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Tema 1. El acto administrativo: concepto, clases y elementos

1-Concepto y clases

De la misma manera que la función legislativa se manifiesta y concreta en la

elaboración de normas generales y la judicial en las sentencias, la Administración

formaliza su función gestora con repercusión directa o indirecta en los intereses,

derechos y libertades de los ciudadanos a través de los actos administrativos.

Se propone definir el acto administrativo “como resolución unilateral de un poder

publico en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que

impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos

o privados, bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”

Incluir como autores de actos administrativos a los poderes públicos, y no solo a las

administraciones públicas propiamente dichas, se hace para acoger en el concepto, las

resoluciones logísticas de los órganos constitucionales (como las Cortes Generales, el

TC y el Defensor del Pueblo) dictadas en la gestión patrimonial, contractual y de

personal y que son enjuiciables por la Justicia Contencioso-Administrativa.

En lo relativo al Consejo General del Poder Judicial, son, a los mismos efectos, actos

administrativos, además de los anteriores, los relativos a los nombramientos y sanciones

a los jueces, así como las resoluciones de los órganos de gobierno de los Juzgados y

Tribunales.

En cuanto a la Administración común se entiende que los concesionarios forman parte

de la misma cuando toman decisiones sobre los derechos de los particulares como

gestores de un servicio público, por lo que aquellas entran en el concepto de acto

administrativo y son impugnables ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En cuanto a los destinatarios de los actos administrativos las definiciones usuales del

acto administrativo sobrentienden que el destinatario de la manifestación de voluntad de

la Administración es siempre un particular o administrado, lo que, si es históricamente

cierto en un sistema centralista, no lo es tanto en nuestros días. En efecto, en aquel

sistema era inconcebible una reacción judicial contra los actos de una Administración

por otra de inferior o igual nivel, resolviendo los enfrentamientos entre

Administraciones Publicas por vía jerárquica o a través del sistema de conflictos.

Pero en la actualidad y debido al fundamentalismo descentralizador que vivimos son

normales los actos de una Administración que tienen a otra por destinataria (incluso

sancionadores), como la consiguiente aplicación a esos actos del régimen de

fiscalización o impugnación contencioso-administrativo, es decir, los conflictos

interadministrativos, pleitos entre Administraciones Publicas del mismo o diverso nivel.

2-Los actos políticos o de gobierno

Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido determinadas

actividades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las que, por razón de sus contenidos,

se excluye su enjuiciamiento por la Justicia Administrativa. Son los llamados actos

políticos que emanan del Gobierno (y lo mismo cabria razonar de los consejos de

gobierno de las CCAA), órgano de doble naturaleza, por una parte, político-

constitucional y por ello, en principio, no sometido a la Justicia Administrativa pero que

al tiempo es el órgano directivo de la Administración (art. 97 CE y por ello plenamente

enjuiciable por aquella).

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Con la finalidad de ampliar el ámbito jurisdiccional de fiscalización de la

Administración, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 ha

intentado enterrar el concepto mismo de acto político, “ya sea delimitando

genéricamente un ámbito en la actuación del Poder Ejecutivo regido solo por el

Derecho constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, ya se a estableciendo una lista de supuestos excluidos del control

judicial porque resultan inadmisibles en un Estado de Derecho”.

Sin embargo, no lo elimina del todo, mas bien lo presupone, al admitir que sobre

determinados actos, por muy políticos que sean, por muy amplia que sea la

discrecionalidad gubernamental, el control jurisdiccional siempre será posible: “sobre

los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las

indemnizaciones procedentes” En definitiva, esta regulación sobrentiende que, de una

parte, sigue existiendo el acto político puro, es decir, el que no afecta a derechos

fundamentales ni debe adecuarse a elementos reglados ni da origen a responsabilidad

patrimonial del Estado; pero al tiempo reconoce la existencia del acto cuasi-político,

aquel que, conforme a la legislación, está limitado por cualesquiera de estas

circunstancias que sí son enjuiciables por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

3-Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos

discrecionales.

Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusión

total o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales.

Los actos discrecionales, frente a los reglados, son, en principio, los dictados en

ejercicio de potestades discrecionales.

La legislación misma confirma la existencia de esa potestad discrecional cuando

dispone que la Administración “podrá” llevar a acabo determinada actividad y también

cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de criterios

de oportunidad. Y se revela existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa

la vinculación de la potestad administrativa, su carácter reglado, utilizando el término

“deberá”, o configurando esa vinculación mediante el reconocimiento de un derecho del

administrado.

En todo caso, la delimitación de lo discrecional y lo reglado está en las leyes

reguladoras de la materia administrativa. En unos casos la potestad administrativa de

actuación esta exhaustivamente regulada, bloqueada a la interpretación, y la

administración no tiene más remedio que tomar una decisión en un único sentido y en

un momento preciso (la jubilación de un funcionario cuando cumple la edad señalada en

la ley). En otros supuestos, la ley permite actuar o no actuar, elegir el momento

oportuno o un medio entre otros posibles para alcanzar un objetivo, u otorga a la

Administración un margen de razonamiento y examen del asunto antes de la decisión.

Incluso, en ocasiones, la propia ley declara la discrecionalidad de la medida, en

términos de “libre decisión”, liberándose la Administración de adecuar sus actos a

principios constitucionales tales como el de merito y la capacidad o de objetividad,

exonerándola de la carga de motivación (ejemplos, adjudicación de contratos facilitando

adjudicaciones restringidas, o en la asignación de puestos funcionariales por libre

designación y en todas aquellas materias en que, insistimos, las leyes atribuyen a la

Administración una facultad, no ya discrecional (“podrá”), sino algo más allá, de “libre

decisión”.

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4-Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.

Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control judicial, es

de interesa la distinción entre actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y

actos confirmatorios.

Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definitiva la

voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra los

mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que

los dictó o ante otro órgano, antes de acudir a la vía judicial. Este concepto se infiere,

negativamente, de los supuestos en que la ley considera que un acto ha “agotado la vía

gubernativa”.

Pues bien, agotan dicha vía administrativa (y por consiguiente causan estado y pueden

ser judicialmente impugnados):

a) las resoluciones de los recursos de alzada

b) las resoluciones dictadas por órganos colegiados o comisiones específicas no

sometidas a instrucciones jerárquicas dictadas en sustitución del recurso de alzada en

procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación o arbitraje,

c) las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico,

salvo que una ley establezca lo contrario.

d) las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o

reglamentaria así lo establezca.

e) los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de

finalizadores del procedimiento (artº 109 LRJAP y PAC)

Los llamados actos consentidos son actos que, al margen de que hayan o no causado

estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un órgano

administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos

establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada para ello haya

interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional. A ellos se refiere

(junto con los reproductorios y los confirmatorios), el artº 28 de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa al decir que no se admitirá el recurso

contencioso-administrativo contra “los actos que sean reproducción de otros anteriores

que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber

sido recurridos en tiempo y forma”.

El concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza para designar a las

sentencias judiciales que, por no haber sido impugnadas en tiempo y forma, devienen

igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario.

Actos reproductorios y confirmatorios son aquellos que reiteran, por reproducción o

por confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohíbe su impugnación

es justamente para evitar que, a través de una nueva petición y su denegación por la

Administración, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente

resuelto en vía administrativa o judicial. El acto confirmatorio no debe recoger ninguna

novedad respecto del anterior, del que constituye una mera reproducción o simplemente

su formal confirmación.

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5-Actos favorables y actos de gravamen.

Por razón de sus contenidos materiales, la clasificación de los actos administrativos de

mayor relieve es la que distingue entre los que amplían y los que restringen la esfera

jurídica de los particulares.

También hay actos de doble efecto o mixtos, pues mientras para unos son limitadores de

derechos, para otros administrados suponen una ampliación de su esfera jurídica, como

ocurre con las expropiaciones en que el beneficiario y el expropiado son dos

particulares.

Los actos favorables o declarativos de derechos son los que amplían la esfera

jurídica de los particulares. Son actos fáciles de dictar pero difíciles de anular o revocar.

Por ello no necesitan motivación respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse

en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos.

Entre los actos favorables se incluyen:

-Las admisiones, que son actos cuyo efecto es la inclusión del sujeto en una

organización o en una categoría de personas para hacerlo participar de algunos derechos

o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos (ejemplo, admisión

en la Universidad)

-Las concesiones, que son resoluciones por las que una Administración transfiere a

otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquellas que, sobre la base de un derecho

o poder propios, que quedan de esta forma limitados, constituyen un nuevo derecho o

poder a favor de otros.

-Las autorizaciones, que son actos por los que la Administración confiere al

administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho, que prexiste a la autorización

en estado potencial. Es utilizada frecuentemente en materia urbanística (licencia de

obras).

-Las aprobaciones, que son actos por los cuales la Administración presta eficacia o

exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y válidos. La aprobación siempre está

referida a un acto jurídico, a diferencia de las autorizaciones que pueden recaer sobre

una actividad material o un acto jurídico. El control que la aprobación cumple puede

tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto controlado o

simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurídico.

-Las dispensas, que son actos por los que la Administración exonera a un administrado

o a otra Administración del cumplimiento de un deber ya existente. La dispensa sólo

puede tener lugar cuando está prevista en la ley, ya que se opone a la misma el principio

de igualdad. También es un obstáculo a la admisión de dispensas la regla de la

inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de

dispensas.

Los actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los

derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento

exige para su emisión determinadas garantías a favor de los beneficiados, siendo

inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación, sin que en ningún

caso pueda reconocérseles efecto retroactivo.

En lo que respecta a su revocación, la regla es no poner a la misma exigencias

procedimentales, pero sí un limite material: “que la revocación no constituya dispensa o

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exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés

publico o al ordenamiento jurídico” (arts. 105 y 106)

6- Actos expresos y actos presuntos por silencio administrativo.

La Ley 4/99 modificó la Ley 30/92 introduciendo una nueva regulación del silencio y

de los actos presuntos que parte de la obligación de la Administración de resolver de

forma expresa (art. 42.1) y de una generosa admisión de los supuestos de silencio

positivo que pasa a ser la regla general.

Transcurrido el plazo de resolución del procedimiento sin hacerlo de forma expresa se

origina el acto presunto, de forma que la solicitud puede entenderse estimada o

desestimada por silencio administrativo. La regla general en los procedimientos

iniciados a instancia del interesado es el silencio positivo, es decir, estimatorio de la

pretensión, salvo norma expresa contraria.

La Ley 25/2009 da una nueva redacción al art. 43 de la LRJAP y PAC en

procedimientos iniciados a solicitud del interesado. En éstos, sin perjuicio de la

resolución que la Administración debe dictar, el vencimiento del plazo máximo sin

haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran

deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo.

De esta estimación se exceptúan los supuestos en los que una norma con rango de ley

por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario

establezcan lo contrario; asimismo el silencio tendrá efecto desestimatorio en los

procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29

CE, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al

solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así

como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones.

No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación

por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá

estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo

competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de

acto administrativo finalizador del procedimiento.

Por el contrario la desestimación por silencio produce los solos efectos de permitir a los

interesados la interposición del recuso administrativo o contencioso-administrativo que

resulte precedente.

En ambos casos se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier

persona física o jurídica, pública o privada.

La producción del silencio administrativo puede ser, o no, seguida de la correspondiente

resolución expresa cuyo régimen, entonces, será el siguiente:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa

posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del

mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa

posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin

vinculación alguna al sentido del silencio, es decir, que cabe la posibilidad de

que la desestimación de la pretensión por silencio administrativo sea corregida

por la estimación expresa posterior.

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En cuanto a la fundamental cuestión de cómo el solicitante de un derecho puede

acreditar la existencia de un acto presunto, la norma permite, en primer lugar, que se

utilice cualquier medio de prueba admitido en Derecho (normalmente copias selladas de

las instancias y demás escritos dirigidos a la Administración); también puede solicitar el

certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano

competente para resolver.

Obviamente en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de

derecho o sancionadores, el escenario es distinto y no se prestan a la técnica del acto

presunto positivo, aunque sí a la caducidad del procedimiento. En estos casos, el

vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado

resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación

legal de resolver; además si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el

reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas

individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender

desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo; y en fin, en los

procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en

general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen,

se producirá la caducidad (Art. 44 y 102.5)

En respuesta a la grave crisis económica que padecemos, el articulo 26 del Real Decreto

8/2011 de1-7, establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado

que se citan en el anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese

mismo Anexo, sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados

para entender estimada su solicitud por silencio administrativo en los términos previstos

en el articulo 43 de la Ley 30/92.

7-Los elementos del acto administrativo.

La doctrina española clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales, y

asimismo en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la

forma) y accidentales (el termino, la condición y el modo)

8-El titular del órgano y la competencia.

El sujeto del que emana la declaración de voluntad en que el acto administrativo

consiste es una Administración Publica, pero que actúa siempre a través de una persona

física, la autoridad o funcionario, titular del órgano. Esto supone que el elemento

subjetivo del acto administrativo comience por el estudio de los requisitos y condiciones

que en este titular deben concurrir.

La regularidad de la investidura de quien figura como titular del órgano es la primera

cuestión a considerar en el elemento subjetivo, pues cabe que el nombramiento de la

autoridad o funcionario no sea válido, bien porque éste se haya anticipado o haya sido

ya cesado, porque el órgano esté ocupado fraudulentamente por un impostor, bien

porque en virtud de circunstancias excepcionales se haya hecho cargo del mismo una

persona ajena a la Administración pero que actúa en nombre de ésta. Todos estos

supuestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios de hecho plantean la

cuestión de si en base a un purismo legal debe negarse toda validez a los actos

realizados por el supuesto titular del órgano, o, por el contrario, en aras de la seguridad

y apariencia jurídica y de los derechos de terceros de buena fe debe reconocerse valor a

dichos actos siempre que se adecuen al Derecho en todos los demás elementos, según

estudia la teoría del órgano.

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La actuación regular del titular del órgano implica asimismo su imparcialidad, es decir,

la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o

servidor, y que se concreta en las llamadas causas de abstención y de recusación, que

son las siguientes:

a) tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución

pudiera influir la de aquel,

b) el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del

segundo, con cualquiera de los interesados o sociedades interesadas y también

con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el

procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con

éstos para el asesoramiento, al representación o el mandato;

c) tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas

mencionadas en el apartado anterior.

d) la relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en

el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de

cualquier tipo y en cualquier circunstancia y lugar.

Si en alguna autoridad o servidor de las Administraciones Públicas que intervenga en el

procedimiento se da alguna de las circunstancias mencionadas, deberá abstenerse de

intervenir, incurriendo, en caso contrario, en responsabilidad.

Asimismo, los interesados podrán promover la recusación de una autoridad o

funcionario en cualquier momento de la tramitación el procedimiento, mediante escrito

ante el inmediato superior, ante el cual el recusado manifestará si se da o no en él la

causa alegada. En el primer caso, el superior podrá acordar su sustitución acto seguido;

si el recusado negare la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres

días, previos los informes y comprobaciones que considere conveniente. Contra las

resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad

de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el

procedimiento (art. 29).

Pero también aquí, como en los supuestos de concurrencia de vicios de voluntad o de

incapacidad mental, la actuación del funcionario en que concurran motivos de

abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que haya

intervenido, o bien únicamente la implicará cuando haya sido determinante de la

resolución adoptada.

Un tercer elemento a considerar es la capacidad de obrar y la ausencia de vicios en el

consentimiento del titular del órgano, objeto en el Derecho administrativo de distinta

valoración que en el Derecho privado. La diferencia radica en que la incapacidad del

funcionario titular del órgano, por enajenación mental por ejemplo, o la concurrencia de

determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectarían

decisivamente a la validez del acto, si éste, desde el punto de vista objetivo, se produce

de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del órgano, o su irrelevancia cuando

el acto se adecua al ordenamiento, lleva a considerar la competencia de que está

investido como el elemento fundamental. Ésta se define como la aptitud que se confiere

a un órgano de la Administración para emanar determinados actos jurídicos en nombre

de ésta.

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El quantum, es decir, la extensión de las competencias a los titulares de los órganos, se

mide en función de la materia, de la jerarquía y del territorio.

En función de la materia, se asigna a los órganos un conjunto de asuntos delimitados

con los criterios sustanciales más diversos (sanidad, educación, tributos, urbanismo,

etc.). Estos asuntos se reparten, a su vez, en función de la jerarquía de los órganos, lo

que lleva ordinariamente a atribuir los mas importantes niveles de decisión a los grados

superiores de la jerarquía y los de menor importancia a los inferiores, y, en fin, el

criterio del territorio supone que un órgano solo actúa en un determinado espacio

territorial, a cuyo efecto se establecen las oportunas divisiones o circunscripciones.

Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de forma impersonal, de

manera que todos los funcionarios que ostentan la titularidad de órganos similares

ostentan las mismas competencias (por ejemplo, todos los Delegados del Gobierno o

todos los Directores provinciales de un Ministerio).

Asimismo la competencia puede ser modificada en todo momento sin que sus titulares,

ni los particulares, puedan esgrimir un derecho al mantenimiento de una determinada

regulación competencial.

El orden de las competencias, por ultimo, es insusceptible de acuerdos o convenios

entre los titulares de los órganos, art 12.1 LRJAP y PAC al decir que” la competencia es

irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan atribuida, salvo

los casos de delegación o avocación cuando se efectúen en los términos previstos en

ésta u otras leyes”.

La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro

Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez según su mayor

o menor gravedad:

-nulidad de pleno derecho o

-simple anulabilidad

La más grave, que la doctrina considera como incompetencia absoluta, sería la falta de

competencia ratione materiae (como por ejemplo, si el Ministro de Educación liquidase

un impuesto o el de Hacienda expidiese un titulo de licenciado universitario).

También se considera incompetencia absoluta la falta de competencia territorial

(ejemplo: El Subdelegado de Gobierno de Barcelona tomase una decisión, dentro de las

que corresponden a este organismo, pero que afectase a la provincia de Zaragoza).

A ambos supuestos se refiere, denominándola incompetencia manifiesta y calificándola

como vicio constitutivo de la nulidad de pleno derecho el art. 62.1.b de la Ley 30/92

(“los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia

o del territorio”).

En cambio, la falta de competencia jerárquica sería, en principio, solo incompetencia no

manifiesta o relativa en cuanto es susceptible de convalidación, como admite la misma

Ley: “si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de la nulidad, la

convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior

jerárquico del que se dictó el acto viciado”.

9-La causa y los presupuestos de hecho.

A diferencia de los actos privados, en los actos administrativos negociables son siempre

relevantes no sólo la causa legal o jurídica, sino también la causa natural (motivos o

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móvil particular. El acto es valido cuando se realiza no solo de conformidad a un fin

típico, sino también a un fin particular lícito, porque el ordenamiento así lo acepta.

El articulo 53.2 de la Ley 30/92 se refiere a la causa jurídica, al decir que “el contenido

de los actos se ajustará a lo dispuesto en el Ordenamiento jurídico”, y, por otro, alude a

la causa natural al prescribir, además que dicho contenido “será determinado y

adecuado a los fines de aquéllos” prohibiendo, en consecuencia, los motivos de interés

privado como finalidad de los actos administrativos.

Se equiparan los términos presupuestos de hecho y causa o motivo legal.

Desde esta perspectiva, lo que, en definitiva, se trata con el concepto de causa es que

toda decisión administrativa encuentre su justificación, o su censura, en una cierta

situación de hecho existente en el momento en que es adoptada, porque la norma hace

de aquel presupuesto fáctico condición o requisito esencial y necesario para el ejercicio

de las competencias. Por ello, el control del Juez sobre la causa atenderá

primordialmente a la verificación de la exactitud de los hechos que integran el motivo o

causa legal. ( por ejemplo, si la norma prevé que se sacrifiquen determinados animales

en caso de epidemia, la existencia de esa situación sanitaria condiciona la competencia

de la Administración para ordenar aquel sacrificio y lo mismo cabe decir sobre los

hechos que justifican una sanción administrativa.

El Juez contencioso puede convalidar el acto viciado si, además del motivo erróneo o

indebidamente invocado por la Administración, concurre otro verdadero que sirva para

justificar esa decisión, solución recogida en la Ley: “los actos nulos que, sin embargo,

contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste”.

10-Los móviles. La desviación del poder.

Separadamente de la causa jurídica, presupuestos de hecho o motivo legal, que

constituyen la justificación objetiva de la decisión, están, como se dijo, los móviles

(causa natural o remota, o motivo o fin específico) expresan el fin que se propone el

autor del acto, es decir, el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la

competencia.

Evidentemente, los móviles de cualquier acto de la Administración deben adecuarse a

aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello

el ejercicio de la competencia, con una finalidad diversa de la que justificó su atribución

legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder recogido en el art. 63.1

Ley RJAP y PAC: “son anulables los actos de la Administración que incurran en

cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. Y lo

mismo el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (“La

sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la

actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,

incluso la desviación de poder”)

11-El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativo.

Zanobini define el contenido del acto administrativo diciendo que “consiste en aquello

que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir,

atestiguar o certificar” y, al igual que la dogmática general sobre los actos jurídicos,

distingue también, con referencia a los administrativos, entre el contenido natural, el

implícito y el accidental o eventual, no faltando quienes de forma mas simple reducen

esa clasificación a dos términos: contenido natural y contenido accidental.

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Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e

impide su confusión con otros. Así, el contenido natural de la autorización es permitir a

una persona ejercitar su derecho, y el de la expropiación, el traspaso coactivo de la

propiedad.

Al contenido natural se le llama también contenido esencial, porque no puede faltar sin

que el acto se desvirtúe, a diferencia del contenido implícito, que es aquel que, aunque

no sea expresamente recogido por la norma singular, se entiende comprendido en él por

estarlo en la regulación legal, como, por ejemplo, la indemnización o justiprecio en

cualquier medida que se califique de expropiatoria, o el derecho al sueldo en el

nombramiento de un funcionario.

Contenidos accidentales y eventuales de los actos son: el término, la condición y el

modo.

a) El término es el momento, ordinariamente un día determinado, a partir del cual debe

comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo

adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfección, y la expresión de un termino

distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento anterior o en uno

posterior (por ejemplo, el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo al momento

en que se produjo la vacante, o, a la inversa, el ascenso que se decreta con carácter

sucesivo o a partir del día en que se produzca la disponibilidad de la vacante). El

término final significa, por su parte, que los efectos del acto terminan en el momento

previsto.

b) La condición es la cláusula que subordina el comienzo o la cesación de los efectos

de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla

de condición suspensiva, y en el segundo de condición resolutoria. Estas condiciones se

distinguen de aquellas otras establecidas por la ley y a las cuales igualmente se

subordina el comienzo o el fin de la eficacia de los actos administrativos.

c) Por ultimo, el modo es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se

ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que

depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que, sin embargo, no

debe confundirse con os deberes que directamente impone la ley como contenido

implícito de aquél.

En todo caso, debe advertirse que las cláusulas accesorias sólo se dan realmente cuando

la Administración actúa dentro de facultades discrecionales para imponerlas y no hay

norma contraria que se oponga a su inclusión en el acto. De lo contrario serían ilegales.

Pero tanto en este caso, como cuando por otras circunstancias concurran vicios

invalidantes en la cláusula accesoria, su nulidad no se contagia a todo el acto (salvo que

la inclusión de la cláusula haya sido la razón principal determinante de su emisión). Así,

por ejemplo, la nulidad de la condición conlleva de ordinario la invalidez de todo el

acto, mientras que la nulidad del modo solo comporta la invalidez de dicha cláusula.

12-Los elementos formales.

Son elementos formales de los actos administrativos: el procedimiento, la forma de la

declaración y la motivación cuando es legalmente exigible.

El procedimiento (que se estudiará en el correspondiente capitulo), es el conjunto de

actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución final cuya finalidad es

asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, además de garantizar los derechos

y libertades de los particulares.

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El procedimiento es por ello un requisito esencial, que cumple una función análoga al

proceso judicial y al procedimiento legislativo o parlamentario, aunque con menores

exigencias formales.

La esencialidad del procedimiento viene impuesta por la LRJAP y PAC (“los actos

administrativos se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento

que, en su caso, estuviese establecido”) con sanción de nulidad de pleno derecho para

“los actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido” (artículos 53 y 62).

A) Forma de la declaración

La regla general sobre la forma de declaración de los actos administrativos es la

exigencia de forma escrita, lo que contrasta con el principio general de libertad de los

actos y contratos privados regulados en el Código Civil. La forma escrita se exige

porque los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse,

notificarse o publicarse porque son creadores de derechos y deberes, dotados además de

fuerza ejecutoria, lo que exige una constancia y prueba indubitada; y también, porque, al

integrarse en los actos administrativos un conjunto de voluntades exteriorizadas a lo

largo del procedimiento, hay que dejar constancia fidedigna de esa participación.

La regla es, pues, que los actos administrativos se producirán o consignaran por escrito

cuando su naturaleza o circunstancia no exijan otra forma mas adecuada de expresión o

constancia. Además, en los casos en que los órganos administrativos ejerzan su

competencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del

acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que lo reciba

oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que proceda. Si se

trata de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una

relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido

(articulo 55).

No es, sin embargo, necesario que cada acto sea objeto de una expresión escrita

diferente. Así, cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma

naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un

único acto acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras

circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.

El contenido de la declaración en que los actos consisten, necesariamente diverso en

unos y otros casos (por ejemplo, el nombramiento de un funcionario o una resolución

sancionadora), deberá siempre recoger algunos datos que permitan la identificación del

acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolución y la fecha, así como

la motivación en los casos que es preceptiva. Además, deberán expresarse otros

extremos cuando vengan exigidos por disposiciones concretas (como hacer constar que

se ha consultado al Consejo de Estado). Los actos, además, deben ir precedidos de una

específica denominación según la autoridad que los dicta: Real Decreto si emana del

Consejo de Ministros, Orden si lo dicta un Ministro y resolución o acuerdo en los demás

casos. Por ultimo, y fundamental, el acto debe contener la decisión, que deberá ser

motivada en los casos que proceda, y expresará, además, los recursos que contra la

misma proceda, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y

plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier

otro que estimen oportuno.

12

B) La motivación

Como requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto en determinados

casos la exigencia de expresar en el propio acto sus fundamentos, los motivos que lo

justifican. Según el artículo Artículo 54 de la Ley 30/92: Motivación.

1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

a. Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b. Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos,

recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.

c. Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos

consultivos.

d. Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción

de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de esta Ley.

e. Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos.

f. Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en

virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

2. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia

competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias,

debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se

adopte.” (Este punto 2 se aplica para los casos de motivación muy compleja)

La motivación consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.

Pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo. La

motivación ha de ser suficiente para dar razón plena del proceso lógico y jurídico del

acto en cuestión, sin que valgan las falsas motivaciones.

13-Notificación y publicación del acto administrativo

La comunicación de los actos administrativos a los interesados se actúa por medio de la

notificación o de la publicación.

La notificación es una comunicación singular a persona o personas determinadas,

mientras que la publicación se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en

paradero desconocido.

La notificación es, en todo caso, la técnica mas solemne y formalizada de la

comunicación porque incluye la actuación mediante la cual ciertos funcionarios

atestiguan haber entregado a una persona la copia escrita de un acto.

La notificación y la publicación son condición de eficacia de los actos. Según la Ley

30/92: “la eficacia de los actos quedará demorada cuando así lo exija el contenido del

acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior” (art. 57.2)

Además, la notificación es una condición sine qua non para proceder a la ejecución de

un acto administrativo: “el órgano administrativo que ordene un acto de ejecución

material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la

resolución que autorice la actuación administrativa”.

De otro lado, la notificación no es únicamente la comunicación a los interesados de las

resoluciones finales del procedimiento administrativo, sino también una técnica de

comunicación de los simples actos de trámite, dentro del procedimiento, aunque

respecto de éstos no pueda predicarse ni los mismos efectos ni la entera regulación

prevista para la notificación de los actos o resoluciones.

La Ley 30/92 impone el deber de notificar a los interesados “las resoluciones y actos

administrativos que afecten a sus derechos o intereses” para regular a seguidas, el

plazo, el contenido y los medios de efectuar la notificación.

13

El plazo en que deberá iniciarse la notificación es de 10 días a partir de la fecha en que

el acto sea dictado (art. 58). Sin embargo la superación de este plazo no determina la

nulidad de la notificación, pues se trata de una irregularidad no invalidante. La fecha de

la notificación es, en todo caso, la de la efectiva recepción de la misma por el

destinatario.

El contenido de la notificación deberá comprender “el texto integro de la resolución,

con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los

recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para

interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso,

cualquier otro que estimen procedente”. No obstante, y “a los solos efectos de entender

cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los

procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto

integro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado”

(art. 58)

Si a la notificación le faltan algunos de estos extremos la notificación es defectuosa, por

lo que el acto carece de eficacia. Sin embargo, las notificaciones defectuosas son

convalidables, es decir, “surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice

actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto

de la notificación, o interponga el recurso procedente” (art. 58). De no producirse la

subsanación ni darse el interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no

adquiere firmeza, por lo que se mantiene indefinidamente la posibilidad de recurrir

contra el mismo.

En cuanto al lugar de la práctica o envío de la notificación, ésta deberá efectuarse en

los procedimientos iniciados a solicitud del interesado en el lugar que éste haya

designado en la solicitud. Cuando no fuera posible se hará en cualquier lugar adecuado

a tal fin, y por cualquier medio. Cuando la notificación se practique en el domicilio del

interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación,

podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y

haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará

constar esta circunstancia en el expediente junto con el día y la hora en que se intentó la

notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los

tres días siguientes (art. 59)

En cuanto a los medios de practicar las notificaciones se permite hacerla “por

cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado o su

representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado” (art.

59).

A partir de la Ley 24/2001 y Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los

Servicios Públicos se permite la notificación utilizando medios telemáticos. Para ello

se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya

consentido su utilización. La notificación electrónica permitirá acreditar la fecha y hora

en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación,

así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se

entenderá practicada a todos los efectos legales. Cuando, existiendo constancia de la

puesta a disposición transcurrieran 10 días naturales sin que se acceda a su contenido, se

entenderá que la notificación ha sido rechazada, salvo que de oficio o a instancia del

destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso. Además

producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico

14

por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes,

siempre que quede constancia de dichos accesos.

El sujeto pasivo de la notificación personal es el propio interesado o su representante.

Ahora bien, si éstos rechazaren la notificación, se hará constar en el expediente,

especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado

el tramite siguiéndose el procedimiento (art. 59.3)

En todo caso, siendo lo fundamental que se acredite fehacientemente la recepción de la

notificación por el interesado, no son válidas las notificaciones cuando no consta firma

alguna que identifique al receptor y el concepto en que éste se hace cargo de la

notificación, o la realizada por correo certificado con entrega al portero de la finca, pero

“sin constancia cierta de que éste la entregase en la fecha que en el recibo consta”, o

cuando el sobre certificado que contiene el traslado de la resolución se devuelve por

estar “ausente” el destinatario. Sin embargo, la Jurisprudencia sanciona la resistencia de

éste a recibir las notificaciones, dando en algún caso por válida la realizada con

diligencia acreditativa de su practica y deposito en el buzón de correspondencia del

interesado.

Ante las dificultades con que se encuentra la Administración para las notificaciones

personales, y que la Jurisprudencia pone de relieve, la ley ha arbitrado un sistema

subsidiario, la notificación en el tablón de anuncios, permitido “cuando los

interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la

notificación o el medio, o bien intentada la notificación, no se hubiere podido

practicar”.

En este caso, “la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del

Ayuntamiento de su ultimo domicilio yen el Boletín Oficial del Estado, de la

Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que

proceda el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dictó”.

Asimismo, en el caso de que el último domicilio conocido del intensado radicara en un

país extranjero, la notificación se hará mediante su publicación en el tablón de anuncios

del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Otra forma subsidiaria de la notificación es la publicación, que consiste en insertar la

resolución, con los mismos elementos que la notificación personal, en el Boletín Oficial

del Estado, de la CCAA o en el de la Provincia, según cual sea la Administración que

haya dictado el acto. “Articulo 59.6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:

a. Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o

cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

b. Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos”

A resaltar que tanto la notificación por anuncios como la publicación pueden contener el

texto integro del acto o una somera indicación del contenido para que después el

interesado comparezca en el plazo que se le señale para enterarse de su contenido

integro y dejar constancia de tal conocimiento. Esta formula de comunicación deberá

utilizarse cuando se apreciase que la notificación por medio de anuncios o la

publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos.

15

Por ultimo, reseñar que la citada Ley 11/2007 de 22-6, de acceso electrónico del os

ciudadanos a los Servicios Públicos, dando por supuesta una presunta obligación a los

ciudadanos a poseer y utilizar medios informáticos, permite sustituir o complementar

mediante su inserción en la sede electrónica del organismo correspondiente la

publicación de actos y comunicaciones que, por disposición legal o reglamentaria,

deban publicarse en el tablón de anuncios o edictos.

16

Tema 2

El acto Administrativo: eficacia y ejecutoriedad.

1-La presunción de validez.

El acto administrativo se perfecciona cuando en su producción concurren todos los

elementos esenciales, lo que lleva consigo que se le atribuya presunción de validez. Ésta

dispensa a la Administración autora del acto de seguir ningún tipo de proceso

declarativo si alguien, en cualesquiera instancias, pusiera en duda o pretendiera su

invalidez, presumiéndose validos mientras su nulidad no haya sido declarada

administrativa o judicialmente.

A este especial efecto de los actos administrativos se refiere el art. 57.1 Ley 30/92: “los

actos de la Administración serán validos y producirán efecto desde la fecha en que se

dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”

La presunción de validez cubre efectivamente los actos definitivos, pero no a todas las

actuaciones del procedimiento previo al acto definitivo y que se documentan en el

expediente administrativo. Sin embargo las actas de inspección gozan de presunción de

certeza siempre que el acto refleje la convicción personal del inspector, resultado de su

personal y directa comprobación in situ de los hechos, y se trate de verdaderos servicios

de inspección, pues, en caso contrario, tiene el valor de denuncia. Dentro de los actos

internos del expediente y, por consiguiente, no definitivos, la presunción de validez

tiene a extenderse a los acuerdos o propuestas de organismos técnicos como los

Tribunales de concursos y oposiciones. No así a los informes técnicos de órganos

administrativos que cada vez se consideran más mediatizados por los contarios informes

privados.

La misma presunción de validez o legalidad se extiende a los actos y negocios jurídico-

privados, presumiéndose que son validos los contratos, los testamentos o los actos

dictados por las organizaciones privadas, pues no hay, en principio razón alguna para

dudar de su legitimidad. Esta presunción de validez o ejecutividad de los actos privados

se establece en el Derecho positivo con referencia a los actos de los simples particulares

(en el Código Civil) produciendo los efectos jurídicos pretendidos por sus autores, entre

ellos y ante los registros públicos. Es muy visible y necesaria para el funcionamiento de

las organizaciones como las comunidades de propietarios, sociedades o asociaciones y

fundaciones.

Por ello, lo que realmente diferencia los actos administrativos en relación con los

privados en el Derecho español, es que el acto administrativo está adornado de la

ejecutoriedad, acción de oficio o privilegio de decisión ejecutoria; esto es, la potestad de

la Administración para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora, violentando la

posesión y la libertad del administrado si necesidad de la intervención judicial alguna.

2-La eficacia de los actos administrativos-Demora en la eficacia e irretroactividad

En primer lugar, por eficacia de los actos administrativos se entiende, la producción

de los efectos propios de cada uno, defiendo derechos y creando obligaciones de forma

unilateral.

La Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos.

La validez de los actos supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo

integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan.

17

La eficacia hace referencia a la producción temporal de efectos que puede hallarse

supeditada a la notificación, publicación o aprobación posterior del acto válido.

Esto es así con carácter general. Los actos administrativos (como los actos jurídico-

privados y las normas) se dictan para el futuro, y, por ello, producen efectos desde la

fecha en que se dicte. No obstante, este principio sufre dos órdenes de excepciones, bien

por la demora de la eficacia, bien por la irretroactividad.

La demora en la eficacia del acto administrativo, es decir, el retraso en la producción

de sus efectos propios, puede originarse:

- porque así lo exija la naturaleza del acto (hasta la toma de posesión no es eficaz

el nombramiento del funcionario),

- porque el contenido accidental incluya una condición suspensiva o término

inicial que así lo establezca,

- o bien, por último, porque la eficacia quede supeditada a su notificación,

publicación o aprobación superior (art. 57.2).

Además el acto ya eficaz puede dejar de producir efectos en los casos de suspensión.

La proyección de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado se gobierna por la regla

general de la irretroactividad.

Un principio sin excepción para los actos de gravamen o limitativos de derechos, lo

que es congruente con el principio general de irretroactividad de los reglamentos

administrativos (art. 9.3 CE).

Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es también la

irretroactividad. Sin embargo, es posible la eficacia retroactiva cuando se dicten en

sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al

interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a

que se retrotraiga la eficacia del acto y esta eficacia retroactiva no lesione derechos o

intereses legítimos de otras personas (art. 57.3). Aunque en estos casos la Ley afirma

que la retroactividad tendrá carácter excepcional, el Tribunal Supremo parece imponer

la eficacia retroactiva a los actos dictados tanto en sustitución de actos anulables como

de actos nulos de pleno derecho cuando razones de justicia material así lo exijan.

La eficacia retroactiva de los actos favorables y el carácter excepcional de la

irretroactividad, además de las condiciones ya vistas, no son admisibles para los actos

resolutorios de recursos o respecto de las sentencias judiciales.

El Tribunal Supremo acepta también la retroactividad en los supuestos de corrección de

errores materiales así como en las revisiones de concursos ya resueltos por haberse

tenido en cuenta como demérito de un concursante una falta disciplinaria que debió

haber sido cancelada con anterioridad.

3-La ejecutoriedad de los actos administrativos

La “ejecutividad”, “ejecutoriedad”, “privilegio de decisión ejecutoria” o “acción de

oficio”, “autotutela ejecutiva”, son términos con los que indistintamente se designa la

cualidad del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los

obligados, violentando su propiedad y libertad si fuera preciso. Esta cualidad es la

realmente distingue los actos administrativos de los actos privados que necesitan del

apoyo judicial para tomar sobre otro sujeto medidas ejecutorias, alterando situaciones

posesorias. En otras palabras, la Administración puede “tomarse la justicia por su

mano” (cobrar un impuesto o una multa por ejemplo), mientras que los particulares

18

deben acudir al Juez para imponer sus derechos sobre terceros cuando éstos no cumplen

sus obligaciones voluntariamente.

La Ley 30/92 regula esta potestad: “las Administraciones Publicas, a través de sus

órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la

ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se

suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la ley exijan

la intervención de los Tribunales” (art. 95)

La ejecutoriedad de los actos administrativos (en cuya virtud la Administración puede

por si misma “ejecutar” materialmente los efectos que de sus actos se derivan en contra

de la voluntad del administrado), se manifiesta de manera diversa según la naturaleza y

contenido de éstos. En unos casos la ejecución forzosa como tal no es necesaria porque

el acto se cumple sin resistencias de sus destinatarios; en otros, porque la naturaleza del

acto no comporta ninguna actuación material de ejecución por la Administración, ya

que el acto no hace mas que definir una situación jurídica de la que no derivan

necesariamente derechos o deberes inmediatos, como ocurre con el reconocimiento de

la ciudadanía o la inscripción en un padrón municipal.

Tampoco puede hablarse de ejecución forzosa del acto administrativo en contra de la

propia Administración, es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particulares e

impone correlativos deberes a la Administración, que si no lo ejecuta voluntariamente,

el administrado tiene que forzar su cumplimiento por la vía judicial.

Otro supuesto en que no es necesario recurrir al privilegio de la ejecutoriedad para

explicar el efecto compulsivo del acto administrativo se da cuando las medidas de

ejecución de éste se pueden subsumir en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria.

Así ocurre cuando la Administración orden la expulsión de un particular de una

dependencia del dominio publico o del seno de un servicio público.

Fuera de las hipótesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecución forzosa de los

actos administrativos lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone

deberes positivos o negativos al administrado que implique, en cuanto éste se niega al

cumplimiento voluntario, una agresión sobre aquel mediante la alteración sobre sus

bienes, o una violencia sobre su libertad personal. De este modo, la Administración se

libera de la necesidad de acudir al Juez, como tendría que hacer un particular para hacer

efectivas frente a otro sus legítimas pretensiones.

La regulación de la ejecutoriedad de los actos administrativos está en la Ley 30/92 que

requiere para su legitimidad el cumplimiento de las siguientes condiciones:

1º- La existencia de un acto administrativo: “Las Administraciones Publicas no

iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos

de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de

fundamento jurídico”

2º- Que el acto sea ya plenamente eficaz, porque su eficacia no esté pendiente de

condición, lazo, autorización o aprobación de autoridad superior ni haya sido

suspendido administrativa o judicialmente su ejecutoriedad.

3º- Que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin

de que el obligado no sea sorprendido por aquella y se le dé la oportunidad de cumplir

voluntariamente el mandato de la Administración. La exigencia del previo

requerimiento se recoge en la Ley 30/92: “Las Administraciones Públicas, a través de

sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la

19

ejecución forzosa de los actos administrativos…” (art. 95) (a resaltar que el

requerimiento supone el otorgamiento de un plazo razonable para que el requerido

pueda cumplir la prestación a que está obligado)

4º- Por ultimo, la ejecución administrativa está condicionada, a que la Ley no haya

configurado con relación al acto que se pretende ejecutar un régimen de ejecución

judicial (art. 95)

La Ley 30/92 enumera los siguientes medios de ejecución: el apremio sobre el

patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre las

personas (art. 96) pero no recoge la ocupación directa de bienes. Además es reiterativa

porque la multa coercitiva es, más que un medio propio y distinto de los restantes, una

modalidad de compulsión.

Descripción de estas formas de ejecución (aunque se verán con más detalle más

adelante)

1º- La ocupación es la forma de ejecución de los actos que imponen a los particulares

la entrega de un bien determinado del que aquéllos están en la posesión; si el particular

no lo entrega, la Administración toma posesión de él por medio de sus funcionarios.

Esta técnica es la que la Administración utiliza para cumplimentar los actos dictados en

protección de sus bienes.

2º- La ejecución de bienes o el apremio sobre el patrimonio, mobiliario o

inmobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones

e dar que se concretan en una suma de dinero, sea por causa tributaria o cualquiera otra.

Si el obligado no paga en los plazos que se configuran como de pago voluntario, la

Administración procede a trabar o embargar los bienes del deudor y a su posterior

aprobación (cuentas corrientes) o venta forzosa de los bienes para hacerse pago con el

precio.

3º- La ejecución subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los actos que imponen al

ciudadano una actividad material y fungible, es decir, aquellos que, por no ser

personalísimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado, como por

ejemplo, la demolición de un edificio. En este caso la Administración realizará el acto,

por si o a través de las personas que determine, a costa del obligado, al que se exigiría el

importe de los daños y perjuicios, incluso con carácter cautelar.

4º- La ejecución por coerción sobre el obligado por el acto administrativo es utilizada

cuando se trata de prestaciones que, por ser personalísimas e infungibles, no sirven los

medios anteriores. Esta forma de ejecución puede ser directa o indirecta. Directa es

aquella en que se actúa físicamente sobre la persona del obligado, mientras la indirecta

simplemente le coacciona con la amenaza de la imposición de una sanción

administrativa o penal. Nuestra Ley alude sólo a la coerción directa, distinguiendo la

económica, es decir, la que incide sobre el patrimonio a través de las llamadas multas

coercitivas, de la física, que llama compulsión sobre las personas.

4-La configuración histórica del privilegio de decisión ejecutoria en el Derecho

Español.

En la evolución de la ejecutoriedad de los actos administrativos en el Derecho español

es perceptible la coexistencia de una línea “liberal”, que identifica la ejecutoriedad con

la función judicial y exige vaya precedida del correspondiente proceso, con otra

autoritaria que resueltamente reconoce a la Administración (y fundamentalmente a la

Hacienda) la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediación judicial.

20

Una formulación clásica de la primera orientación la encontramos ya en la Ley dada en

Toro por Enrique II el año 1371 en que se regula el denominado juicio de despojo en el

que se viene a negar el privilegio de decisión ejecutoria a los mismos mandatos y

ordenes reales cuando por no haber sido precedidos del correspondiente juicio, puede

entenderse que no tiene valor judicial. Este principio de garantía judicial efectiva no

parece que fuera de general aplicación en el Antiguo Régimen, sobre todo, en lo que se

refiere a la actividad de la Real Hacienda.

Ese panorama intenta cambiarse radicalmente en los orígenes del constitucionalismo

español. En éste surge una tendencia liberal orientada a instrumentar todas las

facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajón y que se inspira

en el principio de que “nadie puede ser juez en su propia causa”. Un apoyo explicito a

este principio viene de la definición de la función judicial como “la potestad de juzgar y

hacer ejecutar lo juzgado” (art. 245 Constitución de Cádiz). Se descartaba toda

posibilidad de una Jurisdicción Administrativa distinta de la ordinaria y de cualquier

privilegio judicial o cuasi-judicial, como lo es la ejecutoriedad de los actos

administrativos.

Sin embargo, a lo largo del siglo XIX también se manifiesta, e incluso con mas fuerza,

la línea mas realista y autoritaria que defiende el privilegio de ejecución forzosa de la

Administración sin intervención del Juez, ni civil ni contenciosos, principalmente en

materia tributaria.

Así en el segundo periodo de vigencia de la Constitución de 1812, el nuevo sistema

administrativo de la Hacienda Publica, estableció el régimen futuro de ejecutoriedad de

los actos tributarios, con la exclusión de los Tribunales civiles del conocimiento de las

reclamaciones y su atribución a órganos colegiados de la Administración de Hacienda

así como la cobranza de las contribuciones por vía ejecutoria administrativa.

Por otra parte, la protección de la acción ejecutiva de la Administración frente a los

tribunales ordinarios se establecerá muy tempranamente a través de la prohibición de

interdictos contra la Administración por las trabas, embargos y ejecución sobre los

bienes inmuebles, prohibición de interdictos (art. 101 ley actual), así como por medio

del sistema de conflictos que solamente podía interponer la Administración y que tenia

como virtud inmediata la paralización de la acción judicial contraria a la ejecución

administrativa.

5-La colaboración judicial en la ejecución de los actos administrativos

Una de las condiciones para la validez de la ejecución directa de la Administración es

justamente que la Ley no exija la intervención de los Tribunales (art. 95 Ley 30/92).

Sin llegar a la ejecución completa de los actos administrativos, los supuestos en que los

Jueces han intervenido o han tendido presencia en los procedimientos de ejecución

administrativa, pero sin que dicha participación fuese acompañada por los

correspondientes poderes para controlar la licitud misma de los actos de cuya ejecución

se trata.

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, al prescribir la competencia de los Jueces

penales de instrucción para “otorgar en autorización motivada la entrada en domicilios

y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus

titulares, cuando ello proceda para la ejecución de los actos de la Administración”

presuponía reconocerles un poder de control sobre el acto administrativo en ejecución.

21

Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo son los que conocen, en la actualidad

“de las autorizaciones para la entrada en los domicilios y restantes lugares públicos

cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la

ejecución forzosa de los actos de la Administración Pública”. Este precepto ya no exige

que la autorización sea motivada.

La colaboración de la autoridad judicial ha sido también históricamente requerida en el

procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los

deudores de la Administración las cuales se celebraban, además, en la sede de los

Juzgados, así como para decretar la transferencia de los bienes inmuebles a favor de la

Hacienda. Suprimida por Real Decreto 1327/86 sustituyó a los Jueces por funcionarios

de Hacienda en la realización de las subastas.

6-Cuestionamiento constitucional

Ese rasgo peculiar de la ejecución de los actos administrativos en nuestro Derecho por

el cual se atribuye a los actos administrativos el mismo valor de las sentencias judiciales

no es solo un exceso semántico de la legislación tributaria. Tienen mayor valor que las

sentencias civiles y penales de primera instancia, cuya ejecución puede paralizarse

automáticamente mediante los recursos de apelación y casación, mientras que los

recursos administrativos y contencioso-administrativos no suspenden en principio la

ejecución del acto. Tiene más valor ejecutorio que esas sentencias y menos que las

sentencias firmes.

