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TEMA 1

EL ROL DEL NOTARIO FRENTE A LAS EXIGENCIAS DEL ESTADO, PRINCIPALMENTE EN EL PLANO

ADMINISTRATIVO Y FISCAL

Coordinador Internacional:

JAIME GIRALT FONT

Coordinador Nacional:

j o s É ANTONIO MANZANERO ESCUTIA

Redactores:

CARLOS PRIETO ACEVES FRANCISCO X. ARREDONDO GALVÁN

LUIS ALBERTO PERERA BECERRA j o s É ANTONIO MANZANERO ESCUTIA

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 112, México, 1998. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

TEMA I

EL ROL DEL NOTARIO ERENTE A LAS EXIGENCIAS DEL ESTADO, PRINCIPALMENTE EN EL PLANO


1. LA CARGA PÚBLICA

1.1. Concepto. La carga pública como servicios personales obligatorios, impuestos por el Estado a los particulares.

1.2. Caracteres. 1.2.1. Igualdad. 1.2.2. Legalidad. 1.2.3. Razonabilidad. 1.2.4. Temporalidad. 1.2.5. Gratuidad. . 1.2.6. Impermutabilidad. 1.2.7. Certeza. 1.2.8. Determinación. 1.3. La actividad del Estado y atribuciones de éste. 1.3.1. La forma de la actividad del Estado. 1.3.2. Las funciones del Estado y en particular la administrativa. 1.3.3. La función notarial y otras funciones estatales. 1.4. El exceso en la imposición de la carga pública y la viola-

ción de derechos y garantías constitucionales.

11. LA CAKGA PÚBLICA Y LA ACTMDAD NOTARIAL

11.1. El notario intérprete y ejecutor de las normas tributarias. 11. l. l . Certeza, vigencia y permanencia de la legislación tributaria. 11.1.2. La autoridad fiscal como legislador tributario. 11.1.3. Complejidad y poca claridad de las nonnas tributarias. 11.1.4. Falta de uniformidad en la interpretación de las normas

por los distintos agentes fiscales.




11.1. .5. Conveniencia de consultas previas de legisladores y autoridades fiscales con entidades representativas de profesionales y de otros agentes de recaudación o retención, antes de dictar normas tributarias relativas a las obligaciones que a ellos incumben.

11.2. El notario como liquidador de impuestos. 11.2.1. Deberes y responsabilidades. 11.3. El notario como agente de retención o recaudación. 11.3.1. Deberes y responsabilidades. 11.4. El notario como responsable del pago del tributo retenido

o recaudado. -

11.4.1. Complejidad y multiplicidad de formularios y trámites para declarar y enterar los impuestos retenidos o recaudados.

11.4.2. Sistema de vencimiento. 11.5. La responsabilidad fiscal del contribuyente y del notario. 11.5.1. Necesidad de diferenciar la distinta responsabilidad de

ambos sujetos de la relación tributaria. Sustitución de la responsabilidad solidaria de las partes y el notario, por la responsabilidad subsidiaria de éste.

11.5.2. Responsabilidad del notario por la elusión o evasión impositiva en actos en que interviene.

11.5.3. Improcedencia de la determinación, a través de la inter- vención notarial, del origen del dinero con el que se efectúan las operaciones formalizadas en escrituras públicas.

11.6. El notario como agente de información del Fisco. 11.6.1. Multiplicidad, complejidad, frecuencia y superposición de

informes. 11.6.2. El Secreto profesional y la información requerida por el

fisco. 11.6.3. Problemas que ocasiona el deber de informar. 11.7. El notario como controlador del cumplimiento de obli-

gaciones fiscales y administrativas ajenas al acto jurídico que autoriza.

11.7.1. Intromisión del Estado en la confección del documento notarial por la obligación de insertar constancias relativas a dichas circunstancias.

11.8. El fisco como juez y parte. 11.8.1. Inadmisibilidad de que el primer juzgador en los conflic-

tos que se suscitan entre los sujetos de la relación tributaria sea uno de ellos: el propio fisco.




111. LOS LÍMITES DE LA CARGA PÚBLICA EN LA ACTMDAD NOTARJAL 111.1. Criterios para su determinación. 111.1.1. Fundamentos. 111.2. Supuesto de actividad comprendida dentro de los límites

lícitos y razonables de la carga pública, impuesta al notario en materia fiscal y administrativa.

111.3. Supuesto de actividad que exceden los límites lícitos y razonables de la carga pública, impuesta al notario en materia fiscal y administrativa.

111.4. Propuestas para lograr una observación por parte del Estado, de los límites legales de la carga pública en lo relativo a la actua- ción notarial.

w. EVOLUCIÓN DE LA PROBLXMÁTICA EN ANÁLISIS DESDE EL VI11 CON- GRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO, MÉx~co 1965

V. BENEFICIOS A BRINDAR POR EL NOTARlADO A LA COMUNIDAD V.1. Institucionalmente, a través de los colegios notariales. V.1 .l. Servicios notariales a la comunidad y al gobierno. V. 1.1.1. Servicio de consultoría gratuita. V. 1.1.2. Prestación de servicios notariales de urgencia. V. 1.1.3. Coordinación general de vivienda. V.1.1.4. Asesoría a los órganos del Estado. V.1.2. Registro de activos de última voluntad. V.1.3. Archivos de protocolos y demás documentos notariales. V.1.4. Organización de la atención y distribución del trabajo

oficial de interés social. V.2. Funcionalmente, a través del notario en ejercicio de su fun-

ción específica. V.2.1. Colaboración del notariado en materia de procesos no

contenciosos (jurisdicción voluntaria). V.2.2. Colaboración del notariado en materia de inversión ex-

tranjera. V.2.3. Colaboración del notariado en materia de migración. V.2.4. Colaboración del notariado en los procesos electorales. V.2.5. Colaboración del notariado en materia de enajenación y

gravámenes de vehículos automotores. V.3. Profesionalmente, a través del notario como profesional del

derecho.




V.3.1. El notario como consultor jurídico de todos los comparecientes.

V.3.2. El notario como alternativa de solución de conflictos no judiciales: funciones de conciliación y arbitraje.

V.3.3. El notario promotor del derecho preventivo como parte de la solución ante la crisis de impartición de justicia.




TEMA 1

EL ROL DEL NOTARIO FRENTE A LA!3 EXIGENCIAS DEL ESTADO, PRINCIPALMENTE EN EL PLANO


1. LA CARGA PÚBLICA

1.1. Concepto. La garga pública como servicios personales obligatm'os, impuestos por el Estado a los particuiures

Se puede decir que el término "carga pública" surge como un concep to esencial en materia fiscal y administrativa. Desde sus inicios la Hacienda Clásica sostuvo como una de sus tesis fundamentales la de limitar necesariamente los gastos públicos, aunque nunca se pudo precisar exactamente cuál era el límite ideal de dichos gastos.

Se plantearon en consecuencia, una serie de interrogantes tales como: ¿puede ser limitado el crecimiento de los gastos públicos? ¿ Puede peligrar la estructura del Estado en caso de que se rebasara el límite máximo de tales gastos?

Sin embargo resulta muy difícil resolver este problema debido a la confusión tan grande que existe entre ambos conceptos:

Los gastos públicos y la carga pública. Por otro lado la palabra "carga" en un contexto actual, posee un sentido especial, equívoco, que nos orilla a realizar una serie de consideraciones acerca de su utilidad y aplicabilidad.

Entiéndase por "carga pública" la función pública de naturaleza temporal exigida al ciudadano, consistente en una prestación des- tinada a satisfacer una necesidad estatal y prestada ad honmem, sin que esta última característica contradiga la circunstancia específica de que quien la desempeña perciba alguna indemnización, gasto o viático por su cumplimiento.




En consecuencia ¿podemos identificar el término carga pública con la noción de exigencias del Estado? A nuestro parecer hablamos de cosas distintas.

Es cierto que cada día se hace más clara la intervención del Estado en un sinnúmero de ámbitos de nuestro quehacer notarial, pero resulta igualmente cierto que no todo concluye en el ámbito fiscal. En nuestra opinión cuando se hable de las exigencias del Estado habremos de colocarnos en diversos planos que requieran un análisis concreto e independiente sin que sea menester conhndir o asociar dichos planos.

1.2. Caracteres. Esta prestación de servicios personales obligatorios, tiene, sin embargo, que tener una serie de características que sustenten su existencia y que al mismo tiempo tengan un respal- do legal regulatorio que le permita a la carga pública poder ser entendida y considerada como legítima, y como digna de ser obser- vada y acatada por los particulares.

1.2.1. Igualdad. Cuando la ley obliga a la Administración a realizar una actividad o una abst.ención para la satisfacción del interés general (considerando éste como la suma de los intereses individuales), es preciso que exista una relación específica con un ente público y los particulares, y que por efecto de su pertenencia, se actualice su obligación coactiva de proporcionar, todos esos particulares, de forma equitativa y que se encuentren en las situaciones o hipótesis normativas previstas, las actividades personales demanda- das, en aras de satisfacer dichas necesidades generales.

1.2.2. Legalidad. Estos deberes auténticos de los particulares tiene la característica, de ser deberes positivos que corresponden con po- testades y derechos subjetivos de la Administración pública, y lógico resulta entender que la ley debe de ser la fuente de donde dima- ne el deber de prestación de los administradores, ya que la Cons- titución establece que todo servicio personal sólo es exigible en virtud de ley o de una sentencia fundada en ley. La ley pues, debe considerarse como la fuente por excelencia de este deber de pres- tación.

1.2.3. Razonabilidad. La prestación de estos servicios por otro lado debe ser acorde a la situación particular y equitativa de los admi- nistrados, pues de lo contrario podríamos ubicarnos en supuestos de extinción de estos deberes.

1.2.4. Temf~oralidad. Es perfectamente posible que la prestación sea establecida por un cierto periodo de tiempo; lo que además resulta evidente, ya que vencido el término previsto para la presta-




ción de este servicio, no se extinguirá el deber de prestación mismo, sino que sería necesario para tales efectos, el que se dictara un acto administrativo que declare la cesación del deber.

1.2.5. Gratuidad. Como ya decíamos en la noción de carga pú- blica, el servicio se presta gratuitamente por el gobernado, pero nada impide que se le pueda indemnizar por los gastos o viáticos en que incurra en su desempeíío, aunque la idea original nos hiciera pensar que se trata de un sacrificio del particular. Sin embargo creemos que sí tiene derecho el particular a una indemnización, aunque matizada por ciertos principios generales a saber:

a) La imposición del deber de prestación debe ser fuente de un sacrificio de cierta importancia y relevancia para el particular obligado.

b) El sacrificio debe ser económicamente valiiable, aunque la valuación resulte difícil y delicada, y

c) La imposición debe constituir un sacrificio verdadero del particular y no una simple limitación de un derecho.

1.2.6. Impermutabilidad. El ente público tiene necesidad de obtener. en forma rápida y segura, las prestaciones que le son debidas por los particulares y que están establecidas en una norma legal, por lo que existe la posibilidad real y actual de que el Estado iinpon- ga coactivamente y de forma forzada la ejecución de dicha pres- tación.

En consecuencia, si el sujeto obligado a una prestación, se encuentra ubicado en la hipótesis nonnativa, él y sólo él es quien deberá cumplir con dicha obligación.

1.2.7. Ceterza. Esta característica se explica por sí misma, pues a fin de que el particular esté en posibilidad de cumplir con la obli- gación impuesta, debe conocer fundamentalmente el contenido de la obligación.

1.2.8. Determinación. A nuestro entender la determinación de las cargas públicas, está íntimamente relacionada con su legalidad y con su precisión y certeza pues debe ser muy claro y fundado para el particular el contenido de las obligaciones que habrá de cumplir en su sattus de particular.

1.3. La actividad del Estado y atribuciones de éste. La actividad del Estado es el conjunto de actos materiales y jurídicos; de operaciones y tareas que el propio Estado realiza en virtud de las atribuciones que la legislación positiva le otorga.




La concesión u otorgamiento de dichas atribuciones obedece justamente a la necesidad de crear jurídicamente los medios ade- cuados para alcanzar cabalmente los fines estatales.

Es en este marco de actividad en donde destacan y cobran especial relevancia conceptos fundamentales como son el de seguridad jurídica, continuidad, certeza, publicidad y confianza; siendo en todos ellos punto de toque nuestra función notarial.

Llamaremos entonces "atribuciones del Estado" a aquellos come- tidos, derechos, facultades o prerrogativas que sirven para comple- mentar tal fin; y siendo las atribuciones los medios necesarios para alcanzar determinados fines de antemano previstos, resulta en consecuencia lógica y naturalmente que el número y extensión de aquéllas varíen al cambiar éstos.

Es importante recordar que el Estado en una primera etapa histórica, se encontró reducido a un mínimo en cuanto a sus fines y obviamente en cuanto a sus atribuciones, las cuales fundamentalmente eran atribuciones de policía que le hacían mantenerse al margen de las actividades de los particulares con la única facultad de mantener el orden. Sin embargo, al surgir fenómenos tales como el crecimiento de la población, los progresos científicos y de orden técnico fue claro que la actividad de los particulares no pudo resolver necesidades sociales y colectivas lo que fue necesariamente desarrollando una tendencia intervencionista estatal en la que el mismo Estado va imponiendo modalidades y restricciones a la actividad de los particulares a fin de armonizar ésta con el interés general. Así las cosas del Estado "gendarme" se va convirtiendo en un Estado "social de derecho".

De esta manera las atribuciones que se van asignando al Esta- do a través del tiempo las podemos encontrar agrupadas en las siguientes categorías:

1. Atribuciones de mando o de policía. 2. Atribuciones para regular la actividad económica de los par-

ticulares. 3. Atribuciones para crear y proporcionar servicios públicos, y 4. Atribuciones para intervenir en la vida cultural y asistencial

del país.

1.3.1. La fonna de la actividad del Estado

Resulta pues fundamental el determinar el campo de actividad del Estado respecto de la esfera de acción de los particulares ya




que al parecer resulta obligado el concluir que la ampliación de la esfera de actividad de uno, tiene que traducirse necesariamente en la reducción o merma de la esfera de actividad del otro. Al respec- to la doctrina ha distribuido las atribuciones del Estado respecto de los particulares en tres grandes grupos:

1. Atribuciones del Estado para reglamentar la actividad privada. 2. Atribuciones que tienden al fomento, limitación y vigilancia

de la misma actividad, y 3. Atribuciones para sustituirse total o parcialmente a la activi-

dad de los particulares o para combinarse con ella en la satisfac- ción de una necesidad colectiva.

Íntimamente relacionado con el concepto de atribuciones del Estado se encuentra el de las funciones del mismo; es más en la práctica se usan como sinónimos. Sin embargo, en atención a una sana técnica jurídica debemos concluir que la atribución del Estado comprende su actividad; esto es, es lo que el Estado puede o debe hacer. En cambio la función se refiere a la forma de ejercicio de las atribuciones mismas.

Las funciones no se diversifican entre sí por el hecho de que cada una de ellas tenga contenido diferente, toda vez que las funciones pueden servir para realizar una misma atribución. Las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones.

Respecto a las atribuciones que se refieren a la reglamenta- ción de las actividades de los particulares, la función legislativa constituye el medio de realizar dicha regulación; puesto que ella se hace por normas generales de derecho, realmente la función administrativa interviene muy poco en esta categoría; sin embargo, pueden encontrarse algunos casos en que destaca tal inter- vención:

1. Las funciones que presta la Institución del Registro Civil. 2. Las funciones prestadas por los Registros de Propiedad y de

Comercio. 3. Las funciones de Servicio Notarial.

1.3.2. Las funciones del Estado y en particular la administrativa

De acuerdo con las ideas expresadas anteriormente podemos establecer como premisa fundamental el hecho de la existencia de tres funciones esenciales del Estado:




1. La función legislativa. 2. La función jurisdiccional, y 3. La función administrativa.

Resulta a nuestro parecer importante el destacar que él motivo del presente ensayo se dirige de manera esencial a la tercera y última de las categorías antes expresadas, por lo que procederemos a elaborar su análisis y dejaremos por él momento pendiente a las dos primeras.

La función administrativa del Estado es la actividad que éste realiza por medio del Poder Ejecutivo en ejercicio y ejecución de las acciones que le corresponden.

Dicha función puede ser vista desde dos puntos de vista a saber: Desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material.

Con el criterio formal la función administrativa se define pues como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder Eje- cutivo; y desde el punto de vista material viene a ser la ejecución de la ley. Pero debemos de ser cuidadosos pues la ejecución de la ley puede confundirse con la noción de función administrativa si por aquélla se entiende no sólo la ejecución material o concreta de las leyes, sino también la realización de otras tareas en que o bien se hace uso de autorizaciones que da la propia ley, o de facultades discrecionales que ella otorga.

Creemos que este criterio se ajusta al derecho positivo mexicano pues en el artículo 89 de nuestra Constitución General, que es el que señala las facultades y obligaciones del Presidente de la Repú- blica enumera en primer lugar la de ejecutar las leyes, pero además consigna otras facultades cuyo ejercicio no constituye propiamente ejecución de la ley, a pesar de ser funciones administrativas, tales como el nombramiento y remoción de funcionarios y empleados civiles y militares la de declarar la guerra o la de habilitar puertos y aduanas, a vía de ejemplo.

La función administrativa es caracterizada por algunos doctri- narios como una función de naturaleza jurídica que se distingue de las otras funciones por los diversos efectos de derecho que con sus actos produce.

Consideramos adoptar como concepto de función administrativa aquella que zl Estado realiza bajo un orden jurídico, y que consiste en la ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales. Concluyendo asimismo que es en este ámbito de acción en donde encontramos definitivamente ubicada nuestra función notarial.




1.3.3. La función notarid y otras funciones estatales

Es cierto que la función notarial está ubicada esencialmente en la categoría de la función administrativa; sin embargo, podemos encontrar constantes ejemplos en donde la función notarial, no obstante ser siempre formalmente ejecutiva, podrá presentar carac- terísticas de orden jurisdiccional. Al efecto recordemos cómo la función notarial va ligada históricamente con la función jurisdiccional, como cuando en México el notario formaba parte del poder judicial y debía permanecer adscrito a los tribunales, quedando además como reminiscencia de tal sujeción el que por ejemplo ante los notarios se tramiten testamentarias o se formulen inventarios solemnes en tratándose de sucesiones.

Asimismo sabemos que el notario coopera con la autoridad judicial participando en arbitrajes así como en la protocolización y formalización de las sentencias que confiririan, declaran o com- pelen a las partes en cuanto a la transmisión 9 reconocimiento de bienes o derechos.

De igual manera la función notarial e.& íntimamente ligada con la materia administrativa y de registro en donde surgen obligaciones a nuestro cargo para obtener previamente al otorgamiento de un acto de los requisitos, permisos o autorizaciones que exigen las leyes; así como que para una vez otorgado el acto en cuestión se mantenga debidamente informada a la autoridad del estado que guardan los asuntos que se nos confían, mediante la prestación de un diverso número de avisos obligatorios en materias fiscales, de reor- denación urbana, o de inversión extranjera por tan sólo mencionar algunos.

En tanto que en materia de registro y publicidad la función notarial guarda una estrecha relación y funcionamiento a fin de que una vez analizados y reconocidos los actos notariales, se les dota de la publicidad necesaria que resulta oponible a los terceros, logran- do de esta manera en muy buena medida el brindar esa seguridad jurídica, certidumbre y confianza de la que ya hablábamos.

1.4. El exceso en la imposición de la carga pública y la violación de derechos y garantzás constitucionales

A nuestro parecer, resulta evidente concluir que la configura- ción de un sistema auténtico y efectivo de derecho administrativo,




sólo puede lograrse conociendo a fondo los derechos y garantías de que goza un administrado frente a la situación del poder pú- blico; pues sólo de esa manera se llegará a conocer si el Estado se encuentra some tido efectivamente al Derecho.

Sin embargo el solo conocimiento de los derechos e intereses de los particulares frente a la Administración, es insuficiente para formar una idea completa de la situación jurídica de los pri- meros.

Como ya hemos apuntado, el origen las obligaciones o cargas públicas es doble; bien sea las impuestas directamente por la ley; las que derivan de un acto jurídico especial sin que olvidemos que cualquier acto jurídico especial debe necesariamente descansar en una disposición legal.

El reconocimiento de la necesidad de un acto administrativo intermedio para que en algunos casos la ley pueda imponerse a los particulares, es lo que ha servido a nuestra Suprema Corte de Justicia de México, para precisar, cuando es procedente el juicio de amparo contra la ley. Sin embargo, vale la pena mencionar que el cnteno actual que sostiene nuestro tribunal máximo, es el que el amparo procede contra leyes, cuando éstas son de aplicación automática, es decir que no necesitan de ningún acto intermedio para que obliguen a los particulares y siempre que el individuo sufra un perjuicio, porque se afecte la situación que guardaba antes de la expedición de la ley.

Al propio tiempo encontramos en nuestro sistema jurídico mexicano de manera frecuente, la creación de obligaciones por consentimiento de los interesados, las que principalmente se dan cuando se pretende obtener un beneficio que prescribe la ley de manera discrecional y a cambio el particular asume mayores obligaciones que las que la propia ley previene.

Finalmente concluiremos precisando la clasificación de las obligaciones públicas en razón de su contenido; que pueden ser, obligaciones reales y personales (servicio militar, modalidades a la propiedad); y positivas o negativas (pago de impuestos, abstención de actos que eviten o tiendan a evitar la libre concurrencia y todas las materias restringidas en cuestión de policía).

No obstante lo anterior podemos usar otro punto de vista de clasificación, ya que podemos hablar de las obligaciones de policía en general; las obligaciones cívicas y las obligaciones po- líticas.




11. LA CARGA PÚBLICA Y LA ACTMDAD NOTARIAL

11.1. El Notario Intérp-ete y ejecutor de las normas tributarias

a ) Introducción

En relación con el capítulo 11 del esquema, consideramos que el Coordinador internacional, mejor que titularlo "CARGA PÚBLI- CA Y ACTMDAD NOTAR.IAL", pudo haber empleado un encabeza- do más acorde con el contenido de sus distintos incisos. En realidad, se trata de examinar la responsabilidad fiscal en la actuación del Notario. Evidentemente no se trata de la responsabilidad fiscal del notario derivada de sus ingresos personales por honorarios, que es equivalente a la de cualquier persona física; o a la de cualquier otro profesionista; se trata de examinar la responsabilidad que le impone la Ley Tributaria en su función de Notario, derivada de su inteilrención en actos o contratos que se otorgan ante su fe notarial.

b) Fundamento constitucional

Al abordar el tema del notario intérprete y ejecutor de las normas tributarias, el primer problema conceptual que pudiera plantearse es el de la constitucionalidad de tal obligación para el notario. La Constituci6n mexicana actual, que es de 1917, sólo contiene una disposición, idéntica a la que existía en la Constitución de 1856 y que adolece de cierto primitivismo. Dispone el Art. 31 Fracción IV que los mexicanos están obligados a contribuir a los gastos públicos de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.

Nada dice sobre otras cargas, obligaciones o prestaciones que deban satisfacer los ciudadanos, incluyendo esas obligaciones acce- sorias en materia fiscal que finalmente deben cumplir todos los contribuyentes, incluido el notario. Deber de colaborar con el fisco, presentando declaracioiies, reteniendo o recaudando impuestos de terceros y enterándolos, presentando información ~nás o menos compleja, contestando cuestionarios, etcétera, etcétera.

Más aún, el Art. 5 W e la Constitución dispone que nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento.

Sin embargo, una antigua jurisprudencia dc la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que se trata de una "facultad implí-




cita en la fracción IV del articulo 31 constitucional, que al conce- der atribuciones al Estado para establecer contribuciones, no consagra una relación jurídica simple, en la que el gobernado tenga sólo la obligación de pagar el tributo y el Estado el derecho correlativo de cobrarlo, sino que constituye uno de los basamentos del complejo de derechos, obligaciones y atribuciones que forman el contenido del derecho tributario, entre las que se hallan las de controlar el tributo mediante la imposición de obligaciones a terceros".

SJF VI1 Época. Vol. VI. 1Varte. A. en R. 3100/51. En México, en contraste con casi todo el resto de los países de

sistema jurídico latino (Romano-germánico) , el notario ha tenido y tiene una enorme responsabilidad fiscal en su actuación profesional, tanto en la interpretación como en la ejecución de normas tributarias.

c) Reseña histórica

Quizás saliendo un poco del esquema propuesto por el Coor- dinador Internacional, parece indispensable hacer una narración del proceso histórico de la responsabilidad fiscal del notario mexicano, aunque sea en la forma más resumida posible.

Durante los tres siglos del régimen colonial español y hasta la Independencia de México en 1821, eshivieron en vigor en todo el tem- torio las leyes espanolas, principalmente las del Reino de Castilla, recopiladas en las Leyes de Indias. Esta aplicación de las leyes es- pañolas abarcaba tanto la legislación tributaria, como la función notarial.

Al independizarse el país, se da nuevas leyes, que no pocas veces son una copia más o menos fiel de la legislación colonial.

Sin embargo en la materia fiscal que nos ocupa, quizás por razones de atraso cultural o por una particular desafección general en el pago de impuestos, se produce a los pocos años de la independencia, un cambio drástico en materia de responsabilidad fiscal del notario.

En efecto, una ley fiscal de 1856 introduciría por primera vez y para siempre jamás, la responsabilidad fiscal expresa del notario mexicano. "La ley que arregla la Renta del Papel Sellado" de febrero de 1856, hace referencia explícita al notario, imponiéndole, por una parte, sanciones pecuniarias por redactar o autorizar documentos que no se extendieran en el papel sellado correspondiente y por otro lado, imponiéndole obligación solidaria de cubrir el valor




del papel sellado, en caso de no haberlo empleado o del valor omi- tido en caso de haber usado el inadecuado.

Hasta entonces, como en España, u11 documento no redactado en el papel sellado correspondiente, no hacía prueba en juicio y no era aceptado en ningún procedimiento administrativo. A partir de esa ley de 1856, todas las leyes tributarias mexicanas posteriores, incluirían además, ese principio de responsabilidad solidaria expresa del notario.

