La m ayor velocidad en los cambios y transformaciones. No sólo la tecnología, sino también las tradiciones, las modas y el propio lenguaje (incorporación de neolo­gismos, extranjerismos, regionalismos, etc.) cambian v se transforman con mayor rapidez en el presente que en la antigüedad, por lo que las fronteras de las distintas culturas fluyen de la misma manera.

En cuanto a los aportes filosóficos de los pensadores que reflexionaron sobre las nuevas fronteras que se abrían, debe mencionarse en primer lugar la caída del pensa­miento metafisico que preanunciara Nietzsche:

“Lo que cuento es la historia de los dos próximos siglos -escribe este autor en 1888-. Describe lo que sucederá, lo que no podrá suceder de otra manera: la llegada del nihilismo. ¿Qué significa nihilismo?: que los valores supremos pierden validez. Falta la meta; falta la respuesta al “por qué”. El niltilismo radical es el convencimiento de la insostenibilidad de la existencia, cuando se trata de los valores más altos que se reconocen, añadiendo a esto la comprensión de que no tenemos el menor derecho a plantear un mis allá o un en-sí de las cosas que sea ‘divinó, que sea mor:il viva”.”'

¿ Q jÉ SON LOS LLAMADOS “DERECHOS HUMANOS” ?

20. l-'riedrich Nietzsche, La voluntad de poder, .Madrid, Hdal primero, I Nihilismo, 2 y 3.

0 3

C apítulo IIIDice Vattimo que:

“en la filosofia de Nietzsche existe una especie de summa de los “desenmascara­mientos” de la disciplina metafisica propuesta en el último siglo o poco más, desde la crítica de la ideología de Marx al descubrimiento freudiano del incons­ciente, pasando por el positivismo y el surgimiento de las “ciencias humanas’ . Pero hay también en el pensamiento de Nietzsche, como nota más característica y específica, un radical desenmascaramiento del desenmascaramiento’; según éste, la idea misma de la verdad, del esfuerzo, y la pretensión de alcanzar, más allá de las ideologías y de toda forma de falsa conciencia, un ‘fondo’ sólido que permita develar su carácter de máscara, es, precisamente, una vez más una devo­ción ‘humana, demasiado humana, otra vez, una máscará’d'

La caída del pensamiento metafìsico, junto con la deconstruedón poscstructuralista de Derrida que mencionamos antes, introduce fuertemente al pensamiento de la diferen- c ia com o propia de una importante porción de la filosofía contemporánea (Heidegger y la diferencia ontològica entre ente y ser, Lyotard y la diferencia como diferendo, confron­tación; Derrida y la diferencia como “diferancia”, difcrimicnto, e t c . A h o r a bien, ¿en qué consiste ese tipo de pensamiento? En primer lugar, en la conciencia de que identida­des y altcridades son construcciones intelectuales, con apenas un énfasis en lo semejante o en lo desemejante. En segundo lugar, en que el pensamiento de la identidad constituye un equívoco producto de la naturaleza del lenguaje, que tiende a trasladar sus propieda­des a Lis rasas que nombra. Esto ya lo habían advertido los sofistas, pero su prédica quedó aplastada por dos mil quinientos años de platonismo, al punto que la palabra “sofisma” quedó ramo sinónimo de “falacia”, es decir, error de razonamiento.

Michel Foucault, en el capítulo 111 de Las palabras y Lis cosas, libro totalmente dedicado a este tema, hace referencia al personaje de Don Q nijotey dice de él que:

“...esboza lo negativo del mundo renacentista; la escritura ha dejado de ser la prosa del mundo; las semejanzas y los signos han roto su viejo compromiso; las similitudes engañan, llevan a la visión y al delirio; las cosas permanecen obstina­damente en su identidad irónica: no son más que lo que son; las palabras vagan a la aventura, sin contenido, sin semejanza que las llene; ya no marcan las cosas; duermen entre las hojas de los libros en medio del polvo”.’ ’

21. Gianni Vattimo, “Motalisica, táoicncia, .sccnlari/adón’, en I.a scaiiinizaaón de la lilouilla -herm enéutica ypoinioílm iid iul-, Bartclon.i, Gedisa, 1ÓÓ2, pp. ().L64.

22. Gianni V'attitno, Las aven Unas de la dijcrencia - Peusur después de Nietzselie y tieideyger, Bartclona, Aitava. 1999.23- Miclicl 1-oucaiilt, Las palabras v las cosas, México. Siglo XXI, 1 998, p. 54.

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Junto al alejamiento de la metafísica tradicional se llegó filosóficamente a la conclusión de que el lenguaje es una herramienta del poder. Por ello, en el nacimiento de los Estados modernos, en cada uno de ellos se “ordenó” una lengua “oficial” tratando de homogeneizarla, suprimiendo a los dialectos, a los regionalismos y a otras lenguas “menores”, como las de las subculturas originarias sometidas al Estado. Por ello, también dice Lyotard que “hablar es combatir, en el sentido de jugar, y que los actos de lenguaje se derivan de una agonística general” ’̂ (de agón: lucha).