Pero esta cualidad de los actos administrativos contradice en principio la definición

constitucional de la función judicial (“juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”) y su reserva

en exclusiva a los Jueces y Tribunales (art. 117.3 CE)

La CE reconoce a la Administración una facultad más poderosa que la ejecución directa

de sus actos, más rigurosamente judicial, como es la potestad sancionada de la

Administración (art. 25 CE)

7-Suspensión de efectos del acto administrativo

La rigidez del principio de eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos está

atemperada por la posibilidad de que la Administración suspenda una y otra cuando

circunstancias sobrevenidas así lo impongan o cuando, por estar pendiente una

reclamación, se suspenda, de oficio o a instancia del interesado, la eficacia del acto

administrativo, paralizando su ejecución.

La posibilidad de dejar en suspenso la eficacia de los actos administrativos y sus

consecuencias ejecutorias está admitida en todos los ordenamientos, sobre todo como

un remedio a la lentitud en resolver los recursos que se entablan contra ellos. Los

recursos administrativos y los procesos judiciales dejarían de tener sentido si los actos

hubiesen sido ejecutados sin posibilidad de vuelta atrás, es decir, si no fuera posible la

reconstrucción de la situación anterior a la ejecución, a la que obligaría una resolución o

sentencia estimatoria de aquéllos.

El Derecho español no prevé una potestad genérica de suspensión de los actos

administrativos como un poder propio de la Administración, pero es obvio que debe

reconocerse su existencia en todos los casos de actos de gravamen o desfavorables a los

administrados cuando haya razones de interés público que lo justifiquen.

Estas razones y otras de mayor peso, como situaciones de emergencia o urgencia,

podrán servir también de justificación para poner en cuarentena la eficacia de

determinados actos administrativos favorables a los interesados por el tiempo

22

indispensable para afrontar aquellas y todo ello sin perjuicio de las indemnizaciones que

correspondieres. Lo que si hace nuestro Derecho es contemplar la suspensión, de un

parte, como una medida a tomar dentro de la tramitación de la revisión de oficio y de los

recursos administrativos y contencioso-administrativos y de otra, como una técnica

preventiva en los conflictos de competencia entre Administraciones Publicas.

En vía de revisión de oficio, la regla es que “el órgano competente para resolver podrá

suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o

difícil reparación” (art. 104).

En vía de recurso administrativo, la regla general es que la interposición de cualquier

recuso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no

suspenderá la ejecución del acto impugnado. No obstante, se admite la suspensión del

acto impugnado, de oficio o a solicitud del recurrente, si se dan los siguientes requisitos

(artículo 11 Ley 30/92):

1- Que órgano competente proceda a una “ponderación suficientemente razonada entre

el perjuicio que causaría al interés publico o de terceros y el perjuicio que se causa al

recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido”. Aunque la

ley no lo diga, parece obvio que no basta con efectuar esa ponderación, sin que el

resultado de la misma suponga que el perjuicio para el recurrente es mayor que el que se

ocasiona al interés público o a terceros.

2-Que, además de esa ponderación favorable al recurrente, concurra cualquiera de las

siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. Se trata

del periculum in re, o riesgo de malograr la pretensión ejercitada si se sigue adelante en

la ejecución dango lugar a una situación irreversible (ejemplo: orden de derribo de un

edificio antes de que el proceso sobre la validez de la licencia de construcción se haya

sustanciado)

b) Que la impugnación se fundamente en una causa de nulidad de pleno derecho

prevista en la Ley

3- El acuerdo de suspensión puede, por ultimo, estar condicionado en su eficacia por la

exigencia de medidas cautelares que debe prestar el recurrente beneficiario del mismo,

siempre que sean necesarias para asegurar la protección del interés publico, o de

terceros o la eficacia del acto o la resolución impugnada, cuando de la suspensión

puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza.

Tantos melindres para otorgar la suspensión desaparecen a favor de una suspensión

automática, que se entenderá otorgada si transcurriesen 30 días desde que el recurrente

presentó la solicitud de suspensión y la Administración no dictare resolución expresa.

La suspensión deja, obviamente, de producir efecto cuando se resuelve el recurso, No

obstante, si contra la desestimación del recurso se interpusiera recurso contenciosos-

administrativo y en éste se solicitase la suspensión, la suspensión decretada en vía

administrativa se mantiene hasta que tenga lugar un pronunciamiento judicial sobre la

misma.

También se dan supuestos de suspensión automática aparte del ya consignado en vía

de recurso administrativo, el caso mas común es el de la ejecución de liquidaciones

tributarias dentro del procedimiento económico administrativo que debe acordarse

siempre y cuando el recurrente afiance el pago del importe de la deuda tributaria. La

23

suspensión se prolonga durante la tramitación del proceso contencioso-administrativo

posterior si se prestan las mismas garantías.

La técnica de la suspensión automática está presente en las impugnaciones de los actos

de las administraciones territoriales superiores sobre las inferiores. La suspensión

automática viene determinada por la propia CE cuando el Estado impugna ante el

Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones de las CCAA y también de las

Entidades Locales.

8-Los medios de ejecución forzosa.

Los medios de ejecución de los actos administrativos son, como prescribe la Ley, el

apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la

compulsión sobre las personas. Todos ellos se someten a la regla de la proporcionalidad,

de la no intercambiabilidad en su empleo, de modo que no es discrecional la elección

del medio a emplear para la Administración y se aplican “si fueran varios los medios de

ejecución admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual” (art 96

Ley 30/92)

A) La ocupación

Es la forma de ejecución de los actos que imponen a los particulares la entrega de un

bien determinado del que aquéllos están en la posesión; si el particular no lo entrega, la

Administración toma posesión de él por medio de sus funcionarios. Esta técnica es la

que la Administración utiliza para cumplimentar los actos dictados en protección de sus

bienes (recuperación de los bienes de dominio público y patrimoniales).

B) El apremio sobre el patrimonio.

El apremio sobre el patrimonio es el procedimiento mas generalizado de ejecución de

los actos administrativos. Se aplica al cobro de toda suerte de débitos. La Ley 30/92 se

remite (art. 97) “a las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía

ejecutiva”.

Una vez dictado el acto que obligue al pago de una cantidad liquida (certificación de

descubierto) y transcurrido el plazo del pago voluntario, el procedimiento se inicia con

la providencia de apremio. Tramite fundamental es el aseguramiento del crédito a

través de los correspondientes embargos de bienes, lo que de ordinario se materializa en

el embargo de cuentas corrientes. El embargo ha de hacerse en cantidad suficiente para

cubrir el importe total de la deuda mas los recargos y costas que, con posterioridad al

primitivo acto, se causen o puedan causarse.

El embargo de bienes muebles puede implicar la entrada en el domicilio del deudor,

siendo necesaria la autorización judicial.

Para los inmuebles, el embargo se realiza mediante la correspondiente anotación

preventiva en el Registro de la Propiedad.

El procedimiento termina, en su caso, con la ejecución del crédito sobre las cuentas

corrientes embargadas o la subasta publica de los bienes trabados, a menos que se

produzca reclamación por tercería de dominio que se sustancia ante el Juez Civil.

C) La ejecución subsidiaria

La ejecución subsidiaria consiste en la realización de la conducta que el acto impone,

bien por la Administración misma o a través de las personas que determinen, en todo

caso, a costa del obligado (art. 98.2 Ley 30/92).

24

Este medio se aplica a los actos que, “por no ser personalísimos, pueden ser realizados

por sujeto distinto del obligado”. Por ello, es aplicable en toda suerte de trabajos

materiales inespecíficos o demoliciones; pero no lo es cuando la obligación que se trata

de ejecutar no admite su transferencia a otro sujeto, como en la ejecución de una obra

artística, en la que hubiera sido determinante para su adjudicación las cualidades del

obligado a realizarla.

En todo caso, la ejecución subsidiaria por persona distinta del obligado comporta que

“los gastos que ocasione la ejecución, así como el importe de los daños y perjuicios que

se produzcan, han de ser abonados por el destinatario del acto: y, en el caso de

incumplimiento de esta obligación de pago, procederá su exacción por la vía de

apremio” (art. 98.3)

D) La multa coercitiva

Este medio de ejecución consiste en la imposición de multas reiteradas en el tiempo

hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo

de cuya ejecución se trata.

“La multa coercitiva será independiente de las que puedan imponerse en concepto de

sanción y compatibles con ellas” (art. 99 Ley 30/92)

Los supuestos en que procede la imposición de multas coercitivas son muy amplios,

pues comprenden desde “los actos personalísimos en que no proceda la compulsión

directa sobre las personas” o cuando “la Administración no la estimara conveniente”

hasta aquellos otros “cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona” (art.

99 Ley 30/92)

La multa coercitiva es aplicable en la fase de ejecución de un acto administrativo y no

debería admitirse en actuaciones inspectoras para doblegar la voluntad del

inspeccionado y obligarle a declarar en su contra o a facilitar documentos o pruebas que

le comprometan, como ocurre en materia fiscal.

E) La compulsión sobre las personas

El articulo 100.1 de la Ley 30/92 permite el empleo de la compulsión directa sobre las

personas, para la ejecución de actos administrativos que impongan una obligación

personalísima de hacer o soportar. La compulsión directa comprende medidas de

coerción muy variadas. Éstas van desde el simple impedimento de progresar en un

determinado camino o la entrada en un lugar, hasta el desplazamiento físico de una

persona, pasando por su inmovilización para privarla momentáneamente de su libertad o

para someterla a determinadas medidas sobre su cuerpo (operaciones, vacunaciones

obligatorias) e, incluso, la agresión física con armas de fuego, cuando se trata de

medidas extremas de policía como reacción frente a la violencia del que se niega a

acatar una orden o actual él mismo con violencia frente a los agentes de la

Administración,

La aplicación de esta técnica solo es licita cuando los demás medios de ejecución no se

corresponden en absoluto con la naturaleza de la situación creada, aparte, claro está, de

que “la ley expresamente lo autorice”.

9-Límites y control judicial de los actos de ejecución. Su recurribilidad: tercerías de

dominio e impugnación contenciosa.

La ejecución tampoco puede lesionar los derechos de tercero ajenos al acto y, por tanto,

es cuestión fundamental en toda ejecución administrativa el alcance de las declaraciones

25

formales del órgano ejecutor sobre cuestiones de propiedad y derechos reales, que en

ningún caso pueden contradecir las titularidades acreditadas en el Registro de la

Propiedad. Los embargos y apremios deben limitarse estrictamente a los bienes del

ejecutado, tal y como se desprende las correspondientes inscripciones registrales, sin

que puedan extenderse a otros inscritos a nombre de terceros, por muy fundadas

sospechas que induzcan a pensar que es el ejecutado, y no aquéllos, el verdadero titular

de dichos bienes.

Para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al procedimiento de ejecución,

se ha arbitrado el incidente de tercería de dominio o de mejor derecho en la fase de

ejecución administrativa. Esta tercería provoca la suspensión del procedimiento de

apremio en lo que se refiere a los bienes y derechos controvertidos, una vez que se haya

llevado a efecto su embargo y anotación preventiva en el Registro publico

correspondiente.

La sustanciación de la tercería tiene una primera fase en vía administrativa y otra ante el

Juez civil, a quien en definitiva corresponde decidir.

Las tercerías son de dos clases: las de dominio, que se fundan en la titularidad de un

derecho sobre los bienes embargados al deudor y cuya interposición lleva consigo la

suspensión automática de la ejecución, y las de mejor derecho, fundadas en el derecho

del tercerista a ser reintegrado en su crédito, con preferencia al perseguido en el

expediente.

En este caso la suspensión se condiciona al depósito por el tercerista del debito y costas

del procedimiento. La tercería se interpone en escrito dirigido al órgano de la AEAT

que conozca el procedimiento de apremio, debiendo resolverse en el plazo de 3 meses

desde que se promovió, entendiéndose desestimada por silencio si no es resulta en dicho

plazo a los efectos de promover la correspondiente demanda ante el Juez Civil.

26

Tema 3- El acto administrativo: Invalidez, anulación y revocación.

1-La invalidez y sus clases.

La invalidez puede definirse como una citación patológica del acto administrativo,

caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos. Unos vicios

originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad mientras que otros están

aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conduce irremisiblemente a

la anulación del acto.

Ley 30/92 establece los supuestos de nulidad de pleno derecho: Artículo 62.

Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del

territorio. c. Los que tengan un contenido imposible.

d. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Por el contrario la anulabilidad es la regla general, puesto que son anulables “los actos

que infringen el ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” (art. 63).

Además de estas dos categorías de invalidez, la Ley encuadra en una tercera, la

irregularidad no invalidante, los actos con vicios menores, es decir, el “defecto de

forma que no prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni

provoquen la indefensión de los interesados” así como a los actos “realizados fuera del

tiempo establecido, salvo que el termino sea esencial” (art. 63.2 y 3)

2-La inexistencia.

Además de las categorías de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidad no

invalidante, se plantea la conveniencia de completar el cuadro de la invalidez con la

figura del acto inexistente.

La aceptación de la categoría de los actos jurídicos inexistentes tropieza, en primer

lugar, con su carácter metafísico ya que así como en la naturaleza no hay hechos nulos,

sino que los hechos existen o no existen, en el orden jurídico de los actos solo puede

decirse que valen o no valen.

De otro lado se advierte que la categoría de inexistencia es inútil porque la teoría de la

nulidad absoluta o del pleno derecho cubre hoy las necesidades a las que en su día dio

cobertura la inexistencia. El mayor escollo de la teoría de la inexistencia es su

diferenciación de la nulidad, ya que, aunque sea posible la diferenciación teórica, en la

realidad la distinción resulta prácticamente imposible porque en la mecánica judicial de

27

aplicación del Derecho el acto inexistente posee un régimen idéntico al del acto nulo.

En la práctica encuentra su sentido por constituir un instrumento que permite suplir las

deficiencias de la construcción técnica de la nulidad, bien para introducir nuevos

supuestos allí donde las nulidades aparecen tasadas (como en la Ley 30/92) o bien para

facilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes de oficio para

declararla o cuando la acción de nulidad se considera prescriptible.

3-La nulidad de pleno derecho. Análisis de los supuestos legales.

El acto nulo de pleno derecho es aquel que no debe producir efecto alguno, y si lo

produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez, cuando es

judicialmente pretendida, pueda oponerse la subsanación del defecto o el transcurso del

tiempo.

Supuestos en que concurre este vicio especialmente grave:

A) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional.

Refuerza la protección de los derechos fundamentales. La inclusión de este supuesto

supone una cierta desnaturalización de la categoría de la nulidad de pleno derecho que

estaba configurada como una categoría asimilable o muy cercana a la inexistencia.

B) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la

materia y del territorio.

Es manifiesta la incompetencia por razón de la materia cuando se invade la de otros

poderes del Estado como el judicial o el legislativo. También cuando las competencias

ejercidas corresponden por razón de la materia o del territorio a otro órgano

administrativo siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente,

clarividente y palpable, de forma que sale a primera vista, sin necesidad de un esfuerzo

dialéctico o de una interpretación laboriosa.

Respecto de la incompetencia jerárquica, el Tribunal Supremo la excluyó del concepto

de incompetencia manifiesta y por tanto de la nulidad de pleno derecho, en base a que el

vicio de incompetencia puede ser convalidado cuando el órgano competente sea

superior jerárquico del que dictó el acto convalidado (art. 67.3 Ley 30/92). Se incluye la

incompetencia jerárquica flagrante y grave (ejemplo, un director de Instituto de

Enseñanza Media expide un titulo de doctor).

C) Actos de contenido imposible.

En el supuesto que el contenido de los actos puede hacer referencia a las personas, a los

objetos materiales y al elemento o situación jurídica, se alude a una imposibilidad por

falta de sustrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida); por

falta de sustrato material, como cuando la ejecución de lo que el acto impone es material

o técnicamente imposible; y por falta del sustrato jurídico, como pudiera ser el caso de

la revocación de un acto administrativo ya anulado.

D) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia

de ésta.

Este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la autoridad o el funcionario

con motivo del a emanación de un acto administrativo, pues la Administración como

persona jurídica no puede ser sujeto activo de conductas delictivas. Port lo demás, el

concepto de acto constitutivo de delito debe comprender toda incriminación penal de

una conducta y también, por consiguiente, de las faltas. En todo caso debe tratarse de

28

una conducta tipificada en el Código Penal, no bastando que el hecho pueda constituir,

únicamente, una infracción administrativa o disciplinaria.

Debe admitirse la competencia de la Administración y los Tribunales Contencioso-

Administrativos para una calificación prejudicial objetiva del presunto delito como

acción típica y antijurídica a los solos efectos de anulación del acto, pero sin por ello

prejuzgar condena, ni suponer imputación a persona alguna, ni condicionar la actuación

de los Tribunales penales sobre los elementos subjetivos del delito, Tribunales penales a

los que en definitiva corresponderá completar en su caso esa calificación objetiva con

los elementos del a imputabilidad y culpabilidad para la imposición de las penas.

(ejemplo, licencia de construcción contra el Plan de urbanismo y otorgada mediante

precio al alcalde página 176)

E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El Alcance

invalidatorio de los vicios de forma.

La Ley 30/92 reduce al mínimo los efectos invalidatorios de los vicios de

procedimiento, de manera que o bien este defecto es muy grave, en cuyo caso estamos

en presencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho, o no lo es tanto y entonces no

invalida el acto, constituyendo simplemente una irregularidad no invalidante.

El defecto de forma se puede referir, en primer lugar, al procedimiento de producción

del acto, siendo nulo de pleno derecho si, como dice la Ley “falta absolutamente el

procedimiento legalmente establecido”.

En la falta total y absoluta de procedimiento deben encuadrarse los casos de cambio de

procedimiento legalmente establecido por otro distinto. Así, puede estimarse el vicio de

nulidad en la adjudicación directa de una plaza de funcionario vacante cuando

corresponde sacarla a concurso o a oposición; o la selección de un contratista por

concierto directo cuando lo procedente era seguir el procedimiento de subasta, o cuando

un procedimiento tramitado para la aprobación de un pal parcial de urbanismo termina

con la modificación de un Plan General so pretexto de que los trámites de uno y otro

son coincidentes.

En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales, la simple falta de vista y audiencia

del interesado provoca asimismo la nulidad.

F) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la

voluntad de los órganos colegiados.

La inclusión de este supuesto dentro de la nulidad de pleno derecho se justifica por la

gran importancia que en la organización administrativa tienen los órganos colegiados.

Todos ellos se rigen por sus reglas específicas y a falta de ellas por los arts. 22 a 28 de

la Ley 30/92, de las que hay que partir para determinar cuales son las que pueden ser

consideradas esenciales y cuya falta determina la nulidad.

Para la jurisprudencia son esenciales la convocatoria y será nulo el acuerdo tomado

sobre una cuestión no incluida en el orden del día. También lo es la composición del

órgano, especialmente cuando es heterogénea, como los Jurados de Expropiación cuyos

miembros ostentan la representación de diversos sectores; el quórum de asistencia y

votación que es lo que determina también la existencia jurídica misma del acuerdo y la

voluntad del órgano y que debe concurrir no solo en la iniciación de ésa, sino durante

todo el curso de la sesión.

29

G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren

facultades o derechos sin los requisitos esenciales.

El origen de esta causa de nulidad está en una jurisprudencia muy consolidada que

negaba validez a los actos presuntos por silencio administrativo positivo cuando daban

origen al reconocimiento de derechos sin que se dieran los presupuestos legales para

adquirirlos (adquisición de derechos urbanísticos).

Ahora la Ley extiende esa invalidez con la nulidad de pleno derecho, a los actos

expresos contrarios al ordenamiento cuando de ellos se deduce que se adquieren

facultades o derechos sin los requisitos esenciales para su adquisición.

Tal sería, por ejemplo, el nombramiento como funcionario de quien no tiene la

titulación adecuada, aunque haya superado las correspondientes pruebas de selección.

H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposición legal.

Diversas leyes como la General Presupuestaria o la Ley de Contratos del Sector

Público, alteran la enumeración de supuestos de nulidad de pleno derecho.

No obstante el problema que plantea ahora el art. 62.1.g de la Ley 30/92 con esa

referencia a los supuestos en que se califiquen por ley otros supuestos de nulidad de

pleno derecho, supone que esta categoría puede ser ampliada no sólo a las leyes

estatales, sino también por leyes autonómicas, con lo que será el criterio variable de

cada legislador el que marque la frontera de ahora en adelante entre la nulidad de pleno

derecho y la anulabilidad.

I) La nulidad radical de las disposiciones administrativas.

El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, la nulidad de

pleno derecho, pues a las causas o supuestos que determinan la nulidad de pleno

derecho de los actos se suman los supuestos en que la disposición administrativa infrinja

la CE, las leyes u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias

reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones

sancionadores no favorables o restrictivas de los derechos individuales (art. 62.2).

Este especial rigor para los reglamentos se explica porque aquella invalidez puede dar

lugar en la aplicación del reglamento inválido a una infinita serie de actos

administrativos, que serian asimismo inválidos.

4-La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho.

Nada dice la Ley 30/92 sobre los efectos que se conectan entre los supuestos de nulidad

y anulabilidad.

No obstante, a través del articulado es posible ver algunas diferencias entre el régimen

jurídico del acto nulo de pleno derecho y del simplemente anulable como las siguientes:

a) El carácter automático con que se afirma la nulidad (“son nulos”), frente al

carácter rogado (es decir a demandar ante la Administración y los Tribunales) de

la anulabilidad.

b) La posibilidad de convalidación prevista solo para los actos anulables.

c) Si bien la impugnación de un acto nulo en vía de recurso tiene los mismos

plazos de caducidad que la impugnación de los actos anulables (los hace

inatacables si no se interpone en el tiempo debido), la revisión de los actos nulos

de pleno derecho puede hacerse en cualquier tiempo frente a los actos anulables

30

declarativos de derechos y que deben ser recurridos en lesividad en plazo de 4

años.

d) La mayor facilidad para suspensión de la ejecutividad de los actos nulos de

pleno derecho cuando son impugnados y al margen de que ocasionen o no

perjuicios de imposible o difícil reparación.

La Ley 30/92 configura la acción de nulidad como un derecho que no depende de la

discrecionalidad o libre apreciación de la Administración.

5-Anulabilidad e irregularidad no invalidante.

La Ley 30/92 ha convertido la anulabilidad en la regla general de la invalidez, al

disponer que “son anulables, los actos de la Administración que incurran en cualquier

infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” (art. 63). Los

vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son convalidables por la

subsanación de los defectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido

para la interposición de los recursos administrativos, o por el de 4 años frente a los

poderes de la Administración para la revisión de oficio (art. 103.1. b).

Pero no todas las infracciones del ordenamiento jurídico originan vicios que dan lugar a

la anulabilidad. De éstos hay que exceptuar los supuestos de irregularidad no

invalidante que comprende, en primer lugar, las actuaciones administrativas

realizadas fuera del tiempo establecido, que solo implicarán la anulación del acto

cuando así lo impusiera la naturaleza del término o plazo y la responsabilidad del

funcionario causante de la demora (art. 63.3)

En cuanto a los defectos de forma, solo invalidan el acto administrativo cuando

carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen la indefinición

de los interesados (art. 63.2), supuestos de tal gravedad que, pese a su calificación legal

como vicios causantes de la anulabilidad, constituyen, en realidad, vicios que originan

la inexistencia o la nulidad de pleno derecho.

6-El principio de restricción de la invalidez: convalidación, incomunicación y

conversión.

La Ley 30/92 en congruencia con la aplicación restrictiva de la invalidez y la

preferencia de la anulabilidad, que es regla general sobre la nulidad de pleno derecho,

trata de reducir al mínimo las consecuencias fatales de la patología de los actos

administrativos.

En primer lugar, admite la convalidación de los actos anulables, subsanando los

vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidación se producen solo desde la

fecha del acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos de hecho que justifican

con carácter general el otorgamiento de la eficacia retroactiva (art. 67). De la

convalidación se excluyen la omisión de informes o propuestas preceptivas, pues si

están previstas para ilustrar la decisión final, ningún sentido tiene que se produzcan a

posteriori.

En cuanto a la forma, la convalidación de la incompetencia jerárquica deberá efectuarse

por ratificación del órgano superior, admitiendo el Tribunal Supremo la que tiene lugar

al desestimar éste el recurso de alzada interpuesto contra el acto del órgano inferior

incompetente.

31

En la convalidación por la falta de autorizaciones administrativas la jurisprudencia

exige no solo que ésta se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento por el órgano

competente se haga ajustadamente a la legalidad vigente.

En un concepto tan amplio de convalidación hay que incluir los supuestos de reiteración

sin vicios del acto nulo o anulado, es decir, aquellos supuestos en que la autoridad

administrativa procede a dictar un nuevo acto sin incurrir en los vicios de nulidad de

pleno derecho o simple anulabilidad que afectaban al acto anterior. Éste es un acto

nuevo, evidentemente, a los efectos el computo de los plazos establecidos para los

recursos administrativos y judiciales.

Como restricción a la invalidez, el principio de incomunicación de la nulidad evita los

contagios entre las partes sanas y las viciadas de un acto, y se admite tanto de actuación

a actuación dentro de un mismo procedimiento (“ la invalidez de un acto no implicará

la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero”), como de

elemento a elemento dentro de un mismo acto administrativo(“la nulidad o anulabilidad

en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independiente

de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto

administrativo no hubiera sido dictado”)

Consecuencia de la incomunicación de la invalidez es el principio de conservación, que

obliga al órgano que declare la nulidad a la “conservación de aquellos actos y tramites

cuyo contenido se hubiera mantenido en el mismo de haberse realizado la infracción

origen de la nulidad” (art. 64 y 66).

Sirve a la misma finalidad sanatoria la conversión. Mediante ésta, un acto inválido

puede producir otros efectos validos distintos de los previstos por su autor (por ejemplo,

el nombramiento nulo de un funcionario en propiedad puede producir los efectos de un

nombramiento como funcionario interino); se reconoce en la Ley 30/92, al establecer

que “los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos

constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste” (art. 65)

7-La anulación por la Administración de los actos inválidos. El proceso de

lesividad.

A) Introducción.

El principio de legalidad obliga a la Administración a reaccionar frente a cualquiera de

sus actos o actuaciones que contradigan al ordenamiento acomodándolos a aquél.

Este deber de ajuste permanente a la legalidad no crea problemas jurídicos graves

cuando incide sobre actos que afectan al ámbito domestico de la Administración en su

estructura, organización o funcionamiento, sin limitar los derechos de los administrados

y tampoco cuando el acto es perjudicial o gravoso para un particular como puede ser la

imposición de una sanción indebida. En estos casos la Administración puede y debe

volver sobre sus actuaciones con independencia de que el vicio que origina la invalidez

sea la nulidad o la simple anulabilidad.

Pero todo varía cuando se trata de la revisión o anulación de los actos administrativos

inválidos que han creado y reconocido derechos a favor de terceros que se encuentran

además en posesión y disfrute de los mismos. Reconocer que la Administración tiene en

este caso la potestad de declarar la nulidad de tales actos supone reconocerle también la

fuerza de extinguir por sí misma y de alterar aquellas situaciones posesorias, si el

interesado se resiste a cumplir las consecuencias de dicho acto anulatorio. Implica, en

definitiva, atribuir a la Administración una potestad cuasijudicial, una manifestación

32

extrema del privilegio de decisión ejecutoria, privilegio que fue rechazado por el

liberalismo judicialista del siglo pasado, obligando a la Administración a acudir al Juez

para anular los actos declarativos de derechos a través de lo que se llamó el proceso de

lesividad.

B) La anulación directa de actos y disposiciones nulos de pleno derecho.

Para la anulación directa por la propia Administración de un acto o disposición, la Ley

30/92 exige determinados requisitos (art. 102):

Primero, que el acto o la disposición esté incurso en una de las causas de nulidad de

peno derecho ya estudiadas. Supuesto este tipo de nulidad, la Ley no distingue entre

actos favorables y desfavorables, pues no siempre todos los interesados en el

procedimiento coinciden lo que es favorable y lo que para unos lo es para otros puede

no serlo, aparte de que la retirada de los actos desfavorables debe garantizar siempre

que no existe fraude ley, desigualdad de trato o lesión del interés público.

Congruentemente con la imprescriptibilidad de la nulidad de pleno derecho, lo uno y lo

otro podrá hacerse en cualquier tiempo. No hay, pues, limite temporal para que el

interesado solicite o la Administración acuerde poner en marcha la acción de nulidad.

El segundo requisito es que la nulidad se acuerde previo dictamen favorable del

Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CCAA, si lo hubiere. Este

informe es una garantía frente al órgano que resuelve, pues si dicho órgano consultivo

no aprecia la concurrencia de la nulidad, la revisión no puede llevarse a cabo. En todo

caso, para evitar planteamientos abusivos, la Administración podrá, cuando el

procedimiento se inicia a solicitud del interesado, acordar motivadamente la inadmisión

a trámite de las solicitudes formuladas sin necesidad de recabar dictamen del órgano

consultivo cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad de pleno

derecho o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se

hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Esto

no impide que los interesados puedan recurrir la inadmisión, utilizando las vías de

recurso administrativo y contencioso-administrativo pertinentes.

El procedimiento de anulación debe terminar con resolución expresa y que se pronuncie

expresamente acerca de la indemnización que proceda reconocer a los interesados

cuando se den los requisitos que determinan la responsabilidad extracontractual de la

Administración. Si transcurren 3 meses sin resolver se producirá la caducidad del

procedimiento en los procedimientos iniciados de oficio, y la desestimación por silencio

negativo de la pretensión formulada de los iniciados a instancia del interesado.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho de una

disposición general, la Ley determina que no implicará la ilegalidad sobrevenida de los

actos firmes dictados en aplicación de aquella, los cuales deberán reputarse válidos y

conservarán su fuerza de obligar mientras no sean anulados de forma expresa.

C) La declaración de nulidad de los actos anulables declarativos de derechos o

favorables a los interesados. El proceso de lesividad.

La Ley 30/92 y 4/99 priva a la Administración de la posibilidad de anulación directa de

los actos anulables declarativos de derechos y obliga ahora a pretender dicha anulación

ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a través del llamado proceso de

lesividad: “Las Administraciones publicas podrán declarar lesivos para el interés

publico los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo

dispuesto en el articulo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante

33

el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”( art. 103.1). Antes de recurrir a la

Jurisdicción contencioso-administrativa, debe la Administración cumplir con el

requisito de la declaración de lesividad, declaración que no podrá adoptarse una vez

transcurridos 4 años desde que se dictó el acto administrativo y que exigirá la previa

audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo (art. 84).

El proceso de lesividad se prepara con la llamada “declaración de lesividad”, que

supone la instrucción de un procedimiento con audiencia de los interesados,

procedimiento cuyo plazo de caducidad es de 6 meses. La declaración se realizará

mediante la O.M. del departamento autor del acto, o bien mediante acuerdo del Consejo

de Ministros. Si el acto proviniera de las CCAA, la declaración de lesividad se adoptará

por el órgano competente en la materia y si se trata de la Administración Local, por el

Pleno de la Corporación. La declaración de lesividad deberá adoptarse en el plazo de 4

años desde que se dictó el acto administrativo de referencia, sin que pueda ser

judicialmente recurrida por el interesado.

D) Límites y efectos de la declaración de nulidad.

El que un acto sea invalido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser

necesariamente invalidado, pues es posible que la adecuación del acto al ordenamiento

engendre una situación todavía mas injusta que la originada por la ilegalidad que se trata

de remediar. De ahí la conveniencia de moderar la facultad invalidatoria con unos

condicionamientos sustanciales a fin de evitar crear una situación mas grave que la que

se trata de remediar. Por ello el artículo 106 de la Ley 30/92 establece unos limites

generales a las facultades de anulación y revocación que: “no podrán ser ejercitadas

cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los

particulares o a las leyes”

8-La revocación de los actos administrativos.

A diferencia de la anulación o invalidación que implica la retirada del acto por motivos

de legalidad, por ser contrario a Derecho, la revocación equivale a su eliminación o

derogación por motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa. El acto es

perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses públicos y la Administración

decide dejarlo sin efecto.

La revocación encuentra, no obstante, un límite en el respeto de los derechos adquiridos.

Por no afectar a éstos, la potestad revocatoria se admite en los términos mas amplios,

cuando incide sobre actos que afectan únicamente a la organización administrativa o

que son perjudiciales o gravosos para los particulares. En estos casos, la revocación no

encuentra, en principio, impedimento alguno; mas bien deben ser revocados cuando esa

revocación es conveniente a los intereses y fines públicos, aunque pudiera ser ilegal si

contrariase normas prohibitivas o la revocación lesionase los interés públicos de otras

personas: articulo 105.1 “las Administraciones Publicas podrán revocar en cualquier

momento sus actos de gravamen siempre que tal revocación no constituya dispensa o

exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés

publico o al ordenamiento jurídico”

Los problemas más graves de la revocación se presentan, al igual que en la anulación,

cuando la Administración pretende la revocación de los actos declarativos de derechos,

como ocurre con las autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc.

34

9-La rectificación de los errores materiales y aritméticos.

El acto administrativo, como cualquier otro acto jurídico, puede contener un error. El

error, como el dolo en los negocios jurídicos, consiste en un falso conocimiento de la

realidad, si bien en el supuesto doloso ese falso conocimiento es provocado por un

tercero. Pero las consecuencias sobre el acto (al margen de la responsabilidad penal o

civil que puede comportar para el causante del dolo) son las mismas: la anulación del

acto.

El mismo efecto anulatorio debe predicarse del error de derecho (como cuando se

aplica, por ejemplo, una norma derogada), en cuanto supone la indebida aplicación del

ordenamiento jurídico, siendo irrelevante, a los efectos de la invalidez, que esa

infracción se produzca por error o intencionadamente por la autoridad o funcionario

que es su autor. Ambos errores, de hecho y de derecho, son vicios que originan la

anulabilidad prevista en el articulo 63 de la Ley 30/92.

Pero al margen del error de hecho o de derecho, hay otro supuesto mas modesto que

incide en el momento de producirse la declaración o formalización del acto, el llamado

error material y aritmético, que es al que únicamente se refiere el articulo 105 de la Ley

30/92, para legitimar una inmediata rectificación de oficio por la Administración al

margen de cualquier procedimiento: “Las Administraciones Publicas podrán, asimismo,

rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los particulares, los errores

materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos”

35

Tema 4-El procedimiento administrativo

1-Significado y origen del procedimiento administrativo.

La actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el

punto de que la actuación a través de un procedimiento es un principio fundamental del

Derecho administrativo recogido en la CE 1978, art. 105.3: “la ley regulará el

procedimiento a través del cual pueden producirse los actos administrativos,

garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado”.

El procedimiento administrativo constituye hoy la forma propia de la función

administrativa, de la misma manera que el proceso lo es de la función judicial y el

procedimiento parlamentario de la función legislativa.

2-La regulación del procedimiento administrativo. Antecedentes, contenidos,

ámbito de aplicación y desarrollo reglamentario.

La Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del

Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre, rectificada por la Ley

4/1999.

La Ley 30/92 se aplica a todas las Administraciones Publicas, entendiendo por tales la

AGE, las Administraciones de las CCAA y las Entidades que integran la

Administración Local; y asimismo a las Entidades de Derecho Público con personalidad

jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de ellas cuando ejerzan

potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan

sus normas de creación. También se somete a las prescripciones de la Ley el ejercicio de

las potestades administrativas de las Corporaciones Publicas. En defecto de normas

expresas, también se aplica a la actividad administrativa o gubernativa de otras

organizaciones que no tienen formalmente el carácter de Administración Publica, por

ser poderes públicos constitucionales. Tal es el caso del Consejo General del Poder

Judicial y de la Administración Electoral.

La ley ha sido seguida de un amplio desarrollo reglamentario, destacando los

Reglamentos de carácter general, cuya finalidad es la adecuación a la Ley 30/1992 de

las normas reguladoras de enteras categorías de procedimientos administrativos,

susceptibles de un tratamiento jurídico uniforme, como por ejemplo los relativos a los

procedimientos de responsabilidad patrimonial, o para el ejercicio de la potestad

sancionadora o de concesión de ayudas y subvenciones publicas.

3-Clases de procedimiento administrativo.

GIANINI formula una tipología de procedimientos administrativos, que sigue muy de

cerca la clasificación de los actos administrativos a cuya emisión conducen:

a) Procedimientos declarativos y constitutivos.

Los constitutivos se caracterizan por producir un efecto jurídico de nacimiento,

modificación o extinción de situaciones subjetivas.

Los declarativos tienen una finalidad menos brillante, pero importantísima en la vida

práctica, porque sirven, entre otras cosas, para atribuir cualificaciones jurídicas a cosas,

a personas o a relaciones.

b) Los procedimientos constitutivos se dividen, a su vez, según la finalidad a la que

sirven, en procedimientos ablatorios o expropiatorios, concesionales y

autorizativos.

36

c) Asimismo, los procedimientos constitutivos en función de los intereses públicos

que se gestionan pueden ser simples y complejos. Simple es el procedimiento

que persigue un único interés público, como en el caso de expedición de una

licencia de caza; el procedimiento es, por el contrario, complejo, si se atiende a

varios intereses públicos, como en los casos de aprobación de los planes de

urbanismo.

d) Existen también procedimientos organizativos, manifestaciones de esta potestad,

como los que tienen por objeto la creación, modificación o extinción de personas

jurídicas o de órganos, la actividad de control, etc.

e) Los procedimientos sancionadores son aquellos a través de los cuales la

Administración ejercita la potestad sancionadora.

f) Por ultimo, en los procedimientos ejecutivos se materializan los contenidos de

los actos administrativos.

4-Los sujetos en el procedimiento administrativo. El titular de la competencia.

Abstención y recusación.

El protagonista máximo del procedimiento administrativo es un órgano de la

Administración Publica. De otra parte están los sujetos pasivos, interesados o afectados

por el procedimiento, que pueden ser simples particulares o también otras

Administraciones Públicas.

La ley regula la abstención y recusación, técnicas que aseguran la imparcialidad del

titular del órgano, principio que la CE impone a toda la actividad administrativa (art.

103)

Como causas de abstención que obligan al titular del órgano a separarse del expediente

y que también permiten al órgano superior ordenar al inferior que se abstenga de

intervenir, la Ley configura las siguientes (artículos 28 y 29):

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución

pudiera influir la de aquel; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o

tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o afinidad dentro

del segundo con cualquiera de los interesados, con los administradores de

entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes

legales o mandatarios que intervengan el procedimiento, así como compartir

despacho profesional o estar asociado con estos para el asesoramiento, la

representación o el mandato.

c) Tener amistad intima o enemistad manifiesta con alguna de las personas

mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de

que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente

en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales

de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

La no abstención del titular del órgano en los casos en que proceda dará lugar a

responsabilidad, pero “no implicará necesariamente, la invalidez de los actos en que

hayan intervenido” (articulo 28.3)

37

Por las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrán promover la

recusación del titular del órgano en cualquier momento del procedimiento haciéndolo

por escrito, en el que se expresará la cusa o causas en que se funda, procediéndose

entonces de la siguiente forma:

-En el día siguiente, el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él

la causa alegada. En el primer caso, el superior podrá acordar su sustitución acto

seguido.

-Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de 3 días,

previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.

-Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la

posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso, administrativo o contencioso

administrativo, según proceda, contra el acto que termine el procedimiento.

5-Los interesados en el procedimiento administrativo. Capacidad, representación y

asistencia técnica.

La Ley 30/92 considera interesado tanto a quien insta el procedimiento pretendiendo

algún beneficio como a quienes, en general, pueden resultar perjudicados por él. En este

sentido, considera interesados a:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos

individuales o colectivos, A este último efecto, las asociaciones y

organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares

de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan

resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar

afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya

recaído resolución definitiva (art. 31)

Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, además de la condición de

interesado es necesario tener capacidad de obrar. La tienen además de quienes la

ostentan con arreglo al Derecho civil, los menores de edad en el ejercicio y defensa de

aquellos derechos e intereses cuya actuación permita al ordenamiento jurídico

administrativo sin la asistencia de la persona que ostente la patria potestad, tutela o

curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de

la incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derecho o intereses de que se trate

(art. 30)

En el procedimiento administrativo no es necesaria, pero se admite la representación,

en cuyo caso se entenderán con el representante las actuaciones administrativas, salvo

manifestación expresa en contra del interesado. No es necesario actuar por medio de

procurador de los tribunales, gestor administrativo, graduado social, etc., puesto que

cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar en representación de otra ante las

Administraciones Publicas. La propia Ley configura un supuesto de representación legal

en el caso de que varios interesados figuran en una solicitud, escrito o comunicación,

entendiéndose entonces las actuaciones a que dé lugar con aquel interesado que lo

suscriba en primer término, de no expresarse otra cosa en el escrito (art. 33).

La forma de acreditar la representación es variable en función del alcance de la misma.

Para las gestiones de mero trámite se presume la representación. Sin embargo, para

38

formular reclamaciones, desistir de instancias y renunciar derechos en nombre de otra

persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio valido en Derecho

que deje constancia fidedigna o mediante declaración en comparecencia personal del

interesado, poder apud acta. En todo caso, la falta o insuficiente acreditación no

impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte

aquella o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder a este

efecto el órgano administrativo o de un plazo superior cuando las circunstancias del

caso así lo requieran

La asistencia de un profesional (en Derecho o de cualquier otra especialidad) no es

preceptiva por regla general ante la Administración. La Ley no la impone, pero la

permite “los interesados podrán actuar asistidos de asesor cuando lo consideren

conveniente en defensa de sus intereses” (art. 85.2)

6-Principios y cuestiones básicas del procedimiento administrativo.

Los más significativos son:

A) Principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo.

El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el

proceso o en el procedimiento a las partes, de manera que es a instancia de éstas como

se va pasando de una a otra fase y practicando las diversas diligencias. Como evidencia

del contradictorio en el procedimiento administrativo español se ha aducido la

iniciación del mismo no solo de oficio, sino también a instancia parte; derecho a

personarse de quien puede resultar afectado por la decisión que se adopte; derecho a

formular alegaciones, pedir pruebas etc. La contradicción e igualdad entre las partes se

impone de forma expresa en aquellos casos en que concurren varios interesados con

posiciones enfrentadas: “en cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas

necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción e igualdad de

los interesados en el procedimiento” (art. 85.2)

Sin faltar al principio del contradictorio, el procedimiento se conducirá ordinariamente

de acuerdo con el principio inquisitivo de impulsión de oficio que da libertad al

instructor para dirigir las actuaciones como ocurre en la fase sumarial del proceso penal.

El principio inquisitivo y la impulsión de oficio tienen como una de sus finalidades

conseguir la mayor celeridad y economía en el procedimiento.

B) El principio de publicidad.

La publicidad o secreto de los procedimientos es un tema complejo cuya compresión

exige distinguir entre el derecho de los interesados en el procedimiento al conocimiento

de las actuaciones que en él se van desarrollando, y el derecho de los ciudadanos

también “interesados” por legitima curiosidad democrática en al transparencia de la

actividad administrativa.

La vigente Ley reconoce a los interesados el derecho a conocer “en cualquier momento

el estado de la tramitación de los procedimientos, ya obtener copias de documentos

contenidos en los mismos” (art. 35.a).

Cuestión diversa es el derecho de los ciudadanos en general a conocer el contenido de

los procedimientos administrativos, es decir, lo que se llama el principio de

transparencia o publicidad. El articulo 37 de la Ley 30/92 establece que “los ciudadanos

tiene derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un

expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que se a la forma de

39

expresión, grafica, sonora o en imagen, o el tipo de soporte material en que figuren,

siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha

de solicitud”.

Este derecho de acceso que no puede ejercitarse sobre procedimientos o expedientes en

tramitación, puede ser denegado, tratándose de expedientes ya terminados, cuando la

información pueda afectar ala intimidad de las personas, cuando prevalezcan razones

de interés publico o por intereses de terceros mas dignos de protección o cuando así lo

disponga una ley, debiendo, en estos caso, el órgano competente dictar la resolución

motivada.

Tampoco puede ser ejercido en ningún caso respecto de los expedientes que contengan

información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las CCAA en el

ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas al Derecho Administrativo, los

que contengan información sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado etc etc.

C) La gratuidad del procedimiento.

La Ley 30/92 no contiene ningún precepto sobre la gratuidad del procedimiento

administrativo. Pero esta se desprende del carácter inquisitivo predominante, lo que es

obvio en los procedimientos sancionadores, limitativos o extintivos de derechos. No

obstante la Ley impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por

el interesado, cuyo abono podrá serle exigido, incluso anticipadamente, a reserva de la

liquidación definitiva (articulo 81).

Además, está previsto que determinados procedimientos que terminan en actos

favorables o ampliativos de derechos (autorizaciones, concesiones) se sujeten al pago de

tasas.

7-La iniciación del procedimiento.

El procedimiento administrativo se inicia de oficio, o a petición o denuncia de un

particular o de otra Administración Publica. Según el articulo 68 de la Ley 30/92 “el

procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada”

Lo decisivo en la iniciación de oficio es el acuerdo del órgano competente que puede ser

excitado para ello “por orden superior, moción razonada de los subordinados o por

denuncia”.

El acuerdo de iniciación del expediente es un acto de tramite, y por ello, en principio, no

susceptible de recuso independiente del acto final resolutorio.

La Ley admite como cautela antes de la iniciación de oficio de un procedimiento, que el

órgano competente instruya unas diligencias previas que se describen como “un periodo

de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la

conveniencia o no de iniciar el expediente” (art. 69.2)

El procedimiento iniciado a instancia de parte tiene como presupuesto un escrito,

instancia o solicitud, en que deberán constar las siguientes circunstancias:

1- Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente,

así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a

efectos de notificaciones.

2- Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.

3- Lugar y fecha.

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4- Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada

por cualquier medio.

5- Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por varias

personas “pluralidad de personas tengan un contenido y fundamento idéntico o

sustancialmente similar” (articulo 70.2). También se prevé que las Administraciones

Publicas establezcan modelos o sistemas normalizados, cuando se trate de

procedimientos que impliquen la resolución de una serie de procedimientos, sin

perjuicio de que “los solicitantes acompañen los elementos que estimen convenientes

para precisar o completar los datos del modelo, que deberán ser tenidos en cuenta por el

órgano al que se dirigen” (art. 70).

Los solicitantes podrán exigir copias selladas y la devolución de los documentos

originales, lo que acordará el funcionario que instruya el procedimiento dejando nota o

testimonio, según proceda; pero si se trata del documento acreditativo dela

representación y el poder fuese general para otros asuntos, deber acordarse el desglose y

devolución a petición del interesado en el plazo de tres días.

En cuanto al lugar de presentación de las solicitudes, lo normal es su presentación en la

sede del órgano que ha de resolverla. Al tiempo, la Ley facilita la recepción de las

instancias en los registros de cualesquiera Administraciones Publicas, bien la AGE,

CCAA o Administración Local, en este último caso que hubiera suscrito el

correspondiente convenio. También se puede presentar en las oficinas de Correos. En

las instancias suscritas por los españoles en el extranjero podrán cursarse ante las

representaciones diplomáticas o consulares españolas que las remitirán al organismo

competente (articulo 38).

También es posible presentar solicitudes por correo electrónico, cuando se creen los

registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones

que se transmitan por medios telemáticos. Permiten la presentación de solicitudes,

escritos y comunicaciones todos los días del año durante las 24 horas. A efectos de

cómputo de plazos, la recepción en un día inhábil para el órgano o entidad se

considerará efectuada en el primer día hábil siguiente. Incluso la presentación de

solicitudes, comunicaciones y documentación complementaria puede ser

obligatoriamente impuesta por Orden Ministerial.

Recibida la instancia, el órgano competente puede, si el escrito de iniciación no reuniera

los datos antes dichos y el numero del D.N.I., requerir a quien lo hubiese firmado para

que, en un plazo de 10 días, proceda a la subsanación de la falta o acompañe los

documentos preceptivos con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se archivará el

expediente.

Un efecto inmediato de la presentación de la solicitud es el deber del órgano competente

de adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de

la resolución que pudiera recaer, siempre y cuando existieren suficientes elementos de

juicio para ello y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados, o

implique violación de derechos amparados por las leyes (art. 72).

8-Tramitacion e instrucción.

Iniciado el procedimiento, la Administración desarrollará los actos de instrucción

necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud

de los cuales deba pronunciarse la resolución. Estos actos se realizaran de oficio por el

41

órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a

proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal

o reglamentariamente establecidos (art. 78)

La constatación de hechos y datos, que es la función primordial de esta fase del

procedimiento, se lleva a cabo mediante las alegaciones de los interesados, el trámite de

información publica, los informes, las pruebas y el trámite de audiencia.

A) Alegaciones escritas y aportación de documentos, vista oral y tramite de

información pública.