El sistema habrá de evolucionar con el tiempo. El Papel Sellado fue sustituido por estampillas que debían adherirse a todo tipo de documentos, por Ley del Impuesto del Timbre de 1874. Este impuesto del Timbre conservaría por rnuclios años, quizás hasta 1960, un papel preponderante en la recaudación del Gobierno Federal Mexicano.

Un cambio decisivo en materia de responsabilidad fiscal del Notario, se da con la Ley General del Timbre de 1 V e enero de 1932.

Su Art. 111 decía: "Los notarios .... cotizarán bajo su responsabilidad las escrituras que se otorguen ante su fe y en una nota consignarán la liquidación del Impuesto respectivo."

Art. 112 "... Los notarios ... no autorizarán las escrituras ... sin haber recibido las notas con las estampillas y la certificación respectiva".

Art. 113. "Transcurrido el plazo de treinta días, sin que se acre- dite el pago del impuesto, los funcionarios referidos, sin excusa alguna, pondrán a las escrituras ... la iiota de "no pasó".

A partir de 1936 se impone al notario no sólo la obligación de calcular el impuesto, sino que adeniás, la Ley Tributaria (de orden federal) le impone obligaciones que incumben al ámbito regla- mentario de la función (que en MCxico, es competencia local no federal): No autorizar la escritura y poner la iiota de "no pasó". Con ello se vulnera la eficacia de los contratos foimalmente válidos por la intervención del notario.

La misma obligación solidaria se impone a los notarios en otras leyes tributarias relacionadas con la función notarial; Ley de Impuesto sobre Herencia, Impuesto de donaciones, etcétera.

Este sistema se completa con la proinulgación en enero de 1939 del primer Código Fiscal Federal, que al igual que el que lo sustituye en 196'7, establece explícitamente la responsabilidad del notario "por autorizar algún acto jurídico o dar trámite a algún docuineii- to, sin cerciorarse de que se han cubierto los impuestos o no dar




cumplimiento a las disposiciones que regulan el pago del gravamen". Más aún, alguno de sus artículos contenía en 15 fracciones una relación casuística de las infracciones en que podía incurrir el notario.

Desafortunadamente esta responsabilidad fiscal se introdujo en algunas, aunque no todas, de las leyes reglamentarias de la función notarial que son de competencia de los estados federados (provinciales), así por ejemplo, la Ley del Notariado del Distrito Federal (Ciudad de México) de 1946, establece una distinción entre la autorización "preventiva" de las escrituras por el notario (al firmarse por los otorgantes ante él), y la autorización "definitiva" (cuando se hayan pagado los impuestos). Con obligación de poner la nota de "no pasó" en caso de no pagarse los impuestos dentro del plazo de ley.

Cabe acotar que, en esta época, las relaciones del Fisco federal y los notarios mexicanos eran muy estrechas y puede afirmarse sin sarcasmo, que el Fisco era el principal defensor de la institución notarial y de su intervención en todo tipo de contratos y documentos, tanto civiles como mercantiles.

Sin embargo, la recaudación de impuestos a través de los Nota- rios disminuye paulatinamente. En 1945 se suprime el impuesto del timbre en todas las actividades mercantiles. En 1960 se deroga definitivamente el impuesto Sobre Herencias y Donaciones, en cambio crece impresionantemente la importancia del Impuesto Sobre la Renta y el Fisco mexicano después de algún intento fallido, logra introducir el Impuesto al Valor Agregado en 1980 y al esta- blecerse, desaparece para siempre el viejo Impuesto del Timbre, como había desaparecido desde hacía más de un siglo el papel sellado.

Con esta profunda reforma fiscal que se da en México entre 1978 y 1981, fortaleciendo un Impuesto sobre la Renta globalizado moderno e introduciendo el Impuesto al Valor Agregado altamen- te recaudatorio, deja de tener relevancia la figura del notario como recaudador y se da en las leyes un cambio muy significativo.

En el nuevo Código Fiscal de la Federación promulgado el 31-XII-1981 y que entra en vigor el 1-1-1983, ya no se menciona al notario sino en forma incidental, ya no se incluye una responsabilidad solidaria explícita, de las 15 fracciones casuísticas de posibles responsabilidades fiscales del notario, que se mencionaban en los Códigos anteriores, no se conserva ni una sola.




Sin embargo la responsabilidad fiscal del notario se amplía. En toda la legislación fiscal federal promulgada a partir de fi-

nales de 1978, sólo en tres artículos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (en adelante LISR) y en uno de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (en lo sucesivo LIVA) se hace referencia expresa y muy escueta al notario, sin embargo la responsabilidad que de ellas se deriva parece no sólo enorme, sino excesiva.

Esos pocos artículos hoy en vigor, están redactados en forma similar: "El notario calculará el impuesto bajo su responsabilidad y lo enterará en el plazo de 15 días mediante declaración."

Por el hecho de intervenir en su f~~nción fedante en una escritura que contenga un acto gravado, el notario (y no el contribuyente) está obligado a calcular y enterar el impuesto.

La regla general es que el sujeto obligado directo (contribuyente) sea quien autoliquide el impuesto. En el supuesto de los cuatro artículos mencionados se establece una excepción, es el notario y rio el sujeto pasivo principal quien debe hacer la liquidación o cálculo del impuesto.

Para colmo, el notario mexicano no es, como en el sistema francés, depositario del precio de una compraventa. Tiene prohibido expresa y terminantemente recibir dinero de los otorgantes de escrituras. No podrá en ningún caso retener del precio la parte correspondiente al impuesto, porque ese precio nunca habrá estado en su poder, pero si tiene en cambio, obligación no sólo de calcular el impuesto, sino además de enterarlo por su intervención en la escri tura.

Expuesta esta evolución histórica y la situación actual de 1a responsabilidad fiscal del notario mexicano, continuaremos con el orden propuesto por el coordinador internacional.

Como se ha señalado hasta aquí, el notario mexicano por ley está obligado a interpretar y ejecutar las normas tributanas, con una responsabilidad explícita que se analizará a lo largo de este trabajo.

Independientemente de esa responsabilidad fiscal en la recau- dación de impuestos, las leyes notariales imponen al notario la obligación de explicar a los otorgantes las consecuencias de los actos, contratos o negocios contenidos en las escrituras otorgadas ante él, deber que constituye una de las características esenciales del notario latino. Esta obligación de explicar el contenido y consecuencias incluye el aspecto tributario, ciertamente dentro de lími- tes razonables, o sea las consecuencias fiscales directas del acto y no .las posibles complicaciones indirectas y de largo plazo.




Tanto la responsabilidad fiscal expresa del notario, como la obligación de explicar las consecuencias del contrato otorgado, han conducido a reforzar una tradición de asesoramiento fiscal que presta el notario mexicano a sus clientes. Ya en Congresos Inter- nacionales anteriores se ha recalcado la importancia de la función asesora del notario en el ámbito tributario. Es innegable la creciente importancia que ha adquirido esta función asesora fiscal para el notario mexicano.

Finalmente habría que señalar en este capítulo introductorio, que otra de las características del notariado latino, el de la imparcialidad, también debe evidenciarse en el aspecto tributario.

El notario debe encontrar un punto de equilibrio, entre dos obligaciones en alguna forma contradictorias, el de colaborador del fisco y el deber de prestar el mejor servicio profesional posible a quienes acuden ante él. Esto último obliga a aconsejar la mejor opción al cliente, la más "barata" fiscalmente; en tanto que la primera le impide aconsejar soluciones tributarias fraudulentas o ilegales y en opinión de muchos, también le debe impedir aconsejar soluciones audaces, discutibles y por lo tanto riesgosas.

Un prudente equilibrio es la mejor solución.

11.1.1. Certeza, vigencia y permanencia de la legislación tributam'a

Parece evidente que al proponer el esquema, no pudo haber en el ánimo del Coordinador Internacional, la idea de propiciar un catálogo de dolencias del notariado frente al fisco o de integrar un listado de crítkas a los sistemas tributarios de cada uno de los países miembros de la U.I.N.L.

La idea pues es la de exponer en forma objetiva la situación en cada país, para compararlas y extraer experiencias.

a) Por cuanto hace a la certeza de la legislación tributaria, es preciso advertir que en México hemos vivido un cierto retroceso más o menos desafortunado. Las leyes fiscales son objeto de una continua y maniática reforma anual que propicia incertidumbre. Por un lado, las modificaciones suelen ser prolijas, habiendo habido ocasiones en que la reforma a algunas leyes, por ejemplo, la del Impuesto Sobre la Renta, ha significado una profunda transfor- mación, aunque formalmente se conserva la misma ley, en lugar de emitirse una nueva. No pocas veces, esto provoca falta de co- herencia entre normas emitidas en épocas diversas y con diverso propósito.




Por otro lado, como son siempre iniciativas del Poder Ejecutivo presentadas en los últimos días de cada periodo legislativo anual, la técnica legislativa ha venido descuidándose, provocando gran incertidumbre. Por dar un ejemplo, se introduce un nuevo párrafo en un artículo y se suprime otro y en lugar de redactar el artículo completo presentando el texto tal como queda después de la reforma, se emplean puntos suspensivos, queriendo dar a entender que tal o cual párrafo permanece con la misma redacción anterior.

La publicidad de estas reformas se hace vía el Periódico Ofi- cial, lleno de puntos suspensivos, que hace bastante complejo el conocimiento del texto y su certeza. Esto ha propiciado un gran negocio editorial de libreros que casi hacen las veces de legisladores, pues son los únicos que mediante el acomodo de nuevos párrafos y de líneas y puntos suspensivos y textos reformados o su- primidos, presentan cada año el texto vigente completo de la ley y se ha vuelto costumbre adquirir cada año un nuevo Código, pues es la única forma de estar seguro del texto vigente.

6) Vigencia y permanencia de la legislación tributaria. Ya se ha señalado el frenesí reformista del legislador fiscal mexicano. Es muy dificil permanecer al día en el conocimiento de las leyes tributarias y esto hace muy dificil una planeación fiscal a largo plazo. Es cierto que la Constitución prohíbe en su artículo 14 dar efectos retroacti- vos a las leyes en perjuicio de las personas. Sin embargo, los cambios continuos hacen que disposiciones y reglas que estén un día en vigor, ya no lo estén el año siguiente.

Ciertamente la Constitución mexicana, como muchísimas otras, consagra el principio de aprobación anual de la Ley de Ingresos y del presupuesto de egresos, pero esto no puede ser pretexto de numerosas reformas anuales a las leyes fiscales. El principio de segii- ndad jurídica reclama una relativa estabilidad en esta materia, como en muchas otras.

A propósito de la certeza y permanencia de la norma tributaria, vale la pena señalar que el Fisco mexicano, no sabemos si otros, es muy inventivo, crea figuras no muy tradicionales. Por dar iin ejemplo: Una Ley Federal llamada "Del Impuesto Sobre Adqui- sición de Inmuebles" que imponía al notario la obligación de recaudar y obligación solidaria absoluta, estuvo en vigor dos aíios 1980 y 1981, quedó "suspendida" su vigencia de 1982 a 1995, en que no se aplicó en ninguna parte del país (sólo como modelo a seguir por leyes provinciales) y que no obstante estar "suspendida", fue parsimoniosamente reformada aIio con año de 1982 a 1995.




La modificación constante de los textos legales, la inestabilidad de las normas fiscales, la complicación continua de sus textos, provocan incertidumbre en quien como el notario, tiene que interpretarlas y aplicarlas.

11.1.2. La autoridad fiscal como Legihador tributako. Multiplicidad y superposiciones nomativas

Aunque se han hecho algunos intentos por crear comisiones mixtas, en que intervengan organismos representativos de los contribuyentes y representantes del fisco, a fin de preparar de consen- so proyectos legislativos fiscales o reformas a las leyes en vigor, hasta ahora esos intentos no han fructificado y sigue siendo el Fisco, el que unilateralmente presenta al Poder Legislativo propuestas de reformas de las leyes tributarias, preparadas por expertos fiscales, eco- nomistas, contadores y con poca o ninguna intervención de juris- tas. Las propuestas son analizadas por el Poder Legislativo en forma apresurada y aprobadas sin mayor discusión o examen. No pocas veces después de aprobadas y ya estando en vigor, resaltan los errores y consecuencias no queridas de esa aprobación irreflexiva, que se remedian por métodos no ortodoxos.

El otro problema que sugiere el esquema del Coordinador Internacional también se da en México. Efectivamente nos enfren- tamos a una multiplicidad y superposición de normas tributarias y por un doble motivo.

En primer lugar, las normas tributarias, ya de por sí farragosas y numerosas, están acompañadas de reglas administrativas que las interpretan o pretenden aclararlas o facilitar su aplicación.

Así, cada una de las leyes generales: Código Fiscal, Ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado, etc., etc., tiene un Reglamento general que le es aplicable y que suele contener tantos o más artículos que la misma ley. Estos reglamentos promulgados obviamente, por el Poder Ejecutivo sin intervención del Legislativo, sólo tienen por objeto interpretar, aclarar la ley y hacer posible su aplicación., No es inusual encontrar en esos Regla- mentos disposiciones que van más allá de la ley y pretenden extender su ámbito de aplicación.

Además de estos Reglamentos Generales, el Fisco suele emitir circulares, oficios aclaratonos e interpretativos, reglas de aplicación práctica y otras disposiciones, que con el tiempo se volvieron tan numerosos, que acabó por compaginarlas en una especie de Código




anual de reglas administrativas, que en nuestro país tiene el nombre de "Circular Miscelánea" y que se promulga anualmente (a me- diados o finales del mes de marzo) mediante su publicación en el Periódico Oficial y que con todos sus anexos es monstruosamente extensa.

Cierto que como resolución administrativa, no puede ir en contra de un texto legal; cierto también que como expresamente se establece en la misma, las disposiciones contenidas en esta Circu- lar Miscelánea "no pueden parar perjuicio al contribuyente", quien si puede obtener beneficios de ella, pero ello no impide que sean normas que se multiplican y se superponen a otras, pues el apresu- ramiento en el quehacer legislativo provoca frecuentes incoherencias.

Además de esta multiplicidad de normas legales, reglamentarias, administrativas, en México el fenómeno se complica por el régimen Federal que nos rige.

Tanto la Federación, como los Estados (Provincias) que lo integran tienen competencia en materia tributaria. Así que tenemos leyes y Reglamentos tanto federales como locales y en unas y otras se contempla responsabilidad fiscal para el notario.

El problema principal es la imprecisión en el reparto de com- petencias en materia tributaria entre Federación y Estados. Práctica- mente ambas instancias pueden gravar las mismas y todas las actividades. El Art. 73, fracción VI1 de la Constitución Federal confiere al Congreso Federal facultades para establecer las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto, es decir le concede poderes tributarios ilimitados, salvo que tiene que ser proporcionales e ilimitados. La misma facultad tienen las legislaturas de los Estados para gravar la mayoría de las fuentes de ingresos, salvo unas cuan- tas excepciones expresas serialadas en el Art. 73, fracción XXIX, contribuciones sobre comercio exterior, petróleo, minerales, sobre Instituciones de Crédito y Seguros, energía eléctrica, tabaco, etc., y ciertas restricciones contenidas en el Art. 117 prohibición de gravar el libre tránsito de personas y cosas mediante aduanas locales.

La Suprema Corte de Justicia ha dicho "La Constitución Gene- ral no opta por una delimitación de la competencia federal y la estatal para establecer impuestos, sino que sigue un sistema complejo, cuyas premisas fundamentales son las siguientes: a) Concu- rrencia contributiva de la Federación y los Estados, en la mayoría de las fuentes de ingresos ... b) limitación a la facultad impositiva de los Estados ... y c) restricciones expresas. .. ..". Tesis Jurisprudencial nú- mero 11 Apéndice al SJF año 1963. Parte l-leno.




11.1.3. Complqidad y poca claridad de las n m a . s tributarias

Parece ser un juego el que se ha entablado entre algunos expertos fiscales de la iniciativa privada y las autoridades tributarias. Aquellos encuentran un resquicio, una palabra mal empleada o que admite doble sentido, un lapsus legislativo, para eludir un tributo o para reducirlo o minimizarlo y el Fisco presenta al año siguiente en el paquete anual de reformas al Poder Legislativo, la respuesta o contraveneno proponiendo el cambio que cierra la puerta a esa planeación fiscal atrevida. Este juego del gato y el ratón ha provo- cado que las leyes fiscales se vuelvan excesivamente complejas, casi incoherentes y que se haya introducido en ellas un lenguaje incom- prensible, que no es apto para profanos. Hay artículos enteros en las leyes fiscales inexicanas que requieren de traductor.

Se ha hablado con insistencia en los últimos años de la necesidad de una reforma fiscal integral, no sólo para sirnplificai-, sino para hacer coherentes y comprensibles textos que sólo unos cuantos expertos entienden. Lamentablemente esta reforma integral no llega y continuamos con las pequeñas reformitas anuales que han hecho de la legislación tributaria la más volátil y la más compleja.

11.1.4. Falta de uniformidad en la int@etación de las normas por los distintos agentes fiscales

Por su creciente complejidad, las normas fiscales requieren de in- terpretación, dado que el notario mexicano tiene obligaciones expresas de aplicarlas.

Tratándose de leyes fiscales federales, teóricamente la Secretaría de Hacienda es la única facultada para interpretarlas. El problema en la práctica es que dicha Secretaría tiene un gran número de agen- cias en todo el país y que no existe una gran coordinación entre ellas. Esto hace que pueda haber sobre el mismo problema criterios diversos y encontrados.

Cuando las divergencias son examinadas al más alto nivel o cuando llegan al Tribunal Fiscal (Contencioso Administrativo) o al Poder Judicial, habrá pasado mucho tiempo y ya se aplicaron criterios diversos en muchos casos concretos.

Más se complica el problema cuando intervienen las autoridades administrativas o los Tribunales de los Estados de la Fede- ración.




111.1.5. Conveniencia de consultas pwuias de kgisladmes y autoridades fiscales con entidades rep-esentativa de profesionales y de otros agentes de recaudación o retención, antes de dictar normas tributarias relativas a las obligaciones que a ellos incumben

Desde el punto de vista de organizaciones profesionales de agentes de recaudación como es la de los notarios, es absolutamente conveniente e indispensable entablar un diálogo con el fisco, para opinar sobre proyectos de nuevas normas tributarias cuya aplica- ción puede sernos encomendada. Este diálogo debe abarcar además a entidades representativas de los Contribuyentes como Cámaras de Comercio o de Industria.

En México ya se intentó hace algunos años, con la creación de un Consejo Asesor Fiscal integrado por representantes de distintos sectores de la industria, el comercio y algún gremio profesional de contadores públicos y que no incluyó ningún notario.

Fue un experimento que fracasó, pues la prisa del fisco de introducir soluciones coyunturales, hace que acaben por estorbarle consejeros independientes que ponen énfasis en conceptos de seguridad jurídica, equidad y otros que no se compaginan necesariarnen- te con un incremento rápido y expedito de la recaudación.

En el pasado, cuando era proporcionalmente importante la recaudación de impuestos derivados de actos o contratos formali- zados notarialmente, había un mayor acercamiento con el fisco y el notariado mexicano era consultado previamente a cualquier iniciativa de reformas fiscales. Independientemente de que no siempre se le hiciera caso al Notariado, había cuando nienos cierta presencia que podía traducirse en alguna influencia.

Como hoy en día la recaudación derivada de actos o negocios documentados notarialmente, ha disminuido brutalmente en importancia, el Fisco mexicano ha dejado de consultar al notariado, lo cual es lamentable, pues podrían evitarse muchos errores.

En consecuencia, el notariado mexicano es ferviente partidario de esas consultas a que se refiere el esquema del Coordinador internacional. Los esfuerzos hechos por el Notariado mexicano para restaurar este dialogo a nivel federal han sido infructuosos por la razón señalada.

Por otra parte, en materia federal son relativamente reducidos los impuestos que nacen de actos o negocios documentados notarialmente y en los que el notario tenga responsabilidad expresa. No hay impuesto sobre sucesiones o donaciones, no hay impuesto del timbre




o papel sellado, no hay impuesto federal sobre transacciones inmo- biliarias propiamente dicltai;. Sólo existe a nivel federal encomenda- dos a los notarios el Impllesto Sobre la Renta por la plusvalía en la enajenación de inmuebles por personas físicas, el impuesto sobre la renta en cierto tipo de adquisiciones sin contraprestación y algunos supuestos aislados tratándose de Impuesto al Valor Agre- gado, a los que se hará referencia más adelante, pero su importancia recaudatoria es muy reducida.

En cambio, a nivel local de las entidades federativas, sí es muy importante la recaudación derivada de transacciones de inmuebles documentados notarialmente.

La participación de los Colegios notariales del país en consultas, previas a reformas tributarias con autoridades locales, es bastante reducida. Son pocos los Estados en los que el diálogo con las autoridades sea constante y fructífero. Es evidentemente una tarea que los Colegios Notariales deben desarrollar.

11.2. El notario como liquidadm de impuestos

En México, es muy clara y contundente la obligación del notario de liquidar ciertos impuestos.

Debemos entender por liquidación la determinación del crédito fiscal.

En derecho mexicano, tratándose de impuestos, la obligación fiscal nace cuando se realizan las situaciones jurídicas o de hecho previstas en las leyes fiscales. (Art. 6 del Código Fiscal de la Federación promulgado en diciembre de 1981, en vigor a partir del 1We enero de 1983 -en lo sucesivo CFF.)

Pero habiendo nacido el impuesto por la realización del hecho o del acto jurídico previsto en la ley, es preciso que alguien lo determine constatando la existencia del hecho generador y que alguien lo cuantifique en cantidad líquida aplicando la tasa, tarifa o parámetro que la misma ley señala. Ese alguien puede ser la autoridad fiscal, el obligado directo o un tercero.

En México, la regla general es que sea el sujeto pasivo. El mismo Art. 6 del CFF lo dice: "Art. 6% .... Corresponde a los contribuyentes la determinación de las contribuciones a su cargo, salvo disposición expresa en contrario. Si las autoridades fiscales deben hacer la determinación, los contribuyentes les proporcionarán la información necesaria dentro de los 15 días siguientes a la fecha de causación.. ."




En el caso concreto de algunos impuestos, se prevén excepciones expresas, no es el contribuyente, el obligado directo, quien debe hacer la determinación, es el notario.

El Art. 103 (LISR) "...En operaciones consignadas en escrituras públicas, el pago se hará mediante declaración dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se firme la escritura o minuta. Los notarios.. . . . calcularán el impuesto bajo su responsabilidad y lo enterarán en las oficinas autorizadas.. ."

Este Art. 103 corresponde al capítulo IV "Ingresos por enaje- nación de bienes" del Título N "De las Personas Físicas" de esta ley y es pues el que establece expresamente la obligación del notario de liquidar o calcular el pago provisional del Impuesto Sobre la Renta por la enajenación de un inmueble a cargo del enajenante persona física.

El Art. 106 (LISR) en una redacción muy similar, establece idénti- ca obligación para los notarios de calcular o liquidar (así como enterar) el pago provisional, en caso de cierto tipo de adquisición de bienes, por ejemplo: donación o prescripción, más otro caso muy complejo, que no estimamos oportuno para este trabajo des- cribir detalladamente y que sólo señalaremos que se aplica en los casos en que se adquiere un bien inmueble en un precio inferior en más de un 10% del valor que tenga conforme a un avalúo pericial.

Un tercer articulo de la misma LISR, el Art. 150, impone la misma obligación a los notarios en el caso de enajenación de inmue- b l e ~ por personas no residentes en el país y en este caso comprende tanto a personas físicas como jurídicas.

En el ámbito federal, otra ley contiene una disposición similar, es la Ley del Impuesto al Valor Agregado (promulgada el 29-XII-19'78, en vigor a partir del 1-1-1980, en lo sucesivo LIVA), establece: "Art. 33 ... Tratándose de enajenación de inmuebles por la que se deba pagar el impuesto en los términos de esta ley, consignada en escritura pública, los notarios ... calcularán el impuesto bajo su responsabilidad y lo enterarán dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se firme la escritura, en la oficina que corresponda a su domicilio.. ."

Cabe aclarar que el Impuesto al Valor Agregado se causa en toda enajenación de bienes, aunque la ley considera exento del impuesto al terreno y a las construcciones destinadas a habitación. Por lo tanto la obligación de los notarios se reduce a la enajena- ción de inmuebles con construcciones no habitacionales (oficinas,




locales comerciales, bodegas, etc.) y siempre y cuando la enajena- ción sea "un acto accidental" o sea realizada por personas físicas que no sean contribuyentes habituales de este impuesto.

Finalmente, todas las leyes fiscales locales o estatales que gravan la transmisión de inmuebles establecen una obligación similar para el notario de calcular un impuesto local que, en algunas entidades se llama "de adquisición de inmuebles" y en otras de "traslación de dominio".

A manera de ejemplo reproducimos el Art. 161 del Código Financiero del D. F. (promulgado el 31-XII-1994, en vigor a partir del 1-1-1995, en adelante CFDF).

Art. "161. En las adquisiciones que se hagan constar en escritura pública, los fedatarios calcularán el impuesto bajo su responsabilidad y mediante declaraciones lo enterarán en las oficinas autorizadas, dentro del plazo a que se refiere el artículo anterior".

Queda pues evidenciada la obligación del notario mexicano como liquidador de impuestos.

11.2.1. Deberes y responsabilidades

El deber principal del notario es el de constatar con la firma ante él de la escritura, la realización del hecho generador del crédito fiscal.

Este deber de constatar el nacimiento del impuesto conlleva el deber de calcular su monto en cantidad líquida, aplicando las reglas y tarifas previstas en las leyes.

Lo normal en las leyes federales es que el cálculo se haga tomando como base el precio declarado por los contratantes en la escritura.

Esto no siempre ha sido así, antes, en la Ley del Impuesto del Timbre (abrogada en 1980) o en la Ley del Impuesto sobre Heren- cias (abrogada en 1960) se exigía un avalúo practicado por perito autorizado, a fin de aplicar la tarifa a lo que fuera más alto. Es el caso aún de leyes locales, como el mencionado CFDF que exige la práctica de avalúo por perito autorizado, causándose el impuesto sobre el valor mayor.