B1 enfrentamiento entre culturas diversas es también una disputa de sentido, por los diferentes contextos, las diferentes historias de los interlocutores y la perma­nente e inconclusa lucha del Estado-Nación por imponer no sólo una lengua única sino también un único habla y unos sentidos homogéneos.

¿ Qué s o n l o s l la m a d o s “ d e r e c h o s h u m a n o s ” ?

9. Los LÍMITES DEL MULTICULTURALISMO

En Francia recientemente se ha desatado una polémica respecto del uso del velo islámico por parte de las alumnas de las escuelas laicas. Los partidarios de su uso pretextan la libertad religiosa que es una consecuencia de ese carácter laico. Los adversarios sostienen que se trata de un elemento discriminatorio contrario a la igualdad de .sexos y a la dignidad de la mujer. ,Se trata, sin duda, de un caso límite en la escala a que hiciésemos mención, que va desde la lucha contra la diversidad cultural, la tolerancia, el respeto a la integración: si fuese una simple moda no presentaría inconvenientes, pero, como lo demostró Roland Barthes en El sistema d e la moda, la forma de vestir tiene una fuerte impronta simbólica, es un lenguaje que dieexm mensaje con su propio contenido semántico, más allá de una mera cuestión de elegancia o de falta de ella.

¿Qué decir entonces de prácticas tales como la ablación de clítoris o la muerte por lapidación? Pensamos, ante ello, que el enfrentamiento cultural es algo más que una cuestión de folclore, que se hallan en juego valores de un grado superior. Ahora bien ¿cuáles son esos valores y dónde encontrarlos? En el marco láctico y filo.sófico que hemos reseñado más arriba, no puede hablarse de valores metafisicos superiores y universales, puesto que ello no sería sino prolongar la discusión milenaria ai respec­to. Tampoco resultaría válido, por las mismas razones, sostener la superioridad de una

24. Jean-1'raiiçois Lyotard, La cnndìeìón posnioderna, Barcelona, Planeta Ago.siini, 19U3, p. 29.

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cultura sobre otra, puesto que en principio ambas tendrían la misma legitimidad. Por ello, en este trabajo, nos hemos cuidado de no utilizar el término “civilización” como sinónimo de “cultura”, por su connotación de “progreso” y “superioridad”. Como señala Norbert Elias:

“...este concepto (civilización) expresa la conciencia que el Occidente tiene de sí mismo ( . . . ) ‘Civilización describe un proceso o, por lo menos, su resultado. Dícese respecto de algo que está en movimiento constante, moviéndose incesan­temente 'hacia delante’ (...) En tanto el concepto de civilización incluye la función de dar expresión a una tendencia continuamente expansionista de- grupos colonizadores, el concepto de Kultur remite a la conciencia de sí misma de una nación que debe buscar y constituir incesantemente y nuevamente sus fronteras, tanto en sentido político como espiritual, y repetidas veces preguntarse a sí misma ‘¿cuál es, realmente, nuestra identidad’”.̂ ^

Después de la segunda posguerra, a mediados del siglo XX, gana terreno en el mundo una suerte de “ética de consenso” que fundamenta a la moderna teoría de los llamados “Derechos Humanos” que, si bien es internacional, aún dista de ser univer­sal. Fundada en tres principios básicos; vida, libertad e igualdad, paulatinamente se han ido elaborando una serie de documentos internacionales, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 hasta pactos, tratados y declaraciones .sobre temas específicos, como la convención sobre el genocidio, la discriminación en general y de la mujer en particular, las torturas y las penas crueles, tratos inhumanos y degradantes, los derechos del niño, etc., que, en conjunto, se conoce como Derecho Internacional Humanitario, a los que deben agregarse otros documentos de alcance regional. El trabajo en tal sentido continúa incesantemente.

El preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se remite a la Carta fundacional de las Naciones Unidas, señalando que en la misma los pue­blos “han reafirmado (. . . ) su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad...”. Los “pueblos ’ que se mencionan no son todos lo.s pueblos del orbe, sino sólo aquellos que suscribieron el documento liminar de las Naciones Unida.s, cuyo número, sin embargo, ha aumen­tado progresivamente a lo largo de los años. Es necesario ver el campo de los Derechos Humanos como un proyecto inacabado \'cn desarrollo, inclusive no constante, en

C apítulo III

23. Norbert Eli.is, O ¡trí/u'íSd ai'iliziu/vi' - unid íIoí tnnunui. Rio de J-meim, Jorge/„aliar. 1996, pp. 2.3-26 (trae!, de los amores).

d.S'

avances y retrocesos continuos. No se trata, por ende, de una definición clara y definitiva para resolver los conflictos interculturales, pero se trata de un cartabón algo más que aceptable para discernir lo que puede ser tolerado, respetado e integrado de lo que no puede .serlo.

¿ Q jÉ SON LOS llam ados “DERECHOS HUMANOS”?

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