Las alegaciones son afirmaciones de conocimiento de hechos y razonamientos jurídicos,

en su caso, que formulan los interesados “en cualquier momento del procedimiento, y

siempre con anterioridad al trámite de audiencia” Asimismo, podrán aportar

documentos y otros elementos de juicio, todos los cuales serán tenidos en cuenta por el

órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución (art. 79).

La Ley 30/92 no regula un trámite de vista oral, pero nada impide al instructor

configurarlo.

De la misma naturaleza que el trámite de alegaciones (aunque la Ley lo trata en la

sección relativa a los informes) puede considerase el de información pública.

Mediante este tramite se llama públicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de

ciencia o de Derecho a cualquier persona, sea o no interesada en el procedimiento. La

información publica se abre cuando la naturaleza del procedimiento así lo requiere (art.

86) y en determinadas regulaciones administrativas sectoriales se impone este tramite

con carácter imperativo. Se anuncia en el BOE o BO de la CCAA o Provincia respectiva

o en ambas. La comparecencia en el tramite de información publica no otorga por si

misma la condición de interesado, pero quien presente alegaciones en este tramite tiene

derecho a obtener de la Administración una respuesta razonable.

B) Informes.

Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de órganos

especializados que sirven para ilustrar al órgano decisor. Son manifestaciones de juicio,

jurídicos o técnicos, pero nunca de voluntad y por ello no se consideran actos

administrativos impugnables. La Ley autoriza al instructor para pedir, además de los

informes que sean preceptivos por disposiciones legales, todos los que se juzguen

necesarios para resolver (art. 82).

En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los

términos del informe, salvo que la Ley lo califique de vinculante.

Aparte de la distinción entere informes vinculantes y no vinculantes, que es la de mayor

importancia, la Ley los clasifica en preceptivos y no preceptivos, estableciendo, además,

la presunción de que “salvo disposición expresa, los informes serán facultativos y no

vinculantes” (art. 83.1).

C) La prueba

La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acreditar la realidad

de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables. En cuanto

a los medios de prueba la Ley no establece limitación alguna, admitiendo que los

hechos relevantes para la decisión de un procedimiento puedan acreditarse por cualquier

medio de “prueba admisible en Derecho”.

42

En principio es el instructor del procedimiento quien deberá acordar la práctica de las

pruebas que crea oportunas; en cuanto a las propuestas por los interesados, solo las

podrá rechazar “cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante

resolución motivada”.

Como medio de prueba muy generalizado, específicamente administrativo, lo

constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios.

D) El tramite de vista y audiencia.

El articulo 84 de la Ley 30/92 dispone que, una vez instruidos los procedimientos, e

inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, el instructor habrá de

poner el expediente de manifiesto a los interesados para que éstos puedan alegar y

presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

Es éste un trámite obligado del procedimiento administrativo y su omisión es causa de

nulidad en cuanto produce la indefensión de los interesados. Solo se puede prescindir

del tramite de audiencia “cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en

cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas

por el interesado” (art. 84)

La finalidad de este trámite va mas allá de permitir al interesado formular alegaciones

(que lo puede realizar en cualquier momento anterior) facilitándole el conocimiento de

la totalidad del expediente para que pueda realizar una defensa eficaz y completa de sus

intereses. Por ello la vista o puesta de manifiesto de lo actuado tiene lugar al término del

periodo de instrucción, inmediatamente antes de que sr redacte la propuesta de

resolución).

El plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegaciones no puede ser

inferior a los 10 días ni superior a 15 días, pudiendo darse por realizado el tramite si

antes del vencimiento los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones

ni aportar nuevos documentos justificaciones (art. 84.3).

E) Los plazos.

La regla general es que “los términos y plazos obligan tanto a las autoridades y

personal al servicio de las Administraciones publicas competentes para la tramitación

de los asuntos, como a los interesados en los mismos” (art. 47) No obstante, los

interesados podrán solicitar, y serles otorgado, una ampliación de los plazos por tiempo

que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y no hay

perjuicio de tercero. Asimismo la Administración puede acordar excepcionalmente la

ampliación del plazo establecido para la resolución del procedimiento mediante

motivación clara de las circunstancias concurrentes (arts. 47 y 48).

Los plazos vienen expresados en las leyes por días, meses y años, lo que exige unas

reglas para su cómputo: días hábiles e inhábiles, día inicial y final.

Si el plazo se expresa en días:

1º Se entiende referido a días hábiles, salvo que en la notificación exprese que son días

naturales. Inhábiles lo son los domingos y los días declarados festivos, a cuyo efecto la

AGE y las CCAA en su respectivo ámbito fijarán al comienzo de cada año el

correspondiente calendario (art. 48.7)

2º El cómputo se inicia a partir del siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o

publicación del acto o desde el siguiente a aquel en que se entienda producida la

estimación o desestimación por silencio administrativo (art. 48.4)

43

3º Si el último día del plazo es inhábil se entiende prorrogado al primer día hábil

siguiente (art. 48.3).

Si el plazo se expresa en meses o años, se computan a partir del día siguiente a la

notificación o publicación, y si termina en día inhábil debe prorrogarse al siguiente

hábil.

De otra parte, el cómputo debe hacerse de fecha a fecha, con independencia del número

de días que tenga cada mes o año. Pero si el mes del vencimiento no hubiera día

equivalente a aquel en que comenzó el cómputo, se entenderá que el plazo expira el

último día del mes (art. 48.2)

9-La terminación del procedimiento.

La Ley 30/92 regula como modos o causas de terminación del procedimiento la

resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, la

declaración de caducidad, la imposibilidad material de continuar el procedimiento por

causas sobrevenidas o la terminación convencional.

A) El desistimiento y la renuncia.

El procedimiento puede terminar antes de llegar a su fin, por desistimiento; es decir,

porque “el interesado desista de su petición o instancia”, lo que viene a significar el

apartamiento del procedimiento, pero no la renuncia del derecho ejercitado a través de

él.

A diferencia del desistimiento, la renuncia va mas allá e implica la declaración de

abandono del derecho, pretensión o interés en el procedimiento que se había ejercitado,

razón por la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido.

El régimen de desistimiento y la renuncia tiene los siguientes elementos comunes:

1. Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido

por el Ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos.

2. Si el escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesados, el

desistimiento o la renuncia solo afectará a aquellos que la hubiesen formulado

3. Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que

permita su constancia (art. 90)

4. La Administración aceptará de pleno el desistimiento o la renuncia y declarará

concluso el procedimiento, salvo que, habiéndose personado en el mismo

terceros interesados, instasen estos su continuación en el plazo de 10 días desde

que fueron notificados del desistimiento.

B) La caducidad.

La caducidad es una causa de terminación del procedimiento por la falta de actividad en

éste. La regulación legal básica de la caducidad tiene cierta connotación sancionadora,

pues está referida a los procedimientos instados a solicitud del interesado y que se

paralizan por causa de éste. En este caso la Administración le advertirá,

inmediatamente, de que, transcurridos 3 meses, se producirá la caducidad del mismo,

con archivo de las actuaciones (art. 92). No obstante, el procedimiento puede seguir, al

igual que acontece en el desistimiento o la renuncia, si hubiere terceros interesados o la

cuestión objeto del procedimiento afectase al interés general o fuera conveniente

sustanciarla para su definición y esclarecimiento (art. 92.4)

44

No toda pasividad u omisión del interesado puede servir de base a una declaración de

caducidad del procedimiento, sino solamente aquellas especialmente calificadas, que

determinen la paralización del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo.

Cualquier otra omisión solo justifica la perdida del tramite (art. 76.2), que sanciona al

que no aporta, en el plazo de 10 días, el documento requerido pro la Administración con

la perdida, únicamente, del “referido tramite”, salvo que dicho tramite sea indispensable

para dictar resolución” (art. 92.2)

Otro supuesto de caducidad que la Ley regula (art. 44.2), es el de los procedimiento

iniciados de oficio en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en

general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen.

La caducidad del procedimiento se produce entonces cuando no se dicte resolución

expresa en el plazo establecido.

La Ley deja sin resolver el supuesto de los procedimientos iniciados de oficio en que

pueden producirse efectos favorables a los interesados, como en los procedimientos de

selección de funcionarios o contratistas o de otorgamiento de subvenciones, premios,

etc. En principio, estos procedimientos no caducan por el retraso en su resolución, dado

el interés tanto publico como de los participantes en los mismos. Ello sin perjuicio de

que la Administración, por razones de interés público, acuerde dar por finalizado el

procedimiento por causas sobrevenidas (art. 87.2) (ejemplo: innecesaridad en la

cobertura de las plazas de funcionarios o de los contratos previstos)

En cuanto a los efectos de la caducidad, no implica siempre la correlativa pérdida o

extinción del derecho que en dicho procedimiento se estaba pretendiendo, pues “la

caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de

la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de

prescripción”. Por ello, en los procedimientos iniciados de oficio en que se ejercen

facultades sancionadoras o de intervención es posible que la declaración de caducidad

pueda ser seguida del inicio de otro procedimiento con la misma finalidad, si no ha

prescrito la infracción. En cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno en el

supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general o cuando fuere

conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

C) La resolución expresa o presunta (por silencio administrativo)

La resolución expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que implica una

manifestación de voluntad que, según el principio de congruencia, “decidirá todas las

cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los

interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo

antes de manifiesto a los interesados por un plazo no superior a 15 días, para que

formulen las alegaciones que estimen pertinent4es y aporten, en su caso, los medios de

prueba.

La Ley impone también la prohibición de la reformatio in peius, es decir, que con

motivo de una petición o recurso a la Administración se pueda agravar la situación

inicial del interesado, sin perjuicio de que la Administración pueda incoar de oficio un

nuevo procedimiento, si procede (articulo 89.2).

Las resoluciones contendrán la decisión que será motivada en los casos a que se refiere

el artículo 54 de la Ley. De existir informes o dictámenes, estos servirán de motivación

a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma. Las resoluciones expresarán,

además, los recursos que contra la misma procedan, el órgano administrativo o judicial

45

ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los

interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen procedentes.

La Ley asimila la resolución expresa a la no resolución en los plazos establecidos y le

atribuye determinado sentido, positivo o negativo.

D) La terminación convencional

El procedimiento puede cumplir su fin por terminación convencional o como dice la

Ley, por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de Derecho

Publico como privado (articulo 88). Se declara inadmisible el convenio cuando resulte

contrario al ordenamiento jurídico o sobre materias no susceptibles de transacción, y se

exige, (además de no alterar las competencias y responsabilidades atribuidas a los

órganos administrativos y de necesitar la aprobación expresa del Consejo de Ministros

cuando afecte a sus competencias), su anterior previsión expresa por una norma puesto

que los convenios no tendrán mas alcance, efectos y régimen jurídico que el que “en

cada caso prevea la disposición que los regule”.

46

Tema 5-Las formas de la actividad administrativa. La actividad de policía o

limitación

1-Las clases de la actividad administrativa.

Para sistematizar las normas que rigen cada materia o sector (orden publico, sanidad,

comercio, industria, agricultura, etc...) se atiende al efecto que la actividad

administrativa causa en la libertad y derechos de los particulares. Esta incidencia

permite distinguir entre actividad de limitación o de policía, que restringe la libertad,

los derechos o la actividad de los particulares; actividad de fomento o incentivadora,

que estimula mediante diversos premios o apoyos el ejercicio de la actividad de éstos

para que la orienten al cumplimiento de determinados fines de interés general; los

particulares; y por ultimo, la actividad de prestación o de servicio publico, por la que

la Administración suministra prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes,

culturales, de transporte, etc.). Parece obligado separar la llamada actividad

administrativa de limitación o de policía de la actividad administrativa sancionadora,

porque toda norma y actividad sancionadora presupone una infracción o conducta

antijurídica del destinatario de la sanción, lo que impide decir que se está limitando su

derecho: no hay limitación jurídica allí donde hay conducta contraria a Derecho. Junto

con a esta forma de actividad se añade una quinta: la actividad arbitral de la

Administración Publica. Con este concepto se pretende justamente acoger la cada vez

más extensa actividad administrativa de mediación entre los intereses y derechos de los

particulares, actividad que ni fomenta ni da prestaciones, ni sanciona, ni limita derechos,

sino que decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando, por

consiguiente, como verdadero arbitro mediador. Tiene naturaleza cuasi judicial esta

actividad, como la sancionadora, porque la Administración actúa en alguna forma como

juez civil y el acto administrativo cumple funciones similares a la sentencia inter partes.

Normalmente, las formas de actividad administrativa descritas operan en todos los

campos de intervención de la Administración, aunque pueden estar presentes en diversa

medida e incluso ausentes algunas de ellas.

Es posible combinar las distintas formas y sustituir unas por otras, en lo que se ha

llamado principio de intercambiabilidad de las técnicas de intervención administrativa.

Por ejemplo, la Administración para conseguir un grado digno de asistencia sanitaria

puede fomentar con subvenciones los hospitales privados o crear sus propios servicios

públicos hospitalarios.

2-Los principios que condicionan la actividad administrativa

Toda actividad administrativa, a diferencia de la actividad de los particulares, está sujeta

a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza

legítima e interés público.

A) El principio de legalidad o de norma previa.

La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el artículo

103 CE, conforme al cual la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la

Ley y al Derecho. La vinculación positiva rigurosa, es decir, la regulación por normal

legal es requisito esencial de toda actividad limitativa o ablatoria que comporte

limitación de las libertades y derechos de los ciudadanos definidos en el capitulo II del

Titulo I de la CE: “solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,

podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades” (art. 53).

47

B) El principio de igualdad.

La sujeción de la Administración Publica al principio de igualdad se impone, como a los

restantes poderes públicos, por el articulo 14 CE: “Los españoles son iguales ante la

Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza,

sexo o religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Según la jurisprudencia del TC este principio de igualdad supone que a supuestos de

hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato

necesitan justificar adecuadamente la existencia de los motivos de tales diferencias.

C) Proporcionalidad y favor libertatis.

La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin público a que debe

responder supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que

éstos sobrepasen las necesidades públicas, adoptando la técnica de intervención menos

agresiva. Este principio, aunque predicable con carácter general a toda la actividad

administrativa, tiene una mayor aplicación en la actividad de limitación y en la

sancionatoria. En el articulo 39 bis de la Ley 30/92 se establece que: “Las

Administraciones Publicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias

establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o

exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir

la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés publico

así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en

ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias”

D) La buena fe y la confianza legitima.

El principio de buena fe rige las relaciones entre la Administración y los administrados,

de la misma forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los

particulares conforme a los establecido en el articulo 7 del Código civil: “los derechos

deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Es en materia posesoria

(poseedor de buena y de mala fe) y en el cumplimiento de los contratos donde la

concurrencia de la buena o mala fe tiene consecuencias diversas. Como la buena fe

remite a una creencia del sujeto sobre la licitud jurídica de su propia actuación, se

aminoran las consecuencias negativas de los actos contrarios a Derecho y por el

contrario, se agravan para el que obra de mala fe.

En el Derecho Administrativo ambos principios han sido introducidos por la Ley 30/92:

“Las Administraciones publicas deberán respetar en su actuación los principios de

buena fe y confianza legitima” (art. 3.1).

La confianza legítima aparece más tardíamente como una manifestación o especialidad

de la buena fe. Esto ocurre cuando se pone el énfasis en el deber de la Administración

de no variar su conducta si con ella ha generado el administrado expectativas razonables

de continuidad. La confianza en la continuidad de una determinada conducta de la

Administración limitaría a los poderes revocatorios de la Administración o la obliga a

indemnizar de las consecuencias de sus cambios de criterio, lo que revela su anclaje en

el principio, más general, de seguridad jurídica.

E) El interés publico.

El interés público sirve de justificación a toda la actividad administrativa. Interés

público es un interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, sí

favorece al menos a una fracción importante de sus miembros. Por consiguiente, salvo

que ello influya sobre la situación de un número de terceros bastante numeroso, el

48

interés de uno o de algunos individuos no es de naturaleza pública. Pero el interés

publico puede coincidir, en ocasiones, con el interés privado, lo que por definición

ocurre en la actividad administrativa de fomento, en que se trata de estimular a los

particulares para que cumplan objetivos privados que al tiempo redundan en interés

general. Incluso, a veces, el interés publico puede coincidir con el interés privado de una

autoridad o funcionario, sin que necesariamente esta coincidencia, en principio

sospechosa de parcialidad, deba determinar la nulidad del acto administrativo (articulo

28.3 Ley 30/92)

3-La actividad administrativa de limitación.

Por actividad administrativa de limitación o de policía se entiende aquella forma de

intervención mediante la cual la Administración restringe la libertad o derechos de los

particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos.

El estudio de la actividad administrativa de limitación adolece de cierta confusión, en

parte por haberse denominado actividad de policía. Confuso pues sirve para denominar

unos determinados órganos del Estado (las fuerzas de seguridad), así como la labor de

estos como auxiliares de los Jueces y Tribunales en la averiguación de los delitos

(policía judicial) y en la conservación del orden público, Por ello, sin abandonarlo, se ha

producido su sustitución paulatina por el de actividad administrativa de limitación.

La actividad administrativa de limitación supone en todo caso que la incidencia negativa

de ésta sobre la libertad y derechos de los particulares sea consecuencia del ejercicio

concreto de una potestad administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de

una norma. Cuando, por el contrario, la limitación tiene lugar sin el intermedio de un

acto administrativo, estamos en presencia de una limitación legal, como es el caso de

determinadas nacionalizaciones (minas, aguas subterráneas) o de la imposición

generalizada de deberes, como ocurre con los deberes de información a efectos

estadísticos que han de cumplir los ciudadanos que se hallan en determinadas

circunstancias o los deberes fiscales que cumplen directamente los contribuyentes

sujetos a cada impuesto. Cosa distinta es que en unos y otros supuestos la

Administración ejerza a posteriori del incumplimiento del deber una actividad de

inspección o incluso represiva o sancionatoria, pero que ya no es, por lo dicho,

propiamente una actividad de limitación.

4-Los grados de limitación en la libertad y derechos de los particulares.

La actividad administrativa de limitación de los derechos y libertades de los

administrados responde a una escala o progresión, según la intensidad de la medida

interventora.

En el grado menor de la intervención administrativa hay que consignar los deberes o

cargas que la Administración puede exigir a los administrados de comunicar

determinados comportamientos o actividades, bien mediante la remisión de

información, o imponiendo el deber de identificación o de inscribirse en un registro

administrativo o darse de alta en una corporación profesional o la obligación de soportar

inspecciones de los órganos administrativos que las tiene a su cargo (inspección laboral,

sanitaria, tributaria, etc.).

Un segundo grado de intervención administrativa estaría constituido por el

sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización, que no es otra cosa que

una constatación reglada por la Administración de que se dan las condiciones requeridas

para ello, contratación que tiene ese exclusivo objeto de comprobar que el supuesto de

hecho previsto en la norma definidora se cumple efectivamente. La Administración, al

49

expedir una licencia de caza o de pesca se limita a constatar que el solicitante es mayor

de edad y reúne otras condiciones señaladas en las leyes; igualmente cuando expide un

permiso de conducir la Administración constata requisitos de edad y aptitud física y

técnica, todos ellos requisitos reglados.

El grado siguiente de limitación lo constituye la actividad administrativa, que se

concreta en una prohibición formal de hacer o la imposición de una determinada

conducta positiva. Así, por ejemplo, la orden de cierre de establecimientos por razones

de orden o calamidad publica, la orden soportar vacunaciones obligatorias de personas,

o la prohibición o imposición de determinados cultivos. Incluso la limitación de la

esfera individual puede llegar a imponer al particular y en favor de la Administración

prestaciones de dar o hacer sin abonar por ello compensación alguna. Son ejemplos

típicos de esta forma de actividad los supuestos de prestaciones personales previstas en

la Ley de Orden Publico ante calamidades, catástrofes o desgracias públicas y en la

legislación sanitaria para combatir epidemias.

5-Las técnicas de la actividad de limitación

Se resumen en la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 en:

a) Ordenanzas y bandos.

b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo.

c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable.

d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar

el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.

e) Ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la

prohibición del mismo.

La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los

principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se

persigue”.

6-La autorización

A) El concepto de autorización

De la autorización (la técnica reina del control preventivo, también denominada

permiso, licencia, incluso carné) debe resaltarse que se han enfrentado dos

concepciones, según se considere que previamente a su exigencia y otorgamiento existe

o no un derecho del administrado a desarrollar la actividad que la autorización hace

posible.

Así, según Ranelletti, situó el centro de gravedad de la autorización en la prexistencia en

el sujeto autorizado de un derecho subjetivo a realizar la actividad, cuyo libre ejercicio

permite la autorización, removiendo los límites o condiciones establecidos a dicho

ejercicio una vez comprobado que se cumplen las condiciones a su ejercicio y no es

contrario al interés público. La autorización se configura así como un acto simplemente

declarativo, frente a la concesión, que otorgaría derechos no prexistentes del

concesionario.

Otto Mayer puso el acento sobre la descripción del mecanismo en que la autorización

actúa, sin enfatizar sobre la existencia previa del derecho a la actividad autorizada.

A nuestro juicio, y supuesto que entre una y otra concepción las diferencias no son

irreductibles, se debe partir, por ser mas garantista, de la existencia de un derecho o

50

libertad en el solicitante de la autorización y considerar ésta como un acto de control

reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en

la norma (en la licencia de construcción, por ejemplo, la adecuación del proyecto a los

planes de urbanismo; en el permiso de conducir, que se reúnen los conocimiento y

aptitudes suficientes para ello, en la licencia de armas que el solicitante está en situación

de riesgo objetivo, etc.).

Por ello, en la mayor parte de los casos la cuestión de su otorgamiento o denegación se

resuelve en un problema de valoración fáctica, que se traduce en la instancia judicial en

un control de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero

estando los hechos claros en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningún

margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización. No

existirían, en definitiva, autorizaciones o licencias discrecionales.

B) Diferencia (de la autorización) con la concesión

La diferencia de la autorización con la concesión, su género próximo, radica en que en

ésta (la concesión) no existe un derecho prexistente del particular, sino que éste nace

justamente del acto concesional.

En ocasiones esta diferencia es muy difícil de establecer. Así ocurre cuando la

pretendida autorización recae sobre actividades que la legislación limita, o la realidad

misma impone, a unos pocos sujetos, lo que obligaría, (aunque nuestro ordenamiento no

lo prevea así en todos los casos) a otorgarlas a través de un procedimiento que garantice

la igualdad de oportunidades, característica fundamental del procedimiento concesional.

Si en un parque de caza solo se autoriza la captura de una pieza, mas que de una

autorización habría que hablar de una concesión, pues dicha autorización equivale al

otorgamiento ex novo de un derecho, de un privilegio, dada su extraordinaria limitación;

lo mismo puede decirse de las licencias de taxis cuando su número es limitado en

relación con los solicitantes, o con las farmacias, o las licencias de importación dentro

de un cupo prefijado, etc.

En general, en todos aquellos casos en que se da una limitación de la actividad, el

número reducido parece transmutar la idea del derecho o posibilidad abierta a todos los

ciudadanos a ejercer un derecho, o a ser admitido al ejercicio de una actividad o

profesión, en la contraria de que se trata de un privilegio que la Administración crea

para un administrado; en suma, de una concesión.

En definitiva, el concepto de autorización debe limitarse a los supuestos en que no hay

limitación en el número de los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni

discrecionalidad en el otorgamiento (como ocurre, por ejemplo, en las licencias de

conducir, de caza o de abrir establecimientos de ocio, licencias urbanísticas, etc),

remitiendo al concepto de concesión los demás supuestos en que la legislación permite

claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el numero de beneficiarios

del ejercicio.

No ha sido esa la línea seguida por nuestra ultima legislación sobre autorizaciones, sino

la de ampliar el concepto de autorización distinguiendo, autorizaciones abiertas a todos

los ciudadanos y las limitadas a un número determinado, lo que comporta un diverso

régimen en el otorgamiento, según veremos.

C) Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extinción de las

autorizaciones.

51

Las autorizaciones administrativas se otorgan a solicitud de los interesados. En caso de

limitación en el número de licencias (supuesto conceptualmente concesional, según

dijimos) se impone un procedimiento que garantice de forma competitiva el principio de

igualdad entre los solicitantes.

Desde una concepción de la autorización como acto reglado no es posible aceptar que

las autorizaciones se puedan modular discrecionalmente a través de determinaciones

accesorias (condición, termino y modo), incidiendo de esta forma sobre los efectos del

ejercicio del derecho o actividad autorizada (lo que sí es factible, en principio, en las

concesiones). Cuando se habla, pues, de condiciones de las licencias, como hace el

articulo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, hay que entender

que se refiere a las previstas en la propia normativa que regula el permiso, pero no las

que libremente y sin base en ella pudiera introducir la autoridad autorizante.

No obstante, todas las autorizaciones se otorgan con la cláusula “sin perjuicio de

tercero”. Una clausula que limita el efecto de la autorización al ámbito de las relaciones

entre la Administración y el sujeto autorizado, sin que suponga alteración alguna en las

relaciones jurídico-privadas que subyacen en el otorgamiento de la autorización. De esta

forma la autorización no supone reconocimiento de titularidades privadas de unos

sujetos frente a otros (caso de licencia de construcción que pudiera expedirse a quien no

es dueño del solar edificable), ni es un salvoconducto de irresponsabilidad contra los

eventuales fraudes que pudiera envolver u ocasionar la actividad autorizada

(autorización del Protectorado de Fundaciones para que una Fundación disponga de sus

bienes).

Cuestión asimismo relevante en el régimen de las autorizaciones su transmisibilidad.

Su admisión o no admisión viene dada, en primer lugar, en función del grado de

personalización de la actividad autorizada. Así en las autorizaciones otorgadas intuitu

personae no es posible su transmisión, como ocurre, por ejemplo, en la licencia de

armas o de conducción, obviamente; en otros casos, como en la mayoría de las licencias

municipales, la licencia se otorga en razón a una actividad sobre determinados objetos,

como las licencias de construcción, de forma que cuando estos se transmiten, se

transmite con ellos la autorización.

En cuanto a su extinción, las autorizaciones quedan sin efecto por la ejecución de la

actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de una obra o

instalación, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de

licencias referentes a actividades personales.

Las autorizaciones también se extinguen por su revocación o anulación.

D) La desconfianza europea hacia la técnica autorizatoria. El régimen de las

autorizaciones relativas al libre acceso a las actividades de servicios.

Tanto la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12-12-2006,

relativa a los servicios en el mercado interior, como la Ley 17/2009 de 23-11, sobre el

libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, culpan a las trabas burocráticas

de los países miembros de la Unión Europea, y en particular a la exigencia de la licencia

o autorización previa.

Es principio general de la nueva regulación que únicamente podrán mantenerse

regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por

una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, en

aplicación del principio ya aludido de intervención mínima, se considerara que no esta

52

justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración

responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad.

Asimismo, la desconfianza sobre la autorización previa se manifiesta en la aplicación

cuando falte resolución expresa del silencio administrativo positivo, salvo en los casos

en los que esté debidamente justificado presumirlo negativo o desestimatorio por una

razón imperiosa de interés general

En la misma línea se prohíbe limitar el número de autorizaciones salvo cuando esté

justificado por la escasez de recursos naturales o físicos o por limitaciones de las

capacidades técnicas a utilizar en el desarrollo de la actividad. En estos casos habrá que

seguir para su otorgamiento un procedimiento concurrencial. Dicho procedimiento

garantizará el cumplimiento de los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad,

transparencia y concurrencia competitiva, y, en ellos, las Administraciones Publicas

podrán tener en cuenta a la hora de la resolución consideraciones relativas a la salud

publica, objetivos de política social, de salud y seguridad de los trabajadores por cuenta

ajena y por cuenta propia, de protección del medio ambiente, de conservación del

patrimonio cultural y cualquier otra razón imperiosa de interés general, siempre que

estos criterios estén contemplados en las bases reguladoras de la concesión de las

autorizaciones y guarden relación con el objeto de la concesión. En estos casos de

limitación del numero de autorizaciones, y para evitar monopolios u oligopolios

indefinidos, la autorización que se conceda tendrá una duración limitada y

proporcionada atendiendo a las características de la prestación del servicio y no dará

lugar a un procedimiento de renovación automática, ni conllevará, una vez extinguida la

autorización, ningún tipo de ventaja para el prestador cesante o para personas

especialmente vinculadas con él.

En general, las autorizaciones o licencias se concederán por tiempo indefinido y tendrán

efecto en todo el territorio español, lo que no afectará a la posibilidad de las autoridades

competentes de revocar las autorizaciones o de suspender la actividad cuando dejen de

cumplirse las condiciones que dieron lugar a la obtención de la autorización.

7-Declaracion responsable y comunicación previa

A partir de la publicación de la Directiva de Servicios, la introducción solemne y

responsable y con carácter básico en nuestro ordenamiento de la declaración

responsable y de la comunicación previa, ha tenido lugar con motivo de la ultima

normativa europea y española (Ley 17/2009) relativa a la libertad de establecimiento de

los prestadores de servicios. Una normativa que declara que ambas técnicas deben ser

preferidas a la licencia o autorización previa cuando a través de ellas se puedan alcanzar

idénticos objetivos de control. Se ha modificado el articulo 71bis de la Ley 30/92.

Por declaración responsable se entiende el documento suscrito por un interesado en el

que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en

la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su

ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a

mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho

reconocimiento o ejercicio. Dichos requisitos deberán estar recogidos de manera

expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.

A su vez, comunicación previa es aquel documento mediante el que los interesados

ponen en conocimiento de la Administración Publica competente sus datos

identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de

una actividad establecidos para formular solicitudes (art. 70.1 Ley 30/92)

53

Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que

se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter

general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad,

desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control

e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Publicas. No obstante lo

dispuesto la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la

actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

Es presumible, pero no obligado en todo caso por la Ley, que la comunicación previa o

la declaración responsable lleven aparejada a posteriori una actividad inspectora de

comprobación, y si de la misma resultase inexactitud, falsedad u omisión, de carácter

esencial, en cualquier datos, manifestación o documento que se acompañe o incorpore

se equipare a la no presentación ante la Administración competente de la declaración

responsable o comunicación previa. Desprovisto el ejerciente de la actividad o derecho

de todo titulo legitimante, deberá cesar en su ejercicio desde el momento en que se

tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o

administrativas a que hubiera lugar.

En el mismo procedimiento administrativo en que se constaten las omisiones o

falsedades cometidas y se ordene el cese de la actividad, la Administración publica

podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al

momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad

correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el

mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los

términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

8- Ordenes, mandatos y prohibiciones

La posibilidad de que la Administración emita órdenes positivas, es decir mandatos que

obligan al administrado a una determinada actividad, así como ordenes negativas o

prohibiciones absolutas que impiden al sujeto realizar cierta actividad, permite

configurar otras modalidades de la intervención administrativa. Las ordenes son, en

definitiva, “actos por los que la Administración, sobre la base de una potestad de

supremacía, hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato)

o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso

de desobediencia”

Las ordenes positivas o negativas pueden, como se dijo, venir establecidas de forma

general por una norma sin necesidad de acto administrativo interpuesto, o bien requerir

para su efectividad que la Administración dicte un acto administrativo con contenido.

Como decía MAYER “la orden de policía puede presentarse en dos hipótesis

principales: como regla general y como determinación del caso individual, como regla

de derecho y como acto administrativo”. Estos dos tipos de ordenes se contemplan en el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, al referirse a la

intervención que se actúa por Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de policía y buen

gobierno o bien por “ordenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecución

de un acto o la prohibición del mismo” (art.5). No obstante los bandos, mas que

reglamentos locales, deben ser tipificados como ordenes generales, pues no necesitan

para su aprobación seguir el procedimiento formalizado previsto para las ordenanzas

locales, sin que el dato de la generalidad repugne a la naturaleza de los mandatos o

prohibiciones.

Desde otra perspectiva, las ordenes, que siempre han de justificarse en una norma legal,

pueden estar legitimadas por una potestad de supremacía general que afecta a todos los

54

ciudadanos, como las previstas en la legislación de orden publico, sanitaria o de

protección civil o bien configurarse dentro de una relación de supremacía especial

(concesionarios o contratistas de la Administración, usuarios de un servicio, etc) o de

una relación jerárquica (funcionarios, militares), aunque en este ultimo caso la orden no

tiene efecto limitativo sobre derechos.

En todo caso, en donde con más evidencia se manifiesta el carácter limitativo de

derechos de la orden es en las relaciones de supremacía general. Así, la legislación de

Protección de la Seguridad Ciudadana contempla la disolución de reuniones o

manifestaciones y de espectáculos públicos que alteren gravemente la seguridad

ciudadana, en que ambos efectos del mandato y la prohibición van unidos, ordenándose

al tiempo una acción positiva (la disolución de la reunión o espectáculo), y

prohibiéndose esa misma acción para el futuro.

El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada consiste en la

obligación de obedecer conforme a su contenido, es decir, en una obligación ejecutoria

de conducirse de la manera exigida por la orden.

Las ordenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que

normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía

especial, que incluso pueden disponer de una Jurisdicción al servicio de su peculiar

disciplina (militar). En relación con este tipo de órdenes se plantea el problema de los

términos y limites de la obediencia debida, que, en su caso, exonera al inferior por el

cumplimiento de la orden legal del superior. En los supuestos de ordenes se garantiza

tanto con sanciones penales como administrativas, observándose, como se explicará en

el capitulo correspondiente, una tendencia a hacer recaer sobre estas ultimas todo el

efecto represivo frente a los incumplimientos de las ordenes.

55

Tema 6-Actividad administrativa de fomento

1-Concepto y evolución de la actividad de fomento.

Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervención administrativa

que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general

mediante el otorgamiento de incentivos diversos. Se ha definido como la “acción de la

Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades,

establecimientos y riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades

publicas que se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios

públicos”.

2-Las modalidades de la actividad de fomento y su naturaleza reglada.

Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares cuya acción pretende

incentivarse, el fomento puede consistir en medidas honorificas, como las

condecoraciones militares o civiles, el otorgamiento de títulos nobiliarios, los títulos y

calificaciones académicas (sobresalientes, matriculas de honor, laudes, etc.);

económicas: primas , subvenciones, desgravaciones fiscales, etc.; y jurídicas: carácter

de beneficios de la expropiación forzosa, otorgamiento de concesiones a los

descubridores de minas o aguas subterráneas, etc.

No es fácil fuera de esta descripción de la acción de fomento reconducir a un mismo

régimen jurídico las numerosas acciones de fomento, ni calificar de reglada o

discrecional la actividad administrativa incentivadora, que depende de las diversas

regulaciones y procedimientos.

Hay supuestos en donde la discrecionalidad es manifiesta, como ocurre con la concesión

de títulos nobiliarios por el Rey. Básicamente discrecional es el otorgamiento de

condecoraciones civiles.

Por el contrario, la concesión de las condecoraciones militares es básicamente reglada.

No es discrecional, en absoluto, el otorgamiento o la denegación de becas para el

estudio, sujetas a reglamentaciones muy precisas; ni siquiera los premios científicos y

literarios cuyo otorgamiento se condiciona a la propuesta de comisiones formadas por

personalidades imparciales, aunque el control judicial sea muy dificultoso en la mayoría

de los casos.

Por ultimo, debe descartarse el carácter discrecional de la concesión de estímulos

económicos, ni, en general, los beneficios de carácter jurídico que se vinculan a

aquellas, como el beneficio de expropiación forzosa.

3-Los incentivos económicos.

Los incentivos económicos ocupan hoy, como se ha dicho, un lugar relevante para

orientar la actividad de los particulares hacia fines de interés general.

El otorgamiento de estímulos económicos orienta libremente la acción del beneficiario

hacia el fin, pero al tiempo constituye un titulo habilitante que permite a la

Administración intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por

ayudas públicas; una intervención que habrá de acomodarse al principio de

mensurabilidad de las potestades administrativas y de la especifidad del publico

perseguido.

Los estímulos económicos pueden suponer para la Administración una pérdida de

ingresos, como las exenciones y desgravaciones fiscales, o una efectiva salida de dinero

público hacia el beneficiario. Dentro de esta clase se incluyen los anticipos (prestamos

56

reintegrables con bajo interés o sin él), premios o primas (otorgados en función de

determinados niveles de producción) y seguros de beneficios industriales (que

garantizan un interés mínimo determinado a sus beneficiarios por el ejercicio de una

determinada actividad).

Desde una perspectiva temporal, las ayudas económicas pueden ser previas (becas,

prestamos o anticipos a bajo interés, subvenciones en general) o por el contrario,

posteriores a la actividad desarrollada.

Las ayudas económicas pueden tener por destinatarios a simples particulares o empresas

para influir o condicionar la coyuntura económica a personas o entidades que tienen

encomendadas funciones de servicio público (por ejemplo las otorgadas a ONGs

colaboradoras en la acción social) y otra que tienen por destinataria a otra

Administración, normalmente inferior.

La actividad del fomento económico está sujeta al principio de legalidad (articulo 133.3

CE, LGT y LGP). No hay subvención sin consignación expresa en los presupuestos y su

falta implica inexigibilidad de las obligaciones dinerarias de los entes públicos que no

estén reflejadas en los presupuestos, así como la nulidad de pleno derecho de los actos

administrativos y de las disposiciones generales con rango inferior a ley que supongan

compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos presupuestados

(articulo 60 LGP).

No obstante, si bien esa nulidad se puede predicar del acto de otorgamiento del

beneficio económico sin cobertura presupuestaria, el beneficiario de buena fe dispone

de una acción de responsabilidad contractual o extracontractual para exigir de la

Administración el resarcimiento de los daños producidos, ya que al fin es siempre la ley

sustantiva la que reconoce el derecho a las medidas de fomento, limitándose la Ley de

Presupuestos a posibilitar la exigibilidad temporal del gasto.

Otro principio constitucional de indudable vigencia sobre la actividad de fomento es el

de igualdad. Un principio que obliga a tratar por igual a los presuntos beneficiarios de

la acción de fomento y a distribuir las ayudas a través de procedimientos basados en las

reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia, en la forma que luego veremos.

4-La subvención.

A) Concepto amplio y estricto de subvención

La subvención, según la doctrina mas autorizada debe distinguirse de otras ayudas

económicas en función de las siguientes notas:

a) La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido

(excluyendo por consiguiente, la exención fiscal, la devolución de impuestos, los

avales del Tesoro y los créditos subvencionados).

b) De una Administración Publica como sujeto activo otorgante a favor de un

particular (excluyendo por ello, las subvenciones presupuestarias a favor de

Entidades estatales autónomas, las dotaciones presupuestarias-financieras para el

funcionamiento de los servicios públicos descentralizados, y las subvenciones

compensadoras de déficit, las subvenciones a los concesionarios de los servicios

públicos para compensar el equilibrio financiero de la concesión, y las

57

subvenciones utilizadas en las relaciones interadministrativas y como fuente de

financiación de las Corporaciones locales).

c) Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del

beneficiario. Por falta de este elemento se excluirían del concepto de subvención

los premios y las primas cuya cuantificación se hace a posteriori de una

determinada actividad o conducta, pero sin entablarse una relación jurídica

previa entre el otorgante y el aspirante, incluyéndose, no obstante, las becas en

que realmente se produce ab initio de su concesión esa “atribución patrimonial

afectada”.

Sin embargo, la legislación española, como ahora la comunitaria según veremos, parte

de un concepto mas amplio de subvención que comprende toda clase de ayuda

económica publica. Esta concepción amplia viene de lejos y tiene relación con la

necesidad de vigilar, al margen de la técnica incentivadora empleada, todo

favorecimiento desde el sector público, a cuyo efecto aplica el mismo régimen jurídico a

las subvenciones propiamente dichas y a las restantes ayudas económicas.

La concepción amplia de la subvención entendida como cualquier tipo de ayuda publica

económica, directa o indirecta, perspectiva dominante en el Derecho comunitario, es la

que rige para el control de la acción incentivadora desde la defensa de la libre

competencia; la concepción estricta de la subvención, como disposición directa de

capital público a favor de un tercero, es la base de partida para la aplicación del régimen

de otorgamiento y control de las disposiciones directas de capital , hoy regulado en la

Ley 38/2003 de 17-11, General de Subvenciones, aplicable a todas las administraciones

publicas.

A los efectos de esta ley, se entiende por subvención toda disposición dineraria

realizada por una administración pública a favor de personas públicas o privadas y que

cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución

de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento

singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el

beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el

fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una

finalidad pública.

No están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta Ley las aportaciones

dinerarias entre diferentes Administraciones públicas, así como entre la Administración

y los organismos y otros entes públicos dependientes de estas, destinadas a financiar

globalmente la actividad de cada ente en el ámbito propio de sus competencias.

B) Naturaleza jurídica de la subvención.

La subvención es inequívocamente una relación jurídica de naturaleza jurídico-

administrativa y, en consecuencia, la litigiosidad que engendra es competencia de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La Ley General de Subvenciones ha regulado minuciosamente el régimen jurídico de las

subvenciones a la que ha de ceñirse la actividad de todas las Administración Publicas.

Contratos y subvenciones públicas tienen ya un régimen jurídico formalmente

diferenciado.

58

C) Los principios del régimen de las subvenciones públicas.

El otorgamiento de las subvenciones se ajustará a los principios de publicidad,

transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. Estos

principios revelan la aproximación de la actividad subvencionada a los principios y

condicionantes específicos de la contratación administrativa. Consecuentemente, el

otorgamiento de subvenciones se condiciona a la aprobación y publicidad de las bases

para su otorgamiento así como a la existencia de crédito, a la tramitación del

procedimiento de concesión, a la fiscalización previa de los actos administrativos de

contenido económico y a la aprobación del gasto por el órgano competente.

Esta regulación pone también de manifiesto la sustitución paulatina del sistema de

auxilios rogados (en os que el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio) por

el de auxilios concursados, en que la iniciativa es de la Administración que anuncia,

con sujeción a un plan estratégico y los principios de publicidad y concurrencia, su

disposición de conceder determinados beneficios a los administrados con arreglo a

determinados procedimientos.

Otro principio capital del régimen de la subvención es, o debería ser, el de riesgo

compartido. Dicho principio impide considerar la subvención como pura donación que

libere al beneficiario de todo riesgo o aportación de capital propio a la actividad

subvencionada. Sin embargo la Ley es equivoca en este punto porque de una parte

prescribe que la norma reguladora de la subvención podrá exigir, pero no impone, un

importe de financiación propia para cubrir la actividad subvencionada. Por otra parte

parece que el único limite es que, “el importe de la subvención en ningún caso podrá ser

de tal cuantía que, aisladamente, o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras

Administraciones publicas, o de otros Entes públicos o privados, nacionales o

internacionales, supere el coste de la actividad subvencionada (articulo 19.1). La

conclusión, criticable, es que puede subvencionarse el cien por cien de la actividad pero

ni un euro mas.

Por ultimo, la ayuda o subvención debe respetar la libre competencia entre los

operadores económicos del sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y

otros.

5-La gestión indirecta de la subvenciones

Al igual que en la gestión de los servicios públicos, también en la actividad de fomento

referida a las subvenciones cabe una gestión directa por la propia administración y otra

indirecta a través de la técnica concesional.

La Ley General de Subvenciones, siguiendo las pautas de la LGP, permite que la

distribución de las concesiones se haga a través de una entidad colaboradora que,

actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos

relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los

beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o que simplemente

dicha entidad colabore en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa

entrega de los fondos recibidos. Estos fondos en ningún caso se considerarán integrantes

de su patrimonio.

59

Podrán ser entidades colaboradoras las personas privadas. También pueden serlo los

organismos y demás entes públicos y las sociedades mercantiles mayoritariamente

públicas, también las CCAA y las corporaciones locales podrán actuar como entidades

colaboradoras de las subvenciones concedidas por la AGE, sus organismos públicos y

demás entes que tengan que ajustar su actividad al Derecho publico. De la misma

manera la AGE y sus organismos públicos podrán actuar como entidades colaboradoras

respecto de las subvenciones concedidas por las CCAA y las corporaciones locales.

Son obligaciones de la entidad colaboradora entregar a los beneficios los fondos

recibidos, comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos

determinantes para su otorgamiento, justificar la entrega de los fondos percibidos ante el

órgano concedente de la subvención y en su caso, entregar la justificación presentada

por los beneficiarios y someterse a las actuaciones de comprobación del órgano

concedente.

Cuando las entidades colaboradoras sean personas privadas o sociedades

mayoritariamente publicas, el colaborador se seleccionara mediante un procedimiento

sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación,

formalizándose la colaboración en un convenio, salvo que por el objeto de ésta resulte

de aplicación la legislación de contratos administrativos.

La relación entre el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora se

formalizará en un convenio de colaboración. Por lo demás, la Ley somete a las

entidades colaboradoras al mismo régimen rigorista que a los beneficiarios de la

subvención en aspectos tales como prohibiciones para desarrollar esta actividad, que se

regulan en términos análogos a las prohibiciones para contratar con las

Administraciones Publicas, procedimientos de control y reintegro y sujeción a la

potestad sancionadora.

6-Procedimiento de otorgamiento de las subvenciones.

Actualmente el procedimiento de concesión de subvenciones se regula en la Ley

General de Subvenciones y admite dos variedades: el ordinario en régimen de

concurrencia competitiva y el procedimiento de concesión directa.

El procedimiento ordinario de concurrencia competitiva se inicia siempre de oficio

y tiene por objeto establecer, mediante la comparación de las solicitudes presentadas,

una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente

fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria. En este supuesto, previos los

anuncios correspondientes en los diarios oficiales, tiene lugar la presentación de

solicitudes y documentos, a lo que sigue la correspondiente instrucción, realizándose de

oficio cuantas actuaciones se estimen necesarias para la determinación, conocimiento y

comprobación de los datos en virtud de los cuales debe formularse la propuesta de

resolución. Es posible comenzar la instrucción por una fase de pre-evaluación, en la que

se verificará el cumplimiento de las condiciones impuestas para adquirir la condición de

beneficiario de la subvención.

Una vez evaluadas las solicitudes, un órgano colegiado, cuya composición será la que

establezcan las correspondientes bases reguladoras, deberá emitir informe en el que se

concrete el resultado de la evaluación efectuada, tras lo cual, el órgano instructor, a la

vista del expediente y del informe del órgano colegiado, formulará la propuesta de

resolución provisional, debidamente motivada, que deberá notificarse a los interesados

60

en la forma que establezca la convocatoria y se concederá un plazo de 10 días para

presentar alegaciones. No obstante, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando

no figuren en procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones

y pruebas que las aducidas por los interesados.

El otorgamiento se hará por resolución motivada en plazo que no podrá exceder de 6

meses, a partir de la publicación de la correspondiente convocatoria, salvo que la misma

posponga sus efectos a una fecha posterior. Su transcurso sin haberse notificado a los

interesados se entenderá denegatorio.

Del rigorismo del anterior procedimiento se sustrae el otorgamiento de subvenciones

que obedezcan a razones de interés púbico, social, económico o humanitario, u otras

debidamente justificadas que dificulten la convocatoria pública. En este caso, el

procedimiento se ajustará a las normas reglamentarias que se dicten siguiendo las

previsiones contenidas en la Ley, salvo en lo que afecte a la aplicación de los principios

de publicidad y concurrencia que, como mínimo, hará públicos los siguientes extremos:

a) Definición del objeto de las subvenciones, con indicación del carácter singular

de las mismas y las razones que acreditan el interés publico, social, económico

humanitario y aquellas que justifican la dificultad de su convocatoria publica

b) Régimen jurídico aplicable.

c) Beneficiarios y modalidades de ayuda.

d) Procedimiento de concesión y régimen de justificación de la aplicación dada a

las subvenciones por los beneficiarios y en su caso, entidades colaboradoras.

El procedimiento de concesión directa se aplica, como antes señaláramos, cuando la

cuantía venga impuesto a la Administración por una norma de rango legal o cuando las

subvenciones estén previstas nominativamente en los presupuestos públicos.

7-La relación de subvención: anulación, modificación, obligaciones del beneficiario

y reintegro.

La relación de subvención puede quedar sin efecto si el titulo por el que se rige, el acto

de otorgamiento está afectado de invalidez. A estos efectos, la Ley General de

Subvenciones considera causa de nulidad, además de las indicadas en el artículo 62.1

de la Ley 30/92, la carencia o insuficiencia de crédito. Son causas de anulabilidad las

demás infracciones del ordenamiento jurídico.