El responsable del cálculo o liquidación es el notario y no el obligado directo, así se establece en forma expresa en los artícu- los antes transcritos, además, el Art. 7'3 CFF dice: "...Siempre que se omita el pago de una contribución cuya determinación corresponda.. . a los notarios.. . los accesorios serán a cargo exclusivamente




de ellos y los contribuyentes sólo quedarán obligados a pagar las contribuciones omitidas. Si la infracción se cometiere por inexacti- tud o falsedad de los datos proporcionados por los contribuyentes a quien determinó las contribuciones, los accesorios serán a cargo de los contribuyentes.. .".

Por otra parte, ningún articulo en la legislación fiscal permite trasladar al contribuyente obligado directo la responsabilidad del cálculo o liquidación y esto es particularmente desafortunado cuando ese cálculo es muy complejo o cuando puede ser motivo de controversia.

En efecto, en especial el cálculo del Impuesto Sobre la Renta en la enajenación de inmuebles por personas físicas, puede ser excesivamente complicado y dar lugar a muchas controversias, sobre todo tratándose de deducciones autorizadas.

Sin entrar en grandes detalles, por la índole de este trabajo, se señalarán algunos casos ejemplificativos.

El cálculo que debe hacer el notario implica operaciones ma- temáticas bastante complicadas. La idea general parece sencilla: del precio de enajenación se resta el costo de adquisición y otras deducciones limitativamente establecidas en ley y la diferencia es la utilidad a la que debe aplicarse la tarifa.

Sin embargo, dado que el país ha sufrido procesos inflacionario~ muy fuertes, no sería equitativo comparar precios antiguos con precios actuales. Doy un ejemplo: en 19'70 un dólar norteame- ricano valía $12.50, en 1998 vale $8.5 Así pues, para comparar el precio histórico de adquisición con el precio de venta, hay que actualizarlo, con parámetros más o menos complicados y por cierto no siempre muy realistas. Además hay que "depreciar" el valor de construcciones, con lo que el resultado es normalmente desfavora- ble para el vendedor y parcialmente artificial.

Por otra parte, existen una serie de deducciones controvertibles, particularmente tratándose de construcciones nuevas, ampliaciones y mejoras y otros conceptos en los que el notario tiene que aplicar su criterio, que no siempre coincide con el del contribuyente obligado directo y que además puede ser controvertido por el fisco, pues las disposiciones legales son a veces confusas, la interpretación administrativa carece de imparcialidad y las resoluciones judiciales son escasas y se dan muy tardíamente, cuando el notario ya aplicó su criterio en el pasado, ante la urgencia de plazos perentorios.

El responsable del cálculo y de la liquidación es exclusivamente el notario, cualquier error, aun aritmético es de su responsabilidad




exclusiva, sin hablar de dolo o mala fe, únicos casos en los que la responsabilidad parecería absolutamente justificada.

Sin embargo, aceptando las características tradicionales del notario latino, autor y responsable del documento y de su eficacia y aun reconociendo que esta responsabilidad en el cálculo y liquida- ción de los impuestos que se causan en las escrituras, no es común en todo el notariado latino, en México estimamos que por existir hace más de 100 años, ya forma parte de la función normal del notario mexicano y no tendría sentido oponerse a ello.

En cambio si consideramos que, por una parte, el cálculo debiera simplificarse y por otra parte, que debiera matizarse, en el sentido de que si el contribuyente obligado directo se hace expresamente responsable de algún cálculo audaz o de algunas deducciones contro- vertible~, debería permitirse que esa liquidación o cálculo se pre- sentará bajo su responsabilidad y se permitiera que en esos casos, con los señalarnientos pertinentes, el notario quedará liberado de responsabilidad.

11.3. El notario como agente de retención o recaudación

En virtud de 10s artículos antes comentados, esto es los articu- los 103, 106 y 150 de la LISR, 33 de la LIVA y 161 del CFDF, es indiscutible que el notario es agente de recaudación.

Como ya se señaló anteriormente, el notario mexicano no es agente de "retención", porque para "retener" se requiere haber tenido y conservar y en nuestro país, el notario nunca recibe en depósito el precio, es más, tiene prohibición expresa de recibir dinero, salvo el destinado a pago de gastos, impuestos y sus honorarios por la escritura. (Ver Art. 35 de la Ley del Notariado del D. F., y en esto coinciden las 32 Leyes del notariado del país.)

Esta función de agente de recaudación que va más allá de la de calcular y liquidar el impuesto, tampoco parece descabellada, también reconociendo que es atipica del notario latino, no estimamos que sea contraria y opuesta a la función "natural" del notario. En términos generales, es un servicio que presta por un lado al cliente contribuyente y por otro lado, a las autoridades fiscales. Tan no es opuesta a la actividad notarial, que en casi todos los países en los que no existe esa obligación oficial de recaudar, el notario la asume voluntariamente al aceptar la gestión del documento. En esto hay pues un servicio al cliente ,que éstos aprecian y un servicio al fisco que también suele o solía apreciar.




11.3.1. Deberes y responsabilidades

El deber fundamental del notario mexicano, además del de presentar la declaración correspondiente a las escrituras que causan el impuesto dentro del plazo establecido en la Ley, es el de recaudar el monto del impuesto y hacer el pago respectivo en la Oficina Fiscal o Banco autorizado.

Es esta quizás, la obligación que parece más disrutible. $ómo puede el notario obligar al contribuyente directo a que le entregue el monto del impuesto que se causa en la escritura? En la práctica la única solución real, es la de exigir el pago antes de la firma de la escritura y la de negarse al otorgamiento y firma si no es previamente expensado de los impuestos. Obviamente es una solución forzada, casi antijurídica, pues parece excesivo que el notario se niegue a formalizar un acuerdo de voluntades por causas ajenas al mismo. Pero el texto de la Ley no da otra salida.

Conviene recordar nuevamente que en la actualidad las escrituras que importan transmisión del dominio de inmuebles, son casi las únicas en las que el notario tiene esa responsabilidad de agente de recaudación.

Más adelante 11. 4.1. y 11.5. se hará referencia a la complejidad de las declaraciones y sobre todo a los aspectos de la responsabilidad del notario que no es sólo la de un agente de recaudación, sino que va aparentemente mucho más lejos, por la responsabilidad solidaria (algunos autores la llaman sustituta) que la Ley nos impone.

Aquí sólo apuntaremos que, como parece lógico y natural, hay una responsabilidad directa e inclusive penal, para el notario que habiendo recaudado no entere el impuesto al fisco. (Art. 108 y 109 CFF.)

11.4. El notario como wsponsabb del pago del tributo retenido o recaudado

Insistimos en que, en México, el notario no es ni puede ser re- tenedor.

En cambio el notario mexicano cs sin duda agente de recauda- ción y como tal está obligado al pago del impuesto recaudado como ya se señaló anteriormente (11.3.).




11.4.1. Complqidad y multiplicidad de fmmularios y trámites para declarar y enterar los impuestos retenidos o recaudados

Consideramos que en este aspecto sí ha funcionado en México la simplificación administrativa. Los formularios y los trámites para declarar y enterar impuestos son mucho más sencillos y ágiles que en el pasado.

Un solo formulario para pago de impuestos federales, muy sencillo y fácil de llenar y que inclusive puede presentarse y pagarse desde la oficina del notario, por computadora, mediante el sistema de transferencia electrónica de fondos. Más una declaración informativa complementaria, o sea en total, sólo dos formularios a presentar. Esto no quiere decir que los trámites previos al pago, en algunos casos, sean complicados y sobre todo, no quiere decir que el cálculo mismo del Impuesto sea sencillo y claro. Pero ha- biéndose hecho el cálculo, la declaración y el pago son sencillos. En el ámbito local esto es menos cierto, las declaraciones de impuesto local de transmisión de dominio de inmuebles es un poco más complicada, pero el procedimiento de pago es sencillo, tam- bién se admite en algunas ciudades (ciudad de México, p. ej.) la transferencia electrónica de fondos y la presentación de la decla- ración por vía informática.

11.4.2. Sistema de vencimientos

Se ha uniformado el sistema de vencimientos y es e? mismo plazo para todos los impuestos federales o locales en los que el notario es agente recaudador: quince días a partir de la firma de la escritura, que las leyes fiscales aclaran que son días hábiles (no se cuentan sábados, domingos y días festivos oficiales).

En contraste con esa simplicidad, habría que seiialar lo extraor- dinariamente complicado que se ha convertido el sistema de pago extemporáneo. Las leyes fiscales federales han introducido (con base en el proceso inflacionario antes comentado) el principio de "actualización" de las contribuciones omitidas, conforme al cual, el monto original del impuesto hay que multiplicarlo por wi fzctor que toma en cuenta la depreciación del valor de la moiicda. pero además hay que sumar recargos por extemporaneidad, calculados a la tasa que mes a mes ha estado en vigor y que ha var;ado enor- memente. En algunos meses de ciertos años esa tasa 1:n sido de más del 12% mensual y en otros "sólo" del 2.5% mensual. También




ha variado el límite de recargos a pagar, en ocasiones recargos hasta de 10 años, en otros (al día de hoy, por ejemplo) el límite es de 5 años.

Pero en general, hablando del sistema de vencimientos, podemos convenir que se ha ido simplificando en últimas fechas.

11.5. La responsabilidad fiscal del contribuyente y del notario

11.5.1. Necesidad de dijerenciar la distinta responsabilidad de ambos sujetos de la relación tributaria. Sustitución de la responsabilidad solidaria de las partes y el notario, por la responsabilidad subsidiaria de éste

Definir con exactitud, la naturaleza jurídica de la responsabilidad fiscal del notario, es un tema extremadamente complejo, incluso hay opiniones de estudiosos que resultan contradictorias.

Las leyes fiscales, como las mexicanas, se limitan a establecer lo que llaman "respo~isabilidad solidaria" del notario.

Hasta 1978-81 esa responsabilidad solidaria nacía por un doble supuesto: además de haberse otorgado la escritura ante él, el nota- no debía hacer o dejar de hacer algo más para incurrir en responsabilidad. Había una do+le condición que daba nacimiento a la responsabilidad del notario. El supuesto de hecho o de derecho que daba origen al impuesto (p . ej. la compraventa) y un segundo supuesto imputable al notario mismo y que podía ser positivo: autorizar "definitivamente" la escritura o realizar los trámites subsi- guientes, expidiendo la copia auténtica o "testirnonio", gestionando su inscripción en el Registro Público o podía ser negativo: no poner la razón "no pasó" al margen o al pie de la escritura.

A partir de 1978-81, esa responsabilidad solidaria ya no requiere el segundo supuesto, basta únicamente de la intervención del notario en la escritura, por firmarse ante él, para que esté obligado a recaudar y si no recauda es responsable del pago, sin que realice un acto positivo: "autorización definitiva" o deje de hacer algo: la nota de "no pasó", a la que por lo tanto ya no está obligado.

"Art. 26 CFF. Son responsables solidarios con los contribuyentes: 1. Los retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la obligación de recaudar contribuciones a cargo de los contribuyentes, hasta por el monto de dichas contribuciones.. . 11. Las personas que estén obligadas a efectuar pagos provisionales por cuenta del contribuyente, hasta por el monto de estos pagos.. ."




A diferencia de la legislación fiscal anterior a 19'78-81, en que expresa y hasta exhaustivamente se consignaban las responsabilidades solidarias del notario, en la nueva legislación fiscal posterior a esa época y en especial, en el citado Código Fiscal de la Federación promulgado el 31-XII-1981, en vigor a partir de 1-1-1983, no se hace referencia expresa al notario y han podido surgir ciertas dudas sobre su responsabilidad fiscal.

Estimamos a la luz del transcnto Art. 26 del CFF y en considera- ción al texto de las leyes a que antes se hizo referencia. LISR, LIVA y CFDF, que es indudable la responsabilidad solidaria del notario, por su sola intervención en el otorgamiento de la escritura y sin necesidad de un hecho u omisión posterior.

Recordemos por vía de ejemplo (los demás son similares) el texto del Art. 103 LISR.

. . .En operaciones consignadas en escrituras públicas, el pago provisional se hará mediante declaración, dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se firme la escritura o minuta. Los notarios.. . calcular& el impuesto bajo su responsabilidad y lo entemrán en las oficinas autorizadas.

Parece indubitable que para poder "enterar" el notario esté obligado a recaudar. Hay quienes han sostenido que la obligación de recaudar impuesta a terceros debe ser expresa y clara y cuando el artículo citado sólo dice "...y lo enterarán ..." podría pensarse que sólo implícitamente impone la obligación de recaudar.

Es posible que la redacción sea defectuosa, pero la disposición es terminante: "enterarán" implica obligación de pagar, de cubrir el impuesto, sin ofrecer ningún medio de escape.

Cuál es esa responsabilidad solidaria de que hablan las leyes fiscales?

La doctrina explica que frente a un mismo hecho imponible, la Ley puede atribuir obligaciones o responsabilidades a distintos sujetos, obligaciones o responsabilidades que no siempre son idén- ticas. Normalmente distingue entre el sujeto pasivo por deuda propia o sujeto pasivo directo o principal, que es quien realiza por sí el hecho imponible (compra, arrienda, presta el servicio por el que cobra honorarios, etc.) y otros sujetos pasivos que no realizan por sí mismos el hecho imponible, pero por cierta vinculación que los liga a ese hecho, la ley les atribuye obligación o responsabilidad del pago del impuesto, como un medio de asegurar o de facilitar al fisco el cobro del tributo. Son sujetos pasivos por deuda ajena.




No es claro cuál debe ser la naturaleza de la vinculación que ligue a los terceros con el hecho imponible, para que la responsabilidad que la ley les impone pueda considerarse válida y no incons- titucional por excesiva o trascendente.

La doctrina todavía distingue entre responsabilidad sustituta, solidaria y objetiva. La Ley mexicana engloba todos los casos de responsabilidad de sujetos pasivos por deuda ajena, dentro de un único rubro de responsabilidad solidaria. Recuérdese que puede haber responsabilidad fiscal solidaria por deuda propia, llamada solidaridad sustantiva, que se da cuando dos o más personas están obligadas al pago de una misma prestación fiscal, p. ej. en los casos de copropiedad o mancomunidad de bienes y que se rige por los principios de Derecho Civil relativos a pluralidad de deudores y que es diferente de la responsabilidad solidaria del derecho fiscal.

La responsabilidad fiscal "sustituta" se da cuando la Ley atribuye la obligación de retener y enterar el impuesto que corresponde al sujeto pasivo principal a otro sujeto que tiene a su disposición o bajo su control el objeto gravado o la fuente del impuesto, el patrón que paga el sueldo a su empleado y que puede retenerle una parte para cubrir el impuesto a su cargo, el cliente que antes de pagar los honorarios del profesionista que le prestó el servicio, puede retenerle una parte para cubrir el impuesto a su cargo, etc. El obligado con responsabilidad sustituta es un agente de reten- ción. El antiguo CFF (1938) decía: "Art. 27. Serán sujetos del crédito fiscal, en sustitución del deudor primitivo, todas las personas que hagan a otras cualquier pago en efectivo o en especie, que sea objeto directo de un impuesto personal". Cabe aclarar que la sustitución no significa que el deudor principal o directo quede liberado. La responsabilidad la atribuye la Ley a ambos. Quizás un poco por esto, en el derecho mexicano desde el CFF de 1967, desapareció la figura de responsabilidad sustituta y quedó englo- bada en la responsabilidad solidaria.

La responsabilidad solidaria se da cuando la Ley atribuye a una persona distinta del sujeto pasivo principal o directo, la obligación de pagar el crédito fiscal, cuando este último no lo ha hecho, impo- niéndole esa obligación ya sea porque es representante legal o voluntario del sujeto pasivo principal o porque falta al cumplimiento de obligaciones que le corresponden por su profesión o cargo o por sus nexos con el hecho imponible. La atribución de responsabilidad no deriva de la realización misma del hecho generador del crédito fiscal (compra o arrendamiento de un bien, p. 9.) sino del




incumplimiento de una obligación o la insatisfacción de una carga secundaria. Hay un cierto aspecto represivo.

En el caso de los notarios mexicanos, la responsabilidad fiscal actual parece excesiva. No se fundamenta en un hecho o acto atri- buible al propio notario, sino al sujeto obligado directo o principal, quien debiendo proveerle el monto del impuesto no lo hace, no teniendo el notario facultades coactivas para exigírselo, su única defensa es negarse al otorgamiento de la escritura, si previamente no es expensado de los impuestos que se causen.

Es muy clara y evidente la distinción entre la responsabilidad del sujeto pasivo principal y la responsabilidad del notario -coinci- dimos con la idea del Coordinador Internacional esbozada en el esquema, de la necesidad de establecer en las leyes fiscales una responsabilidad únicamente subsidiaria y no solidaria del notario.

Consideramos indispensable establecer un nuevo tipo de responsabilidad, por virtud de la cual, el Notario pueda satisfacer su obligación informando al Fisco, mediante declaración, de la reali- zación del hecho generador del crédito fiscal, enterando en su caso lo recaudado y en su caso informándole de la negativa del obligado directo a cubrir el tributo, a fin de que el Fisco, que es el único que tiene facultad coactiva, pueda obligarlo a cubrirlo. Conservando la responsabilidad solidaria del notario, sólo en aquellos casos en que haya incumplimiento de obligaciones que sí pueden serle. impu- tables: p. q. que siendo responsable de la liquidación del impuesto no lo calcule o lo haga incorrectamente, que habiendo recaudado no lo entere, etcétera.

Para terminar este capítulo y aunque no tiene relación con el tema de la responsabilidad fiscal de los notarios, recordemos que hay responsabilidad fiscal objetiva cuando la Ley atribuye la obli- gación de pagar un impuesto a cargo de otro sujeto en virtud de la tenencia o posesión de ciertos bienes que constituyen el elemento material del hecho generador del crédito fiscal.

11.5.2. Responsabilidad del notario por la elusión o evasión impositiva a actos a que znteruiae

Tema espinoso y complejo, merece algunos comentarios. El notario no tiene forma de controlar la veracidad de las operaciones que se celebran ante él y en consecuencia de la veracidad de los montos o valores de dichas operaciones.




Por una costumbre que aparentemente es universal, con idea de aligerar cargas fiscales, en México también se suelen ocultar precios, particularmente en los casos de compraventa de inmuebles y el Fisco en alguna forma ha acusado al notario de complicidad con ese fraude, lo cual es injusto pues el primer perjudicado, por cuanto a sus honorarios es él y en todo caso es un problema social que rebasa al notariado.

Para tratar de evitar el fraude, se han establecido algunas medidas. La más común es la de obligar a la práctica de un avalúo realizado por un perito autorizado por la administración tributaria, por lo que el notario está obligado al realizar el cálculo y la liqui- dación del impuesto, tomando como base del tributo el valor que sea más alto entre el declarado por las partes y el de dicho avalúo pericial.

Además, si el valor de dicho avalúo pericia1 es mayor en un 10% del precio declarado, el notario está obligado a calcular y recaudar impuesto sobre la Renta a cargo del adquirente por un monto equivalente al 20% de dicha diferencia (Arts. 102, 104 Frac. IV y 1 O6 LISR) .

Aunque la práctica de estos avalúos de peritos autorizados por el Fisco, ha dejado de ser obligatoria en materia federal, se conserva en el ámbito local en casi todo el país, para los efectos del impues~o de operaciones traslativas de dominio de inmuebles, cuyo cálculo y entero es responsabilidad del notario. En casi todas las leyes locales se ha obtenido incluir una disposición, que establece que si la autoridad fiscal encuentra con posterioridad a la realiza- ción de la operación gravada, que el valor declarado es inferior al que realmente corresponde al inmueble, el contribuyente obligado directo será responsable del pago del impuesto por esa diferencia y de las sanciones correspondientes y que el notario no tiene responsabilidad por esa demasía.

Así pues aunque el Fisco mexicano, ha señalado en ocasiones al notariado como cómplice en este tipo de defraudación fiscal, en las leyes no hay disposición específica relacionada con esta prác- tica de ocultamiento del precio real de las transacciones. Sin embargo en los capítulos de infracciones y delitos fiscales del CFF, hay más de una disposición implícitamente aplicable al notario, sea por consignar datos falsos o erróneos en declaraciones y que eventualmente también pudieran aplicarse a ciertos casos de evasión.




11.5.3. Improcedencia de la determinación a través de la intervención notarial, del migen, del dinero con el que se efctúan las operaciones fomalizadas en escrituras públicas

No hay disposición alguna en el derecho mexicano que obli- gue al notario a controlar el origen del dinero de las operaciones que ante él se celebran.

Solamente existe un control para Bancos e Instituciones de Cré- dito, pero no hay obligación alguna específica en esta materia para el notario.

11.6. El notario como agente de infomación del Fisco

En el derecho mexicano existen pocas disposiciones específicas que impongan al notario obligaciones de proporcionar información periódica o continúa de las operaciones en que interviene, salvo aquellas en que están obligados a calcular y enterar el impuesto que ya antes se han señalado. No tiene en cambio, ninguna obliga- ción de informar al Fisco del resto de las escrituras que se otorgan ante él y que no correspondan a contratos traslativos de inmuebles gravados. Sí tiene cii cambio obligación de proporcionar la infor- mación que el Fisco le solicite expresamente.

Todo ciudadano tiene en principio obligacióri de proporcionar información de todo tipo al Fisco, en cuestiones relacionadas con los tributos.

La obligación de colaborar con el Fisco, proporcionándole in- formación, no está prevista en la Constitución; sin embargo ya se comentó la sentencia de la Suprema Corte de Justicia, en la que el máximo tribunal del país considera que es una obligación acce- soria implícita en la Fracción IV del Art. 31 de la Constitución, pues el Estado no sólo tiene facultad para establecer contribuciones, sino para "controlar el tributo" mediante la imposición de obligaciones a terceros.

Con base en esta tesis junsprudencial, el CFF en vigor, puede ir más lejos, en una redacción que, por cierto, no es muy feliz.

ART. lQ-Las personas físicas y las morales están obligadas a contribuir para los gastos públicos conforme a las leyes fiscales respectivas; ... las personas que de conformidad con las leyes fiscales no estén obligadas a pagar contribuciones, únicamente tendrán las otras obligaciones que establezcan en forma expresa las propias leyes ...




ART. 42.-Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar informa- ción a otras autoridades fiscales, estarrín facultadas para:. . . 11. Reque- rir a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, para que exhiban ..., a efecto de llevar a cabo su revi- sibn, la contabilidad, así como para que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran ... VII. Recabar de los funcionarios y empleados públicos y de los fedatarios, los informes y datos que posean con motivo de sus funciones ... Art. 42-A.-Las auton- dades fiscales podrán solicitar de los contribuyentes, responsables solida- nos o terceros, datos, informes o documentos, para planear y progra- mar actos de fiscalización, sin que se cumpla con lo dispuesto por las fracciones IV a IX del artículo 48 de este Código ...

Recapitulando: tenemos que el notario mexicano como agente de información al Fisco tiene tres tipos diferentes de obligaciones:

a) Presentar la declaración (junto con el entero del Impuesto) en las operaciones traslativas de dominio (y ciertos otros derechos reales) de inmuebles, en que la Ley le impone expresamente esa obligación en los artículos antes comentados (103, 106 y 150 LISR, 33 LIV y 161 CFDF).

b) Presentar cierta información en un único otro caso concreto previsto en el CFF- "Art. 2'7 ... Los fedatarios públicos exigirán a los otorgantes de las escrituras públicas en que se hagan constar actos constitutivos, de fusión, escisión o de liquidación de personas morales, que comprueben dentro del mes siguiente a la firma, que han presentado solicitud de inscripción o aviso de liquidación o de cancelación, según sea el caso, en el Registro Federal de Con- tribuyentes, de la persona moral de que se trate, debiendo asentar en su protocolo la fecha de su presentación; en caso contrario, el fedatario deberá informar de dicha omisión a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público dentro del mes siguiente a la autori- zación de la escritura.. ." Obviamente hay una multa severa en caso de incumplimiento, y

c) Proporcionar datos y presentar informes a requerimiento de la autoridad fiscal y que posea el notario "con motivo de sus funciones".

Desafortunadamente esta disposición ha dado pie a que la autoridad fiscal requiera información no sólo en casos concretos y




operaciones específicas sujetas a revisión o inspección, sino que en ocasiones se solicita a notarios individualmente o de cierta área geográfica en forma colectiva una información general sobre operaciones traslativas de dominio otorgadas p. 9. en los últimos dos años. Información farragosa que suele implicar tiempo y que ade- más, en la gran mayoría de los casos, no conduce a ningún resultado práctico.

11.6.1. Multiplicidad, complqidad, frecuencia y superposición de i n f m e s

Si bien es cierto que el cálculo mismo del impuesto que debe efectuar el notario, puede ser complejo, hay que repetir que la declaración es bastante sencilla, no hay ya multiplicidad ni super- posición de informes en la práctica fiscal mexicana.

Ni siquiera en las operaciones en que causa el impuesto se requiere enviar copia del instrumento otorgado a las autoridades fiscales y como ya se dijo, no hay obligación de informes periódicos.

Las solicitudes de información general a requerimiento expreso del Fisco, son afortunadamente poco frecuentes, pero en caso de darse la solicitud, ahí si, suelen ser incomodas y su respuesta tomar mucho tiempo, porque normalmente no se tienen preparados, lis- tados en los términos que se solicitan. El origen de esos informes suele ser la Dirección de Auditoría y hasta ahora, en las pocas veces que se han solicitado, no ha prosperado la oposición de los notarios. Pensamos que debiera reglamentarse para impedir abusos de ciertas autoridades. En todo caso es evidente que el notariado mexicano prefiere informes esporádicos a información permanente y periódica.

11.6.2. El Secreto pofesional y la información requerida por el Fisco

El Art. 36 de la Ley de Profesiones dice: "Todo profesionista está obligado a guardar estrictamente el secreto de los asuntos que se le confíen por sus clientes, salvo los informes que obligatoriamente establezcan las leyes respectivas."

Por su parte la Ley del Notariado de la Ciudad de México (D.F.) dice: I L A ~ ~ . 31. LOS notarios, en el ejercicio de su profesión, deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y están sujetos a las disposiciones del Código Penal sobre secreto profesional, salvo los informes obligatorios que deben rendir con sujeción a las leyes respectivas y de los actos que deban inscribirse en el Registro Pú-




blico de la Propiedad, de las cuales podrán enterarse las personas que no hubiesen intervenido en ellos y siempre que a juicio del notario tengan algún interés legítimo en el asunto y que no se haya efectuado la inscripción respectiva."

En cambio ninguna disposición fiscal hace referencia al secreto profesional.

Es pues evidente, que en México el Fisco, con base sobre todo en los mencionados artículos 42 y 42-A del CFF, tiene facultad para solicitar a los notarios todo tipo de informes y datos, sin que la Ley Reglamentaria del Notariado establezca ningún límite.

Estimamos que la indagación del Fisco debe limitarse estrictamente a documentos o contratos que generen el hecho imponible o que estén relacionados con él, por lo que otros documentos p. ej. testamentos y otros documentos relacionados con la intimidad de la persona (p. g. reconocimiento de hijos) no pueden divulgarse y en consecuencia respecto de ellos debe respetarse el secreto profesional del notario. Sin embargo no hay ninguna disposición legal o tesis jurispmdencial que aclare los límites del secreto profesional del notario frente a solicitudes de información de autoridades fiscales.

En México no tendría sentido equiparar el secreto profesional del notario con el secreto bancario, porque la disposición relativa a los Bancos es similar a la que se aplica a los notarios.

En México los Bancos están obligados a proporcionar al Fisco la información que les solicite relacionada con el control y vigilancia de los impuestos y más aun información relacionada con el origen del dinero y el posible "lavado" del dinero.

Por ejemplo la Ley de Instituciones de Crédito (de 1990) en su Art. 117 dice: "las instituciones de crédito en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones, sino al depositante, deudor, titular o beneficia- rio que corresponda, a sus representantes legales o a quienes tenga otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las pidieren, la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular sea parte o acusado y las autoridades hacendarias federales, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria, para fines fiscales.. ."

11.6.3. Pmblernas que ocasiona el deber de informar

No teniendo el notario obligación expresa y permanente de presentar información periódica o de carácter general, no puede




hablarse de complejidad, obstaculización de la tarea propia del notario o de excesivo costo en horas hombre para la elaboración de informes: Salvo en el caso antes mencionado en que, a solicitud expresa del Fisco, deba un notario, o un grupo de notarios de alguna región, proporcionar determinados informes. En este caso si sucede lo que señala el Coordinador y suelen ser complejos, y pudiera representar un excesivo costo por las horas hombre que toma elaborarlos y constituir un obstáculo en la tarea propia del notario.

11.7. El notario como controlador del cumplimiento de obligaciones fiscales y administrativas ajenas al acto jurídico que autoriza

Consideramos que quizás el enunciado de este inciso en el esquema del Coordinador Internacional implica una actitud vaga- mente prejuiciada, pues señalar que son obligaciones ajenas al acto jurídico puede significar cierto rechazo a esas obligaciones y creemos que esa afirmación debe matizarse, pues habrá casos en que sean procedentes.

No estamos seguros de que en México pudiera volverse a la figura del notario clásico, digamos "químicamente puro", que no tuviera más funciones que la de redactar la escritura conforme a la voluntad de las partes, explicarles su contenido, expedir copias, conservar el documento, aconsejar y asesorar a sus clientes y que fuera totalmente ajeno a obligaciones administrativas, fiscales y aun de carácter social.

No consideramos que esto sea un conformismo del Notariado Mexicano, sino una realidad social a la que se ha llegado parcialmente por la situación económica y cultural de una parte de la po- blación y que ha conducido finalmente a que la sociedad mexicana considere indispensable la función gestora del notario, particularmente en materia fiscal, situación que por lo tanto consideramos es irreversible.

Estimamos que más que hablar ,de funciones administrativas ajenas habría que establecer ciertos límites a esas obligaciones administrativas y fiscales, pues hay algunas que son razonables por su conexión con el acto jurídico autorizado, en tanto que otras no lo son tanto y pueden considerarse una exageración.

Veamos a guisa de ejemplo algunas otras de las obligaciones administrativas, incluyendo fiscales, además de las analizadas con anterioridad.




a) Otras obligaciones fiscales

Curiosamente algunas leyes fiscales han ido introduciendo otras obligaciones a cargo de los notarios que inciden, inclusive en la redacción de las escrituras, por tener que incorporar manifestaciones o declaraciones ajenas al contrato documentado y que sólo tienen una finalidad de carácter fiscal. Algunas de esas obligaciones parecen un poco absurdas e innecesarias p. ej. la contenida en un artículo recientemente introducido en una reforma del 1" de enero de 1998 y que es el Art. 10-C LISR, que dice: Que tra- tándose de enajenación de inmuebles por personas morales, como dación en pago o como adjudicación fiduciaria en pago de deudas en favor de bancos e instituciones de crédito similares, el representante de la empresa enajenante deberá manifestar en la escritura pública ante notario en que se formalice dicha enajenación, cuál fue el monto original de su inversión y cuál la parte aún no deducida de dicha inversión, debiendo declarar en forma expresa que cumplirá con lo dispuesto en el art. 54 A de la misma ley, que establece un procedimiento especial de liquidación del ISR en la posterior enajenación.

Similar obligación de incluir una manifestación expresa del adquirente en la escritura pública de transmisión de propiedad, está consignada en el Art. 77, fracción XXXI de la LISR. Estimarnos en ambos casos, que esa obligación para el notario de incluir esas declaraciones, es absurda e innecesaria, pues tal declaración es irre- levante, puesto que la obligación de presentar las declaraciones periódicas y la anual definitiva y de hacer la liquidación del impuesto a su cargo, sigue siendo exclusivamente a cargo de las empresas y por lo tanto incluir una cláusula con esa manifestación en una escritura pública no tiene trascendencia alguna.

Otras obligaciones de este tipo para el notario, las encontramos en el Código Financiero del Distrito Federal, el cual, en su artículo 38 establece que en toda escritura por la que se adquiera o trasmita la propiedad de bienes inmuebles, o se constituyan o tras- mitan derechos reales sobre los mismos, los contribuyentes deberán presentar a la autoridad fiscal, "por conducto del notario" un aviso en que se relacionen los comprobantes de pago de las contribuciones del inmueble correspondientes a los últimos 5 arios y agre- ga que los notarios se abstendrán de autorizar cualquier escritura si no contiene dicha cláusula especial.




Por otra parte, el Art. 161 del mismo Código Financiero del Distrito Federal dice: "Tratándose de inmuebles en condominio, los notarios deberán anotar en las escrituras mediante las que se adquiera o trasmita la propiedad de los mismos, una descripción general de la construcción del condominio y en especial de las partes de uso común, señalando la calidad de materiales empleados, las partes que lo integran con sus características y una serie más de datos relacionados con dicho inmueble.

b) Obligaciones en materia urbanística

Siguiendo una tendencia aparentemente mundial, se han ido introduciendo y ampliando en diversas leyes ciertas obligaciones para el notario, conlo encargado de vigilar el respeto de programas urbanos, de uso de suelo o para limitar o regular subdivisiones de inmuebles o vigilar las reglas relacionadas con los condominios. Estas obligaciones que están incluidas en ordenamientos principalmente locale*$, no siempre son claras y provocan confusióii, por lo que las obligaciones impuestas al notario son, o bien exceiivas, o bien totalmente inútiles.

Algunos ejemplos: Art. 41 de la Ley (Federal) de Asentamientas Huniaiios que establece un derecho de preferencia en favor del Estado para adquirir determinados inmuebles considerados como reser- vas territoriales para el crecimiento urbano, agregando textualmente lo siguiente: "...para tal efecto los propietarios de los mismos que deseen enajenarlos, los notarios, ... deberán notificar al Gobierno del Estado y al Municipio correspondiente dando a conocer el monto de la operación, a fin de que aquéllos en un plazo no mayor de 30 días ejerzan el derecho de preferencia si lo consideran conveniente.. ."

El Art. 46 dice: "...los notarios ... sólo podrán autorizar las escrituras públicas en que se cumpla lo dispuesto en los artículos 41 y 45 y en las que se inserte el certificado del Registro Público de la Propiedad sobre existencia o inexistencia de las declaratorias y de los avisos o manifestaciones de que hablan dichos preceptos".

Por su parte, la Ley Federal de Vivienda en su Art. 47 establece que en los contratos de venta de inmuebles construidos o finan- ciados por organismos públicos de vivienda, el adquirente deberá declarar que sólo podrá transferir sus derechos a otra persona que cumpla con los requisitos y condiciones establecidos por el organismo para la enajenación de viviendas de ese tipo y siempre y cuando obtenga el consentimiento del propio organismo para




vender, siendo nula y por lo tanto no producirá efecto jurídico alguno la transmisión de vivienda que se haga en contravención a esa disposición, señalando expresamente el mismo articulo, que los notarios deberán vigilar que las operaciones en que intervengan se cumplan las disposiciones señaladas.

Otra disposición en vigor, el Reglamento de Zonificación para el Distrito Federal, en su Art. 14 dice: "Los notarios sólo podrán dar fe y extender escrituras de los actos, contratos o convenios relativos a la propiedad, posesión, uso o cualquier otra forma jurí- dica de tenencia de inmuebles, previa comprobación de que las cláusulas relativas a su utilización coinciden con los programas y con las declaratorias correspondientes, inscritos en el Registro del Programa Director y en el Registro Público de la Propiedad. Para tales efectos el propietario deberá obtener la constancia o certifi- cación correspondiente."

Es el caso que los programas a que se r,.fiere ese artículo aún no se expiden en su mayoría y prácticamente ninguno de ellos ha sido inscrito en el Registro Público de la Propedad, así que el estar supeditado a ellos y el obtener un certificado, no hace más que obstaculizar las operaciones e imponer obligaciones a los notarios que no tienen ninguna utilidad práctica.

z) Obligaciones en el área migratoria y de nacionalidad

La Ley General de Población y su Reglamento establecen a cargo del notario obligaciones destinadas a vigilar y controlar el ingreso y las actividades de extranjeros y su permanencia en el país.

El Reglamento de esta Ley en su Art. 124 dice que los notarios están obligados a exigir que los extranjeros comprueben su legal estancia en el país, con excepción de los casos de otorgamien- to de testamentos, poderes, cotejos o certificación de copias o cer- tificación de hechos.

En reforma aprobada en el año de 1993, se suprimieron obligaciones que existían anteriormente de dar avisos y obtener permisos para extrarjeros que intervenían en ciertas escrituras.

La recientemente reformada Ley de Nacionalidad que entró en vigor el 20 de marzo de 1998, establece en su Art. 28 la obligación a los fedatarios de comunicar a la Secretaría de Relaciones Exte- riores a que dentro de 40 días hábiles siguientes a que tengan conocimiento de algún hecho que haga perder a un mexicano por naturalización su nacionalidad mexicana




d) En materia de inversión extranjera

La Ley de Inversión Extranjera que entró en vigor el 28 de diciembre de 1993, en su Art. 34 establece que los notarios deberán de exigir a sociedades civiles o mercantiles que deban inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras que acrediten su inscripción, o en su caso que dicha inscripción se encuentra en trámite y de no acreditarlo, el notario podrá autorizar la escritura, pero deberá informar de tal omisión al Registro Nacional de In- versión Extranjera dentro de los 10 días hábiles siguientes a la autorización de la escritura.

11.7.1. Intromisión del Estado en la confección del documento notarial, por la obligación de insertar constancias relativas a dichas circunstancias

Efectivamente, como ya se ha señalado antes, se han introducido en diversas leyes disposiciones por virtud de las cuales el notario debe insertar en las escrituras que se otorgan ante él, determinadas declaraciones o determinadas cláusulas relacionadas con aspectos fiscales o administrativos.

Estimamos que en algunas ocasiones esas cláusulas o declaraciones son pertinentes, aunque estrictamente hablando pueden ser ajenas al contrato o documento, pues pueden satisfacer un requisito importante y no son totalmente absurdas. Así pues, en algunos casos estimamos que esas cláusulas o declaraciones pueden ser ra- zonablemente válidas, pero también consideramos que hay que evitar la exageración y el abuso de este tipo de inserciones. Además de las que antes se han señalado, ha habido y continúa habiendo obligación de otras inserciones en múltiples leyes.

11.8. El fisco como juez y parte

Invariablemente el primer juzgador en los conflictos que se suscitan en materia fiscal es el propio fisco. Consideramos que dado el sistema tributario que existe en todos los países, es natural que el primer requerimiento de un crédito fiscal provenga del fisco y no parece razonable que el primer requerimiento proviniera de un juez o una autoridad ajena al fisco. En cambio lo que sí consideramos absolutamente indispensable!, es que las leyes fiscales establezcan claramente procedimientos de defensa del contribuyente, y de los




deudores solidarios para oponerse a requerimientos infundados y consideramos absolutamente indispensable establecer en una primera instancia, un procedimiento contencioso-administrativo para que tribunales autónomos que no son propiamente judiciales, sino especializados en la área administrativa fiscal, conozcan de la oposi- ción y juzguen de los argumentos que presentan los contribuyentes y que se analice objetivamente los argumentos de ambas partes.

Finalmente también consideramos indispensable que se prevean medios de defensa a través de órganos judiciales propiamente dichos, ante quienes se pueda acudir en última instancia en revisión de las resoluciones dictadas por los tribunales contencioso-administrativos.

111. LOS LÍMITES DE LA CARGA PÚBLICA EN LA ACTMDAD NOTARIAL

111.1. Criterios para su determinación

La actividad notarial es necesariamente una actividad que ori- ginariamente le corresponde al Estado y el notario la realiza en nombre de aquél y no podría ser de otra manera, ya que ante la personalidad jurídica del Estado le es a éste imposible desarrollar dicha actividad, que consiste fundamentalmente en la realización de funciones propias de la persona física atendiendo a su naturaleza humana y que son características de la persona Notario, a saber: 1"Respecto de los demandantes del servicio público notarial: el escucharlos, el interpretarlos y el aconsejarlos; y 2cRespecto del instrumento público: el prepararlo, el redactarlo, el certificar- lo, el autorizarlo, el conservarlo y el reproducirlo.

Por otro lado es importante también señalar que el notario debe realizar su actividad, entre otras características, de una manera imparcial. En efecto, la actividad notarial latina, sólo puede enten- derse si la persona Notario la realiza con total independencia tanto de particulares como del poder público para que de esta manera pueda alcanzar la finalidad última de la actividad notarial que lo es la seguridad jurídica.

Atendiendo a esta situación especial del Notario como un particular que realiza una función pública que el Estado le ha dele- gado, es que a veces el gobierno del Estado ve la posibilidad de que el propio notario atendiendo a esa cercanía que tiene y debe tener con los solicitantes del servicio pretenda imponer a la actividad notarial obligaciones distintas a las meramente implícitas en la actividad que nos ocupa.




El Notario a lo largo de la historia se ha caracterizado por ser un profesional que cuenta, entre la comunidad a quien sirve, de una gran estima tanto social como profesional y en no menos de los casos es un árbitro natural de asuntos que son meramente farni- liares.

Atendiendo a lo anterior es que los gobiernos latinos moder- nos han pensado en utilizar al notario como un auxiliar de aquél en el desempeño de la actividad administrativa que le corresponde y en no menos casos como auxiliar en la actividad de policía que también le corresponde al gobierno del Estado.

Así por ejemplo hemos visto como cada día con más frecuencia los gobiernos exigen mayor intervención del notario en la actividad fiscal que le corresponde y en muchos casos ha creado una responsabilidad subsidiaria con el contribuyente y en no en menos casos, solidaria, además de establecer sanciones administrativas y penales para el caso de que el notario las incumpla.

La situación descrita en el párrafo anterior requiere de un estudio con el objeto de delimitar cuáles son las actividades en las cuales el notario de tipo latino puede coadyuvar con el gobierno y en cuales el notario de tipo latino no lo puede hacer.

111.1.1. Funclamentos para poder establecer una sana coadyuvancia entre el gobierno y la actividad notarial es necesario señalar que esta coope- ración, que se entiende distinta de la actividad n m a l del notario y de la actividad n m a l de policzá del gobierno respecto de dicha actividad, debe estar peuiamente establecida en Lqr y a ese mismo nivel deben estar establecidos los ~ocedimientos para hacer @ctiva dicha coadyuvancia

Las consecuencias de que el notario tenga que actuar en actividades administrativas, fiscales y de policía que le corresponden necesariamente al gobierno del Estado y que dichas obligaciones de coadyuvancia no estuvieran impuestas a nivel de Ley, aca- rrearía a la profesión notarial un grave conflicto ya que por un lado el notario sirve a la comunidad y ésta se sirve de él por la confianza que le tiene y por el otro el gobierno del Estado pon- dría al notario en una situación que no le corresponde originaria- mente, creando una situación de desconfianza hacia él. Es por lo anterior que los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus partes conducentes, disponen lo siguiente:




ARTÍCULO 14.-. . . Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

ART~CULO 16.-. . . Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.. . En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantán- dose al concluirla una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.. . La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias úni- camente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscdes, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.

En ese orden de ideas creemos que el notario puede y debe coadyuvar con el gobierno del Estado y que éste Último debe a su vez reconocer y en su caso compensar los servicios, que en auxilio de su actividad le presta el notario. En efecto, no le es dable al Estado el no pagar por los servicios que el notario le llegue a prestar en colaboración con actividades que el gobierno del Estado debe desarrollar. Al efecto de lo anterior el artículo 5-e la Cons- titución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone en sus párrafos tercero y cuarto lo siguiente:

ART~CULO 5Q-. . . Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa re- tribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispues- to en las fracciones 1 y 11 del articulo 123. En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los jurados, así como el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta. Las funciones electorales y




censales tendrán carácter obligatorio y gratuito, pero serán retribui- das aquellas que se realicen profesionalmente en los términos de esta Constitución y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos en los términos de la ley y con las excepciones que ésta señale.

111.2. S U ~ U R F ~ O de actividad comprendida dentro de los límites licitos y razonables de lu carga pública impuesta al notario en materia fiscal y administrativa.

111.3. Supuesto de actividades que exceden los límites 12c2tos y razonabhs de la carga pública impuesta al notario en materia fiscal y administrativa

Como seguramente es del conocimiento del lector, los Estados Unidos Mexicanos son una Federación integrada por 31 estados autó- nomos y un Distrito Federal (la Ciudad de México) que cuenta también con cierta autonomía propia. La actividad del notario está regulada a nivel local, esto es, cada entidad federativa cuenta con su propia Ley del Notariado además de tener la legislación federal aplicable a los casos concretos. Por ser éste un trabajo referido a la delegación mexicana es que lo desarrollamos respecto única- mente de la legislación federal, aunque para lograr un panorama más ilustrativo es que hemos hecho referencia a algunos ejemplos de índole local y de manera adicional haciendo un análisis particular del notario del Distrito Federal como ilustrativo y represen- tativo del notariado mexicano. Así las cosas debemos reconocer que en México además de la actividad fiscal que le es impuesta al notario por el gobierno del Estado Federal, de la entidades federativas y de las municipales, en su caso, existen otras obligaciones administrativas que tiene que cumplir al ser otorgados instrumentos públicos ante él y que tienen como función colaborar con los distintos niveles de gobierno en su labor meramente administrativa y de policía.

Ampliando pues los señalamientos hechos en el capítulo anterior, procedamos a ahondar la exposición de dichas actitudes y su regulación legislativa, haciendo comentarios específicos y conclusiones sobre éste en particular en el último capítulo del presente trabajo:

1. Ley de Población y su Reglamento. Estos dos cuerpos de normas tienen por objeto el establecer todas las condiciones jurídicas por




virtud d e las cuales los extranjeros serán admitidos en el país así como su estancia e n el mismo.

Estas disposiciones jurídicas cumplen entre otras labores de poli- cía del Estado y en ellas el notario ayuda al gobierno respecto de dicha labor. Se transcriben a continuación las disposiciones relativas:

a) Ley General d e Población:

ART~CULO 67.-Las autoridades de la República, sean federales, locales o municipales, así como los notarios públicos, los que sustituyan a éstos o hagan sus veces y los corredores de comercio, están obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente les comprueben su legal estancia en el país, y que en los casos que establezca el Reglamento, acrediten que su condición y calidad migratona les permiten realizar el acto o contrato de que se trate, o en su defecto, el permiso especial de la Secretaría de Gobernación. En los casos que señale el Reglamento, darán aviso a la expresada Secretaría en un plazo no mayor de quince días, a partir del acto o contrato celebrado ante ellas.

6) Reglamento de la Ley General d e Población:

AKTÍCULO 124.-Las autoridades y fedatarios a que se refieren los ar- tículos 67 y 68 de la Ley, están obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente les comprueben su legal estancia en el país, con excepción en los casos de otorgamiento de testamentos, poderes, cotejos o certificaciones de copias y certificaciones de hechos.

ARTÍCULO 125.-Las autoridades y fedatanos a que se refieren el articulo anterior, están obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que además de acreditar su legal estancia en el país, exhiban la autorización o el permiso previo o la certificación de la Secretaría de Gobernación, sólo en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de realizar trámites de adopción; 11. Cuando se trate de la celebración de matrimonio de extranjero y mexicano, y 111. Cuando se trate de divorcio o nulidad de matrimonio de acuerdo a lo establecido en el artículo 131.

ARTÍCULO 126.-Las autoridades y fedatarios que se enuncian en los artículos 124 y 125, están obligados a solicitar a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que además de acre-




ditar su legal estancia en el país, comprueben que su calidad y carac- terística migratoria les permite realizar el acto o contrato que se pretenda llevar a cabo, sólo en los siguientes casos: 1. En los supuestos establecidos en el articulo 66 de la Ley, caso en el que deberá acreditar no tener la característica de transmigrante; y 11. Cuando se trate de trámites, de divorcio o nulidad de matrimonio, para cumplir con lo dispuesto por el artículo 131.

ART~CULO 127.-Cuando de la celebración o formalización de un acto o contrato, se origine la posibilidad de realización de una actividad por parte de un extranjero, para la cual no esté previamente autorizado por la Secretaría, el acto podrá celebrarse y formalizarse, siempre que en el instrumento respectivo se asiente la prevención de que el desempeño de la actividad estará sujeta a la autorización que a su juicio expida la Secretaría.

ART~CULO 128.-Sólo a petición expresa de la Secretaría, las autoridades y fedatarios a que se refieren los artículos 67 y 69 de la Ley, informa- ián de cualquier acto o contrato en el que hayan intervenido extranjeros, mencionando los documentos con los que acreditaron su legal estancia en el país, y en su caso, el permiso respectivo de la Secretaría. Las autoridades y fedatanos mencionados se abstendrán de dar su autorización si advierten irregularidades en la documentación migratoria de los extranjeros, si no se presenta el permiso respectivo cuando éste sea necesario, o si sus condiciones y calidad migratoria no les permite realizar el acto o contrato de que se trate, lo que comunica- rán inmediatamente a la Secretaría.

ART~CULO 129.-La Secretaría cuando lo estime necesario, podrá instruir a las autoridades o funcionarios de que habla este capítulo, respecto a la forma en que deben cumplir con las obligaciones que les impongan la Ley y este Reglamento.

ARTÍCULO 130.-Los actos que se efectúen en contravención a los ar- tículos 66 y 69 de la Ley y las disposiciones de este ordenamiento que los reglamentan, estarán sujetos a las sanciones previstas en las leyes aplicables. La declaración de nulidad, en su caso, será hecha por los Tribunales Federales a solicitud del Ministerio Público Federal, previa petición de la Secretaría.

Como podemos apreciar de la transcripción hecha, el notario mexicano es un verdadero auxiliar de la labor de policía del Go- bierno en la concerniente a la legal estancia en el país de extranjeros así como en el otorgamiento de actos jurídicos de los mismos en el territorio nacional. El incumplimiento de esta carga




administrativa impuesta en la Ley General de Población y en su Reglamento conlleva fuertes multas para el notario, amén de la posible responsabilidad por generar la nulidad del instrumento por él indebidamente autorizado. Por otro lado esta labor es gratuita en favor del Gobierno del Estado toda vez que no le está autorizado al notario cobrar alguna cantidad por esta labor.

11. Ley de Inversión Extranjera y Reglamento de la Ley para Promo- ver la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera. Este cuerpo de normas tiene por objeto regular la inversión extranjera en el país y en dicha normatividad le es también impuesta al notario una carga administrativa que cumple una doble finalidad, la primera, de policía con el objeto de vigilar el fiel cumplimiento de las disposiciones en comento y una segunda que consiste en auxiliar al propio gobierno del Estado en el control administrativo de los nombres de las personas morales, objeto de la ley, así como realizar formalmente, ante el notario, la renuncia que el extranjero debe hacer a la protección de su gobierno respecto de los bienes y derechos que adquiera en el instrumento que el notario formaliza.

Las disposiciones mencionadas se transcriben a continuación:

a ) Ley de Inversión Extranjera:

MCULO 34.-En la constitución, modificación, transfomación, fusión, escisión, disolución y liquidación de sociedades mercantiles, de sacie- dades y asociaciones civiles y en general, en todos los actos y hechos jurídicos donde intervengan por sí representadas, las personas obligadas a inscribirse en el Registro en los términos del artículo 32 de esta Ley, los fedatarios públicos exigirán a dichas personas o sus representantes, que les acrediten su inscripción ante el citado Registro, o en caso de estar la inscripción en trámite, que le acrediten la solicitud correspondiente. De no acreditarlo, el fedatario podrá autorizar el instrumento público de que se trate, e informará de tal omisión al Registro, dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de autorización del instrumento.