Cuando el acto de concesión incurriera en alguna de estas infracciones el órgano

concedente procederá a su revisión de oficio, en su caso, a la declaración de lesividad y

ulterior impugnación judicial, que llevará consigo la obligación de devolver las

cantidades percibidas. No procederá la revisión de oficio el acto de concesión cuando

concurra alguna de las causas de reintegro a que más adelante aludiremos.

Es posible la modificación de la subvención y su prorroga si está pactada en el

convenio y asimismo por cualquier alteración de las condiciones tenidas en cuenta para

la concesión de la subvención, y en todo caso la obtención concurrente de otras

aportaciones fuera de los casos permitidos en las normas reguladoras (art. 10.4).

El beneficiario de la subvención tiene lógicamente el derecho, que se corresponde con

la correlativa obligación de la Administración concedente, de percibir los fondos

comprometidos. Se trata de una obligación estricta, plenamente exigible. La exigibilidad

no obsta a que se condicione el pago al cumplimiento de las obligaciones tributarias y

61

de la Seguridad Social, lo que deberá acreditar el concesionario, y a la existencia de

poderes modificatorios y revocatorios, por causas justificadas, de la subvención

concedida.

La principal obligación del beneficiario de la subvención es la de cumplir el objetivo,

ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente

la concesión de las subvenciones. Además, esta obligado a justificar la realización de la

actividad y la finalidad que determinen la concesión de la subvención, someterse a las

actuaciones de comprobación, comunicar la obtención de otras subvenciones que

financien las actividades subvencionadas, disponer de los libros contables y someterse a

las facultades administrativas de comprobación y control.

La Ley lleva a cabo una minuciosa regulación de los gastos subvencionables, es decir,

los que de manera indubitada respondan a la naturaleza la actividad subvencionada. En

ningún caso su coste de adquisición podrá ser superior al valor del mercado,

distinguiéndose, a efectos de su valoración, los gastos en obras, suministros y bienes

inventariables. No tendrán carácter de subvencionables los intereses deudores de las

cuentas bancarias, los derivados de sanciones administrativas y penales y de

procedimientos judiciales ni, en materia tributaria, los impuestos indirectos susceptibles

de recuperación o compensación ni los impuestos personales sobre la renta.

Singularidad de la relación jurídica de subvención es la obligación solidaria de los

beneficiarios y entidades colaboradoras de reintegro en caso de incumplimiento al

ente concedente de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora legal

del dinero incrementado en un 25% desde el momento del pago de la subvención. La

obligación de reintegro es independiente de las sanciones que, en su caso, resulten

exigibles y prescribirá a los 4 años el derecho de la Administración a reconocer o

liquidar el reintegro.

La obligación de reintegro puede derivar tanto de conductas anteriores al otorgamiento

de la subvención, como de falsear u ocultar las condiciones requeridas, como de

posteriores relativas a la obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y

control financiero, incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de

conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el

empleo dado a los fondos percibidos, y en todo caso por aplicar la subvención a

finalidades diversas de las previstas en su otorgamiento. Por ultimo, es también causa de

reintegro la adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de

la Unión Europea, de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro y los

demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención.

Una vez iniciado el procedimiento de reintegro, que tendrá carácter administrativo, el

ente concedente podrá acordar, motivadamente, la suspensión cautelar de los

libramientos de pago pendientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora. En

todo caso la acordará si existen indicios racionales que permitan prever la imposibilidad

de obtener el resarcimiento, o si éste puede verse frustrado o gravemente dificultado y

en especial, si el perceptor hace actos de ocultación, gravamen o disposición de sus

bienes.

La resolución del procedimiento de reintegro no podrá separarse del criterio recogido en

el informe de la Intervención General de la Administración del Estado recaído en el

procedimiento de control.

62

8-Control y sanciones.

La Ley General de Subvenciones hace de la Intervención General del Estado la pieza

clave para el control de las subvenciones estatales, salvo las de las entidades Gestoras

de la Seguridad Social, que controla su propia Intervención.

La Intervención General del Estado también podrá, a solicitud de las corporaciones

locales, controlar a los beneficiarios de subvenciones concedidas por estos entes,

sujetándose el procedimiento de control, reintegro y régimen de infracciones y

sanciones previsto en la ley. Asimismo la IGAE suscribirá con los órganos de la

Comisión Europea los acuerdos administrativos de cooperación previstos en la

normativa comunitaria en materia de control financiero de ayudas y subvenciones

financiadas total o parcialmente con cargo a fondos comunitarios.

La Ley prevé asimismo la colaboración de empresas privadas de auditoria para la

realización de controles financieros de las subvenciones en los términos previstos en la

LGP, con reserva a la IGAE de aquellas actuaciones que supongan el ejercicio de

potestades administrativas.

La IGAE debe seguir un procedimiento de control financiero sobre beneficiarios y

entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de la actividad subvencionada se

deduzcan indicios de la incorrecta obtención, destino o justificación de la subvención

percibida. Las actuaciones finalizarán con la emisión de los correspondientes informes

sobre procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, en cuyo caso el

órgano gestor deberá acordar el inicio del expediente de reintegro, o formulará su

discrepancia motivada con la incoación (Si la discrepancia entre el titular del

Departamento y la IGAE será resulta por el Consejo de Ministros cuando la

disconformidad se refiera a un importe superior a 12 millones de €).

Como toda ley administrativa española que se precie, la Ley General de Subvenciones

apodera a la Administración de una potestad sancionadora que, en todo caso, cede ante

la infracción penal cuando el hecho es constitutivo de delito, que lo es por obtener una

subvención, desgravación o ayuda de las administraciones publicas de mas de 80.000

€, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la

hubiesen impedido; por desarrollar de una actividad subvencionada con fondos de las

administraciones publicas cuyo importe supere los 80.000 €, incumpliendo las

condiciones establecidas o alterando sustancialmente los fines para los que la

subvención fue concedida; y en fin, por obtener indebidamente fondos de los

presupuestos generales de la Comunidad Europea u otros administrados por ésta, en

cuantía superior a 50.000 €, falseando las condiciones requeridas para su concesión u

ocultando las que la hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a

cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía. En ambos casos, las

penas consisten en prisión menor y multa del tanto al séxtuplo del importe de la

subvención, así como la prohibición de obtener subvenciones públicas o crédito oficial

y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de 3 a 6

años.

Constituyen infracciones administrativas en materia de subvenciones las acciones y

omisiones tipificadas en la Ley, incluso a titulo de simple negligencia y son

responsables, además de los beneficios y entidades colaboradoras, las personas o

entidades relacionadas con el objeto de la subvención o su justificación, obligadas a

prestar colaboración y a facilitar cuanta documentación sea requerida.

63

Son infracciones leves los incumplimientos de las obligaciones recogidas en la Ley y

en las bases reguladores de subvenciones cuando no constituyan infracciones graves

que lo son en los siguientes casos: no comunicar la obtención de subvenciones, ayudas

publicas, ingresos o recursos para la misma finalidad, el incumplimiento sustancial de

los fines para los que la subvención fue concedida, la falta de justificación del empleo

dado a los fondos recibidos una vez transcurrido el plazo establecido para su

presentación, el incumplimiento de la entidad colaboradora de la vigilancia debida sobre

el beneficiario cuando de ello se derive la obligación de reintegro.

Son infracciones muy graves la obtención de una subvención falseando u ocultando las

condiciones requeridas para su concesión; la no aplicación, en todo o en parte, de las

cantidades recibidas a los fines para los que la subvención fue concedida; la resistencia,

excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control cuando de ello se derive la

imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, la falta de entrega de

las entidades colaboradoras a los beneficiarios e los fondos recibidos; y en fin, las

demás conductas tipificadas como infracciones muy graves en la normativa de la Unión

Europea en materia de subvenciones.

Las sanciones pecuniarias podrán consistir en multa fija, entre 75 y 6.000 €, o

proporcional sobre la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada, lo que

en todo caso será independiente de la obligación de reintegro. Las sanciones no

pecuniarias para infracciones graves o muy graves podrán consistir en la perdida

durante un plazo de hasta 5 años de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas

publicas y avales de las Administraciones Publicas u otros entes públicos o la privación

de la posibilidad de actuar como entidad colaboradora o de contratar durante cinco años

con las Administraciones Publicas.

El tope máximo de las sanciones leves no excederá del importe de la subvención

inicialmente concedida y de las graves y muy graves, no superior al triple del importe de

la cantidad indebidamente obtenida. Se fija como prescripción el transcurso de cuatro

años tanto en las infracciones como en las sanciones.

9-Subvención y Derecho Comunitario.

La pertenencia de España a las Comunidades Europeas supone obviamente la aplicación

de las prohibiciones y limitaciones garantizadoras de la libre competencia en el espacio

comunitario, a tenor de lo establecido en el articulo 92 del Tratado de la Comunidad

Económica Europea: “salvo las excepciones previstas por el presente Tratado, serán

incompatibles con el Mercado Común y en la medida en que afecten a intercambios

comerciales entre los Estados miembros, las ayudas concedidas por los Estados o por

medio de recursos estatales, sea cual fuere la forma que revistan y que amenacen con

falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

Dos son las condiciones precisas para que una ayuda económica a una empresa sea

contraria a la prohibición comunitaria:

1) Es preciso, en primer lugar, que se trate de una ayuda económica. En la

prohibición del Tratado de la CEE se comprenden no sólo las subvenciones

propiamente tales o ayudas directas, sino también las ayudas incluyen

“exenciones de impuestos y tasas, exenciones de tasas parafiscales,

bonificaciones de intereses, suministros de bienes o cualquier otra medida de

efectos equivalentes”

64

2) En segundo lugar, es preciso que la ayuda económica se nutra de fondos

públicos y no privados, que afecten a los intercambios comerciales, y que sean

de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia.

Sin embargo, son numerosas las quiebras a la prohibición general. Son compatibles las

ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales con la condición

de que sean otorgadas sin discriminación basada en el origen de los productos y las

ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales y las

ayudas concedidas a la economía de ciertas regiones de la Republica Federal Alemana

afectadas pro la división del país (hay mas excepciones).

No obstante su amplitud, estas excepciones no constituyen un numerus clausus pues el

Consejo puede, por unanimidad y a petición de un Estado miembro, acordar la

procedencia de una ayuda incursa en la prohibición general siempre circunstancias

excepcionales justifiquen tal decisión. (art. 93.2)

Pero al margen de los condicionantes que desde el derecho europeo se establecen para el

régimen de las subvenciones otorgadas por cualquier país miembro de la Unión, está la

cuestión del régimen de las ayudas financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea.

Estas se regirán, según la Ley General de Subvenciones, por las normas comunitarias

aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de

aquellas, aplicándose aquella Ley con carácter supletorio en cuanto los procedimientos

de concesión y de control de las subvenciones (articulo 6).

65

Tema 7- Actividad de prestación o servicio publico

1-La actividad de prestación o de servicio publico

La actividad administrativa de prestación es aquella en que la Administración satisface

directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los

administrados. Estos servicios pueden ser muy variados, como la seguridad publica, el

transporte, el abastecimiento, la enseñanza, la sanidad, etc.

La actividad de prestación se denomina también de servicio público.

A) Clases de servicios públicos

Determinadas prestaciones de interés general que los ciudadanos reciben del Estado

derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberanía, como la

Justicia, la defensa nacional, la seguridad publica, las relaciones internacionales. Se

habla entonces de servicio público uti universi, en contraprestación a los servicios

públicos uti singuli que son aquellos que se disfrutan individualmente, de forma que los

usuarios puedan asumir todo o parte de su coste.

Dentro de los servicios uti singuli, y por el objeto de la prestación, es de interés, a

efectos de su evolución y régimen jurídico, distinguir entre los servicios públicos

económicos, que satisface necesidades estrecha y y directamente relacionadas con la

actividad económica, y los servicios sociales, en los que la actividad prestacional tiene

por objeto inmediato al ciudadano, como ocurre con la sanidad, la educación, la cultura

y la asistencia social.

Por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto, los

servicios públicos monopólicos, o en concurrencia con la actividad privada

reglamentada, servicios públicos virtuales o impropios. Por lo que diremos se ha

producido una evolución desde el servicio público monopólico, que es el modelo

originario, a potenciar la libre concurrencia, y allí donde esta no es posible, a reducirlos

a los estrictos límites del monopolio natural.

B) De la creación de los servicios públicos a su privatización.

C) El equivalente norteamericano del servicio publico. El régimen de las public

utilities.

D) Los servicios compartidos entre la gestión pública y la privada.

E) Servicios públicos asistenciales y tercer sector.

(Estos cuatro epígrafes son todos de historia; ver si entran en el programa 2012/2013)

2-Las fronteras entre la actividad publica y la privada en la Constitución.

Si no hay, pues, unos servicios públicos en razón a su naturaleza, ¿Cómo se delimitan

formalmente en nuestro Derecho los servicios que la Administración ha de prestar y

como se precisan, en su caso, los limites y los títulos de la actuación privada? Para ello

hay que atender a la regulación constitucional.

La Constitución no es obstáculo formal para que el Estado o las CCAA creen por ley

nuevos servicios públicos, declarando determinada actividad esencial con exclusión de

66

la actividad privada. La realidad, sin embargo, la ideología liberal dominante y el

Derecho de la Unión Europea hacen cada vez mas impensable esta alternativa.

Para los entes locales y en desarrollo de la previsión constitucional de iniciativa publica

económica, la Ley de Bases de régimen local (art 86.3) después de reservar a las

Entidades locales determinados servicios que se declaran esenciales, prescribe que “El

Estado y las CCAA, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer,

mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios”. Dentro de ese

deslinde legislativo, corresponde a cada Entidad local, mediante expediente acreditativo

de la conveniencia y oportunidad de la medida, ejercer la iniciativa publica para la

efectiva ejecución de otras actividades económicas conforme al artículo 128.2 CE, si

bien cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de monopolio se requerirá,

además de la aprobación del Pleno de la Corporación, la del órgano de gobierno de la

CCAA.

La iniciativa pública no está limitada a los servicios públicos esenciales o de interés

general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa

privada, sobre cualquier sector de la actividad económica, sin sujetarse a la regla de

subsidiariedad, antes vigente.

Para los entes locales el único requisito que ahora se exige a la actividad económica

pública competitiva con la privada es que sea de utilidad pública. Así lo prescribe el

articulo 96 de la Ley de Régimen Local de 1986: “la iniciativa de las Entidades locales

para el ejercicio de actividades económicas, cuando lo sea en régimen de libre

concurrencia, podrá recaer sobre cualquier tipo de actividad que sea de utilidad

publica y se preste dentro del termino municipal y en beneficio de sus habitantes”.

3-El régimen del servicio publico tradicional-Principios generales

La actividad de prestación o de servicio se sujeta a determinados principios, alumbrados

por la jurisprudencia y doctrina francesas e igualmente predicables de los servicios

públicos en nuestro Derecho. Son éstos los de legalidad, continuidad o regularidad,

adaptabilidad al progreso tecnológico, neutralidad e igualdad. Se trata de unos

principios de aplicación general cualesquiera que sean el objeto del servicio y la

naturaleza, publica o privada, del gestor.

En virtud del principio de legalidad corresponde al poder legislativo el reconocimiento

de una actividad como de interés general y la dotación de los créditos necesarios para su

satisfacción mediante la creación de un servicio publico. La Ley estatal o autonómica

puede también reservar en monopolio la actividad a la Administración si se trata de

servicios esenciales.

Por el principio de continuidad, el servicio público debe desarrollarse de forma

ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la prestación. Ello implica que unos

servicios habrán de prestarse en forma continua (policía, abastecimientos en general) y

otros en los días y horarios previstos (educación, transporte). Para los concesionarios es

una obligación especifica: prestar el contrato con la continuidad convenida (articulo 161

Ley de Contratos de las Administraciones Publicas).

El principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios públicos supone que

quien los presta, sea la Administración o un concesionario, está obligado a incorporar a

67

la prestación que suministra a los usuarios del servicio los adelantos técnicos que se

vayan produciendo (articulo 163 Ley de Contratos)

Por el principio de neutralidad, una concreción del principio constitucional de

objetividad en el funcionamiento de la Administración (art. 103 CE), los servicios

públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del interés general, siendo

ilícita su utilización con fines partidistas, como un medio de propaganda o favoritismo.

Por su parte, el principio de igualdad, y de acuerdo igualmente con su plasmación

constitucional, (art. 14 CE), implica un trato igual para todos los que tienen derecho de

acceso al servicio y la prohibición de todo trato discriminatorio. No obstante, no implica

un trato uniforme, pues son normales y licitas en función de la situación de

determinados colectivos, como es el caso de las tarifas reducidas a favor de grupos

socialmente desfavorecidos.

El principio de gratuidad solo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del

servicio (la protección ciudadana) o viene impuesto por una norma constitucional (art.

27 CE): la enseñanza básica es obligatoria y gratuita) o legislativa especifica. Fuera de

esta previsión nada impide, y es la situación normal, que el coste total o parcial del

servicio sea recuperado por la Administración y el concesionario a través de las tarifas

correspondiente, como mas adelante veremos.

4- La relación de prestación. El estatus de los usuarios de los servicios públicos.

Toda actividad administrativa de prestación, en cuanto está definida explicita o

implícitamente como de servicio publico, comporta la existencia de una relación entre la

Administración que la desempeña o el concesionario que en nombre de ella actúa y el

particular, beneficiario de la misma.

A) Admisión del servicio.

El primer aspecto relevante de esa relación es el derecho del particular a ser admitido al

disfrute del servicio, derecho subjetivo incuestionable si reúne las condiciones

legalmente establecidas, como puede ser poseer determinados títulos para matricularse

en un establecimiento universitario o padecer una enfermedad para ser tratado en un

centro hospitalario. Pero este derecho puede resultar enervado por la circunstancia de

que la capacidad del servicio no sea suficiente para atender la demanda de prestación.

En tal caso es el criterio del orden cronológico en la presentación de peticiones de

admisión la que se aplica (“régimen de cola”)

La aceptación de la solicitud del usuario al disfrute de la prestación va precedida de la

comprobación administrativa de las circunstancias de hecho alegadas por el usuario, tras

de lo cual se produce la decisión administrativa por la que se admite al particular el

disfrute del servicio. Se trata unas veces de un acto expreso y formalizado a través del

recibo o resguardo del pago de una tasa o la expedición de un billete; otras veces se

presume en virtud de hechos concluyentes o tácitos, como cuando se da curso a la

correspondencia depositada en un buzón del servicio de correos.

B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación económica del

servicio. Tasas, precios públicos y tarifas.

68

Supuesto el acceso al servicio, el contenido de la relación comporta el derecho de los

usuarios a recibir las prestaciones previstas en términos de cantidad y calidad

determinadas por las normas y a ser resarcidos por los daños ocasionados por el

funcionamiento del servicio. Incluso las normas del respectivo servicio pueden

reconocer el derecho del usuario a participar en su gestión, como ocurre en la enseñanza

universitaria, gestionada por órganos representativos en los que los estudiantes tienen

asiento.

Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal

obligación del usuario es satisfacer la contraprestación económica en el caso de que el

servicio no fuere gratuito. Esta puede consistir en una tasa, un precio público o un

simple precio privado.

Las tasas “son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o

aprovechamiento especial del dominio publico, en la prestación de servicios o en la

realización de actividades en régimen de Derecho publico que se refieran, afecten o

beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias

siguientes:

1), que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los

administrados; y

2) que no se presten o realicen por el sector privado.

El importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una

actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o

actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida”

Por su parte, tienen la consideración de precios públicos las contraprestaciones

pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de

actividades efectuadas en régimen de Derecho publico cuando, prestándose también

tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte

de los administrados.

Los precios públicos se determinarán a un nivel que resulte equivalente a la utilidad

derivada de los mismos. Cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de

interés público que así lo aconsejen podrán señalarse precios públicos que resulten

inferiores a los parámetros antes dichos previa adopción de las previsiones

presupuestarias oportunas para la cobertura de la parte del precio subvencionado.

Especial interés tiene la regulación de las tarifas en los supuestos de gestión indirecta o

contractual de los servicios públicos. La remuneración del concesionario o gestor

privado del servicio es también un precio privado, pero intervenido, debiendo incluirse

en los contratos de gestión de servicios las “tarifas máximas y mínimas que hubieren de

percibirse de los usuarios, con descomposición de sus factores constitutivos y

procedimientos para su revisión” (art. 211.4 Reglamento de Contratos del Estado).

La legislación local ofrece una regulación más minuciosa abordando cuestiones

centrales como los criterios para la fijación de las tarifas y los supuestos y formas de

revisión. Las tarifas han de ser iguales para todos los que recibieren las mismas

prestaciones y en iguales circunstancias. No obstante, también podrán establecerse

tarifas reducidas en beneficio de sectores personales económicamente débiles. En todo

caso, el conjunto de las tarifas deberá ser suficiente para la autofinanciación del servicio

de que se trate, necesitando las Corporaciones locales la autorización de las CCAA o de

69

la Administración competente para aprobar las tarifas conforme a módulos inferiores a

la referida autofinanciación.

Aprobadas las tarifas, deberán ser objeto de revisión, de oficio o a petición de las

empresas, siempre que reprodujere un desequilibrio en la economía de la empresa mixta

o de la concesión, por circunstancias independientes a la buena gestión de una u otra.

C) Relación de prestación y garantía judicial

La variedad de formas de gestión y por consiguiente, la correlativa mayor o menor

presencia del Derecho publico y privado lleva consigo un régimen diverso para su

garantía judicial.

Así, cuando se trate de un régimen de prestación directa por un ente administrativo la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la competente para la efectividad de la

relación de prestación, en caso de que el usuario no fuere admitido al disfrute del

servicio, o fuese rechazo una vez admitido, o tratado de forma indebida o se le

ocasionaran daños por el funcionamiento del servicio.

Si la prestadora del servicio es una Administración en forma societaria la competente

seria la Jurisdicción civil, que igualmente conocerá de las cuestiones relativas a los

conflictos entre los usuarios y los gestores del servicio en régimen contractual.

No obstante, en estos dos últimos casos siempre asistirá al usuario un derecho de

denuncia ante la Administración de la que depende la entidad prestadora del servicio y

la impugnación posterior de sus resoluciones o inactividad ante la Justicia

Administrativa.

Y ello es así, porque los aspectos más relevantes de la relación de prestación, que son,

según se dijo, indubitablemente públicos, como ocurre con el derecho a la admisión y

uso del servicio, son garantizados mediante medidas disciplinarias sobre los

concesionarios.

La garantía jurídica, pues, no se instrumenta únicamente a través de los Tribunales

civiles, sino del proceso contencioso-administrativo contra los actos dictados por la

Administración en función de los poderes de vigilancia y control que ostenta sobre los

gestores del servicio, sean personas publicas o privadas. Pero, al propio tiempo, además

de esta garantía pública puede concurrir la de los jueces civiles, básicamente

resolviendo acciones de responsabilidad contractual, cuando el conflicto enfrenta al

usuario con el concesionario, o con la Administración si actúa a través del Derecho

privado.

5- Las formas de gestión de los servicios públicos.

Si en el terreno de los principios que informan el régimen de los servicios públicos hay

una relativa claridad, reina la variedad (o confusión) a la hora de precisar el Derecho,

publico o privado, aplicable a los diversos elementos que configuran el servicio publico:

la entidad gestora, el personal que la sirve, sus relaciones logísticas con terceros,

fundamentalmente sus contratos, sus bienes, sus relaciones con los usuarios, y, en fin, la

jurisdicción competente para conocer de los conflictos suscitados. La variedad de

regímenes de gestión no esta en los orígenes de los servicios públicos, tal como se

configuraron en el siglo XIX. Entonces, la gestión directa por la Administración

entrañaba la aplicación de un régimen integral de Derecho administrativo sobre todos

los elementos reseñados.

70

El crecimiento posterior del ámbito material de los servicios desbordó esa estricta

correlación de gestión directa-aplicación del Derecho administrativo. Primero la

nacionalización de empresas privadas supuso que el Estado asumiese su gestión con

arreglo al régimen jurídico privado en que venían gestionándose, como por ejemplo el

caso de la creación de RENFE que obligó al Estado a asumir servicios antes gestionados

por concesionario y por ellos sujetos al Derecho Privado. Por otra parte el Estado

también expropió el Derecho propio de éstas con la excusa de ineficiencia. Aparecen así

los servicios públicos gestionados por sociedades de capital íntegramente público que

no son otra cosa que Administraciones públicas disfrazadas de empresas privadas. Hay

que añadir, como novedad, la fundación privada creada por los entes públicos según

prevé la Ley 30/94 de Fundaciones. Una formula que se está aplicando como sustitutivo

de los antiguos establecimientos públicos y que permite eludir la aplicación del Derecho

administrativo en campos como hospitales públicos e incluso la universidad.

A diferencia de lo acaecido en el Estado, la legislación local, como legislación uniforme

para todos los entes locales, impuso una racionalización de los diversos modos de

gestión, directa e indirecta. Para los entes locales las formas de gestión directa admite

también formas de Derecho público y de Derecho privado.

Entre las de Derecho público están:

1- La gestión por la propia Entidad Local, en cuyo caso el servicio estará a cargo del

personal directamente dependiente en su actuación de los acuerdos y actos de los

órganos de la Corporación Local.

2- La gestión por Organismo autónomo local, que supone la creación de una

organización especializada regida por un Consejo de Administración que será presidido

por un miembro de la Corporación.

Como forma privada de gestión directa se prevé la “sociedad mercantil, cuyo capital

social pertenezca íntegramente a la Entidad local “, adoptándose en todo caso una de

las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada.

En cuanto a las formas de gestión indirecta o contractual, todas ellas suponen la

intervención de un particular o de una empresa mixta ligada a la Administración titular

del servicio por una relación contractual. Por ello, las modalidades de la gestión

indirecta se regulan en la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, a

propósito del contrato de gestión del servicio público.

6-El modelo europeo de los servicios de interés económico general y el

desmantelamiento de los servicios públicos económicos.

La alteración del modelo de los servicios públicos europeos trae causa del Tratado de

Roma de 1957, con la introducción de la doctrina norteamericana de la libre

competencia.

A partir de aquí la cruzada por la libre competencia no es ya compatible con un modelo

de servicios públicos económicos en que el monopolio concesional era la regla. No

obstante la prudencia impuso una aplicación flexible.

71

Cuando el servicio de interés económico general tenga carácter comercial su

compatibilidad con la libre competencia queda asegurada con la expresa aceptación de

las derogaciones parciales de ésta que guarden la debida proporción con aquel interés.

En los demás casos (servicios de interés general que no tienen carácter comercial como

los sistemas obligatorios de escolarización o de protección social o las funciones

llamadas “de regalía” que corresponden al ejercicio del poder publico, como la

seguridad, la justicia, la diplomacia o el estado civil) “las condiciones del articulo 90 del

Tratado no se aplican” porque “no pueden tratarse de la misma forma que los servicios

de interés económico general.

En clara aplicación de esta política y a partir de 1996, se inicia en España el proceso de

desvirtuación del régimen de servicios públicos económicos con las leyes del Servicio

Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales; Ley General de las

Telecomunicaciones; Ley del Sector Eléctrico; ley de Hidrocarburos.

A) Electricidad.

El nuevo sistema eléctrico supone la plasmación normativa de las previsiones

contenidas en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 19-12,

sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Se trata de una

directiva que permite la coexistencia de distintas formas de organización del sistema

eléctrico.

A diferencia de regulaciones anteriores, el sector eléctrico se asienta ahora en el

convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no

requiere de mas intervención estatal que la que la propia regulación especifica supone

sin reserva al Estado de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico.

Así se abandona la noción de servicio público. La planificación estatal queda restringida

alas instalaciones de transporte. La comercialización de energía eléctrica queda asentada

en los principios de libertad de contratación y de elección de suministrador. La

explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio publico de

titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría publica

y sus funciones son asumidas por dos sociedades mercantiles y privadas, responsables,

respectivamente, de la gestión económica (el operador de mercado) y técnica del

sistema.

B) Servicio Postal.

En el servicio postal se desmantela de forma parcial el monopolio del Estado. El

Servicio de Correos que se prestaba de forma directa pasar a ser (convertido en sociedad

anónima estatal en que los empleados siguen ostentando la condición de funcionarios,

algo insólito) el “operador al que se encomienda el servicio publico universal”,

entendiendo por tal el conjunto de servicios postales de calidad determinada en la Ley,

prestados de forma permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible para

todos los usuarios. Además, se le reserva con carácter exclusivo, al amparo del artículo

128.2 CE, determinados servicios: de giro, envíos interurbanos etc.

Para garantizar la prestación del servicio postal universal y la referida reserva se otorgan

al operador los importantísimos derechos que recuerdan al monopolio anterior.

C) Hidrocarburos.

La liberalización de los hidrocarburos supone que estas actividades “no requieren de la

presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo”. A pesar de ello, los

hidrocarburos siguen siendo dominio público del Estado, cuya exploración y

72

explotación esta sujeta a autorizaciones y concesiones administrativas, como las minas

y las mismas concesiones hidroeléctricas.

La novedad básica es la privatización de las actividades de distribución y suministro

(antes a cargo de CAMPSA, empresa mixta y monopolio fiscal igual que Tabacalera SA

y Telefónica) y así, suprimido exmonopolio, las asume la iniciativa privada en régimen

de competencia y libertad de precios, si bien gravadas con las obligaciones propias de

los servicios económicos de interés general. No obstante, el viejo concepto servicio

publico monopólico reaparece de nuevo para asegurar el abastecimiento de carburantes

y para la explotación de la red gasista monopolio natural.

D) Gas.

Respecto al gas, la liberalización solo opera para los transportistas (personas jurídicas

titulares de instalaciones de regasificación de gas natural licuado, de transporte o de

almacenamiento de gas natural), los comercializadores (sociedades mercantiles que,

accediendo a las instalaciones de terceros en los términos establecidos en la Ley,

adquieren el gas natural para su venta a los consumidores o a otros comercializadores) y

distribuidores (personas jurídicas titulares de instalaciones de distribución, que tienen la

función de distribuir el gas natural por canalización, así como construir, mantener y

operar las instalaciones de distribución destinadas a situar el gas en los puntos de

consumo)

E) Telecomunicaciones.

La Ley General de Telecomunicaciones de 24--4-98, en cumplimiento de la Directiva

97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10-4-97, relativa a un marco común

en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los

servicios de telecomunicaciones, las define como “servicios de interés general que se

prestan en régimen de competencia”, cuyo ejercicio requiere dos tipos de

autorizaciones:

Autorización general para la prestación de los servicios y para el establecimiento o

explotación de las redes de telecomunicaciones que no precisen el otorgamiento de una

licencia individual. Se otorgan de forma reglada y automática y se sujetan a las

obligaciones de cumplir los requisitos técnicos y de calidad, comportamiento

competitivo de los operadores en los mercados de telecomunicaciones, la utilización

efectiva y eficaz de la capacidad numérica, la protección de los usuarios, el

encaminamiento de las llamadas a los servicios de emergencia, la interconexión de las

redes y la interoperabilidad de los servicios, la protección de los intereses de la defensa

nacional y de la seguridad publica.

Se requerirá licencia individual para el establecimiento o explotación de redes públicas

de telecomunicaciones para la prestación del servicio telefónico disponible al público,

para la prestación de servicios o el establecimiento o explotación de redes de

telecomunicaciones que impliquen el uso del dominio público radioeléctrico.

A diferencia de las autorizaciones generales, las individuales podrán denegarse cuando

el número de licencias sea limitado y quien solicite una no haya resultado adjudicatario

del titulo en la correspondiente licitación. Una vez otorgada su transmisión se rige por

lo previsto en la legislación de contratos en relación al contrato de gestión de servicios

públicos.

73

7-Los servicios públicos impropios o actividades privadas reglamentadas.

Antes incluso del relatado proceso de conversión de actividades de servicio publico en

régimen de monopolio en actividades reglamentadas con imposición de obligaciones de

servicio publico, la dogmática había advertido que entre nosotros también se daba un

fenómeno similar.

En nuestro Derecho, la doctrina calificó de servicios públicos impropios (o actividades

administrativas reglamentadas o disciplinadas) el servicio de taxis, la enseñanza

privada, la banca, las farmacias etc.

Dentro del mismo régimen y concepto podrían incluirse actividades tales como la

notarial, al servicio de la seguridad jurídica preventiva (no el registro de la propiedad y

mercantil, servicio publico en gestión directa si se considera el registrador funcionario,

o de gestión indirecta si, dado el sistema retributivo, se pretende asimilarlo al

concesionario) y hoy entrarían en esta categoría las nuevas actividades para realizar las

inspección técnicas de vehículos, de embarcaciones de recreo y régimen de

homologaciones de productos industriales, y que suelen encajarse en el concepto de

colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones publicas.

Puede concluirse que la especificidad del régimen de las actividades reglamentadas o

servicios públicos impropios y el nuevo modelo derivado de la privatización,

recientemente llevaba a cabo para determinados servicios públicos económicos

(telecomunicaciones, energía, transporte, correo, etc ), frente al servicio publico

tradicional consiste en que la satisfacción de necesidades generales se remite a la

actividad privada (principio de subsidiariedad), si bien sujeta a una fuerte intervención

administrativa con repudio, en todo caso, del monopolio. La diferencia esencial es el

paso del monopolio al oligopolio.

(leer páginas 428 y 429 libro)

74

Tema 8- La actividad sancionadora.

1-Fundamento constitucional y límites de la potestad sancionadora.

La potestad sancionadora de la Administración ha tenido por fuerza que ser convalidada

por el articulo 25 CE, que al establecer el principio de legalidad en materia punitiva se

refiere a la penal y a la administrativa ( “nadie puede ser condenado o sancionado por

acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o

infracción administrativa, según la legislación vigente “) y por el párrafo tercero del

mismo precepto que admite, a contrario sensu, sanciones administrativas que no

impliquen privación de libertad (“La Administración civil no podrá imponer sanciones

que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”). El reconocimiento

de la licitud constitucional de las sanciones impuestas por la Administración se apoya

también en el articulo 45.3 que, con referencia al medio ambiente, prevé para quienes

violen en la legislación respectiva y “en los términos que la Ley fije, sanciones penales

o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del TC ha confirmado la

legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración en diversos

pronunciamientos, entre los que destaca la Sentencia 77/1983.

En dicha sentencia el TC ha dejado establecido las condiciones para la imposición de las

sanciones administrativas en los siguientes términos:

a) Sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad, lo que determina

la necesaria cobertura de ésta en una norma con rango legal.

b) La interdicción de las penas de privación de libertad, a las que pueda llegarse de

modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas. Si dicho limite

se traspases podría utilizarse el procedimiento del habeas corpus previsto en la

Ley Orgánica 6/1984. No obstante dicho límite no es aplicable al régimen

disciplinario militar, ya que la Administración militar puede imponer sanciones

que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad.

c) El respeto de los derechos de densa reconocidos en el articulo 24 CE, que son de

aplicación a los procedimientos que la Administración siga por imposición de

sanciones; y

d) Finalmente, la subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a

la autoridad judicial, que consiste en el control posterior de los actos

sancionadores por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la preferencia

de la Jurisdicción penal en el enjuiciamiento y determinación de los hechos

susceptibles de ser enjuiciados por el orden administrativo y aquella

Jurisdicción.

El TC ha considerado también inexcusable la concurrencia del elemento de la

culpabilidad, si bien matizado por la aceptación, a diferencia del Derecho penal., de la

responsabilidad de las personas jurídicas.

Sin embargo, el TC no se ha planteado la elemental cuestión de los limites cuantitativos

de la potestad sancionadora, ineludible cuestión si, como afirma la potestad

sancionadora de la Administración es “auxiliar de la penal” que corresponde a los

Tribunales de Justicia. En contra de ese carácter subordinado está, sin embargo, la

realidad de que las multas administrativas superan en cientos de millones los limites

establecidos con carácter general para las penas de multa por delito en el Código Penal,

que fija entre cien mil y un millón de pesetas la de mayor gravedad (art. 74).

75

2-El principio de legalidad y sus manifestaciones: Reserva de la ley y tipicidad.

El articulo 25 CE se refiere al principio de legalidad en materia penal estableciendo que

“nadie podrá ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de

producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación

vigente”.

En una interpretación amplia este precepto implicaría no sólo la exigencia de ley

habilitante o de reserva de ley, sino también la traslación a la actividad administrativa

sancionadora del principio de tipicidad, de irretroactividad de la norma sancionadora

(arts. 9 y 25 CE) y retroactividad de la mas favorable, prohibición de analogía y del

doble castigo (bis in idem) y en general, la aplicación de los principios condicionantes

de la potestad punitiva del Estado, como el de culpabilidad, que estudiaremos después.

Desde la perspectiva de la reserva legal, el empleo por el constituyente del termino

“legislación” no ha creado problema en el Derecho penal, porque el TC se ha

precipitado a declarar que en éste se da una reserva absoluta de ley, que debe ser

orgánica cuando se limiten derechos fundamentales.

Sin embargo, el mismo termino “legislación” tiene para el TC un distinto alcance en

materia de sanciones administrativas, pues “la reserva de ley establecida en el articulo

25.1 no puede ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y

sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en

sentido estricto” (Sentencia 42/87). Se entiende, por ello, que en el ámbito

administrativo no es necesaria esa reserva absoluta de ley, bastando con una “cobertura

legal”.

En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley (que opera en

materia penal) y de “cobertura legal”, aplicable a las sanciones administrativas, es que:

-en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsión de la

penalidad como la descripción de la conducta ilícita (tipicidad) sin posibilidad

de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o desarrollo;

-mientras que el principio de “cobertura legal” de las sanciones administrativas solo

exige cubrir con ley formal una descripción genérica de las conductas

sancionables y las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de

remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las

conductas ilícitas, es decir, la tipicidad.

Por otra parte, el análisis de la legislación administrativa prueba que la “cobertura legal”

es la técnica tradicionalmente seguida en la mayoría de los casos, aunque se dieran

excepciones de normas reglamentarias sancionadoras sin autorización o cobertura en

una ley autoritativa. Así las leyes administrativas precisan de ordinario las sanciones y

sus cuantías máximas cuando se trata de multas y definen genéricamente como

infracción el incumplimiento de los preceptores legales, remitiendo al reglamento de

ejecución de la ley la enumeración o tabla de conductas sancionables.

La Ley 30/92 ha recogido esta doctrina al establecer la reserva de ley y la tipicidad para las infracciones: “Artículo 129.1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley”, y asimismo para las sanciones, articulo 129.2 “Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.”, al tiempo que permite la regulación complementaria por reglamentos: artículo 129.3: “Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o

76

sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.” La Ley recoge también las reglas complementarias de estos principios sobre irretroactividad, articulo 128: “Artículo 128. 1. “Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa” y “ las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto inculpado” y asimismo la prohibición de la analogía: articulo 129.4: “ las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica”.

3-La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administrativas. La

responsabilidad de las personas jurídicas.

El proceso de asimilación material de las sanciones administrativas al régimen penal se

proyecta también sobre los aspectos subjetivos de la conducta infraccional y sus

resultados mediante la exigencia de los elementos subjetivos que permiten un juicio de

reprochabilidad sobre los responsables.

Para que este reproche sea posible es necesario previamente que el autor sea causa de la

acción u omisión que supone la conducta ilícita a titulo de autor, cómplice o encubridor

de los hechos ilícitos y en segundo lugar, que sea imputable, es decir, que no se den en

circunstancias que alteren su capacidad de obrar y por ultimo que sea culpable, es decir

que haya tenido consciencia, voluntariedad a titulo intencional o culposo de los hechos.

La Ley 30/92, en vez de remitir al Código Penal la solución de estas cuestiones, la ha

abordado en términos muy incompletos en el articulo 130, refiriéndose únicamente a la

responsabilidad de las personas jurídicas, a la responsabilidad civil derivada de la

infracción administrativa y a la autoría múltiple.

¿Significa acaso, esta parquedad de la regulación que no rigen en el Derecho

Administrativo los mismos elementos incriminadores del Derecho penal y que, en

consecuencia, no hay grados en la autoría, castigándose igualmente ésta que la

complicidad o el encubrimiento o bien, por el contrario, que no es exigible el elemento

de culpabilidad en la infracción? ¿Significa también esta omisión que no existe una

edad mínima para la imputación de responsabilidad u otras circunstancias que excluyen

la imputabilidad como la enajenación mental, la legítima defensa, el estado de

necesidad, etc.?

En nuestra opinión, la igualdad sustancial entre el Derecho penal y el Derecho

sancionador administrativo y la interpretación restrictiva aplicable a todo el Derecho

punitivo del Estado obliga a entender que las normas penales son aplicables aquí a favor

y en beneficio, pero nunca en perjuicio del sancionado. Por ello, a falta de previsión

expresa, solo se puede ser administrativamente incriminado en concepto de autor, no de

cómplice o encubridor; y por el contrario, siempre serán aplicables las normas penales

sobre exención de responsabilidad criminal previstas en el articulo 8 del Código Penal,

como la enajenación mental, la minoría de edad, la legitima defensa, el estado de

necesidad, el miedo insuperable, la obediencia debida, etc

Dentro del precepto referido a la responsabilidad la Ley afronta el reparto de las

sanciones en los supuestos de autoría múltiple, es decir, “cuando el cumplimiento de

las obligaciones previstas en una disposición legal, corresponda a varias personas

conjuntamente”, al que se aplica la discutible regla de imponer la responsabilidad

solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se

impongan.

77

Otra gran cuestión que suscita el Derecho administrativo sancionador es la exigencia del

elemento de la culpabilidad y si, a diferencia de lo que acontece en el Derecho penal,

pueden ser o no sancionadas las personas jurídicas.

Sobre la culpabilidad, la Ley 30/92 parece confusa, pues no contiene referencia alguna

a la voluntariedad, a la intencionalidad o la culpa del autor de los hechos infraccionales.

Es mas, al aludir a la “responsabilidad a titulo de simple inobservancia”, la ley parece

admitir una responsabilidad sin culpa, y lo mismo pudiera inferirse cuando incluye entre

los criterios que sirven para graduar la responsabilidad la concurrencia de la intención

del sancionado, de lo que parece deducirse que sin esa intencionalidad también es

posible la sanción; y en fin, parece desdeñarse el elemento de la culpabilidad cuando se

admite la responsabilidad administrativa de las personas físicas o jurídicas que tienen el

deber de prevenir el incumplimiento por otras de las obligaciones impuestas por la Ley.

Sin embargo, no puede admitirse, diga lo que diga la ley citada, que pueda darse

infracción alguna, penal o administrativa, sin el elemento subjetivo de la culpabilidad, a

titulo de dolo o negligencia. La culpabilidad tiene que estar siempre presente como

impone la Jurisprudencia de los últimos años, que eleva ese requisito subjetivo a

requisito esencial, a pieza básica de todo el sistema sancionador. Dicha exigencia

trasciende, incluso, el plan substantivo, proyectando sobre el procedimiento sancionador

la observancia del derecho a la presunción de inocencia.

Una quiebra de la exigencia de la culpabilidad es, sin embargo, la admisión de la

responsabilidad de las personas jurídicas. Es una excepción al principio de la

necesidad del elemento de culpabilidad propio del Derecho punitivo, una singularidad

notable del Derecho administrativo sancionador con respecto al Derecho penal que

ahora recoge la Ley 30/92: “solo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de

infracción administrativa las personas físicas o jurídicas que resulten responsables de

los mismos aun a titulo de simple negligencia” (articulo 129.1)

Precisamente porque falta en este caso la culpabilidad ha sido necesario encontrar una

justificación expresa a la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas, tarea

que el TC ha abordado. La Ley 30/92 cubre con el manto de la culpa in vigilando esa

excepción a la exigencia de culpabilidad al afirmar que “serán responsables

subsidiarios o solidarios, por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la

Ley que conlleva el deber de prevenir la infracción cometida por otros, las personas

físicas o jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes

reguladoras de los distintos regímenes sancionadores” (articulo 130.3)

4-Concepto, clases y graduación de las sanciones administrativas.

La legislación no ofrece una definición de lo que son las sanciones administrativas. Sin

embargo, hay que notar que la legislación especial administrativa se cuida normalmente

de delimitar las medidas sancionadoras de otras limitativas de derechos al regularlas en

el correspondiente capitulo represivo.

SUAY define la sanción administrativa como “cualquier mal infringido por la

Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultas

de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora”

Sin duda que esas notas se cumplen casi siempre en el caso de las multas. No así, sin

embargo, en las medidas preventivas, dirigidas a impedir una infracción o

incumplimiento jurídico, ni las medidas resarcitorias, que también obligan al pago de

una cantidad, pero cuya finalidad es reparadora, ni tampoco en las multas coercitivas

(vistas a propósito de la ejecución de los actos administrativos) que si bien traen cusa de

78

un incumplimiento previo de una obligación, tratan de vencer ese incumplimiento,

finalidad que no persiguen las sanciones administrativas que parten de su existencia y

que consisten, pura y simplemente, en la penalidad que al culpable de la situación

creada le corresponde padecer. Por ello las multas coercitivas son independientes de las

que pueden imponerse en concepto de sanción y compatibles con ella.

Del ámbito de las sanciones administrativas deben excluirse también aquellas medidas

que, con el nombre de sanciones o sin él, implican la privación de determinados

derechos, como es el caso de la llamada expropiación-sanción por incumplimiento de la

función social de la propiedad o los retractos a favor de la Administración que prevé la

legislación fiscal patrimonial

Además de la multa, que es el supuesto mas frecuente, las sanciones administrativas

consisten habitualmente en la perdida de derechos que el propio ordenamiento

administrativo reconoce y reglamente y de los que priva justamente por su infracción

(privación del carnet de conducir, cierre de establecimientos, inhabilitación temporal o

definitiva, etc.)

Las sanciones administrativas pueden clasificarse en función del tipo de relación que

une al sancionado con la Administración en:

1) sanciones de policía general o de orden publico y que corresponden a la

competencia de las autoridades gubernativas generales (Gobierno, Ministro del Interior,

Subdelegados del gobierno, Alcaldes) y

2) sanciones sectoriales a cargo de la Administración especializada (tributaria, sanidad,

urbanismo, trafico, caza, pesca, hacienda, etc) y

3) sanciones que traen causa o se enmarcan en una relación supremacía especial,

concepto del que se ha abusado para burlar las garantías a que debe estar condicionado

todo poder represivo. Entre estas destacan las sanciones funcionariales y corporativas,

normalmente denominadas sanciones disciplinarias. La Ley 30/92 excluye del régimen

ordinario de las sanciones administrativas las sanciones que se derivan del ejercicio por

las administraciones públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su

servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual. También se

excluye, referido a los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación,

investigación y de recaudación de diferentes tributos que se remiten a su normativa

específica y, subsidiariamente, a las disposiciones de esta.

En cuanto a la graduación de las sanciones administrativas la consciencia también de

que son o pueden llegar a ser extraordinariamente graves ha llevado poco a poco a la

jurisprudencia a imponer la vigencia del principio de proporcionalidad.

La Ley 30/92, recogiendo esta tendencia, además de establecer el criterio general que

obliga a las administraciones publicas a guardar en la determinación de la sanción la

debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción

aplicada, impone los siguientes criterios de proporcionalidad:

a) la existencia de intencionalidad o reiteración;

b) la naturaleza de los perjuicios causados;

c) la reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la

misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme (art. 131.3)

Esta regulación del principio de la proporcionalidad incluye asimismo la norma

constitucional sobre la imposibilidad de que las sanciones administrativas pecuniarias

en ningún caso impliquen, directa o indirectamente, la privación de libertad y, en fin,

79

sale al paso de las sanciones rentables, es decir aquellas cuya comisión proporcional

infractor un beneficio todavía superior, una vez descontado el importe de la multa. Esto

se impide mediante la confiscación por vía sancionatoria de ese beneficio, prescribiendo

que la sanción pecuniaria a imponer no resulte nunca más beneficiosa para el infractor

que el cumplimiento de las normas infringidas.

5-La responsabilidad civil derivada de las infracciones administrativas.

La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la responsabilidad civil por las

consecuencias dañosas del hecho infraccional. Así lo prescribe con carácter general la

Ley 30/92:

“Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador

serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada

por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y

perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo,

en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se

determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente”

(articulo 130)

6-La extinción de las infracciones y las sanciones administrativas.

A pesar de que la Ley 30/92 solo trata de la prescripción de las infracciones y de las

sanciones ya impuestas, además de esta forma de extinción, trataremos de aquellas otras

que, de forma análoga o no al Derecho penal, producen un efecto extintivo de la

responsabilidad administrativa sancionadora.