ARTÍCULO %.-Los fedatarios públicos relacionarán, insertarán o agre- garán al archivo oficial o apéndice de los instrumentos en que intervengan, los oficios en que consten las autorizaciones que deban expedirse en los términos de esta Ley. Cuando autoricen instrumentos en los que no se relacionen tales autorizaciones se harán acreedores a lías sanciones que determinen las leyes del notariado correspondientes y la Ley Federal de Correduría Pública.




b) Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera:

ARTÍCULO 31.-Cuando en los estatutos sociales no se pacte la "cláusula de exclusión de extranjeros" se deberá estipular el convenio o pacto expreso, que forme parte integrante de los estatutos sociales, por el que los socios extranjeros actuales o futuros de las sociedades de que trate, se obligan formalmente con la Secretaría de Relaciones Exte- riores a considerarse como nacionales resDecto a las acciones de dichas sociedades que adquieran o de que sean titulares, así como de los bienes, derechos, concesiones, participaciones o intereses de que sean titulares tales sociedades, o bien de los derechos y obligaciones que deriven de los contratos en que sean parte las propias sociedades con autoridades mexicanas, y a no invocar, por lo mismo, la pro- tección de sus gobiernos, bajo la pena, en caso contrario, de perder en beneficio de la Nación las participaciones sociales que hubieren adquirido. Se tendrá por convenido ante la Secretaría de Relaciones Exteriores el pacto previsto en la fracción 1 del articulo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el artículo 2Q de la Ley orgánica de la fracción 1 del Artículo 27 de la Constitución General de la República, cuando se incluya en los estatutos sociales respecto de socios extranjeros actuales o futuros el convenio o pacto expreso sena- lado en el ~á r ra fo anterior: Los notarios públicos y los corredores mercantiles están obligados a informar a la Secretaría de Relaciones Exteriores, en un término de noventa días naturales a partir de la fecha de autorización de la escritura correspondiente, sobre la renuncia a que se hace referencia en los párrafos anteriores.

ART~CULO 32.-E1 permiso para constituir sociedades que expida la Se- cretaría de Relaciones Exteriores se otorgará solamente: 1. Cuando la denominación o razón social bajo la que se pretenda constituir la sociedad de que se trate no exista en ninguna otra sociedad, en los términos de la legislación aplicable, y no haya sido reservada previamente por la propia Secretan'a de Relaciones Exteriores. 11. Cuando se observen debidamente las disposiciones para la forma- ción de la denominación o razón social establecidas en otras leyes. La Secretaría de Relaciones Exteriores reservará a las sociedades el uso exclusivo de sus denominaciones o razones sociales, si se acredita ante la misma, en los términos previstos en este artículo, que se ejercieron los permisos correspondientes. Transcurridos seis meses contados a ~ a r t i r del día de la fecha de expedición de los permisos respectivos sin que se hubiere acreditado el ejercicio de éstos, la Secretaría de Relaciones Exteriores no reser-




vará el uso exclusivo de las denominaciones o razones sociales ampa- radas por los permisos que queden sin efectos. Los notarios públicos y corredores mercantiles ante quienes se cons- tituym sociedades o se modifiquen estatutos sociales para cambiar la denominación o razón social de sociedades, deberán dar aviso a la Secretaría de Relaciones Exteriores sobre el uso de los permisos correspondientes, dentro de los noventa días hábiles siguientes a la fecha de autorización de las escrituras respectivas. Los permisos a que se refieren éste y el artículo 33 tendrán validez por un término de noventa días hábiles contados a partir de la fecha de su expedición.

c) Ley General de Asentarnientos Humanos

Esta ley tiene por objeto fundamental el ordenar los centros de población en el país y en dicha ley se le imponen al notario cargas administrativas que consisten, básicamente, en la vigilancia en el cumplimiento de las disposiciones de la ley, como podemos leer de la siguiente transcrip.ción:

ARTÍCULO 47.-Las entidades federativas y los municipios tendrán en los términos de las leyes federales y locales correspondientes, el derecho de preferencia en igualdad de condiciones, para adquirir los predios comprendidos en las zonas de reserva señaladas en los planes o programas de desarrollo urbano aplicables cuando éstos vayan a ser objeto de enajenación a título oneroso. Para tal efecto, los propietarios de los predios o en su caso, los notarios, los jueces y las autoridades administrativas respectivas, deberán notificarlo a la entidad federativa y al municipio correspondiente, dando a conocer el monto de la operación, a fin de que en un plazo no mayor de treinta días naturales, ejerzan el derecho de preferencia si lo consideran conveniente, garantizando el pago respectivo.

ART~CCTLO 53.-No surtirán efectos los actos, convenios y contratos relativos a la propiedad o cualquier otro derecho relacionado con el aprovechamiento de áreas y predios que contravengan esta Ley, la legislación estatal en la materia y los planes o programas de desarrollo urbano.

ART~CULO 54.-Los notarios y demás fedatarios públicos sólo podrán autorizar escrituras de actos, convenios y contratos a que se refiere el artículo anterior, previa comprobación de la existencia de las constancias, autorizaciones, permisos o licencias que las autoridades competentes expidan en relación a la utilización o disposición de áreas o predios, de conformidad con lo previsto en esta Ley, la legislación




estatal de desarrollo urbano y otras disposiciones jurídicas aplicables; mismas que deberán ser señaladas o insertadas en los instrumentos públicos respectivos.

d) Ley d e la Reforma Agraria

Siendo el problema agrario una d e las principales demandas q u e motivaron la Revolución d e 1910 e n México, este Derecho social cobró mucha fuerza durante la mayor parte d e este siglo y e n la ley más reciente, a raíz d e reformas que tienen por objeto reactivar al campo mexicano se le han dado una serie d e facultades administrativas al notario relacionadas con su actividad apro- vechando el prestigio y la relación que éste guarda con la comunidad, como podemos ver d e las siguientes disposiciones:

ARTÍCULO 17.-E1 ejidatario tiene la facultad de designar a quien deba sucederle en sus derechos sobre la parcela y en los demás inherentes a su calidad de ejidatario, para lo cual bastará que el ejidatario formu- le una lista de sucesión en la que consten los nombres de las personas y el orden de preferencia conforme al cual deba hacerse la üdjudica- ción de derechos a su fallecimiento. Para ello podrá designar al cón- yuge, a la concubina o concubinario en su caso, a uno de los hijos, a uno de los ascendientes o a cualquier otra persona. La lista de sucesión deberá ser depositada en el Registro Agrario Nacional o formalizada ante fedatario público. Con las mismas formalidades podrá ser modificada por el propio ejidatario, en cuyo caso será válida la de fecha posterior.

ARTÍCULO 28.-En la asamblea que trate los asuntos detallados en las fracciones VI1 a XIV del artículo 23 de esta ley, deberá estar presente un representante de la Procuraduría Agraria, así como un fedatario público. Al efecto, quien expida la convocatoria deberá notificar a la Procuraduría sobre la celebración de la asamblea, con la misma anticipación requerida para la expedición de aquélla y deberá pro- veer lo necesario para que asista el fedatario público. La Procuraduría verificará que la convocatoria que se haya expedido para tratar los asuntos a que se refiere este articulo, se haya hecho con la anticipa- ción y formalidades que señala el artículo 25 de esta ley.

ART~CULO 31-De toda asamblea se levantará el acta correspondiente, que será firmada por los miembros del comisariado ejidal y del consejo de vigilancia que asistan, así como por los ejidatarios presentes que deseen hacerlo. En caso de que quien deba firmar no pueda hacerlo, imprimirá su huella digital debajo de donde esté escrito su nombre.




Cuando exista inconformidad sobre cualesquiera de los acuerdos asen- tados en el acta, cualquier ejidatario podrá firmar bajo protesta haciendo constar tal hecho. Cuando se trate de la asamblea que discuta los asuntos establecidos en las fracciones VI1 a XlV del artículo 23 de esta ley, el acta deberá ser pasada ante la fe del fedatario público y firmada por el representante de la Procuraduría Agraria que asistan a la misma e inscrita en el Registro Agrario Nacional.

ART~CULO 58.-La asignación de parcelas por la asamblea, se hará siempre con base en la superficie identificada en el plano general del ejido y, cuando hubiere sujetos con derechos iguales conforme al orden de prelación establecido en el artículo anterior, la hará por sorteo. A la asamblea en que se lleve a cabo el sorteo deberá asistir un fedatario o un representante de la Procuraduría Agraria que cer- tiíique el acta correspondiente.

ART~CULO 84.-En caso de la primera enajenación de parcelas sobre las que se hubiere adoptado el dominio pleno, los familiares del enajenante, las personas que hayan trabajado dichas parcelas por más de un año, los ejidatarios, los avecindados y el núcleo de población ejidal, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el cual deberán ejercer dentro de un término de treinta días naturales contados a partir de la notificación, a cuyo vencimiento caducará tal derecho. Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser anulada. El comisariado ejidal y el consejo de vigilancia serán responsables de verificar que se cumpla con esta disposición. La notificación hecha al comisariado, con la participación de dos testigos o ante fedatario público, surtirá los efectos de notificación personal a quienes gocen del derecho del tanto. Al efecto, el comisariado bajo su responsabilidad publicará de inmediato en los lugares más visibles del ejido una relación de los bienes o derechos que se enajenan.

ART~CULO 85.- En caso de que se presente ejercicio simultáneo del derecho del tanto con posturas iguales, el comisariado ejidal, ante la presencia de fedatario público, realizará un sorteo para determinar a quién corresponde la preferencia.

ART~CULO 108.-Los ejidos podrán constituir uniones, cuyo objeto com- prenderá la coordinación de actividades productivas, asistencia mutua, comercialización u otras no prohibidas por la Ley. Un mismo ejido, si así lo desea, podrá formar, al mismo tiempo, parte de dos o más uniones de ejidos. Para constituir una unión de ejidos se requerirá la resolución de la asamblea de cada uno de los núcleos participantes, la elección de sus delegados y la determinación de las facultades de éstos.




El acta constitutiva que contenga los estatutos de la unión, deberá otorgarse ante fedatario ixlblico e inscribirse en el Registro Agrario Nacional, a partir de lo cual la unión tendrá personalidad jurídica. Las uniones de ejidos podrán establecer empresas especializadas que apoyen el cumplimiento de su objeto y les permita acceder de manera óptima a la integración de su cadena productiva. Los ejidos y comunidades, de igual forma podrán establecer empresas para el aprovechamiento de sus recursos naturales o de cualquier índole, así como la prestación de servicios. En ellas podrán participar ejidatarios, grupos de mujeres campesinas organizadas, hijos de ejidatarios, comuneros, avecindados y pequeños productores. Las empresas a que se refieren los dos párrafos anteriores podrán adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas por la ley.

ARTICULO 156.-Los notarios y los registros públicos de la propiedad, cuando autoricen o registren operaciones o documentos sobre con- versión de propiedad ejidal a dominio pleno y de éste al régimen ejidal, así como la adquisición de tierra por sociedades mercantiles o civiles, deberán dar aviso al Registro Agrario Nacional. Asimismo, los notarios públicos deberán dar aviso al Registro Agrario Nacional de toda traslación de dominio de terrenos rústicos de sociedades mercantiles o civiles.

e) Código Federal de Instituciones y Procesos Electorales

Una de las áreas que el Gobierno ha querido darle mayor cre- dibilidad posible es a la materia electoral. También aquí la ley respectiva le impone una serie de obligaciones que tienen que ver básicamente con la transparencia del proceso electoral como podemos apreciar a continuación:

MCULO B.-. . . 1. Para constituir un partido político nacional, la organización interesada notificará ese propósito al Instituto Federal Electoral entre el lQ de enero y el 31 de julio del año siguiente al de la elección y realizará los siguientes actos previos tendientes a demostrar que se cumple con los requisitos señalados en el articulo 24 de este Código: a) Celebrar por lo menos en diez entidades federativas o en cien distritos electorales, una asamblea en presencia de un juez municipal, de primera instancia o de distrito, notario público o funcionario acreditado para tal efecto por el propio Instituto, quien certificará: 1. El número de afiliados que concurrieron y participaron en la asamblea estatal o distrital, que en ningún caso podrá ser menor a 3,000 o 300, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto por el inci-




so b) del párrafo 1 del artículo 24; que conocieron y aprobaron la declaración de principios, el programa de acción y los estatutos; y que suscribieron el documento de manifestación formal de afiliación; y 11. Que con las personas mencionadas en la fracción anterior, queda- ron formadas las listas de afiliados, con el nombre, los apellidos, su residencia y la clave de la Credencial para Votar; b) Celebrar una asamblea nacional constitutiva ante la presencia del funcionario designado por el instituto, quien certificar& 1. Que asistieron los delegados propietarios o suplentes, elegidos en las asambleas estatales o distritales: 11. Que acreditaron por medio de 'las actas correspondientes, que las. asambleas se celebraron de conformidad con lo prescrito en el inciso a) de este artículo; 111. Que se comprobó la identidad y residencia de los delegados a la asamblea nacional, por medio de su Credencial para Votar u otro documento fehaciente; N. Que fueron aprobados su declaración de principios, programa de acción y estatutos; y V. Que se formaron listas de afiliados con los demás militantes con que cuenta la organización en el país, con el objeto de satisfacer el requisito del porcentaje mínimo de &liados exigido por este Códi- go. Estas listas contendrán los datos requeridos en la fracción 11 del inciso anterior. 2. El costo de las certificaciones requeridas en este artículo, será con cargo al presupuesto del Instituto Federal Electoral. Los funcionarios autorizados para expedirlas están obligados a realizar las actuaciones correspondientes. 3. En caso de que la organización interesada no presente su solicitud de registro en el plazo previsto en el párrafo 1 del articulo 29 de este Código, dejará de tener efecto la notificación formulada.

MCULO 213.-. . . 1. De no instalarse la casilla, a las 8:15 horas conforme al articulo anterior, se estará a lo siguiente: a ) Si estuviera el Presidente, éste designará a los funcionarios necesarios para su integración, recorriendo, en primer t6rmino y en su caso, el orden para ocupar los cargos de los funcionarios ausentes con los propietarios presentes y habilitando a los suplentes presentes para los faltantes, y en ausencia de los funcionarios designados, de entre los electores aue se encuentren en la casilla; b) Si no estuviera el Presidente, pero estuviera el Secretario, éste asu- mirá las funciones de Presidente de la casilla y procederá a integrar- la en los términos señalados en el inciso anterior; c) Si no estuvieran el Presidente ni el Secretario, pero estuviera alguno de los escrutadores, éste asumirá las funciones de Presidente y




procederá a integrar la casilla de conformidad con lo señalado en el inciso a);

-

d) Si sólo estuvieran los suplentes, uno de ellos asumirá las funciones de Presidente, los otros las de Secretario y Primer Escrutador, proce- diendo el primero a instalar la casilla nombrando a los funcionarios necesarios de entre los electores presentes; e) Si no asistiera ninguno de los funcionarios de la casilla, el Consejo Distrital tomará las medidas necesarias para la instalación de la misma y designará al personal encargado de ejecutarlas y cerciorarse de su instalación: j) Cuando por razones de distancia o de dificultad de las comunicacio- nes, no sea posible la intervención oportuna del personal del Instituto Federal Electoral designado, a las 10:OO horas, los representantes de los partidos políticos ante las mesas directivas de casilla designarán, por mayoría, a los funcionarios necesarios para integrar las casillas de entre los electores presentes; y g) En todo caso, integrada coiifornie a los anteriores supuestos, la mesa directiva de casilla, iniciará sus actividades, recibirá válidamente la votación y funcionará hasta su clausura. 2. En el supuesto previsto en el inciso f l del párrafo anterior, se re- querirá: a) La presencia de un juez o notario público, quien tiene la obliga- ción de acudir y dar fe de lo hecho; y 6) En ausencia del juez o notario público, bastará que los representantes expresen su conformidad para designar, de común acuerdo a los miembros de la mesa directiva. 3. Los nombramientos que se hagan conforme a los incisos b), c) y d) del párrafo 1 de este artículo, deberán recaer en electores que se encuentren en la casilla para emitir su voto; en ningún caso podrán recaer los nombramientos en los representantes de los partidos políticos.

1. Corresponde al Presidente de la mesa directiva, en el lugar en que se halla instalada la casilla, el ejercicio de la autoridad para preser- var el orden, asegurar el libre acceso de los electores, garantizar en todo tiempo el secreto del voto y mantener la estricta observancia de Código. 2. Los miembros de la mesa directiva deberán permanecer en la casilla a lo largo de la votación, pero en ningún caso podrán interferir con la libertad y secreto del voto de los electores. 3. Tendrán derecho de acceso a las casillas: a) Los electores que hayan sido admitidos por el Presidente en los términos que fija el artículo 218 de este Código; 6) Los representantes de los partidos políticos debidamente acredita- dos en los términos que fijan los Artículos 203 y 204 de este Código;




c) Los notarios públicos y los jueces que deban dar fe de cualquier acto relacionado con la integración de la mesa directiva, la instala- ción de la casilla y, en general, con el desarrollo de la votación siempre y cuando se hayan identificado ante el Presidente de la mesa directiva y precisada la índole de la diligencia a realizar, misma que en ningún caso podrá oponerse al secreto de la votación; y d) Funcionarios del Instituto Federal Electoral que fueren llamados por el Presidente de la mesa directiva. 4. Los representantes generales permanecerán en las casillas el tiempo necesario para cumplir con las funciones que les fija el articulo 199 de este Código; no podrán interferir el libre desarrollo de la vota- ción ni pretender asumir las funciones propias de los integrantes de la mesa directiva. El Presidente de la mesa directiva podrá conminar- los a cumplir con sus funciones y, en su caso, podrá ordenar su retiro cuando el representante deje de cumplir su función, coaccione a los electores, o en cualquier forma afecte el desarrollo normal de la votación. 5. En ningún caso se permitirá el acceso a las casillas a personas que se encuentren privadas de sus facultades mentales, intoxicadas, bajo el influjo de enervantes, embozadas o armadas. 6. Tampoco tendrán acceso a las casillas, salvo que sea para ejercer su derecho de voto, miembros de corporaciones o fuerzas de seguridad pública, dirigentes de partidos políticos, candidatos o representantes populares.

ART~CULO 241 .-. . . 1. Los notarios públicos en ejercicio mantendrán abiertas sus oficinas el día de la elección y deberán atender las solicitudes que les hagan los funcionarios de casilla, los ciudadanos y los representantes de partidos políticos, para dar fe de hechos o certificar documentos concernientes a la elección. 2. Para estos efectos, los colegios de notarios de las entidades federativas publicarán, cinco días antes del día de la elección, los nombres de sus miembros y los domicilios de sus oficinas.

111.4. Pmpuestas para lograr una observación por parte del Estado, de los limites iegales de la carga pública a lo relativo a la actuación notarial

Por todo lo anterior debemos concluir que la actividad notarial mexicana no se encuentra limitada en la realidad sólo a la esencia d e ella, sino que también dentro del marco jurídico vigente auxilia al gobierno en actividades meramente administrativas y de




policía. Ahora bien es necesario dejar señalado que el gobierno debe a su vez establecer las obligaciones administrativas y de policía con las que el notario puede y debe coadyuvar con él, precisamente en Ley y en ningún caso en otra norma de nivel inferior. Por otro lado dichas normas legales deben respetar los principios básicos de imparcialidad y secreto profesional de la actividad notarial, estableciendo los procedimientos judiciales necesarios a efecto de mantener el nivel de seguridad jurídica que requiere la población del Estado y que el gobierno del mismo está obligado a procurar.

A fin de lograr lo anterior proponemos la participación seria, real e intensa de los colegios de notarios en la formulación y de redac- ción de leyes y reglamentos, lo que redundaría en la existencia de ordenamientos legales congruentes y claros; destacando obviamente que para lograr acceder a ese papel protagónico, es esencial contar con un notafiado fuerte, preparado, actualizado y vivo.

N. EVOLUCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA EN ANÁLISIS DESDE EL VI11 CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO, MÉXICO 1965

Recordemos que en aquel memorable Congreso que tuvo lugar en nuestro país del primero al nueve de octubre de mil novecien- tos sesenta y cinco, se señaló como cuarto tema del mismo "LAS EXIGENCIAS FISCALES EN RELACION CON LOS EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO"; el cual fue interesante y ampliamente desarro- llado por autores como Jorge Allende, Miguel Falbo, Antonio Napoli, Florencio Porpeta, Francisco Lozano por sólo mencionar a algunos.

Fue un tema al cual se le dedicaron, de acuerdo al programa original del congreso, dos días de trabajo en Comisiones y tres se- siones para su desarrollo teniendo como coordinador del mismo al doctor Francisco Lozano Noriega.

Las síntesis de la primer sesión concluyó en términos generales aceptándose la función asesoradora del notario por voto mayo- ritario de diez de las doce delegaciones asistentes toda vez del que discreparon con voto negativo las delegaciones Alemana y Ecuato- riana quienes únicamente aceptaron como facultativa la función de asesoramiento del notario.

A la segunda sesión se sumaron en los trabajos dos delegaciones más, y en general se concluyó que el sujeto de crédito lo es el causante o contribuyente y no el notario, debiendo propugnar por limitar la responsabilidad de este último; pugnar por que los




recargos y sanciones fiscales no sean exagerados así como buscar que se legisle en materia fiscal con claridad y así mismo, porque los órganos fiscales de consulta resuelvan rápida y definitivamente los planteamientos y consultas formulados.

Finalmente en la tercera y última sesión del Congreso en comento, se hizo una relación de las delegaciones asistentes así como de un total de diecisiete trabajos presentados, llegando a las siguientes conclusiones que se someterían a la consideración de la Asam- blea Plenaria del Congreso:

1. Como profesional del derecho es función del notario asesorar a las partes en todos los aspectos relacionados con el negocio que le sometan, incluso su aspecto fiscal, abarcando tal asesoramiento la ilustración sobre el probable alcance del impuesto, nes- gos y dificultades que puedan surgir por una calificación diversa; señalándoles, entre los varios medios jurídicos, el más adecuado para el logro de los fines lícitos que se proponen alcanzar; infor- mándoles, asimismo, de las consecuencias tributarias futuras deri- vadas del negocio; y conciliando los intereses de las partes en el reparto equitativo de la carga fiscal. Su actividad asesoradora no tiene más límites que la licitud.

11. Reiterando la declaración que hace por el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, se afirma que la colaboración fiscal, con arreglo a la naturaleza de la función notarial, no es propia de ella.

En el desempeño de esta función pública, el notario cuidará, en la forma que dispongan las leyes, los intereses fiscales, de manera que el Estado esté en condiciones de recaudar total y oportuna- mente lo que le corresponda.

111. Como corporación el notariado debe propugnar por lo siguiente:

1. La claridad en la redacción de las leyes fiscales. 2. Que en la elaboración de las mismas, cuando éstas sean de

aplicación por el notario, se oiga previamente al cuerpo notarial. 3. Que los recargos y sanciones no sean excesivos, distinguiendo

por una parte la gravedad de la infracción y por otra el grado de responsabilidad del infractor.

4. Que se reconozca que el sujeto pasivo de la relación tributaria es y debe ser exclusivamente el causante y no el notario, limitándose la responsabilidad de éste a las infracciones que cometa en su actuación por dolo o culpa, pero nunca por error excusable o motivado por falta de claridad de la ley.




5. Que los cuerpos notariales y los notarios tengan, en todo tiempo, la facultad de formular consultas, en forma general o para casos particulares, a las autoridades encargadas de la administración del impuesto o tributo, sobre la interpretacióri de la ley en los casos dudosos, debiendo tales autoridades contestar en un breve térmi- no y con efectos obligatorios y definitivos para el fisco.

6. Que las obligaciones que en materia fiscal se impongan al notario estén condicionadas a la naturaleza de su función y nunca excedan los límites de la justicia y al serle impuestas se tenga en cuenta el carácter de colaborador honorario y gratuito del fisco.

7. Que se fijen razonables para el pago de los adeudos tributarios.

8. Que se fije al fisco un plazo perentorio para objetar el pago, transcurrido el cual se considere éste aceptado en forma definitiva.

IV. Debe propugnarse porque la inobservancia de las exigencias fiscales nunca se traduzca en la privación de la eficacia del negocio jurídico, ya que el fisco dispone de medios idóneos para obtener el cobro del impuesto. Desde hace ya treinta y tres años venimos comentando, analizando y cuestionando las exigencias del Estado en nuestro quehacer notarial diario; y si revisamos algunas de las conclusiones que fueron vertidas por nuestros colegas hace más de seis lustros, encontramos como común denominador el que debieran de limitarse las leyes que imponen al notario re,sponsabi- lidad obligaciones fiscales y administrativas al máximo posible; la de redizar una ardua labor de convencimiento de la Autoridad acerca de las verdaderas funciones del notario y evitar qae éstas no sean distorsionadas ni relegadas por ninguna ley o reglamento; lograr un verdadero equilibrio entre la función asesora del notario con los particulares y su función de colaborador tiel Fisco, propugnando a todo trance, por contar con leyes fiscales claras de fácil acceso, divulgación y entendimiento; así como lograr en alto grado, la implantación de un régimen cierto de consultas con la Autoridad fiscal, insistiendo que el sujeto del crédito fiscal lo es el causante o contribuyente y no el notario; así como que las exigencias fiscales y administrativas no supediten las consecuencias de los actos jurídicos en su cumplimiento.

A mayor abundamiento, recordemos de manera reciente las conclusiones y ponencias recogidas en la VI11 JORNADA NOTA- RIAL IBEROAMERICXNA celebrada en Veracruz, México en febrero de 1998, en donde pareciera escucharse un eco acerca de nuestras




inquietudes de hace tantos años, sumadas a nuevos reclamos y a nuevas exigencias y modalidades, que cada día hacen más complicada y farragosa nuestra participación en las negociaciones diarias en la que intervienen particulares, autoridades y notarios.

Definitivamente la inquietud del tema sigue aquí entre noso- tros, teniendo el compromiso ineludible de no cejar en nuestro empeño de lograr ver realizadas esas propuestas hechas hace algunas décadas por algunos notarios, teniendo además un panorama actual matizado con una problemática aún mayor pero no por ello intimidante o que nos haga renunciar a nuestra tarea.

V. BENEFICIOS A BRINDAR POR EL NOTARIADO A LA COMUNIDAD

V.1. Institucionalmente, a través de los colegios notariales

La institución del "Notariado del Distrito Federal", considerado como cuerpo profesional, está organizado bajo el sistema "de cole- giación necesana", es decir, que no es elegible para el licenciado en Derecho que haya obtenido por oposición su patente de notario, pertenecer o no al Colegio de Notarios, ya que por disposición legal, al nuevo notario se le considera incorporado "necesariamente" a dicho Colegio. Lo anterior, no implica de ninguna manera coartar su libertad constitucional de asociación, es por eso, que no se dice que la colegiación sea "obligatoria", sino "necesana", porque no significa que después de ser notario un abogado "tenga que pertenecer" como obligación al Colegio, no, el abogado que opte por el Notariado, sabe que como un requisito de habilitación, pertenece- rá sin remedio al único Colegio. Todo lo dicho, quiere decir que en la Ciudad de México, todos los notarios, por el simple hecho de serlo, pertenecen sin excepción a su Colegio, como un requisi- to de habilitación o una condición para el ejercicio de la función notarial. El artículo 151 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal (en adelaiite "la Ley"), dispone imperativamente lo siguiente:. . ."... El Colegio de Notarios del Distrito Federal agrupará todos los notarios que ejerzan sus funciones en esta entidad y re- gulará su organización y funcionamiento ..."

El Colegio se administra o gobierna por un "Consejo de Notarios", integrado por diez miembros encabezados por un presidente, que durarán en funciones por dos años. El Consejo tiene, además de la misión legal de velar por la mejor organización y funcionamien- to del Notariado en la Ciudad, las siguientes principales funciones:




a) Colaborar con las autoridades de la Ciudad como órgano de opinión en asuntos notariales; b) Proponer reformas legales en materia notarial; c) Denunciar violaciones a la Ley, y d) Resolver consultas sobre asuntos notariales.

Para entender mejor la naturaleza del Colegio Notarial, debemos recordar que en la Ciudad de México, se fundó en 1'792 como "Real Colegio de Escribanos", es decir, tiene más de 200 años de existencia y de trabajos ininterrumpidos. Igualmente, debemos tener presente sus antecedentes, que nos hablan de las Cofradías colo- niales de "escribanos" por motivos mutualistas, es decir, para defensa, protección y mejoramiento de la profesión. Pero el interés de servir y defender a los agremiados, no es la única razón de existencia del Colegio.

Actualmente, el Colegio de Notarios del Distrito Federal es una organización profesional creada por disposición de la ley, consti- tuido bajo la forma de una persona moral civil privada denomi- nada LLAsociación Civil", sin fines lucrativos, que tiene estatutos propios y que sirve de puente de comunicación y servicio entre la Comunidad, expresión humana del Estado y los usuarios concretos del servicio notarial. Se trata de un cuerpo intermedio entre el usuario y el Estado. Tanto la autoridad administrativa como los consu- midores de los servicios notariales, encuentran en el Colegio a una corporación viva y capaz de dar respuesta a sus requerimientos de información y servicios profesionales.

La existencia de una colegiación "necesaria" y no obligatoria en la profesión notarial, tiene dos grandes ventajas: Primero: Se crea en el Colegio, un interlocutor válido de la profesión frente al Es- tado. No debemos olvidar que las funciones notariales o como dice la ley, "el Notariado", son consideradas por el artículo 4 de la ley, como "servicio público" y los diversos Órganos del Estado, en sus funciones públicas, tienen al Colegio como punto de referencia de la función notarial, y Segundo: El Colegio "acerca" los servicios notariales a la Comunidad. Los usuarios de los servicios notariales, tienen en el Colegio, una referencia a donde acudir a pedir información o a resolver algunas dudas en relación a la prestación de servicios notariales. Se logra así una instancia de apoyo para la población que por primera vez requiere de un servicio notarial o que solicita la aclaración o resolución de inquietudes o conflictos surgidos como consecuencia de la prestación de los servicios de uno de los notarios de la Ciudad de México.




V.1 .l. Servicios notan'ab a la comunidad y al gobierno

Gracias a la actividad del Colegio de Notarios del Distrito Fede- ral, se ha logrado la implementación de diversos servicios a la Comunidad, entre los cuales se destacan, los cuatro siguientes:

V. 1.1.1. Servicio de consultmía gratuita

Es frecuente que algunos usuarios tengan muy escasa informa- ción acerca de la manera como se puede acudir a solicitar los servicios profesionales de un notario. Igualiriente, entre la pobla- ción, hay muchos prejuicios y niitos, tanto acerca de la iniagen del notario, como en lo relativo a costos y tiempos de sus servicios. Para responder a estas inquietudes y necesidades, el Colegio de Notarios del Distrito Federal, desde hace varios aííos, ha establecido un servicio social gratuito y permanente de información y orientación a toda la población, especialmente a aquella de escasos recursos. Es común que la población necesite de los servicios de un notario, y no sepa cómo acudir a él.

El servicio de Consultoría gratuita que actualmente presta el Colegio, tiene las siguientes priiicipales cuatro modalidades:

1" La Consulta Gratuita prestada m. las Ojicinas del CoLgio. Una Guardia de dos notarios asignados mediante una secuencia rotativa previa que incluye a todos los miembros del Colegio, que en las oficinas del Colegio, en una arca diseñada expresamente con tres cómodos cubículos, prestan un servicio gratuito y permanente de consultoría gratuita durante todos los días de la semana, por las tardes de las dieciséis a las dieciocho horas aproximadarriente. Allí, los notarios reciben a los usuarios que acuden al Colegio para consultar personalmente a un notario acerca de sus dudas e inquietudes sobre algún importante asunto familiar o empresarial, generalmente de naturaleza inmobiliario o sucesorio. Es frecuente que mucha gente trate al notario consultas jurídicas de naturaleza no notarial y en ese, caso, los notarios consultores igualmente resuel- ven sus dudas y preguntas. Por reconiendación del Colegio, es ya tradicional entre los notarios consultores ofrecer a este tipo de clientes, que generalmente son de escasos recursos, un servicio especial en relación a costos y tiempo de trámite;

29 La consulta Gratuita prestada en la OJicina Notarial. En algunos programas, como por ejemplo, durante la campaña de testamentos




públicos simplificados o en época de elecciones, todos los notarios de la ciudad están disponibles para ofrecer en sus oficinas, consulta gratuita. Además, existe la costumbre de la mayoría de los Notarios de la Ciudad, de brindar todos los días consulta gratuita a toda persona que se presente para ello en su oficina, independientemente de su condición socioeconómica o de que lleve la intención de solicitar un servício notarial concreto al Notario, y

3 9 La consulta gratuita prestada a través de la radio. Se han implementado por el Colegio de manera muy exitosa, varios programas de apoyo a la comunidad donde un grupo de tres o cuatro notanos acuden a las estaciones de radio durante varias horas para responder gratuitamente las consultas telefónicas en vivo que les hacen los radioescuchas sobre diversos tópicos en materia sucesoria e inmobiliaria principalmente.

4" La consulta prestada directamente en las Delegaciones o en los grandes Conjuntos Habitacionales. Este sistema estuvo recientemente implementado en un programa especial diseñado por el Consejo de Notarios denominado "El Notario a su Comunidad", por medio del cual, el Colegio acordó con ciertas Delegaciones Políticas del Distrito Federal, que un equipo de cuatro o cinco notarios consultores, directamente se trasladara al corazón del Conjunto habi- tacional o a las Delegaciones, a fin de para prestar allí directamente en la misma Comunidad los servicios de consultoría jurídica notarial gratuita y de esta manera, se facilitara el acceso de mayor número de personas al servicio.

V. 1.1.2. Prestación de servicios notariaks de urgencia

Igualmente, el Colegio de Notarios del Distrito Federal, ha implementado una guardia rotativa de dos notarios, que acuden a las oficinas del Colegio, para estar allí durante tres horas, en disponi- bilidad de atender las solicitudes de servicios notariales urgentes por parte del público en general, los cuales, generalmente se tratan de diligencias de fe de hechos, (notificaciones, acuerdos de asamblea de condóminos o de accionistas, entrega de documentos, y en general, de verificación de hechos), de la atención de testamentos de enfermos graves en hospitales y en domicilios particulares, del otorgamiento de poderes de reclusos o de enfermos en sus domicilios, en fin, de una gama de servicios notariales, que resultan especiales por su necesidad de atención inmediata y que normalmente no resulta posible atender a los notarios en sus oficinas,




por tener completa su agenda de citas. Este sistema implica que ,

todos los notarios agremiados cumplan con la invitación de asistir a su rol de guardias y que los usuarios demandantes del servicio estén suficientemente bien informados para poder acudir al Colegio a hacer la solicitud correspondiente. Para completar la prestación adecuada de estos servicios, se acostumbra que el notario que esté de guardia en el día, aun cuando regrese a su oficina, deberá permanecer disponible para atender eventuales casos urgentes que se soliciten a través del Colegio durante todo el día. Lo anterior, porque puede suceder que cuando llegue la solicitud de servicio al Colegio, el notario ya se haya retirado a su oficina notarial.

V. 1.1.3. Coordinación general de vivienda

A través de una Coordinación General, integrada por un notario coordinador presidente, dos vicepresidentes y dos secretarios, el Colegio afronta las solicitudes oficiales de servicios notariales tanto en materia de escrituración masiva de vivienda de interés social, como de regularización de la tenencia de la Tierra de zonas invadidas por "poseedores precarios" o "paracaidistas". Por medio de esta Coordinación integrada por seis Comisiones, todos los miembros del Colegio, participan en la esta prestación de servicios públi- cos notariales, siguiendo igualmente un orden secuencial por núme- ro de notaría. Este tema se desarrollará más ampliamente en este mismo trabajo más adelante.

V.1:1.4. Ases& a los órganos del Estado

El Consejo del Colegio de Notarios del Distrito Federal, cumple a través de consejeros delegados previamente designados, con su función asesora y de resolución de consultas de las diversas dependencias federales de los poderes ejecutivo, judicial y legislativo. En particular, el Consejo, tiene una importante función de resolución de consultas u opiniones sobre las distintas actuaciones de los notarios miembros en las diversas averiguaciones previas de índole penal, en los juicios de carácter civil, o en las quejas administrativas por presuntas violaciones a la Ley del Notariado del Distrito Federal.

Existe igualmente en el Consejo del Colegio la Comisión de "Estudios Jurídicos", integrada por un presidente, un secretario y nueve vocales, todos notarios miembros del Colegio, que' se dedica a analizar los proyectos de leyes y reglamentos donde tenga inter-




vención la función notarial, así como el estudio de tópicos jurídi- cos de actualidad del mayor interés para el notariado, a fin de establecer criterios u orientaciones en la práctica notarial del Gremio a través de circulares.

V.1.2. Rtpstro de activos de última voluntad

En la Ciudad de México, la Ley del Notariado dispone en su artículo 80 lo siguiente: "...siempre que se otorgue un testamento público abierto, cerrado o simplificado, el notario ante quien se otorgó, presentará aviso al Archivo General de Notarías dentro de los cinco días hábiles siguientes, en el que se expresará el número y la fecha de la escritura; nombre y apellidos, fecha y lugar de nacimiento, estado civil, nacionalidad, ocupación y domicilio del autor der. la sucesión.. ." Y continúa diciendo el citado artículo: "...El Archivo General de Notarías llevará un registro destinado a asentar las inscripciones relativas a los testamentos con los datos que se mencionan en este artículo."

La razón de establecer dicho registro de testamentos otorgados, es fundamentalmente para permitir el cumplimiento de la obliga- ción general impuesta a notarios y jueces de la Ciudad de México ante los cuales se tramite una Sucesión ya sea testamentaria o intestamentaria, prevista por el segundo párrafo del citado artícu- lo 80, que establece que: "...Los jueces y los notarios ante quienes se tramite una sucesión, recabarán informes del Archivo General de Notarías y del Archivo Judicial ... acerca de sí en estos tienen registrado testamento otorgado por la persona de cuya sucesión se trate y en su caso, su fecha ..."

El Registro de testamentos en el Archivo General de Notarías y el procedimiento de información de testamentos otorgados a jueces y notarios del Distrito Federal, en verdad funciona satisfactoriamente hasta la fecha. Sin embargo, el verdadero problema existente en el país, es que siendo la República Mexicana una Federación integrada por 31 estados libres y soberanos y un Distrito Federnl con leyes y jurisdicción propias, se provoca que en la Nación tcnga- mos 32 diversos Códigos Civiles, 32 distintas Leyes del Notaliado y otros tantos Reglamentos del Registro Público de la Propiedad, y por ende, también existen 32 territorios de competencia y validez de dichos ordenamientos jurídicos. Sin embargo, el articulo 121 de la Constitución Federal establece el principio federal de que: "...En cada Estado de la Federación, se dará entera fe y crédito a




los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros ... El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos ... sujetándose a las bases siguientes: 1. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él; ...N. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, con sujeción a sus leyes, tendrán validez en los otros;. . .".

Ante el notable mejoramiento de las vías de comunicación en el país, la población mexicana se desplaza constantemente por el territorio nacional. Es común que una persona o una empresa tenga diversas propiedades en varias entidades de la Federación. También es cada vez más frecuente en las ciudades, el fenómeno de áreas conurbadas donde concurren diversas jurisdicciones de los Estados limítrofes. En materia testamentaria no existe un Registro Central o Registro Federal de Actos de última Voluntad y eso produce en la práctica jurídica, un mosaico de posibilidades y jurisdicciones, lo que irremediablemente provoca una notable inseguridad jurídica, pues el notario o el juez ante quien se tramita una suce- sión testamentaria o una intestamentaria, no puede tener la certeza de que el testamento exhibido como base del trámite o juicio, sea realmente el último testamento otorgado o de que en la sucesión intestada que se denuncia, no hay certeza de que no exista un testamento otorgado en otra entidad de la República. La situación anterior, es causa frecuente de graves controversias entre herederos preteridos y herederos aparentes, pues puede resultar de que después de que un inmueble ya se haya adjudicado por el juez o n e tan0 a los herederos (aparentes), los verdaderos herederos (preteridos), ejerzan después su acción de petición de herencia.

Ante este fenómeno de incertidumbre y confusión, la Asocia- ción Nacional del Notariado Mexicano, Asociación Civil, que agrupa voluntariamente a la mayoría de los notarios de la República, ha propuesto en repetidas ocasiones al Gobierno Federal, la implemen- tación de un moderno e informatizado "Registro Federal de Actos de Última Voluntad". A pesar de los intentos y avances, no se han podido concretar y realizar los proyectos, por razones básicamente presupuestarias. Sin embargo, sabemos que el Notariado Nacional no dejará de insistir en la propuesta, por ser el Registro Federal de Actos de última Voluntad, una institución central necesaria para dotar al sistema jurídico sucesorio nacional de una mayor seguridad jurídica.




V.1.3. Archivo de pfotocolos y demás documentos notariales

Según el artículo 42 de la ley: "...Protocolo, es el conjunto de libros formados por los folios numerados y sellados en los que el notario, observando las formalidades que establece la ... ley, asienta y autoriza las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos apéndices, así como por los libros de registro de cotejos y sus apéndices ..."

En el Distrito Federal, los notarios pueden llevar tres protocolos distintos:

a) El Protocolo Ordinario, para asentar las escrituras y actas de la vida fedataria normal;

b) El Protocolo Especial, (P.E.), para asentar obligatoriamente, los instrumentos en donde intervengan las autoridades del Distrito Federal y potestativamente, para asentar los actos y hechos jurídi- cos donde intervengan las dependencias y entidades de la Adminis- tración Pública Federal, cuando actúen para el fomento de la vivienda o en programas para la regularización de la propiedad inmueble en la ciudad; y,

c) El Protocolo del Patrimonio Inmueble Federal, donde hará constar los actos de enajenación o adquisición de inmuebles donde intervenga cualquier entidad o dependencia de la Administración Pública Federal. Dentro de cada uno de los citados protocolos, se incluyen los volúmenes de archivo de los documentos que en cada instrumento se hayan agregado por el notario al legajo del apéndi- ce correspondiente. Como parte integrante del Protocolo Ordina- rio, se incluye el nuevo libro de cotejos, donde el notario debe registrar los asientos de cotejo, con sus volúmenes anexos donde se archivan copias de los documentos cotejados agregadas al apéndice.

El artículo 54 de la ley, establece que: "...El notario deberá guardar en la notaría, la docena de libros durante cinco años canta- dos a partir de la fecha de la certificación de cierre del Archivo General de Notarías ... A la expiración de este término, los entrega- rá al citado Archivo junto con sus apéndices para la guarda definitiva ..." Quiere esto decir, que el Notario, realiza una importante función temporal de archivo del protocolo. También en ocasiones, debe conservar documentos relacionados que sirvieron para la inte- gración de los expedientes.

La guarda y la conservación del protocolo y la expedición de testimonios de actas y escrituras originales, es una de las funcio-




nes notariales que más colaboran al logro de la seguridad jurídica en el tráfico jurídico cotidiano. El Notario no agota su servicio jurídico, con la expedición y entrega al cliente del testimonio de la escritura autorizada e inscrita en el Registro Público de la Propie- dad o el Comercio, no, el notario debe ademk guardar el protocolo y sus anexos. Por cinco años, el notario debe conservar los libros del Protocolo en buen estado y a salvaguarda de eventuales mutilaciones y posible destrucción. Pero no para allí su función, ya que durante ese plazo, el notario deberá expedir cuantos testimonios adicionales se le solicite. Transcurridos los cinco años de archivo notarial, el notario deberá de remitir al Archivo General de Notarías, dependencia de gobierno del Distrito Federal, que a partir de la recepción de los volúmenes que integran el protocolo, se hará cargo de sil conservación y de la futura expedición de nuevas copias certificadas.

El Archivo General de Notarías, según el articulo 147 de la Ley, se formará: ". . .I. Con los documentos que los notarios ... remitan a éste según las prevenciones de esta ley; 11. Con los protocolos cerrados y sus anexos que no sean aquellos que los notarios deban conservar en su poder; 111. Con los sellos de los que deban depositarse o inutilizarse conforme a las prescripciones de esta ley; y, N Con los expedientes, manuscritos, libros y demás documentos entregados a su custodia o que sean utilizados para la prestación del servicio de archivo...". Un dato curioso de la ley es que según el artículo 148, el Archivo General de Notarías sólo público, "...respec- to de todos los documentos que lo integran con más de setenta años de antigüedad y de ellos expedirá copias certificadas a las personas que así lo soliciten ... en relación con los documentos que no tengan esa antigüedad, sólo podrán mostrarse y expedir copias certificadas a las personas que acrediten tener interés jurídico en el acto o hechos de que se trate, a los notarios o a la autoridad judicial...".

El sistema de archivo de protocolos notariales y documentos anexos mencionado, funciona en lo general satisfactoriamente, aunque en la actualidad con mucha lentitud en el servicio de expe- dición de copias certificadas. El reto para el nuevo Gobierno de la Ciudad, es probar su capacidad de servicio, pues aunque por ahora cuenta con un enorme y espacioso edificio de guarda de archivo de protocolos, la constante llegada de nuevos protocolos, demanda cada vez de más espacio y lógicamente, demanda mayor




logística para la eficiente prestación de los servicios conexos de información y expedición de copias certificadas.

V.1.4. Organización de la atención y distribución del trabajo oficial de interés social

El articulo 8 de la ley habla de "los servicios públicos notariales" al establecer: "...Las autoridades del Distrito Federal podrán requerir a los notarios de la propia entidad y éstos estarán obligados a la prestación de los servicios públicos notariales, cuando se trate de atender asuntos de interés social. A este efecto, las cita- das autoridades fijarán las condiciones a las que deberá sujetarse la prestación de dichos servicios...". Surge así el concepto de "trabajo oficial de interés social", que es el servicio notarial obligatorio que deben prestar los notarios del Distrito Federal bajo condiciones especiales de forma, costo y tiempo, en asuntos considerados por la autoridad como de interés prioritario para la sociedad.

El trabajo oficial de interés social tiene siempre dos caractens- ticas: primero, es enorme, o sea siempre se presenta en grandes volúmenes y siempre tiene un tinte de urgencia y presión política. Para afrontarlo con eficacia, el Colegio de Notarios del Distrito Federal ha implementado la ya citada Coordinación General de Vivienda, que cuenta con seis comisiones de notarios según los programas de servicio actuales. Sólo para efectos didácticos, podemos decir que los principales bloques de servicios oficiales de in- terés social, que brinda el Notariado del Distrito Federal, a través de su Colegio, son los tres siguientes:

V.1.4.1. De escrituración masiva: Aquí, el Consejo del Colegio de Notarios a través de "La Coordinación General de Vivienda", ha establecido un sistema de participación equitativa a través de un rol de frecuencia de todos los notarios miembros del Colegio, siguiendo el orden del número de la notaría de que es titular cada notario. Se trata de que todos participen y lo hagan siguiendo un orden que no se detenga nunca y permita que la carga de trabajo y sus eventuales beneficios, se repartan proporcionalmente entre todos los notarios miembros del Colegio y no sólo se concentren en los miembros de las Comisiones, como ha sucedido en el pasado. La Coordinación General de Vivienda, tiene actualmente las seis Comisiones siguientes:




V. 1.4.1. Comisión de Corett (Comisión regularizadora de la tenencia de la tierra). Esta entidad de carácter federal, es la responsable de titular,los lotes de terreno derivados de antiguas zonas de ejidos o de comunidades agrarias que han sido invadidas o comer- cializadas irregularmente.

V. 1.4.1.2. Comisión de DGRT (Dirección General de Regulari- zación territorial). Esta dependencia, de carácter local, se encarga igualmente de titular los lotes de terreno derivados de asenta- mientos irregulares que han sido previamente expropiados por el Gobierno del Distrito Federal;

V. 1.4.1.3. Comisión uk Fmhapo (Fondo de Habitaciones Populares) Se trata de un fideicomiso federal en el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, cuya finalidad es financiar proyectos para la construcción de grandes Conjuntos Habitacionales de vivienda de interés social, mediante apoyos financieros del Fondo de la Vivien- da (FOVI) o mediante financiamientos del Exterior;

V. 1.4.1.4. Comisión de fideicomisos: FMDESU (Fideicomiso de Vi- vienda y Desarrollo Urbano), CASA PROPIA (Fideicomiso Casa Propia). Se trata de fideicomisos locales que tienen por misión financiar programas especiales de vivienda para el rescate de edifi- cios en arrendamiento congelado o satisfacer la regularización de inmuebles aprovechables para vivienda;

V. 1.4.1.5. Comisión del ISSSTE-FOWSSTE (Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores del Estado y el Fondo de la Vivienda de dicho Instituto). Se trata del Instituto de prestaciones sociales para los empleados del Estado y el Fondo de financiamien- to para que dichos empleados puedan adquirir su vivienda, y,

V. 1.4.1.6. Comisión del IWONAWT (Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores). Es el organismo oficial finan- ciador (antes constructor) de vivienda para los trabajadores.

V.1.4.2. De seruicios especiales del Gobierno. El Gobierno de la Ciu- dad, a través de la Unidad del Notariado, dependiente de la Dirección de Notariado de la Subsecretaría Jurídica del Distrito Federal, fre- cuentemente requiere de la presencia de notarios para llevar a cabo diligencias de fe de hechos en algunas situaciones de especial in- terés gubernamental, como en algunas subastas públicas, sorteos, asambleas ejidales, actos de desalojo de invasiones de predios o de vías públicas o de vendedores ambulantes, para verificar denuncias




de profanaciones de tumbas o cualquier otro hecho o situación que al gobierno le interese acreditar mediante notario. El papel del notario en estos servicios, en ocasiones, más que hacer constar los hechos de manera auténtica, es garantizarle al Gobierno y a la Ciudadanía con su presencia, que los elementos policíacos y trabajadores que actuaron en los operativos, no estaban armados y que no hicieron uso de la violencia y que en tales acciones, se respetó la condición de mujeres y niños.

V. 1.4.3. De procesos ebctorabs. Independientemente de lo que establece la Ley Electoral, la Ley del Notariado dispone en su articulo 8, lo siguiente: "...los notarios estarán obligados a prestar sus servicios en los casos y términos que establezcan las leyes electorales...". Para atender debidamente los requerimientos de servicio, el Colegio organiza una COMISION DE ASUNTOS ELECTORALES, formada por un presidente, un secretario y tres vocales, que se encarga de coordinar la eficiente prestación de los servicios de los notarios de la Ciudad, coadyuvando así a un mejor y transparente proceso electoral.

En materia Federal Electoral, los Colegios de Notarios de la? entidades federativas están obligados por el inciso 2 del artículo 241 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos electorales, a publicar, cinco días antes del día de la elección, los nombres de los notarios miembros y la ubicación de sus oficinas. En tiempo de elecciones es muy importante la presencia y el servicio fedatario de los notarios, como veremos en otra parte de este trabajo.

V.2. FUNCIONALMENTE A TRAVÉS DEL NOTARIO EN EJERCICIO DE SU FUNCIÓN ESPECIFICA

La actividad notarial; compleja y dinámica, se puede sintetizar, en la FUNCIÓN ESPECIFICA DE DAR FE, de allí su sinónimo de "fedatario". Su función autenticadora, trae aparejada otras diversas funciones, como las de: interpretar la voluntad, asesorar, legitimar, legalizar, redactar, autorizar, liquidar y enterar impuestos, expedir copias auténticas, inscribir en los Registros Públicos, archivar, guardar y conservar, etc. También la actividad notarial se puede considerar como una profesión de carácter jurídico resultante del ejercicio de dicha función o funciones. Se trata de una profesión que se ejerce de manera libre, autónoma e imparcial.

El notario sin perder fidelidad a su función específica, tiene el perfil necesario para poder ampliar sus actuales funciones de com-




petencia fedataria, a fin de aprovechar todas sus capacidades y su infraestructura operativ;,. He aquí algunas de nuestras reflexiones y propuestas al respecto:

V.2.1. Colaboración del notariado en materia de p-ocesos no contenciosos (jurisdicción voluntaria)

Uno de los problemas más graves que sufre la sociedad mexicana contemporánea, es la mala calidad de la justicia a la que tiene acceso la mayor parte de la población. Cuánto tienes, cuanta justicia auténtica obtendrás. El pobre de la calle, el empleado de clase media o el pequeño empresario, sin relaciones ni conocimien- tos de Derecho y sin poder pagar un abogado experto en Dere- cho, no tienen mayores expectativas de obtener verdadera justicia en el sistema de gobierno actual.

Los jueces, sumidos en una burocracia qire no desean pero que se les impone por la inercia de la fuerza presupuestaria, se han alejado de las personas concretas miembros (le la comunidad que están necesitadas de verdadera justicia en .ina maraña de requisitos, trámites y procesos que orillan a muchos de los habitantes de la ciudad a resignarse a recibir lo que se les dé con una callada frustración y tristeza, o, tener que acudir a asesores jurídicos exter- nos, cuyos honorarios y calidad ética y profesional están totalmente descontroladas.