En primer lugar, habrá que considerar la muerte del infractor, ya que en principio, la

personalidad de la sanción propia de toda materia punitiva implica que la pena o sanción

no se transmite a los herederos.

La cuestión es mas compleja cuando se trata de la disolución de las personas jurídicas

ya que, precisamente, el desarrollo del poder sancionador de la Administración se

explica en parte como una forma de compensación ante la irresponsabilidad penal de las

personas jurídicas en cuanto tales, responsabilidad que habría encontrado acomodo en el

ámbito administrativo.

Parece claro que la solución justa es que el patrimonio social, no obstante la disolución,

quede afecto al pago de las sanciones impuestas como si de cualquier otra deuda se

tratare. Si quedan obligaciones pendientes se transmiten a los socios en proporción a su

participación en el haber social, solución que adopta la Ley General Tributaria,

imponiendo la solidaridad hasta aquel límite.

La extinción de la responsabilidad administrativa se producirá ordinariamente por

cumplimiento de la sanción o pago de la multa, supuesto mas frecuente de sanción.

Una modalidad de cumplimiento muy desarrollada en el Derecho tributario es el pago

voluntario en medida reducida. Para su aplicación, con suspensión definitiva del

expediente sancionador, es necesario que el infractor reconozca la falta que se le

imputa.

La Ley de Bases 19/88 sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad

Vial, hace aplicación de la institución del pago en medida reducida cuando el infractor,

en el acto de la notificación ante el agente (vía breve) o ante el órgano administrativo

encargado de recibir la denuncia (vía ordinaria), y dentro de los diez días siguientes a la

80

formulación de la misma, haga efectivo el importe de la multa, reduciéndose entonces la

cuantía de la sanción en un 20%.

Otra forma de extinción de las sanciones administrativas puede ser el derecho de

gracia, es decir, a través de la amnistía o el indulto. Si el indulto actúa sobre la

reducción o extinción de la pena la amnistía opera sobre el delito mismo, como un

olvido, entendiéndose que la infracción nunca se ha producido. A pesar del articulo 112

CE, que prohíbe los indultos generales, se admite la amnistía, pues el mismo alcance

que aquella tiene una legislación derogatoria, y por ello retroactiva, que borra, por ser

mas favorable, los efectos punitivos.

En cuanto al indulto o condonación de las sanciones administrativas, hay que decir que

no hay en el Derecho administrativo una regulación análoga a la establecida para la

materia penal por la Ley de Indulto de 1870, que suponga la condonación de una

singular sanción administrativa.

Las medidas de gracia singulares tampoco pueden tener acogida en base a la potestad de

las administraciones publicas de “revocar en cualquier momento sus actos, expresos o

presuntos, no decorativos de derechos, y los de gravamen, siempre que tal revocación

no sea contraria al ordenamiento jurídico” (articulo 105 Ley 30/92), pues se violentaría

el principio de igualdad.

En nuestro Derecho resulta indirectamente prohibida la revocación de sanciones

pecuniarias por el articulo 30.2 LGP, que prohíbe “la concesión de exenciones,

perdones, rebajas o moratorias en el pago de los derechos a la Hacienda publica”.

Las infracciones y las sanciones administrativas se extinguen, en fin, por el transcurso

del tiempo, por la prescripción regulada en las leyes que, establezcan las respectivas

infracciones y sanciones y en su defecto por la Ley 30/92.

Según la Ley 30/92:

a) las infracciones muy graves prescriben a los 3 años

b) las infracciones graves prescriben a los 2 años.

c) las infracciones leves prescriben a los 6 meses.

El plazo de prescripción de las infracciones empezara a contarse desde el día en que la

infracción se hubiere cometido, interrumpiéndose esta cuando se inicia el expediente

sancionador con conocimiento del interesado. No obstante, se admite la reanudación de

la prescripción cuando el expediente sancionador estuviere paralizado más de un mes

por causa no imputable al interesado. En este caso hay que entender que al tiempo ya

ganado de prescripción se une al que se gane tras la reanudación y a los adquiridos

después de sucesivas interrupciones y reanudaciones.

En términos similares se regula la prescripción de las sanciones ya impuestas por su

inejecución durante un cierto periodo de tiempo. Los plazos de prescripción de las

sanciones se corresponden, según su gravedad, con los establecidos para las

infracciones, si bien el tiempo se cuenta en este caso, a partir del momento en que

adquirir firmeza la resolución por la que se impone la sanción, con lo que parece que

por mucho tiempo que transcurra desde la resolución sancionadora, si hay algún recurso

pendiente esta no deviene firme y, en consecuencia, no empieza a contarse el plazo de

prescripción. La prescripción de la sanción se interrumpe por la iniciación con

conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución y la prescripción

interrumpida se reanuda si el expediente se hubiere paralizado durante más de un mes

por causa no imputable al infractor.

81

7-El principio non bis in idem y la subordinación de la potestad sancionadora

administrativa a la jurisdicción penal.

De la tradicional consideración de la potestad sancionadora de la Administración como

una manifestación más del poder punitivo del Estado se había extraído la consecuencia

de su independencia de la Jurisdicción Penal y, por ello mismo, la compatibilidad de la

sanción administrativa con la penal.

En la CE 1978 no se recogió la regla del non bis in idem, ni siquiera en sus versiones

mas moderadas, que limitaban la compatibilidad con las penas a las sanciones derivadas

de una relación de supremacía especial, como las sanciones a los funcionarios. No

obstante, la doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulación de la

doble sanción esta implícita en el principio de legalidad del articulo 25 que vetaría una

tipificación simultanea de iguales conductas con diferentes efectos sancionadores, o en

el principio de exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los

poderes públicos establecida en el articulo 9.3 CE. Por su parte el TC ha calificado el

principio non bis in idem como un principio general del Derecho, que supone “que no

recaiga duplicidad de sanciones (administrativa y penal), en los casos en que se

aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de

supremacía especial de la Administración (relación de funcionario, servicio publico,

concesionaria etc.) que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a

su vez, de la potestad sancionadora de la Administración”.

Cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento y en cada uno de ellos

ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación “unos mismos hechos no pueden

existir y dejar de existir para los órganos del Estado” Se da aquí una aplicación del

límite de la cosa juzgada.

De esta fundamental doctrina se desprende que las autoridades administrativas no

pueden:

-Sancionar unos hechos que el Tribunal de lo penal ha declarado inexistentes o

simplemente no probados. Sin embargo, no parece admitirse la hipótesis inversa, es

decir, que la fijación de los hechos sancionables por un acto administrativo (incluso

confirmado por una posterior sentencia de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa) vincule a la Jurisdicción Penal, por cuanto que es doctrina

constitucional “la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a

cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los

hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las leyes

penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre

ellos”.

La Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LRAP y PAC) recoge esta preferencia procesal

de la Jurisdicción penal al prescribir que “los hechos declarados probados por

resoluciones judiciales penales vincularan a las administraciones publicas respecto de

los procedimientos sancionadores que sustancien” ; pero, de otra parte , no es tan

contundente en la prohibición de la sanción administrativa después de la penal por los

mismos hechos, puesto que a la necesidad de esa identidad fáctica agrega otros dos

requisitos propios del mas exigente concepto de cosa juzgada; “no podrán sancionarse

los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en

que aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento” (articulo 137.2). En cierto modo,

82

esta mayor exigencia para la aplicación del principio non bis in idem que se pretende

aplicar a toda la potestad sancionadora es la doctrina que el TC aplica únicamente en la

confusa Sentencia 50/83, en materia de disciplina funcionarial.

8-El derecho constitucional a las garantías procesales y la actividad administrativa

sancionadora.

La Constitución condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora de la

Administración a la observancia de determinados procedimientos y garantías judiciales

posteriores. Así, el articulo 105 impone a la Administración la necesidad de actuar y,

por ello, de sancionar a través de un procedimiento administrativo con un tramite de

audiencia (“la Ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse los

actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado”) y el

articulo 106 reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una instancia

judicial.

El TC ha declarado aplicable el artículo 24 de la CE que garantiza el derecho a la tutela

judicial efectiva. Además, la potestad sancionadora de la Administración debe ejercerse

de acuerdo con las garantías establecidas en los artículos 6 y 7 del Convenio Europeo de

Derechos y Libertades Fundamentales (en parte recogidos por el articulo 24 CE) y

consiguiente jurisprudencia del Tribunal Europeo, que hay que entender se sobreponen

a cualquier regulación legal o doctrina jurisprudencial de cualesquiera tribunales

españoles, incluido el TC.

La primera garantía en el ejercicio de la potestad sancionadora es, sin duda, la de la

exigencia de un procedimiento sancionador. El TC ha reconocido la similitud

substancial de la actividad administrativa a una primera instancia judicial, y del proceso

contencioso-administrativo al proceso de apelación, equiparando en el plano de las

garantías al administrado con el inculpado en un proceso penal, dándose así oportunidad

de conocer y alegar contra la acusación y proponer las pruebas oportunas en su defensa.

La Ley 30/92 ha concretado de nuevo esta exigencia al determinar que el ejercicio de la

potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentariamente establecido,

y que en ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el

necesario procedimiento. Los procedimientos sancionadores deberán establecer la

debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a

órganos distintos (artículos 134.1 y 3).

Entre los principios de rigurosa observancia está el derecho de audiencia y defensa, al

que expresamente alude el articulo 24 CE (“…sin que en ningún caso pueda producirse

indefensión”), derecho que el TC concreta en el tramite de audiencia y el derecho a

aportar las pruebas de descargo frente a la acusación, descalificando la tesis de que este

tramite quede pospuesto a su eventual regulación por una ley ordinaria. Ahora este

derecho ha sido desarrollado por la Ley 30/92 que integra en él los siguientes derechos:

a) a ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos

puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se le pudieran imponer, así como

de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de

la norma que atribuya la competencia;

b) a formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el

ordenamiento jurídico que resulten procedentes;

c) los demás derechos reconocidos por el artículo 35 de la Ley (articulo 135).

83

El procedimiento sancionador debe asegurar el respeto a la presunción de inocencia

que la sentencia del TC 13/82 afirma ser un derecho fundamental frente a todos los

poderes públicos y por ello vigente en el ámbito sancionador administrativo. La Ley

30/92 lo recoge al decir que los procedimientos sancionadores respetaran la presunción

de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario

(articulo 137.1)

La regla de la presunción de inocencia cede, sin embargo, cuando se parte de hechos

declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes, las cuales vincularan a

las administraciones públicas respecto de los procedimientos sancionadores que

sustancien (articulo 137.2). Fuera de este supuesto toda imposición de sanción debe ir

precedida de una actividad probatoria, impidiéndose la condena sin pruebas, y requiere

que las pruebas tenidas en cuenta sean constitucionalmente legitimas, siendo la carga de

la actividad probatoria de los acusadores, y nunca del acusado, al que no se puede

trasladar en ningún caso la prueba o de su inocencia o no participación en los hechos.

En cuanto al derecho a no declarar contra si mismos y a no declararse culpables (a

que también se refiere el articulo 24 CE), si impide a los jueces en los procesos penales

coaccionar a los inculpados para que declaren sobre los hechos que se le imputan,

respetando su derecho al silencio, debe impedir igualmente en los procedimientos

sancionadores que los funcionarios fuercen a declarar a los administrados o les obliguen

a presentar documentos o pruebas para documentar los procedimientos que instruyen

contra ellos bajo amenaza de nuevas sanciones (multas coercitivas), lo que es

parangonable a admitir que los jueces penales pudieran imponer penas a quienes no

colaboraran con ellos en buscar las pruebas para su propia condena. También es un

fraude al derecho a no declarar contra si mismo que el silencio o la negativa del

inculpado a presentar pruebas sobre los hechos que se le imputan pueda convertirse en

todo caso enana presunción en su contra de la veracidad de las imputaciones.

El principio de separación entre la fase instructora y sancionadora,

encomendándolas a órganos distintos, constituye otro de los principios esenciales y

sagrados de todo procedimiento punitivo. Como ha declarado el TC en relación al

ejercicio de la Jurisdicción penal, dentro de los derechos de defensa reconocidos en el

artículo 24 CE, debe incluirse “el derecho a un Juez imparcial, que constituye sin duda

una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho,

como lo es el nuestro de acuerdo con el articulo 1.1 de la CE”,y esta garantía prohíbe,

por exigencia del principio acusatorio, la posibilidad de acumulación en un mismo

órgano judicial de funciones instructoras y decisorias.

La Ley 30/92 parecía haber devuelto a este principio de separación su virtualidad en el

ámbito sancionador administrativo, al declarar que “los procedimientos que regulen el

ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la

fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos”, pero el

Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, Real

Decreto 1398/93 ha vuelto a diluir el principio al afirmar en su articulo 10 que las

“unidades administrativas” son “órganos”.

Por ultimo hay que considerar el derecho a la asistencia letrada, que también recoge el

articulo 24 CE. El TC ha reconocido este derecho únicamente para los procesos penales

84

por delito, limitación que justifica en función de la menor entidad tanto de las faltas

penales como de las infracciones administrativas.

9-El procedimiento sancionador.

La formulación legal de procedimientos sancionadores es relativamente reciente. La

Ley 30/92 no contiene una regulación del procedimiento sancionador limitándose a

establecer unos principios, ya expuestos, a los que deben sujetarse los procedimiento

sancionadores y el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad

sancionadora, Real Decreto 1398/93, no tiene aplicación general, sino únicamente

supletoria, pues rige solo, como dice su articulo 1º “en defecto total o parcial de

procedimientos específicos previstos en las correspondientes normas”. Lo que puede

conducir a una multiplicación de los procedimientos sancionadores, estatales,

autonómicos y locales, contraria al principio de seguridad jurídica y al derecho a la

igualdad de los ciudadanos. Queda expresamente excluido del ámbito de aplicación del

Reglamento de Procedimiento el ejercicio de la potestad disciplinaria de las

Administraciones Publicas respecto del personal a su servicio y de quien estén

vinculados a ellas por una relación contractual.

El Reglamento de Procedimiento establece dos modalidades procedimentales distintas

para el ejercicio de la potestad sancionadora que se halle englobada en su ámbito

aplicativo: el procedimiento general u ordinario y el simplificado. Los tramites que

deben observarse son los mismos en ambos procedimientos, pues el segundo (el

simplificado) supone únicamente la reducción de los plazos de tramitación y la

concentración de algunos actos procedimentales con la finalidad de lograr una mayor

celeridad procedimental en la sustanciación de las infracciones administrativas leves.

De acuerdo con el Reglamento de Procedimiento, la iniciación de los procedimientos

sancionadores se produce por acuerdo del órgano competente en cada caso, bien por

propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros

órganos o denuncia (art. 11). A tal efecto, al recibir la comunicación o denuncia sobre

una supuesta infracción administrativa, el órgano competente podrá acordar la

realizaciones de unas “actuaciones previas” con el objeto de “ determinar con carácter

preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación “ y de esclarecer

en especial, con la mayor precisión posible, “ los hechos susceptibles de motivar la

incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran

resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros”

(articulo 12.1). Será competente para realizar estas actuaciones que pueden revestir

contenidos muy diversos, el órgano o unidad que tenga atribuidas las funciones de

investigación, averiguación o inspección de las infracciones administrativas, o la

persona u órgano designados al efecto por el órgano competen para la iniciación o

resolución del procedimiento (articulo 12.2). Estas actuaciones previas no forman parte

del expediente sancionador; no son propiamente expediente administrativo, sino un

antecedente, y su omisión no constituye un vicio de procedimiento. En puridad la

incoación no es un acto discrecional del órgano administrativo, sin que ello obste a que

pueda rechazar de plano o no considerar las denuncias apócrifas.

El acuerdo de iniciación habrá de precisar, como contenido mínimo, los extremos

siguientes; identificación de la persona o personas presuntamente responsables; hechos

que motivan la incoación del procedimiento; su posible calificación y las sanciones que

pudieran corresponder; determinación de los órganos instructor y decisor; medidas de

85

carácter provisional que el órgano competente para iniciar el procedimiento haya podido

acordar a fin de asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer; indicación del

derecho a formular alegaciones ya la audiencia en el procedimiento y de los plazos para

su ejercicio (art. 13.1). La formulación del acuerdo de iniciación con este contenido

mínimo es un tramite esencial del procedimiento, pues constituye el presupuesto formal

básico de su propia existencia y posibilita, además, el derecho de defensa de los

presuntos responsables, al permitirles el conocimiento previo de la imputación

provisional y la adopción de las medidas defensivas que consideren oportunas a fin de

resistirla, como ocurría con el anterior pliego de cargos.

El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas

actuaciones existan al respecto y se notificará al denunciante, en su caso, y a los

interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado (art. 13.2). El Reglamento

establece, de esta forma la obligación de notificar la incoación del procedimiento

sancionador al denunciante, que no tiene, de acuerdo con la jurisprudencia, condición de

interesado, aunque habrá de ser considerado como tal cuanto tenga reconocido un

premio de denuncia, o cuando haya sido perjudicado en su patrimonio como

consecuencia de la infracción. También deben ser considerados interesados aquellos

respecto de los que se dilucida en el procedimiento sancionador el derecho a una

indemnización como consecuencia de la infracción que se investiga.

Los interesados, recibido el acuerdo de iniciación del procedimiento poseen un plazo de

15 días para efectuar alegaciones en relación a los extremos contenidos en dicho

acuerdo, aportando cuantos documentos o informaciones estimen convenientes y, en su

caso, proponer los medios de prueba de que pretendan valerse en orden a acreditar los

extremos contenidos en el escrito alegatorio (artículo 16.1).

En el caso de que los interesados no formulen alegaciones en dicho plazo, la iniciación

podrá ser considerada propuesta de resolución, obviándose toda la fase instructora

previa, cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad

imputada (articulo 13.2). Otra posibilidad de eliminar trámites y obtener una pronta

resolución del procedimiento es la institución del pago voluntario, que algunas normas

sectoriales, como las relativas a la circulación vial o a la regulación del control de

cambios ya recogían y que supone, como establece el articulo 8 del Reglamente, la

posibilidad de que el procedimiento se resuelva anticipadamente cuando el infractor

reconozca voluntariamente su responsabilidad o proceda voluntariamente al pago de la

sanción si esta tiene carácter pecuniario, pudiendo en este caso aplicarse reducciones

sobre el importe de la misma por las correspondientes disposiciones legales en los

términos o periodos que expresamente establezcan.

El articulo 15 del Reglamento establece la posibilidad de adoptar, en cualquier

momento del procedimiento, “las medidas de carácter provisional que resulten

necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del

procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias

de los intereses generales”, otorgando la competencia para ello, de manera general y

mediante acuerdo motivado, al órgano competente para resolver y cuando así venga

exigido por razones de urgencia inaplazable, al órgano competente para iniciar el

procedimiento o al órgano instructor.

86

El instructor del procedimiento realizara de oficio cuantas actuaciones resulten

necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean

relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles

de sanción y podrá acordar, una vez recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo

para efectuarlas, la apertura de un periodo de prueba, por un plazo no superior a 30 días

ni inferior a 10 días (artículos 16.2 y 17.1). De acuerdo con el articulo 137 de la Ley

30/92, “se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto responsable

cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de los hechos y posibles

responsabilidades “y, “solo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por

su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto

responsable”.

En cuanto a la carga de la prueba, es obvio que corresponde a quien invoca el

presupuesto fáctico, que es la Administración, lo que constituye una exigencia del

principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 137 de la Ley. En

aplicación de este principio, el interesado no tiene que probar la no comisión de los

hechos antijurídicos que se le imputan, sin que sea para nada relevante la presunción de

legalidad de que gozan los actos o actuaciones administrativos.

Acreditados los hechos, se procede a la formalización de la propuesta de resolución,

en la que se fijaran de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren

probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso,

aquellos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose

la sanción que se propone que se imponga o bien se propondrá la declaración de no

existencia de infracción o responsabilidad (articulo 18). En este Reglamento de

Procedimiento la acusación es objeto de un único acto administrativo, de tal forma que

se elimina incluso la posibilidad de que a la vista de las alegaciones realizadas en el

tramite de audiencia, el instructor pueda formular una segunda propuesta de resolución,

lo que supone, sin duda, una reducción de las garantías del derecho a la defensa del

inculpado.

La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de

manifiesto del procedimiento y concediéndoles un plazo de 15 días para formular

alegaciones y para presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes

ante el instructor del procedimiento. Se abre así un trámite de audiencia del que solo

se podrá prescindir cuando en la propuesta de resolución no se tomen en cuenta otros

hechos ni otras alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciación y los escritos

alegatorios de los interesados (articulo 19)

Presentados los correspondientes escritos de alegaciones, o transcurrido el plazo para

ello, el instructor cursará inmediatamente al órgano competente para resolver su

propuesta de resolución, junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones

que obren en el mismo (art. 19.3). El órgano decisor podrá, antes de dictar resolución,

decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de actuaciones complementarias

indispensables para resolver el procedimiento, que él mismo llevará a cabo, lo que

menoscaba el principio de separación de las funciones inspectoras y decisoras,

encomendándolas a órganos distintos, que consagra el articulo 134.2 de la Ley 30/92.

Este tramite de actuaciones complementarias quebranta, además, el principio de

congruencia, al permitir que en la resolución se incorporen hechos distintos de los

determinados en la fase de instrucción sin que los interesados puedan formular

alegaciones contra los mismos, pues el Reglamento solo les concede la posibilidad de

87

presentar alegaciones frente al acuerdo de realización de actuaciones complementarias,

pero no frente al resultado de las mismas.

El órgano competente dictará resolución en un plazo de 10 días desde la recepción de la

propuesta de resolución, salvo que se suspenda en el caso de que se abran actuaciones

complementarias hasta la terminación de las mimas (que deberán practicarse en un

plazo no superior a 15 días). La resolución ha de ser motivada y decidir todas cuestiones

planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, y en ella no

se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción, salvo

los que resulten de las actuaciones complementarias, con independencia de su distinta

valoración jurídica. Se reconoce, de esta forma y con la limitación que resulta, de las

“actuaciones complementarias”, el principio de congruencia. La vulneración de este

principio constituye causa de nulidad de pleno derecho de la resolución, en cuanto

afecta al derecho de defensa del administrado. El Reglamento establece, además, como

exigencia derivada del principio de contradicción, que el órgano decisor, cuando

considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta

de resolución, deberá notificarla al inculpado para que aporte, en un plazo de 15 días.

Cuantas alegaciones estime convenientes (articulo 20.3)

10-El principio nulla poena sine indicio y la ejecutoriedad de los actos

sancionadores de la Administración.

Un problema de procedimiento especialmente grave y mal resuelto por el Derecho

español, es el de si la interposición de recursos judiciales, es decir, el contencioso-

administrativo, o en su caso el de amparo constitucional, contra los actos sancionadores

suspende o no su ejecutoriedad.

Los principios afectados por esta cuestión son los recogidos en el articulo 24 CE, de

presunción de inocencia (incompatible con la ejecución de una sanción, como ocurre en

material penal, el juez definitivo de la misma no decide sobre ella) y el de la efectividad

misma de la tutela judicial, que puede perjudicarse o hacerse imposible si los efectos de

la ejecución precipitada no son fáciles de remediar en el caso de una sentencia posterior

que anule la sanción.

A favor de la suspensión automática de la sanción por la interposición de un recurso

opera también el argumento analógico de que los recursos contra las sentencias penales

suspenden siempre la ejecución de la pena, regla capital porque el principio nulla poene

sine indicio obliga a respetar la situación previa a la sentencia de primera instancia y la

misma presunción de inocencia hasta el agotamiento de todas las restantes instancias

judiciales.

En nuestro Derecho, el arbitrismo del legislador es manifiesto, pues mientras la mayoría

de las leyes que regulan la potestad sancionadora nada dicen sobre la ejecutoriedad

inmediata de las sanciones, otras imponen la suspensión, como la Ley General

Penitenciaria respecto de las sanciones en ellas previstas, o la Ley Orgánica del Poder

Judicial respecto de las sanciones a los jueces y magistrados, o la limitada al periodo de

recaudación voluntaria prevista para las deudas y sanciones tributarias (articulo 212

LGT). No han faltado tampoco supuestos de prohibición de cualquier medida

suspensiva, como la arbitrada por el articulo 34 de la Ley Orgánica 7/85 reguladora de

los derechos y libertades de los extranjeros en España: “en ningún caso podrá

88

acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad

con lo establecido en la presente Ley “, disposición declarada inconstitucional y nula

por el TC. A este contradictorio panorama legislativo hay que sumar las vacilaciones de

la jurisprudencia constitucional.

En definitiva, pues, para no entender infringido el principio nulla poena sine iudicio es

forzoso aceptar el carácter automático de la suspensión con motivo de la interposición

de los recursos administrativos y jurisdiccionales, sin condicionarla tampoco, como

ocurre en materia fiscal, a costosos o imposibles avales a costa de los recurrentes.

(lectura páginas 490, 491 y 492 del libro)

89

Tema 9-La actividad administrativa arbitral.

1-Arbitraje y Administración publica.

Hablar de arbitraje en Derecho administrativo obliga a deslindar los diversos sentidos y

variedad de finalidades que esa institución alcanza en relación con las Administraciones

Publicas. Porque una cosa es que la Administración cuando se encuentra en un conflicto

con otro sujeto, de Derecho publico o privado, someta al juicio de un tercero la

resolución de la controversia, y otra muy distinta es que ella misma arbitre sobre bienes

o derechos de particulares en ejercicio de una potestad administrativa atribuida por la

Ley, desarrollando lo que hemos denominado la actividad arbitral de la Administración

y que constituirá el objeto fundamental del presente capitulo.

A) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transacción sobre derechos del

Estado.

(lectura pagina 496)

B) El arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos y de la justicia

administrativa.

La Ley 30/92 permite que “las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos

o ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificad de la materia si lo justifique,

por otros procedimientos, de impugnación o de reclamación, incluidos los de

conciliación, mediación o arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones

especificáis no sometidos a instrucciones jerárquicas, con respecto a los principios,

garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en

todo procedimiento administrativo” (articulo 107.2).

Es decir, se trata de la institucionalización del arbitraje como sustitutivo de los recursos

administrativos, lo que, en principio, no afecta al recurso judicial, al contencioso-

administrativo, a interponer después contra las decisiones de estos órganos por los

particulares o la Administración.

Y aquí surge la gran cuestión: ¿Es posible admitir con carácter general un arbitraje

privado que sustituya a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de la misma forma

que la justicia civil es sustituida por las decisiones y laudos de árbitros y amigables

componedores a través del arbitraje de Derecho privado que regula la Ley 60/2003 de

23-12, de Arbitraje?

Frente a una corriente doctrinal que postula esa solución para paliar los enormes

retrasos que se producen en las decisiones de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, se alzan las reglas tradicionales de desconfianza al arbitraje y a la

transacción de cualesquiera conflictos sobe derechos y conflicto de la Hacienda Publica

y , en particular, la reserva constitucional de l la función de control judicial que la CE

establece a favor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (articulo 106 CE): “Los

Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación

administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” reserva

constitucional que podría quedar enervada o sustancialmente reducida, si se cae en un

practica generalizada de delegar en instancias no administrativas, a través de laudos de

terceros, la resolución de las controversias que suscita la actividad administrativa.

90

Otro argumento contrario es que tales atajos para reducir la litigiosidad pueden afectar a

terceros implicados en el acto o actividad administrativa en litigio potencial o real,

burlando las garantías que les asisten dentro del proceso contencioso-administrativo.

Por ello, a pesar del fervor con que muchos defienden hoy que la Administración se

comporte antes y durante el proceso como un particular y que someta al arbitraje sus

conflictos, lo que en parte va siendo legalmente reconocido, siguen en pie las

dificultades jurídicas y políticas (la perdida de transparencia, la salvaguardia del interés

publico y de terceros) para que la litigiosidad que engendra la actividad administrativa

pueda solventarse al margen de la solemnidad y garantía de los procesos y siguen en pie

las prevenciones para aceptar que los litigios ya entablados terminen en un a

“componenda” (transacción o allanamiento) perfectamente normal entre sujetos

privados que disponen libremente de sus bienes y derechos antes, durante y después del

proceso.

2-La actividad arbitral de la Administración.

La Administración puede estar investida por la Ley de la potestad de resolver conflictos

entre terceros, entre los administrados sobre derechos privados o administrativos bajo el

control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La Administración resuelve, en efecto, litigios entre particulares en múltiples ocasiones.

Y no solo sobre litigios acerca de los derechos o relaciones estrictamente

administrativos, sino sobre relaciones derechos privados. Esto último ocurre cuando, a

través del Jurado de Expropiación, determina el montante del justiprecio que un

particular beneficiario de la expropiación ha de pagar a otro particular expropiado

(articulo 117.3 Ley 30/92); o cuando resuelve en una operación de compensación

urbanística las cuotas de aprovechamiento que corresponden a los propietarios afectados

en los terrenos edificables, y en general, en todos aquellos casos en que con carácter

obligatorio o por sumisión voluntaria de las partes, como ahora impone a menudo el

legislador, los órganos de la Administración, calificados o no de arbitrales, resuelven

controversias entre los administrados.

Aquellos supuestos y otros análogos no encajan en la actividad administrativa de policía

o limitación porque, aun admitiendo que al resolver esos conflictos la Administración

restringe el derecho o la actividad de un particular, lo que limita a uno incrementa en la

misma medida la actividad o derecho de otro sujeto. El contenido del acto arbitral se

aproxima al de las sentencias o decisiones judiciales civiles en cuanto aplicación

objetiva de las normas y principios jurídicos. Cierto que con la actividad administrativa

arbitral se está protegiendo un interés publico, lo que justifica la atribución de la

potestad por la norma sectorial; pero lo mismo ocurre cuando el juez civil decide entre

opuestas pretensiones privadas que no pueden sustraerse al fin o interés que la norma

protege y que debe contar en la interpretación y aplicación judicial (la defensa de la

propiedad, de la infancia, la seguridad de las relaciones económicas, et.). En todo caso,

la actividad arbitral no tiene su razón de ser predominante en el interés publico, ni en un

beneficio directo de la Administración como sujeto, sino en la equidad con que debe

resolver entre los sujetos enfrentados; por ello, la Administración asume o debe asumir

en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neutralidad, exactamente la

misma que han de adoptar los órganos judiciales en los procesos civiles.

91

La atribución de potestades arbitrales a la Administración esta todavía mas justificada

cuando se trata de delimitar la extensión física de derechos administrativos de concesión

sobre bienes públicos, como tradicionalmente ha ocurrido con las minas o las aguas.

La potestad arbitral crece en la actualidad a caballo de las nuevas formas de regulación

sobre los tradicionales servicios públicos, antes en régimen de monopolio y abiertos

ahora a la libre competencia entre varios operadores o concesionarios, como ocurre en

el sector de las telecomunicaciones o de la energía, y en general, es una herramienta

capital de intervención para todas las llamadas administraciones independientes como el

Tribunal de Defensa de la Competencia o la Comisión Nacional del Mercado de

Valores, obligados a dirimir graves conflictos económicos entre sociedades y entre estas

y sus socios (OPAS: oferta publica de adquisición de acciones, es un procedimiento

arbitral ante la Administración bursátil cuyos actos son recurribles ante la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa)

La potestad arbitral, en ocasiones, debiera ser una consecuencia, el “efecto civil” del

ejercicio de una potestad sancionadora, cuando la Administración interviene en los

precios o en la calidad de determinados productos o como garante de la defensa de la

competencia o de las obligaciones impuestas a los operadores en los mercados

regulados. Sancionar por un sobreprecio o por suministrar un producto en mal estado,

implica siempre la consecuencia de la devolución del exceso, la reparación del daño,

por lo que no se explica que la Administración no pueda rematar la faena sancionadora

y resolver sobre la reparación del daño producido y que esa potestad se le niegue so

pretexto de “intromisión” en una relación jurídico-privada, obligando a una posterior

intervención sobre este extremo de la justicia civil Así ocurre en el caso del Tribunal de

Defensa de la Competencia, que puede imponer graves sanciones, declarar la nulidad de

actos privados colusorios, dictar frente a ellos mandatos y prohibiciones para restablecer

la libre competencia, pero la Administración no puede declarar la mas mínima

responsabilidad civil de una parte frente a la otra remitiendo a las partes al proceso y al

juez civil

3-La presunta inconstitucionalidad de la actividad administrativa arbitral y la

dualidad de sus manifestaciones.

Tras la CE 78, la actividad administrativa arbitral que venimos describiendo en su

modalidad más problemática se ejercía obligatoriamente sobre derechos privados, y

como sucedáneo puro y simple de la justicia civil, entró en prevención y sospecha por

falta de una clara cobertura constitucional, como la dispensada por el artículo 25 CE a la

potestad sancionadora de la Administración.

Es una opinión exagerada, a nuestro juicio, pues en los supuestos en los que el arbitraje

administrativo posee carácter voluntario, si los sujetos privados pueden someter la

decisión de sus conflictos a cualquier persona a través de los mecanismo de la Ley

60/2003 de 23-12, de Arbitraje, no se advierte la razón por la que dicha tarea no puede

ser también asumida institucionalmente por la Administración.

El TC echó tinta de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Administración

en varias sentencias, arguyendo atentado al principio de garantía judicial efectiva.

92

La Ley 60/2003 de Arbitraje declara de aplicación supletoria o complementaria desde

un punto de vista procesal a la actividad arbitral prevista en otras leyes de la

Administración (así es en materia de seguros, transporte terrestre, consumo y propiedad

intelectual). Por otra parte esta ley se aplica a las Corporaciones de Derecho público que

puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladores, y en particular

el Tribunal de Defensa de la Competencia. De esta suerte, la actividad arbitral de la

Administración se ejercita bajo dos formas: una obligatoria, en la que persisten sus

facultades dirimentes y vinculantes sobre conflictos entre particulares y cuyos actos

arbitrales son controlados por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y otra,

voluntaria, que requiere el sometimiento de las partes al arbitraje de la Administración

para que ésta lo ejercite o nombre los árbitros que lo harán con sometimiento a la Ley

36/88 de Arbitraje de Derecho privado y recursos ante la Jurisdicción civil. Ambas

formas, que denominaremos actividad administrativa arbitral y actividad de la

Administración en arbitrajes de Derecho privado no son incompatibles y pueden estar

atribuidas y convivir en una misma Administración.

4-El régimen de la actividad administrativa arbitral.

El supuesto de hecho necesario para calificar un acto administrativo de arbitral es la

existencia de un conflicto en que se enfrentan dos o más sujetos con pretensiones

opuestas e inconciliables, conflicto cuya resolución la Ley atribuye a la Administración

de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes. La Administración no

puede dejar de resolver el conflicto (remitiendo a las partes a otra instancia arbitral de

Derecho privado o a la Jurisdicción civil) y lo ha de hacer con carácter vinculante, es

decir, mediante un acto administrativo que, como todos, se impone por su presunción de

validez y fuerza ejecutoria.

No hay una descripción general del régimen jurídico de esta actividad. Pero si hay

regulaciones sectoriales que permiten una prefiguración de ese régimen, sobresaliendo

entre todas la regulación del justiprecio expropiatoria, en el que aparte de la

configuraron pretendidamente neutral del Jurado de Expropiación, la Ley impone un

procedimiento de igualdad de oportunidades de audiencia para ambas partes mediante la

presentación de las hojas de justiprecio.

De la misma forma la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolverá los

conflictos relativos a la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión y de

los producidos por el acceso a las redes publicas de telecomunicaciones, previa

audiencia de las partes, de forma vinculante en el plazo máximo de seis meses siguiendo

un “procedimiento administrativo, ajustado a los principios esenciales de audiencia,

libertad de prueba, contradicción e igualdad, e indisponible para las partes”, acuerdos

recurribles en vía contencioso-administrativa.

Efectivamente, un principio de inexcusable observancia es el de neutralidad del órgano

administrativo, una neutralidad sustancialmente análoga ala exigida al juez civil y que la

Ley 30/92 garantiza a través de la regulación de las causas de abstención y recusación

en términos similares a las consignadas para los jueces en la LEC. Otras veces se

instrumenta a través de un órgano no sometido a la línea jerárquica como es el Jurado de

Expropiación.

93

Un segundo principio es la igualdad de oportunidades y medios de defensa.

Ha de significarse que no todos los actos administrativos arbitrales se manifiestan en

estado puro, como ocurre con el de la determinación del justiprecio entre expropiado y

beneficiario, o entre una operadora de telecomunicaciones y otra, o entre

suministradores de energía eléctrica, sino que a veces el contenido arbitral se manifiesta

como añadido necesario de un acto de limitación, o policía, o sancionador, o de

fomento, o de inscripción en un registro administrativo, cuando en ellos subyace la

oposición y el conflicto entre particulares. En estos casos, además de las normas propias

de estos procedimientos, deberán observarse las reglas de la igualdad de oportunidades

que se derivan de lo expuesto.

Ninguna particularidad ofrece esta actividad respecto de la fase ejecutoria del acto

administrativo. Rige aquí el principio general de ejecutoriedad y no hay otra alternativa

judicial que el recurso contencioso administrativo, aunque el fondo de la cuestión sea

una pura cuestión patrimonial civil, como ocurre en la determinación del justiprecio

expropiatorio. Lo normal en la fase judicial contencioso-administrativa, de producirse,

es que una de las partes sea demandad, enfrentándose al acto administrativo arbitral al

impugnarlo, y la otra asuma la posición de codemandada, al defenderlo.

5-La actividad de la Administración en el arbitraje voluntario en el Derecho

privado.

Muy distinta es, por el contrario, la actividad de la Administración cuando actúa en

funciones de arbitraje por el cauce de la Ley 60/2003 de 23-12, de Arbitraje. En este

caso ni actúa una potestad administrativa que se impone obligatoriamente a los

administrados en conflicto, ni su actividad se concreta en un acto administrativo ni, por

consiguiente, ese acto se enjuiciará en su caso por la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, sino por la vía civil en los términos que se prevén en la citada Ley de

Arbitraje.

Las materias en que opera este tipo de arbitraje, originado sobre antiguos supuestos de

arbitraje obligatorio son diversas (página 506). La vigente Ley 60/2003 de Arbitraje, se

refiere genéricamente a los arbitrajes previstos en las leyes especiales para los que la

Ley es supletoria. Adviértase que según la Ley de arbitraje pueden ser árbitros las

Corporaciones de Derecho publico, creadas especialmente para esta función (además de

asociaciones sin animo de lucro), y en todo caso el Tribunal de Defensa de la

Competencia.

A la vista de las diversas soluciones organizativas que estas leyes ofrecen podemos

distinguir dos modelos:

-uno de arbitraje institucional, en que un órgano administrativo ad hoc ejercita las

funciones de arbitro (este caso estaría representado por la Comisión del Mercado de las

Telecomunicaciones y la Comisión Mediadora de la Propiedad Intelectual), y

-otro en el que la Administración gestiona o administra el arbitraje a través de la

creación de órganos mixtos, representativos de la Administración y de los sectores

interesados que ejercerán las funciones de arbitro.( este segundo modelo estaría

representado por las diferentes Juntas que se constituyen con representantes de la

Administración y de los sectores interesados en el Transporte, el Consumo, etc.)

94

En todo caso, la Administración hace aquí el papel de árbitro privado con sujeción a las

reglas de la Ley de Arbitraje. Lo más singular del acto arbitral de la Administración en

estos casos (sea dictado por ella misma o por las Juntas arbitrales o por los abriros

designados en la forma prevista por la Ley) es que está desprovisto de dos

características esenciales de los actos administrativos: la ejecutoriedad por la propia

Administración y la recurribilidad ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La ejecución del laudo, en efecto, no está a cargo de la Administración, sino que,

conforme a la Ley de Arbitraje, corresponde al Juez de Primera Instancia del lugar en

donde se haya dictado, que lo lleva a cabo por los trámites establecido para la ejecución

de sentencias firmes (articulo 53)

En cuanto a su recurribilidad, el laudo que dicta la Administración, como los que dictan

los demás árbitros privados, es susceptible únicamente de recurso de anulación por los

trámites del juicio verbal ante el juez de Primera Instancia del lugar donde se hubiese

dictado el laudo.

El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y

pruebe:

a) Que el convenio arbitral no existe o no es valido.

b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las

actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus

derechos.

c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado

al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma

imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta

ley.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

f) Que el laudo es contrario al orden público.

Frente a la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno. El laudo firme produce

efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo

establecido en la LEC para las sentencias firmes.

95

El sistema garantizador del Derecho Administrativo.

Tema 10- Los recursos administrativos.

1-Los recursos administrativos.

La declaración de invalidez de los actos administrativos puede llevarse a cabo por la

propia Administración a través de la revisión de oficio de los actos administrativos, y al

resolver los recursos que contra ellos interpongan los interesados.

Los recursos administrativos y las reclamaciones previas a la vía judicial y laboral son

instituciones de pareja finalidad y contenido. En uno y otro caso se trata de abrir una

primera vía de revisión de la actividad administrativa ante la propia Administración a

instancia de los interesados lesionados en sus derechos o intereses; pero, además estas

técnicas quieren impedir que la Administración resulte enjuiciada sorpresivamente ante

los Tribunales contencioso-administrativos, civiles o laborales, otorgándole un plazo de

reflexión y una oportunidad de corregir sus actos inválidos o cualesquiera actuaciones

contrarias a Derecho.

Los recursos administrativos suponen, en principio, una garantía del particular, al que se

permite alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto o conducta administrativo

ante la propia Administración autora del acto; pero, de otra parte el recurso

administrativo aparece como un privilegio de la Administración, pues con este filtro

puede retrasar en su favor (mientras ella misma no resuelve los recursos o

reclamaciones) el enjuiciamiento por los Tribunales de sus actos y conductas.

Esta doble perspectiva desde la que pueden contemplarse los recursos administrativos

hace que gocen de menor o mayor favor de la doctrina y del legislador, según

predomine la preocupación por la garantía del administrado o por la defensa de la

Administración; en el bien entendido que, en la actualidad, los recursos administrativos

se ven por el propio legislador mas como un privilegio de la Administración (un

obstáculo al enjuiciamiento de sus actos) que como una garantía del administrado. Así

lo demuestra respecto del recurso de reposición la Ley 30/92, que suprimió el recurso de

reposición como requisito previo al recurso contencioso-administrativo (aunque la Ley

4/99 de modificación lo ha restaurado como potestativo) o la Ley de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa de 1998 que dispensa de todo tipo de reclamación o recurso

administrativo previo al contenciosos-administrativo entre Administraciones Públicos y

en los supuestos de inactividad o de vía de hecho de la Administración en que los

recursos previos se sustituyen por una reclamación o un requerimiento previos (artículos

29,30 y 4)

2-Clases de recursos.

La Ley 30/92 mantiene un recurso jerárquico o de alzada al que privó, sin justificación,

de esa denominación para llamarlo recurso ordinario.

Singularidad de tratamiento recibe la impugnación directa de las disposiciones

administrativas de carácter general, contra las que no cabrá recurso administrativo

previo; mientras que la impugnación indirecta (es decir, el recurso contra un acto

96

administrativo de aplicación de dicha disposición) deberá hacerse no ante el autor del

acto aplicativo, sino ante el órgano que dictó la disposición, siempre y cuando el recurso

se funde únicamente en la nulidad de la disposición de carácter general (articulo 107.3)

“Articulo 107.3. Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá

recurso en vía administrativa.

Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de

alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente

ante el órgano que dictó dicha disposición.”

A) El recurso de alzada.

SECCIÓN II. RECURSO DE ALZADA.

Artículo 114.Objeto.

1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 107.1, cuando no pongan fin a la

vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del

que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al

servicio de las Administraciones públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas,

actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén

adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.

2. El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante

el competente para resolverlo.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste

deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia

completa y ordenada del expediente El titular del órgano que dictó el acto recurrido será

responsable directo del cumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior.

Artículo 115.Plazos.

1. El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera

expreso.

Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros

posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su

normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.

Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a

todos los efectos.

2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido

este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en

el supuesto previsto en el artículo 43.2, segundo párrafo.

97

3. Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso

administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en

el artículo 118.1.

El recurso de alzada es un recurso jerárquico, en cuanto permite al órgano superior

corregir la actuación del inferior y al tiempo precisar que el acto eventualmente

recurrible ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa lo es realmente de la cúspide

que encarna la voluntad de la Administración, por haber agotado la vía administrativa.

A este efecto de la jerarquía, la Ley considera a los Tribunales y órganos de selección

de personal al servicio de las Administraciones Publicas, dependientes del órgano al que

estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.

El recurso de alza puede considerarse como el recurso común en la Administración del

Estado y de las CCAA en las que se da una estructura jerárquica de 2 o más niveles. No

tiene apenas sentido en los Entes locales, pues la mayoría de las resoluciones como

decisiones del Presidente o Alcalde o del Pleno, no encuentra muchas posibilidades de

aplicación.

El objeto del recurso de alzada son las resoluciones y actos de tramite, si estos últimos

deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de

continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o

intereses legítimos, siempre y cuando, claro está, dichos actos o resoluciones no pongan

fin a la vía gubernativa.

Ahora bien, ¿Cuándo un acto agota la vía administrativa? Obviamente la vía

administrativa se agota cuando no hay un superior jerárquico al que recurrir, como es el

caso del Consejo de Ministros, o gobiernos autonómicos o los Plenos de los

Ayuntamientos, superiores absolutos en sus respectivas Administraciones. Pero también

puede agotarse ante otras autoridades inferiores lo que regulan las leyes de cada

Administración, Así, ponen fin a la vía administrativa en la Administración del Estado

las resoluciones del Consejo de Ministros, como se ha dicho y además las de las

Comisiones Delegadas del Gobierno y de los Ministros, Secretarios de Estado, y en

materia de personal las de los Subsecretarios, Secretarios Generales y Directores

Generales. En las Administraciones autonómicas sus respectivas leyes especifican

supuestos parecidos de agotamiento de la vía administrativa. En la Administración

Local ponen fin a la vía administrativa las resoluciones del Pleno, de los Alcaldes y

Presidentes y Comisiones de Gobierno, Juntas de Gobierno Local así como los dictados

por autoridades y órganos inferiores cuando resuelvan por delegación de los anteriores,

salvo que una Ley imponga un ulterior recurso ante la Administración del Estado o de la

CCAA.

Agotan igualmente la vía administrativa las resoluciones que resuelven un previo

recurso de alzada sin necesidad de llegar a la cúspide de la jerarquía de la respectiva

Administración. Asimismo la agotan los recursos interpuestos ante órganos colegiados o

comisiones específicas, como también los acuerdos, pactos, convenios o contratos que

tengan la consideración de finalizadores del procedimiento (articulo 109 Ley 30/92).

La interposición del recuso de alzada se hará por el interesado ante el órgano que dictó

el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo. Si el recurso se hubiera

98

interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo ante el

competente en el plazo de 10 días, con su informe y con una copia completa y ordenada

del expediente, siendo responsable directo de dicha remisión.

El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera

expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y

otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su

normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.

Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a

todos los efectos, lo que significa que se extingue el derecho a cuyo servicio actuaba de

cauce procedimental defensivo el recurso de alzada.

La resolución del recurso de alzada corresponde al órgano superior del que dictó el acto

recurrido. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio

de las Administraciones Publicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen

con autonomía funcional, se consideraran dependientes del órgano al que estén adscritos

o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.

El plazo máximo para notificar la resolución es de tres meses. Transcurrido este plazo

sin que recaiga resolución expresa se podrá entender desestimado el recurso, salvo que

el recurso se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de un

a solicitud por el transcurso del plazo, en cuyo caso se entenderá estimado el mismo, si

llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase

resolución expresa sobre el mismo. Se trata, por lo que se ve, de un castigo a la

reincidencia en el silencio y por ello se admite que el primer acto presunto sea negativo,

pero no el segundo, que se entiende positivo.

Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso

administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en

la Ley.

La Ley 30/92 ha previsto un sistema alternativo al recurso de alzada regular por

leyes autonómicas. Se trata de que en supuestos sectoriales determinados, y cuando la

especificidad de la materia así lo justifique, pueda ser sustituido el recurso de alzada por

otros procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación,

mediación o arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones especificas, no sometidas a

instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la Ley

reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. En

todo caso, la aplicación de dicho procedimiento en el ámbito de la Administración Local

no puede implicar el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los

órganos representativos electos o establecidos por la Ley (art. 107.2)

B) El recurso potestativo de reposición

SECCIÓN III. RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN.

Artículo 116. Objeto y naturaleza.

1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos

potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser

impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

99

2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto

expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición

interpuesto.

Artículo 117. Plazos.

1. El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto

fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante

y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su

normativa específica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos,

únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su

caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión.

2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes.

3. Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo

dicho recurso.

El recurso de reposición es un recurso que con carácter potestativo se puede interponer

contra los actos que agotan la vía administrativa y antes de recurrir ante la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. Es la última posibilidad de arreglo antes de un

enfrentamiento judicial, una suerte, pues, de acto de conciliación, un recurso no

preceptivo, pero que, si se interpone, bloquea, mientras no sea resuelto o se haya

producido la desestimación presunta, el acceso a la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa.

Pueden ser objeto de recurso de reposición los mismos actos que lo son del recurso de

alzada, es decir, los actos y las resoluciones y actos de tramite, si estos últimos deciden

directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar

el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses

legítimos, siempre y cuando (y a diferencia de los que constituyen el objeto del recurso

de alzada) dichos actos o resoluciones hayan puesto fin a la vía gubernativa.

Como en el recurso de alzada, la Ley contempla la posibilidad de que por ley de las

CCAA se instaure un sistema alternativo al recurso de reposición, mediante

procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación, mediación

o arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones especificáis, no sometidas a

instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la ley

reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. En

cualquier caso, este sistema alternativo debe respetar siempre el carácter potestativo que

cualifica al recurso de reposición al que sustituye.

El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera

expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y

otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su

normativa específica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos,

únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su

caso de la procedencia del recurso extraordinario de revisión. A su vez, el plazo máximo

para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes, si bien contra la

resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso.

100

C) El recurso de revisión.

SECCIÓN IV. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN.

Artículo 118.Objeto y plazos.

1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso

extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será

el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias

siguientes:

1. Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los

propios documentos incorporados al expediente.

2. Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que,

aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

3. Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios

declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella

resolución.

4. Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación,

cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya

declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa 1,

dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución

impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el

conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a

formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 102 y 105.2 de la

presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan.

Artículo 119.Resolución.

1. El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la

inadmisión a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano

consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las

causas previstas en el apartado 1 del artículo anterior o en el supuesto de que se

hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.

2. El órgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión debe

pronunciarse no sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su caso, sobre el

fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido.

3. Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario

de revisión sin haberse dictado y notificado la resolución, se entenderá desestimado,

quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

101

El recurso de revisión es un recurso extraordinario que se interpone contra los actos que

agoten la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso

administrativo en plazo, es decir, contra actos firmes y consentidos, y se resuelve por el

mismo órgano administrativo que los dictó. (Artículo 118 Ley 30/92)

Los motivos por los que puede interponerse el recurso de revisión son los tradicionales

de los recursos extraordinarios.

La primera causa de revisión sigue siendo que al dictar el acto se hubiera incurrido en

error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

En segundo lugar, la revisión puede fundarse en la aparición, después de dictado el acto,

de nuevos documentos de valor esencial y que evidencien el error en su resolución. La

vigente ley establece que basta ahora con “que aparezcan o se aporten documentos de

valor esencial para la resolución recurrida”.

El tercer motivo contempla una variante de la revisión del supuesto de hecho sobre el

que se ha fundado el acto recurrido. Se refiere a que en la resolución hayan influido

esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme,

anterior o posterior a aquella resolución.

Por ultimo, la cuarta causa de revisión es “que la resolución se hubiese dictado como

consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra

conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme”.

En cierto modo el recurso de revisión ha devenido un recurso común, no jerárquico, que

permite el control a posteriori de las cuestiones de hecho sobre las que se asienta la

resolución recurrida. Esta impresión se confirma si se tiene en cuenta que el recurso de

revisión puede interponerse a través de plazos muy generosos, como es el de los cuatro

años siguientes a la fecha de la notificación si el recurso se dunda en el error de hecho.

Los tiempos se acortan a tres meses si el recuso se funda en los restantes motivos, plazo

que se contará desde que se tuvo conocimiento de los documentos o desde que la

sentencia judicial quedó firme.

Aunque pudiera resultar superfluo, o sobra que la Ley haya salvado de forma expresa la

compatibilidad del recurso de revisión y el derecho reaccional de los interesados a

solicitar la declaración en cualquier tiempo de la nulidad de los actos nulos de pleno

derecho o la rectificación de los errores materiales o aritméticos (articulo 118.3)

La resolución de los recursos de revisión puede ser resuelto por el órgano superior, pero

también, si no se había agotado la vía administrativa, por el titular de la competencia

que hubiera dictado el acto cuya revisión se pretende.

El recurso se entenderá desestimado si transcurren más de 3 meses sin que se resuelva,

quedando entonces expedita la vía contencioso-administrativa.

102

3-Tramitación y resolución de los recursos administrativos.

La Ley 30/92 regula bajo el titulo de Principios Generales los que son comunes a la

tramitación y resolución de todos los recursos administrativos.

A) La interposición

Los extremos que deben precisar los escritos de los recursos administrativos vienen a

ser los mismos requeridos para la solicitud de iniciación de cualesquiera

procedimientos:

a) El nombre y los apellidos del recurrente, así como la identificación del medio, y,

en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.

c) Lugar, fecha e identificación del recurrente.

d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige.

e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones

específicas.

La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su inadmisión, salvo que

esa falta impida su tramitación. Este espíritu antiformalista que la Jurisprudencia

siempre ha proclamado se refleja también en la regla de que “el error en la calificación

del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que

del escrito se deduzca su verdadero carácter”. En cualquier caso, antes de rechazar de

plano un recurso por motivos formales, habrá que conceder un plazo de diez días al

recurrente para subsanación de los defectos.

El escrito, aunque se llame de interposición, lo es, a la vez, de interposición y

alegaciones en cuanto en él se aducen las razones de hecho y de derecho que asisten al

recurrente. Sobre éstas la Ley prescribe que “los vicios y defectos que hagan anulable

un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado”. Se trata de una

aplicación del principio general de derecho de que nadie puede ir contra sus propios

actos, es decir, alegar o beneficiarse de la propia torpeza.

B) La suspensión de efectos del acto recurrido.

La interposición del recurso no produce efecto sobre la ejecución del acto

administrativo que debe seguir adelante pese a dicha interposición, salvo que una

disposición establezca lo contrario (articulo 111). No obstante, dicha suspensión de

efectos podrá ser acordada, de oficio o a petición del recurrente, por el órgano a quien

compete resolver el recurso, a cuyo efecto procederá del modo siguiente:

-En primer lugar, llevará a efecto “una previa ponderación, suficientemente razonada,

entre el perjuicio que se causaría al interés publico o a terceros la suspensión y el

perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia la eficacia inmediata del acto

recurrido”.

-En segundo lugar, si dicha ponderación es favorable a la procedencia de la suspensión,

debe comprobarse, además, la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:

“que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación”; o

“que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno

derecho previstas en el articulo 62.1 de la Ley”.

103

La suspensión puede acordarse de manera expresa o tacita, ya que se entenderá

concedida si transcurren 30 días desde que la solicitud de suspensión haya tenido

entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma y éste no

hubiese dictado resolución expresa al respecto.

La eficacia de la suspensión concedida de forma expresa o tacita se mantiene, aunque el

recurso sea desestimado con posterioridad, si el recurrente interpone recurso

contencioso-administrativo y reitera la petición de suspensión ante el órgano

jurisdiccional (articulo 11.4 párrafo 3). Éste decidirá, en definitiva, cuando resuelva en

el incidente judicial de suspensión.

Del órgano que decide sobre la suspensión depende en todo caso la adopción de las

“medidas cautelares que sean necesarias para la protección del interés público o de

terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado”.

C) Instrucción del procedimiento.

La resolución de los recursos interpuestos puede ir precedida de diversas actuaciones a

las que son de aplicación todas las reglas que la Ley establece a propósito del

procedimiento general y, por consiguiente, puede, entre otras actuaciones, abrirse un

periodo de prueba, solicitar informes, etc.

Sin perjuicio de esa actuación, a la que se aplicarán las reglas del procedimiento

general, la Ley no olvida consignar dos reglas de capital importancia:

-Una es la relativa al necesario llamamiento a los terceros titulares de derechos o

intereses que pudieran quedar afectados por la resolución que se dicte. Dichos

interesados deberán ser notificados de la existencia del recurso; y , si compareciesen en

el procedimiento, se les dará traslado del escrito de recurso para que, en el plazo

mínimo de 10 días y máximo de 15 días, formulen las alegaciones que estimen

procedentes (articulo 112.2). Este trámite de audiencia y defensa de terceros es un

trámite esencial y equivale, a los efectos de la eventual invalidez del acto de resolución

del recurso, a la falta absoluta de procedimiento, por lo que esos terceros interesados

podrán pedir en vía contenciosa la declaración de nulidad de la resolución dictada por la

omisión del tramite de audiencia y defensa. De otro lado, no hay que olvidar que los

recursos interpuestos contra actos declarativos de derechos en ocasiones dan origen a un

procedimiento triangular, en el que la Administración ejercita una especie de actividad

arbitral entre los intereses y derechos en conflicto, por lo que se impone la máxima

igualdad procedimental.

Asimismo, antes de la resolución del recurso, puede tener lugar un trámite de vista y

audiencia al recurrente, un trámite, sin embargo, que únicamente es preceptivo cuando

en la resolución del recurso “hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos

no recogidos en el expediente originario” (articulo 112.3). En este sentido, la Ley

determina que no tienen ese carácter de documentos nuevos los informes y las

propuestas, como tampoco los documentos que los interesados hayan aportado al

expediente antes de recaer la resolución impugnada. La equiparación entre estos tres

tipos de documentos no es, sin embargo, lógica, pues mientras el recurrente conoce los

documentos por él aportados y a ellos puede referirse en su escrito de recurso, pudiera

desconocer el contenido de los informes y propuestas que han precedido al acto

recurrido y que, si los pidiera, debieran ponérsele de manifiesto a fin de tener la

104

oportunidad de contradecirlos. Con ello se enriquecería el debate previo a la resolución

del recurso, permitiendo al órgano decisor tener un contraste de puntos de vista al

oponer dialécticamente al recurrente contra quienes asesoraron o prepararon la

propuesta que sirvió de fundamento al acto recurrido.

D) La resolución.

El procedimiento de tramitación de los recursos administrativos puede terminar por

resolución expresa o presunta.

La resolución expresa obliga al órgano que resuelva el recurso a decidir cuantas

cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no

alegadas por los interesados. En este ultimo caso (entiendo que es éste caso: no alegadas

por el interesado) se les oirá previamente. Si se estimare vicio de forma y no se

estimare, por ello, procedente resolver sobre el fondo, la decisión retrotraerá el

procedimiento al momento en que el vicio fue cometido, sin perjuicio de las

convalidaciones que procedieren. Todo ello llevará a la “estimación en todo en parte o a

la desestimación de las pretensiones formuladas “.

En cualquier caso, es necesario que la resolución cumpla estas dos reglas:

-Ser, en primer lugar, congruente con las pretensiones del recurrente. Esto significa

que, además de la congruencia con el objeto del procedimiento (resolviendo cuantas

cuestiones resulten del mismo, hayan sido o no alegadas por los interesados), en ningún

caso la resolución dejara sin respuesta las pretensiones del recurrente.

-La prohibición de la reformato in peius, es decir, que de la resolución no se derive

para el recurrente ninguna agravación de su situación inicial.

Se admite también la resolución presunta por silencio administrativo, como ya vimos

al estudiar los diversos tipos de recursos. No obstante, recordemos que no son iguales

los plazos establecidos para resolver los recursos, pues mientras el establecido para el

recurso de alzada y el de revisión es de tres meses, en el de reposición es solo de un

mes; yen cuanto al sentido del silencio, es desestimatorio en los tres casos, salvo (y

como castigo al doble silencio) cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la

desestimación por silencio administrativo de una solicitud por transcurso del plazo para

resolverla (articulo 115.2).

4-Las reclamaciones económico-administrativas.

La Ley 30/92 ha respetado las particularidades de la revisión e impugnación de actos en

materia tributaria, y en la actualidad esta materia se rige por la Ley 58/2003 General

Tributaria y el Reglamento general de desarrollo aprobado por Real Decreto 5020/2005

de 13 de mayo. Los diversos procedimientos que se regulan en estas normas es posible

clasificarlos en función de que la iniciativa de los mismos corresponda a la

Administración Tributaria, sin perjuicio de que medie solicitud por los interesados, de

los procedimientos que se inician, únicamente, por recurso o reclamación del particular.

Entre los primeros, el procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho

podrá iniciarse de oficio, por acuerdo del órgano que dicto el acto o de su superior

jerárquico, o a instancia del interesado. En este ultimo caso, a instancia del interesado,

105

el escrito se dirigirá al órgano que dicto el acto cuya revisión se pretende. Concluido el

preceptivo trámite de audiencia, el órgano competente para tramitar el procedimiento

formulará la propuesta de resolución al órgano competente para resolver, el cual, a su

vez, solicitará el dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de la comunidad

autónoma, dictamen que deberá ser favorable para estimar la pretendida nulidad. En el

ámbito de competencias del Estado, la competencia para resolver corresponderá al

Ministro de Economía y Hacienda, que podrá delegarla (articulo 4).

La declaración de lesividad de actos anulables se iniciará de oficio mediante acuerdo

que será notificado al interesado. Una vez que se haya completado al expediente con la

documentación oportuna se dará audiencia al interesado. Formulada la propuesta de

resolución pasará ésta a informe de la Abogacía del Estado o servicio jurídico

correspondiente de cada Administración antes de la resolución por el órgano

competente. Si fuese favorable y en su caso recayese resolución de lesividad, se dará

traslado de todo el expediente a los servicios jurídicos correspondientes a fin de que

interpongan el correspondiente recurso contencioso-administrativo (artículos 7 y 8).

El procedimiento de revocación de los actos de aplicación de los tributos y de

imposición de sanciones se iniciará, también, exclusivamente de oficio, sin perjuicio de

que los interesados puedan promover su iniciación por la Administración competente

mediante un escrito que dirigirán al órgano que dictó el acto. En este caso, la

Administración quedará exclusivamente obligada a acusar recibo del escrito. Este

procedimiento podrá iniciarse aunque los actos y sanciones objeto del mismo hayan

sido objeto de impugnación en vía económico-administrativa, en tanto no se haya

dictado una resolución o un acuerdo de terminación por el tribunal económico

administrativo, dado que en ningún caso serán susceptibles de revocación si ya hubiera

recaído resolución del correspondiente tribunal económico-administrativo (artículos 9 y

10). Tras un trámite de audiencia al interesado y formulado informe jurídico por el

órgano correspondiente se formulará la correspondiente propuesta de resolución que la

elevará al órgano competente para resolver.

El procedimiento de rectificación de errores, cuando se inicie de oficio, se dará

traslado de la propuesta de rectificación en el plazo de 15 días al interesado, salvo

cuando la rectificación se realice en beneficio de éste, en cuyo caso se podrá notificar

directamente la resolución del procedimiento. Cuando el procedimiento se hubiera

iniciado a instancia del interesado, la Administración podrá resolver directamente lo que

proceda cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la

resolución otros hechos o pruebas que los presentados por el interesado. En el caso

contario, se deberá notificar la propuesta de resolución al interesado para que formule

alegaciones en el plazo de 15 días.

El procedimiento para la devolución de ingresos indebidos: se podrá iniciar de oficio o

a instancia del interesado. Si es a instancia de éste, se podrá entender desestimada su

solicitud por silencio administrativo en 6 meses sin no se ha notificado resolución

expresa. Cuando el procedimiento se inicie de oficio, la Administración Tributaria

deberá notificar al obligado tributario la propuesta de resolución para que, en 10 días,

presente las alegaciones y los documentos y justificantes que estime necesarios. Se

podrá prescindir de dicho trámite cuando no se tengan en cuenta otros hechos o

alegaciones que las realizadas por el obligado tributario o cuando la cuantía propuesta a

devolver sea igual a la solicitada, excluidos los intereses de demora. Finalizadas las

106

actuaciones, el órgano competente para la tramitación elevará al órgano competente

para resolver la propuesta de resolución.

Recurso de reposición (potestativo): Como mecanismos propios de impugnación,

siempre por iniciativa de los interesados, la Ley General Tributaria y el reglamento

General de desarrollo ofrecen dos alternativas:

-el recurso de reposición

-la reclamación económica administrativa ante el tribunal económico

administrativa correspondiente.

Ambas vías no se pueden compatibilizar en el tiempo y, por ello, cuando el interesado

interponga recurso de reposición hará constar que no ha impugnado el mismo acto en la

vía económico-administrativa

El recurso de reposición, de carácter potestativo, que deberá interponerse, en su caso,

previamente a la reclamación económico-administrativa, ha de hacerse en un mes, y

deberá incluir las alegaciones que el interesado formule, tanto sobre cuestiones de hecho

como de derecho, acompañando los documentos que sirvan de base a la pretensión.

Cuando se solicite la suspensión del acto impugnado, al tiempo de presentar el recurso,

el escrito de iniciación del recurso deberá acompañarse del documento en que se

formalice la garantía constituida entre las señaladas en la LGT. Las resoluciones

denegatorias de la suspensión serán susceptibles de reclamación económico-

administrativa, ante el tribunal al que correspondería resolver la impugnación del acto

cuya suspensión se solicita.

Si el interesado desea examinar el expediente administrativo para formular sus

alegaciones, deberá comparecer a tal objeto ante el órgano actuante a partir del día

siguiente al de la notificación del acto administrativo que se impugna, y antes de que

finalice el plazo de interposición del recurso. En este supuesto el órgano competente

tendrá la obligación de poner de manifiesto el contenido del expediente, estrictamente

relacionado con el acto impugnado. Una vez presentado el recurso no se podrá ejercer el

derecho a examinar el expediente a efectos de formular alegaciones.

El plazo máximo para notificar la resolución será de un mes contado desde la

presentación del recurso. Transcurrido dicho plazo el silencio es negativo, y el

interesado podrá considerar desestimado el recurso al objeto de interponer la

correspondiente reclamación económico-administrativa. Contra la resolución de un

recurso (potestativo) de reposición, no se puede interponer de nuevo este recurso.(art

225 LGT)

Reclamaciones económico-administrativas: Esta especialidad de reclamación surge

con la Ley Camacho de 1881, separando la actividad de gestión de la de resolución de

los recursos. El conocimiento de las reclamaciones económico-administrativo se

encomienda a unos órganos colegiados de funcionarios de la propia Hacienda y

estructurados en dos niveles: el Tribunal Central, y los Tribunales Regionales (con

ámbito el mismo que las CCAA).

Por esta vía económico-administrativa se sustancian las materias que se relacionan en la

LGT:

107

a) Aplicación de tributos e imposición de sanciones tributarias que realicen la AGE y

sus entidades de Derecho público vinculadas o dependientes.

b) Aplicación de tributos cedidos por el Estado a las CCAA o de los recargos

establecidos por éstas sobre tributos del Estado y la imposición de sanciones que se

deriven de unos y otros.

c) Cualesquiera otras, por precepto legal expreso. En estas materias destacan los actos

recaudatorios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) relativos a

ingresos no tributarios o tributarios de otras AAPP distintas de la AGE, así como la

materia de clases pasivas competencia del Ministerio de Hacienda.

Una excepción notable a la vía económico-administrativa son los actos de aplicación y

efectividad de los tributos de la Administración Local, que no son reclamables en esta

vía económico-administrativa. La LBRL establece que contra los mismos podrá

formularse ante el mismo órgano que los dictó el correspondiente recurso de reposición,

y contra la denegación expresa o tácita de dicho recurso, el recurso contencioso-

administrativo. La Ley 57/2003, de medidas para la modernización del Gobierno Local,

prevé en los municipios de gran población la creación de un órgano especializado para

el conocimiento y resolución de reclamaciones sobre tributos e ingresos de Derecho

público que sean competencia municipal.

Tribunales económico-administrativos. La planta de estos está formada por:

Tribunal Económico-Administrativo Central, de ámbito estatal.

Tribunales Económico-Administrativos Regionales, en cada una de las CCAA

(locales en Ceuta y Melilla).

Dichos tribunales podrán actuar de forma unipersonal, a través del Presidente, los

Presidentes de Sala, cualquiera de los Vocales, el Secretario o a través de otros órganos

unipersonales que se determinen reglamentariamente.

La LGT de 2003 ha liberalizado el sistema de suspensión de ejecución de los actos

impugnados. Además de la suspensión automática, cuando el interesado presta

garantías (importe de la liquidación, más intereses de demora, más recargos) el tribunal

podrá suspender la ejecución, con dispensa total o parcial de garantías, cuando la

ejecución pueda causar daños de difícil o imposible reparación o se aprecie que al dictar

el acto se ha podido incurrir en error aritmético, material o de hecho.

La suspensión se mantendrá durante la tramitación del proceso económico-

administrativo, en todas sus instancias y en la posterior contencioso-administrativa si el

interesado comunica a la Administración Tributaria (en el plazo de interposición del

recurso contencioso-administrativo) que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la

suspensión en el mismo. Dicha suspensión continuará siempre que la garantía que se

hubiese aportado en vía administrativa conserve su vigencia y eficacia, hasta que el

órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión

solicitada, salvo que se trate de sanciones, en cuyo caso la suspensión no se condiciona

a la prestación de garantías.

108

Procedimiento de tramitación de reclamaciones económico-administrativas

El tribunal, una vez recibido y completado el expediente, lo pondrá de manifiesto a los

interesados, por plazo común de un mes, en el que deberán presentar por escrito

alegaciones, con aportación de las pruebas oportunas.

Las pruebas testificales, periciales y las consistentes en declaración de parte se

realizarán mediante acta notarial o ante el secretario del tribunal o el funcionario en

quien el mismo delegue, que extenderá el acta correspondiente. Asimismo el tribunal

podrá solicitar informe al órgano que dictó el acto impugnado, al objeto de aclarar las

cuestiones que lo precisen. El tribunal deberá dar traslado del informe al reclamante,

para que este pueda presentar alegaciones al mismo.

La resolución deberá contener los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho

en que se base y decidirá todas las cuestiones que se susciten, hayan o no sido

planteadas por los interesados.

Procedimiento abreviado para reclamaciones económico-administrativas: La LGT ha

diseñado este procedimiento abreviado que se inicia con un escrito del interesado que

deberá incluir las alegaciones que se formulan al acto impugnado, y las pruebas que se

consideren pertinentes. El órgano económico-administrativo podrá dictar resolución,

incluso con anterioridad a recibir el expediente, siempre que de la documentación

presentada por el reclamante resulten acreditados todos los datos necesarios para

resolver. Cuando el órgano económico-administrativo lo estime necesario, de oficio o a

instancia del interesado, convocará la celebración de una vista oral, comunicando al

interesado el día, hora de la personación.

Recursos contra las resoluciones de los tribunales económicos-administrativos

1. Recurso de alzada ordinario. Contra las resoluciones dictadas en 1.ª instancia

por los tribunales económico-administrativos regionales, ante el Tribunal

Económico-Administrativo Central, en el plazo de un mes. Además de los

interesados, este recurso lo pueden interponer los Directores Generales del

Ministerio de Hacienda y los Directores de departamento de la AEAT, y los

órganos equivalentes de las CCAA en materia de tributos cedidos o recargos

sobre tributos del Estado.

2. Recurso de anulación. Con carácter precio al recurso anterior, en 15 días,

exclusivamente cuando se haya declarado incorrectamente la inadmisibilidad de

la reclamación, se hayan declarado inexistentes la alegaciones o pruebas

presentadas, o se alegue existencia de incongruencia completa y manifiesta de la

resolución.

3. Recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio. Puede ser

interpuesto por los mismos órganos y autoridades que el recurso de alzada,

cuando estimen gravemente dañosas y erróneas las resoluciones, cuando no se

adecuen a la doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central o cuando

apliquen criterios distintos a los empleados por otros tribunales e-a regionales o

locales. Los criterios de las resoluciones de estos recursos son vinculantes para

los tribunales económicos-administrativos, así como para el resto de la

Administración tributaria.

109

4. Recurso extraordinario para la unificación de doctrina. Contra las

resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central, por el D.G. de

Tributos, cuando está en desacuerdo con el contenido de dichas resoluciones. Es

competente para resolver este recurso la Sala Especial para la Unificación de

Doctrina, formada por:

El Presidente del Tribunal Económico-Administrativo Central,

que la presidirá.

3 vocales de dicho tribunal.

El Director Generales de Tributos.

El Director de la AEAT o el Director del departamento de la

AEAT de Administración Tributaria del que dependa

funcionalmente el órgano que hubiera dictado el acto

El Presidente del Consejo para la Defensa del Contribuyente.

La resolución respeta la situación jurídica particular de la resolución,

estableciendo la doctrina aplicable, vinculante para todos los tribunales

económicos-administrativos y el resto de la Administración Tributaria.

5. Recurso extraordinario de revisión. Contra los actos firmes de la

Administración tributaria y resoluciones firmes de los órganos económicos-

administrativos, por los interesados, cuando concurra alguna de las

circunstancias previstas para los recursos de esta índole en vía administrativa

(aparición de nuevos documentos, cohecho o prevaricación de funcionarios,...).

6. Recursos contencioso-administrativos. Una vez que se ha agotado la vía

económico-administrativa, se pueden interponer dichos recursos ante el órgano

jurisdiccional competente.

5-Las reclamaciones previas al proceso civil y laboral.

Los conflictos que se originan cuando la Administración actúa en relaciones de Derecho

privado se sustancian ante la Jurisdicción civil y laboral. No obstante, la presencia de la

Administración, como demandada en los correspondientes procesos civiles y laborales,

distorsiona, en buena medida, su desenvolvimiento regular como consecuencia de la

aplicación de reglas especiales relativas al fuero territorial de la Administración, a la

suspensión de plazos para consulta, la exclusión de medidas de ejecución judicial sobre

los bienes de la Administración y a las vías de reclamación previa.

La mas importante de estas singularidades es, sin duda, esta última regulada en los

artículos 120 a 126 de la Ley 30/92.

La reclamación previa es una técnica sustitutiva del juicio de conciliación previo a los

procesos civiles entre simples particulares y, de otro lado, viene a ser un remedo de lo

que son los recursos administrativos como fase previa al proceso contencioso-

administrativo. En todo caso, esta reclamación es un requisito previo al ejercicio de toda

clase de acciones fundadas en el Derecho privado o laboral contra el Estado y

Organismos Autónomos, lo que, igualmente, hay que entender referido a las

Comunidades Autónomas, a los Entes locales y a los organismos públicos de ellos

dependientes.

110

La reclamación previa, según se dijo, tiene como finalidad impedir un planteamiento

judicial directo o sustituir, en su caso, a los actos conciliatorios previstos en los

procesos civiles o laborales y produce los siguientes efectos:

a) Un efecto preclusivo de cierre del proceso mientras no se sustancia. Así, dice la Ley,

que si “planteada una reclamación ante las Administraciones Publicas, ésta no ha sido

resuelta y no ha transcurrido el plazo en que debe entenderse desestimada, no podrá

deducirse la misma pretensión ante la jurisdicción correspondiente” (articulo 121)

(Sin embargo la Jurisprudencia mas reciente ha debilitado este efecto preclusivo

razonando que si el acto de conciliación es ahora potestativo, por la misma razón debe

serlo la reclamación previa)

b) Un efecto interruptivo de los plazos de prescripción o caducidad para el ejercicio de

las acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya

practicado la notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se entiende

desestimada la pretensión por el transcurso del plazo (articulo 121)

A) La reclamación previa a la vía judicial civil.

Como especialidades de la reclamación de la vía judicial civil hay que consignar, en

primer lugar, que no tiene justificación ni por ello debe exigirse en aquellos procesos en

que por su naturaleza urgente y sumaria se perjudique la finalidad misma del proceso,

como en los interdictos posesorios o similares (art. 421 Ley Hipotecaria) así como en

los procesos de protección de derechos fundamentales.

La reclamación ha de dirigirse al órgano competente de la Administración Publica que

se trate.

Para la Administración del Estado, la Ley indica que se planteará ante el Ministro del

Departamento que por razón de la materia objeto de la reclamación sea competente,

debiendo presentarse la reclamación en cualquiera de los lugares previstos por la Ley

para la presentación de escritos y solicitudes.

Nada dice la actual Ley sobre:

-la necesidad de acompañar al escrito los documentos en que el interesado fundare su

derecho ya que ahora ese deber de unir al escrito los antecedentes necesarios se hace

recaer sobre el órgano ante el que se haya presentado la reclamación que la remitirá en

el plazo de cinco días al órgano competente en unión de todos los antecedentes del

asunto, y éste, a su vez, podrá ordenar que se complete el expediente con los

antecedentes, informes, documentos y datos que resulten necesarios.

-tampoco es necesaria la remisión de los antecedentes a la Dirección General del

Servicio Jurídico del Estado para la formulación, previas las diligencias oportunas, del

proyecto de orden resolutoria, que una vez dictada, deberá notificarse al interesado.

Ahora esos informes son facultativos.

-Tampoco se establece en la nueva ley la necesidad de plantear de forma inmediata la

correspondiente demanda dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la

resolución denegatoria, o, en su caso, en el de cuatro meses desde el transcurso de la

resolución presunta. Eliminada dicha exigencia, resulta que, una vez formulada una

reclamación previa, la demanda civil podrá formularse en cualquier tiempo sin otra

limitación que la derivada del plazo de prescripción del derecho material que se

reclama.

111

C) La reclamación previa a la vía laboral.

Como especialidad de la regulación de la reclamación previa en vía laboral debe

subrayarse que la misma no es necesaria “en los procesos relativos al disfrute de

vacaciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de conflicto colectivo, los

de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de estatutos de los

sindicatos o de su modificación, los de tutela de la libertad sindical y las reclamaciones

contra el Fondo de Garantía Salarial” (articulo 70 Texto Refundido Ley de

Procedimiento Laboral)

Las reclamaciones previas a la vía judicial laboral deben dirigirse al Jefe administrativo

o Director del establecimiento u Organismo en que el trabajador preste sus servicios.

Denegada la reclamación o transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolución

alguna, el interesados podrá formalizar la demanda ante la Magistratura de Trabajo

competente.

También aquí se ha eliminado la exigencia de presentar la demanda ante la Magistratura

de Trabajo en el plazo de dos meses, a contar desde la desestimación, pues, al igual que

ocurre en la reclamación previa a la vía civil, la acción laboral podrá plantearse antes de

que transcurra el plazo de prescripción del derecho que se reclame, sin necesidad de

reiterar la reclamaron previa.

112

Tema 11- La Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

(por el libro nuevo de 2012)

1-La Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La Jurisdicción contencioso-administrativa es aquella, como ordena la CE (arts. 103 y

153), que tiene por objeto controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la

actividad administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifiquen,

concepto que reitera la Ley 29/98, Reguladora de la Jurisdicción, de 13-7-98, al decir

que “Los Juzgados y los Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de

las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones

Publicas sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango

inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los limites de la

delegación”.

La Jurisdicción Contencioso-Administrativa o Justicia administrativa constituye, junto

con la civil, penal y laboral uno de los cuatro ordenes jurisdiccionales que tienen una

estructura orgánica asentada en todo el territorio nacional,

-desde la provincia (Juzgados de lo Contencioso Administrativo),

-pasando por la Comunidad Autónoma (Salas de lo Contencioso-administrativo de los

Tribunales Superiores de Justicia)

-hasta el nivel estatal (Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo, Sala de lo

contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-

administrativo del Tribunal Supremo)

En términos de sociología jurídica hay dos rasgos sobresalientes en la Justicia

administrativa: es una justicia de gran tensión política (tiene la dura misión de controlar

los actos de poder) y es una justicia que no enjuicia a los verdaderos responsables de la

actividad administrativa, los políticos o los funcionarios, sino, a su fachada, los actos

administrativos.

Cierto que otros ordenes jurisdiccionales pueden también enjuiciar al Poder ejecutivo, a

las Administraciones publicas, como la civil o laboral, ante las que también aquellas

pueden ser parte; pero se trata de actuaciones episódicas y de cuestiones marginales

relacionadas con la gestión del patrimonio privado o los contratos civiles o laborales de

las Administraciones publicas o cuando estas se disfrazan de sociedades anónimas o

fundaciones.

Otra notable diferencia de la Justicia administrativa con la civil o penal o laboral está en

la imputación del reproche jurídico de la condena y en sus consecuencias pecuniarias;

mientras que en la Justicia civil y penal es condenado y paga las consecuencias del fallo

adverso el propio autor del acto o conducta invalida o ilícita objeto del proceso, en el

proceso contencioso administrativo, el autor del acto administrativo que se enjuicia y,

que en su caso se anula, resulta indemne, sale “ileso” del trance, en el que nunca

comparece personalmente, y en su lugar se condena a la Administración, es decir, al

conjunto de los ciudadanos.

2-Los modelos orgánicos de Justicia Administrativa.

A la técnica de los fueros privilegiados o Jurisdicción especial administrativa,

separada del sistema común de jueces y Tribunales y servida por funcionarios,

113

responde, el primer modelo moderno de Justicia administrativa, el francés, integrado por

un Consejo de Estado y Tribunales Administrativos no forman parte del sistema judicial

común. Se asume en España con la Constitución de Bayona. Del modelo de Justicia

retenida de Bayona, que ni siquiera tuvo la oportunidad de estrenarse, las Cortes de

Cádiz pasan a encomendar todos los asuntos contenciosos de la Administración a la

Justicia civil, en la que tampoco durarían mucho por las vicisitudes políticas de la

época.

Tras la restauración canovista y la Constitución de 1876, se llega a una solución de

compromiso entre el modelo funcionarial y el judicialista con el llamado sistema

armónico, consistente en unos Tribunales en los que se integran jueces de carrera y

funcionarios.

Un cuarto sistema, judicial especializado, justamente el más liberal y avanzado de

Justicia administrativa, surge al fin durante el Régimen del General Franco, en 1956.

Esta Ley, sustituida sin grandes alteraciones por la Ley vigente de 1998, supone la plena

consolidación de un sistema judicialista, consecuencia de la definitiva integración de los

Tribunales Contencioso-Administrativos en el sistema judicial común. De aquí en

adelante, en la Justicia administrativa no hay ya más que jueces, creándose la figura del

magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo.

El sistema de justicia administrativa especializado sigue vigente con la Ley 29/1998 de

13-7, reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa.

3-Ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La justicia administrativa española es una Justicia subjetiva o garantista de derechos y al

tiempo, una justicia de control de la legalidad. Por ellos su ámbito competencial se

afirma en términos de generalidad sobre todos los conflictos que origina la actividad de

las Administraciones publicas: “Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-

administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzca n en relación con la

actuación de las Administraciones Publicas sujeta al Derecho administrativo, con las

disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos

cuando excedan los limites de la delegación” (articulo 1)

A) Ámbito inicial y su desarrollo.

(pendiente ver el programa; es todo histórico; pero hay negrilla)

B) Incidencia de la CE 1978, de la nueva Ley Jurisdiccional de 1998 y de la Ley

Orgánica 19/2003: eliminación de ámbitos exentos, extensión del control a la

inactividad administrativa, actuaciones materiales y supuestos de

responsabilidad civil que impliquen a la Administración.

La ampliación de la materia administrativa y de las técnicas de control judicial

que supuso la Ley Jurisdiccional de 1956 mantuvo zonas exentas del control

judicial, entre las que se cuentan los actos políticos y una lista de actos excluidos

por su articulo 40 (policía sobre prensa, radio, cinematografía y teatro, ascensos

y recompensas militares, expediente gubernativos militares), precepto, a su vez,

114

que dejaba abierta la puerta a otras exclusiones por leyes especiales. Pus bien,

estas ultimas barreras a un enjuiciamiento pleno de la actividad administrativa

son las que hace saltar la CE con los artículos 24, que consagra el derecho a la

granita judicial efectiva y el 106,que encomiendan sin excepción alguna a los

Tribunales el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación

administrativa. La consecuencia de esta regulación constitucional es obvia; han

quedado invalidadas por inconstitucionalidad sobrevenida las materias que el

articulo 40 de la Ley de 1956 exceptuaba del control Contencioso-

Administrativo; y a partir de aquí ya no es posible establecer exención alguna,

legal o reglamentaria, a dicho control.

Consecuentemente con esa desautorización constitucional, la Ley Jurisdiccional

de 1998 no recoge ya aquellas exclusiones y en particular la referencia al acto

polito que considera incompatible.

La Ley Jurisdiccional de 1998 extiende el ámbito de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa a conocer de los recursos contra la inactividad de la

Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho

(articulo 1).

La Ley Orgánica 19/2003 de 23-12 de modificación de la Ley Orgánica 6/85 de

1-7, del Poder Judicial, atribuye a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

todas las cuestiones de responsabilidad civil en que esté involucrada la

Administración, aunque deriven de relaciones civiles o afecten también a

personas privadas; “La Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocerá

asimismo de las pretensiones que se deduzcan en relación con la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones publicas y del personal a

su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de

relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido

sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión

ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de

responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la

aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de

responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades

publicas o privadas indirectamente responsables de aquellas”.

Por ello la Ley corta cualquier posibilidad de repartir la competencia de esta

materia con los tribunales civiles o laborales al prescribir que “la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, cualquiera que

sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no

pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los ordenes

jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran

con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad” (articulo 29.1.e)

La misma Ley Orgánica 19/2003 en la misma línea de someter a la Justicia

administrativa la actividad de entes jurídico-privados le atribuye las cuestiones

que se promuevan entre la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S. A. y los

empleados de esta que conserven la condición de funcionario y presten servicios

en la misma, en los mismos términos en que conocen las cuestiones que se

plantean entre los organismo públicos y su personal funcionario, atendiendo a la

naturaleza especifica de esta relación.

115

C) Control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales.

La CE 1978 ha traído consigo otras necesidades control de la actividad

administrativa que ya estaban introducidas por otras normas legales, no

reflejadas en la ley de 1956 y que entran en la de 1998 como ámbito ordinario

del Contencioso Administrativo.

Se trata, en primer lugar, de un control de la actividad puramente administrativa

de simple gestión sin afectar al contenido de su específica misión constitucional,

que es incontrolable por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Es el caso

de los actos y disposiciones en materia de personal (funcionarial),

administración y gestión patrimonial del Congreso de los Diputados y del

Senado, del TC, del Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, así como de las

Asambleas legislativas de las CCAA y de las instituciones autonómicas análogas

al Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo.

Las resoluciones en materia de responsabilidad contable del Tribunal de Cuentas

son susceptibles de recurso de casación, ante la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento.

En el caso del Consejo General del Poder Judicial quedan sometidos sus actos a

revisión por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Supremo.

Lo mismo puede decirse de la Administración Electoral, cuyos actos y actividad,

toda ella, son plenamente enjuiciados por la Jurisdicción contencioso-

administrativa, en concreto cabe recurso contencioso-administrativo contra la

proclamación de candidaturas por las juntas electorales y otro similar contra la

proclamación de electos.

D) El contencioso interadministrativo

Una novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 ha sido el reconocimiento de la

existencia de conflictos contencioso-administrativos entre cualesquiera

Administraciones públicas, a los que la Ley dedica un precepto específico, el

artículo 44: en los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer

recurso en vía administrativa. (Articulo 127). El supuesto va pues más allá del

tradicional conflicto de suspensión administrativa previa de acuerdos y

subsiguientes conflictos que las Administraciones públicas territoriales en

ejercicio de funciones de tutela ejercían sobre las inferiores.

E) Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar.

Materias conexas y cuestiones prejudiciales.

Como dijimos, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se

afirma en términos de practica generalidad sobre todos los conflictos que origina

la actuación de las Administraciones publicas sujeta al Derecho administrativo,

con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos

Legislativos cuando excedan los limites de la delegación (articulo 1 de la Ley

Jurisdiccional).

Conoce también, incidentalmente, la Justicia administrativa de las cuestiones

prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, pero

directamente relacionadas con un recurso Contencioso-Administrativo, salvo

116

las de carácter penal que, de plantearse, determinará la suspensión del

procedimiento, mientras no sea resuelta por los órganos penales a quienes

corresponda (articulo 4 de la Ley Jurisdiccional)

La decisión pues, que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial o incidental

civil no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte y podrá ser revisada

por la Jurisdicción correspondiente (articulo 4.2).

De esta forma, aunque la Jurisdicción Contencioso-Administrativa puede

conocer de las cuestiones prejudiciales e incidentales de carácter civil que se

produzcan con ocasión de un acto administrativo, solo la Jurisdicción civil es

competente para resolver definitivamente los conflictos sobre propiedad entre la

Administración y los particulares, así como los que origina el cumplimiento de

los contratos civiles que no tienen por objeto obras o servicios públicos. En todo

caso, la Jurisdicción civil es Jurisdicción supletoria de la Administrativa, pues

conoce “además de las materias que el son propias, de todas aquellas que no

estén atribuidas a otro orden jurisdiccional” (articulo 9.2 LOPJ).

La Jurisdicción laboral conoce de los conflictos entre la Administración y sus

empleados sujetos al Derecho laboral, mientras la Jurisdicción Contencioso-

administrativa es competente para los que se suscitan entre aquella y los

empleados que tienen la condición de funcionarios públicos. No obstante, la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa conoce de las impugnaciones de los

procedimientos administrativos seguidos para garantizar que la contratación

laboral se efectúa con arreglo a los principios de merito y capacidad.

La ley Jurisdiccional de 1998 se refiere también a la materia disciplinaria militar

que, pese a ser de naturaleza contencioso-administrativa, igual que el

contencioso disciplinario de los funcionarios civiles, su conocimiento está

atribuido a los tribunales militares (articulo 3) Los demás conflictos

funcionariales de los militares con el Ministerio de Defensa no disciplinarios son

de la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Tampoco entran en el ámbito de la justicia administrativa los conflictos de

jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración publica, que se

tramitan y resuelven en los términos establecidos en la Ley orgánica de 18-5-87,

ni los conflictos de atribuciones entre los órganos de una misma Administración

que resuelve el órgano común de superior jerarquía (articulo 3)

F) Una competencia no contenciosa. La autorización de entrada al

domicilio.

La Ley Jurisdiccional de 1998 introdujo la novedad de restar de la competencia

del juez penal y atribuir al orden Contencioso Administrativo y, en concreto, a

los Juzgados, la competencia de expedir las autorizaciones para la entrada en

domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiriese el consentimiento de su

titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la

Administración publica. Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo

Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las

medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la

salud publica e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho

fundamental (articulo 8.5)

No se trata de una competencia contencioso-administrativa al uso, sino de una

competencia gubernativa que se atribuye al juez “por ser vos quien sois”, en

aplicación de la regla de la inviolabilidad del domicilio que consagra la CE78

117

(articulo 18.3; “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada podrá hacerse en él

sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en el caso de flagrante

delito”). Aquí el Juez no ejercita una actividad judicial, es decir, no juzga a

través de un proceso, sino que resuelve una petición de la Administración en el

seno de un expediente administrativo.

4-Los órganos jurisdiccionales.

A) Clases

El orden judicial Contencioso-Administrativo se estructura ahora, según la Ley 29/1998

de 13-7, sobre cuatro niveles de órganos judiciales:

-Los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo, de los que habrá uno o

más en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital.

-Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de

las CCAA, pudiendo crearse también Salas con competencia reducida a una o varias

provincias de la Comunidad Autónoma.

-Los Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo.

-La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

-La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Por encima de la Sala Tercera del TS está aun la Sala Especial de Revisión prevista en

el articulo 61 LOPJ, formada por el Presidente del TS, los Presidentes de Sala y el

Magistrado mas antiguo y el mas moderno de cada una de ellas.

B) La competencia objetiva o por razón de la materia.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, enjuicia los actos

y disposiciones emanados del Consejo de Ministros y Comisiones Delegadas del

Gobierno. A esta Sala se asigna también la competencia para conocer de los recursos

contra los actos recurribles de otros órganos constitucionales: Consejo General del

Poder Judicial, Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal Constitucional, Tribunal

de Cuentas y Defensor del Pueblo y los recursos contra los actos y disposiciones de la

Junta Electoral Central.

Por su parte, la Sala especial prevista en el articulo 61 LOPJ de la revisión de las

sentencias de la Sala Tercera. Esta Sala conoce también de los procesos de declaración

de ilegalidad y consecuente disolución de los partidos políticos. Una sección de esta

misma Sala conocerá del recuso de casación para la unificación de doctrina cuando la

contradicción se produzca entre sentencias dictadas en única instancia por Secciones

distintas de dicha Sala.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, conoce en

única instancia, de los recursos Contencioso-Administrativos contra disposiciones y

actos de los Ministros y Secretarios de Estado que la ley no atribuya a los Juzgados

Centrales de lo Contencioso Administrativo y de los recursos contra los actos dictados

por la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo y de la

118

posible prórroga de los plazos que le plantee dicha Comisión de Vigilancia, de

prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo. También conoce de los recursos

interpuestos contra las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central

(TEAC). Conoce también de los recursos que se interponen contra los actos

administrativos de las Administraciones independientes y análogas: Banco de España,

Agencia de Protección de datos, etc.

A los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo se atribuye el

conocimiento de los recursos de personal cuando se trate de actos dictados por

Ministros y Secretarios de Estado, salvo que confirmen en vía de recurso, fiscalización

o tutela, actos dictados por órganos inferiores (atribuidos a los Juzgados de lo

contencioso-Administrativo), o se refieran al nacimiento o extinción de la relación de

servicio de funcionarios de carrera. Conocen también de los recursos contra los actos de

los órganos centrales de la AGE cuya competencia se extienda a todo el territorio

nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en

materia de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa; de los recursos

contra las disposiciones generales y contra los actos emanados de los organismos

públicos con personalidad jurídica propia y entidades pertenecientes al sector publico

estatal con competencia en todo el territorio nacional; en materia de responsabilidad

patrimonial de los recursos contra las resoluciones dictadas por los Ministros y

Secretarios de Estado cuando lo reclamado no exceda de 30050 € y en fin, de las

resoluciones que acuerden la inadmisión de las peticiones de asilo político.

Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de

Justicia ciñen su competencia básica a la fiscalización de la Administración autonómica

y de la Administración local, salvo en la competencia tribuida a los Juzgados de lo

Contencioso. Además se les atribuye la fiscalización de los actos de los órganos de la

Administración central inferiores a los Secretarios de Estado y cualesquiera otras

actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros

órganos. Conocen asimismo de los recursos contra actos y resoluciones dictados por los

TEAR, TEAL y TEAC en materia de tributos cedidos y de los recursos contra actos y

disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y de CCAA, sobre la prohibición o

la propuesta de modificación del ejercicio del derecho de reunión (art.9)

La competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de ámbito

provincial se describe en función de grupos de conflictos procedentes de todas las

Administraciones (local, autonómica y estatal). Así, conocen de los recursos que se

deduzcan frente a las entidades locales o entidades y corporaciones dependientes o

vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de

instrumentos de planeamiento urbanístico; de los recursos que se deduzcan frente a la

Administración de las CCAA, salvo cuando procedan del respectivo Consejo de

Gobierno, cuando tengan por objeto:

a) Cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la

relación de servicio de funcionarios públicos de carrera.

b) Sanciones administrativas que consistan en multas no superiores a 60.000 € y en

ceses de actividades o privación de ejercicio de derechos que no excedan de seis

meses,

c) Reclamaciones por responsabilidad patrimonial cuya cuantía no exceda de

30.050€.

119

Conocen también de los recursos contra la Administración periférica del Estado y de las

CCAA y de los organismos cuya competencia no se extienda a todo el territorio

nacional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen

íntegramente los dictados por aquellos en vía de recurso, fiscalización o tutela con

excepción de los actos de cuantía superior a 60.000€ dictados por la Administración

periférica del Estado y los organismos públicos estatales cuya competencia no se

extienda a todo el territorio nacional, o cuando se dicten en ejercicio de sus

competencias sobre dominio publico, obras publicas del Estado, expropiación forzosa y

propiedades especiales.

Asimismo conocerán los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de todas las

resoluciones que se dicten materia de extranjería por la Administración periférica del

Estado, de las impugnaciones contra actos de las Juntas Electorales de Zona y de las

formuladas en materia de proclamación de candidaturas y candidatos efectuada por

cualquier de las Juntas Electorales.

Por ultimo se les atribuye la competencia de expedir las autorizaciones para la entrada

en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular,

siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración

publica y la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades

sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud publica e impliquen privación o

restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.

La segunda instancia o apelación esta atribuida, únicamente, a las Salas de lo

Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Contencioso-

Administrativo de la Audiencia Nacional, competentes respectivamente, para las

apelaciones de los autos y sentencias de los Juzgados provinciales y de los Juzgados

centrales de lo Contencioso-Administrativo.