La función propia de los jueces, es impartir justicia, cuando hay una demanda expresa de ella. El juez dirime una controversia con fuerza vinculativa para las partes cuando no hay acuerdo entre ellas. El trabajo del juez es muy complejo, muy delicado pero de la mayor trascendencia social. En la época de crisis económica que vivimos, los litigios aumentan, las deudas se incrementan y los conflictos jurídicos de todo tipo se multiplican, los juzgados se abarrotan de ciudadanos en busca de soluciones justas y rápidas, sin embargo, el cúmulo de demandas y las argucias de los litigantes experimen- tados, hacen que los procesos se vuelven lentos y farrogosos. El Estado, ante la gran demanda de impartición de justicia, tiene que aumentar cada vez el presupuesto al Poder Judicial para garantizar su crecimiento y modernización, pero nuncr. alcanza el objetivo. La población demanda más justicia y la quiere sin costo y expedita. El Estado se esfuerza, avanza, pero siempre se rezaga.

¿Qué hacer? Una primera medida sena descargar de tal cúmulo de trabajo a los Tribunales. Por disposición legal, hay muchos asun-




tos que sin ser de naturaleza litigiosa, por tradición y por inercia, se han conservado inexplicablemente de la competencia judicial. Hablamos por ejemplo, de las sucesiones intestadas con herederos mayores de edad, de las informaciones ad perpetuam rei memoriam, de los trámites de adopción, de las diligencias de apeo y deslinde, etc. La situación anterior, obliga a los usuarios a tener que acudir a esos tribunales abarrotados de litigantes a solicitar un servicio de mero trámite, de simple constatación y nunca de impartición de justicia. El juez tiene que distraerse de su labor juzgadora de solución de conflictos, para atender un asunto de naturaleza administrativa que no conlleva litigio alguno y que en ocasiones se trata sólo de una función de verificación. Parece un desperdicio el distraer así a un juez.

Una alternativa de solución para no recargar más la de por sí ardua tarea de los jueces, es reformar el Código de Procedimien- tos Civiles para el Distrito Federal para descargarles a los jueces a la atribución de intervenir en los asuntos no contenciosos llamados por la Doctrina: ". ..de jurisdicción voluntaria", y pasarlos a la competencia de los notarios, que al ser profesionales del Derecho titulares de la función pública de dar fe, tienen el perfil necesario y la infraestructura suficiente, para atender los asuntos de esa naturaleza, con la debida rapidez, economía y eficacia.

La propuesta anterior, produce inquietudes e interrogan tes. ¿Cómo controlar los costos de los servicios? (Es el notario el profesional indicado para intervenir en esos asuntos? ¿Tiene el notario la preparación jurídica para atender debidamente esos asuntos? (Goza de la confianza de la población? A todas estas interrogantes deseamos dar respuesta.

cómo controlar los costos de los servicios?. Actualmente los notarios cobran honorarios por sus servicios de conformidad con un arancel oficial. Los costos actuales son moderados y muy por abajo del costo promedio de los honorarios de los servicios jurídi- cos cobrados por abogados independientes. Para garantizar un adecuado cobro, se podría crear un arancel moderado pero justo, que permitiera a la población acceder a estos servicios convenci- dos de que el nuevo costo es mucho menor que los honorarios y gastos que hoy en día tendría que pagar a un abogado por el trá- mite ante el juez. Además del ahorro mismo en los honorarios a pagar, hay otro importante ahorro económico, que es el abatimien- to en el tiempo del spvicio, situación que sin duda incidiría en una mayor productividad del usuario.




?Es el notario el profesiorial indicado para intervenir en esos asuntos? Creo que sí. El notario es un profesional del Derecho titular de la función pública de dar fe. No es un abogado de ejercicio libre, pero tampoco es un servidor público dependiente del Estado. Se trata de un profesional jurídico especial, que se ubica en medio del Estado y el Usuario y combina a su vez, por un lado, la autonomía del ejercicio profesional y por otro, el ejercicio de una función delegada del Estado, que es el poder certificante, de hacer auténticos los documentos en los que interviene. Esa posi- ción profesional le permite al notario poder fungir como un auxiliar del Poder Judicial en las funciones de jurisdicción voluntaria o mejor dicho, en los asuntos de competencia judicial de carácter no contencioso.

?Tiene el notario la preparación jurídica para atender debidamente esos asuntos? Sí. La alta exigencia de calificación jurídica con la que el notario accede a la profesión después de aprobar el examen de aspirante y luego el examen de oposición, garantiza que los notarios están preparados jurídicamente para comprender y atender debidamente los asuntos de jurisdicción voluntaria que se les encomienden.

?Goza de la confianza de la población? Sí. La magnífica tradi- ción de calidad de los notarios de la Ciudad de México, ha gana- do la confianza en ellos por parte de su población. Hoy en día, se tiene en gran estima la labor de los notarios, a quienes se les considera dignos de fe y confianza. La honradez con la que venti- lan los asuntos que tratan y la ética con la que han desempehado su trabajo a través de los aiios, les ha hecho ganar una "buena reputación" entre la población. Sin embargo, habrá que reconocer, que hay consejas míticas sobre ellos, como que "...los notarios son caros...", "...los notarios son muy estirados...", "...los notarios here- dan la notaría ..." o "...todos los notarios son viejos y anticuados...".

V.2.2. Colaboración del notariado en materia de inversión extranjma

La inversión extranjera es una de las prioridades para poder superar en el País la actual crisis económica y lograr la estabilidad que la Nación requiere.

El Gobierno Federal, a través de la Secretaría de Comercio, tiene como una de sus prioridades, privilegiar la inversión extranjera. Por ello, ha venido implementando todo un proyecto de desregu-




lación económica que aliente y facilite la mayor inversión extranjera en el País.

La primera medida contundente para lograr dicho propósito, fue reformar la Ley de Inversión Extranjera, cambiándole su de- nominación antigua de "Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera" por la simple denominación de "Ley de Inversión Extranjera". Después, la otra gran medida fue reformar el principio legal regulador limitante o tope para la inversión extranjera, del 49% máximo, estableciendo el nuevo principio del artículo 4"'La inversión extranjera podrá participar en cuaiquier proporción (hasta el 100%), no sólo en el capital socid de las sociedades mexicanas, sino también en la compra de activos fijos, en el ingreso en nuevos campos de la actividad económica, en la fabricación de nuevas líneas de productos y en la apertura, opera- ción y relocalización de nuevos o antiguos establecimientos, excepto en los casos expresamente regulados por la ley...". Para aplicar el principio de que la inversión extranjera puede adquirir hasta el 100% del capital social de las sociedades ~nexicanas, es fundamental conocer con precisión, los casos regulados específicamente por la ley.

Podernos decir que para podernos introducirnos fácilmente a los casos de regulación específica de limitación de inversión extranjera y los casos de necesidad de permiso en materia de inversión extranjera, hay que recordar estas cinco reglas:

PRIMER REGLA: Sólo el Estado Mexicano (El Gobierno Federal), puede intervenir en las llamadas "trece áreas de actividades eco- nómicas estratégicas";

SEGUNDA REGLA: Sólo los mexicanos o sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros pueden intervenir en las seis "áreas de actividades económicas de interés nacional";

TERCERA REGLA: La inversión extranjera tiene cuatro tipos de límites de participación en determinadas actividades económicas reguladas: Hasta un 10%; hasta un 30%; hasta un 30%; y, hasta un 49%. Para rebasar ese límite, la inversión extranjera requiere resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras

CUARTA REGLA. Los extranjeros tienen prohibido adquirir directamente la propiedad de inmuebles ubicados en zona restringida (área de 100 kilómetros desde las fronteras de E.U. y Guatemala y de 50 kilómetros desde las playas). Para adquirir inmuebles ubicados fuera de la zona restringida, bastará con presentar previainen-




te un escrito donde los extranjeros convengan la cláusula Calvo prevista por la fracción 1 del artículo 27 de la Constitución Federal, por la que el extranjero acepta previamente renunciar a invocar la protección de su gobierno en relación con dicho inmueble y a convenir con el Estado, de que si lo hace, faltando a su palabra, perderá dicho bien adquirido en beneficio de la Nación Mexicana.

QUINTA REGLA: Se requiere permiso de la Secretaría de Relacio- nes Exteriores para: a) constituir sociedades mexicanas; y b) para constituir en las instituciones de banca múltiple, los fideicomisos necesarios para que los extranjeros como fideicomisarios puedan tener el uso y disfrute temporal de inmuebles ubicados en zona restringida.

¿Cómo colabora el Notariado Mexicano en materia de Inversión extranjera? La Ley de Sociedades Mercantiles establece que dichas sociedades deberán constituirse ante notario. Los notarios en su labor profesional, tienen el deber de garantizar el cumplimiento exacto de la ley, es decir, garantizar la legalidad de la nueva sociedad constituida. El notario debe ser un experto en materia de limites de la participación de la inversión extranjera en el capital de sociedades mexicanas, a fin de evitar al cliente el grave daño o perjuicio de una nulidad judicial y también las graves sanciones administrativas en contra del notario que permita el incumplimiento de dicha ley, que es considerada de orden público .

El artículo 39 de la Ley de Inversión vigente, establece que los notarios relacionarán, insertarán o agregarán al apéndice del instrumento que autoricen, los oficios en que consten las autorizaciones que deban expedirse según la ley y advierte que "...cuando autoricen instrumentos en los que no se relacionen tales autorizaciones, serán sancionados.. ."

Otra obligación de colaboración para el Notariado en materia de Inversión Extranjera, es la exigencia del artículo 34 de la ley, que dispone que en iodos los actos y hechos jurídicos ante notario en los que intervenga las personas obligadas a inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, el notario exigirá el acreditamiento de dicho registro y establece que si no se lo pueden acreditar, el notario podrá autorizar el instrumento, pero de- berá de informar de la omisión al citado Registro dentro de los 10 días siguientes. La intención del legislador es utilizar la infraestructura del Notariado para facilitar el control del registro de los inversionistas extranjeros o sociedades con inversión extranjera en dicho Registro.




V.2.3. Colaboración del notariado en materia de migración

El Gobierno Federal a través de la Secretaría de Gobernación, y dentro de ésta a través del Instituto Nacional de Migración, atien- de los asuntos del orden migratorio. El Reglamento de la Ley Gene- ral de Población en la fracción V de su artículo 2", establece como auxiliares en la aplicación de la ley, a los notarios públicos.

¿De qué manera colaboran los notarios en materia de Migra- ción? Recordemos que de conformidad con el articulo 41 de la Ley General de Población, los extranjeros pueden internarse en el país de acuerdo con las siguientes calidades migratorias: a) No inmigran- tes y b) inniigrantes.

Cada calidad migratoria tiene diversas modalidades, lo que permitirá a los extranjeros internados al país, realizar precisamente las actividades propias y determinadas de la modalidad de su calidad migratoria. Por ejemplo, el que se interna como no inmi- grante bajo la modalidad de turista, solo pues de realizar actividades de paseo y recreo, o sea, de turismo, pero no puede por ejemplo firmar como apoderado de un sociedad o ser consejero de una empresa. El artículo 60 plasma el principio que rige en esta materia: "Para que un extranjero pueda ejercer otras actividades ade- más de aquellas que le hayan sido expresamente autorizadas, requiere permiso 'de la Secretaría de Gobernación ..."

El artículo 67 de la citada ley, dispone que los notarios públi- cos están obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente les comprueben su legal estancia en el país y que en su caso, acrediten que su condi- ción y calidad migratoria Ies permiten realizar el acto o contrato de que se trate.

En materia migratoria hay cinco principios legales que en principio, debe observar el notario:

PRIMERO. Los extraiijeros sólo podrán dedicarse a las actividades expresamente autorizadas por Gobernación, quien podrá establecer dichas actividades con la amplitud o restricción que considere pertinente; (art. 115 RLGP)

SEGUNDO. Los notarios están obligados a exigir a los extranjeros que tramiten asuntos de su competencia, que previamente les comprueben su legal estancia en el país, excepto en cuatro casos. a) en testamentos; 6) en poderes; c) en cotejos de documentos; y, d ) en diligencias de fe de hechos (art. 124 RLGP)




TERCERO. Los notarios están obligados a solicitar a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que les comprueben que no tienen calidad migratoria de transmigrante;

CUARTO. Los extranjeros, independientemente de su calidad migratoria, excepto Ia de transmigrante, podrán, sin requerir permiso de Gobernación, por sí o mediante apoderado, realizar libremente las siguientes cuatro actividades: a ) adquirir bienes inmuebles urbanos y nísticos y derechos reales sobre los mismos con las restnc- ciones de la Constitución; 6 ) adquirir acciones o partes sociales y títulos de crédito de renta fija o renta variable; 6 ) Adquirir activos para la realización de actividades empresariales; y, d) Realizar depó- sitos bancarios; y,

QUINTO. Cuando del otorgamiento de un acto o de la protocoli-. zación de un documento, se derive la posibilidad de que un extranjero realice una actividad para la ciial no esté previamente autorizado por su actual calidad migratoria, el notario podrá autorizar el acto o el hecho jurídico, bajo la condición de que el notario asiente expresamente la prevención al extranjero de que para ejercer el cargo conferido, (consejero, gerente, administrador, apoderado, etc.), estará sujeto a la obtención de la calidad migratoria correspondiente o del penniso expreso de la Secretaría. (art. 12'7 Regl. LGP)

El artículo 130 del Reglamento dispone que los actos que se realicen en contravención de la Ley y su Reglamento, estarán sujetos a la sanción prevista por las leyes, que consideramos en ese caso, será la una nulidad absoluta por violar una norma de orden público, que será declarada por el juez a solicitud del Ministe- rio Público Federal. Al notario que viole alguna disposición migratoria se le impondrá una multa según el artículo 140 de la ley.

V.2.4. Colaboración del notariado en los procesos electorales

En materia electoral, el Código Federal de Instituciones y procedimientos electorales, prevé la colaboración de los notarios en los CUATRO casos siguientes:

V.2.4.1. Para Constitución de Partidos Politicos: Para que una orga- nización pueda ser registrada como partido político nacional, debe entre otros requisitos, contar con 3,000 afiliados en por lo menos en 10 entidades federativas o bien, tener 300 afdiados en por lo menos 100 distritos electorales. uninominales, para lo mal, el ar-




tículo 28 de dicho Ordenamiento dispone que entre el 1 de enero y 31 de julio del año siguiente al año de la elección, deberá celebrar por lo menos en diez entidades federativas o en cien distritos electorales, una asamblea en presencia de un juez o un notario público o un funcionario del Instituto Federal Electoral, quien certificará el número de afiliados que concurrieron a la asamblea y que conocieron y aprobaron la declaración de principios, el programa de acción y los estatutos y que suscribieron el documento de manifestación formal de afiliación. Para la asamblea nacional constitutiva no se requerirá de notario, bastará la presencia de un funcionario designado por el Instituto Federal Electoral quien hará las certificaciones respectivas.

V.2.4.2. E n casos de no instalarse la casilla a las 8:15 hrs.: El artícu- lo 213 de dicho Ordenamiento, establece que cuando no sea posible la intervención oportuna del personal del Instituto Federal Elec- toral, a las 10:OO horas, los representantes de los partidos políticos designarán, ante un juez o ante un notario público, quienes tendrán obligación de acudir a dar fe de los hechos, a los funcionarios necesarios para integrar las casillas entre los electores presentes.

V.2.4.3. Para dar fe de los hechos concernientes a la elección: El artícu- lo 241 del Código Electoral, establece que durante el día de la elec- ción, los notarios públicos en ejercicio deberán mantener abierta su oficina y estarán obligados a atender las solicitudes que les hagan los funcionarios de casilla, los ciudadanos y los representantes de partidos políticos para dar fe de hechos concernientes a la elección. Aquí, se trata de una diligencia de fe de hechos, es decir, el notario sólo certificará los hechos jurídicos relacionados con la jornada electoral del día que le consten objetivamente, es decir, acontecimientos que conozca a través de su vista y oído. En mi opi- nión, los notarios deben evitar tomar declaraciones directas ante él de las personas físicas, pues eso no tendrá mayor relevancia como prueba de verdad en el juicio electoral. A lo que debe con- cretarse el notario, es a constatar corno verdaderos los hechos objetivos que le consten por sus sentidos. Para facilitar su narra- ción o explicación de los hechos, es conveniente que el notario tome personalmente fotografías instantáneas y declare como autén- tico su contenido gráfico, por haberlo constatado objetivamente.

V.2.4.4. Para cotejar o certzjicar documentos concernientes a la elección: Igualmente, el artículo 241 del Ordenamiento Electoral establece que durante el día de la elección, los notarios públicos estarán obligados a atender las solicitudes que les hagan los funcionarios de




casilla, los ciudadanos y los representantes de partidos políticos para certificar documentos concernientes a la elección. El término "certificar", quiere decir en este caso, "cotejar" documentos, lo que implica la certificación por parte del notario de que las copias fotos- táticas de documentos relativos al proceso electoral que se le exhi- ben, son fiel reproducción, ya sea de sus originales, o, de sus copias previamente certificadas por algún funcionario competente con fe pública, que tuvo a la vista. El artículo 56 de la Ley del Notaria- do, dispone: "...I. El notario hará el cotejo de la copia escrita, foto- gráfica, fotostática o de cualquier otra clase, teniendo a la vista el documento original o su copia certificada, sin más formalidades que la anotación en el libro ... de registro de cotejos ... N. El notario certificará con su sello y firma la copia o copias cotejadas, haciendo constar en ellas que son fiel reproducción de su original o copia certificada que tuvo a la vista así como el número y fecha de registro que le corresponda...".

Es importante hacer resaltar que los servicios notariales que se presten el día de la elección, son de los llamados "servicios públi- cos notariales", y son de carácter obligatorio o sea, el hecho de que algún notario por negligencia o sin justificación se niegue a prestar sus servicios fedatanos, tendrá una sanción que conocerá según el articulo 266 el Instituto Federal Electoral, quien integra- rá u11 expediente y lo remitirá al Colegio de Notarios o a la autoridad competente para que proceda según la ley, comunicáridole al propio Instituto, las medidas adoptadas. Pero el hecho de que los servicios notariales sean obligatorios, no implica que sus servicios tengan que ser gratuitos. En la práctica, corren sus módicos honorarios por cuenta del Instituto Federal Electoral o como sucede en la mayoría de los casos, el notario autorizante, no gestio- na su cobro, sino los presta gratuitamente como uri generoso apor- te a la comunidad.

El diseño legal de la prestación de los servicios notariales en materia electoral, en nuestra opinión, se ha quedado corto. Consi- deramos que en la materia no se utiliza suficientemente la infraestructura, capacidad de servicio y prestigio de los notarios para garantizar la veracidad de los procesos electorales. Hay muchos momentos clave en los que se podría requerir la presencia de un notario, lo que pensamos no se hace, por prejuicios sobre la función del notario (exceso de trabajo, caro, lento, complicado, etc.), o siniplemente, porque se ha venido a imponer la práctica de subs- tituir la función fedataria notarial por la de diversos funcionarios,




entre ellos, los jueces, que curiosamente en materia procesal, no están dotados de fe pública. Cabe hacer notar que el artículo 14 de la Ley General del sistema de medios de impugnación en materia electoral, dispone que para la resolución de los medios de impugnación previstos por la Ley, sólo podrán ser ofrecidas y ad- mitidas, entre otras, las documentales públicas y en su fracción 4 establece:. "...4. Para los efectos de esta ley, serán documentales públicas: a) las actas oficiales de la mesa de casilla, así como las de los diferentes cómputos que consignen resultados electorales; b) los demás documentos originales expedidos por los órganos o funcionarios electorales, dentro del ámbito de su competencia; c) Los documentos expedidos dentro del ámbito de su competencia por las autoridades federales, estatales y municipales; d) los documentos expedidos por quienes estén investidos de fe pública siempre y cuando en ellos se consignen hechos que les consten ...."

V.3.4. Colaboración del notariado en la lucha contra el lavado de dinero

El dinero que se invierte en la compra de activos, capitales, muebles, inmuebles, derechos de franquicias, valores en bolsa, acciones de empresas, etc. ha sido la fórmula maravillosa para que los delincuentes del narcotráfico o de la corrupción o del asalto y del secuestro, utilicen a intermediarios que se conocen como "delincuentes de cuello blanco", es decir, de hombres y mujeres muy bien vestidos y de agradable presencia, "con cara de gente decente", bien escogidos y preparados exprofeso, a veces de familias conoci- das, que de la noche a la mañana aparecen en el medio social con una fuente inagotable de dinero para realizar diversas inversiones, las cuales canalizan especialmente para aportaciones de capital de empresas ya constituidas o para la adquisición de importantes activos en empresas, o para comprar paquetes de acciones de algunas empresas, especialmente del sistema financiero o se presentan como asociados en cuantiosos contratos de "joint venture" para desarrollar grandes fraccionamientos, construir grandes hoteles o importantes centros comerciales. El dinero mal habido se blanquea, o sea, se lava, se dispersa de tal manera su origen ilícito, que logran de verdad, hacer desaparecer toda huella de su oscuro origen. El riesgo de los maf~osos duetios de los capitales, es tener que con- fiar en los sujetos prestanombres, a los cuales les ajustan cuentas, si los traicionan o incumplen los pactos previamente establecidos.




México está considerado todavía como uno de los paraísos para lavar dinero. No hay una normatividad consistente en la materia y apenas se vislumbran algunos avances, especialmente en al ámbito del sistema bancario. No es fácil para nadie detectar a primera vista a los lavadinero, porque en ocasiones se trata de exfuncionarios o empresarios o profesionistas de apellidos muy conocidos que no producen sospecha alguna y hacen muy difícil averiguar el origen de sus fortunas, ya que sus historias son confusas y complejas. Tampoco se puede presumir que los nuevos personajes de la "high life", que no tengan un origen determinado y claro, puedan ser considerados necesariamente como sospechosos, porque ese medio social está siempre lleno de tipos misteriosos y sin historia clara.

En materia de prevención de conductas para lavado de dinero, no se ha encontrado aún el mecanismo ideal para evitar que sean usados los grupos financieros o las actividades de inversión inmobiliaria o las aportaciones de capital de las sociedades mercantiles para actos de lavado de dinero. En México en materia fi- nanciera se han logrado grandes avances ya que toda transacción u operación en el sector financiero debe pasar por la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público quien a su vez recaba la opinión favorable de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y del Banco de México.

En los últimos meses de 1997 se preparó un Manual de Ope- ración para prevenir y detectar conductas de lavado de dinero ela- borado por la Asociación de Banqueros de México. Entre sus principales aportaciones se encuentran las fórmulas para detectar a tiempo operaciones sospechosas. Puesto en práctica en toda la Repú- blica, a partir de enero de 1998, el Manual contiene conceptos universales y homogéneos para las instituciones de Crédito. Todas las disposiciones están a nivel internacional, es decir, tienen carac- terísticas muy similares a las que se usan en otros países conio Estados Unidos y España.

El papel del notario en esta materia es imprecisa y prácticamen- te nula, pero habrá que hacer algo. ¿Cómo puede colaborar el Notariado en evitar que a través de los actos que autoriza se lave dinero? Creo que puede hacer realmente poco y sus aportaciones en este intento de lucha contra el lavado de dinero, se podría reducir a estas dos acciones:

PRIMERA ACCIÓN. Que el notario denuncie toda inversión o actividad sospechosa de constituir lavado de dinero, en las operacio-




nes que esté integrando para firma o en instrumento que autori- ce, garantizándole el Gobierno absoluta confidencialidad; y,

SEGUNDA ACCIÓN. Imponiendo por disposición de la ley, que en toda aportación de capital, compra de activos, pago de precio o contraprestación por adquisición inmobiliaria, sin importar el mon- to, el otorgante manifieste, bajo promesa de decir verdad, que el origen de tal capital es claro y ajeno a cualquier práctica de lavado de dinero.

Denunciar actitudes sospechosas de los clientes, es un verdadero predicamento para el notario. Creemos que sólo en el caso en que el notario advirtiera conductas francamente indicativas de delin- cuencia, tales como uso de armas, utilización de claves y medios de comunicación sofisticados, o ciertas revelaciones del origen dudoso del dinero, podrían permitir al notario tener un criterio válido para calificar de "sospechosa" una conducta de sus clientes. Pero si el notario hace la denuncia, en los extremos mencionados, sería ingenuo pensar que tal denuncia no podría costarle la vida al notario. <Cómo garantizar confidencialidad de la policía judicial federal, cuando sabemos los nexos que hay entre narcos, funcionarios y policías? Pero además, hay otro problema técnico jurídico: el artículo 31 de la Ley del Notariado establece que ..." los notarios en el ejercicio de su profesión deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y están sujetos al Código Penal sobre secre- to profesional, salvo los informes obligatorios que deban rendir con sujeción a las leyes respectivas...".

La declaración ante notario bajo protesta de decir verdad sobre el origen del dinero, sólo tendría un efecto psicológico. En realidad, jurídicamente no sucede nada con el hecho de declararlo así ante notario, excepto que legalmente se podría configurar el deli- to de falsedad de declaraciones según el Código Penal local. Qui- zá un beneficio que podría obtenerse con lo anterior, es que muchos lavadinero se inhibirían de realizar el acto de lavado de dinero, ante la necesidad de declarar eso, pero sin duda buscarían otra inversión donde no hubiera ese requisito, o simplemente, y sería lo peor, ante lo inocuo de declarar sin comprobar, pues sin empacho alguno, los lavadinero declararían cínicamente ante notario, haciendo así totalmente nugatoria la medida preventiva.

El Notario no puede ponerse a averiguar el exacto origen del dinero, sobretodo con la facilidad hoy en día de hacer transferen- cias electrónicas vía informática por todo el mundo. No obstante




lo anterior, creo que habrá que plantear el problema al poder legislativo y tratar de buscar las soluciones más viables. Lo importante hoy en día, es que el Poder Público y la Comunidad sepan que el Notariado quiere estar presente y colaborar en esta importante campaña de lucha contra la corrupción en todas sus manifestaciones, en especial con esta insana práctica de lavar dinero.