Los recursos de casación se atribuyen a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de

los Tribunales Superiores de Justicia, limitadamente a la casación por unificación de

doctrina y en interés de la Ley y a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal

Supremo para las restantes y ordinarias modalidades de la casación.

Por ultimo, los recursos de revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados de lo

Contencioso-Administrativo corresponde a las Salas de Revisión de lo Contencioso-

Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Contencioso-

Administrativo de la Audiencia Nacional los que interpongan contra las resoluciones de

los Juzgados Centrales. Y a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Supremo corresponde la revisión de las resoluciones de las Salas de lo Contencioso-

Administrativo de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores y de las

secciones del propio Tribunal Supremo.

C) La competencia territorial.

La existencia de órganos judiciales con la misma competencia objetiva o material, pero

que actúan en ámbitos territoriales distintos o sobre el mismo territorio, obliga a

precisar a cual de ellos se asigna la competencia.

120

-Con carácter general, será competente el órgano jurisdiccional en cuya circunscripción

tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto originario

impugnado.

-Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones publicas en materia

de responsabilidad patrimonial, personal, propiedades especiales y sanciones será

competente, a elección del demandante, el juzgado o el tribunal en cuya circunscripción

tenga aquel su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario

impugnado. Dicha elección se entenderá limitada a la circunscripción del Tribunal

Superior de Justicia en que tenga su sede el órgano que hubieres dictado el acto

originario impugnado.

-La competencia corresponderá al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción

radiquen los inmuebles afectados cuando se impugnen planes de ordenación urbana y

actuaciones urbanísticas, expropiatorias y en general, las que comporten intervención

administrativa en la propiedad privada.

-Y en fin, cuando el acto originario impugnado afectase a una pluralidad de

destinatarios y fueran diversos los Juzgados o Tribunales competentes según las reglas

anteriores, la competencia vendrá atribuida al órgano jurisdiccional en cuya

circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto originario

impugnado.

Tema menor es el de la distribución de asuntos entre las diversas Salas de un mismo

Tribunal, o entre las diversas Secciones de una misma Sala, que es atribuida a la Sala de

Gobierno del respectivo Tribunal, teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de

la materia a que se refieren los recursos. El mismo criterio servirá para la distribución de

asuntos entre los diversos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de una misma

población. La aprobación corresponderá a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de

Justicia, a propuesta de la Junta de Jueces de este orden jurisdiccional.

5-Las partes en el proceso contencioso-administrativo.

En el proceso contencioso-administrativo se reproduce la misma temática que en los

procesos civiles sobre el concepto de parte, la capacidad para ser parte, la capacidad

procesal o capacidad para actuar en el proceso, la representación, postulación o defensa

y los delicados problemas de legitimación.

A) La condición de demandante y demandado.

Son partes activas o demandantes las que ejercitan el derecho de acudir ante el juez

afirmando la titularidad de un derecho o un interés y solicitando una pretensión, y son

partes pasivos o demandadas los sujetos contra quienes se dirige esa pretensión y que se

resisten o se oponen a concederla.

Como en todo proceso, en el contencioso-administrativo también se enfrentan dos

partes que se denominan:

- parte demandante, que es la que inicia el recurso o la acción y

-parte demandada, aquella frente a la que la acción o recurso se dirige.

La particularidad del proceso contencioso-administrativo radica en que por regla general

estos papeles están asignados previamente, de forma que los ciudadanos titulares de los

121

derechos e intereses legítimos lesionados por el acto o actividad administrativa asumen

la carga de ser demandantes y la Administración autora del acto, disposición o actividad

recurrida la mas cómoda y confortable posición defensiva de demandada, una

consecuencia más, por otra parte obvia, del privilegio de decisión ejecutoria de la

Administración y del carácter revisor de la Justicia administrativa.

Los particulares, sin embargo, además de recurrentes, pueden actuar en la posición de

demandados en dos ocasiones:

-Una es en el proceso de lesividad, en el que la Administración autora del acto lo

impugna previa declaración de lesividad en el plazo de 4 años. La posición de

demandado la asumirá entonces el titular de los derechos o intereses legítimos cuya

revocación pretende la acción de lesividad (art. 43)

-Otra es cuando los particulares (o también otros entes públicos) entran el proceso como

codemandados, es decir, demandados juntamente con la Administración autora del acto

recurrido, porque “sus derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la

estimación de las pretensiones del demandante” (art. 21.1.b)

¿A quien se atribuye la condición de Administración demandada cuando son dos los

intervinientes en la producción de un acto, una como autora y otra como fiscalizadora?

La Ley Jurisdiccional entiende en ese caso por Administración demandada el

Organismo o Corporación pública autora del acto o disposición fiscalizados, si el

resultado de la fiscalización es aprobatorio, y la que ejerza la fiscalización, si mediante

ella no se aprueba íntegramente el acto o disposición (art. 21.2)

Otra alteración de la común asignación de la condición de demandada a la

Administración se da, obviamente, en el contencioso interadministrativo. En principio

será parte demandante la que toma la iniciativa de formular frente a la otra el

requerimiento para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar la

actuación material, o inicie la actividad a que está obligada (art. 44). Pero ¿Qué ocurre

si al margen de contestar o no al requerimiento dicta otro acto sobre la misma materia?

¿Deberá el primer requirente impugnarlo a su vez o utilizar la vía de la ampliación a que

se refiere el artículo 35? Ésta parece ser la solución razonable que la Ley ofrece, sin

perjuicio de que asimismo se pueda solicitar la acumulación de los recursos que tengan

el mismo objeto y de que ésta pueda ser acordada de oficio por el juez (arts. 35 a 37)

B) Capacidad de ser parte, capacidad procesal, representación y defensa

Como en el proceso civil también el contencioso-administrativo se distingue entre

capacidad para ser parte y capacidad procesal.

Por regla general la capacidad par ser parte la ostentan las personas físicas y jurídicas

que tienen capacidad jurídica con arreglo al Derecho civil y además los grupos de

afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos,

entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de

su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas, las cuales también

tendrán capacidad procesal ante el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo

cuando la Ley así lo declare expresamente (art. 18).

Obviamente tienen capacidad para ser parte las personas públicas territoriales o

institucionales con personalidad jurídica independiente. Por ello no pueden interponer

122

recurso, ser parte demandante frente a una Administración públicas, los órganos de la

misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una ley lo autorice

expresamente (art. 20.a), como esta previsto a favor de los concejales para la

impugnación de los actos y acuerdos de las Entidades locales si hubieran votado en

contra de tales acuerdos. La misma falta de personalidad alcanza, en relación, en

relación con los actos y disposiciones de una Entidad pública, a los particulares cuando

obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella (art. 20.b). Por

parejas razones no es admisible la impugnación por un Organismo autónomo de los

actos dictados por la Administración territorial de la que es un simple instrumento, pues

su personalidad jurídica independiente es ficticia y no justifica la titularidad de un

interés propio frente al ente matriz (art. 20.c)

En cuanto a la capacidad procesal, es decir, la aptitud para estar directamente en juicio,

la tienen, además de las personas que la ostenten con arreglo a la LEC, los menores de

edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación

les esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la

persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela (art. 16)

La representación de las partes deberá conferirse a un procurador con poder al efecto y

la defensa encomendarse a un abogado. Pero cuando actúen ante los Juzgados

provinciales o centrales, las partes pueden otorgar la representación al mismo abogado

que lleva la defensa, en cuyo caso será a éste a quien se notifiquen las actuaciones (art.

23).

C) La legitimación.

Además de la capacidad, la parte ha de ostentar la legitimación adecuada. Esta consiste

en una especial conexión del recurrente con la pretensión que ha de sustanciarse en el

proceso y que responde a la pregunta de “en qué le afecta” o “que le importa” o “que le

va en ello”. La legitimación supone, ante todo, la existencia de un sujeto portador de un

derecho o de un interés. “Están legitimadas las personas físicas o jurídicas que ostenten

un derecho o interés legitimo” (art. 19.1). Pero no basta con un sujeto titular de un

derecho o portador de un interés; es preciso, aunque la Ley no lo explicite, el concepto

de lesión, es decir, que ese derecho o interés hayan sido agredidos o desconocidos por la

disposición, acto, inactividad o vía de hecho de la Administración.

La legitimación es concepto clave en la caracterización de la justicia administrativa. Si

para la legitimación bastar a con invocar la defensa de la legalidad frente a la presunta

infracción cometida por la Administración todos los ciudadanos podrían recurrir contra

cualesquiera actos de cualquier Administración y estaríamos ante una acción popular, la

misma que permite en la Justicia penal querellarse a cualquier ciudadano contra

cualquiera otro cuando se trata de delitos públicos. Si por el contrario, el ejercicio del

recurso se limita a quien acredita una lesión jurídica, estamos, como es el caso, ante una

legitimación subjetiva y un proceso contencioso-administrativo garantista únicamente

de los derechos e intereses de los particulares y no de la legalidad.

Precisamente la evolución garantista de lo Contencioso-Administrativo está ligada a una

evolución ampliadora de la legitimación y del paso de un proceso protector únicamente

de derechos subjetivos a un proceso que, además, se abre a la protección de intereses,

inicialmente personales y directos y después simplemente legítimos: un concepto cada

vez más amplio que linda casi con la acción popular a la que se refiere la Ley

Jurisdiccional de 1998 para reconocerla en los casos expresamente previstos por las

123

leyes (por ejemplo Ley 16/85 de Patrimonio Histórico Español, en defensa de los bienes

que lo integran); como también alude a otra figura similar, la sustitución procesal, al

remitir a la legislación local el ejercicio de acciones por los vecinos en nombre e interés

de las Corporaciones locales ante la pasividad de éstas (art.19).

La legitimación por lesión de un derecho es precia cuando el recurrente pretende,

además de la anulación del acto o disposición impugnado, el reconocimiento de una

situación jurídica individualizada y/o además, el resarcimiento de daños y perjuicios. La

misma legitimación requiere el recurso contra la inactividad de la Administración,

porque lo que se reclama es un derecho cuya titularidad deberá acreditarse. Asimismo lo

será en el recurso contra una actividad material constitutiva de vía de hecho en que la

presunta lesión será en la mayor parte de los casos un atentado del derecho de propiedad

o al ius posesionis, pero que podría comprender el interés para legitimar acciones

protectoras del medio ambiente (arts 31 y 32).

¿Y qué se entiende por interés? El TS describe el interés para recurrir como aquel que,

de prosperar el recurso, produciría algún beneficio o evitaría un perjuicio de cualquier

tipo al accionante. Por su parte el TC ha afirmado que la formula de interés legitimo del

articulo 24.1 CE comprende también los intereses indirectos, de modo que todo interés

individual y social tutelado por el Derecho indirectamente con motivo de la protección

del interés general puede calificarse como interés legitimo.

6-Objeto del recurso.

El proceso Contencioso-Administrativo tiene siempre por objeto la actividad de una

Administración, actividad que puede manifestarse tanto en un acto expreso o presunto,

una disposición general, una inactividad o una actuación material constitutiva de vía de

hecho.

Como dice la Ley Jurisdiccional, el recurso Contencioso-Administrativo “es admisible

en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y

presuntos de la Administración Publica que pongan fin a la vía administrativa, ya sean

definitivos o de tramite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del

asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen

indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. También es

admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus

actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en

esta Ley”

A) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnación de actos y

reglamentos.

El recurso Contencioso-Administrativo es admisible contra actos expresos o presuntos

que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite. La Ley de 1998

ha extendido el concepto de acto de trámite impugnable, a los actos de trámite que

producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

La impugnación de las disposiciones de carácter general puede ser directa o indirecta de

los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en este caso en que las

disposiciones en que se apoyan no son conformes a Derecho. En todo caso, la falta de

124

impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que

frente a ella se hubiera interpuesto, no impide la impugnación de los actos de aplicación

invocando el mismo fundamento (art. 26).

La Ley de 1998 ha introducido en la regulación del recurso indirecto contra reglamentos

una cautela: la cuestión de la ilegalidad del reglamento. Se trata con ella de impedir

que, con motivo de la estimación de un recurso indirecto, órganos jurisdiccionales

incompetentes para conocer del recurso directo contra la disposición general anulen ésta

al margen de la distribución de competencias para conocer del recurso directo. Por ello,

cuando un Juez o Tribunal hubiere dictado sentencia anulatoria de un acto por

considerar ilegal la disposición general en que se funda, deberán plantear la cuestión de

ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo. Ahora bien,

cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto

fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del

recuro directo contra esta, deberá, al mismo tiempo que desestimar o estimar el recurso

contra el acto, declarar la validez o nulidad de la disposición general, lo que siempre

deberá hacer el TS cuando conozca del recurso indirecto en cualquier grado (art.27)

Tanto en el caso de la impugnación de actos como de reglamentos, las pretensiones

ejercitables son dos. En el recurso de anulación la pretensión se ciñe a la anulación de

un acto o disposición o, como dice la Ley, a la declaración de no ser conforme a

derecho. En el recurso de plena jurisdicción, el recurrente además de la anulación

exige el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las

medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la

indemnización de daños y perjuicios (art. 31)

Sobre la anterior materia impugnable opera la inadmisibilidad del recurso de los

llamados actos consentidos, es decir, actos que sean reproducción de otros anteriores

definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido

recurridos en tiempo y forma (art. 28)

B) El recurso contra la inactividad de la Administración.

La Ley Jurisdiccional de 1998 introduce el recurso contra la inactividad de la

Administración. Con él se pretende que el juez condene a la Administración a dictar un

acto o realizar una determinada actividad, una acción muy distinta de la acción de

anulación por la que se persigue la simple declaración de invalidez. Para ello el

demandante ha de hacer valer que tiene derecho a la pretensión que invoca porque la

denegación de la prestación por la Administración es ilegal.

La Ley, sin embargo, lo reconoce en dos únicos supuestos:

1)-Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de

actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté

obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas

determinadas.

2)-Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes.

En ambos supuestos, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que

condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos

términos en que estén establecidas (arts. 29 y 32.1)

125

Conforme a la vigente regulación, quienes tengan derecho a la prestación concreta

“pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación y si en el

plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera

dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los

interesados, estos pueden deducir recurso Contencioso-Administrativo contra la

inactividad de la Administración”.

Frente al retraso en la satisfacción de la prestación debida hay otro acelerador que

permite al recurrente solicitarla antes de la interposición del recurso y percibirla de

forma anticipada. Se trata de solicitarla como una medida cautelar positiva que el juez

deberá otorgar, salvo que con ella se ocasione una perturbación grave de los intereses

generales o de tercero, lo que ponderará en forma circunstanciada (art. 136)

En todo caso sobre la acción contra la inactividad de la Administración no debiera pesar

la gravísima limitación de la doctrina del acto firme y consentido, de forma que la

reclamación y el recurso Contencioso-Administrativo se pueda reiterar tantas veces

como se quiera mientras no prescriba el derecho materia que se está ejercitando.

C) El recurso contra la vía de hecho.

La materia administrativa recurrible incluye también la vía de hecho, entendiendo como

tal aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria

cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. Pero,

prácticamente, la vía de hecho es el cauce adecuado para reaccionar contra la

Administración, cuando priva o invade la propiedad o inquieta en la posesión de los

bienes ajenos sin seguir el procedimiento establecido, ordinariamente el expropiatoria.

Con esta modalidad de recurso contencioso-administrativo se pueden combatir aquellas

actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura

jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. Además de

sustitutorio del interdicto ante los jueces civiles, el recurso contra la vía de hecho sirve

también para actuar pretensiones en defensa de la legalidad urbanística o del medio

ambiente y casos similares, acciones para las bastará invocar la legitimación por interés

legitimo, individual o colectivo, si se ejercita por una agrupación o asociación (art

19.1.b).

En la vía de hecho, no es necesario preparar la acción siguiendo una previa fase

“gubernativa”, aunque potestativamente el interesado podrá formular un requerimiento a

la Administración actuante, intimando la cesación de la actividad administrativa

perturbadora. Si dicha intimación no hubiera sido formulada o no fuere atendido dentro

de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, el interesado podrá

deducir directamente recurso Contencioso-Administrativo. Consecuentemente con la

naturaleza de la pretensión que se ejercita, el recurrente podrá pedir que se ordene el

cese de la actuación y que se acuerden las medidas necesarias para el restablecimiento

de la misma, así como la indemnización de daños y perjuicios (arts. 31.2 y 32.2)

También en este caso, como en el anterior, la pretensión ejercitable en la vía de hecho

puede ser alcanzada a través de una medida cautelar solicitada antes de la interposición

del recurso y que el juez deberá conceder, salvo que la medida cause perturbación grave

de los intereses generales o de tercero, lo que ponderará de forma circunstanciada (art.

136).

126

D) El régimen de las pretensiones.

Las pretensiones del proceso contencioso son limitadoras de los poderes del juez,

acumulables, ampliables y cuantificables. Limitadoras de los poderes del órgano

jurisdiccional que deberá juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las

partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. No obstante, el Juez

puede provocar una clarificación de las posiciones de las partes si al dictar sentencia

estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada

debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de

fundar el recurso o la oposición. En dicho caso lo someterá a aquellas mediante

providencia, en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y

concederá a los interesado un plazo común de diez días para que formulen las

alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo.

Esto mismo se observara si, impugnados directamente determinados preceptos de una

disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros

de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos

recurridos (art. 33.2 y 3)

La acumulación de diversas pretensiones en un mismo proceso es posible siempre que

se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación. Lo serán también

las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean

reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra

conexión directa. La acumulación puede ser pedida por las partes o acordada de oficio

por el órgano jurisdiccional previa audiencia de estas. Para facilitar la acumulación, la

Ley prescribe que la Administración comunique al Tribunal, al remitirle el expediente

administrativo, si tiene conocimiento de la existencia de otros recursos contencioso-

administrativos en los que puedan concurrir los supuestos de acumulación; y en el

mismo sentido, el Secretario Judicial ha de poner en conocimiento del Juez los procesos

que se tramiten en su Secretaria en los que puedan concurrir los supuestos de

acumulación (arts 34 y 35).

Distinta de la acumulación es el supuesto de ampliación del recurso a cualquier acto,

disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la

relación antes dicha para la acumulación. En dicho supuesto las partes pueden solicitar

la ampliación al nuevo acto y también a la resolución expresa respecto de la pretensión

inicialmente deducida en los recursos contencioso-administrativos inicialmente

interpuestos contra actos presuntos. En este ultimo caso podrá el recurrente desistir del

recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se

hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el

desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución

expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de

la misma (art. 36).

Desaparecidas las tasas judiciales para cuya determinación era fundamental la fijación

de la cuantía de las pretensiones deducidas en el recurso, todavía esa fijación cumple

otras finalidades y en especial la de servir de criterio para la determinación de las

competencias entre los órganos jurisdiccionales y la procedencia o no de determinados

recursos. Por ello el órgano jurisdiccional fijará la cuantía del recurso Contencioso-

Administrativo, una vez formulados los escritos de demanda y contestación, en los que

las partes podrán exponer, por medio de otrosí, su parecer al respecto. La cuantía del

recurso Contencioso-Administrativo vendrá determinada por el valor económico de la

127

pretensión objeto del mismo teniendo en cuenta las normas de la legislación procesal

civil, con determinadas especialidades (art. 40)

128

Tema 12-El proceso contencioso-administrativo.

(Por el libro nuevo de 2012)

1-El proceso contencioso administrativo como un proceso revisor o de apelación y

sus insuficiencias.

El proceso contencioso-administrativo nació en 1845 como un proceso civil de primera

instancia e inmediatamente evolucionó hacia un modelo similar al proceso de apelación

civil, en el que el acto administrativo recurrido oficia de sentencia de primera instancia

y el expediente administrativo cumple las funciones de los autos judiciales. Y de la

misma forma que en la apelación civil la no impugnación de la sentencia de primera

instancia en el corto plazo previsto para la apelación produce el efecto de cosa juzgada,

así también la no impugnación del acto administrativo en los brevísimos plazos de los

recursos administrativos previos o en el previsto para acceder al contencioso-

administrativo (dos meses) daba y da lugar al mismo efecto de cosa juzgada o, lo que es

igual, lo convierte en un acto firme y consentido, definitivamente inatacable. Lo más

llamativo, pues, del proceso contencioso-administrativo es que la Administración marca

el momento en que el proceso debe ser iniciado mediante la notificación del acto señal

del comienzo de un brevísimo plazo de caducidad que inexorablemente sustituye a los,

en principio, generosos y amplios plazo de la prescripción de los derechos materiales de

que pudiera creerse asistido el recurrente.

A) La configuración histórica del dogma revisor.

(Esta parte es todo de historia)

B) Doctrina jurisprudencial coherente con el carácter revisor.

La primera restricción es la derivada de la exigencia del acto previo. De la misma

manera que no se concibe una apelación civil sin una sentencia del juez de primera

instancia, tampoco se concibe un proceso Contencioso-Administrativo sin acto previo,

hasta el punto de que la jurisprudencia declara inadmisible cualquier pretensión que no

traiga causa de resoluciones o acuerdos de la Administración, formulando una muy real

equiparación entre autos de primera instancia civil y expediente administrativo.

La principal consecuencia del carácter revisor o de apelación que se otorga al proceso

Contencioso-Administrativo de primera instancia es la equiparación que establece entre

sentencia civil de primera instancia y acto administrativo, de forma que lo mismo que

aquella devine en cosa juzgada e inatacable si no se apela en el plazo establecido en la

LEC (5 días), también el acto administrativo no recurrido en el plazo de dos meses se

transmuta en acto firme y consentido definitivamente inatacable.

C) La Ley Jurisdiccional de 1998: mantenimiento del carácter revisor para la

impugnación de actos.

La Ley Jurisdiccional de 1998 “trata de superar la tradicional y restringida concepción

del recurso Contencioso-Administrativo como una revisión judicial de actos

administrativos previos”, pero advierte que “del recurso contra actos, el mejor

modelado en el periodo precedente, poco hay que renovar” y por consiguiente mantiene

129

el principal efecto del carácter revisor, que es “la inadmisibilidad del recurso contra

actos confirmatorios de otros firmes y consentidos” (art. 28)

¿Cuál es la justificación de mantener esa naturaleza revisora? Para el legislador “se

trata de una regla que se apoya en elementales razones de seguridad jurídica, que solo

deben tenerse en cuenta a favor del perjudicado por un acto administrativo sino

también a favor del interés general y de quienes puedan resultar individual o

colectivamente beneficiado o amparados por él”

D) El abandono del carácter revisor en los recursos contra la inactividad de la

Administración y las vías de hecho.

Al tiempo que se mantiene el dogma revisor del proceso en los recursos contra actos

con aplicación de la regla del cierre del proceso a los actos firmes y consentidos (art.

28), la Ley Jurisdiccional de 1998 configura dos tipos de proceso cuyo objeto no es una

sacralizada decisión previa con vocación de cosa juzgada sino mas sencillamente una

conducta omisiva o agresiva de la Administración, como debía ser en todos los restantes

supuestos impugnativos.

Se crea así, fuera del contexto revisor, como ya vimos al estudiar el objeto del proceso,

un recurso contra la inactividad de la Administración “que se dirige a obtener de la

Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación

material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio,

allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo”. Pero la admisión de esta

variedad del proceso queda sujeta a minuciosas cautelas: de una parte, “no se permite a

los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no

prefigurados por el Derecho, incluida la discrecionalidad, ni les faculta para traducir en

mandatos precisos las genéricas habilitaciones u obligaciones legales de creación de

servicios o realización d actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones

propias de aquella; de otro lado, la Ley limita siempre esta acción a prestaciones

concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción, y de ahí también que la

eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las

obligaciones administrativos en los concretos términos que estén establecidas”.

También fuera del carácter revisor del proceso, la Ley instaura, como vimos, el recurso

contra las actuaciones materiales en vía de hecho que viene a ser una especie de

interdicto contencioso-Administrativo tanto tiempo esperado y que viene a sustituir a

los inseguros interdictos ante el juez civil. A él nos hemos referido en el capitulo

anterior.

2-Medidas cautelares. La suspensión de efectos del acto recurrido.

La tutela cautelar es un tema de gran actualidad porque se presenta como la ultima

oportunidad desde el frente procesal de salvar la Justicia administrativa de su profunda

crisis, las dilaciones indebidas, provocadas por una masificación de recursos que es

incapaz de resolver. Cuando al retraso en la resolución de los procesos se une que la

sentencia no puede efectuarse por no haberse tomado las adecuadas medidas de

aseguramiento, estamos cerca de la total inoperancia.

130

La ley Jurisdiccional de 1998 ha hecho un aparente esfuerzo de ampliación de las

medidas cautelares, impulsada por una previa jurisprudencia progresiva y la evolución

seguida por otros ordenamientos europeos y el Derecho comunitario.

A) Referencias comparadas.

(con otros países europeos; lectura)

B) Las medias cautelares en Derecho Español La Ley Jurisdiccional de 1998 dispone que “La Ley parte de la base de que la justicia

cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que l a adopción de

medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no deben

contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede

ejercitar siempre que resulte necesario”. Por eso considera que “la suspensión de

efectos de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única mediada

cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier

medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especiales

restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares.

Corresponderá al Juez o Tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen

necesarias”

La Ley no limita las medidas cautelares a la suspensión de efectos del acto recurrido,

pues permite solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas

aseguren la efectividad de la sentencia.

Además contempla medidas cautelares concretas como la suspensión de efectos de las

disposiciones y actos, actuaciones constitutivas de vías de hecho y medidas positivas de

anticipación del cumplimiento de obligaciones concretas que constituyen la pretensión

deducida en el proceso.

En definitiva, ahora son posibles, al lado de medidas de suspensión de efectos de la

disposición o acto recurrido, cualesquiera otras positivas o negativas de hacer o de no

hacer (art. 129)

Sin embargo, la Ley es muy limitativa en cuando al fundamento o causa en que el Juez

puede apoyar la medida cautelar, que ahora tiene una causa o fundamento único en

“previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida

cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la

disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso “(art. 129)

Esto significa que el elemento esencial para conceder la medida cautelar sigue siendo el

periculum rei, es decir, el riesgo que corre el objeto de la pretensión mientras se tramita

el proceso.

La Ley descarta que tenga cabida la fundamentación de la medida cautelar sobre la

apariencia del buen derecho, el fumus boni iuris, por muy evidentes que sean las razones

fácticas y jurídicas con que desde el comienzo o durante la tramitación del proceso

abonen la justicia que en Derecho asiste a la pretensión del actor. Abona esta tesis de

erradicación el precepto que prohíbe al juez, ante eventuales modificaciones o

revocaciones de la medida cautelar durante el proceso, tener presente “los distintos

avances que se vayan haciendo respecto al análisis de las cuestiones formales o de

fondo que configuran el debate” como tampoco puede variarlas o revocarlas en función

de los criterios de valoración que aplicó a los hechos al decidir la medida cautelar

(articulo 132.2). En definitiva, para acordar, modificar o revocar medidas cautelares el

juez solo puede atender a evitar que “la ejecución del acto o aplicación de la

disposición pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso”

131

Ni siquiera puede el juez conceder automáticamente la medida cautelar ante la evidencia

del riesgo de inutilidad de la pretensión del actor, pues la Ley exige, que proceda, antes

de decidir, a una previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

Sin embargo, en los supuestos de inactividad de la administración y de vía de hecho, la

Ley parece mas proclive al automatismo en la concesión de la cautelar al prescribir que

el Juez “adoptará la medida salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las

situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasiones una perturbación grave

de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma

circunstanciada”

La medida cautelar puede verse dificultada por las garantías que el Juez deberá imponer

al solicitante de la medida cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier

naturaleza. Estas garantías serán las adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, lo

que podrá traducirse en la exigencia de una caución o garantía suficiente para

responder de estos, condición sine qua non para la eficacia de la medida cautelar (art.

133). La Ley no resuelve la cuestión de que el recurrente no tenga medios para

garantizar los eventuales perjuicios derivados de la medida cautelar.

Otra “cautela” contra la medida cautelar consiste en que levantada la medida cautelar

por sentencia o cualquier otra causa, la Administración o la persona que pretendiere

tener derecho a indemnización de los daños sufridos con motivo de ella podrá solicitar

ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el tramite de los incidentes, dentro del año

siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho

plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía

constituida (art. 133)

La medida cautelar podrá solicitarse en cualquier estado del proceso, salvo que se

solicitare la suspensión de la vigencia de una disposición general o de alguno de sus

preceptos, en cuyo caso la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en

la demanda. También posible solicitar la medida cautelar antes de la interposición del

recurso en los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho (art. 135)

Un caso especial se da cuando los interesados alegaran la concurrencia de

circunstancias de especial urgencia. En tal caso, el juez o tribunal, sin oír a la parte

contraria, en el plazo de dos días podrán mediante auto apreciar las circunstancias de

especial urgencia y adoptar o denegar la medida dando audiencia a la parte contraria.

Las medidas cautelares estarán vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin

al procedimiento en el que fueron acordados o hasta que éste finalice por cualquiera de

las causas previstas en esta Ley. No obstante podrán ser modificadas o revocadas

durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las

cuales se hubieran adoptado.

En esta modificación, como dijimos, no deben pesar los distintos avances que se vayan

haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o e fondo

que configuran el debate, y tampoco, en razón de la modificación de los criterios de

valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar (art.

136)

Artículo 132. 1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga

fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por

cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o

revocadas durante el curso del procedimiento si cambiarán las circunstancias en virtud

de las cuales se hubieran adoptado.

132

2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos

avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones

formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación

de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el

incidente cautelar.

Artículo 133. 1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza,

podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios.

Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para

responder de aquéllos.

2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en

Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o

garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de

las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado

precedente.

3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la

persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá

solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro

del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de

dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la

garantía constituida.

3-El procedimiento contencioso administrativo de primera o única instancia.

El proceso contencioso-administrativo de primera instancia sigue respondiendo al

modelo de la segunda instancia o apelación, girando en torno a la revisión del acto de la

Administración. Por ello se inicia, como los procesos de apelación, a través de un

escrito, llamado justamente de interposición, que cumple varias finalidades tales como

preciar cual es el acto recurrido, impedir su firmeza y fijar la cuantía del recuso; y se

ceñirá, al igual que el proceso civil de apelación sobre los autos de primera instancia, a

analizar el expediente administrativo que será la principal pieza de convicción para las

partes y para el juez.

La Ley Jurisdiccional regula un procedimiento común de primera o única instancia que

responde básicamente a ese patrón revisor a los que se ha añadido un procedimiento

abreviado para conflictos de menor entidad. Además, reinstaura dos procedimientos

especiales, el procedimiento de protección de derechos fundamentales y el

procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos e instaura

uno nuevo, la cuestión de ilegalidad de reglamentos.

A) El inicio del procedimiento.

El procedimiento en primera o única instancia general se inicia de forma diferente según

los diversos tipos de conflictos: proceso de lesividad, conflictos entre Administraciones

o Entes públicos y recursos de particulares contra éstas.

El recurso contencioso-administrativo se iniciará con un escrito de interposición

reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho

que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso.

Se acompañarán al mismo los siguientes documentos:

133

a) el que acredite la representación del compareciente.

b) Los que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela

transmitido otro por herencia o por cualquier otro titulo.

c) La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran, o

indicación del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en

que la disposición se haya publicado.

Si el objeto del recurso fuera la inactividad de la Administración o una vía de hecho, se

mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el

expediente en que tuvieran origen o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar

suficientemente el objeto del recurso;

d) el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos

exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o

estatutos que les sean de aplicación (art. 45).

No siempre es necesario iniciar el proceso mediante el escrito de interposición. Este

tramite no es necesario en el recurso dirigido contra una disposición general, acto,

inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados, que podrá iniciarse

también mediante demanda en que se concretará la disposición, acto o conducta

impugnados y se razonará su disconformidad a Derecho, acompañando los documentos

antes dichos (art. 45.5)

El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo es de dos meses contados

desde el día siguiente a la de la publicación de la disposición impugnada o al de la

notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera

expreso.

Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará:

a) para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en

que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto;

b) si media recurso de reposición, desde el día siguiente a aquel en se notifique la

resolución expresa del recurso potestativo de reposición o aquel en que éste deba

entenderse presuntamente desestimado.

c) Y en el caso del proceso de lesividad, a contar desde el día siguiente a la fecha de

la declaración de lesividad.

La Ley establece un plazo menos, diez días, contra la vía de hecho, a contar desde el

siguiente a la terminación del plazo de otros diez establecido para que la Administración

conteste al requerimiento. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de 20 días, desde el

día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

El plazo para interponer recurso de lesividad será de dos meses a contar desde el día

siguiente a la fecha de la declaración de lesividad. Y en los litigios entre

Administraciones, el plazo será de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra cosa.

Cuando hubiera precedido al requerimiento previo, el plazo se contará desde el día

siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda

presuntamente rechazado.

B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamación del expediente

administrativo.

Examinada de oficio por el órganos jurisdiccional la validez de la comparecencia a

través del escrito de interposición y de los documentos presentados aquel acordará, si lo

solicita el recurrente o lo estima conveniente, que se publique un anuncio con la

interposición del recurso en el periódico oficial que proceda, atendiendo al ámbito

134

territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida. Los

anuncios tienen por objeto llamar a los terceros interesados para que comparezcan si a

su derecho interesa.

Al propio tiempo el órgano jurisdiccional requerirá de la Administración la remisión

del expediente administrativo, ordenándole emplace a quienes aparezcan como

interesados en él para que puedan personarse en el plazo de nueve días.

El expediente es la pieza mas importante para el juzgador y de aquí la minuciosidad con

se regulan en la Ley las cautelas que se han frente a las practicas de retraso en el envío

del documento o su remisión incompleto.

Frente a los frecuentes retrasos la Ley ha arbitrado medidas extremas:

1) la imposición de multas de 300,50 a 1202,02 € a la autoridad o empleado responsable

si el expediente no se enviara en el termino de 10 días. La multa será reiterada cada 20

días, hasta el cumplimiento de lo requerido. En caso de imposibilidad de determinación

individualizada de la autoridad o empleado responsable, la Administración será

responsable del pago de la multa sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable.

Aquel a quien se le hubiera impuesto la multa podrá ser oído en justicia por el Juzgado

o Tribunal, que resolverá mediante auto contra el que no cabe recurso alguno, pedirá en

el plazo de los 3 días siguientes al de la notificación de la multa, mediante escrito

presentado, sin necesidad de procurador o abogado, ante el Juez o Tribunal que la haya

impuesto. La audiencia será resuelta mediante auto, contra el que no cabrá recuso

alguno.

2) si con las tres primeras multas coercitivas no se consiguiese la remisión del

expediente completo, el Juez o Tribunal pondrá los hechos en conocimiento del

Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas multas. El requerimiento

cuya desatención pueda dar lugar a la tercera multa coercitiva contendrá el oportuno

apercibimiento.

Formalmente la reclamación del expediente administrativo produce el efecto de

emplazamiento de la Administración y su envío equivale a su personación en el proceso.

Los demandados legalmente emplazados por la Administración podrán personarse en

autos dentro del plazo concedido. Si lo hicieren posteriormente, se les tendrá por parte

para los trámites no precluidos.

C) Los tramites de admisión, demanda, alegaciones previas y contestación a

la demanda. La reconvención.

Tras los tramites de interposición, reclamación del expediente, emplazamiento y

personación de terceros, la Ley establece un tramite de admisión para que el órgano

jurisdiccional pueda rechazar el recurso cuando constare de modo imperativo y

manifiesto la falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal, la falta de

legitimación del recurrente, haberse interpuesto el recurso contra la actividad no

susceptible de impugnación o haber caducado el plazo de interposición.

Además de estas causas de inadmisibilidad la Ley de 1998 ha añadido otras nuevas,

dejando al juzgador la posibilidad de inadmitir el recurso, previa audiencia de las partes,

en función de otras circunstancias sustantivas, lo que implica ya un anticipo de juicio

sobre la cuestión de fondo. Estas circunstancias son las siguientes:

a) cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente

iguales por sentencia firme, mencionando, en este ultimo caso, la resolución o

resoluciones desestimatorias;

b) cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, si fuera

evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la

135

competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente

establecido;

c) cuando se impugne la no realización por la Administración de sus obligaciones si

fuera evidente la ausencia de obligación concreta de la Administración respecto

de los recurrentes.

A la vista del expediente remitido, si las partes estimasen que el expediente

administrativo no está completo, podrán solicitar, dentro del plazo para formular la

demanda o la contestación, la ampliación del expediente, lo que suspenderá el curso

del plazo de formalización de demanda o de contestación.

En el escrito de demanda se consignarán, con la debida separación, los hechos, los

fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las

cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la

Administración. Con la demanda se acompañaran los documentos en que los recurrentes

funden su derecho.

Las partes demandadas podrán formular dentro de los primeros cinco días del plazo para

contestar la demanda, alegaciones previas sobre inadmisibilidad, referidas a los

motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la

inadmisibilidad del recurso.

La contestación a la demanda, escrito parejo de esta, debe formularse también en

plazo de veinte días o de los que quedasen después de los invertidos en el tramite de

formulación de alegaciones previas y tiene la misma estructura formal que la demanda;

separación de hechos y fundamentos de Derecho y las mismas reglas sobre

acompañamiento de documentos que rigen para aquella son aplicables a la contestación.

En el proceso civil la reconvención es una acción nueva, no necesariamente contraria,

que el demandado ejercita frente al actor para que se sustancie en el mismo proceso y se

decide en la misma sentencia. Con carácter general se ha rechazado esa posibilidad en el

proceso contencioso-administrativo, aduciendo diversas razones que tienen que ver con

el carácter revisor de esta Jurisdicción. ( “La Jurisdicción Contencioso-Administrativa

ha de ceñirse a las cuestiones resueltas por el acto previo de la Administración, sin que

sea posible variar las pretensiones formuladas en la vía administrativa, toda vez que la

Jurisdicción debe examinar el acto previo, para analizarlo a la luz del ordenamiento

jurídico” SSTS de 1982, 1984, 1989 etc)

D) La prueba.

La apertura de un periodo de prueba se condiciona, en principio, a que las partes lo

soliciten por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de

alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada

los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que

se propongan.

Se recibirá el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos

fueran de transcendencia, a juicio del órgano jurisdiccional para la resolución el pleito.

La prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el

proceso civil, siendo el plazo para practicarla de 30 días.

136

Las Salas podrán delegar en uno de sus Magistrados o en un Juzgado de lo Contencioso-

administrativo la practica de todas o algunas de las diligencias probatorias.

Se prevé en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se

fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, que corresponderá al

demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su

proporcionalidad, pudiendo el órgano judicial, a instancia de parte, recabar, si lo

estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

E) El periodo conclusivo

El proceso contencioso-Administrativo termina con una fase de recapitulación y

valoración de lo actuado, cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues

estas podrán solicitar en la demanda y en la contestación que se celebre vista, que se

presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso, sin mas tramites, para

sentencia.

En otro caso, el Juez solo acordará la celebración de vista o la formulación de

conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando, habiéndose practicado

prueba, lo solicite cualquiera de las partes.

En el acto de la vista, se dará la palabra a las partes por su orden para que de forma

sucintan expongan sus alegaciones. El Juez podrá invitar a los defensores de las partes,

antes o después de los informes orales, a que concreten los hechos y puntualicen,

aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso para delimitar el objeto del debate. Cuando se

acuerde el tramite de conclusiones, las partes presentarán unas alegaciones sucintas

acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que se apoyen

sus pretensiones, sin que puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en

los escritos de demanda y contestación salvo que el juez juzgue oportuno se traten

motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados.

Celebrada la vista o presentadas las conclusiones el juez o Tribunal declarará que el

pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de acordar

determinadas pruebas para mejor proveer, en cuyo caso dicha declaración se hará

inmediatamente después de que finalice la practica de la diligencia de prueba acordada.

4-Terminación del procedimiento.

El procedimiento contencioso-administrativo, como los pleitos civiles y laborales,

concluye por sentencia, por desistimiento del actor y por allanamiento del demandado.

Además puede terminar por reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones

del demandante o por conciliación judicial.

A) La sentencia: contenido, extensión y límites La sentencia se dictará en el plazo de diez días desde que el pleito haya sido declarado

concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso, es decir, la

inadmisibilidad del recurso, bien su estimación o desestimación y en todo caso se

pronunciará respecto de las costas.

La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en

los casos siguientes:

a. Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción.

b. Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o

no legitimada.

137

c. Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de

impugnación.

d. Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.

e. Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo

establecido. (art. 69)

El recurso se desestimará cuando se ajusten a Derecho la disposición, acto o actuación

impugnados. Por el contrario se estimará cuando incurrieran en cualquier infracción del

ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (Se entiende por desviación de

poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el

ordenamiento jurídico) en cuyo caso la sentencia estimatoria contendrá alguno de estos

pronunciamientos:

a. Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la

disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación

impugnada.

b. Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación

jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas

medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

c. Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación

jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla

el fallo.

d. Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en

todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a

indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo

pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos

suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la

determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al

período de ejecución de sentencia. (art. 71)

Un límite importante a los poderes del juez es la prohibición de determinar el contenido

de los preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados o el

contenido discrecional de los actos administrativos.

En principio, la sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimación del recurso

contencioso-administrativo sólo producirá efectos entre las partes pero si se trata de una

disposición general tendrán efectos generales (erga omnes) desde el día en que sea

publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera

sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un

acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. (art. 72)

¿y sobre los actos dictados con anterioridad, cual es el efecto de las sentencias

anulatorias de un precepto de una disposición general? La ley prescribe en su articulo 73

que: “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no

afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que

lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzará efectos generales, salvo en el caso

de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones

aún no ejecutadas completamente.

La estimación de pretensiones de reconocimiento o establecimiento de una situación

jurídica individualizada solo produce efectos entre partes. No obstante, es posible, y con

muchas cautelas, la extensión de los efectos de una sentencia en materia tributaria y

de personal a terceros que se encuentren en idéntica situación jurídica que los

favorecidos por la sentencia siempre que esta no se encuentre pendiente de recurso de

revisión o de casación en interés de ley fuere contraria a la jurisprudencia del TS o de

los TSJ. Es preciso además que la pretensión del tercero no sea cosa juzgada ni se

138

hubiere dictado resolución consentida y firme por la Administración y que se solicite en

el plazo de un año desde la última notificación de la sentencia a quienes fueron parte en

el proceso.

B) Desistimiento, allanamiento y conciliación judicial.

El proceso termina también por el desistimiento, que consiste en una declaración de

voluntad del acto por la que abandona la acción ejercitada en el proceso. El

desistimiento provoca que el acto recurrido se convierta en acto consentido, en acto

posteriormente inatacable.

La Ley contempla un supuesto de desistimiento del actor sin aplicación de la doctrina

del acto consentido y firme y consiguiente pérdida de la pretensión material. Se da

cuando, después de iniciado el proceso, la Administración demandada hubiera

reconocido totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante y con

posterioridad a este reconocimiento y al desistimiento del demandante dictase un nuevo

acto total o parcialmente revocatorio del impugnado. Entonces el acto podrá pedir que

continúe el procedimiento en el estado en que se encontrase cuando desistió,

extendiéndose el proceso al acto revocatorio (art. 74).

A diferencia del desistimiento, el allanamiento es un comportamiento procesal del

demandado, normalmente la Administración, que acepta mediante una manifestación de

voluntad las pretensiones del actor. Dicha conformidad puede producirse dentro y fuera

del proceso, en cuyo caso las partes podrán ponerlo en conocimiento del órgano

jurisdiccional. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará

sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere

infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional

comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las

pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que

estime ajustada a Derecho.

Por ultimo, la Ley Jurisdiccional recurre al activismo judicial para conseguir la rápida

terminación de los procedimientos en primera o única instancia por medio de la

conciliación judicial.

En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a

solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la

consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la

posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se

promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse

sobre estimación de cantidad.

Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la

autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que

regulan la disposición de la acción por parte de los mismos.

El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las

partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día

en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.

Si las partes llegarán a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el

Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo

acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del

interés público o de terceros.

139

5-Procedimiento abreviado.

Artículo 78.

1. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso, los Juzgados Centrales de lo

Contencioso-Administrativo de este Orden Jurisdiccional conocen, por el procedimiento

abreviado, de los asuntos de su competencia que se susciten sobre cuestiones de personal al

servicio de las Administraciones Públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de

asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, así como todas aquellas

cuya cuantía no supere los 30.000 euros.

2. El recurso se iniciará por demanda, a la que se acompañará el documento o documentos en

que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el artículo 45.2.

3. Presentada la demanda, el Secretario judicial, apreciada la jurisdicción y competencia

objetiva del Tribunal, admitirá la demanda. En otro caso, dará cuenta a éste para que resuelva

lo que proceda.

Admitida la demanda, el Secretario judicial acordará su traslado al demandado, citando a las

partes para la celebración de vista, con indicación de día y hora, y requerirá a la

Administración demandada que remita el expediente administrativo con al menos quince días de

antelación del término señalado para la vista. En el señalamiento de las vistas atenderá a los

criterios establecidos en el artículo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, si el actor pide por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de

recibimiento a prueba ni tampoco de vista, el Secretario judicial dará traslado de la misma a las

partes demandadas para que la contesten en el plazo de veinte días, con el apercibimiento a que

se refiere el apartado primero del artículo 54. Las partes demandadas podrán, dentro de los diez

primeros días del plazo para contestar a la demanda, solicitar la celebración de la vista. En

dicho caso el Secretario judicial citará a las partes al acto conforme a lo previsto en el párrafo

anterior. En caso contrario, el Secretario judicial procederá de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 57, declarando concluso el pleito sin más trámite una vez contestada la demanda, salvo

que el Juez haga uso de la facultad que le atribuye el artículo 61.

4. Recibido el expediente administrativo, el Secretario judicial lo remitirá al actor y a los

interesados que se hubieren personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la

vista.

5. Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta la vista.

Si las partes no comparecieren o lo hiciere sólo el demandado, el Juez o Tribunal tendrá al

actor por desistido del recurso y le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor,

acordará que prosiga la vista en ausencia del demandado.

6. La vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o

ratificación de los expuestos en la demanda.

7. Acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan,

comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdicción, a la competencia objetiva

y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y

término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

8. Oído el demandante sobre estas cuestiones, el Juez resolverá lo que proceda, y si mandase

proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad. Lo mismo

podrá hacer el demandante si el Juez, al resolver sobre alguna de dichas cuestiones, declinará

el conocimiento del asunto en favor de otro Juzgado o Tribunal o entendiese que debe declarar

la inadmisibilidad del recurso.

9. Si en sus alegaciones el demandado hubiese impugnado la adecuación del procedimiento por

razón de la cuantía, el Juez, antes de practicarse la prueba o, en su caso, las conclusiones,

exhortará a las partes a ponerse de acuerdo sobre tal extremo. Si no se alcanzare el acuerdo,

decidirá el Juez, que dará al proceso el curso procedimental que corresponda según la cuantía

que él determine. Frente a la decisión del Juez no se dará recurso alguno.

10. Si no se suscitasen las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si,

habiéndose suscitado, se resolviese por el Juez la continuación del juicio, se dará la palabra a

las partes para fijar con claridad los hechos en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere

conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean

impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente.

140

11. Cuando de las alegaciones de las partes se desprenda la conformidad de todos los

demandados con las pretensiones del actor, el carácter meramente jurídico de la controversia,

la ausencia de proposición de la prueba o la inadmisibilidad de toda la prueba propuesta, y las

partes no deseasen formular conclusiones, el Juez apreciará tal circunstancia en el acto y, si

ninguna parte se opusiere, dictará sentencia sin más dilación.

Formulada oposición, el Juez resolverá estimándola, en cuyo caso proseguirá la vista conforme

a lo reglado en los apartados siguientes, o desestimándola en la misma sentencia que dicte

conforme a lo previsto en el párrafo anterior, antes de resolver sobre el fondo, como especial

pronunciamiento.

12. Los medios de prueba se practicarán en los juicios abreviados, en cuanto no sea

incompatible con sus trámites, del modo previsto para el juicio ordinario.

13. Las preguntas para la prueba de interrogatorio de parte se propondrán verbalmente, sin

admisión de pliegos.

14. No se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba testifical. Cuando el

número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran

constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél

podrá limitarlos discrecionalmente.

15. Los testigos no podrán ser tachados y, únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer

las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la

veracidad de sus manifestaciones.

16. En la práctica de la prueba pericial no serán de aplicación las reglas generales sobre

insaculación de peritos.

17. Contra las resoluciones del Juez sobre denegación de pruebas o sobre admisión de las que

se denunciarán como obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán

interponer en el acto recurso de súplica, que se sustanciará y resolverá seguidamente.

18. Si el Juez estimase que alguna prueba relevante no puede practicarse en la vista, sin mala fe

por parte de quien tuviera la carga de aportarla, la suspenderá, señalando el Secretario judicial

competente, en el acto y sin necesidad de nueva notificación, el lugar, día y hora en que deba

reanudarse.

19. Tras la práctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones, oídos los

Letrados, las personas que sean parte en los asuntos podrán, con la venia del Juez, exponer de

palabra lo que crean oportuno para su defensa a la conclusión de la vista, antes de darla por

terminada.

20. El Juez dictará sentencia en el plazo de diez días desde la celebración de la vista.

21. La vista se documentará en la forma establecida en los apartados 3 y 4 del artículo 63.

22. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar

deberán consignarse en el acta los siguientes extremos: número y clase de procedimiento; lugar

y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; alegaciones de las partes;

resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no

pudieran constar en aquel soporte. A este acta se incorporarán los soportes de la grabación de

las sesiones.

Cuando no se pudiesen utilizar los medios de registro por cualquier causa, el Secretario judicial

extenderá acta de cada sesión, en la que se hará constar:

a. Lugar, fecha, Juez que preside el acto, partes comparecientes, representantes, en su

caso, y defensores que las asisten.

b. Breve resumen de las alegaciones de las partes, medios de prueba propuestos por ellas,

declaración expresa de su pertinencia o impertinencia, razones de la denegación y

protesta, en su caso.

c. En cuanto a las pruebas admitidas y practicadas:

1. Resumen suficiente de las de interrogatorio de parte y testifical.

2. Relación circunstanciada de los documentos presentados, o datos suficientes

que permitan identificarlos, en el caso de que su excesivo número haga

desaconsejable la citada relación.

3. Relación de las incidencias planteadas en el juicio respecto a la prueba

documental.

141

4. Resumen suficiente de los informes periciales, así como también de la

resolución del Juez en torno a las propuestas de recusación de los peritos.

5. Resumen de las declaraciones realizadas en la vista.

d. Conclusiones y peticiones concretas formuladas por las partes; en caso de que fueran

de condena a cantidad, ésta deberá recogerse en el acta.

e. Declaración hecha por el Juez de conclusión de los autos, mandando traerlos a la vista

para sentencia.

Las actas previstas en este apartado se extenderán por procedimientos informáticos, sin que

puedan ser manuscritas más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la

actuación careciera de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario

judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima

procedentes. Este acta se firmará por el Secretario judicial tras el Juez o Presidente, las partes,

sus representantes o defensores y los peritos, en su caso.

23. El procedimiento abreviado, en lo no dispuesto en este Capítulo, se regirá por las normas

generales de la presente Ley.

El procedimiento abreviado ha sido ampliamente remodelado por la Ley 37/2011 de

10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Fundamentalmente oral y con un papel destacado por parte del Secretario Judicial

(convertido aquí en co-juez en la dirección del procedimiento), se aplican estos trámites

para los recursos que se deduzcan ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo

(está excluida su aplicación a los tramitados ante órganos jurisdiccionales colegiados),

sobre:

Cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas

Sobre extranjería

Inadmisión de peticiones de asilo político

Asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje

Aquellas cuya cuantía no supere los 30.000 €.

El proceso se inicia con la demanda, a la que se acompañará los documentos

pertinentes. El Secretario judicial, apreciada la jurisdicción y competencia objetiva del

Tribunal, admitirá la demanda y acordará su traslado al demandado, citando a las partes

para la celebración de la vista, con indicación de día y hora y requerirá a la

Administración demandada que remita el expediente administrativo con al menos

quince días de antelación del término señalado para la vista . No obstante, la vista no

tendrá lugar si el actor pide por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin

necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista; si las partes demandadas no se

oponen el Secretario judicial declarará, una vez contestada la demanda, concluso el

pleito sin más trámite, salvo que el Juez acuerde la práctica de prueba. Si los

demandados se oponen a la no celebración de la vista el Secretario judicial les dará

traslado de la demanda para que la contesten en el plazo de 20 días. Asimismo, recibido

el expediente administrativo, el Secretario judicial lo remitirá al actor y a los interesados

que se hubieran personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista.

Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta la vista. Si las

partes no comparecen, o lo hiciere sólo el demandado, se tendrá al actor por desistido

del recurso y se le condenará en costas. Si compareciese sólo el actor se proseguirá la

vista en ausencia del demandado.

La vista comienza con exposición del demandante de los fundamentos de lo que pide o

con ratificación de los expuestos en la demanda. Después, el demandado formula sus

142

alegaciones, comenzando por las cuestiones relativas a la jurisdicción, a la competencia

objetiva y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la

válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Oído el

demandante sobre estas cuestiones, el Juez resolverá lo que proceda, y si mandase

proseguir el juicio, el demandante podrá pedir que conste en acta su disconformidad. Lo

mismo podrá hacer el demandante si el Juez al resolver sobre algunas dichas cuestiones,

declinara el conocimiento del asunto en favor e otro Juzgado o Tribunal o entendiese

que debe declarar la inadmisibilidad del recurso.

Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, habiéndose suscitado, se resolviese por el

Juez la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los

hechos en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiese conformidad sobre ellos, se

propondrán las pruebas y una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se

practicarán seguidamente, en cuanto no sea incompatible con los trámites del

procedimiento abreviado, del modo previsto para el juicio ordinario, pero con las

siguientes especialidades:

Las preguntas para la prueba de interrogatorio de parte se propondrán

verbalmente, sin admisión de pliegos.

No se admiten escritos de preguntas y repreguntas para la prueba testifical.

Si el nº de testigos es excesivo y sus manifestaciones puedan ser reiterativas

sobre hechos suficientemente esclarecidos, el juez puede limitarlos

discrecionalmente.

Los testigos no pueden ser tachados.

Sólo en conclusiones pueden las partes hacer las observaciones oportunas sobre

circunstancias personales y de veracidad de sus manifestaciones.

En la prueba pericial no se aplican las reglas generales sobre insaculación de

peritos.

Si el juez estima una prueba irrelevante que no puede practicarse en la vista, sin

mala fe por parte de quien tuviera la carga de aportarla, la suspenderá, señalando

en el acto, y sin necesidad de nueva notificación, el lugar, día y hora en que deba

reanudarse.

Contra las resoluciones del Juez sobre denegación de pruebas o sobre admisión

de las que se denunciarán como obtenidas con violación de derechos

fundamentales, las partes podrán interpone en el acto recurso de súplica, que se

sustanciará y resolverá seguidamente

Tras la prueba, si la hubiere, y en su caso, formuladas la conclusiones y oídos los

letrados, las personas que sean parte de los asuntos podrán, con la venia del juez,

exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa. El juez dicta

6-El sistema de recursos.

Todas las resoluciones judiciales son impugnables a través de un sistema de recursos

que tiene en cuenta, para asignar el tipo que corresponde a cada impugnación, la diversa

importancia del acto judicial impugnado (providencia, auto y sentencia) y la naturaleza

y cuantía del objeto del proceso.

Los recursos admitidos hoy en el proceso Contencioso-Administrativo son:

143

- el recurso de suplica, que se interpone ante el mismo órgano que ha dictado la

resolución y que el mismo resuelve y

- los recursos de apelación casación y revisión, que son resueltos por órganos

jurisdiccionales de nivel superior al que dictó la resolución.

A) Evolución

(Parte histórica que se puede leer, pagina 663)

B) El recurso contra las resoluciones procesales del Secretario judicial

Entre las reformas introducidas en el sistema de recursos procesales destaca la novedad

de los recursos contra las Diligencias de Ordenación y Decretos que el Secretario

judicial dicte, en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en el procedimiento

contencioso-administrativo.

Por de pronto, ante las Diligencias de Ordenación y Decretos no definitivos del

Secretario judicial cabe interponer recurso de reposición ante el propio Secretario

que las dicto en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a la notificación.

De otro lado, cabe recurso directo de revisión ante el juez contra los Decretos del

Secretario Judicial que pongan fin al procedimiento o impidan su continuación.

Artículo 102 bis.

1. Contra las diligencias de ordenación y decretos no definitivos del Secretario judicial

cabrá recurso de reposición ante el Secretario que dictó la resolución recurrida,

excepto en los casos en que la Ley prevea recurso directo de revisión.

El recurso de reposición se interpondrá en el plazo de cinco días a contar desde el

siguiente al de la notificación de la resolución impugnada.

Si no se cumplieran los requisitos establecidos en el párrafo anterior, se inadmitirá

mediante decreto directamente recurrible en revisión.

Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el Secretario judicial dará traslado de las

copias del escrito a las demás partes, por término común de tres días, a fin de que

puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho plazo, el Secretario

judicial resolverá mediante decreto dentro del tercer día.

2. Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio

de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva.

Cabrá recurso directo de revisión contra los decretos por los que se ponga fin al

procedimiento o impidan su continuación. Dicho recurso carecerá de efectos

suspensivos sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se

hubiese resuelto.

Cabrá interponer igualmente recurso directo de revisión contra los decretos en

aquellos casos en que expresamente se prevea.

3. El recurso de revisión deberá interponerse en el plazo de cinco días mediante escrito

en el que deberá citarse la infracción en que la resolución hubiera incurrido.

Cumplidos los anteriores requisitos, el Secretario judicial, mediante diligencia de

ordenación, admitirá el recurso, concediendo a las demás partes personadas un plazo

común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente.

144

Si no se cumplieran los requisitos de admisibilidad del recurso, el Juzgado o Tribunal

lo inadmitirá mediante providencia.

Transcurrido el plazo para impugnación, háyanse presentado o no escritos, el Juzgado

o Tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días.

Contra las resoluciones sobre admisión o inadmisión no cabrá recurso alguno.

4. Contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión únicamente cabrá recurso

de apelación y de casación en los supuestos previstos en los artículos 80 y 87 de esta

Ley, respectivamente.

Ante las Diligencias de Ordenación y Decretos no definitivos del secretario judicial

cabe interponer recurso de reposición ante el propio Secretario que las dictó en el plazo

de 5 días a contar desde el siguiente al de la notificación. Del escrito debe darse traslado

a las demás partes en el plazo común de 3 días; transcurrido el cual, el Secretario

judicial debe resolver mediante Decreto dentro del 3º día siguiente. Contra dicho

Decreto resolutorio no cabe recurso alguno, sin perjuicio de poder reproducir la cuestión

con ocasión de la impugnación de la resolución definitiva

Cabe recurso directo de revisión ante el juez contra los decretos del Secretario

Judicial que pongan fin al procedimiento o impida su continuación, así como contra los

que así expresamente se prevea. Éste debe interponerse en el plazo de 5 días y carece de

efectos suspensivos, sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario al que

se hubiese resuelto.

El Secretario judicial, mediante Diligencia de Ordenación, admitirá el recurso,

concediendo a las demás partes personadas un plazo común de 5 días para impugnarlo,

si lo estiman conveniente, transcurrido el cual, háyanse presentado escritos o no, el

Juzgado o Tribunal debe resolver sin más trámites, mediante Auto, en un plazo de 5

días. Contra el auto resolviendo el recurso de revisión únicamente cabe recurso de

apelación o de casación

C El recurso de reposición y queja contra providencias y autos

interlocutorios del Juez o Tribunal

Artículo 79.

1. Contra las providencias y los autos no susceptibles de apelación o casación podrá

interponerse recurso de súplica, sin perjuicio del cual se llevará a efecto la resolución

impugnada, salvo que el órgano jurisdiccional, de oficio o a instancia de parte, acuerde

lo contrario.

2. No es admisible el recurso de reposición contra las resoluciones expresamente

exceptuadas del mismo en esta Ley, ni contra los autos que resuelvan los recursos de

reposición y los de aclaración.

3. El recurso de súplica se interpondrá en el plazo de cinco días a contar desde el

siguiente al de la notificación de la resolución impugnada.

4. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el Secretario judicial dará traslado de las

copias del escrito a las demás partes, por término común de cinco días, a fin de que

puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho plazo, el órgano

jurisdiccional resolverá por auto dentro del tercer día.

145

El recurso de reposición se caracteriza por la rapidez de planteamiento y de resolución.

Se interpone ante el propio órgano jurisdiccional autor de la resolución, quien también

lo resuelve.

Es admisible contra las providencias y los autos no susceptibles de apelación o

casación. No es admisible contra los expresamente exceptuados, ni contra los autos que

resuelvan los recursos de súplica, los de aclaración y las solicitudes de revisión de

diligencias de ordenación.

Se interpone en 5 días, desde la notificación de la resolución impugnada, sin efecto

suspensivo, salvo que de oficio o a instancia de parte, el órgano jurisdiccional acuerde

lo contrario.

Del escrito del recurso se da traslado a las demás partes por término común de 3 días, a

fin de que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho plazo el

mismo órgano judicial resolverá por auto dentro del tercer día.

Además, conforme a la LEC, cabe recurso de queja contra:

Los autos que inadmitan el recurso ordinario de apelación contra Sentencias de

los Juzgados de lo contencioso-administrativo y de los Juzgados centrales de lo

contencioso-administrativo.

Los que denieguen el emplazamiento de las partes y la remisión de las

actuaciones al Tribunal Supremo, con motivo de la preparación de los recursos

de casación.

Los que inadmitan los recursos de casación par unificación de doctrina

D) El recurso de apelación

La apelación tiene una función revisora de la sentencia dictada en 1.ª instancia, y es una

reiteración simplificada ante un tribunal superior del objeto del proceso. La apelación

debe articularse frente a la sentencia de la 1.ª instancia, no frente a las pretensiones

iniciales de la parte actora, y sobre los documentos que se usaron en el primer juicio, no

sobre un nuevo material documental.

Se evita así una reiteración que podría ser eterna, reproduciendo los planteamientos,

alegaciones y pruebas de la 1.ª instancia. Así lo señalan las STS (1989, 1990), indicando

que “tiene por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y que

las partes no pueden limitarse a reproducir los argumentos expuestos en 1.ª instancia,

se trata de combatir los razonamientos de la sentencia”.

Se pueden apelar los autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, ante las

Salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ, y los de los Juzgados Centrales de lo

contencioso-administrativo, ante las Salas de lo contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, que versen sobre:

Término a la pieza separada de medidas cautelares.

Ejecuciones de sentencias.

Inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Sobre las autorizaciones de entradas en domicilio.

Los recaídos sobre ejecución provisional de la sentencia, en los incidentes

seguidos para extender a terceros una sentencia estimatoria, en materia tributaria

y de personal.

146

En cuanto a las sentencias, de los mismos órganos jurisdiccionales, serán todas ellas

susceptibles de recurso de apelación ante las Salas antes referidas, salvo que se refieran

a:

Asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 €.

Los relativos a materia electoral.

Les las sentencias dictadas en el procedimiento para la protección de los

derechos fundamentales

Las que resuelven litigios entre Administraciones Públicas y sobre

impugnaciones indirectas de disposiciones generales.

El recurso de apelación contra sentencias es admisible en ambos efectos, es decir,

además de trasladar la competencia del Tribunal superior, tiene efecto suspensivo sobre

la ejecución de la sentencia, lo que no obsta a que, en cualquier momento, a instancia

de parte interesada, el juez pueda adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes

para asegurar, en su caso, las ejecución de la sentencia.

Se admite también la ejecución provisional de la sentencia recurrida, salvo cuando la

misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible

reparación.

La tramitación del recurso de apelación tiene 3 fases: interposición, admisión y

resolución.

1. Interposición. Ante el Juzgado que haya dictado la resolución apelada, dentro de

los 15 días siguientes al de su notificación, mediante escrito de alegaciones que

fundamente el recurso.

2. Admisión. La admisión del escrito la decide el Juzgado y de él se dará traslado a

las demás partes para que en el plazo común de 15 días puedan formular su

oposición. En los mismos escritos de interposición del recurso y de oposición,

las partes podrán pedir el recibimiento a prueba, la celebración de vista, que se

presenten conclusiones o que sea declarado concluso para sentencia sin más

trámites.

3. Resolución. Corresponde a las Salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ

y de la Audiencia Nacional, a los que se remitirán los escritos de las partes y los

autos de 1.ª instancia. Ante ellas podrán practicarse únicamente las pruebas que

hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicas en 1.ª

instancia, por causas que no sean imputables a la parte que las solicita. La Sala

resuelve directamente, sin vista o presentación de conclusiones, salvo que lo

hubieran solicitado todas las partes, se hubiese practicado prueba o la Sala lo

estime necesario. Pero el Tribunal de apelación no puede devolver los autos al

inferior cuando éste declaró la inadmisibilidad del recurso en 1.ª instancia; se

obliga a la Sala a entrar en el fondo del asunto y evitar la reiteración de la 1.ª

instancia (esto es, cuando la Sala revoca una inadmisibilidad en la 1.ª instancia

debe, además pronunciarse sobre el fondo, no sólo sobre la inadmisibilidad).

7-Los diversos recursos de casación y revisión

Las funciones de la casación son las siguientes:

Mantener en los límites de la competencia al juez inferior.

Vigilar la observancia de las formas procesales por el juez inferior.

147

Regular y uniformar la aplicación del Derecho a través del respecto de la

jurisprudencia de los Tribunales superiores.

El juez de casación, sin embargo, no revisa la determinación y fijación de los hechos

realizada por el juez inferior: la casación es un recurso síntesis de la anulación y la

apelación por motivos de derecho.

El juez de casación, en paridad un juez de control negativo, no debe dictar una sentencia

en sustitución de la que casa o anula, sino renviarla al juez autor de la sentencia para

que dicte una nueva ajustada a la sentencia de casación (como ocurre en Francia e

Italia). Pero en nuestro recurso de casación, el órgano de casación dicta una nueva

sentencia en términos similares a los del juez de apelación, salvo en los casos de falta de

jurisdicción o vicios de procedimiento.

La Ley regula tres tipos de recursos de casación, aunque el régimen del primero es de

aplicación en los dos últimos salvo que se regule explícitamente de otra manera en la

ley:

1. Recurso ordinario de casación.

2. Recurso de casación para unificación de la doctrina.

3. Recurso de casación en interés de la Ley.

A) El recurso ordinario de casación

Admisión: Se admite, en la Sala de lo contencioso-administrativo del TS, contra las

sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo contencioso-administrativo de

la Audiencia Nacional o por las Salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ,

excepto:

las cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas que no

afecten al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de

carrera.

Las recaídas en asuntos cuya cuantía, independientemente de la materia, no

exceda de 600.000 €, salvo que se trate del procedimiento especial para la

defensa de los derechos fundamentales (en cuyo caso procederá el recurso

cualquiera que se la cuantía del asunto litigioso).

Las dictadas para la protección del derecho fundamental de reunión.

Las dictadas en materia electoral.

En todo caso, se admite este recurso ordinario de casación contra las sentencias que

declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general y contra las

resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable, en los

casos establecidos en su ley de funcionamiento.

En cualquier caso el recurso contra las sentencias de los TSJ debe fundarse únicamente

en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario que hayan sido relevantes y

determinantes en el fallo, siempre que hubieran sido invocadas en el proceso o

consideradas por la Sala sentenciadora. Este requisito debe ser cuidadosamente

invocado y justificado por el recurrente a fin de evitar las frecuentes inadmisiones que

impone por su falta una jurisprudencia excesivamente quisquillosa.

También pueden ser recurridos en casación, sin previo recurso de súplica, en los

mismos casos que las sentencias, los autos siguientes:

148

Los que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o hagan

imposible su continuación.

Los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas

cautelares.

Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que no resuelvan cuestiones no

decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos

del fallo que se ejecuta.

Los dictados sobre ejecución provisional.

Lo dictados para extender los efectos de una sentencia a terceros en situación

análoga.

Los motivos del recurso de casación son, en primer lugar, la infracción de normas que

afectan al funcionamiento institucional del Tribunal a quo (Tribunal del que se apela):

Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Incompetencia o inadecuación del procedimiento.

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas

reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales,

siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte y

ésta haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de

existir momento procesal oportuno para ello.

En segundo lugar, el motivo o motivos del recurso de casación puede consistir en la

infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran

aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, aunque el recurso de

casación no afecta a los hechos declarados probados por el órgano judicial de instancia,

el de casación podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de

instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente

justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para

apreciar la infracción alegada de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la

jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

Procedimiento del recurso de casación (ordinario): Comienza con la presentación del

escrito de preparación, que tiene lugar ante la Sala que dictó la resolución recurrida en

10 días. Dicho escrito expresará la intención de interponer el recurso, con sucinta

expresión de los requisitos de forma exigidos y justificación de la infracción relevante

de una norma estatal o comunitaria, que ha sido determinante del fallo de la sentencia.

Si el escrito cumple lo dicho y se refiere a una resolución susceptible de casación, el

recurso se tendrá por preparado, emplazándose a las partes dentro del plazo de 30 días

ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TS, al que se remiten los autos

originales y el expediente.

La preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la

sentencia recurrida, a instancia de las partes favorecidas.

A continuación, ya ante el TS, el recurrente se personará y formulará en los 30 días del

emplazamiento, el escrito de interposición, que es también el de alegaciones, en el que

se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o

la jurisprudencia que se consideren infringidas.

149

La Sala, a la vista de dicho escrito de interposición (alegaciones) y de las actuaciones

del magistrado ponente, instruye y somete a deliberación la admisión o inadmisión del

recurso de casación interpuesto. La inadmisión se fundará en alguna de las múltiples

causas que cita la Ley, para evitar el “amontonamiento” de recursos.

La inadmisión por la Sala requiere audiencia previas de las partes, 10 días para

alegaciones, y después dicta auto declarando la inadmisión del recurso y la firmeza de la

resolución recurrida. En otro caso continúa la tramitación del recurso. La inadmisión

puede ser del recurso en su conjunto, aunque puede continuar la tramitación parcial de

algunos de los motivos del recurso no desestimados. La inadmisión por alguna de las

causas que dice la Ley requiere, además, la unanimidad de la Sala. La inadmisión total

del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, sin que quepa recurso alguno

contra ella.

Si se supera la admisión, se entrega copia del escrito de interposición a la parte o parte

recurridas y personadas, para que formalicen escrito de oposición, en el plazo común

de 30 días. Concluido dicho plazo la Sala señala día y hora para la vista, cuando lo

pidan todas las partes o la Sala lo estime necesario, lo que no ocurre casi nunca, o

declarará el pleito concluso para sentencia.

La sentencia de casación podrá,

Declarar la inadmisibilidad del recurso, si concurre alguno de los motivos

previstos para ello

Si se ha admitido el recurso, y se estima la concurrencia de alguno o algunos de

los motivos de casación, La Sala, en una sola sentencia, resolverá de distinta

manera según que la casación sea:

o Por motivos de falta de jurisdicción o vicios procesales: la sentencia

indicará el orden jurisdiccional competente al que hay que remitir el

asunto o devolverá la tramitación del pleito al momento y estado

exigidos por el procedimiento adecuado para su nueva sustanciación.

o Por motivos de vulneración de derechos sustantivos, o la infracción del

Ordenamiento Jurídico en términos generales, la sentencia resolverá lo

que corresponda: sobre el fondo del asunto, dentro de los términos en

que se hubiera planteado el debate.

B) El recurso de casación por unificación de la doctrina

Podrá interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina contra:

Las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-

administrativo del TS, Audiencia Nacional y TSJ cuando, respecto a los mismos

litigantes y otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos,

fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a

pronunciamientos distintos.

Las sentencias de la Audiencia Nacional y de los TSJ dictadas en única instancia

cuando la contradicción se produzca con sentencias del TS, en las mismas

condiciones que el anterior

Son susceptibles del recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas

sentencias que no sean recurribles por la vía de casación, siempre que la cuantía sea

superior a los 30.000€, es decir, son recurribles las sentencias cuya cuantía sea superior

a 30.000€ e inferior a 600.000€ y no se refieran a la defensa de los derechos

150

fundamentales. No serán susceptibles de recurso de casación para la unificación de

doctrina:

las cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas que no

afecten al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de

carrera.

Las dictadas para la protección del derecho fundamental de reunión.

Las dictadas en materia electoral.

Del recurso conoce la Sala correspondiente del TS, o en su caso del TSJ, estando

prevista una composición especial de dichos tribunales cuando la casación se refiere a

sentencias dictadas por esas mismas Salas.

El recurso se ciñe solamente a la infracción el principio de igualdad, que es el verdadero

motivo casacional y se interpone directamente ante la Sala sentenciadora en 30 días

desde la notificación de la sentencia mediante escrito razonado, que deberá contener la

relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción

alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, acompañando

certificación de la sentencia o sentencias invocadas con mención de su firmeza, de todo

lo cual la Sala sentenciadora dará traslado del mismo, a la parte o partes recurridas para

que presenten su escrito de oposición en 30 días.

Presentados los escritos de oposición, o transcurrido el plazo para ello, la Sala

sentenciadora elevará los autos y el expediente administrativo a la Sala de lo

Contencioso-administrativo del TS y resolverá el debate planteado con

pronunciamiento ajustado a Derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las

situaciones creadas por la sentencia recurrida, pero sus pronunciamientos sólo

benefician o perjudican al recurrente, en ningún caso afectarán a las situaciones

jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada.

Por la influencia de los planteamientos nacionalistas, se ha incorporado a esta

modalidad de la casación un recurso especial en materia autonómica contra

sentencias dictadas por los TSJ, que resuelven estos mismos órganos, y limitado al

control de discrepancias en la aplicación de las normas dictadas por la CCAA. Procede

exclusivamente contra las sentencias dictadas por la Sala o Salas de lo Contencioso-

administrativo de los TSJ, siempre que no fueran susceptibles de recurso de casación o

de recurso de casación para la unificación de doctrina. Es tramitado y fallado por una

sección especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ, integrada por el

Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás

salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, por las Secciones de las mismas,

en número no superior a 2, y por los magistrados de la referida Sala o Salas que fueran

necesarios para completar un total de 5 miembros.

C) Recursos de casación en interés de ley estatal

Es un instrumento de control a favor de las Administraciones Públicas sobre las

resoluciones de los órganos jurisdiccionales excluidos de la casación. Se circunscribe a

las sentencias dictadas en única instancia por los Jueces de lo Contencioso-

administrativo y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales

Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, que no sean susceptibles de los

recursos de casación. (art. 100)

En esta casación, excluidos los particulares recurrentes, sólo están legitimados la

Administración Pública territorial que tenga interés legítimo en el asunto y las

151

Entidades o Corporaciones que ostenten la representación y defensa de intereses de

carácter general o corporativo y tuviesen interés legítimo en el asunto, el Ministerio

Fiscal y la AGE, en interés de la ley.

En cualquier caso el recurso sólo puede justificarse en que se estime gravemente dañosa

para el interés general y errónea la resolución dictada y únicamente podrá enjuiciarse

a través de este recurso la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas

del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido.(art. 100)

El recurso se interpondrá en 3 meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-

administrativo del TS, que reclamará los autos originales y mandará emplazar a las

partes en plazo de 15 días para personación y 30 días para alegaciones.

La peculiaridad de este recurso consiste en que la sentencia que se dicte respetará en

todo caso la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando

fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso se publicará en el BOE

y a partir de su inserción vinculará a todos los jueces y Tribunales inferiores en grado a

este orden jurisdiccional.(art. 100)

D) La casación en interés de la ley autonómica

Una 2. ª modalidad de la casación en interés de la ley a favor del Derecho de las CCAA

se admite contra las sentencias dictadas en única instancia por los jueces de lo

Contencioso-administrativo no susceptibles del recurso anterior, que podrán ser

impugnadas por las mismas Administraciones Públicas, salvo la AGE, pudiendo en este

caso únicamente enjuiciarse la correcta interpretación y aplicación de las normas

emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido. Conocen de

este recurso las Salas de lo Contencioso-administrativo de los TSJ. La sentencia se

publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad autónoma, en lugar de del Estado. (art.

101)

8- El recurso extraordinario de revisión

Se interpone ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales

Superiores de Justicia de las CCAA o ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Supremo, contra sentencias firmes por motivos excepcionales, acaecidos o

conocidos con posterioridad a la sentencia objeto de revisión:

Motivos que dan lugar a la revisión:

Si después de pronunciada la sentencia se recobraren documentos decisivos,

detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere

dictado.

Si hubiere recaído la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de

dictarse aquélla ignoraba una de las partes, haber sido reconocidos y declarados

falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase después.

Si, habiéndose dictado sentencia en virtud de prueba testifical, fuesen los

testigos condenados por falso testimonio, dado en las declaraciones que

sirvieron de fundamento a la sentencia.

Si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u

otra maquinación fraudulenta.

152

La interposición se hará en el plazo de 3 meses desde el día en que se descubrieran los

documentos nuevos o el fraude, o desde el día del reconocimiento o declaración de la

falsedad. En ningún caso podrá interponerse el recurso de revisión después de

transcurridos 5 años desde la fecha de publicación de la sentencia que hubiera podido

motivarlo.

Con el escrito de solicitud de revisión es indispensable acompañar un documento

justificativo de un depósito de 300€. Una vez presentado, el Tribunal reclamará los

autos y mandará emplazar a cuantos en él hubieran litigado para que en el plazo de 20

días contesten a la demanda. Personadas las partes, los trámites sucesivos se desarrollan

conforme a lo establecido para el juicio incidental, oyéndose siempre al Mº Fiscal antes

de dictar sentencia acerca de si ha o no lugar la admisión del recurso.

La sentencia estimatoria que se dicte en el recurso de revisión revocará en todo o en

parte la sentencia revisada, y devolverá los autos a la Sala correspondiente para que

pronuncie un nuevo fallo en los términos que se contienen en la sentencia de revisión.

9-Ejecución de sentencias

A) El principio de la ejecución administrativa bajo dirección y control judicial

La regla tradicional de ejecución de las sentencias contencioso-administrativas era que

correspondía a la Administración que hubiere dictado el acto o disposición objeto del

recurso, bajo la dirección y control del Tribunal sentenciador que podía adoptar a

instancia de las partes cuantas medidas fueren adecuadas para la ejecución de la

sentencia. Se podía llegar a penar por el incumplimiento de las órdenes de obediencia a

los jueces de lo contencioso-administrativo en los mismos términos que se establecían

para la desobediencia de los Tribunales de lo civil o de lo criminal.

Dicho sistema no infringía el art. 117.3 CE que atribuye a los juzgados y Tribunales, en

exclusiva, la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La LJCA 98 deja las

cosas más o menos como estaban, permitiendo además la imposición de multas

coercitivas contra la Administración o sus funcionarios.

La LJCA 98 repite lo que dicen la C 78 y la LOPJ, que la potestad de hacer ejecutar

las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los

juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional; su ejercicio corresponde al que haya

conocido del asunto en 1.ª o única instancia, y que tanto las partes como todas las

personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración

requerida para la debida y completa ejecución de lo resuelto, declarándose nulos de

pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las

sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.(art.103)

La LJCA 98, también resuelve el problema de la ejecución de la sentencia

encomendándosela al órgano administrativo que hubiera realizado la actividad objeto

del recurso mediante una orden del juez que debe dictarse en 10 días, a fin de que en

otros 10 días, se lleve a puro y debido efecto y se practique lo que exija el cumplimiento

de las disposiciones del fallo y en el mismo plazo se indique el órgano responsable del

cumplimiento de aquél.

Transcurridos 2 meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en

ésta para el cumplimiento del fallo, cualquiera de las partes o personas afectadas podrán

instar a su ejecución forzosa.(art. 104)

153

B) Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la ejecución

La LJCA 98 comienza prescribiendo que no podrá suspenderse el cumplimiento ni

declararse la inejecución total o parcial del fallo. Pero a continuación se admite la

suspensión, configurando una serie de supuestos como de expropiación especial, la de

los contenidos de una sentencia, en función del peligro cierto de alteración del libre

ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o

el quebranto de la integridad del territorio nacional. (art.105)

También se regula la imposibilidad de ejecución. Un ejemplo es la expropiación de

terrenos sobre los que ya se ha construido un aeropuerto. Cuando se presenta dicha

imposibilidad se fuerza a la conversión de derechos, es decir, a un cumplimiento por

equivalencia mediante la indemnización de daños y perjuicios. Este cumplimiento por

equivalencia está contemplado tanto en la LOPJ 1985 como en la LJCA 98.

El órgano obligado al cumplimiento de la sentencia lo manifestará a la autoridad

judicial a través del representante procesal de la Administración en 2 meses, para que,

con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juzgado o Tribunal

aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que

aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que

proceda por la parte en que no pueda ser objeto de incumplimiento pleno.(art. 105)

C) Incidentes de ejecución y poderes del juez

La instrumentación de la ejecución no permite al juez resolver por sí todos los

incidentes de ejecución, sino que permite su procedimentalización, pudiéndose alargar

innecesariamente el conflicto por los nuevos pleitos que pueden plantearse.

La Ley admite que la Administración Pública, las demás partes procesales y las

personas afectadas por el fallo, mientras que no conste en autos la total ejecución de la

sentencia, puedan promover incidentes para decidir, sin contrariar el contenido del fallo,

cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las referidas al órgano

responsable de la misma, plazo máximo de cumplimiento, medios con que ha de

llevarse a efecto y procedimientos a seguir.

Del escrito planteando la cuestión incidental se dará traslado a las partes para que, en un

plazo común de hasta 20 días aleguen lo que estimen procedente, resolviendo el juez

por auto, en 10 días (art 109). Un auto que, además, es recurrible en apelación o en

casación.

Hay que esperar, por lo tanto, a terminar con todos estos incidentes y que trascurran

todos los plazos, antes de que el juez pueda dictar, previa audiencia de las partes, las

medidas necesarias para lograr la plena efectividad de lo mandado. Singularmente, y

acreditada la responsabilidad del órgano, previo apercibimiento notificado

personalmente para formulación de alegaciones, podrá:

Imponer multas coercitivas de 150 a 1.500€ a las autoridades, funcionarios o

agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o Sala, así como reiterar

estas multas hasta la completa ejecución del fallo, sin perjuicio de otras

responsabilidades patrimoniales a que hubiera lugar.

Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad

penal que pudiera corresponder.

154

D) Modalidades de la ejecución.

Además de la regulación general la LRJA 98 despieza los distintos y más frecuentes

supuestos de ejecución de sentencias en atención a sus contenidos:

a) Si la Administración es condenada al pago de cantidad líquida, el órgano

encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito

correspondiente de su presupuesto, que tendrá siempre la consideración de

ampliable. Si fuese necesario hacer una modificación presupuestaria, deberá

concluirse el procedimiento correspondiente en 3 meses desde la notificación de

la resolución judicial.

A la cantidad líquida se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de

notificación de la sentencia dictada en única o 1.ª instancia. Transcurridos 3 meses

desde que la sentencia firme se comunicó al órgano que deba cumplirla, se podrá instar

la ejecución forzosa y la autoridad judicial, oído el encargado de hacerla efectiva, podrá

incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que se apreciase falta de

diligencia en el cumplimiento.

A su vez, si la Administración estimase que el cumplimiento de la sentencia producirá

trastorno grave a su Hacienda lo pondrá en conocimiento del Juzgado o Tribunal

acompañado de una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el

modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla.

Por último, se admite la ejecución por compensación de deudas, pudiendo cualquiera de

las partes solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con créditos que la

Administración ostente contra el recurrente.

b) Si la sentencia es de anulación del acto impugnado, el Juzgado o Tribunal

dispondrá, a instancia de parte, la inscripción del fallo en los registros públicos a

que hubiere tenido acceso el acto anulado, así como su publicación en los

periódicos oficiales o privados, si concurriera causa bastante para ello, a costa de

la parte ejecutada.

Cuando la publicación sea en periódicos privados se deberá acreditar ante el órgano

judicial un interés público que lo justifique.

c) Si la sentencia es de anulación de una disposición general o un acto

administrativo general, el órgano judicial ordenará su publicación en diario

oficial en 10 días a contar desde la firmeza de la sentencia. [La anulación puede

ser total o sólo de algunos artículos].

d) Si la sentencia fuese de condena a realizar una determinada actividad o

dictar un acto, el Juzgado o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento:

Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la

colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o,

en su defecto, de otras Administraciones Públicas, con observancia de los

procedimientos establecidos al efecto.

Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en

su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución

subsidiaria con cargo a la Administración condenada.

155

E) La extensión a terceros de los efectos de una sentencia firme

Novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 es la extensión a terceros de los efectos de

una sentencia firme si versa sobre materia tributaria o de personal al servicio de las

Administraciones Publicas, y asimismo en los casos de suspensión de la tramitación de

procesos análogos a otros que se tramiten con preferencia y precisamente con la

finalidad de extender después los efectos de la sentencia a aquellos retenidos en su curso

procesal.

En materia tributaria y de personal se exige que los interesados se encuentren en

idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo, que el Juzgado o Tribunal

también sea competente por razón de territorio para conocer de sus pretensiones de

reconocimiento de dicha situación individualizada, y que lo soliciten en el plazo de un

año desde la última notificación de la sentencia a quienes fueron parte en el proceso.

Este procedimiento no es aplicable, sin embargo, a los casos de existencia de cosa

juzgada (caso de los actos consentidos), o cuando la doctrina determinante del fallo

cuya extensión se postula fuere contraria a la jurisprudencia del TS o a la doctrina

sentada por los TSJ en el recurso por unificación de la doctrina.

Por otro lado, la tramitación diseñada en este caso puede convertirse en un nuevo

proceso con su fase administrativa incluida. La solicitud se dirige primero a la

Administración demandada, y sólo después de la denegación se puede acudir al juez

mediante escrito razonado acompañado del documento o documentos que acrediten la

identidad de situaciones, sustanciándose la pretensión por los trámites establecidos para

los incidentes. Antes de resolver, el juez recabará de la Administración las actuaciones

y, si se recibieran en los veinte días siguientes, ordenará que se pongan de manifiesto a

las partes por plazo común de tres días. En otro caso se resolverá sin más por medio de

auto, en el que no podrá reconocerse una situación jurídica distinta a la definida en la

sentencia firme de que se trate. (art.110)

La 2.ª modalidad tiene lugar cuando los terceros están ya en el proceso, y han sufrido

la suspensión de la tramitación de su recurso a la espera de la resolución de otros con

idéntico objeto. En este caso los recurrentes afectados por la suspensión podrán

interesar al Juzgado o Tribunal de la ejecución que extienda a su favor los efectos de las

sentencias firmes recaídas en los recursos resueltos.

10-Procesos especiales

La LJCA 98 no contempla ya un procedimiento especial para asuntos de personal,

aunque subsistan para este algunas particularidades en el articulado, e incluye el proceso

especial en materia de derechos fundamentales con importantes novedades, regula ex

novo la cuestión de ilegalidad de los reglamentos y el procedimiento en caso de

suspensión administrativa previa de acuerdos de las corporaciones o entidades públicas

A) El proceso de protección de derechos fundamentales

La Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de Derechos

Fundamentales, anterior a la Constitución de 27 de diciembre de 1978, diseñó un

proceso contencioso-administrativo en paralelo a otros de carácter civil o penal, en

protección todos ellos de los derechos de expresión, reunión y asociación, libertad y

secreto de la correspondencia, libertad religiosa y de residencia, inviolabilidad del

domicilio, protección jurídica frente a las detenciones ilegales y, en general, frente a las

sanciones impuestas en materia de orden público.

156

Posteriormente el Decreto legislativo 342/1979 amplió el ámbito de protección de la

Ley a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al

secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas, a la libre circulación por el

territorio nacional, a la entrada y salida de España en los términos legales, a la libertad

de cátedra y a la libertad sindical.

Asimismo, la DT 2.ª de la Ley Orgánica del TC ha establecido que mientras no sean

desarrolladas las previsiones del art. 53.2 CE se entenderá que la vía judicial previa a la

interposición del recurso de amparo será la contencioso-administrativa ordinaria o la

configurada en la Ley 62/78, a cuyos efectos el ámbito de la misma se extiende a todos

los derechos y libertades a que se refiere el citado art, 53.2 CE.

Artículo 53 CE

1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo (Derechos y

libertades) del presente Título (De los derechos y deberes fundamentales) vinculan a

todos los poderes públicos.

Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse

el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto

en el artículo 161, 1, a)

(Recurso de inconstitucionalidad).

2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos

reconocidos en el artículo 14 (Igualdad ante la ley) y la Sección primera (De los

derechos fundamentales y de las libertades públicas) del Capítulo segundo (Derechos y

libertades) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los

principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo

ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de

conciencia reconocida en el artículo 30 (Objeción de conciencia a las obligaciones

militares).

3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el

Capítulo tercero (De los principios rectores de la política social y económica)

informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes

públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo

que dispongan las leyes que los desarrollen.

Las singularidades de este proceso, que pretendió ser una especio de interdicto

administrativo, es decir, un proceso inspirado en principios de urgencia y sumariedad,

se centraron en la eliminación de los requisitos de interposición, en la intervención del

Ministerio Fiscal, en la facilitación de la suspensión del acto impugnado, y en la

reducción de los plazos respecto del proceso ordinario.

La LJCA 98 mantiene este proceso con el mismo carácter preferente y urgente que ya

tenía, pero introduce, importantes variaciones sobre la regulación anterior, cuyo carácter

restrictivo había conducido, en la práctica, a un importante deterioro de esta vía

procesal.

La más relevante de las novedades es el tratamiento del objeto del recurso (y por tanto

de la sentencia) de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-

administrativo, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la

perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el Ordenamiento

Jurídico.

157

Según la nueva versión más amplia, este recurso tiene por objeto hacer valer todas las

pretensiones propias del proceso, siempre que tengan como finalidad restablecer o

preservar los derechos o libertades por razón de las cuales el recurso hubiere sido

formulado. A todos los efectos la tramitación de estos recursos tendrá carácter

preferente.

El plazo de interposición es de 10 días, contados, según los casos, desde el día siguiente

al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para

el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más

trámites.

Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad de la

Administración, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o

tratándose de una actuación en vía de hecho no se hubiera formulado requerimiento, el

plazo de 10 días se iniciará transcurridos 20 días desde la reclamación, la presentación

del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

El escrito de interposición se concibe como un anticipo de la demanda, puesto que

expresará con precisión y claridad los derechos cuya tutela se pretende y, de manera

concisa, los argumentos sustanciales que dan fundamento al recurso. Se trata de poder

decidir sobre la admisión o inadecuación del procedimiento especial. La remisión del

escrito de interposición sirve también para practicar el emplazamiento acompañado de

los informes y datos que estime oportunos y razonando, en su caso, sobre la inadmisión,

quedando responsabilizado de trasladar copia del escrito de interposición a todos los

que aparezcan como interesados en el expediente para que puedan comparecer como

demandados en 5 días, y solicitar razonadamente la inadmisión del recurso.

Sigue el trámite de admisión del procedimiento especial. En el supuesto de que el

Secretario judicial estimara que hay motivos de inadmisión o inadecuación del

procedimiento, convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia en la

que se les oirá sobre la procedencia de dar al recurso la tramitación prevista.

Acordada la prosecución del procedimiento especial, se pondrá de manifiesto al

recurrente el expediente administrativo, y demás actuaciones, por 8 días, para

formalizar la demanda y acompañar los documentos. De esto se dará traslado al

Ministerio Fiscal y a las partes demandadas para que, a la vista del expediente presenten

sus alegaciones en el plazo común e improrrogable de 8 días y acompañen los

documentos que estimen oportunos. A seguidas viene el período probatorio no superior

a 20 días comunes para su proposición y práctica. Conclusas las actuaciones, el órgano

jurisdiccional dictará sentencia en 5 días. (arts 117 a 120)

La sentencia (novedad de la Ley 98) estimará el recurso cuando la disposición, la

actuación, o el acto, incurran en cualquier infracción del Ordenamiento jurídico,

incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho

de los susceptibles de amparo, acabándose con la anterior distinción entre violación de

la legalidad ordinaria y de la Constitución como realidades distintas a enjuiciar en

procesos distintos.

La prohibición o propuesta de modificación de reuniones, previstas en la Ley

Orgánica Reguladora del Derecho de Reunión de 1983, que no sean aceptadas por los

promotores tiene un tratamiento especial. El recurso se interpone en 48 horas después de

la notificación de la prohibición o de la modificación, y se traslada a los promotores

copia registrada del escrito del recurso a la autoridad gubernativa, con el objeto de que

éste remita inmediatamente el expediente.

158

El Tribunal en el plazo improrrogable de 4 días y poniendo de manifiesto el expediente

si se hubiera recibido, convocará al representante legal de la Administración al

Ministerio Fiscal y a los recurrentes, a una audiencia en la que, de manera

contradictoria, oirá a todos los personados y resolverá sin ulterior recurso. La decisión

que se adopte sólo podrá mantener o revocar la prohibición o las modificaciones

propuestas. (art.122).

B) La cuestión de ilegalidad de una disposición general.

Cuando un Juzgado o Tribunal dicte una sentencia estimatoria por considerar ilegal el

contenido de la disposición general aplicable, pero no sea competente para anularla en

un recurso directo, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal

competente para conocer éste.

Se trata de un control, de oficio, de la legalidad del reglamento que aprovecha la

circunstancia de una sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de

aplicación y a resolver por el juez competente para el recurso directo. No es un proceso

garantista de los derechos e intereses de las partes que intervienen en el proceso

suscitado por el recurso directo, ya que la eventual y posterior sentencia que, en contra

de la primera, confirmara la validez del reglamento, no afecta para nada a la primera,

pues no se modifica la situación jurídica creada por ella.(art. 126)

Esta novedad arroja sobre el juez de instancia la carga de fundamentar ante el superior

la invalidez del reglamento, con el riesgo de ser desautorizado por haber estimado

indebidamente un recurso indirecto, lo que le expone a eventuales acciones de

responsabilidad.

El planteamiento de la cuestión de ilegalidad por el juez se hará dentro de los 5 días

siguientes a aquel en que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia y habrá de

ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentos cuya declaración de

ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda, emplazando a las

partes para que en el plazo de 15 días, puedan comparecer y formular alegaciones ante

el Tribunal competente para resolver la cuestión, publicando el planteamiento de dicha

cuestión en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición cuestionada.

Con el escrito de personación y alegaciones podrán las partes acompañar la

documentación que estimen oportuna para enjuiciar la legalidad de la disposición

cuestionada pudiendo el Tribunal rechazar, en el trámite de admisión, mediante auto y

sin necesidad de audiencia de las partes, la cuestión de ilegalidad cuando faltaren las

condiciones procesales.

La sentencia estimará o desestimará, parcial o totalmente, la cuestión, salvo que falte

algún requisito procesal insubsanable, caso en que la declarará inadmisible. La

sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad, como ya advertimos, no afectará a la

situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juzgado o Tribunal

que planteó aquélla.(art. 126)

C) Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos de

las Corporaciones o Entidades Públicas

Los controles administrativos directos de la Administraciones Públicas territoriales

superiores sobre las locales fueron suprimidos en virtud del dogma constitucional de

autonomía local. Sólo queda ahora la impugnación por razones de legalidad ante el

sistema judicial.

159

Cuando estas impugnaciones van precedidas del reconocimiento legal de un efecto

suspensivo sobre la actividad cuestionada, la suspensión administrativa de los actos o

acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas debe ir seguida de la impugnación o

traslado de aquéllos ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En el plazo de 10

días siguientes a la fecha de dictado del acto de suspensión o en el que establezca la Ley

deberá interponerse recurso contencioso-administrativo mediante escrito fundado, o

darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda,

acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión.

Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el órgano jurisdiccional

requerirá a la Corporación o Entidad que lo hubiera dictado para que en el plazo de 10

días remita el expediente administrativo, alegue lo que estime conveniente en defensa

de aquél y notifique a cuantos tuvieran interés legítimo en su mantenimiento o

anulación, la existencia del procedimiento, a efectos de su comparecencia ante el órgano

jurisdiccional en 10 días.

Recibido el expediente administrativo el órgano jurisdiccional lo pondrá de manifiesto

junto con las actuaciones a los comparecidos en el procedimiento, convocándolos para

la celebración de la vista, que se celebrará como mínimo a los 10 días de la puesta de

manifiesto del expediente, vista que podrá sustituirse motivadamente por alegaciones

escritas. Podrán también abrir un período de prueba, para mejor proveer, por plazo no

superior a 15 días.

Celebrada la vista o deducidas las alegaciones, se dictará sentencia por la que se anule o

confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la

suspensión.(art. 127)