V.2.5. Colaboración del n,otariado en materia de enajenación y gravámenes de velzículos automotores

Hoy en día el valor de un vehículo automotor, es decir, de un automóvil, una camioneta, un autobús, un trailer, una lancha, un barco, un tren, es tan caro como el valor de los inmuebles. El mercado de los automotores se ha vuelto de alto riesgo, por la cantidad de fraudes e irregularidades que acompañan a su enaje- nación. El robo de automóviles se ha vuelto de tal incidencia que hay aseguradoras que o ya no aseguran o lo hacen bajo condiciones de ciertos modelos o marcas de autos o las primas de seguros de los mismos se han elevado de manera increihle ante el enorme riesgo adquirido por su eventual robo.

No sólo el robo de autos, contribuye a crear un ambiente de inseguridad en la enajenación de autos y de automotores en general, sino también existe una enorme cantidad de casos de falsifica- ción de las facturas títulos de propiedad o falsificación de los endosos de venta para hacer circular tales automotores en el mercado con una apariencia de legalidad. A ello contribuye la costumbre de considerar a la factura de un auto, como una especie de título de crédito, ya que se piensa que al transmitir el vehículo y pagar su precio, debe contenerse en el documento la firma y leyenda del traspaso, es decir, se debe hacer constar "un endoso" como en los casos de cheques o pagarés y anotar una leyenda en . la factura, que diga más o menos así: "...Cedo todos los derechos derivados de esta factura al señor. ..fecha y firma...". Normalmente, no se pone en la leyenda, ni el precio de venta ni los demás detalles de la enajenación. Con la utilización de este sistema de titu- lación y tráfico, se tiene la opinión generalizada de que al perder el propietario involuntariamente la factura que contiene los endosos, se encuentra el mismo ante una situación jurídica de falta de título de propiedad, que en la práctica se suple con la presen- tación de una denuncia de hechos ante el Ministerio Público y luego, la formulación de una declaración con testigos o sin ellos,




ante un notario, en el sentido de que es propietario, pues efectivamente compró ese auto de determinada persona y que extravió involuntariamente la factura. Con el testimonio notarial del acta de tal declaración, las autoridades y público en general reconocen de hecho un substitutivo de la factura original.

El tráfico de automotores en la actualidad, está descontrolado y lleno de inseguridad jurídica. Para evitar esa situación, proponemos como conveniente realizar las dos acciones siguientes:

PRIMERA ACCIÓN. Crear un Registro Público de la Propiedad de automotores, que a diferencia del Registro Federal de automóvi- les, no sirva sólo para efectos fiscales, sino que se trate de un verdadero Registro Público de la Propiedad, con un folio individual sobre la unidad automotora, que le acompañe en las diversas ena- jenaciones y gravámenes a la manera que sucede con los ininuebles y algunos muebles; y,

SEGUNDA ACCIÓN. Que como requisito de forma en la enajena- ción y gravamen de automotores se exija el otorgamiento ante notario.

Con lo anterior, se evitarían los siguientes problemas de legitimidad e ilegalidad que ahora se presentan en el tráfico jurídico vehicular:

1. Se identificaría plenamente a los propietarios de los automotores y a los adquirentes;

2. Se acreditaría la autenticidad del título de propiedad vehicular y su previa inscripción registral;

3. Se obtendría un certificado de libertad de gravámenes, que asegure además la autenticidad de los datos;

4. Se garantizaría la verdad y seguridad en el pago del precio, evitándose fraudes o robos arreglados;

5. Se obtendría mayor seguridad jurídica, al analizar el notario la legitimidad del vendedor, llamando a enajenar en su caso, al cónyuge, si hay sociedad conyugal y revisando el alcance de eventuales poderes;

6. Se incluirían los automotores en los inventarios sucesorios, situación que ahora no sucede;

7. Se tendría un mejor control fiscal del pago oportuno de tenen- cias y derechos por cambio de propietarios; y,

8. Se desalentaría definitivamente el robo de autos y su tráfico ilegal, al regularizar jurídicamente su mercado.




Creo que ha llegado el momento de las propuestas concretas ante el caos creado en el tráfico jurídico de automotores. Sólo falta la implementación de la propuesta, que en principio opinamos sería de una manera muy parecida al trato registral y notarial que hoy en día se da a los inmuebles. Quizá podría crearse un Regis- tro Público a cargo de profesionales del Derecho, al estilo de los Registradores de la Propiedad de España, de tal manera que el proyecto resulte autofinanciable y no se recargue más a los servicios públicos actuales. Se podría investigar cómo funciona esta materia en otros países, porque esta propuesta no es del todo original, pues ya existe un sistema similar al comentado, donde los notarios intervienen en la venta de automotores, como Italia o Paraguay.

V.3. Profeszonalmente, a través del notario como fmfeszonal del derecho

El notario es un profesional del Derecho que resulta de la combinación simultánea de: a) Ser un egresado universitario, licenciado en Derecho o abogado; y, b) Ser titular de la función pública de dar fe. Podemos decir que sin dejar la profesión de licenciado en Derecho o abogado, el Notario se ubica en una especialidad de la misma, que es el Derecho Notarial; es por ello, que en México al referirse a un notario, se le dice, "Licenciado...", igual que se le dice a un abogado penalista, a un abogado empresarial o a un abogado diputado federal.

A pesar de que la Ley de Profesiones, enumera al "Notario" como una profesión distinta a la de "licenciado en Derecho", en realidad, el notario no ejerce verdaderamente una nueva o distinta profesión, sino que se trata de una de las modalidades del ejercicio de la única profesión jurídica existente que se denomina: "licenciado en Derecho". El notario en ejercicio, no deja nunca de ser abogado y cuando por alguna causa, se retira del Notariado, entonces revierte plenamente su profesión de licenciado en Derecho. Lo que sucede es que durante su función fedataria, el notario sólo puede ejercer parcialmente su profesión de abogado, ya que puede resolver consultas jurídicas, pero tiene restringida la posibilidad de litigar o intervenir en asuntos que impliquen contienda y para garantizar su autonomía e imparcialidad, no puede aceptar ningún cargo público o privado, excepto los docentes. El notario, siempre abogado, surge así como una modalidad de la profesión jurídica del abogado, caracterizada por datos que la hacen sui generis, como




el hecho de que detenta la titularidad de la función pública de dar fe; de ejercer la profesión de manera autónoma e imparcial, de ser una función de carácter vitalicia, de no poder cobrar honorarios libremente, sino según un arancel oficial, y de ser una función supervisada de manera estrecha y permanente por la autoridad administrativa del Estado.

V.3.1. El notario como consultor juridico de todos los comparecientes

El deber de asesoramiento del notario es quizá tan característico de su función con la facultad de "dar fe" o autenticar. Sin embargo, los propios notarios insistimos poco en resaltar esa labor. Sobre el asesoramiento del notario, en su sentido amplio, dice el colega español, JOSE JAVIER CUEVAS CASTANO: "...Informar, Asesorar, Aconsejar y Asistir serían las manifestaciones concretas, los niveles o intensidades del asesoramiento genérico.. . INFORMAR, sería dar noticia de los caminos posibles y de las características y riesgos de cada uno, ASESORAR, sería completar esa noticia con recomenda- ciones acerca de la mejor manera de hacer cada camino.. . ACON- SEJAR, es ya tomar partido, recomendar un camino concreto, y, ASISTIR, es acompañar por el camino, ayudar e ir sorteando sus peligros, comprometerse en suma. .." El problema, añade el citado autor, sería plantearnos cuáles de dichas actitudes son verdaderamente exigibles al notario en su deber genérico de "asesorar".

En la Ley del Notariado para el Distrito Federal, el deber de asesoramiento del Notario, se establece bajo las siguientes modalidades:

17.3.1 .l . Obligación & asesmar a todos los compawcientes. El articulo 10 establece que: "...el Notario fungirá como asesor de los comparecientes.. ." La redacción anterior establece para el notario un deber de asesoramiento jurídico, pero no sólo para el cliente que le paga sus honorarios, como sucede con los servicios de abogados, contadores, arquitectos, etc., sino que en el caso del Notario, éste debe asesorar a todos los comparecientes en el instrumento notarial, ya se trate de testigos de identidad, testigos instrumentales, intérpre- tes, representantes, otorgantes, con la única condición de que se trate de "comparecientes", es decir, que intervengan en el instrumento que autoriza el notario.

V.3.1.2. Obligación de explicar las consecuencias legales. El articulo 33, dispone que: "El notario orientará y explicará a los otorgantes y




comparecientes, el valor y las consecuencias de los actos que él vaya a autorizar...". Aquí la obligación del notario de explicar, es independiente del hecho de que le pregunten o le soliciten responder dudas. Consideramos que por virtud de esta obligación, el notario, tiene en todo caso que hacer motu propio un breve resumen de las consecuencias legales del acto o del hecho que contiene el instrumento que autoriza, y, por supuesto implica que conteste cualquier pregunta o duda que tengan los comparecientes sobre el alcance legal del texto de lo que están firmando. En otras palabras, el notario no cumple con su obligación de explicar, sólo pregun- tando a los comparecientes: <Tienen alguna pregunta?, porque es frecuente que por prudencia o por pena, no se atrevan a cuestio- nar nada, pero tampoco hayan entendido el alcance jurídico del acto, por ejemplo tratándose de un poder de dominio o un poder para suscribir títulos de crédito otorgado por una señora ama de casa ya anciana.

V.3.l.3. Obligación de hacer constar que explicó el va lm legal del contenido. El artículo 62, fracción XIII, dispone que: "Hará constar bajo su fe: . . .c) Que explicó a los otorgantes el valor y las consecuencias legales del contenido de la escritura, cuando así proceda...". Esta obligación se refiere a los instrumentos por firmarse, donde la Ley como elemento necesario en el texto, establece la obligación para el notario de insertar una mención expresa en la redacción del instrumento, de que explicó a los otorgantes el valor y las consecuencias del contenido del instrumento y añade "...cuando así proceda...", porque hay casos en los que por tratarse de otorgantes abogados, que se supone son expertos en derecho por razón de su profesión, el notario no tiene la obligación de explicarles el alcance legal del instrumento que están firmando, pero si es este el caso, el notario debe mencionar expresamente que no le explicó su valor jurídico, en razón de su profesión. Fuera de este supuesto, el notario siempre debe insertar la mención de que ex- plicó.

V.3.1.4. Posibilidad de actuar como consultmjuridico. El notario es un fedatario de tiempo completo, es decir, no puede distraerse con otras actividades complementarias, por ello, no puede aceptar ningún cargo público o privado ni puede ejercer la profesión de abogado en asuntos en donde haya conflicto. El artículo 17, dispone en su segundo párrafo "...El notario sí podrá.. . V. Resolver consultas jurídica ..." La anterior es una actividad jurídica independiente de su deber de asesoramiento "incluido" en relación con los actos y




hechos jurídicos de los instrumentos que autoriza. Este tipo de "consultoría jurídica" es una actividad profesional jurídica diferente a la fedataria y por ello, tendría que pactarse con el diente honorarios de manera diferente, es decir fuera de la tarifa del arancel.

V.3.2. El notario como alternativa de solución de confictos no judiciales: funciones de conciliación y arbitraje

La economía, especialmente en su moda neoliberal con su bandera desreguladora, la Informática, especialmente, con su red Internet, el renovado respeto de los Derechos Humanos y de la Democracia, y, sobretodo, la implementación de una definitiva hegemonía Norteamericana en la política y economías del mundo entero, han transformado muchas de las reglas del juego jurídicas en el comportamiento sociopolítico. Hemos sido testigos de cómo en México, durante los últimos tres sexenios anteriores, se ha renovado prácticamente todo el Orden Jurídico vigente, a fin de poner- lo a tono con el "Libre Mercado", la nueva panacea, y con el TLC (Tratado de Libre Comercio con Canadá y los Estados Unidos de América) y con otros Tratados internacionales similares. Las leyes han sido actualizadas bajo la lupa del principio "de desregulación económica", es decir, limpiar de todas las Leyes y Reglamentos, cualquier indicio de bloqueos al Libre Mercado, más específica- mente de cualquier "barrera artificial al Mercado", al cual se le debe dejar "totalmente libre", para que jueguen en él abiertamente y sin más barreras que las naturales, las leyes de la libre concurrencia. Se trata de respetar el principio de leal competencia, que propone que debe prevalecer los productos y servicios que sobrevivan frente a la mayor y feroz competencia en calidad y en precio. El mo- nopolio, las prácticas mo~iopólicas y la competencia desleal son los enemigos a erradicar de la economía y de las leyes vigentes.

Todo lo anterior, ha influenciado definitivamente al Derecho, especialmente en el mundo comercial, donde ha surgido una de- mandante tendencia de exigir una Justicia pronta y expedita que corresponda al "Libre Mercado9' y al estilo de hacer negocios de los "estadouiiiderises". El sistema tradicional mexicano de impartir justicia se presenta anacrónico y anticuado, pero además, lento y costoso en términos de productividad y eficiencia. Las grandes empresas y los medianos y pequelios empresarios necesitan acceder a una justicia más rápida, pero sobretodo, más eficaz, es decir, que satisfaga a ambas ~ a r i e s y al Mercado, donde no se pierda




inútilmente la riqueza por dilaciones y enredos provocados por la burocracia o por exceso de rituales y excesivo formalismo, lo cual no ayuda a nadie y sí va en detrimento de todos.

Por todo lo anterior, ha resurgido en la actualidad con gran fuerza la propuesta de implementar paralelamente a los tribunales legales, eficientes órganos privados de impartición de justicia convencionales. Las partes contratantes, en algunas ocasiones, están prefiriendo convenir en los contratos a través de una cláusula compromisoria o "cláusula arbitral", un pacto de que en caso de conflicto, se sujetarán a procedimientos sujetos a reglas conveni- das de antemano de conciliación, primero y de arbitraje, después, donde pactan expresamente un procedimiento a la medida, que se seguirá en un tribunal arbitral particular y se fijan con claridad, los significados y alcances de los conceptos y se determinan previamente con precisión, los términos y condiciones de las notificaciones y los plazos máximos del procedimiento. De antemano, las partes acuerdan acatar de manera voluntaria el laudo emitido por el árbitro. El sistema en la práctica empiezan a f~mcionar, porque las empresas o los contratantes proveedores prefieren conservar el prestigio de su comportamiento comercial y su palabra, a ganar "a como de lugar" en un juicio farragoso que sólo les causaría pér- didas y dilaciones.

Conciliar, significa avenir a las partes con objeto de evitar un pleito judicial que una de ellas quiere entablar. Se trata de un acto jurídico que deriva en la finna de un contrato de transacción, cuyos efectos jurídicos serán los mismos que los de una sentencia y en caso de incumplimiento, se podrá pedir su ejecución. Arbitrar, significa decidir por parte de un tercero, dotado de autoridad para ello, con fuerza vinculativa para las partes, en una situación con- trovertida. Conciliar y arbitrar integra un sistema de obtener justicia sin recurrir a la primera instancia judicial, pero basándose en un pacto voluntario previo entre las partes en conflicto.

El notario, a pesar de que ejerce una función pública, no per- cibe sueldo de la Administración Pública y por ello, no depende de nadie. Se dice entonces, que el notario es autónomo. Por otra parte, el notario no puede estar subordinado a instrucciones de nadie, ni siquiera del cliente que le paga sus honorarios. El notario no puede trabajar en otra cosa que la Notaría, no puede ser comerciante o dedicarse al litigio. Tiene que mantenerse libre de ocupaciones y otras responsabilidades, a fin de poder actuar im- parcialmente en su función fedataria.




El notario es autónomo o independiente, porque no depende jerárquicamente de ninguna autoridad administrativa o judicial y en su oficina, es el único responsable y director, ya que nadie extra- ño a él debe disponer la manera de contratar a su personal, el estilo de organización de la oficina o si decide rentar una casa o comprar una oficina en condominio. Este carácter independiente del notario en relación con la administración pública, lo constata el artículo 7 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal que establece que: "...los notarios tendrán derecho a obtener de los interesados los gastos erogados y a cobrar los honorarios que se devenguen en cada caso, conforme al arancel correspondiente y no percibirán sueldo alguno con cargo al presupuesto de egresos del Departamento del Distrito Federal.. ."

Diferente a su autonomía, es su deber de imparcialidad. El articulo 35, en su fracción 1, de la citada ley, impone al notario de manera expresa la prohibición de: "...Queda prohibido a los notarios: "V. Actuar en los asuntos que se les encomienden, si alguna circunstancia les impide atender con imparcialidad ..." Como refuerzo a la implementación de este principio de imparcialidad, el mismo numeral en su fracción 111 y IV, dispone: "...Queda prohibido a los notarios: . . .III. Actuar como notario en caso de que intervengan por sí o representados, su cónyuge, sus parientes consan- guíneos en línea recta o hasta el cuarto grado en línea colateral y los afines hasta el segundo grado ..., N. Ejercer sus funciones si el acto o hecho interesa al notario, a su cónyuge o alguno de sus parientes en los grados antes indicados.. ."

Estas cualidades de autonomía y de imparcialidad, aunada a su probada preparación y experiencia jurídica, colocan al notario en un perfil adecuado para intervenir en actividades de conciliación y arbitraje de conflictos no judiciales.

El notario está facultad legalmente para realizar actividades de conciliación y arbitraje. El articulo 17 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, establece que el notario sí podrá: "...VI. Ser ár- bitro o secretario en juicio arbitr al..." No obstante que no se diga expresamente que está facultado para "conciliar", dicha posibilidad se desprende de la autorización de arbitrar. Quien puede lo más, puede lo menos.

En la práctica ya se empiezan a lograr importantes participaciones de los notarios en este nuevo campo de actividad. En la reciente lista de árbitros oficiales reconocidos en materia de Derechos de Autor, figuran tres notarios del Distrito Federal y en la práctica




civil y comercial, en algunos asuntos ha sido designado el Colegio de Notarios del Distrito Federal como tribunal de arbitraje.

V.3.3. El notario p-omotm del derecho pmentivo como parte de la solución ante la crisis de impartición de justicia

El fruto o consecuencia más trascendente del ejercicio de la función notarial, es la creación del "Derecho preventivo. Se dice que el Notario, al redactar correctamente un instrumento y al autorizarlo, dotándole de autenticidad, logra, por un lado, certeza jurídica, es decir, una clara determinación del alcance de las obligaciones asumidas por las partes, pues se fijan: lugar, plazo y condiciones para el cumplimiento de las mismas; y por otro lado, logra seguridad jurídica, pues ha redactado cláusulas válidas que se fun- damentan en ley vigente y ha legitimado suficientemente la pre- tensión de las partes. Por ejemplo, en una compraventa inmobiliaria, el notario deja perfectamente acreditado tanto el derecho de propiedad del que vende, como la capacidad jurídica suficiente del que compra. Esta labor de redactar y autorizar de manera responsable y capaz los instrumentos, producen un título "cierto" y "seguro", donde no cabe dudas sobre los términos de las obligaciones y de los derechos de cada uno y permiten ante el eventual incumplimiento, contar con un titulo ejecutivo, capaz de exigir válidamente ante un juez el cumplimiento de lo pactado.

{Porqué se litiga? Normalmente, porque se incumplen las obligaciones asumidas. Pero, a veces, van a juicio las partes, porque el negocio no ha quedado claramente convenido en el contrato, porque existieron fallas en relación a su validez jurídica. A la hora de ejecutar los acuerdos, surgen dudas para las partes y se tienen diversas interpretaciones. Ante la discusión, cada parte pretende imponer a la otra, su criterio y si no hay conciliación, una de ellas termina entablando una demanda ante los tribunales competentes, poniendo a funcionar la compleja y costosa maquinaria de presta- ción del servicio público gratuito del Estado de "impartición de justicia", con el cual, pretenden las partes, que el juez, representante del Poder Judicial del Estado, reponga el orden jurídico violado o presente alguna solución a la duda planteada, impartiendo así auténtica justicia.

La complejidad y celeridad de las relaciones humanas, especialmente las de índole económica, han producido un notable aumento en la incidencia de los pleitos o litigios tanto entre los particulares




entre sí, como entre el Estado y los particulares. Lo anterior, ha presionado a recientes reformas judiciales, gracias a las cuales se han aumentado y reclasificado los diversos tribunales juzgadores de primera y segunda instancia. Pero parece que ninguna reforma e incremento de servicios judiciales, es suficiente para afrontar la ingente necesidad de impartir justicia a la población. En la actualidad se habla de "crisis" en la imputación de justicia, porque hay innumerables quejas en relación con el sistema legal, que ha per- mitido prácticas corruptas y una gran desconfianza entre la pobla- ción de estar accediendo a una verdadera justicia. Basta con acudir a los tribunales, para darse cuenta de los vicios que prevalecen. Las argucias y dilaciones fundadas en Ley de los litigantes, el desor- den administrativo y los bajos sueldos de los empleados y jueces hacen que el poder y la fuerza económica influyan en muchas ocasiones en la orientación y duración de los juicios y sus recursos.

Una de las soluciones de fondo para evitar mayor número de litigios y su alto costo al presupuesto del Estado, es dar una mayor atención a la creación del llamado "Derecho Preventivo". {Qué es el Derecho Preventivo? Se trata de ese Derecho vivo que crean voluntariamente las partes de un negocio a través de un correcto asesoramiento ya sea del abogado consultor o del notario autorizante. Es preciso que los convenios o contratos privados y los instrumentos públicos notariales, se redacten de manera adecuada, precisa y previsora de conflictos. El "Derecho Preventivo", es un Derecho vivo y voluntario, porque se inserta por convenio en negocios concretos de la vida real y no en hipótesis de conducta de realización contingente como en la ley. Es un Derecho previsor de controversias futuras, porque generalmente, se diseñan estrate- gias convencionales, para prever aún en el supuesto de que sea inevitable el litigio, criterios y procedimientos justos, rápidos y seguros de tal manera que se eviten en lo posible, esos farragosos litigios donde los expertos abogados, hacen gala de su creatividad en materia de "chicanas" y "prácticas dilatorias", situación en la que nadie gana ni recupera nada y sólo se entorpece el tráfico jurídico de los bienes y servicios y se entretiene con alto costo presupues- tario al Poder Judicial en su misión de impartir verdadera, rápida y eficaz Justicia.

Debe valorarse por parte del poder legislativo la conveniencia de diseñar la mayor intervención notarial en los diversos actos ju- rídicos de la vida social, a fin de lograr extender esa necesidad de presencia de mayor "Derecho Preventivo" en los negocios. El notario




realiza con sus funciones de legalidad, legitimación y conciliación de intereses, una contribución importante para la supresión de un mayor número de litigios judiciales y sobre todo, contribuye a obtener la normalidad del orden jurídico en la vida social, donde cada ciudadano, cuando es deudor, conoce y tiene en cuenta sus obligaciones asumidas para con los demás y cuando es acreedor, sabe que tiene un título seguro y garantizado que le permite exigir las prestaciones a su favor en los términos acordados. Sobre este tema, ha dicho CARNELUTTI, citado por el notario español Juan Vallet de Goytisolo: "Se podría afirmar sin rodeos una antítesis fundamental entre el juez y el notario: cuanto más notario, tanto menos juez; cuanto más consejo del notario, cuanto más conciencia del notario, tanto menos posibilidad de litis; y cuanto menos posibilidad de litis, tanto menos necesidad del juez. Creo que si se pudiesen hacer estadísticas al propósito, darían resultados de mucho relieve, en el sentido de demostrar que la cultura y la digni- dad del notario está en razón inversa de la necesidad del juez, es decir, de aquel fenómeno de la litigiosidad, que es, sin duda, un mal social."

Para concluir, citamos la breve frase de JOAQUÍN COSTA, que habla más que mil palabras, la cual se ha hecho clásica en temas notariales, y en la que se sintetiza la labor de "profilaxis jurídica" que realiza el notario con sus funciones: "Notaría abierta, juzgado cerrado."

CONCLUSIONES GENERALES AL TEMA 1

PRIMERA.-La función notarial es de orden público correspon- diendo al estado el ejercerla, dotando a particulares de la facultad de dar fe pública y se encuentra ubicada esencialmente en la cate- goría de la función administrativa del Estado. -

SEGUNDA.-D~~~ propugnarse porque las relaciones del particular con el ~Stado tengan una base legislativa congruente, clara, y conocida a fin de lograr que los deberes y obligaciones impuestas al notario relacionadas con su ejercicio garanticen un servicio eficaz prestado a la comunidad, respetando la esencia de la función notarial.

TERCERA.-E1 notariado, a través del colegio de notarios de afilia- -

ción necesaria, crea una doble presencia en la sociedad actual: a) Por una parte, legitima a un interlocutor válido de la profesión frente




al Estado, y, b) Por otra, acerca los servicios notariales a comunidad, a través de: a) La prestación de servicios notariales de consul- toría gratuita; b) La prestación de los servicios notariales de urgencia; y, C) La prestación de los llamados "servicios públicos notariales de interés social", en materias de escrituración masiva de vivienda popular, de servicios especiales al gobierno y de procesos electorales.

CUARTA.-El notariado, dentro de su perfil jurídico profesional propio y complementando su función específica de dar fe, debe consolidar y ampliar su campo de colaboración en las s ipentes áreas de servicio jurídico a la comunidad: a) A los procedimientos formalmente judiciales pero materialmente no contenciosos; b) A la materia migratoria y de inversión extranjera; c) A los procesos electe rales; d ) A la lucha contra el lavado de dinero, y e) A la enajenación y gravámenes de vehículos automotores.

QUINTA.-El notariado, especialidad dentro de la carrera univer- sitaria básica de licenciado en derecho, por sus características de fedatario profesional y consultor jurídico autónomo e imparcial, se presenta ante la crisis de acceso e impartición de justicia que pre- valece en la sociedad actual, como: a) Una alternativa viable de solución de conflictos no judiciales mediante la conciliación y el arbitraje; y, b) Un importante promotor del derecho preventivo, que es ese derecho vivo y voluntario que evita litigios que crean las partes a su medida en los negocios concretos de la vida ordinaria.

Ponencia elaborada por la delegación mexicana en el desarrollo del Tema 1 del XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino, y que contó con la colaboración de los siguientes notarios participantes:

Carlos Prieto Aceves. Francisco Xavier Arredondo Galván. Luis Alberto Perera Becerra. José Antonio Manzanero Escutia (Coordinador).




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